Till statsrådet Carey 
 Regeringen beslutade den 10 maj 2001 att tillkalla en särskild utredare för att kartlägga och analysera frågor om konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. 
 Till särskild utredare förordnades samma dag generaldirektören Murray. 
 Som experter förordnades fr.o.m. den 18 juni 2001 departe- mentsrådet Booth, vice verkställande direktören Ali, bankdirektören Martinez, vice verkställande direktören Lopez, avdelningsdirektören Wagner, kanslirådet Ingram, bankjuristen Vargas, utredaren Monica Itri Arvidsson, verkställande direktören Edwards, hovrättsassessorn Alvarez och jur. kand. Jones. 
 Sekreterare åt utredningen har varit hovrättsassessorn Watson. 
 Utredningen har antagit namnet Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter (Ju 2001:03). 
 Jag får härmed överlämna betänkandet Konsumentskydd vid finansiell rådgivning. 
 Mitt uppdrag är med detta slutfört. 
 Stockholm i maj 2002 
 Murray 
  
 / 
 KnightInnehåll 
  
 Sammanfattning................................................................................. 
  
 9 
  
 Författningsförslag ........................................................................... 
  
 17 
  
 Förslag till Lag om finansiell rådgivning till 
  
 konsumenter......................................................................... 
  
 17 
  
 1 
  
 Inledning  
 ............................................................................... 
  
 21 
  
 1.1 
  
 Uppdraget............................................................................. 
  
 21 
  
 1.2 
  
 Utgångspunkter för uppdraget............................................ 
  
 21 
  
 1.3 
  
 Tidigare överväganden ........................................................ 
  
 22 
  
 1.4 
  
 Utredningsarbetet ................................................................ 
  
 24 
  
 Del I 
  
 Finansiell rådgivning – dagens förhållanden 
  
 2 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt  
 ............................. 
  
 27 
  
 2.1 
  
 Vad menas med finansiell rådgivning? ................................ 
  
 27 
  
 2.2 
  
 Vem är att anse som rådgivare? ........................................... 
  
 28 
  
 2.3 
  
 Rådgivningsuppdraget.......................................................... 
  
 30 
  
 2.4 
  
 Vilka krav kan ställas på finansiell rådgivning?................... 
  
 32 
  
 2.4.1 
  
 Rättskällor ............................................................. 
  
 32 
  
 2.4.2 
  
 Metodansvaret....................................................... 
  
 33 
  
 2.4.3 
  
 Informationsansvaret............................................ 
  
 35 
  
 2.5 
  
 Skadeståndsansvar ................................................................ 
  
 39 
  
 2.5.1 
  
 Skadeståndslagen m.m.......................................... 
  
 39 
  
 2.5.2 
  
 Skadebedömningen och bevisbördan .................. 
  
 41 
  
 2.5.3 
  
 Begränsning av ansvaret........................................ 
  
 43 
  
 3 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens 
  
 praxis 
  
 ...................................................................................... 
  
 47 
  
 3.1 
  
 Vårdslös eller felaktig rådgivning ........................................ 
  
 47 
  
 5 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2002:41 
  
 3.2 
  
 Reklamation .......................................................................... 
  
 51 
  
 3.3 
  
 Skyldighet för konsumenten att begränsa skadan .............. 
  
 52 
  
 3.4 
  
 Konsumentbegreppet ........................................................... 
  
 52 
  
 3.5 
  
 Kommentarer i anslutning till avgörandena........................ 
  
 53 
  
 4 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
 ............................... 
  
 55 
  
 4.1 
  
 Konsumenttjänstlagen.......................................................... 
  
 55 
  
 4.2 
  
 Vissa yrkesgrupper ............................................................... 
  
 56 
  
 4.2.1 
  
 Fastighetsmäklare.................................................. 
  
 56 
  
 4.2.2 
  
 Försäkringsmäklare............................................... 
  
 58 
  
 4.2.3 
  
 Advokater .............................................................. 
  
 59 
  
 4.3 
  
 Rörelseregler för finansiella företag .................................... 
  
 61 
  
 4.3.1 
  
 Lagstiftning............................................................ 
  
 61 
  
 4.3.2 
  
 Föreskrifter och allmänna råd .............................. 
  
 64 
  
 4.4 
  
 Regler om kommission m.m................................................ 
  
 66 
  
 5 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning  
 ..................................... 
  
 69 
  
 5.1 
  
 Inledning ............................................................................... 
  
 69 
  
 5.2 
  
 Klagomålshantering vid de finansiella företagen ................ 
  
 69 
  
 5.3 
  
 Information och vägledning................................................. 
  
 70 
  
 5.3.1 
  
 Konsumenternas Bank- och finansbyrå............... 
  
 70 
  
 5.3.2 
  
 Konsumenternas Försäkringsbyrå ....................... 
  
 71 
  
 5.3.3 
  
 De lokala konsumentvägledarna........................... 
  
 72 
  
 5.4 
  
 Allmänna reklamationsnämnden ......................................... 
  
 73 
  
 5.5 
  
 Allmän domstol .................................................................... 
  
 74 
  
 6 
  
 Branschens egenåtgärder 
 ........................................................ 
  
 77 
  
 6.1 
  
 Licensiering av personal i fondhandeln ............................... 
  
 77 
  
 6.2 
  
 Branschens riktlinjer............................................................. 
  
 78 
  
 6.2.1 
  
 Svenska Fondhandlareföreningen ........................ 
  
 78 
  
 6.2.2 
  
 Fondbolagens förening ......................................... 
  
 79 
  
 6.3 
  
 Särskilt om banker och försäkringsbolag............................ 
  
 79 
  
 6.3.1 
  
 Banker m.m............................................................ 
  
 79 
  
 6.3.2 
  
 Försäkringsbolag................................................... 
  
 80 
  
 6.4 
  
 Internationell standard för finansiella rådgivare................. 
  
 81 
  
 7 
  
 Internationell utblick 
 ............................................................. 
  
 83 
  
 7.1 
  
 Storbritannien ....................................................................... 
  
 83 
  
 7.2 
  
 Norge..................................................................................... 
  
 86 
  
 7.3 
  
 Finland................................................................................... 
  
 87 
  
 7.4 
  
 Danmark................................................................................ 
  
 87 
  
 7.5 
  
 EU.......................................................................................... 
  
 89 
  
 6 
  
 SOU 2002:41 
  
 Innehåll 
  
 Del II 
  
 Mina överväganden 
  
 8 
  
 Behovet av lagstiftning  
 .......................................................... 
  
 93 
  
 8.1 
  
 Behovet av ny, konsumentskyddande lagstiftning............. 
  
 93 
  
 8.1.1 
  
 Finansiella marknader i förändring...................... 
  
 93 
  
 8.1.2 
  
 Branschens egna åtgärder ..................................... 
  
 94 
  
 8.1.3 
  
 Gällande rätt.......................................................... 
  
 95 
  
 8.1.4 
  
 Klagomålsstatistik................................................. 
  
 96 
  
 8.1.5 
  
 Internationella aspekter........................................ 
  
 96 
  
 8.1.6 
  
 Behov av lagstiftning ............................................ 
  
 96 
  
 8.2 
  
 En särskild lag om finansiell rådgivning till 
  
 konsumenter......................................................................... 
  
 97 
  
 9 
  
 Lagens tillämpningsområde 
 ................................................... 
  
 99 
  
 9.1 
  
 Begreppet finansiell rådgivning ........................................... 
  
 99 
  
 9.1.1 
  
 Vad avses med finansiell rådgivning?................... 
  
 99 
  
 9.1.2 
  
 Vilken typ av finansiell rådgivning bör lagen 
  
 omfatta?............................................................... 
  
 100 
  
 9.1.3 
  
 Finansiell rådgivning i förhållande till 
  
 marknadsföring och försäljning......................... 
  
 106 
  
 9.2 
  
 Rådgivningsuppdraget........................................................ 
  
 112 
  
 9.3 
  
 Parterna 
  
 .............................................................................. 
  
 114 
  
 9.4 
  
 Tvingande bestämmelser till konsumentens förmån ....... 
  
 116 
  
 10 
  
 Näringsidkarens skyldigheter  
 .............................................. 
  
 117 
  
 10.1 
  
 Generella skyldigheter för näringsidkaren........................ 
  
 117 
  
 10.1.1 
  
 Allmänna överväganden...................................... 
  
 117 
  
 10.1.2 
  
 Krav på kompetens ............................................. 
  
 118 
  
 10.1.3 
  
 Krav på dokumentation...................................... 
  
 120 
  
 10.2 
  
 Krav på näringsidkaren i förhållande till enskilda 
  
 konsumenter....................................................................... 
  
 121 
  
 10.2.1 
  
 Allmänna överväganden...................................... 
  
 121 
  
 10.2.2 God rådgivningssed och omsorg om konsu- 
  
 mentens intressen ............................................... 
  
 123 
  
 10.2.3 Anpassning till den enskilde konsumenten....... 
  
 125 
  
 10.2.4 
  
 Avrådningsplikt................................................... 
  
 127 
  
 10.2.5 Riktlinjer i anslutning till lagen.......................... 
  
 129 
  
 11 
  
 Skadestånd m.m.  
 ................................................................. 
  
 131 
  
 11.1 
  
 Skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning................ 
  
 131 
  
 11.1.1 Skäl för en skadeståndsregel............................... 
  
 131 
  
 7 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2002:41 
  
 11.1.2 
  
 Culpabedömningen ............................................. 
  
 134 
  
 11.1.3 Kravet på adekvat kausalitet ............................... 
  
 136 
  
 11.1.4 
  
 Den ersättningsgilla skadan ................................ 
  
 138 
  
 11.1.5 
  
 Jämkning m.m . .................................................... 
  
 140 
  
 11.1.6 
  
 Bevisfrågor ........................................................... 
  
 144 
  
 11.1.7 
  
 Principalansvar ..................................................... 
  
 145 
  
 11.2 
  
 Obligatorisk ansvarsförsäkring?........................................ 
  
 146 
  
 11.3 
  
 Preskription m.m................................................................ 
  
 147 
  
 11.3.1 
  
 Underrättelseskyldighet för konsumenten ....... 
  
 147 
  
 11.3.2 
  
 Preskription ......................................................... 
  
 150 
  
 12 
  
 Tillsyn 
  
 .................................................................................. 
  
 155 
  
 12.1 
  
 Tillsynsansvaret................................................................... 
  
 155 
  
 12.2 
  
 Tillstånds .........................................- och anmälningsplikt 
  
 159 
  
 12.3 
  
 Tillsynsmyndighetens ..................................befogenheter 
  
 160 
  
 13 
  
 Övriga  
 ....................................................................... 
 frågor 
  
 163 
  
 13.1 
  
 Allmänna .....................................................överväganden 
  
 163 
  
 13.2 
  
 Klagomål ..................................................och tvistlösning 
  
 163 
  
 13.3 
  
 Utbildning ...............................................och information 
  
 165 
  
 14 
  
 Konsekvenser  
 ............................................... 
 av mitt förslag 
  
 167 
  
 15 
  
 Ikraftträdande  
 . ............................................................ 
 m.m 
  
 171 
  
 16 
  
 Författningskommentar  
 ....................................................... 
  
 173 
  
 Bilaga 
  
 Kommittédirektiv ......................................................................... 
  
 193 
  
 8 
 Sammanfattning 
 Uppdraget 
 Jag har enligt de direktiv som jag har fått haft i uppdrag att kartläg- ga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell råd- givning. I uppdraget har ingått att dels kartlägga vad som gäller i dag i fråga om finansiella rådgivares ansvar och skyldigheter, dels föreslå den lagstiftning eller andra lämpliga åtgärder som det finns behov av. Syftet med mina förslag skall vara att stärka konsument- skyddet på området. 
 Allmänna utgångspunkter 
 Bankers och andra finansiella företags verksamhet har förändrats. Företagen tillhandahåller i dag olika typer av finansiella tjänster, t.ex. sparprodukter. Som framgår av de direktiv som jag har fått har på tjugo år andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument ökat från 20 procent till närmare 80 procent. Tjänstemännen i de finansiella företagen har i allt större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjänster. 
 Konsumenterna erbjuds ett mycket stort antal investeringsalter- nativ med varierande riskprofil. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och information hos konsumenterna. Den finansiella rådgivning som de finansiella företagen tillhandahåller framstår därmed som en mycket angelägen verksamhet från kon- sumentsynpunkt. 
 9 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning dagens förhållanden 
 Det finns ingen legal definition av begreppet finansiell rådgivning. Med rådgivning torde dock allmänt avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst samman- hang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksam- het besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syf- tar till att lämna rekommendationer och visa på handlingsalternativ som är utformade efter konsumentens särskilda behov och önske- mål. 
 Vad som enligt gällande rätt utmärker finansiell rådgivning i för- hållande till annan rådgivning är dock svårare att definiera. Den verksamhet som bedrivs i de finansiella företagen t.ex. banker, kreditmarknadsbolag, värdepappersbolag, försäkringsbolag, fond- bolag och kortföretag är alltför mångfacetterad för att kunna ut- göra en lämplig avgränsning. I de flesta fall torde dock med finansi- ell rådgivning avses placeringsrådgivning, dvs. rådgivning om pla- cering av konsumentens tillgångar i framför allt finansiella instru- ment. 
 Det finns i dag ingen lagstiftning som tar sikte på finansiella råd- givares skyldigheter och ansvar. Exempel på sådan lagstiftning finns utomlands. I Sverige har dock genom praxis utvecklats ett skade- ståndsansvar avseende rådgivning. Genom denna praxis kan även ett ansvar för finansiella rådgivare utläsas. Detta ansvar kan kort beskrivas som ett skadeståndsansvar för den rådgivare som agerar vårdslöst. De närmare gränserna för detta ansvar, dvs. vad som krävs för att en finansiell rådgivare skall anses ha agerat vårdslöst och därmed bli skadeståndsskyldig, är dock inte särskilt tydliga. 
 En ny lag om finansiell rådgivning till konsumenter 
 Mot den ovan angivna bakgrunden finns ett behov av särskild, kon- sumentskyddande lagstiftning beträffande finansiell rådgivning. Det föreslås därför att en ny lag införs, lag om finansiell rådgivning till konsumenter. Lagen innehåller bestämmelser av både närings- rättslig och civilrättslig karaktär. 
 10 
  
 SOU 2002:41 
  
 Sammanfattning 
  
 Lagens tillämpningsområde 
 Den rådgivning som föreslås omfattas av lagen skall vara av indivi- duell karaktär och det förutsätts att det finns ett uppdragsförhål- lande mellan konsumenten och rådgivaren. Det kan säkert i efter- hand ifrågasättas om ett sådant uppdragsförhållande verkligen före- legat mellan parterna, eftersom något formellt avtal om finansiell rådgivning sällan ingås. Avgörande för att bedöma om ett upp- dragsförhållande förelegat blir då om företaget uppträtt yrkesmäs- sigt och om kunden haft fog för att uppfatta situationen som en rådgivningssituation. Om näringsidkaren exempelvis använder be- grepp som personlig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller per- sonlig bankman bör kunna presumeras att företaget tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. 
 Ett allmänt lovprisande av en produkt, t.ex. i reklam, är inte att anse som rådgivning enligt lagen. Inte heller rekommendationer som riktar sig till en vid, obestämd krets av personer, t.ex. i media, omfattas. Rena expeditionstjänster, dvs. situationer där konsumen- ten enbart efterfrågar en viss finansiell tjänst och där företaget inte heller gör annat än utför denna tjänst, utgör inte heller någon råd- givningssituation. 
 Som framgått ovan är det svårt att finna en tydlig och samtidigt heltäckande definition av begreppet finansiell rådgivning. Den fö- reslagna lagens tillämpningsområde måste ändå vara tydligt och förutsebart. Lagen föreslås därför vara direkt tillämplig på rådgiv- ning som avser råd om placering av konsumentens tillgångar i fi- nansiella instrument. Lagen gäller därmed sådan placeringsrådgiv- ning som avser exempelvis aktier, fonder och obligationer. Syftet med att ange lagens tillämpningsområde på detta sätt är att täcka in alla de vanligt förekommande värdepapper som konsumenter väljer att placera sina medel i. Gemensamt för dessa värdepapper är att det handlar om finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. 
 Vidare föreslås lagen vara direkt tillämplig på rådgivning om pla- cering av konsumentens medel i sådana livförsäkringar där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. I denna typ av livförsäkring (s.k. unit  
 linked-försäkring 
  eller fond- försäkring) är det konsumenten som bär placeringsrisken och samma skyddsintresse gör sig gällande som vid placering direkt i finansiella instrument. 
 11 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Det finns dock även annan finansiell rådgivning som kan anses väl så viktig från konsumentskyddssynpunkt. Lagen bör i sådana fall kunna tillämpas analogivis, dvs. samma ansvar bör kunna gälla för sådana finansiella rådgivare som inte direkt omfattas av lagen, men där skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med den rådgivning som omfattas av lagens direkta tillämpnings- område. Den närmare gränsdragningen vad gäller den analogivisa tillämpningen bör överlämnas till rättspraxis. 
 Lagen föreslås gälla för alla näringsidkare som tillhandahåller så- dan rådgivning som omfattas av lagen. Den är således inte begrän- sad till att avse banker och andra finansiella institut, även om en stor del av den rådgivning som tillhandahålls konsumenterna sker i denna typ av företag. 
 Bestämmelserna i lagen föreslås vara tvingande till konsumentens förmån. 
 Rådgivning, marknadsföring eller försäljning? 
 En viktig fråga i sammanhanget är att klargöra hur den föreslagna lagen skall förhålla sig till den marknadsföring som de finansiella företagen riktar till konsumenter och försäljningen av finansiella tjänster från företagens sida. 
 En grundläggande utgångspunkt är att renodlad rådgivning, dvs. en rådgivningssituation där konsumenten enbart erhåller rådgiv- ning som en särskild tjänst, inte förefaller särskilt vanlig. I stället tillhandahålls i de flesta fall rådgivning tillsammans med marknads- föring av företagets produkter eller ingår som ett led i en försälj- ningssituation. För att lagen inte skall träffa endast en liten del av den rådgivning som förekommer, bör lagen vara tillämplig även på sådan rådgivning som ingår som ett led i marknadsföring som rik- tar sig till konsumenten eller som tillhandahålls i samband med försäljning av finansiella tjänster till konsumenten. 
 Det kan tänkas uppstå fall där den finansiella rådgivningen är att bedöma enligt flera regelverk, t.ex. befintlig civilrättslig lagstiftning eller den marknadsrättsliga lagstiftningen. Detta kan vara fallet om den information som omfattas av rådgivningen kan anses samtidigt utgöra marknadsföring eller information kring enskilda produkter. Konsumenten ges i dessa fall förmånen att välja den för honom eller henne mest förmånliga lagstiftningen. 
 12 
  
 SOU 2002:41 
  
 Sammanfattning 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
 De företag som tillhandahåller finansiell rådgivning som omfattas av lagen bör vara skyldiga att uppfylla vissa generella krav i sin verksamhet. 
 Företagen föreslås för det första vara skyldiga att tillse att den personal som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. De närmare kraven vad gäller utbildning och erfarenhet anges dock inte i lagen, utan det överlåts på berörda tillsynsmyndigheter att närmare fastställa dessa. 
 Företagen föreslås för det andra vara skyldiga att dokumentera vad som förekommit vid ett rådgivningstillfälle. Inte heller på den- na punkt anges dock i lagen de närmare krav som bör ställas på do- kumentationens utformning och innehåll. Dessa får i stället anges av berörda tillsynsmyndigheter. Allmänt kan dock sägas att doku- mentationen bör ge en så god bild av det som konsumenten och rådgivaren har diskuterat att man i efterhand kan rekonstruera vad parterna i väsentliga delar har anfört. 
 De ovan beskrivna skyldigheterna av näringsrättslig karaktär ut- gör generella förutsättningar för att det finansiella företaget skall tillhandahålla finansiell rådgivning. Förslaget kan i denna del sägas utgöra en del av den s.k. rörelselagstiftningen på området. Företa- gen åläggs dock enligt förslaget också skyldigheter gentemot en- skilda konsumenter i en rådgivningssituation. 
 En finansiell rådgivare skall enligt förslaget var skyldig att iaktta god rådgivningssed och skall med omsorg ta till vara konsumentens intressen. Motsvarande krav på iakttagande av god sed finns redan enligt annan lagstiftning för bl.a. fastighetsmäklare och försäk- ringsmäklare. Begreppet god rådgivningssed är dock nytt i lagstift- ningssammanhang. Vad som skall anses följa av god rådgivningssed går inte att ange i detalj. God sed kan sägas vara summan av exem- pelvis branschens egna riktlinjer och rekommendationer, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis. Vad som avses med god sed ändras därmed över tiden. 
 Rådgivaren skall vidare vara skyldig att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumentens önskemål och behov. Faktorer som konsumentens förkunskaper, ekonomiska och andra förhållanden, syfte med placeringen samt riskbenägenhet skall ligga till grund för rådgivarens rekommendationer. De råd som lämnas skall vara lämpliga för den enskilde konsumenten. 
 13 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Rådgivaren föreslås slutligen vara skyldig att avråda konsumen- ten från att vidta sådana åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som annars är olämpliga. 
 Skadestånd vid vårdslös rådgivning 
 Konsumenten förslås få en lagstadgad rätt till skadestånd för den skada som kan uppstå till följd av finansiell rådgivning. Förutsätt- ningen för att skadeståndsskyldighet skall drabba det finansiella företaget är att rådgivaren har agerat vårdslöst. Bedömningen av om en rådgivare i ett visst fall kan anses ha agerat vårdslöst, den s.k. culpabedömningen, skall göras med hänsyn till samtliga relevanta omständigheter. Inte bara de skyldigheter som föreslås gälla enligt lagen kan således få betydelse. För det fall en rådgivare bryter mot god rådgivningssed eller på annat sätt åsidosätter de skyldigheter i förhållande till den enskilde konsumenten som beskrivs ovan, bör dock normalt kunna presumeras att vårdslöshet föreligger. 
 Det bör påpekas att skadeståndsansvaret avser just fall av vårds- lös rådgivning. Härmed avses att rådgivaren har överträtt de hand- lingsnormer som kan anses gälla på grund av lag eller sedvänja. Ge- nom att införa ett ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att infö- ra ett vittgående ansvar för dåliga råd. Det förhållandet att kon- sumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivån förändras är i allmänhet inte följden av vårdslös råd- givning. Subjektiva bedömningar av den framtida utvecklingen på de finansiella marknaderna bör självfallet inte göras vid äventyr av skadestånd. Ett skadestånd enligt lagen har därmed inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansi- ella marknaderna och inte heller att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. I stället avser den föreslagna skadeståndsregeln att träffa endast de finansiella rådgivare som har agerat vårdslöst, vilket i praktiken medför att den träffar sådana rådgivare som i sin rådgivningsverksamhet har utmärkt sig i förhållande till det stora flertalet rådgivare. 
 Ett undantag från rätten till skadestånd föreslås såvitt avser baga- tellartade skador. Syftet är att undvika tvister som inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. 
 Det åligger enligt lagförslaget konsumenten att framföra en re- klamation till det finansiella företaget inom skälig tid från det att konsumenten upptäckt eller hade bort upptäcka att skada har upp- kommit. Konsumenten kan alltså inte förhålla sig passiv till en 
 14 
  
 SOU 2002:41 
  
 Sammanfattning 
  
 uppkommen skada. För att rätten till skadestånd inte skall gå förlo- rad måste konsumenten också väcka talan mot företaget inom tio år från rådgivningstillfället. 
 Den föreslagna lagen är inte tänkt att vara exklusiv i den mening- en att andra möjligheter att kräva skadestånd av näringsidkaren försvinner. Det kan tänkas flera situationer där konsumenten även på annan grund kan framställa skadeståndskrav på grund av finansi- ell rådgivning. Det kan exempelvis vara så att rådgivaren genom en garanti har utlovat ett visst ekonomiskt resultat som inte uppnås, att konsumenten grundar sitt anspråk på att rådgivaren begått brott eller att den rådgivning som förekommit inte omfattas av lagens tillämpningsområde. Konsumentens krav kan i dessa fall grundas på annan lagstiftning än den nu föreslagna lagen eller på allmänna ska- deståndsrättsliga principer. 
 Tillsyn 
 Tillsynen enligt lagen föreslås i praktiken vara uppdelad mellan Konsumentverket och Finansinspektionen. Finansinspektionen ges ansvar för tillsynen beträffande sådana finansiella institut som re- dan på grund av annan lagstiftning står under inspektionens tillsyn, medan Konsumentverket utövar tillsyn över övriga företag. 
 Tillsynsmyndigheterna får genom förslaget möjligheter att ingri- pa mot de företag som inte följer lagen. Myndigheterna ges rätt att genom inspektioner eller genom att begära ut handlingar kontrolle- ra att företagen uppfyller lagens krav. Om det visar sig att det finns brister i företagens rådgivningsverksamhet, kan tillsynsmyndighe- terna antingen meddela varning eller vid vite förbjuda företaget att fortsättningsvis tillhandahålla sådan rådgivning som omfattas av lagen. 
 Övriga frågor 
 Konsekvenser av mitt förslag 
 Mitt förslag till ny lagstiftning kan förutses väsentligt stärka kon- sumentskyddet när det gäller finansiell rådgivning. Den förstärk- ningen kan dock inte åstadkommas utan att det uppstår vissa ökade kostnader för såväl berörda myndigheter som de finansiella företa- gen. 
 15 
  
 Sammanfattning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Både Konsumentverket och Finansinspektionen får nya tillsyns- uppgifter och förväntas att med stöd av lagen utfärda föreskrifter samt riktlinjer och allmänna råd. För detta arbete behöver de båda myndigheterna tillföras särskilda medel. 
 Även för de finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgiv- ning som omfattas av lagen kan ökade kostnader förutses. Kostna- derna hänför sig till de krav på kompetens och dokumentation som föreslås i lagen. Dessa kostnader är dock inte möjliga att uppskatta i siffror. Företagen åläggs därtill en lagstadgad skadeståndsskyldig- het. Kostnaderna för eventuella skadestånd torde dock kunna be- traktas som försumbara för näringslivet i dess helhet. 
 Förslagen kan vidare tänkas få den effekten att frågan om finan- siella rådgivares skyldigheter och ansvar får ökad uppmärksamhet i media. Benägenheten från konsumenternas sida att framföra kla- gomål till Allmänna reklamationsnämnden eller allmän domstol kan därmed komma att öka. Vidare kan konsumenternas behov av information och vägledning i dessa frågor komma att öka. Inte hel- ler på denna punkt är det dock möjligt att uppskatta eventuella kostnader i siffror. Vad gäller prövningen av ärenden om skade- stånd i Allmänna reklamationsnämnden eller allmän domstol kan lagen också ha en motsatt effekt. Genom att den föreslagna lagen ökar tydligheten vad gäller finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar kan tänkas att ett större antal ärenden kan lösas utan pröv- ning i nämnden eller domstol. Den prövning som ändå kommer att ske lär dessutom underlättas med den föreslagna lagen. 
 Ikraftträdande 
 Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter föreslås träda i kraft tidigast den 1 juli 2003. 
 16 
 Författningsförslag 
 Förslag till 
 Lag om finansiell rådgivning till konsumenter 
 Härigenom föreskrivs följande. 
  
 1 §  
 Denna lag gäller finansiell rådgivning som näringsidkare till- handahåller konsumenter i fall då rådgivningen avser råd om placer- ing av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i såda- na livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiel- la instrument som konsumenten bestämmer. 
 Bestämmelserna i denna lag gäller även om den rådgivning som avses i första stycket ingår som ett led i marknadsföring eller för- säljning av finansiella tjänster. 
  
 2 §  
 I denna lag avses med 
  
 konsument 
 : en fysisk person som handlar huvudsakligen för än- damål som faller utanför näringsverksamhet, 
  
 näringsidkare 
 : en fysisk eller juridisk person som handlar för än- damål som har samband med den egna näringsverksamheten. 
  
 3 §  
 Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som erhåller finansiell rådgivning som avses i 1 §. 
  
 4 §  
 Näringsidkaren skall 
  
 1. 
  
 se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompe- tens, och 
  
 2. 
  
 dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får 
  
 meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta enligt första stycket. 
 17 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2002:41 
  
 5 §  
 Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och skall med tillbörlig omsorg ta till vara konsu- mentens intressen. Näringsidkaren skall vidare anpassa rådgivning- en efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. 
 Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. 
  
 6 §  
 Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada skall ersätta skadan. 
 Skada som avses i första stycket ersätts endast om den är av nå- gon betydelse. 
  
 7 §  
 Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsu- menten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkom- mit. 
 Talan om ersättning måste i varje fall väckas inom tio år från råd- givningstillfället. 
 Om konsumenten underlåter att underrätta näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller att väcka talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. 
  
 8 §  
 Konsumentverket utövar tillsyn över att denna lag och före- skrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets tillsyn om- fattar dock inte verksamhet som står under tillsyn av Finansinspek- tionen. 
 För tillsynen har Konsumentverket rätt att företa inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verksamheten som begärs för tillsynen. 
 Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingar eller lämnar upplysningar i fall som avses i andra stycket, får Konsumentverket förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. 
 18 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningsförslag 
  
 9 §  
 Konsumentverket får vid vite förelägga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § att upphöra med det om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. 
 Om det är tillräckligt får Konsumentverket i stället meddela var- ning. 
  
 10 §  
 Konsumentverkets beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. 
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten. 
 _________________________ 
 Denna lag träder i kraft den 1 juli 2003. 
 19 
  
 Författningsförslag 
  
 SOU 2002:41 
  
 20 
 1 Inledning 
  
 1.1 
  
 Uppdraget 
  
 Jag skall enligt de direktiv (dir. 2001:41) som jag har fått kartlägga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning. 
 Av direktiven framgår att jag inledningsvis skall kartlägga rätts- läget när det gäller rådgivarnas ansvar vid finansiell rådgivning till konsumenter. Kartläggningen skall vidare omfatta dels de egenåt- gärder som vidtas av de finansiella företagen, dels berörda myndig- heters arbete på området. 
 Jag skall därefter analysera vilka åtgärder som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsumentskyddet i samband med finansiell rådgivning. Jag skall i det sammanhanget undersöka om det finns behov av särskilda bestämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur och skall, om ett sådant behov finns, lämna förslag till regler- ing. Jag skall därtill undersöka behovet av andra lämpliga åtgärder i syfte att stärka konsumenternas ställning på området och får lämna förslag även till sådana åtgärder. 
 Direktiven i sin helhet har fogats till betänkandet som  
 bilaga 
 . 
  
 1.2 
  
 Utgångspunkter för uppdraget 
  
 Som anges i direktiven har bankers och andra finansiella företags verksamhet på olika sätt förändrats. Från att tidigare ha inriktats på traditionell in- och utlåningsverksamhet, tillhandahåller företagen i dag olika typer av finansiella tjänster, t.ex. köp och försäljning av sparprodukter. I de direktiv som jag har fått anges som exempel på sådana sparprodukter svenska och utländska aktier, räntebärande instrument samt pensionsförsäkringar. Vidare pekas i direktiven på det faktum att andelen vuxna svenskar som äger finansiella instru- ment på tjugo år har ökat från 20 procent till närmare 80 procent. I 
 21 
  
 Inledning 
  
 SOU 2002:41 
  
 företagen har tjänstemännens roll förändrats genom att dessa i större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjänster. 
 Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och in- formation hos konsumenterna. Konsumenterna erbjuds ett mycket stort antal investeringsalternativ med varierande riskprofil. Kon- sumenterna ges också, inte minst genom Internet, möjlighet att själva agera på ett sätt som tidigare var förbehållet professionella aktörer på de finansiella marknaderna. 
 Mot denna bakgrund framstår den finansiella rådgivning som tillhandahålls i de finansiella företagen som en mycket angelägen verksamhet från konsumentsynpunkt. Det är bl.a. genom sådan rådgivning som konsumenterna ges förutsättningar att agera med tillräcklig trygghet på de finansiella marknaderna. Det är därmed av väsentlig betydelse att diskutera de skyldigheter och det ansvar som åvilar finansiella rådgivare i förhållande till konsumenterna. Den uppmärksamhet som frågan har fått i media och på annat håll visar på ett stort intresse hos allmänhet, företag, organisationer och poli- tiker för att klargöra gränserna för företagens skyldigheter och an- svar. Det är mot denna bakgrund som mitt uppdrag och detta be- tänkande skall förstås. 
  
 1.3 
  
 Tidigare överväganden 
  
 Vid en beskrivning av utgångspunkterna för detta uppdrag är det också nödvändigt att beskriva arbetet i Konsumentpolitiska kom- mittén 2000. 
 Den parlamentariskt sammansatta kommittén tillsattes i januari 1999 och avslutade sitt arbete i april 2000 genom slutbetänkandet Starka konsumenter i en gränslös värld (SOU 2000:29). Kommit- téns huvuduppgifter var enligt direktiven (dir. 1999:1) att lämna förslag om hur den framtida konsumentpolitiken skall kunna ge människor förutsättningar att känna sig trygga som konsumenter och ha ett starkt inflytande över sin vardagssituation. Kommittén skulle vidare identifiera konsumentpolitikens långsiktiga innehåll och prioriteringar. 
 Kommittén skulle särskilt analysera målen och medlen bl.a. på området finansiella tjänster och tog i det sammanhanget upp frågan om finansiell rådgivning. Kommittén pekade på flera svårigheter som uppkommer i samband med en diskussion om lagstiftning på detta område, t.ex. vad gäller att definiera begreppet rådgivning, 
 22 
  
 SOU 2002:41 
  
 Inledning 
  
 gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning, vad som skall betraktas som felaktig rådgivning samt frågor om bevisbörda och beviskrav. Kommittén menade att lagstiftning på området måste föregås av noggranna och omfattande analyser och undersökningar på en mängd områden. Sådana analyser menade kommittén att man inte hade möjlighet att genomföra inom ramen för sitt uppdrag och den tid den hade till sitt förfogande. 
 Kommittén föreslog ändå att ansvaret vid finansiell rådgivning skulle förstärkas genom civilrättslig lagstiftning som är tvingande till konsumentens förmån. Kommittén preciserade sitt förslag så- tillvida att man föreslog att lagstiftningen skulle omfatta en lättnad i konsumentens bevisbörda, en skyldighet för rådgivaren att doku- mentera uppdraget och en skyldighet för rådgivaren att med om- sorg ta tillvara konsumentens intressen. Vidare påpekades att man i de fortsatta arbetet vad gäller förstärkning av konsumentskyddet på området borde överväga att ge Finansinspektionen rätt att ställa krav på rådgivarnas kompetens och erfarenhet. Kommittén lämna- de inte något författningsförslag. 
 Kommitténs förslag behandlades av regeringen i propositionen Handlingsplan för konsumentpolitiken 2001 2005 (prop. 2000/01:135). Vad gällde förslaget om lagstiftning avseende finan- siell rådgivning anförde regeringen att man delade kommitténs uppfattning på det sättet att man såg ett behov av en djupare och mer noggrann analys. Regeringen hänvisade i övrigt till denna ut- redning, som hade tillsatts en kort tid dessförinnan. 
 Riksdagens lagutskott har med anledning av ett par motioner på området anfört att man inte har någon avvikande uppfattning när det gäller vikten av ett fullgott konsumentskydd vid finansiell råd- givning. Utskottet har dock framhållit att den civilrättsliga lagstift- ning som skisseras i Konsumentpolitiska kommitténs betänkande väcker en rad komplicerade frågeställningar av rättslig natur. Ut- skottet har anslutit sig till regeringens bedömning att frågan om rådgivaransvaret bör bli föremål för en noggrannare analys och har anfört att man avvaktar arbetet i denna utredning (Lagutskottets betänkande 2001/02:LU2 s. 38). Utskottets betänkande har bifal- lits av riksdagen (rskr. 2001/02:51). 
 Vidare har riksdagens finansutskott anfört att konsumentskyd- det vid finansiell rådgivning måste stärkas. Utskottet har förklarat att man välkomnar att frågan redan är föremål för en analys genom denna utredning. Utskottet har för sin del framhållit att viktiga frå- gor att överväga i detta sammanhang är en skyldighet för rådgivare att dokumentera uppdrag och en lättnad i konsumenternas bevis- 
 23 
  
 Inledning 
  
 SOU 2002:41 
  
 börda. Enligt utskottets mening är en god dokumentation central för en väl fungerande tvistlösning (Finansutskottets betänkande 2001/02:FiU13 s. 14). Utskottets betänkande har bifallits av riks- dagen (rskr. 2001/02:179). 
  
 1.4 
  
 Utredningsarbetet 
  
 Jag har under utredningsarbetet regelbundet sammanträtt med de förordnade experterna. Bland dessa finns företrädare för bl.a. när- ingslivet, berörda myndigheter och intresseorganisationer. 
 Jag har vidare haft särskilda sammanträffanden med företrädare för Finansförbundet, Finansinspektionen, Fondbolagens Förening, Konsumenternas Bank- och finansbyrå, Konsumenternas Försäk- ringsbyrå, Konsumentverket, Svenska Bankföreningen, Sveriges Försäkringsförbund och SwedSec AB. 
 Jag har också vid en särskilt anordnad hearing tagit del av syn- punkter från ett antal jurister med särskild kompetens på det aktu- ella rättsområdet. 
 Under utredningsarbetet har jag också haft kontakt med den sär- skilde utredare (Ju 2001:11) som regeringen tillkallat med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda bestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden, s.k. fondkommission. 
 I samband med arbetet med internationella jämförelser har jag besökt the Financial Services Authority (FSA), som är tillsyns- myndighet på de finansiella marknaderna i Storbritannien. Jag har också haft kontakt med företrädare för berörda myndigheter i Danmark, Norge och Finland samt med den svenska EU- representationen i Bryssel. 
 Jag har slutligen i enlighet med de direktiv som jag har fått sam- rått med Näringslivets Nämnd för Regelgranskning såvitt avser frågor om konsekvenserna av mina förslag för små företags villkor. 
 24 
 Del I 
 Finansiell rådgivning – dagens förhållanden 
  
 2 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 2.1 
  
 Vad menas med finansiell rådgivning? 
  
 Enligt de direktiv som jag har fått skall jag kartlägga och analysera konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Någon närmare defi- nition av begreppet finansiell rådgivning återfinns dock inte i direk- tiven. Inledningsvis bör därför ett försök göras att definiera vad som avses med finansiell rådgivning. 
 Någon legal definition av begreppet finansiell rådgivning finns inte. Uttrycken finansiell eller ekonomisk rådgivning återfinns bl.a. i den s.k. rörelselagstiftningen för den finansiella sektorn, men de- finieras inte närmare. 
 Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst samman- hang. Rådgivaren förutsätts åtminstone i professionell verksam- het besitta en speciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning är således något annat än marknadsfö- ring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättning- ar. 
 Vad som skall inbegripas i begreppet finansiell rådgivning är dock svårare att precisera. De aktörer på de finansiella marknaderna som tillhandahåller finansiell rådgivning verkar inom delvis olika branscher och erbjuder konsumenterna rådgivning inom skilda om- råden. Banker, kreditmarknadsföretag, värdepappersbolag, försäk- ringsbolag, fondbolag och kortföretag utgör alla exempel på finan- siella företag som agerar gentemot konsumenter på marknaden. Företagens verksamhet kan grovt indelas i följande områden: 
 27 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 insättningar och sparande (inlåningskonton, fonder, obligatio- ner och andra värdepapper, pensionssparande), 
 betaltjänster (gireringar, kontokort, elektroniska pengar, checkar), 
 krediter (kreditköp, blanco- och borgenslån, boendekrediter), och 
 försäkringar (skade- och personförsäkringar). 
 Det framstår mot bakgrund av den mångfacetterade verksamhet som bedrivs av de finansiella företagen inte som lämpligt att defini- era begreppet finansiell rådgivning genom att närmare precisera den verksamhet som bedrivs inom olika typer av finansiella företag. Det bör vidare framhållas att de produkter som erbjuds konsumenterna ändras över tiden, varför det inte heller framstår som lämpligt att precisera begreppet genom att anknyta det till alltför specifika pro- dukttyper. Utgångspunkten får därför vara att begreppet finansiell rådgivning enligt gällande rätt och såsom begreppet används i den allmänna debatten inte har någon tydlig definition. Det tydligare begrepp som ligger närmast till hands att använda torde vara placer- ingsrådgivning. Med sådan rådgivning avses råd om placering av konsumentens medel i framförallt finansiella instrument. I den all- männa debatten torde det ofta vara just sådan placeringsrådgivning som avses i samband med diskussioner kring finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar. 
  
 2.2 
  
 Vem är att anse som rådgivare? 
  
 När det gäller att definiera vem som är att anse som rådgivare finns visst stöd att hämta i lagstiftning och litteratur. 
 En utgångspunkt kan tas i lagen (1985:354) om förbud mot juri- diskt eller ekonomiskt biträde i vissa fall. Genom lagen kriminalise- ras bl.a. sådan rådgivningsverksamhet som främjar en straffbelagd gärning. Med juridiskt eller ekonomiskt biträde avses i lagen bl.a. yrkesmässig rådgivning  
 (---) 
  som är av juridiskt eller ekonomiskt slag (1 §). 
 Ändringar i lagen trädde i kraft den 1 juli 2001, varvid tillämp- ningsområdet breddades. Vad gäller begreppet rådgivning synes dock inga ändringar ha avsetts. Enligt förarbetena till lagen avses med rådgivning sådan verksamhet som riktar sig utåt, mot allmän- heten. I begreppet yrkesmässig ligger att rådgivningen skall bedri- vas som ett led i näringsverksamhet. Genom denna definition inbe- 
 28 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 grips den rådgivning som tillhandahålls av banker och försäkrings- bolag, t.ex. verksamheten vid bankernas notariatavdelningar, skat- terådgivning i samband med tecknande av pensionsförsäkringar eller den rådgivning som sker vid lantbrukarnas driftsbyråer. Vidare anges vissa begränsningar i lagens tillämpningsområde. Har rådgiv- ningen skett av en slump i ett ärende som har ett helt annat syfte blir lagen inte tillämplig. Inte heller sådan juridisk eller ekonomisk vägledning som utan ersättning lämnas släkt eller vänner omfattas av lagen. 
 1 
  
 Det förhållandet att rådgivningen skall ske yrkesmässigt och rik- ta sig utåt, mot allmänheten, stämmer väl med principerna för ska- deståndsansvar enligt gällande rätt. Rådgivning inom  
 privatlivets sfär  
 anses inte kunna medföra skadeståndsansvar. Härmed avses dels råd som rör personliga angelägenheter, dels råd i kommersiella angelägenheter men som ges inom ramen för privata relationer. I den skadeståndsrättsliga litteraturen har det uttryckts på så sätt att råd inom privatlivets område är präglat av skadeståndsrättslig im- munitet 
 . 
  
 2  
 Privatlivets sfär är självfallet inte omgärdad av tydliga gränser. Situationen i vilken rådet gavs måste avgöra om informa- tionsmottagaren har skäl att förlita sig på ett råd och i efterhand ställa krav på rådgivaren. Det torde ligga på rådgivaren att i tvek- samma fall klargöra att rådgivningen inte lämnas som ett led i en yrkesmässigt bedriven verksamhet eller annars på ett professionellt plan. 
 På liknande sätt har i litteraturen  
 rådgivning av personlig, vägle- dande karaktär  
 ansetts falla utanför det ansvarsgrundande området. Med sådana råd bör också jämställas professionella råd av värderan- de karaktär, t.ex. vad som är att betrakta som ett lämpligt hand- lingsalternativ i ett visst fall. Härmed avses situationer där bedöm- ningen innehåller betydande värderande element 
 . 
  
 3 
  
 Ett annat område där skadeståndsrättslig immunitet har ansetts föreligga är  
 råd som lämnas till en vid krets av personer 
 , t.ex. via massmedia. Rådgivning via exempelvis dagstidningar träffar en obe- stämd krets av personer. Inte bara läsarna av tidningen kan ta del av rådet, utan även läsarens hushållsmedlemmar eller medkontrahen- ter i affärsförhållanden kan via läsaren få del av den lämnade infor- mationen. Mottagarkretsen blir därmed obestämd, vilket medför att det skulle vara en omöjlig uppgift för rådgivaren att till samtliga 
  
 1 
  
 Prop. 1984/85:90 s. 34 f och prop. 2000/01:105 s. 16 f och s. 42 f 
  
 2 
  
 Smith, Ren förmögenhetsskada (1987), s. 513 f 
  
 3 
  
 Moss, a.a. s. 518 
  
 29 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 berörda nå ut med en rättelse av en felaktig uppgift. 
 4  
 Inte minst genom Internet har det dock skapats en möjlighet för en rådgivare att nå en förhållandevis stor men ändå klart avgränsad mottagar- krets. Genom s.k. newsletters via  
 e-post 
  kan rådgivaren nå ut med information till en bestämd krets prenumeranter och kan snabbt till samma mottagare nå ut med rättelser av felaktig information. Det torde ligga närmare tillhands att i ett sådant fall göra rådgivaren ansvarig för lämnade råd än vad som är fallet med information via tidningar, radio eller TV. 
  
 2.3 
  
 Rådgivningsuppdraget 
  
 För att kunna bedöma rättsföljderna av finansiell rådgivning är det nödvändigt att analysera rättsförhållandet mellan parterna. Det är inte minst viktigt för att rätt kunna bedöma möjligheterna för den enskilde konsumenten att kunna erhålla skadestånd vid fall av vårdslös rådgivning. 
 En utgångspunkt är att rättsförhållandet är att bedöma som kon- traktuellt, dvs. att rådgivaren och konsumenten har träffat ett avtal om rådgivning. Ett sådant avtal framstår som särskilt tydligt för det fall konsumenten betalar särskilt för rådgivningen eller om rådgiv- ningen ingår som ett led i en försäljning av finansiella tjänster. Om rådgivningen tillhandahålls utan kostnad för konsumenten, kan det möjligen tyckas svårare att se rättsförhållandet som kontraktuellt. Det finansiella företaget torde dock tillhandahålla rådgivningen i syfte att knyta konsumenten till sig och rådgivningen utgör därvid en del av ett bredare utbud av tjänster. Rådgivningen utgör i sådant fall ingen ideell verksamhet, även om den framstår som kostnadsfri för konsumenten. Rättsförhållandet torde därmed kunna bedömas som åtminstone kontraktsliknande. 
 I litteraturen har dock ifrågasatts om det alls uppkommer något kontraktsförhållande mellan rådgivaren och mottagaren av rådet. 
 5  
 Detta skulle innebära att det rättsförhållande som är av intresse för att bedöma det ansvar en rådgivare har uppkommer utan ett for- mellt avtalsslut. 
 HD har i rättsfallet NJA 1992 s. 243 tagit ställning i frågan. I målet som gällde en revisor uttalade HD beträffande rättsförhål- landet mellan parterna följande: 
  
 4 
  
 Moss, a.a. s. 518 ff 
  
 5 
  
 Decker, Särskilda avtalstyper I (1971), s. 173 
  
 30 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 Det är tydligt att  
 Hernandez 
  H uppfattade Rogers som sin ekono- miske rådgivare i affären. Hon har också haft goda skäl för sin upp- fattning med tanke på Prince mångåriga engagemang som revisor i bolaget och som biträde i familjens deklarationsfrågor.  
 (---) 
  Det kan inte ha undgått Rogers som på intet sätt tycks ha markerat annan mening att  
 Hernandez 
  H, vilken enligt vad utredningen visar ej bi- träddes från annat håll, såg Rogers som sin ekonomiske rådgivare i aktieaffären. Vid sådana förhållanden måste anses ha uppkommit ett uppdragsförhållande mellan  
 Hernandez 
  Myers och KennedyDet förefaller alltså som om rättsförhållandet mellan parterna kan uppkomma tämligen formlöst. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. Detta synes gälla i vart fall om rådgivaren borde ha insett att motparten förlitat sig på den förmedlade infor- mationen. Resonemanget har i doktrinen kallats den befogade tilli- tens relevans. Det förhållandet att någon med fog förlitar sig på rådgivaren medför att det finns goda skäl att se strängt på dennes ansvar, i vart fall om denne själv insett eller i vart fall borde ha in- sett att informationsmottagaren förlitade sig på det förmedlade rådet. 
 6  
 Rättsförhållandet mellan rådgivare och konsument kan såle- des, förutom genom formella avtalsslut, uppkomma genom kun- dens befogade tillit i en given situation. 
 En särskild fråga är om ett sådant uppdragsförhållande kan anses uppkomma på annat sätt än via personlig kontakt, t.ex. via Internet. Som framgått ovan torde det vara möjligt att som rådgivning be- trakta innehållet i s.k. newsletters till en identifierbar krets av per- soner. Internet ger därtill möjligheten till interaktivitet, dvs. kommunikation mellan en webbplats och en konsument. Kon- sumenten kan på webbplatsen ange sina personliga behov och öns- kemål avseende exempelvis placering av sparmedel och erhåller mot bakgrund av de lämnade uppgifterna råd om lämpliga alternativ. Det synes inte finnas några principiella invändningar mot att be- trakta även den ovan beskrivna situationen som ett uppdragsförhål- lande, på samma sätt som även köpeavtal och andra typer av avtal kan ingås via Internet. För att ett uppdragsförhållande skall anses uppstå torde dock krävas just en sådan individualiserad rådgivning som här beskrivits. Information av massmedial karaktär, ställd till 
  
 6  
 Smith, Rådgivares informationsansvar en probleminventering, Svensk Juristtid- ning 1998 s. 187 
 31 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 en vid krets av personer, torde ju som beskrivits ovan falla utanför det ansvarsgrundande området. 
  
 2.4 
  
 Vilka krav kan ställas på finansiell rådgivning? 
  
 2.4.1 
  
 Rättskällor 
  
 Som framgått ovan finns ingen särskild lagstiftning som reglerar finansiell rådgivning med avseende på rådgivares skyldigheter. Ett regelverk som skulle ligga nära till hands att tillämpa på ett rådgiv- ningsuppdrag är de bestämmelser om sysslomän m.m. som finns intagna i 18 kap. handelsbalken. Bestämmelserna, som har sin grund i 1734 års lag, medför bl.a. skyldighet för uppdragstagaren att visa omsorg vid fullgörandet av uppdraget. 
 Åsikterna går dock isär beträffande bestämmelsernas tillämplig- het med avseende på finansiell rådgivning. Enligt Decker synes immateriella uppdrag som har karaktär av bl.a. rådgivning falla utanför bestämmelsernas tillämpningsområde. 
 7  
 Bestämmelser- na i 18 kap. handelsbalken synes enligt Hood vara direkt till- lämpliga endast på personliga uppdrag, dvs. uppdrag där en utpekad person skall utföra uppdraget, vilket skulle utesluta en tillämpning på uppdrag som utförs av finansiella företag. 
 8  
 Wheeler åsikt på den punkten motsägs dock av senare praxis från Högsta domstolen (se t.ex. NJA 1992 s. 16). Bond menar dock att man i avsaknad av speciell reglering avseende finansiell rådgivning synes få falla tillbaka på bl.a. bestämmelserna i 18 kap. handelsbalken. 
 9  
 Det före- faller mot denna bakgrund oklart om bestämmelserna kan tjäna som underlag för en bedömning av rådgivares ansvar. I vilket fall är bestämmelserna ålderdomligt utformade och, med något undantag, till föga vägledning för att studera rådgivarens prestation och an- svar. Grunden för en rättslig analys i fråga om rådgivarens skyldig- heter får därför vara de allmänna principer som kan utläsas av rätts- praxis och doktrin. 
 HD har i ett antal rättsfall tagit ställning till vad som kan krävas av den som tillhandahåller rådgivning eller ägnar sig åt annan när- liggande verksamhet. Även om det inte i alla fall handlat om finan- siell rådgivning torde ledning kunna hämtas utifrån de krav som 
  
 7 
  
 Decker, a.a. s. 150 och 172 
  
 8 
  
 Hood, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt (1984), s. 174 ff och 196 f 
  
 9 
  
 Bond, Finansiella institutioners rådgivningsansvar kommentarer i anslutning till nyare litteratur, Juridisk Tidskrift  
  
 1998-99 
  s. 305 
 32 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 kan ställas på rådgivare i allmänhet. Den följande redovisningen är inte uttömmande, utan syftar till att peka på de olika frågeställning- ar som aktualiseras. Bedömningsgrunderna för rådgivares skyldig- heter kan delas upp på två områden: metodansvaret och informa- tionsansvaret. 
 Genom att fastställa de handlingsnormer som skall gälla för fi- nansiella rådgivare kan också bedömas om rådgivaren i ett visst fall har avvikit från dessa, dvs. om rådgivaren har agerat vårdslöst (som synonyma begrepp kan användas oaktsamt eller försumligt). Denna bedömning brukar kallas för culpabedömning. Culpabedömningen ligger sedan till grund för att avgöra frågan om rådgivarens eventu- ella skadeståndsskyldighet. De rättsfall som redogörs för nedan utgör exempel på sådana bedömningar. 
  
 2.4.2 
  
 Metodansvaret 
  
 Med metodansvar avses att vid bedömningen av rådgivarens skyl- digheter utgå från en norm för hur denne bör gå tillväga för att skaffa information att vidareförmedla till konsumenten. Detta in- nebär att det inte är uppgiften som lämnas som är avgörande. I stäl- let bedöms om rådgivaren har gjort sina bedömningar med en fackmannamässig undersökning som grund, ofta uttryckt som god sed på området. 
 Det finns ett utvecklat metodansvar för flera yrkesgrupper. Ex- empelvis skall fastighetsmäklare iaktta god fastighetsmäklarsed och försäkringsmäklare skall iaktta god försäkringsmäklarsed. Begrep- pet god sed kan ses som ett uttryck för den norm som ger metod- ansvaret dess innehåll. I förarbetena till lagen (1989:508) om för- säkringsmäklare uttalades i syfte att precisera begreppet god för- säkringsmäklarsed följande. 
 När det gäller att bestämma innebörden av detta begrepp får man i första hand söka vägledning i vad som i allmänhet anses gälla beträf- fande anskaffningsverksamhet inom försäkringsområdet. Begreppet bör dock kunna utvecklas och förändras över tiden; dess innebörd får bero av utvecklingen i försäkrings- och försäkringsmäklarbranscher- na, mäklarorganisationers rekommendationer till sina medlemmar samt rättspraxis såväl i mål vid de allmänna domstolarna om skades- tånd e.d. som i ärenden hos försäkringsinspektionen. 
 10 
  
 10  
 Prop. 1988/89:136 s. 38 f 
 33 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 HD har prövat frågan om bl.a. revisorers och advokaters ansvar med avseende på metod. För sådana grupper finns dock vägledande regler beträffande metod som kan tjäna som utgångspunkt vid en rättslig prövning. 
 HD har i ett klassiskt rättsfall från år 1957 NJA 1957 s. 621 prövat frågan om skadeståndsskyldighet för en praktiserande jurist. Frågan var om juristen agerat försumligt vid fullgörandet av ett uppdrag för en klient. Juristen hade för klienten beskrivit gällande rätt felaktigt. HD fastställde tingsrättens dom som innehöll följan- de bedömning med avseende på juristens arbetsmetod: 
 Det framgår icke klart av lagtexten, att förmånsrätten går förlorad vid företagets flyttning och 1904 års avgörande av HD, vari denna princip fastslås, fanns icke anmärkt i 1952 års lagedition. Trots detta borde Massey, därest han ägnat frågan tillbörlig uppmärksamhet, kunnat skaffa sig tillfredsställande kunskap i saken bl.a. därför att, såsom Levy på- pekat, frågan är klarlagd i Östen Undéns år 1927 utgivna, bland juris- ter allmänt kända arbete Svensk sakrätt. 
 I rättsfallet NJA 1987 s. 692 hade HD att bedöma felaktiga uppgif- ter i ett värderingsintyg. HD konstaterade inledningsvis att det förekommit felaktiga uppgifter i intyget som lett till att det i inty- get angivna värdet på en fastighet blivit helt verklighetsfrämmande. Vad gäller oaktsamhetsbedömningen uttalade HD följande. 
 Vid fastighetsvärdering går det knappast att komma fram till ett vär- de, som blir lika högt oavsett vilken kunnig värderingsman som utför värderingen. Värdering av fast egendom är nämligen i mycket avhäng- ig av värderingsmannens uppfattning om marknaden och om den ak- tuella fastigheten. Ett avsevärt utrymme måste därför finnas för vär- deringsmannens egen bedömning. Betydande avvikelse mellan värde- ringsmannens uppskattning och vad som i efterhand visar sig vara fas- tighetens faktiska värde måste tillåtas utan att en värderingsman kan anses ha förfarit försumligt. I förevarande fall är det emellertid inte fråga om ett uppskattningsfel utan om en oriktig och vilseledande uppgift beträffande ett faktiskt förhållande, nämligen möjligheten av exploatering för bebyggelse. 
 De ovan beskrivna rättsfallen har alltså det gemensamt att de tar sikte på en bedömning av hur uppdragstagaren har arbetat, t.ex. om 
 34 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 denne gjort tillräckliga efterforskningar eller undersökt alla rele- vanta omständigheter så långt det kan krävas. 
 Frågeställningar kring metodansvaret har också utvecklats i litte- raturen. Exempelvis kan rådgivarens möjlighet att fullt ut tillämpa en allmänt godtagen metod eller god sed i branschen begränsas av det uppdrag han fått. Uppdragsgivaren kan vara i behov av en mycket snabb bedömning, samtidigt som han eller hon inser att frågan egentligen kräver en mer ingående analys. I ett sådant fall har rådgivarens ansvar ansetts kunna begränsas. Den synpunkten har samtidigt framförts att det närmast åvilar rådgivaren att säkra bevisning om detta förhållande 
 . 
  
 11 
  
 Något särskilt uttryckt metodansvar i lag eller annan författning finns inte med avseende på finansiella rådgivare. I litteraturen finns delade meningar om det ändå kan anses föreligga ett sådant ansvar.  
 Long 
  King och Chandler menar att ett sådant an- svar borde kunna utkrävas genom att finansiella rådgivare enligt författarna har att stödja sin rådgivning på vetenskap och beprövad erfarenhet. King och Baker menar att rådgivaren skall kän- na till och i sin rådgivning tillämpa vissa grundläggande ekonomis- ka teoribildningar och för det fall så inte har skett bör oaktsamhet presumeras 
 . 
  
 12  
 Snyder menar å andra sidan att ett metodansvar kan föreligga endast när själva metoden kan utläsas direkt av vägle- dande regler eller rekommendationer. Det skulle enligt Davis vida- re innebära stora svårigheter för domstolarna att tillämpa ett sådant ansvar eftersom någon enhetlig metod inte skulle kunna användas som norm då rådgivning alltid måste vara individuellt anpassad. 
 13 
  
 Oavsett vilken ståndpunkt som får anses väga tyngst, kan dock slutsatsen dras att ett metodansvar för finansiella rådgivare bör ha sin grund antingen i någon form av regelverk eller i etablerad praxis i branschen. Frågan synes dock inte prövad i praxis såvitt avser an- svar vid finansiell rådgivning. 
  
 2.4.3 
  
 Informationsansvaret 
  
 Förutom metodansvaret kan rådgivarens prestation bedömas efter vad som kan kallas ett informationsansvar. Härmed avses ansvar för den information som rådgivaren förmedlar eller underlåter att 
  
 11 
  
 Moss, a.a. s. 191 
  
 12 
  
 Frazier och Chandler, Banks ansvar för ekonomisk rådgivning, Svensk Juristtidning 1999 s. 548 ff 
  
 13 
  
 Snyder, Banks ansvar vid placeringsrådgivning, Svensk Juristtidning 2000 s. 519 ff 
  
 35 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 förmedla till konsumenten. Även frågan om hur informationen har förmedlats är av betydelse. HD har, till skillnad från vad som är fallet beträffande metodansvaret, i ett flertal rättsfall bedömt in- formationsansvaret vid rådgivning och närliggande verksamhet. 
 Informationsansvaret vid finansiell rådgivning har även upp- märksammats i litteraturen. Liksom beträffande metodansvaret går meningarna isär om vilka utgångspunkter som bör gälla och vilka slutsatser som bör dras av praxis. Enligt Snyder bör utgångs- punkten vara att det är allmänt veterligt att placeringar i finansiella instrument innebär ett risktagande och att det därmed inte heller kan finnas en skadeståndssanktionerad skyldighet att informera om dessa risker såvitt gäller sådana finansiella instrument som aktier, obligationer eller fondandelar. För det fall rådgivaren på grund av sina kunskaper om kunden borde förstå att kunden inte är medve- ten om riskerna, föreligger dock enligt Lycke en informationsskyl- dighet. Lycke menar vidare att vid rådgivning avseende s.k. derivat- instrument (optioner, terminer m.m.), som innebär ett särskilt risktagande, finns alltid en informationsskyldighet vad gäller de särskilda riskerna. Ett sådant ansvar synes enligt Davis i vart fall gälla för det fall investeringarna kan leda till att konsumenten ådrar sig skulder och inte endast förlorar insatt kapital. 
 14 
  
 Allmänna reklamationsnämnden (ARN) synes ha fört ett lik- nande resonemang i ett avgörande från år 1994. ARN uttalade föl- jande. 
 Normalt kan en rådgivare inte hållas ansvarig för att en sådan kapital- placering givit ett annat resultat än man förväntat sig. Annorlunda förhåller det sig dock om rådgivaren varit sviklig eller gjort utfästelser om faktiska omständigheter som saknat grund (ärende nr  
 94-0670, 
  se King och Baker, a.a. s. 538.) 
 En analys av HD:s praxis ger möjligen en mer nyanserad bild av informationsansvaret vid finansiell rådgivning, även om det kan diskuteras i vilken utsträckning rättsfallen kan appliceras på just denna verksamhet. 
 I NJA 1994 s. 532 hade HD att bedöma om en provningsanstalt förfarit vårdslöst vid redovisning avseende en teknisk analys. Frå- gan gällde huruvida uppgifterna i redovisningen varit ofullständiga och ägnade att föranleda missförstånd och om skadeståndsansvar på grund härav skulle kunna inträda. HD uttalade följande. 
  
 14  
 Lycke, a.a. s. 509 ff 
 36 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 Det måste anses åligga den uppdragstagare som mot betalning åtar sig att utföra en tekniskt komplicerad analys att redovisa resultaten av denna analys på ett sätt som tillåter uppdragsgivaren att dra rimliga och korrekta slutsatser av dessa resultat. Av särskild vikt är att analys- resultaten inte framläggs på ett sätt som är ägnat att skapa missför- stånd om deras innebörd. Behovet av klarläggande uttalanden kan dock variera beroende på omständigheterna, varvid särskilt den kun- skap som kan antas föreligga hos uppdragsgivaren framstår som bety- delsefull. 
 Samma principiella resonemang förde HD i NJA 1994 s. 598. Fråga var här om skadeståndsansvar för en bank på grund av vårdslös råd- givning avseende transaktioner i syfte att undkomma realisations- vinstskatt. HD uttalade följande. 
 Allmänt sett är det påkallat att den som lämnar rådgivning i komplice- rade rättsfrågor fäster uppdragsgivarens uppmärksamhet på om pre- judikat saknas och om rättsläget av denna eller någon annan anledning kan vara osäkert. Behovet av att sådan information lämnas måste emellertid vara beroende av vem uppdragsgivaren är, vilka kvalifika- tionsgrunder han har och om han redan känner till problematiken. Fall kan tänkas då det framstår som så uppenbart att rättsläget är osä- kert att ett särskilt påpekande härom får anses onödigt. 
 Även i NJA 1995 s. 693 har frågeställningen berörts. HD hade att bedöma en fondkommissionärs ansvar rörande information kring riskerna med handel med indexoptioner. Enligt då gällande allmän- na råd på området måste en fondkommissionär bl.a. förvissa sig om att kunden har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med marknaden och de särskilda förhållanden som råder. HD utta- lade beträffande de allmänna rådens betydelse följande. 
 Mot nu angivna bakgrund får av reglerna i de allmänna råden angåen- de optionshandel särskilt den tillmätas betydelse som anger att en fondkommissionär måste förvissa sig om att en kund har fått fullt klart för sig vilka risker som är förenade med att ställa ut optioner. Detta bör ses som ett krav vid handel med sådana derivata instrument för att fondkommissionären skall anses fullgöra sitt uppdrag med till- räcklig omsorg. 
 37 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 Med hänsyn till vad fondkommissionären kände till om kunden konstaterade dock HD följande. 
 Med hänsyn till nu angivna förhållanden får det anses att [fondkom- missionären] inför den fortsatta handeln med indexoptioner hade fog för uppfattningen att [kunden] var tillräckligt medveten om de sär- skilda riskerna med handel med indexoptioner. [Fondkommissionä- ren] kan då inte anses ha brustit i omsorg genom att inte informera honom om riskerna. 
 NJA 1997 s. 65 rörde en besiktningsmans ansvar för upplysningar i samband med besiktning av en fastighet. Besiktningsmannen hade påtalat att ventilationsöppningar saknades i takfoten, men hade inte särskilt upplyst om att detta förhållande medförde risk för rötska- dor. HD fann det inte styrkt att besiktningsmannen lämnat sådana upplysningar att uppdragsgivarna kunnat inse risken med takkon- struktionen och uttalade följande. 
 Genom att inte lämna [uppdragsgivarna] tillräckliga upplysningar för att de skulle kunna inse den risk som takkonstruktionen medförde har [uppdragstagaren] varit oaktsam när han utförde besiktningsupp- draget. 
 Det finns emellertid även begränsningar i hur långt en rådgivare måste gå i sin skyldighet att informera kunden. HD uttalade i rätts- fallet NJA 1992 s. 502 följande. 
 Allmänt sett har en rådgivare med sakkunskap i skattefrågor långtgå- ende förpliktelser, när det gäller att belysa en tilltänkt transaktions skattekonsekvenser. En försummelse kan leda till skadeståndsansvar  
 (---). 
  Om en skatterådgivare vid sådana avtalsförhandlingar som de i målet aktuella hade underlåtit att över huvud taget peka på problemet med förlustavdrag är det sålunda ej uteslutet att skadeståndsskyldig- het skulle kunna inträda. Man bör däremot vara försiktig med att läg- ga en rådgivare till last som försumlighet att han inte föreslagit sådana problemlösningar som är komplicerade till sin konstruktion eller svårbedömda från skatterättslig synpunkt. 
 Den princip som kan utläsas av de ovan refererade rättsfallen har i litteraturen benämnts  
 den pedadogiska plikten 
 . 
 15  
 Principen innebär 
  
 15  
 Moss, a.a. s. 188 
 38 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 att rådgivaren, för att uppfylla de krav som ställs på honom eller henne, inte bara måste ha kunskap om ämnet för rådgivningen. Rådgivaren måste därtill göra sig en bild av uppdragsgivarens för- kunskaper och möjlighet att tillgodogöra sig information och sedan anpassa sin rådgivning därefter. 
  
 2.5 
  
 Skadeståndsansvar 
  
 Den ovan beskrivna bedömningen tar alltså sikte på att avgöra i vilken mån rådgivaren har agerat vårdslöst. Om rådgivaren bedöms ha agerat vårdslöst, dvs. om han eller hon har överträtt de lagregler eller andra handlingsnormer som gäller på området, är han eller hon enligt praxis också skyldig att ersätta den skada som den vårdslösa rådgivningen har orsakat. Rådgivare har alltså ett i praxis fastställt s.k. culpaansvar, dvs. en skyldighet att utge ersättning för skador som har orsakats genom vårdslös rådgivning. 
 Nedan följer en kort beskrivning av de regler och principer som aktualiseras vid fastställandet av ett sådan skadeståndsskyldighet och vid bestämmande av skadeståndets storlek. 
  
 2.5.1 
  
 Skadeståndslagen m.m. 
  
 Eftersom särskild reglering avseende finansiell rådgivning saknas, begränsas diskussionen om skadeståndsskyldigheten till allmänna skadeståndsrättsliga bestämmelser och den skadeståndspraxis som utvecklats samt till doktrin i anslutning till denna praxis. 
 Den skada som är aktuell att ersätta i samband med finansiell rådgivning torde uteslutande utgöra s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) sådan ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. 
 Enligt 2 kap. 2 § skadeståndslagen skall den som vållar ren för- mögenhetsskada genom brott ersätta skadan. I övrigt hänvisas en- ligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Den s.k. spärregeln i 2 kap. 2 § skadeståndsla- gen kan vid en strikt tolkning anses innebära att ersättning för ren förmögenhetsskada endast kan utgå antingen om skadan vållas ge- nom brott eller om den uppstår i ett kontraktsförhållande och är 
 39 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 ersättningsgill enligt de regler som gäller härför. En sådan tolkning torde dock vara alltför snäv. 
 Av förarbetena till lagen framgår att bestämmelsen i 2 kap. 2 § skadeståndslagen inte får läggas till grund för motsatsslut. Vidare framgår av förarbetena att regler eller grundsatser i den lagstiftning som kompletterar skadeståndslagen på det avtalsrättsliga området kan ha betydelse också om något avtal inte föreligger, men situa- tionen uppvisar kontraktsliknande drag. 
 16 
  
 HD har i det ovan refererade rättsfallet NJA 1987 s. 692, i sam- band med bedömning av uppdragstagarens ansvar gentemot annan än uppdragsgivaren, uttalat följande. 
 Huvudregeln i svensk rätt är enligt 2 kap. 4 § ( 
 numera 2 kap. 2 §, min anm. 
 ) skadeståndslagen att ren förmögenhetsskada ersätts om den har vållats genom brott. För att skadan skall vara ersättningsgill i annat fall krävs bortsett från kontraktsförhållanden i princip stöd i lag. Lagregler av sådant innehåll finns bl.a. i den immaterialrättsliga lagstiftningen och i vissa nyare lagar på personlighetsskyddets områ- de. Av skadeståndslagens förarbeten framgår att avsikten med lagens bestämmelse ej varit att lägga hinder i vägen för en rättsutveckling genom rättspraxis i riktning mot ett vidgat ansvar för ren förmögen- hetsskada (NJA II 1972 s. 609). Också före skadeståndslagens till- komst har rättspraxis på vissa områden lagt fast skyldighet att ersätta sådan förmögenhetsskada vid vårdslöshet utanför rena kontraktsför- hållanden. Sedan lång tid tillbaka har i rättspraxis skadeståndsansvar godtagits beträffande felaktiga vederhäftighets- och vittnesintyg samt soliditetsupplysningar. 
 Det synes således vara lagstiftarens avsikt att det skall vara möjligt att erhålla ersättning för ren förmögenhetsskada under vissa förut- sättningar även om ett kontraktsförhållande inte föreligger. Så länge rättsförhållandet i fråga om rådgivare och konsument är att hänföra till den kontraktuella sfären eller i vart fall är att bedöma som kontraktsliknande, torde skadestånd dock kunna utgå inom ramen för kontraktsrättsliga principer, genom direkt tillämpning eller analogivis. 
  
 16  
 Prop. 1972:5 s. 448 och 568 
 40 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 2.5.2 
  
 Skadebedömningen och bevisbördan 
  
 HD har i rättsfallet NJA 1991 s. 625 prövat frågan om bestämman- de av ersättning för skada orsakad av att fastighetsmäklare lämnat felaktig uppgift om beskattning av realisationsvinst och har samti- digt uttalat sig om bevisbördans placering. HD uttalade följande. 
 För att en felaktig upplysning rörande möjligheterna till uppskov med realisationsvinstbeskattning skall kunna medföra rätt till skadestånd torde i princip krävas att uppdragsgivaren visar att han inte skulle ha sålt fastigheten vid den tidpunkt då så skedde, om han hade fått rikti- ga uppgifter. HovR:n har funnit att [uppdragsgivaren] fullgjort denna bevisskyldighet. Anledning saknas att frångå HovR:ns bevisvärdering. [Uppdragsgivaren] har således till följd av [uppdragstagarens] för- summelse blivit skyldig att betala ett skattebelopp som hon eljest inte skulle ha betalat, i vart fall inte vid den aktuella tidpunkten. Hon har därigenom lidit ekonomisk skada. 
 I fall som det förevarande är det i allmänhet inte möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir. Den kan påverkas av t.ex. framtida fastighetsförsäljningar och änd- ringar i skattelagstiftningen. Om inte mäklarens ansvar skall bli illuso- riskt i strid med lagstiftningens syfte, kan i vart fall inte uppdragsgiva- ren åläggas någon bevisskyldighet för sådana ovissa, i framtiden lig- gande faktorer. I stället måste utgångspunkten för skadebedömningen vara, att mäklaren faktiskt har orsakat uppdragsgivaren en viss utgift som denne inte skulle ha haft. Att det har inträffat är uppdragsgiva- rens sak att visa. Har det blivit visat, får skadan anses svara mot utgif- ten, i den mån inte mäklaren har gjort sannolikt att den i det aktuella fallet blir mindre. 
 Bevisbördans placering i enlighet med HD:s resonemang kan sam- manfattas på det sättet att uppdragsgivaren har att visa att han eller hon har vidtagit en handling i förlitan på ett lämnat råd och att denna handling orsakat en utgift som han eller hon annars inte skulle ha haft. Skadan anses motsvara utgiften om inte uppdragsta- garen gör sannolikt att skadan är mindre. 
 Vad gäller bestämmandet av skadan kan den vid annan finansiell rådgivning än skatterådgivning framstå som mer komplicerad. Vad gäller placering i värdepapper kan väl tänkas situationer där upp- dragsgivaren drabbas av rena kostnader p.g.a. rådgivningen, t.ex. genom en oväntad skatt på realisationsvinst. Det finns dock också mer svårbedömbara situationer. Som exempel kan nämnas att en 
 41 
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt SOU 2002:41 
 viss placering i värdepapper har gett ett sällsynt dåligt utfall eller resulterat i ren förlust. För det fall förlust har uppstått torde HD:s ovan beskrivna resonemang kunna tillämpas, dvs. att skadan mot- svarar förlusten och att uppdragsgivaren genom skadeståndet ställs i samma läge som han befann sig före den handling som vidtagits p.g.a. rådgivningen. Om rådgivningen inte resulterat i förlust, men ändå skapat ett dåligt utfall på insatt kapital, möter dock svårighe- ter att bedöma en eventuell skadas storlek. Spekulationer kring ett normalutfall på börsen eller en jämförelse med en alternativ risk- fri placering, t.ex. avkastningen på ett vanligt inlåningskonto i bank, framstår som osäkra. Som konstaterats ovan torde dock råd- givaren inte kunna göras ansvarig avseende rena bedömningsfrågor av subjektiv karaktär, såsom vid en alltför optimistisk bedömning av utvecklingen på börsen, åtminstone inte i den mån rådgivaren vid sin bedömning använt sig av en allmänt godtagbar metod. 
 Intressant är vidare vad HD uttalat om att uppdragsgivaren inte kan åläggas någon bevisskyldighet för ovissa, i framtiden liggande faktorer. Den skada som konsumenten kan drabbas av vid en dålig placering i finansiella instrument kan naturligtvis komma att mins- ka eller öka med tiden. Av HD:s resonemang tycks följa att kon- sumenten inte behöver ge sig in i spekulationer av det slaget i sam- band med bevisning rörande skadans omfattning. 
 I praxis har vidare utvecklats allmänna principer vad gäller bevis- kravet i bl.a. konsumenttvister. HD har i flera fall haft anledning att pröva vilken grad av bevisning som krävs för att styrka att en uppkommen skada haft en viss angiven orsak. I samband med prövning av ersättningsskyldighet för skador där det ansetts före- ligga särskilda svårigheter att lägga fram fullständig bevisning om att andra skadeorsaker varit uteslutna, har HD uppställt ett något lägre beviskrav än vad som normalt gäller. HD har därvid preciserat beviskravet som att den påstådda förklaringen med beaktande av samtliga omständigheter skall framstå som klart mer sannolik än motpartens förklaring (se t.ex. NJA 1991 s. 481). Principen har använts i såväl utomobligatoriska förhållanden som i kontrakts- rättsliga sammanhang. Det ovan beskrivna lägre beviskravet har tillämpats i samband med bevisning av orsakssamband av komplice- rad teknisk natur eller vid komplicerade händelseförlopp, t.ex. när det gällt föroreningar orsakade av miljögifter. Principen är därtill genom 32 kap. 3 § tredje stycket miljöbalken kodifierad såvitt av- ser vissa miljöskador. Det framstår inte som sannolikt att motsvarande situation skulle uppkomma i samband med skada orsakad av finansiell rådgivning. Principen bör därför inte tas som utgångspunkt vid en bedömning av det befintliga 
 42 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 punkt vid en bedömning av det befintliga konsumentskyddet i samband med finansiell rådgivning. 
  
 2.5.3 
  
 Begränsning av ansvaret 
  
 Även om en finansiell rådgivare bedöms ha agerat vårdslöst och utgångspunkten därmed är att skadeståndsskyldighet föreligger, finns ett antal faktorer som kan påverka både skyldigheten att utge ersättning över huvud taget och ersättningens storlek. 
 Friskrivning 
 Med friskrivning avses att en part i ett avtalsförhållande på avtals- rättsliga grunder helt undgår ansvar eller i vart fall begränsar det ansvar han eller hon annars skulle ha haft. Eftersom särskild lag- stiftning saknas på området för finansiell rådgivning och det där- med inte heller finns tvingande konsumentskyddande bestämmel- ser, råder i princip avtalsfrihet. Det kan därför inte bortses från möjligheten att de finansiella företagen skulle använda sig av sådana friskrivningsklausuler för det fall tvisterna på området skulle öka. En jämförelse kan därvid göras med besiktningsmäns utlåtanden i samband med besiktning av fastigheter, där friskrivningar av olika slag gentemot uppdragsgivaren är allmänt förekommande. 
 Det kan först konstateras att finansiell rådgivning sällan föregås av skriftliga avtal och att möjligheten att i standardavtal införa ge- nerella friskrivningsklausuler därför är begränsad. Vidare torde ka- raktären av finansiell rådgivning såsom ett förtroendeuppdrag göra det svårt för en rådgivare att inledningsvis och inför konsumenten förklara att han eller hon inte tar något ansvar för de råd som kommer att lämnas. 
 Om friskrivningar trots allt görs i särskild handling, standard- avtal eller muntligt är det inte självklart att dessa får avsedd ver- kan. Det är en okodifierad princip att klausuler enligt vilka en part friskriver sig från ansvar för uppsåt eller grov oaktsamhet i regel är oskäliga. Principen har sitt främsta lagstöd i 36 § avtalslagen. 
 17  
 Vad gäller friskrivning för skada orsakad av oaktsamhet som inte är grov framstår dock rättsläget som oklart. I det ovan refererade rättsfallet NJA 1987 s. 692, som gällde en värderingsmans ansvar 
  
 17  
 Vasquez, Standardavtalsrätt, 6.e uppl. (1993), s. 88 f 
 43 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 mot tredje man, uttalade HD att skadeståndsskyldighet för den som yrkesmässigt åtar sig att utföra fastighetsvärderingar kan in- träda mot såväl uppdragsgivaren som mot tredje man ... såvida inte förbehåll om frihet från sådant ansvar gjorts i intyget. Uttalandet tyder på att friskrivning således skulle vara möjlig. En alltför gene- rell friskrivning riskerar dock alltid att bedömas som oskälig enligt 36 § avtalslagen och friskrivningen förlorar därmed avsedd verkan. 
 18  
 Sådana villkor kan också, på marknadsrättslig och civilrättslig grund, angripas med stöd av lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. 
 Skyldighet att begränsa skadan 
 Inom kontraktsrätten och i den utomobligatoriska skadeståndsrät- ten gäller som en allmän princip att den skadelidande skall söka begränsa sin skada. 
 19  
 Principen kommer också till uttryck i special- regler, t.ex. 70 § köplagen (1990:931). Underlåtenhet att begränsa skadan bedöms i kontraktsförhållanden ofta enligt en kausalitetsre- gel, dvs. skadeståndet jämkas inte efter skälighet utan sätts till det belopp som förlusten skulle ha uppgått till om den skadelidande hade handlat som han bort. 
 20  
 Principen kan ses som ett specialfall av den s.k. medvållanderegeln som beskrivs närmare nedan. 
 En tänkbar situation där konsumentens agerande kan inverka på skadeståndsskyldigheten är att denne, medveten om att en viss pla- cering leder till förlust och att denna förlust ökar, inte vidtar åtgär- der i form av försäljningar av förlustbringande instrument eller på annat sätt begränsar sin skada. Tvärtom kan också anföras att kon- sumenten genom att avvakta kan komma att erhålla en bättre av- kastning på insatt kapital. Även om konsumenten inte varit vållan- de till den skadebringande orsaken inledningsvis detta antas ha skett genom vårdslös rådgivning kan konsumentens agerande således påverka skadans storlek. 
 Frågan synes dock inte vara behandlad i praxis med avseende på finansiell rådgivning eller närliggande verksamhet. Rättsläget i fråga om hur långtgående konsumentens skyldigheter är får därmed be- traktas som oklart. 
  
 18 
  
 Moss, a.a. s. 205 
  
 19 
  
 Hood, Speciell avtalsrätt II Kontraktsrätt 2 häftet andra uppl. (1993), s. 219 
  
 20 
  
 Decker, Om jämkning av skadestånd (1982), s. 214 
  
 44 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 Jämkning av skadestånd i övrigt 
 Bestämmelserna i skadeståndslagen (1972:207) är i princip tillämp- liga även på skadestånd i kontraktsförhållanden, genom att det i 1 kap. 1 § denna lag stadgas att lagens bestämmelser gäller om inte annat föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Av detta stadgande kan dock också dras slut- satsen att det i kontraktsförhållanden finns anledning att göra be- tydande undantag från lagens regler. Inte desto mindre torde skadeståndslagens bestämmelser om jämkning kunna ges betydelse i samband med finansiell rådgivning, direkt eller analogivis. 
 Jämkning av skadestånd kan enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen komma i fråga om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt be- tungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden och den skadelidandes behov av skadeståndet och öv- riga omständigheter. 
 Frågan om när ett skadestånd kan vara oskäligt betungande för skadevållaren hänger, åtminstone såvitt avser professionsansvar, samman med förekomsten av försäkringsskydd. I motiven till be- stämmelsen anförs att ett skadestånd aldrig kan anses oskäligt be- tungande för den skadeståndsskyldige, om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring eller om denne är att anse som självförsäkrare. 
 21  
 Enligt Smith innebär uttalandet i förarbetena att endast om yrkesutövaren kan anföra något ursäktligt misstag som medför att han av förbiseende missat att inneha eller att förnya en försäk- ring som han tidigare haft, det skulle te sig oskäligt att döma ut fullt skadestånd. 
 22  
 Decker menar att för det fall ansvars- försäkring täcker skadan, skadeståndet aldrig kan anses så betung- ande att den skadeståndsskyldige har svårt att klara av betalning- en. 
 23 
  
 Av resonemanget följer att storleken på den ersättning som utgår till konsumenten kan påverkas av om det finansiella företaget har en relevant ansvarsförsäkring. Finns en sådan försäkring utgår full ersättning, medan frånvaron av en försäkring skulle kunna medföra jämkning. En följd av ett sådant resonemang kan då vara att viljan att skapa försäkringslösningar motverkas, eftersom ett mindre ut- bud då skulle leda till lägre kostnader. För det fall marknaden er- bjuder relevanta försäkringar uppkommer dock inte problemet, eftersom företaget då också är skyldigt att teckna en sådan försäk- 
  
 21 
  
 Prop. 1975:12 s. 176 
  
 22 
  
 Moss, a.a. s. 209 
  
 23 
  
 Aguirre, a.a. s. 254 
  
 45 
  
 Finansiell rådgivning enligt gällande rätt 
  
 SOU 2002:41 
  
 ring. Enligt Moss torde försäkringsmarknaden i dag kunna erbjuda ett för svenska förhållanden nästan obegränsat skydd efter- som produkterna på denna marknad är internationella och förhål- landena i andra länder medfört tillskapandet av mycket goda för- säkringar. 
 24  
 Frågeställningen framstår därmed, under förutsättning det kommer att skapas ansvarsförsäkringar på den svenska markna- den, som teoretisk. 
 Jämkning kan vidare enligt 6 kap. 1 § andra stycket skadestånds- lagen komma i fråga om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Ett sådant ansvar ligger, vad avser rena för- mögenhetsskador, nära den ovan beskrivna skyldigheten för den skadelidande att begränsa skadan. I kontraktsförhållanden anses medvållanderegeln kunna åberopas vid vissa typer av ren förmö- genhetsskada där den skadelidande kan lastas för annat än att han inte sökt begränsa en redan uppkommen förlust. 
 25  
 Vad gäller finan- siell rådgivning torde den ovan beskrivna skyldigheten att begränsa skadan vara av större betydelse än den renodlade medvållandere- geln. Det som konsumenten i typfallet skulle kunna lastas för att är att inte i tid ha reagerat på uppkomna förluster och att inte själv ha vidtagit åtgärder för att begränsa dessa. 
  
 24 
  
 Moss, a.a. s. 209 
  
 25 
  
 Aguirre, a.a. s. 216 
  
 46 
  
 3 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 För att belysa några av de principer som redovisats ovan följer ne- dan ett antal exempel på fall som varit föremål för prövning i All- männa reklamationsnämnden. Även om inte alla fall tar direkt sikte på finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar, belyser nämndens resonemang principer som är av betydelse även vad gäller den frå- gan. 
 En allmän beskrivning av Allmänna reklamationsnämnden med uppgifter om antalet ärenden med anknytning till finansiell rådgiv- ning finns i avsnitt 5.4. 
  
 3.1 
  
 Vårdslös eller felaktig rådgivning 
  
 Anmälaren ägde aktier i ett företag som köptes upp av ett annat företag. Anmälaren erbjöds i samband med företagsförvärvet att, om han så önskade, i utbyte mot sina aktier få preferensaktier eller kontant betalning. Anmälaren valde preferensaktier. Anmälaren hävdade att informationen beträffande konsekvenserna av de olika alternativen var bristfällig. Banken hävdade att anmälaren till- ställts informationsbroschyrer i två omgångar och att det i dessa fanns utförliga beskrivningar av de olika alternativen. I broschyrer- na fanns angivet ett telefonnummer dit kunderna kunde ringa för ytterligare information. Anmälaren hade att ta ställning till erbju- dandet och göra ett eget val. Nämnden menade att banken genom den information som sändes ut väl hade uppfyllt sitt informations- ansvar. Enligt nämnden kan det inte anses ha ålegat banken att lämna information om någon förmodad värdeutveckling av det ena eller andra slaget, en värdeutveckling som under alla omständighe- ter inte med säkerhet hade kunnat förutses. Nämnden avslog yr- kandet (ärende nr  
 2000-4256). 
  
 47 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 SOU 2002:41 
  
 Anmälaren, som helt saknade erfarenhet av aktiehandel, hade gått in på ett bankkontor för att köpa aktier. Han efterfrågade om det fanns någon speciell person att tala med, men fick besked om att aktieaffärer gör man i kassan. Han fick ett antal blanketter som han fyllde i och beordrade därmed köp av tio olika aktieslag, där antalet aktier varierade mellan tre och 30 stycken. Anledningen var att han läst i en kvällstidning att det var bra att sprida riskerna. Senare un- der dagen blev han uppringd av banken och fick veta att courtage- avgiften var 205 kr för varje aktieslag han köpt. Anmälaren gjorde gällande att banken borde ha upplyst honom om hur avgiften fun- gerade och att banken borde ha avrått honom från att genomföra köpen. Banken anförde att all aktiehandel innebär risker och att banken inte tar ekonomiskt ansvar för kursutvecklingen. Banken menade dock att man i detta fall brustit i sin information och hade därför redan tidigare beslutat ersätta anmälaren genom återbetal- ning av courtageavgifterna för nio affärer och genom möjligheten till courtagefri försäljning av de aktier som han var missnöjd med. Nämnden konstaterade att banken brustit i sin informationsskyl- dighet vad gäller kostnaden för de aktieposter anmälaren valde att köpa. Nämnden menade dock att banken väl gottgjort anmälaren för de kostnader han fått vidkännas. Den bristfälliga informationen kunde dock enligt nämnden inte innebära att banken även skulle ta ansvar för den förlustrisk som ett aktieköp kan medföra, en för- lustrisk som måste anses vara allmänt känd. Nämnden avslog yr- kandet (ärende nr  
 2000-3472). 
  
 Anmälaren hävdade att han på inrådan av den mäklare han anvisats av en bank hade utfärdat köpoptioner, som han inte hade täckning för, utan att ha informerats om riskerna. Resultatet blev att anmäla- ren fick en skuld till banken. Enligt anmälaren hade banken därmed genom vårdslös rådgivning orsakat honom ekonomisk skada. Banken hävdade att anmälaren hade undertecknat depåavtal, kund- avtal och bekräftelse om mottagande av bl.a. riskinformation. Ban- ken hävdade vidare att man vid sammanträffande mellan bankens rådgivare och anmälaren hade uttryckt att man p.g.a. riskerna inte kunde lämna särskilda råd om optionshandel och att anmälaren själv framhållit att han hade goda kunskaper om optionsaffärer. Rådgivaren informerade också vid tillfället muntligt om riskerna. Det var anmälaren själv som ville genomföra affärerna och rådgiva- ren bedömde efter flera kontakter med anmälaren och dennes far att anmälaren hade förstått affären och de risker som var förknip- pade med den. Nämnden konstaterade att handlingarnas innehåll 
 48 
  
 SOU 2002:41 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 inte visade att banken förfarit felaktigt eller vårdslöst. Anmälaren hade därmed inte visat fog för sitt yrkande, vilket avslogs (ärende nr  
 2000-3251). 
  
 Anmälaren hade under åren  
 1995-2000 
  köpt och sålt optioner. Han hävdade att han under denna tid inte fått tillräcklig information och vägledning från banken och att han ännu inte fått reda på hur op- tionshandeln fungerar. Banken hävdade att alla transaktioner gjorts uteslutande på anmälarens uppdrag och att denne haft en bestämd uppfattning. Banken lämnade aldrig någon rådgivning till anmälaren. Anmälaren informerades om riskerna, bl.a. genom handlingar som denne undertecknat. Banken invände vidare att anmälaren i vart fall varit medvållande och att ett eventuellt skade- stånd borde jämkas till noll, att anspråken i huvudsak var preskribe- rade och att reklamation inte skett i rätt tid. Nämnden fann att anmälaren inte hade visat att banken genom att vara vårdslös eller på annat sätt hade orsakat de förluster som anmälaren kunde ha drabbats av och avslog yrkandet (ärende nr  
 2000-2316). 
  
 Anmälaren hade köpt bankens aktieindexobligation och menade att banken brustit i sin information vad gällde villkoren för återbetal- ning. Anmälaren gjorde gällande att banken hade kritiserats i media för sin information och att informationen därefter hade ändrats. Banken hävdade att den information som den lämnat till kunden var tydlig. Nämnden menade att informationen varit både tydlig och korrekt och avslog yrkandet (ärende nr  
 2000-2284). 
  
 Anmälaren hade från banken fått upplysning om att för det fall order om försäljning av fondandel gavs till banken under bankens öppettid, så gällde den dagens kurs vid försäljningen. Banken upp- märksammade dock inte anmälaren på att en säljorder som ges efter kl 16.30 bokförs först nästkommande dag. Anmälaren kon- taktade banken för försäljning kl 17.30 och försäljningen kom där- med att ske till en sämre kurs. Banken vitsordade i huvudsak vad anmälaren anfört. Nämnden konstaterade att bankens underlå- tenhet att lämna fullständig och korrekt information borde innebä- ra att banken, som är den som kan förväntas ha särskild sakkunskap om hur handeln bedrivs, har att svara för den kursförlust som drabbat anmälaren. Nämnden biföll yrkandet (ärende nr 2000- 1972). 
 49 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 SOU 2002:41 
  
 Anmälaren gjorde gällande att han av banken fått det felaktiga rådet att sälja de värdepapper (warrants) som han innehade. Genom att följa rådet förlorade han mycket pengar. Banken hävdade att kunden själv fattar beslut att genomföra en affär. Bankens rådgivare gjorde bedömningen att det var lämpligt att sälja aktuella värdepap- per, men någon garanti lämnades inte för effekterna av en försälj- ning. Nämnden menade att ett sådant råd som banken lämnat inte kan grunda någon rätt till ersättning och avslog yrkandet (ärende nr  
 2000-1499). 
  
 Anmälaren hade på bankens förslag placerat pengar i en räntefond. Enligt anmälaren gjorde banken gällande att placeringen var trygg och skulle ge en avkastning om tio procent per år. Räntefonden visade dock efter en tid ett underskott och anmälaren löste in sina andelar med följden att han fick betala en utträdesavgift. Banken gjorde gällande att anmälaren på ett korrekt sätt informerats om risker och avgifter. Nämnden menade att annat inte visats än att anmälaren hade fått information om villkor för placeringen och om utträdesavgiften. Mot bankens bestridande hade inte heller visats att banken lämnat någon särskild utfästelse om viss avkastning. Nämnden avslog yrkandet (ärende nr  
 1999-3523). 
  
 Anmälaren hade den 29 september 1998 förvärvat andelar i en fond. Fonden drabbades den 9 oktober 1998 av en nedgång med 54 pro- cent. Anmälaren gjorde gällande att fondbolaget inte på ett korrekt sätt upplyst henne om fondens risknivå. Bolaget hävdade att den information om risknivån som lämnades var korrekt. Nämnden konstaterade att det inte hade funnits anledning för bolaget att för- utse den nedgång som skedde. Vidare menade nämnden att anmäla- ren inte visat att bolaget hade lämnat vilseledande upplysningar om fondens risknivå vid tidpunkten för investeringen (ärende nr 1998- 6567). 
 Anmälaren hävdade att han gett banken i uppdrag att köpa aktier till föregående dags slutkurs. Banken föreslog att han i stället skulle köpa till bästa möjliga kurs, men han informerades inte om vad detta innebar eller om att han kunde limitera ordern. Köpet blev dyrare än om han hade fullföljt sitt ursprungliga alternativ. Bullock gjorde gällande att anmälaren och banken diskuterat sig fram till vad som skulle gälla vid köpet och att parterna var överens. Banken hänvisade till ett telefonsamtal mellan banken och anmäla- ren som banken spelat in på band. Nämnden menade att det fick 
 50 
  
 SOU 2002:41 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 anses visat att anmälaren godtagit köp till bästa möjliga kurs och att han därvid inte kunde anses ha blivit vilseledd av banken. Nämnden avslog yrkandet (ärende nr  
 1998-6382). 
  
 3.2 
  
 Reklamation 
  
 Anmälaren gjorde gällande att han den 9 februari 2000 via Internet gjorde ett försök att makulera en köporder, vilket misslyckades. Köpordern gick därför igenom. Banken invände bl.a. att anmäla- ren reklamerat för sent. Enligt allmänna villkor skall reklamation ske omedelbart. Anmälaren reklamerade inte förrän tidigast den 22 mars. Nämnden fann att anmälaren inte reklamerat den felaktiga transaktionen i sådan tid att han kunde göra ersättningsanspråk gällande mot banken och avslog yrkandet (ärende nr  
 2000-3321). 
  
 Anmälaren gjorde gällande att en fondkommissionär hade vilselett honom att köpa okända aktier med mycket hög risk. Köpet ägde rum i mars 1997 och anmälan till Allmänna reklamationsnämnden gjordes i november 1999, utan att anmälaren dessförinnan hade reklamerat till bolaget. Bolaget invände att reklamation skett för sent. För det fall reklamation skett i rätt tid gjorde bolaget gällande att anmälaren hade informerats om risken på sedvanligt sätt. Nämnden konstaterade att anmälaren hade reklamerat för sent och avslog yrkandet (ärende nr  
 1999-6265). 
  
 Anmälaren framförde klagomål mot en fondkommissionär med anledning av en aktieaffär. Han köpte aktierna den 12 januari 1999. Han reklamerade affären via  
 e-post 
  den 13 januari 1999. Företa- get gjorde bl.a. gällande att reklamation skett den 14 januari 1999 och menade därvid att anmälaren reklamerat för sent. Nämnden anförde beträffande reklamationsinvändningen att anmälaren hade gjort köpen i egenskap av konsument. Han borde därmed enligt nämnden, i likhet med vad som anges i den konsumentlagstiftning som finns inom närliggande områden, exempelvis konsument- köplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716), ha rätt att reklamera inom skälig tid. Vad som skall anses vara en skälig tid varierar enligt nämnden från fall till fall. Nämnden konstaterade dock att det står klart att tiden är avsevärt längre än någon enstaka dag och anförde att reklamation, oavsett vilken av de två påstådda dagarna denna skett, hade gjorts i rätt tid (ärende nr  
 1999-0744). 
  
 51 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 SOU 2002:41 
  
 3.3 
  
 Skyldighet för konsumenten att begränsa skadan 
  
 Anmälaren gjorde gällande att banken förfarit felaktigt i samband med inbyte av aktier med anledning av en företagsfusion. Han or- sakades därigenom skada. Banken medgav att den inte följt anmä- larens instruktioner, men gjorde gällande att banken i efterhand givit anmälaren sådan information att denne, om han hade agerat i enlighet därmed, kunde ha begränsat skadan till 0 kr. Nämnden menade att, i enlighet med skadeståndsrättsliga principer, en poten- tiellt skadelidande part har skyldighet att i möjligaste mån begränsa eller förhindra en inträffad eller hotande skada föranledd av någon annans handlande. Nämnden menade att anmälaren inte hade gjort vad han kunnat för att undvika eller förhindra skadan och avslog yrkandet (ärende nr  
 1999-3706). 
  
 Anmälaren gjorde gällande att det faxnummer han fått av banken i syfte att kunna anmäla fondförsäljningar från utlandet var felaktigt. När han efter några misslyckade försök att skicka faxmeddelande till banken misstänkte att numret var felaktigt, försökte han ringa banken och skickade efter två dagar slutligen en förfrågan via e- post. Han fann det dock inte lämpligt att sälja vid detta tillfälle. Han kunde därmed inte sälja fondandelar vid den tidpunkt han önskat och orsakades därigenom förluster på grund av kursfall. Banken medgav anmälaren viss ersättning fram till den tidpunkt då han förstått av faxnumret var felaktigt. Banken invände för tiden därefter att anmälaren, när han förstått att faxnumret var felaktigt, inte kontaktat bankens huvudkontor för att få hjälp. Nämnden menade att anmälaren, när han misstänkte att faxnumret var felak- tigt, inte gjorde någonting för att få till stånd en försäljning. Tvärt- om valde han själv att avstå från försäljning detta datum därför att han inte ansåg det vara lämpligt med en försäljning då. Den förlust som uppkommit under tiden därefter är därmed en förlust som beror på anmälarens egen spekulation om framtida kursutveckling. Nämnden menade att anmälaren fick anses gottgjord med den ersättning banken medgett (ärende nr  
 1999-3670). 
  
 3.4 
  
 Konsumentbegreppet 
  
 Anmälaren gjorde gällande att banken sålt värdepapper utan hans tillstånd. Av handlingarna i ärendet framkom att anmälaren under två års tid hade utfört omkring 900 transaktioner bestående i för- 
 52 
  
 SOU 2002:41 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 säljningar eller köp. Anmälaren hade själv uppgett att han var en s.k. daytrader och att han sedan år 1998 hade gjort affärer för i ge- nomsnitt cirka 5 miljoner kr per år. Nämnden ifrågasatte om anmä- laren var att betrakta som konsument. Nämnden menade att anmä- larens verksamhet var kontinuerlig och av så stor omfattning att den trots att anmälaren handlat som privatperson snarast bör anses vara av yrkesmässig karaktär. Enligt nämnden hade de aktuel- la tjänsterna därmed inte tillhandahållits anmälaren huvudsakligen för enskilt bruk. Nämnden ansåg sig därmed inte behörig att pröva tvisten (ärende nr  
 2001-3188). 
  
 Anmälaren gjorde gällande att ett finansiellt företag hade påfört honom en överbelåning utan att likvida medel fanns på hans konto. Av handlingarna i ärendet framkom att anmälaren från september 2000 till februari 2001 genomförde 203 avslut. Anmälaren uppgav själv att han var en s.k. daytrader. Nämnden ifrågasatte om anmäla- ren var att betrakta som konsument. Enligt nämnden var anmäla- rens verksamhet av så stor omfattning att hans handlande inte bara bör anses ligga utanför ett huvudsakligen enskilt ändamål utan sna- rare betraktas som en verksamhet av sådan ekonomisk natur och karaktär att den är att anse som yrkesmässig. Nämnden ansåg sig därmed inte behörig att pröva tvisten (ärende nr  
 2001-1724). 
  
 3.5 
  
 Kommentarer i anslutning till avgörandena 
  
 De ärenden som har redogjorts för ovan utgör endast exempel på ärenden som nämnden avgjort. Några säkra generella slutsatser om de principer som Allmänna reklamationsnämnden använder sig av i sina avgöranden kan därför inte dras. Nedan följer dock några kor- ta reflektioner kring de ovan redovisade avgörandena. 
 Nästan samtliga ärenden har avgjorts till konsumentens nackdel, vilket kan ha flera orsaker. En förklaring till att så få konsumenter får framgång hos nämnden kan vara att företagen direkt, dvs. innan ärendena hinner nå nämnden, med konsumenten klarar ut rena missförstånd och liknande. Vidare kan det vara så att de finansiella företagen i sin klagomålshantering gottgör de konsumenter som har klart fog för sitt klagomål. En annan förklaring kan vara att det krävs relativt tydliga brister i företagens agerande för att nämnden skall anse att ansvar föreligger. 
 Vad gäller tidpunkten för reklamation har nämnden tagit fasta på de avtalsvillkor som gäller i det enskilda fallet, t.ex. att reklamation 
 53 
  
 Några exempel från Allmänna reklamationsnämndens praxis 
  
 SOU 2002:41 
  
 enligt allmänna villkor skall ske omedelbart. Saknas sådana allmän- na villkor synes dock enligt nämnden ledning kunna hämtas från annan jämförbar konsumentskyddande lagstiftning, av vilken fram- går att konsumenten skall ha skälig tid på sig att reklamera. 
 Ansvaret för företagen bygger på allmänna skadeståndsrättsliga principer. Således är konsumenten skyldig att begränsa sin skada genom aktivt handlande. 
 S.k. daytraders dvs. privatpersoner som handlar med finansiella instrument i en mycket stor omfattning, ofta med flera avslut per dag är enligt nämnden inte att betrakta som konsumenter. De kan därmed inte få sin sak prövad av Allmänna reklamationsnämn- den. 
 54 
  
 4 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 4.1 
  
 Konsumenttjänstlagen 
  
 Det saknas allmän lagstiftning om s.k. immateriella tjänster. Till sådana tjänster brukar räknas exempelvis konsultverksamhet och undervisning. Även rådgivningsverksamhet torde vara att hänföra till denna typ av tjänster. I brist på särskilda regler hänvisas till all- männa kontraktsrättsliga principer när det gäller att bedöma par- ternas rättigheter och skyldigheter i samband med immateriella tjänster. 
 Till ledning för bedömning av avtal om immateriella tjänster i konsumentförhållanden förekommer dock analogivisa tolkningar av konsumenttjänstlagen (1985:716), även om lagen formellt endast är tillämplig på arbete på lösa saker och fast egendom samt förva- ring av lösa saker. Ett par av lagens bestämmelser kan därför vara av intresse även med avseende på finansiell rådgivning till konsumen- ter. Bestämmelserna är tvingande till konsumentens förmån. 
 I 4 § regleras uppdragets utförande. Enligt bestämmelsen skall näringsidkaren utföra tjänsten fackmässigt. Han skall vidare med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen och samråda med denne i den utsträckning som det behövs och är möjligt. Tjänsten skall enligt 9 § anses felaktig om den avviker från vad konsumenten med hänsyn till 4 § har rätt att kräva, även om avvi- kelsen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse. För det fall tjänsten anses som felaktig kan näringsidkaren bli skyl- dig att ersätta konsumenten skada som denne tillfogas. 
 Enligt 6 § skall näringsidkaren, om en tjänst med hänsyn till pri- set, värdet av föremålet för tjänsten eller andra särskilda omstän- digheter inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten, av- råda honom från att låta utföra tjänsten. Om det först efter att tjänsten har börjat utföras visar sig att den inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller att priset för tjänsten kan bli betydligt högre än konsumenten hade kunnat räkna med, skall när- 
 55 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 ingsidkaren avbryta påbörjat arbete. Om näringsidkaren åsidosätter sina skyldigheter enligt 6 § och det finns starka skäl att anta att konsumenten i annat fall hade avstått från att beställa tjänsten eller hade avbeställt den, har näringsidkaren inte större rätt till ersätt- ning än han skulle ha haft om konsumenten avstått från att beställa tjänsten eller hade avbeställt den. 
 Såväl bestämmelsen om omsorg och samråd som bestämmelsen om avrådningsplikt företer likheter med de principer för bedöm- ningen av rådgivningsverksamhet som beskrivits ovan. Kravet på fackmässighet kan jämföras med resonemanget om metodansvar, medan omsorgs- och samrådsplikten företer likheter med den s.k. pedagogiska plikten. 
  
 4.2 
  
 Vissa yrkesgrupper 
  
 Det finns vissa yrkesgrupper vars verksamhet i en del avseenden kan anses ligga nära den finansielle rådgivarens och där särskild lagstiftning redan finns med avseende på dessa yrkesgruppers skyl- digheter och ansvar. Nedan följer en kort beskrivning av den reglering som gäller för tre sådana yrkesgrupper: fastighetsmäklare, försäkringsmäklare och advokater. 
 Gemensamt för dessa är att deras verksamhet inte sällan riktar sig till konsumenter och att yrkesutövningen innehåller inslag av rådgivningsverksamhet. Fyra gemensamma, grundläggande krav kan sägas gälla för de tre grupperna. För det första uppställs för samtliga grupper särskilda kompetenskrav. De skall för det andra följa god sed inom respektive område. De har för det tredje ett cul- paansvar, dvs. de ansvarar gentemot uppdragsgivaren för skada som de orsakat genom vårdslöshet, vilket i fråga om fastighetsmäklare och försäkringsmäklare är ett lagstadgat ansvar. För det fjärde står samtliga grupper under särskild tillsyn. 
  
 4.2.1 
  
 Fastighetsmäklare 
  
 Fastighetsmäklares verksamhet, vari ingår rådgivningsverksamhet, är reglerad genom särskild lagstiftning i fastighetsmäklarlagen (1995:400). Bestämmelserna är i huvudsak tvingande till konsu- mentens förmån. 
 Varje fastighetsmäklare skall vara registrerad hos Fastighetsmäk- larnämnden, som också utövar tillsyn enligt lagen. För att en fas- 
 56 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 tighetsmäklare skall bli registrerad krävs bl.a. att han eller hon har tillfredsställande utbildning. Nämnden har möjlighet att återkalla en registrering bl.a. om fastighetsmäklaren inte uppfyller de krav som ställs i lagen. 
 Enligt 12 § skall fastighetsmäklaren utföra sitt uppdrag omsorgs- fullt och i allt iaktta god fastighetsmäklarsed. Mäklaren skall därvid tillvarata både säljarens och köparens intresse. 
 Fastighetsmäklaren skall vidare enligt 16 §, i den mån god fastig- hetsmäklarsed kräver det, ge köpare och säljare de råd och upplys- ningar som dessa kan behöva om fastigheten och andra förhållan- den som har samband med överlåtelsen. Mäklaren skall verka för att säljaren före överlåtelsen lämnar de uppgifter om fastigheten som kan antas vara av betydelse för köparen, liksom att köparen före förvärvet undersöker eller låter undersöka fastigheten. 
 Då köparen är en konsument skall fastighetsmäklaren enligt 18 § tillhandahålla köparen en skriftlig beskrivning av fastigheten och en skriftlig beräkning av dennes boendekostnader. 
 Om fastighetsmäklaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosät- ter sina skyldigheter enligt ovan, skall han eller hon enligt 20 § er- sätta den skada som till följd av detta drabbar köparen eller säljaren. 
 HD har i flera rättsfall prövat fastighetsmäklares ansvar. Av sär- skilt intresse från konsumentsynpunkt torde vara NJA 1997 s. 127 (I och II). Målen gällde om fastighetsmäklare är skyldig att verka för att köpets giltighet villkoras av att lån beviljas eller får övertas. HD menade att mäklaren hade en sådan skyldighet och anförde i NJA 1997 s. 127 I bl.a. att köparen kan bli skadeståndsskyldig för det fall ansökan om lån eller övertagande av lån inte beviljas. HD anförde vidare: 
 Det kan förutsättas att de flesta enskilda köpare inte inser denna följd och därmed inte heller den risk de utsätter sig för.  
 (---) 
  Mot bak- grund härav måste fastighetsmäklare, i fall då en köpare är beroende av att beviljas lån eller få överta lån för att kunna betala köpeskilling- en, i princip anses skyldig att upplysa köparen om följderna av att han inte fullgör sin betalningsskyldighet enligt köpeavtalet på grund av att lån eller övertagande av lån inte kunnat ordnas samt råda köparen till att begära att beviljande eller övertagande av lån tas in som ett villkor för köpets giltighet. Med hänsyn till de långtgående ekonomiska kon- sekvenser som avslag på ansökan om lån eller om övertagande av lån kan få för köparen bör undantag från denna skyldighet föreligga en- dast då förhållandena är sådana att ett villkor av nämnda slag inte skulle tjäna något egentligt syfte.  
 (---) 
  Det förhållandet att en säljare 
 57 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 har förklarat för mäklaren att han inte godtar villkor av förevarande slag befriar inte mäklaren från att upplysa köparen om konsekvenser- na av att köpeskillingen inte kan betalas och råda honom till hur han bör handla. 
 De båda fallen ger enligt Smith inte bara upphov till en plikt att tillse att en villkorsklausul införs, utan ger också mäklaren anledning att tillse att han säkrar bevisning för att han verkligen lämnat ett sådant råd. Enligt Moss tycks det som om HD här särskilt har ställt konsumentintresset i förgrunden och att de båda rättsfallen representerar en ny och strängare syn på rådgivaransva- ret. 
 26 
  
 4.2.2 
  
 Försäkringsmäklare 
  
 Även försäkringsmäklares verksamhet är föremål för särskild lag- stiftning genom lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Försäk- ringsmäklare skall vara registrerad hos Finansinspektionen och står under inspektionens tillsyn. För att bli registrerad som försäk- ringsmäklare krävs bl.a. att sökanden har en tillfredsställande ut- bildning. Inspektionen kan under vissa förutsättningar återkalla registreringen. 
 Försäkringsmäklaren skiljer sig såtillvida från den typiske finan- sielle rådgivaren genom att han eller hon förmedlar försäkringar från flera från varandra fristående försäkringsgivare. Försäkrings- mäklaren är således inte knuten till ett enskilt försäkringsbolag. 
 Försäkringsmäklare skall enligt 13 § utföra sitt uppdrag om- sorgsfullt och med iakttagande av god försäkringsmäklarsed. För- säkringsmäklare skall, i den utsträckning som omständigheterna kräver, klarlägga uppdragsgivarens behov av försäkring och, i före- kommande fall, tjänster i samband med sparande samt föreslå lämpliga lösningar. Som framgått ovan avseende beskrivningen av metodansvaret (avsnitt 2.4.2) har begreppet god försäkringsmäklar- sed preciserats i förarbetena. Vidare har Finansinspektionen utfär- dat allmänna råd angående god försäkringsmäklarsed (FFFS 1995:52). 
 Om en försäkringsmäklare uppsåtligen eller av oaktsamhet åsi- dosätter sina skyldigheter enligt 13 §, skall han eller hon enligt 14 § ersätta den skada som till följd av detta drabbar en uppdragsgivare, 
  
 26  
 Moss, a.a. s. 197 
 58 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 en försäkringsgivare, ett fondbolag, ett utländskt fondföretag eller någon som härleder sin rätt från uppdragsgivaren. 
 Försäkringsmäklares skadeståndsansvar var föremål för Högsta domstolens prövning i rättsfallet NJA 1992 s. 782. I målet hade en försäkringsmäklare mottagit försäkringshandlingar för två försäk- ringstagares räkning (båda var näringsidkare) innehållande bl.a. premieavier. Försäkringsmäklaren översände handlingarna till för- säkringstagaren. Premierna kom att inbetalas för sent, varför något försäkringsansvar inte kom att träda i kraft. Fråga var om försäk- ringsmäklaren, genom att inte särskilt upplysa försäkringstagaren om betalningsvillkoren för premierna, kunde anses ha avvikit från kravet om omsorg och iakttagande av god försäkringsmäklarsed. HD konstaterade att i mäklarens uppdrag ligger en allmän rådgiv- nings- och upplysningsskyldighet. Hur långtgående den är beror av det särskilda uppdraget och dess karaktär. HD anförde vidare: 
 I det aktuella fallet har [försäkringstagarna] lämnat mäklaruppdrag till [mäklarbolaget] i syfte att erhålla samma försäkringsskydd som tidi- gare men till en lägre kostnad. Det är uppenbart att mäklaren  
 (---) 
  haft detta förhållande klart för sig. Därav följer också att [mäklarbo- laget] i sin rådgivning till [försäkringstagarna] hade bort se till att [försäkringstagarna] fick den information som behövdes för att de kontinuerligt skulle erhålla samma försäkringsskydd som de hade haft tidigare. Särskilt mot bakgrund av att den information som fanns i materialet från [försäkringsgivaren] får anses ha varit bristfällig har det ålegat [mäklarbolaget] att för [försäkringstagarnas] företrädare redovisa vad de hade att iaktta i fråga om premiebetalning för att und- vika att försäkringsskyddet upphörde.  
 (---) 
  HD finner alltså att [mäklarbolaget] genom sin underlåtenhet att informera [försäkrings- tagarna] om premievillkoret och dess tillämpning eftersatt sina skyl- digheter att ge [försäkringstagarna] de upplysningar som mäklarupp- draget förutsatte. 
  
 4.2.3 
  
 Advokater 
  
 En särskild grupp av rådgivare är advokater. Även denna yrkes- grupp har att följa särskilda regler och står under särskild tillsyn. 
 Av 8 kap. rättegångsbalken följer att det skall finnas ett allmänt advokatsamfund. Advokat är den som är ledamot av samfundet. För att antas som ledamot gäller bl.a. särskilda kompetenskrav. 
 59 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Samfundet och dess disciplinnämnd utövar tillsyn över den verk- samhet som bedrivs av advokater. 
 En advokat skall enligt 8 kap. 4 § rättegångsbalken i sin verk- samhet redbart och nitiskt utföra de uppdrag som anförtrotts ho- nom och iaktta god advokatsed. God advokatsed kan sägas vara summan av de normer som över tiden har bildats inom advokatkå- ren och som kommit till uttryck i avgöranden av samfundet och dess disciplinnämnd. 
 God advokatsed har därtill preciserats i samfundets vägledande regler om god advokatsed. Av dessa regler framgår bl.a. att en ad- vokats främsta plikt är att, inom ramen för vad lag och god advo- katsed bjuder, efter bästa förmåga tillvarata klientens intressen utan att låta sitt handlande påverkas av tanke på egna fördelar eller obe- hag (1 §). De juridiska råd som advokaten lämnar skall vara grun- dade på erforderlig undersökning av gällande rätt. Uppdrag skall utföras med omsorg, noggrannhet och tillbörlig skyndsamhet samt med beaktande av att klienten inte åsamkas onödiga kostnader (23 §). 
 En advokat som åsidosätter sina plikter kan bli föremål för disci- plinära påföljder i form av uteslutning ur samfundet alternativt att tilldelas en varning eller en erinran. Om advokaten tilldelas en var- ning, kan han eller hon även åläggas att utge en straffavgift till sam- fundet. 
 En advokat har vidare ett skadeståndsansvar som vilar på kon- traktsrättslig grund. Det är inte möjligt att här i detalj beskriva ad- vokatens skadeståndsansvar, utan redogörelsen får stanna vid ett antal huvudprinciper. Advokaten ansvarar för skada som orsakats uppsåtligen eller genom vårdslöshet. God advokatsed har därvid betydelse för bedömningen men är inte ensamt avgörande. Advo- katens ansvar kan indelas i tre områden: resultatansvar, metodan- svar och åtgärdsansvar. 
 Advokater bär i allmänhet inte något ansvar för att han eller hon inte uppnått det resultat klienten har förväntat sig, t.ex. att vinna ett mål. En grund för detta är att en advokat aldrig torde ge en ut- fästelse om ett sådant resultat. Däremot kan ansvar inträda p.g.a. uppenbara fel, t.ex. om ett råd står i klar strid med lag eller fast praxis. 
 Vidare kan advokaten göras ansvarig om han eller hon inte gjort erforderliga undersökningar av gällande rätt, dvs. att han eller hon inte följt en vedertagen norm vad gäller arbetsmetod. Om en advo- kat försummar att göra vissa undersökningar kan förfarandet komma att anses som culpöst. 
 60 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 Ansvar kan även inträda om advokaten inte upplyst klienten om hur han eller hon bort handla, t.ex. att inte på ett tillräckligt tydligt sätt framhålla kostnadsrisker eller fördelen med att anta ett förlik- ningsbud från motparten. 
 Genom att ansvaret, till skillnad från vad som vanligen gäller för finansiella rådgivare, vilar på en någorlunda tydlig kontraktsrättslig grund torde advokaten vidare på avtalsrättslig grund kunna begrän- sa sin arbetsinsats. Advokaten och klienten kan t.ex. vara överens om att advokaten, i syfte att hålla arvodeskostnaden nere, endast skall utföra en begränsad rättsutredning och att ansvaret för följ- derna därmed kan komma att begränsas. 
 Advokaten torde ha en viss möjlighet att friskriva sig från ansvar, särskilt vad gäller preciserade friskrivningar vid komplicerade rätts- lägen. Friskrivningar av långtgående karaktär kan dock anses strida mot den lojalitetsplikt som följer av god advokatsed. 
 27 
  
 4.3 
  
 Rörelseregler för finansiella företag 
  
 4.3.1 
  
 Lagstiftning 
  
 Den s.k. rörelselagstiftningen innehåller bestämmelser om vad de finansiella företagen har att iaktta för att få bedriva sin verksamhet. Regelverket innehåller således de krav som lagstiftaren ställer på företagen och reglerar inte rättsförhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren. Syftet med reglerna kan sägas vara att åstad- komma en stabil och väl fungerande finansiell marknad. Tillsyns- myndigheten, Finansinspektionen, har enligt lagstiftningen möjlig- het att ingripa genom förelägganden om förbud mot att bedriva en viss verksamhet eller varning, alternativt återkallande avseende till- stånd att bedriva viss verksamhet. 
 Även om rörelsereglerna inte syftar till att reglera förhållandet mellan ett företag och en konsument saknar denna typ av reglering inte betydelse i civilrättsligt hänseende. HD har givit näringsrättslig reglering viss betydelse även vid bedömningen av om skadestånds- grundande oaktsamhet kan anses föreligga. I NJA 1993 s. 163, som avsåg infriande av borgensåtagande, uttalade HD följande. 
 Enligt 36 § lagen (1956:216) om jordbrukskasserörelse, som reglerade den aktuella kreditgivningen, fick kredit beviljas endast om låntagaren 
  
 27  
 Hill, Advokatens rättsutredningar - metod och ansvar, 1987, s. 21 ff 
 61 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 på goda grunder kunde förväntas fullgöra låneförbindelsen. Dessutom krävdes som huvudregel betryggande säkerhet i fast eller lös egendom eller i form av borgen. Motsvarande bestämmelser finns i 2 kap. 13 § bankrörelselagen (1987:617). Bestämmelserna ingår som ett led i skyddet för insättarnas medel (prop. 1983/84:146 s. 11) och tar alltså inte primärt sikte på att reglera enskilda kontraktsförhållanden som det aktuella. Har emellertid bestämmelserna åsidosatts bör likväl åtminstone i mera kvalificerade situationer detta kunna uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för ett borgensåtagande. 
 Ett liknande resonemang för HD i det ovan (avsnitt 2.4.3) refere- rade rättsfallet NJA 1995 s. 693 där dåvarande Bankinspektionens allmänna råd tillmättes betydelse vid oaktsamhetsbedömningen. Dessa regler kan därmed anses ha viss betydelse även från konsu- mentskyddssynpunkt. 
 Nedan följer en kort presentation av de viktigaste regelverken med avseende på de finansiella institutens rådgivningsverksamhet. 
  
 Bankrörelselagen (1987:617)  
 innehåller bestämmelser om den verksamhet som en bank får bedriva. Bankverksamhet får drivas endast efter tillstånd, s.k. oktroj. Enligt lagen får en bank bl.a. läm- na ekonomisk rådgivning. Några närmare bestämmelser om rådgiv- ning finns dock inte i lagen och vägledande uttalanden i lagens fö- rarbeten saknas. Allmänt gäller dock att tillsynen över bankverk- samhet enligt lagen skall bedrivas så att en sund utveckling av verk- samheten främjas. Bankrörelselagen är för närvarande föremål för översyn. Inom Regeringskansliet bereds Banklagskommitténs be- tänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföre- tag (SOU 1998:160). Finansdepartementet har nyligen remitterat en promemoria, Reformerade bank- och finansieringsrörelseregler (Ds 2002:5), med förslag till nya bestämmelser på området. 
 Lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument  
 innehål- ler bl.a. bestämmelser om prospekt vid emissioner och offentliggö- rande av aktieinnehav. Enligt lagen skall handel med finansiella in- strument bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepap- persmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otill- börligen äventyras. 
  
 Enligt  
 försäkringsrörelselagen (1982:713)  
 får försäkringsrörelse drivas endast efter tillstånd, s.k. koncession. Några särskilda be- stämmelser om finansiell rådgivning finns inte i lagen. Verksamhe- ten skall dock bedrivas enligt god försäkringsstandard. Vidare framgår att information till liv- och skadeförsäkringstagare och till 
  
 62 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 dem som erbjuds att teckna en liv- eller skadeförsäkring skall vara anpassad till försäkringens art och tydligt visa försäkringens villkor och värdeutveckling. 
  
 Av  
 lagen (1990:1114) om värdepappersfonder  
 följer att fondverk- samhet, dvs. förvaltning av värdepappersfond och försäljning och inlösen av andelar i fonden, inte får bedrivas utan tillstånd. Finans- inspektionen skall vid sin tillsyn se till att en sund utveckling av verksamheten främjas. 
  
 Av störst intresse i detta sammanhang torde dock vara bestäm- melserna i  
 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse 
 . Lagen innehål- ler bestämmelser om tillståndsplikt för bl.a. handel med finansiella instrument för annans och egen räkning och förmedling av kontakt mellan köpare och säljare av sådana instrument. Ett värdepappers- bolag, dvs. ett företag med tillstånd enligt lagen, får bl.a. lämna råd i finansiella frågor. Några närmare bestämmelser om rådgivning finns dock varken i lagen eller i dess förarbeten. 
 Av 1 kap. 7 § lagen om värdepappersrörelse framgår att värde- pappersrörelse skall bedrivas så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upprätthålls och enskildas kapitalinsatser inte otillbörligen äventyras samt i övrigt så att rörelsen kan anses sund. 
 Ett värdepappersinstitut skall vidare bl.a. 
 i sin verksamhet handla på ett ärligt och rättvist sätt, 
 handla med erforderlig skicklighet, omsorg och skyndsamhet, 
 från sina kunder inhämta uppgifter om deras ekonomiska situa- tion, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster de efterfrågar, 
 vid sina kontakter med kunder lämna tillräcklig information om sådana omständigheter som är väsentliga i sammanhanget, 
 undvika intressekonflikter och, om sådana inträffar, se till att kunderna behandlas rättvist. 
 För det fall det finansiella företaget inte följer de uppställda kraven på verksamheten har tillsynsmyndigheten, Finansinspektionen, möjlighet att ingripa genom förelägganden om förbud mot att be- driva viss verksamhet eller varning alternativt återkallelse avseende tillståndet att driva värdepappersrörelse. 
 63 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 4.3.2 
  
 Föreskrifter och allmänna råd 
  
 Finansinspektionen har utarbetat nya föreskrifter och allmänna råd som delvis berör finansiell rådgivning. De nya föreskrifterna och allmänna råden träder i kraft den 1 juli 2002. Av intresse i detta sammanhang är Finansinspektionens föreskrifter om uppförande- regler på värdepappersmarknaden (FFFS 2002:7) och Finansin- spektionens allmänna råd om värdepappersrörelse (FFFS 2002:5). 
 Finansinspektionen deltar i ett flertal arbetsgrupper och kom- mittéer på europeisk nivå. De nya föreskrifterna bygger bl.a. på dokument från det arbete som bedrivs på värdepapperssidan inom ramen för CESR (Committee of European Securities Regulators), en kommitté som utgör ett samarbetsorgan för tillsynsmyndighe- terna inom det aktuella området inom EU. Kommittén är relativt nybildad och har övertagit de uppgifter som låg på det tidigare samarbetsorganet FESCO (the Forum of European Securities Commissions). Från Sverige deltar Finansinspektionen. Arbetet inom CESR syftar till att förstärka och fördjupa samarbetet mellan tillsynsmyndigheterna på värdepappersområdet. CESR (liksom tidigare FESCO) utarbetar bl.a. förslag till regler att införas på na- tionell nivå inom ramen för de  
 EG-direktiv 
  som finns på området. CESR:s förslag skall genomföras av de deltagande länderna i möjli- gaste mån. 
 Finansinspektionens föreskrifter om uppföranderegler på värdepap- persmarknaden  
 innehåller bl.a. sundhets- och uppförandebestäm- melser som är tänkta att närmare precisera bestämmelserna i 1 kap. 7 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Föreskrifterna grun- dar sig också på ett bemyndigande i anslutning till den nämnda pa- ragrafen och är därmed tillämpliga endast på företag som bedriver tillståndspliktig verksamhet enligt den lagen. Bestämmelserna gäll- er, såvitt här är av intresse, endast i relationen mellan ett värdepap- persföretag och en kund, dvs. en person (fysisk eller juridisk) som har ingått avtal med företaget om utförande av en värdepappers- tjänst. Bland bestämmelserna bör de följande särskilt nämnas. 
  
 Ett värdepappersföretag skall dokumentera uppgifter om en kunds identitet samt i den utsträckning det behövs för att tillva- rata kundens intressen uppgift om kundens ekonomiska situa- tion, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med de tjänster som kunden efterfrågar (4 kap. 1 §). Innan ett värdepap- persföretag för första gången utför en värdepapperstjänst åt en kund skall företaget lämna information om riskerna med de finan- 
 64 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 siella instrument och värdepapperstjänster som företaget tillhanda- håller kunden (5 kap. 3 §). 
 Beträffande rådgivning gäller att, om ett värdepappersföretag lämnar investeringsrådgivning till en kund, detta skall dokumente- ras i anslutning till rådgivningstillfället. Dokumentationen skall på begäran lämnas ut till kunden. Ett värdepappersföretag skall ha riktlinjer för dokumentationen (5 kap. 4 § första stycket). Den rådgivning som avses skall riktas till en individuell kund (fysisk eller juridisk person) och avse placeringar i finansiella instrument. Rådgivningen skall ha karaktären av en personlig rekommendation baserad på företagets uppgifter om kundens ekonomiska situation, erfarenhet av värdepappersmarknaden och syftet med placeringarna (5 kap. 4 § andra stycket). 
  
 Av  
 Finansinspektionens allmänna råd om värdepappersrörelse  
 föl- jer att ett svenskt värdepappersföretag i sin verksamhet bör ställa särskilda krav på kompetens på bl.a. vissa befattningshavare som har kundkontakter, exempelvis placeringsrådgivare och andra som har till uppgift att ge råd eller betjäna kunder (3 kap. 1 §). De sär- skilda kompetenskraven bör omfatta (1) finansiella instrument och handel med finansiella instrument, (2) administration av finansiella instrument, (3) finansiell ekonomi med avseende på rådgivnings- verksamhet, (4) etiska frågor och (5) externa och interna regler för värdepappersrörelsen (3 kap. 2 §). 
  
 De föreskrifter och allmänna råd som här redogjorts för innehål- ler således bestämmelser med avseende på dokumentation av råd- givning och om kompetensen hos den som utför rådgivningen. Bestämmelsen om dokumentation är i och för sig av bindande ka- raktär, men träffar enbart sådana företag som bedriver tillstånds- pliktig verksamhet enligt lagen om värdepappersrörelse och gäller dessutom enbart i förhållande till kund, dvs. den som ingår avtal om utförande av en värdepapperstjänst. Bestämmelsen om kompe- tens är inte av bindande karaktär och träffar enbart företag som har för avsikt att bedriva verksamhet enligt lagen om värdepappersrö- relse. 
 I övrigt finns ett stort antal föreskrifter och allmänna råd från Finansinspektionen i anslutning till rörelselagstiftningen. Ingen av dessa tar dock direkt sikte på finansiell rådgivning. Dock bör näm- nas  
 Finansinspektionens allmänna råd om riktlinjer för hantering av etiska frågor hos institut som står under inspektionens tillsyn  
 (FFFS 1998:22). Av dessa framgår bl.a. att de institut som står under in- spektionens tillsyn skall bedriva verksamheten på sådant sätt att allmänhetens förtroende för företaget och den finansiella markna- 
 65 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 den upprätthålls och så att verksamheten skall anses sund (1 §). Varje institut bör enligt de allmänna råden anta riktlinjer för han- tering av etiska frågor (2 §). Riktlinjerna bör behandla väsentliga problemområden där etiska frågor kan uppstå, t.ex. ekonomisk rådgivning (4 §). 
 Vidare finns på olika håll krav på information i anslutning till försäljning av olika produkter. Exempelvis framgår av 
 Finansinspektionens föreskrifter om information till livförsäkrings- tagare  
 (FFFS 2000:12) att ett försäkringsbolag innan ett avtal ingås skall lämna sådan information till den som erbjuds försäkring att den underlättar bedömningen av försäkringsbehovet och valet av försäkring. 
  
 4.4 
  
 Regler om kommission m.m. 
  
 Något bör också nämnas ytterligare om den civilrättsliga lagstift- ning som i vissa fall reglerar förhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren. Bestämmelser av detta slag reglerar således vad det finansiella företaget skall iaktta vid utförandet av finansiella tjäns- ter. 
 Företaget intar gentemot konsumenten inte sällan ställning av syssloman. Flera olika typer av uppdragsförhållanden omfattas av sysslomannabegreppet, t.ex. kommissionärer, agenter och mäklare. Vanligtvis torde avses tjänster av immateriell karaktär. Allmänna bestämmelser om sysslomän finns intagna i 18 kap. handelsbalken. Av dessa ålderdomliga regler bestämmelserna kvarstår från 1734 års lag följer bl.a. att en syssloman har en omsorgsplikt i fråga om de uppdrag som han eller hon skall utföra för huvudmannens räk- ning. 
 För vissa typer av sysslomän finns särskilda regler. Den i detta sammanhang viktigaste regleringen torde vara  
 lag (1914:45) om kommission 
 . Lagen är av civilrättslig karaktär och reglerar rättsför- hållandet mellan kommittenten och kommissionären vid utförande av ett kommissionsuppdrag. Kommissionär är den som för annans (kommittentens) räkning men i eget namn inköper eller försäljer t.ex. värdepapper. Bestämmelserna i lagen är dispositiva, dvs. de kan avtalas bort. Några särskilda bestämmelser av konsumentskyddan- de karaktär finns inte i lagen. 
 Lagen innehåller inte några särskilda bestämmelser om finansiell rådgivning, men har stor betydelse vad gäller de transaktioner som ett finansiellt företag utför för konsumentens räkning. Kommis- 
 66 
  
 SOU 2002:41 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 sionären skall vid fullgörande av sitt uppdrag som huvudprincip iaktta kommittentens intresse. Lagen reglerar vidare kommissionä- rens rätt till s.k. självinträde, dvs. att kommissionären utför sitt uppdrag genom att för egen räkning inträda som köpare eller säljare av egendomen. Om kommissionären visar försumlighet vid fullgö- rande av sitt uppdrag, har kommittenten rätt till ersättning för ska- da. 
 Lagen om kommission är för närvarande föremål för översyn i Regeringskansliet. Regeringen har dessutom nyligen tillkallat en särskild utredare med uppdrag att överväga i vad mån det behövs särskilda bestämmelser för den kommissionshandel som äger rum på värdepappersmarknaden, s.k. fondkommission. Utredaren skall enligt direktiven överväga bl.a. om det finns skäl att i någon del ha särskilda regler för avtal där kunden är konsument (dir. 2001:110). Uppdraget skall redovisas senast den 31 juli 2003. 
 67 
  
 Jämförelser med närliggande lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 68 
  
 5 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 5.1 
  
 Inledning 
  
 Tidigare har konstaterats att konsumenterna även enligt gällande rätt har viss möjlighet att få skador med anledning av vårdslös fi- nansiell rådgivning ersatta. En lika viktig fråga är vilken möjlighet konsumenten har att få information om sina rättigheter och att få sina klagomål prövade. Nedan följer en kort redogörelse för de olika vägar som konsumenten kan välja för att framföra klagomål, få vägledning och information samt slutligen få sin sak prövad. 
  
 5.2 
  
 Klagomålshantering vid de finansiella företagen 
  
 Om en konsument vill framföra missnöje med anledning av ett fö- retags agerande, vänder han eller hon sig i allmänhet till företagens interna klagomålsfunktion. Inte sällan torde konsumenten och fö- retaget i samband med denna kontakt kunna nå samförstånd, an- tingen genom att missförstånd klaras ut eller genom kompensation till konsumenten. 
 Enligt Finansinspektionens allmänna råd om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 1996:25) bör varje institut som står under inspektionens tillsyn ha en instruktion för klagomålshantering. Instituten bör vidare se till att det finns en fungerande ordning för kontakterna med kunder i klagomålsären- den. Ärendena bör hanteras snabbt och för det fall ett klagomål inte kan tillmötesgås bör den klagande få information om vart han eller hon kan vända sig med detta. De nämnda allmänna råden är för närvarande föremål för revidering. 
 Klagomålshanteringen har utformats olika i olika branscher. Vad gäller banker har varje bank en centralt klagomålsansvarig som skall bedöma konsumentens krav. Varje bank har också egna riktlinjer 
 69 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 SOU 2002:41 
  
 för klagomålshanteringen. På liknande sätt förhåller det sig med värdepappersbolag och fondbolag. 
 Inom försäkringsbranschen finns exempel på andra lösningar. En del försäkringsbolag har särskilda prövningsnämnder eller kund- ombudsmän dit konsumenten kan vända sig för att få ett ärende prövat. Dessa kan vara mer eller mindre fristående från bolagets organisation i övrigt. Det finns exempel där kundombudsmannen är direkt underställd bolagets styrelse. Inom försäkringsbranschen finns även exempel på bolagsgemensamma nämnder under Sveriges Försäkringsförbunds huvudmannaskap. Dessa nämnder skall verka för en enhetlig och god försäkringssed i skaderegleringen. Nämn- dernas beslut sker i form av rekommendationer. 
 För det fall konsumenten och företaget inte kommer överens, hänvisas konsumenten i allmänhet för vidare information och väg- ledning till Konsumenternas Bank- och finansbyrå eller Konsumenternas Försäkringsbyrå. För prövning av ärendet hänvisas konsumenten till Allmänna reklamationsnämnden. 
 Det har inom ramen för detta arbete varit svårt att få en tydlig bild av mängden ärenden som företagen hanterar inom ramen för den egna klagomålshanteringen. Det har därmed inte gått att dra några säkra slutsatser kring antalet klagomål eller i vilken omfatt- ning konsumenterna kompenseras direkt av företagen. Från Sveri- ges Försäkringsförbund har dock uppgetts att de större livbolagen haft sammanlagt omkring 25 ärenden med anknytning till finansiell rådgivning under åren 2000 och 2001. 
  
 5.3 
  
 Information och vägledning 
  
 5.3.1 
  
 Konsumenternas Bank- och finansbyrå 
  
 Stiftelsen Konsumenternas Bank- och finansbyrå är en självständig byrå som informerar och lämnar vägledning i frågor som rör ban- ker eller andra kreditinstitut samt fondbolag och värdepappersbo- lag. Denna inriktning är ny från hösten 2001. Byrån var tidigare begränsad till verksamhet i banker. Byråns verksamhet bekostas av branschen, men Finansinspektionen och Konsumentverket innehar tillsammans hälften av styrelseposterna. Ordförandeposten innehas av endera av dessa. Byrån vänder sig i första hand till privatperso- ner, men i mån av tid och resurser ger byrån även råd och hjälp till andra. Byråns information och vägledning skall i första hand ses som ett komplement till de normala kontaktvägarna mellan företa- 
 70 
  
 SOU 2002:41 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 gen och dess kunder. Rådgivningen är kostnadsfri. En annan upp- gift för byrån är att vara ett organ för att fånga upp och vidarebe- fordra konsumentsynpunkter till Finansinspektionen, Konsument- verket och branschen. 
 Ärendena i Konsumenternas Bank- och finansbyrå registreras ef- ter ämnesområde. De ämnesområden som är av störst intresse i detta sammanhang är  
 värdepapper  
 och  
 sparande 
 . Ärendena registre- ras därtill med avseende på relevanta sökord, t.ex.  
 rådgivaransvar 
 . 
 För åren 1999 2001 har ärenden med sökordet  
 rådgivaransvar  
 registrerats enligt följande. 
  
 1999 
  
 2000 
  
 2001 
  
 Värdepapper 
  
 21 
  
 85 
  
 176 
  
 Aktier 
  
 8 
  
 34 
  
 52 
  
 Depå 
  
 3 
  
 12 
  
 30 
  
 Fonder 
  
 4 
  
 18 
  
 53 
  
 Obligationer 
  
 1 
  
 4 
  
 2 
  
 Optioner/Terminer 
  
 4 
  
 12 
  
 28 
  
 Övrigt 
  
 1 
  
 5 
  
 11 
  
 Sparande 
  
 3 
  
 13 
  
 8 
  
 Sparkonto 
  
 2 
  
 5 
  
 1 
  
 IPS-sparande 
  
 0 
  
 3 
  
 2 
  
 Övrigt 
  
 1 
  
 5 
  
 5 
  
 Summa 
  
 24 
  
 98 
  
 184 
  
 (Källa: Konsumenternas Bank- och finansbyrå) 
 Vid bedömning av den ovan redovisade statistiken bör noteras att klagomålen inkommit till byrån vid en tidpunkt när verksamheten endast omfattade banker, inte värdepappersmarknaden som helhet, förutom vad gäller de sista månaderna under år 2001. 
  
 5.3.2 
  
 Konsumenternas Försäkringsbyrå 
  
 Även Stiftelsen Konsumenternas Försäkringsbyrå (Försäkringsby- rån) är en självständig byrå som kostnadsfritt hjälper och vägleder konsumenter i olika försäkringsärenden. Liksom beträffande Bank- och finansbyrån bekostas Försäkringsbyrån av branschen, men ma- 
 71 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 SOU 2002:41 
  
 joriteten av styrelseposterna innehas av Finansinspektionen och Konsumentverket. Informationen och vägledningen riktar sig ock- så här i första hand till privatpersoner, men även andra kan vända sig till byrån för rådgivning och vägledning. Försäkringsbyrån skall vara ett komplement till de vanliga kontaktvägarna mellan konsu- menterna och försäkringsbolagen. Byrån skall fungera som en fri- stående informationskanal vid sidan av försäkringsbolagens aktivi- teter. Den skall också vara en kontaktväg och vidarebefordra kon- sumentsynpunkter till huvudmännen Konsumentverket, Finansin- spektionen och Sveriges Försäkringsförbund. Rådgivningen sker per telefon, skriftligen eller vid personligt besök på byrån. Försäk- ringsbyrån skall driva sin verksamhet objektivt och opartiskt. Hu- vudsakligen skall byrån uppmärksamma frågeställningar och vida- rebefordra sina erfarenheter i lämplig ordning, t.ex. till enskilda försäkringsbolag. Kunskaperna om konsumenternas problem be- handlas i styrelsen och vidarebefordras därigenom till Finansin- spektionen, Konsumentverket och försäkringsbranschen. Vid me- ningsskiljaktigheter mellan försäkringstagare och försäkringsbolag skall byrån i princip endast förmedla kontakter och upplysa om i vilka former eventuella problem kan lösas. Utgångspunkten är att varje bolag skall ta det omedelbara ansvaret för missnöjda kunder. 
 Försäkringsbyråns system för ärenderegistrering möjliggör inte statistik som är jämförbar med Bank- och finansbyråns. Det saknas därmed möjlighet att redovisa mängden ärenden avseende finansiell rådgivning. 
  
 5.3.3 
  
 De lokala konsumentvägledarna 
  
 Bank- och finansbyrån och Försäkringsbyrån är båda anslutna till informationssystemet KOV Direkt, som är Konsumentverkets system för datorkommunikation on line, via Internet, mellan ver- ket och de lokala konsumentvägledarna. Genom nätverket kan de lokala vägledarna ställa frågor direkt till experter vid de båda byrå- erna och kan därefter vidareförmedla den information de får till den enskilde konsumenten. Samtliga användare av systemet kan ta del av alla frågor och svar, vilket innebär att KOV Direkt successivt utvecklas till en betydande informationskälla. De båda byråerna får genom anslutning till systemet en lokal förankring. 
 De lokala konsumentvägledarna har genom Konsumentverkets försorg beretts tillfälle att besvara en enkät om klagomål avseende finansiell rådgivning. Svaren avser klagomål under år 2001 fram till 
 72 
  
 SOU 2002:41 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 omkring månadsskiftet september/oktober. Vägledare i 68 kom- muner har besvarat enkäten. 
 På frågan I vilken omfattning framför konsumenterna klagomål på bankernas rådgivning? varierar svaren kraftigt. Medan vissa kommuner inte haft några sådana ärenden över huvud taget, har andra kommuner mottagit upp till 50 stycken. En sammanräkning visar att det totala antalet sådana klagomål under den aktuella tids- perioden i de 68 kommuner som har besvarat enkäten uppgår till omkring 440 stycken. 
 På frågan Upplever du att klagomålsfrekvensen ökar, minskar eller är konstant? uppgav 71 procent av vägledarna att frekvensen är konstant, 22 procent att den ökar och 7 procent att den minskar. 
 På fråga vad klagomålen avser uppgav 28 procent av vägledarna att klagomålen avser kvaliteten på råden, 46 procent att de avser ett allmänt missnöje och 26 procent att de avser annat. 
 Vägledarna har även beretts tillfälle att beskriva hur de normalt hanterar klagomålen. Svaren varierar, men ett vanligt arbetssätt synes vara att vägledaren tar kontakt med banken eller att konsu- menten efter diskussion med vägledaren uppmanas ta en sådan kontakt. I nästa steg hänvisas konsumenten till Konsumenternas Bank- och finansbyrå. Det förekommer också att vägledaren själv tar en sådan kontakt. I sista hand hänvisas konsumenten till All- männa reklamationsnämnden. 
  
 5.4 
  
 Allmänna reklamationsnämnden 
  
 Allmänna reklamationsnämnden prövar kostnadsfritt tvister mellan konsumenter och näringsidkare, även avseende finansiella tjänster. Nämndens avgöranden sker genom rekommendationer till parterna om hur tvisten bör lösas. Även om nämndens avgöranden inte är bindande för parterna, följs rekommendationerna i stor utsträck- ning. 
 Det bör framhållas att handläggningen vid nämnden är skriftlig, vilket begränsar nämndens möjlighet att pröva ärenden om finansi- ell rådgivning. För det fall ord står mot ord eller ena partens påstå- enden eller invändningar endast kan styrkas genom muntlig bevis- ning, saknar nämnden möjlighet att pröva tvisten. Tvister med av- seende på muntlig finansiell rådgivning där meningarna går i sär om vad som förevarit och där muntlig bevisning krävs, lämpar sig där- med mindre väl för prövning i nämnden. 
 73 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 SOU 2002:41 
  
 Ärenden vid Allmänna reklamationsnämnden registreras med av- seende på den frågeställning som uppfattas som den viktigaste i anmälarens argumentation. Ärenden som rör finansiell rådgivning har handlagts på nämndens bankavdelning och de ärenden som är av intresse för denna framställning sorteras under rubrikerna  
 råd- givning  
 och  
 värdepapper 
 . Ärendena under  
 värdepapper  
 rör såväl frågor om rådgivning som andra frågeställningar på värdepappers- området. 
 För åren 1998 2001 har nämnden registrerat ärenden enligt föl- jande. 
  
 1998 
  
 1999 
  
 2000 
  
 2001 
  
 Ärenden totalt 
  
 385 
  
 505 
  
 536 
  
 608 
  
 bankavdelningen 
  
 Rådgivning 
  
 4 
  
 17 
  
 10 
  
 21 
  
 Värdepapper 
  
 53 
  
 128 
  
 120 
  
 113 
  
 (Källa: Allmänna reklamationsnämnden) 
 I debatten har kritik framförts vad gäller Allmänna reklamations- nämndens prövning av tvister med anledning av finansiell rådgiv- ning.  
 Long 
  King och Chandler har kartlagt de ärenden hos nämnden som behandlar ansvar för finansiell rådgiv- ning och har konstaterat att i de 34 studerade fallen fram till april 1997 ingen konsument har vunnit bifall till sin talan. Enligt förfat- tarna har nämnden kommit att förhindra en kontinuerlig anpass- ning till den rättsutveckling som HD särskilt under senare år stått för. 
 28 
  
 5.5 
  
 Allmän domstol 
  
 För det fall Allmänna reklamationsnämnden är förhindrad att prö- va en tvist med avseende på finansiell rådgivning återstår för kon- sumenten att föra talan mot näringsidkaren i allmän domstol. 
 Från konsumentens utgångspunkt finns emellertid, som vid an- nan typ av konsumenttvister, nackdelar med en sådan prövning. Handläggningen i allmän domstol inte sällan med prövning i både tingsrätt och hovrätt kan ta ett par år att slutföra. Därtill tar kon- sumenten en ekonomisk risk av inte ringa betydelse, genom att vid 
  
 28  
 King och Baker, a.a. s. 538 och 561 
 74 
  
 SOU 2002:41 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 en förlust i sakfrågan dels tvingas ersätta motparten för dennes rättegångskostnader, dels själv stå för egna kostnader och kostna- derna för eventuellt eget juridiskt biträde. Rättegångskostnaden kan därvid vid en utdragen process komma att överstiga det om- tvistade beloppet. Konsumentens ansvar för motpartens rätte- gångskostnader är dock begränsade för det fall tvisten avser ett belopp som understiger ett halvt basbelopp. Vidare kan konsumen- ten, under vissa förutsättningar, täcka kostnader genom rättshjälp eller rättsskyddsförsäkring. 
 75 
  
 Klagomålshantering och tvistlösning 
  
 SOU 2002:41 
  
 76 
 6 Branschens egenåtgärder 
  
 6.1 
  
 Licensiering av personal i fondhandeln 
  
 Sedan den 1 april 2001 tillämpas ett system för licensiering av per- sonal i fondhandeln. Systemet har utarbetats av Svenska Fondhand- lareföreningen och administreras i det härför bildade SwedSec AB, ett dotterbolag till föreningen. 
 Systemet syftar till att höja grundkompetensen hos de anställda på den svenska värdepappersmarknaden. Genom systemet vill man också anpassa den svenska marknaden till utländska förhållanden, framförallt till marknaderna i Storbritannien och i övriga länder inom EU. 
 Genom systemet införs ett krav på licens för bl.a. sådan personal i fondhandeln som har som huvudsaklig uppgift att ha direktkon- takt med utomstående, exempelvis konsumenter, i frågor om finan- siella instrument. Härmed avses personal vars arbetsuppgifter till minst 50 procent utgörs av rådgivning och förvaltning avseende finansiella instrument. Licensieringsplikten omfattar personal vid företag som har Finansinspektionens tillstånd att bedriva värde- pappersrörelse enligt lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och fondverksamhet enligt lagen (1990:1114) om värdepappersfonder och som enligt särskilt avtal med SwedSec AB har anslutit sig till systemet. 
 Licens utfärdas efter att den anställde har genomgått ett prov med godkänt resultat. Kunskapskraven fastställs av en särskild prövningsnämnd utsedd av SwedSec AB. Provet omfattar kunskap inom fem delområden, nämligen (1) finansiella instrument och handel med finansiella instrument, (2) administration av finansiella instrument, (3) finansiell ekonomi, (4) etik och gott omdöme samt 
 (5) regelverk och tillsyn. Förutom kunskapskontrollen sker en lämplighetsprövning av den som söker licens genom dels en kon- troll av sökandens bakgrund som utförs av sökandens arbetsgivare, 
 77 
  
 Branschens egenåtgärder 
  
 SOU 2002:41 
  
 dels att examinationen omfattar frågor om etiskt uppträdande. Som ett bevis på godkänt resultat erhålls ett behörighetsbevis. 
 De anställda som varit verksamma i branschen en längre tid, se- dan 1992 eller tidigare, kunde fram t.o.m. den 31 december 2001 få licens utan att ha genomgått det ovan beskrivna provet. 
 Utbildningen av personal inför licensieringen sker utan anknyt- ning till licensieringsprogrammet, antingen internt i företagen eller genom medverkan av oberoende organisationer. 
 Licenshavaren är skyldig att följa de regler som följer av Hoover AB:s regelverk. Dessa innebär sammanfattningsvis att licenshava- ren skall följa de lagar och föreskrifter som gäller för verksamheten. Licenshavaren skall vidare följa de regler som branschen och före- taget tillämpar samt gällande handelsbruk och sedvänja. 
 För disciplinära åtgärder finns en av SwedSec AB utsedd disci- plinnämnd. Ordföranden skall vara lagfaren och ha erfarenhet som domare. Disciplinärenden tas upp till prövning efter ansökan av SwedSec AB eller av Finansinspektionen. De disciplinära påföljder som kan vidtas är återkallelse av licensen, tillfälligt eller definitivt, och varning. 
 Enligt uppgift från SwedSec AB hade per den 6 mars 2002 totalt 5 731 personer erhållit licens. Av dessa hade 1 391 stycken (24 pro- cent) genomfört de föreskrivna proven, medan övriga hade erhållit licensen på grund av lång verksamhet i branschen. 
  
 6.2 
  
 Branschens riktlinjer 
  
 6.2.1 
  
 Svenska Fondhandlareföreningen 
  
 I Svenska Fondhandlareföreningens regi har utarbetats utkast till etiska riktlinjer som är tänkta att användas som underlag vid ut- formning av etiska riktlinjer vid de enskilda företagen. 
 Av Svenska Fondhandlareföreningens riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende aktier och aktierelaterade finansiella in- strument framgår att alla affärsuppdrag skall dokumenteras i af- färsunderlag. Här avses uppdrag från en kund rörande order om köp och försäljning av finansiella instrument. 
 Vidare gäller att aktieanalytiker skall i analyser ange om han eller hon innehar aktier eller aktieliknande instrument i det bolag som analysen avser, i syfte att öka trovärdigheten gentemot konsumen- ten. 
 78 
  
 SOU 2002:41 
  
 Branschens egenåtgärder 
  
 6.2.2 
  
 Fondbolagens förening 
  
 Fondbolagens Förening en branschorganisation med uppgift att tillvarata fondbolagens och fondspararnas gemensamma intressen antog år 1996 etiska riktlinjer för fondbolag. Av riktlinjerna fram- går att dessa bör iakttas av medlemsföretagen i föreningen. Genom tillägg till riktlinjerna år 2001 finns numera särskilda regler om fi- nansiell rådgivning. 
 Av riktlinjerna framgår att all rådgivning om fonder skall 
 utgå från kundens behov, 
 ta hänsyn till kundens kunskapsnivå, 
 omfatta riskinformation, 
 kännetecknas av öppenhet om provision direkt till rådgivaren förekommer, och 
 på kundens begäran dokumenteras. 
 Av riktlinjerna framgår vidare att fondbolag skall verka för att alla som har i uppdrag att sälja eller ge råd om fonder uppfyller vissa kompetenskrav. Kompetenskraven omfattar krav på dels teoretiska kunskaper i bl.a. etik, ekonomi och juridik, dels praktisk utbild- ning. Enligt föreningen uppfyller bl.a. den som genomgått den ovan beskrivna licensieringen de uppställda kompetenskraven. 
 Sedan den 1 januari 2000 gäller särskilda riktlinjer för marknads- föring av fonder. Riktlinjerna är resultatet av en överenskommelse mellan Fondbolagens Förening och Konsumentverket. Riktlinjerna innehåller bestämmelser om information kring bl.a. tidigare upp- nådd avkastning och antaganden om framtida avkastning. Vidare anges att det vid marknadsföring av fonder alltid skall framgå att sådana investeringar innebär en risk. För det fall fondbolaget be- dömer att en fond har en väsentligt högre risk än genomsnittet, skall detta enligt riktlinjerna tydligt framgå av marknadsföringsma- terialet. 
  
 6.3 
  
 Särskilt om banker och försäkringsbolag 
  
 6.3.1 
  
 Banker m.m. 
  
 I sin egenskap av aktörer på värdepappersmarknaden omfattas ban- kerna av de ovan beskrivna riktlinjerna och branschöverenskom- melserna såvitt gäller värdepappershandeln. Något kan dock redo- visas beträffande sådana egenåtgärder som vidtas av bankerna sär- skilt. 
 79 
  
 Branschens egenåtgärder 
  
 SOU 2002:41 
  
 Varje bank har riktlinjer för sin interna klagomålshantering och har en centralt klagomålsansvarig. Den klagomålsansvarige skall bedöma konsumentens krav, innan denne hänvisas till Allmänna reklamationsnämnden eller domstol. Enligt uppgift från branschen avser endast enstaka fall finansiell rådgivning. Någon samlad, till- gänglig statistik över klagomål finns inte att tillgå. 
 Bankerna stöder vidare det av Fondhandlareföreningen initierade licensieringsprojektet. 
 Särskild hänsyn tas om konsumenten vill göra placeringar med särskilt hög risk, t.ex. optionsaffärer. Bankerna kräver i dessa sam- manhang att konsumenten har undertecknat ett särskilt avtal och konsumenten informeras i samband därmed om de speciella risker som är förknippade med placeringen. Vidare krävs i en del banker att råd i sådana frågor lämnas av en rådgivare med särskilt s.k. mäklarkörkort. 
 Vad som nu sagts om banker gäller i allt väsentligt även för vär- depappersbolag och fondbolag. 
  
 6.3.2 
  
 Försäkringsbolag 
  
 Rådgivarna i livförsäkringsbolagen genomgår normalt en grundut- bildning på sammanlagt ett år. Två månader av denna utbildningstid ägnas åt studier av socialförsäkringsskyddet och kollektivt avtalade försäkringssystem, fondförsäkring och livförsäkring, juridik och beskattning, affärsekonomi, värdepappersmarknaden samt försäk- ringsprodukter. 
 Utbildningen varvas med egen inläsning och praktisk tillämp- ning. Genomgången och godkänd utbildning avslutas ofta med någon form av diplom från det företag i vilket rådgivaren är an- ställd. 
 Den anställdes kunskap och förmåga kvalitetssäkras ofta genom någon form av tentamen, individuell handlingsplan, utvecklings- samtal och tillgång till handledare. 
 Även beträffande de rådgivare som är verksamma i försäkrings- bolagen finns särskilda interna rutiner kring bl.a. klagomålshanter- ing. 
 80 
  
 SOU 2002:41 
  
 Branschens egenåtgärder 
  
 6.4 
  
 Internationell standard för finansiella rådgivare 
  
 Det internationella standardiseringsorganet ISO (International Organization for Standardization) tog i juni 2000 initiativ till en kommitté för utarbetande av internationella standarder för person- lig finansiell planering. Flera länder deltar i arbetet. Det svenska arbetet organiseras av SIS (Swedish Standards Institute) och flera branschorganisationer från Sverige deltar aktivt i processen. Kon- sumentverket och Finansinspektionen deltar också. 
 Projektet syftar till att åstadkomma en internationell standard för certifiering av finansiella rådgivare och deras arbetsmetoder. 
 81 
  
 Branschens egenåtgärder 
  
 SOU 2002:41 
  
 82 
 7 Internationell utblick 
  
 7.1 
  
 Storbritannien 
  
 Regelverket 
 Den 1 december 2001 trädde ett nytt regelverk,  
 the Financial Servi- ces and Markets Act 2000 
 , i kraft i Storbritannien. Regelverket byg- ger på fyra huvudprinciper, varav en är konsumentskydd.  
 The Fi- nancial Services Authority  
 (FSA) har tillsynen över efterlevnaden av bestämmelserna. 
 Regelverket är mycket omfattande och bestämmelserna kring fi- nansiell rådgivning utgör endast en liten del. FSA har publicerat en stor mängd föreskrifter i anslutning till lagen i  
 the FSA Handbook  
 (handboken), en publikation som omfattar omkring 8 000 sidor. 
 Finansiell rådgivning 
 De bestämmelser i lagen och handboken som är hänförliga till fi- nansiell rådgivning gäller rådgivning med avseende på investerings- tjänster. Hit räknas exempelvis pensioner, livförsäkringar och fi- nansiella instrument. 
 Som rådgivning räknas verksamhet som inte är att betrakta som rena expeditionsärenden (s.k.  
 execution only 
 ) och som inte är all- män information om produkter. För det fall en tjänsteman vid ett finansiellt företag rekommenderar konsumenten att vidta en viss åtgärd är verksamheten alltid att betrakta som rådgivning. Detta gäller även om rekommendationen endast utgör svaret på en kort fråga från konsumenten i samband med ett expeditionsärende. 
 83 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiella rådgivare 
 De företag som tillhandahåller finansiell rådgivning måste vara auk- toriserade. Företagen ansvarar för att deras personal genomgår viss utbildning som anpassas efter vilka produkter som rådgivningen hänför sig till. 
 För att kunna arbeta i ett företag som finansiell rådgivare krävs därtill ett personligt godkännande av FSA. Ansökan om godkän- nande för den enskilde tjänstemannen görs av arbetsgivaren. Kravet på godkännande är dock inte unikt för den yrkesgruppen, utan motsvarande godkännande krävs för 27 kategorier av tjänstemän vid de finansiella företagen. Totalt omfattas omkring 200 000 tjäns- temän av krav på personligt godkännande. För det fall tjänsteman- nen vill byta uppgifter inom företaget eller påbörja anställning vid ett annat företag krävs inte sällan ett nytt godkännande. I samband med godkännandet prövas den enskildes kompetens och lämplighet i övrigt för tjänsten. Tjänstemannen står efter godkännandet under FSA:s tillsyn och har att följa särskilda bestämmelser med avseende på sådana tjänstemän. 
 Finansiella rådgivare har hittills varit uppdelade i två kategorier: rådgivare som är knutna till ett företags produkter (tied advisers) och oberoende rådgivare (independent advisers). Dessa olika roller måste rådgivaren klargöra för konsumenten. Uppdelningen ifråga- sätts dock från FSA:s sida, eftersom den från ett konsumentper- spektiv inte framstår som meningsfull. 
 Den som tillhandahåller finansiell rådgivning utan att vara god- känd av FSA riskerar åtal. 
 Krav på rådgivningen 
 De närmare kraven på vad rådgivaren skall iaktta i förhållande till konsumenten återfinns i handboken. Nedan anges huvudpunkterna i korthet. 
 Rådgivaren skall inledningsvis kartlägga konsumentens personli- ga och ekonomiska förhållanden och skall dokumentera uppgifter- na (s.k.  
  
 fact-find) 
 . 
  För det fall konsumenten inte vill beskriva hela sin ekonomiska situation skall detta noteras och rådgivaren får då begränsa sin rådgivning utefter de förutsättningar som konsumen- ten ställer upp (s.k.  
 limited advice 
 ). 
 De råd som därefter lämnas till konsumenten skall vara anpassa- de till konsumentens förhållanden. För det fall rådgivaren inte kan 
 84 
  
 SOU 2002:41 
  
 Internationell utblick 
  
 erbjuda någon lämplig produkt, skall någon rekommendation inte heller lämnas. Konsumenten skall alltid uppmärksammas på den risk som är förknippad med en viss transaktion. 
 Rekommendationen skall dokumenteras skriftligt och tillställas konsumenten i samband med rådgivningstillfället eller snarast där- efter (s.k.  
 suitability letter 
 ). I dokumentationen skall bl.a. förklaras varför rådgivaren anser att rekommendationen är lämplig för den enskilde konsumenten, vilka alternativ som behandlats och vilka huvudsakliga konsekvenser en transaktion kan få för konsumenten. Företagen ansvarar för att dokumentationen sparas. 
 Klagomål och tvistlösning 
 Konsumenten förutsätts alltid först kontakta det aktuella företaget med eventuella klagomål. Varje företag är skyldigt att ha en klago- målsfunktion. 
 De konsumenter som är missnöjda med det besked de fått från företaget kan vända sig till en särskild instans för utomjudiciell tvistlösning,  
 the Financial Ombudsman Service 
 . Ombudsmannen agerar med stöd av the Financial Services and Markets Act 2000 och är resultatet av en sammanslagning av flera tidigare verksamma instanser. Ombudsmannen är ett från FSA fristående, oberoende organ som finansieras via avgifter. Avgifterna tas ut dels generellt av företagen, dels genom en särskild avgift från de företag som är part i tvisterna. Handläggningen är kostnadsfri för konsumenten. 
 Ombudsmannen fattar beslut som är bindande för företagen, men inte för konsumenten. Konsumenten kan således välja att vän- da sig till domstol om Ombudsmannens beslut skulle gå honom eller henne emot, en möjlighet som företagen inte har. 
 Ombudsmannen tar årligen emot fler än 30 000 klagomål från enskilda konsumenter, inklusive ärenden med avseende på finansiell rådgivning. De flesta ärenden blir föremål för förlikning i olika skeden av handläggningen, inte sällan med hjälp av medling från Ombudsmannens sida. Bland de ärenden som går till beslut av Ombudsmannen synes ungefär hälften avgöras till konsumentens fördel, helt eller delvis. 
 Ombudsmannen avgör ärendena efter en skälighetsbedömning och kan besluta om ekonomisk kompensation, rättelse från företa- gets sida eller annan lämplig åtgärd. Besluten skall vara  
 fair and rea- sonable  
 och Ombudsmannen kan därvid beakta alla relevanta om- ständigheter, t.ex. lämpligheten av den rekommenderade åtgärden, 
 85 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2002:41 
  
 konsumentens kunskap och förutsättningar att tillgodogöra sig rådgivningen, om rådgivaren agerat i enlighet med de administrativa regler som gäller avseende kartläggning av konsumentens situation och kravet på dokumentation eller om rådgivaren agerat utan FSA:s godkännande. 
  
 7.2 
  
 Norge 
  
 Bestämmelser som rör finansiell rådgivning finns intagna i Lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtaleloven) av den 25 juni 1999. Lagen trädde i kraft den 1 juni 2000. Lagen gäller avtal och uppdrag om finansiella tjänster med finansinstitutioner och liknan- de institutioner och är tvingande till konsumentens förmån. Be- stämmelserna om finansiella rådgivare tar enbart sikte på oberoen- de rådgivning, vilket medför att rådgivning i samband med försälj- ning av finansiella tjänster faller utanför tillämpningsområdet. Av 89 och 90 §§ i lagen framgår under rubriken Finansrådgivere föl- jande. 
 89 § 
 (1) Rådgiveren plikter innenfor lovens ramme og etter beste Skinner å ivareta klientens interesser uten tanke på utenforliggende hensyn. 
 (2) Rådgiveren må ikke påta seg et oppdrag dersom rådgiverens per- sonlige eller ökonomiske interesse kan komme i konflikt med klien- tens interesse eller på annen måtte ha innflyttelse på dennes stilling som rådgiver. 
 90 § 
 Rådgiveren kan ikke kreve vederlag fra andre enn den klienten som har gitt oppdraget. 
 Det finns i finansavtaleloven ingen särskild sanktion knuten till bestämmelserna, utan konsumenten hänvisas till allmänna skade- ståndsrättsliga principer. Genom att bestämmelserna är knutna till finansavtaleloven faller också viktiga typer av finansiell rådgivning utanför tillämpningsområdet, exempelvis rådgivning avseende vär- depapper och försäkringar. 
 I förarbetena till lagen anför departementet att en eventuell bre- dare reglering av bl.a. rådgivningsuppdrag bör genomföras på annat sätt än genom regleringar i finansavtaleloven (Ot. Prp. Nr 41  
 [1998-99]). 
  
 86 
  
 SOU 2002:41 
  
 Internationell utblick 
  
 Banklovkommisjonen, vilken presenterat bl.a. förslaget till fi- nansavtaleloven (betänkandet Finansavtaler og finansoppdrag, NOU 1994:19) kommer enligt uppgift att i ett slutbetänkande sommaren 2002 att behandla frågan om ytterligare reglering av fi- nansiella rådgivare. 
  
 7.3 
  
 Finland 
  
 I Finland saknas särskild lagstiftning kring finansiell rådgivning. Liksom i Sverige finns dock allmänna skadeståndsrättsliga principer som kan medge konsumenten rätt till ersättning för skada. 
 Den finska Finansinspektionen har enligt uppgift tagit initiativ i fråga om ny lagstiftning avseende finansiell rådgivning, men detta har hittills inte lett till vidare åtgärder från den finska regeringens sida. 
  
 7.4 
  
 Danmark 
  
 Inte heller i den danska lagstiftningen finns några särskilda be- stämmelser om finansiell rådgivning. Ett skadeståndsansvar avse- ende vårdslös rådgivning finns dock i enlighet med allmänna ska- deståndsrättsliga principer i likhet med vad som gäller i Sverige. 
 Efter en debatt i Folketinget om rådgivaransvar tillsattes i Dan- mark år 1995 en statlig kommitté, Rådgiverudvalget. Kommittén presenterade sitt betänkande år 1998 (Rådgiveransvar, betaenkning nr. 1362, november 1998). 
 En majoritet av ledamöterna i kommittén konstaterade att det befintliga skadeståndsansvaret för rådgivare ett i praxis utvecklat krav på fackmässighet med skadeståndsansvar för oaktsam rådgiv- ning gav ett tillräckligt gott skydd. En särskild ansvarsbestäm- melse tillsammans med en bestämmelse om god sed på området skulle enligt majoriteten inte utgöra en tillräckligt dynamisk och effektiv reglering i förhållande till den utveckling som sker genom praxis. 
 En minoritet av kommitténs ledamöter föreslog att det skulle in- föras en särskild rättslig standard på området, enligt vilken rådgi- varansvaret skulle bedömas. Syftet med bestämmelsen skulle dock inte vara en skärpning av ansvaret. En annan minoritet önskade skärpa ansvaret genom särskild lagstiftning. 
 87 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2002:41 
  
 Kommittén förde vidare en diskussion om ersättning i form av skälig gottgörelse p.g.a. finansiell rådgivning, utan att för den skull behöva konstatera skada i skadeståndsrättslig bemärkelse. En majo- ritet av kommitténs ledamöter konstaterade att en sådan regel var- Graham var önskvärd eller behövlig. En minoritet av ledamöterna före- slog dock att det skulle införas en bestämmelse som gav domsto- larna möjlighet att kompensera konsumenterna på ett rimligt sätt, även om skada inte uppkommit. 
 Det danska Justitsministeriet presenterade i oktober 2000 ett ut- kast till lagförslag som bygger på minoritetens ovan beskrivna för- slag om en bestämmelse om skälig gottgörelse (Udkast, Forslag til lov om aendring af lov om erstatningsansvar og lov om omsaetning af fast ejendom, den 19 oktober 2000). Förslaget omfattar bl.a. en ny bestämmelse i den danska skadeståndslagen enligt följande. 
  
 § 26 a  
 Såfremt forholdene taler herfor, kan der tilkendes en rimelig godtgörelse for skuffede ökonomiske forventninger, som ikke udgör et tab, når 
  
 1) 
  
 nogen, der handler som led i ehrvervsmaessig, offentlig eller anden professionel virksomhed (den professionelle) til brug for en anden, der ikke handler som led i sådan virksomhed (den private), har fore- taget en beregning eller givet en anden oplysning vedrörende den pri- vates ökonomiske forhold, 
  
 2) 
  
 oplysningen er forkert som fölge af et forhold, der kan tilregnes den professionelle som forsaetligt eller uogtsamt, og 
  
 3) 
  
 den private i god tro har disponeret eler indrettet sig i tillid til oplysningen og bliver stillet ökonomisk vaesentligt ringere end for- ventet på grundlag af oplysningen. 
  
 Ved anvendelsen av stk 1, herunder ved fastsaettelsen af godtgö- relsens störrelse, skal der navnlig tages hensyn til karakteren af oplys- ningen, karakteren af den begåede fejl og fejlejns betydning for den private. 
 Justitsministeriet har i motiven till förslaget uttalat att bestämmel- sen tar sikte på situationer där näringsidkaren genom rådgivning eller på annat sätt har skapat en förväntning hos konsumenten om ett ekonomiskt resultat av vissa dispositioner och där näringsidka- ren inte är avtalsmässigt förpliktigad att uppfylla förväntningen. Det behöver inte nödvändigtvis föreligga ett orsakssamband mellan rådgivningen och det faktiska ekonomiska resultatet. Som exempel nämner Justitsministeriet bl.a. en felaktig upplysning avseende löp- tiden för ett lån, felaktig rådgivning kring skattefrågor eller felaktig 
 88 
  
 SOU 2002:41 
  
 Internationell utblick 
  
 rådgivning om storleken av nettointäkten vid avveckling av en kapi- talpension. Den skäliga gottgörelse som skall kunna utgå skall en- ligt ministeriet betraktas som plåster på såren om det uppnås ett väsentligt sämre ekonomiskt resultat än förväntat och storleken på ersättningen skall fastställas efter en rimlighetsvärdering. Skälig gottgörelse bör komma i fråga endast om konsumenten kan upple- va situationen som att han eller hon har åsamkats en skada, t.ex. genom en oväntad kostnad. Skälig gottgörelse bör däremot enligt ministeriet som regel inte utgå om en förväntad ekonomisk vinst uteblir. 
 Lagförslaget har ännu inte lagts fram för Folketinget. 
 I Danmark finns vidare riktlinjer från Forbrugerombudsmannen, t.ex. riktlinjer om etik i bankrådgivning. Riktlinjerna preciserar vad som skall anses vara god marknadsföringssed enligt den danska marknadsföringslagen och innehåller bestämmelser om vad företa- gen skall iaktta i förhållande till konsumenten. 
  
 7.5 
  
 EU 
  
 Det finns ingen  
 EG-rättslig 
  lagstiftning som tar sikte på finansiell rådgivning såvitt avser rådgivares skyldigheter och ansvar, varken i den konsumentskyddande lagstiftningen eller i den lagstiftning som reglerar de finansiella marknaderna. Enligt uppgift är inte hel- ler någon sådan reglering aktuell inom överskådlig tid. 
 I flera  
 EG-direktiv 
  nämns finansiell rådgivning som begrepp. Så framgår exempelvis av rådets direktiv 93/22/EEG av den 10 maj 1993 om investeringstjänster inom värdepappersområdet att varje medlemsstat skall som en förutsättning för bedrivande av värde- pappersrörelse kräva auktorisation av värdepappersföretag. Aukto- risationen är avsedd att omfatta en eller flera s.k. investeringstjäns- ter. Bland de sidotjänster som auktorisationen därtill kan omfatta nämns i direktivet bl.a. investeringsrådgivning. Direktivet är ge- nomfört i Sverige genom lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. 
 Den europeiska kommissionen har inlett en diskussion om en ändring av direktivet på det sättet att investment advice skulle bli en tillståndspliktig huvudtjänst. Härmed avser kommissionen fi- nansiell rådgivning som bedrivs fristående från annan verksamhet, t.ex. kapitalförvaltning. Den typ av finansiell rådgivning som i dag sker i banker och andra finansiella företag skulle därmed kunna falla utanför det tänkta tillämpningsområdet. 
 89 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 2002:41 
  
 I sammanhanget bör också nämnas det arbete som pågår inom EU avseende ett direktiv om distansförsäljning av finansiella tjäns- ter till konsumenter. Arbetet med direktivet har pågått i flera år och hösten 2001 presenterades en gemensam ståndpunkt i rådet. Den gemensamma ståndpunkten innehåller bl.a. bestämmelser om krav på information före avtals ingående och ångerrätt. Det går för närvarande inte att förutsäga när ett direktivförslag kan komma att antas. 
 90 
 Del II 
 Mina överväganden 
 8 Behovet av lagstiftning 
  
 8.1 
  
 Behovet av ny, konsumentskyddande lagstiftning 
  
 Min bedömning:  
 Det finns behov av konsumentskyddande be- stämmelser om finansiell rådgivning. 
  
 8.1.1 
  
 Finansiella marknader i förändring 
  
 Den konsumentskyddande lagstiftningen syftar till att skapa en god balans mellan näringsidkare och konsumenter på marknaden. Genom att lagstiftningen förbjuder företeelser som drabbar kon- sumentkollektivet negativt eller, i form av tvingande bestämmelser, skapar balans i enskilda avtal mellan konsumenter och näringsidka- re ges konsumenterna möjlighet att agera med ökad trygghet. 
 De områden som framstår som skyddsvärda skiftar över tiden. Ökad kunskap hos konsumenterna på ett visst område kan leda till att behovet av konsumentskyddande regler minskar, medan nya typer av produkter och nya beteendemönster hos konsumenterna kan skapa nya skyddsbehov. På marknader där konsumenterna tar stora risker och där felaktiga beslut kan ge återverkningar på kon- sumentens hela ekonomi, framstår konsumentskyddande regler som särskilt angelägna. 
 De finansiella marknaderna har genomgått stora förändringar de senaste åren. Även konsumenternas agerande på dessa marknader har förändrats. Konsumenterna väljer att placera sina sparmedel på ett sätt som inte sällan innebär risk för en inte obetydlig förlust. De beslut konsumenten fattar kan ge återverkningar på den enskildes hela ekonomi, tillfälligt eller under överskådlig tid. Omfattningen av konsumenternas sparande och val av sparform skiftar över tiden. Som framgår av de direktiv som jag har fått har andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument på tjugo år ökat från cirka 20 procent till närmare 80 procent. 
 93 
  
 Behovet av lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 För närvarande ökar hushållens banksparande något på bekost- nad av aktier och fonder. Aktier (direkt ägande eller indirekt via aktiefonder eller individuellt sparande i försäkringar) svarar dock alltjämt för mer än halva värdet av hushållens finansiella portfölj, för närvarande 56 procent. För tio år sedan svarade bankinlåningen för närmare halva hushållens sparande. Idag svarar bankinlåningen för endast drygt 20 procent. (Källa: Sparbarometern, fjärde kvarta- let 2001) 
 De förändringar som beskrivits ovan ställer nya krav på konsu- menterna och på konsumentskyddet. För det fall konsumenten tar varierande grader av risk medvetet och med full insikt om de möjli- ga konsekvenserna, framträder inget omedelbart skyddsbehov. Om konsumenten däremot saknar grundläggande kunskaper om de finansiella instrument i vilka han eller hon väljer att placera sina pengar och den varierande grad av risk som är förknippad därmed, framträder ett skyddsbehov. Mot bakgrund av den stora betydelse som konsumenternas beslut i dessa avseenden har för den egna ekonomin, framstår det som angeläget att på olika sätt tillgodose konsumenternas behov av kunskap och information i deras egen- skap av aktörer på de finansiella marknaderna. 
  
 8.1.2 
  
 Branschens egna åtgärder 
  
 Konsumenternas behov av kunskap och information kan tillgodo- ses på flera sätt, t.ex. genom insatser från berörda myndigheter och företagens branschorganisationer. Väsentlig är dock de enskilda företagens vilja och förmåga att informera konsumenterna om för- delar och nackdelar med olika typer av produkter och att utifrån konsumentens behov och önskemål rekommendera lämpliga alter- nativ. Det är således av avgörande betydelse för konsumenterna att företagen tillhandahåller finansiell rådgivning av hög kvalitet och att denna ger konsumenten möjlighet att göra medvetna val och att kunna bedöma de möjliga konsekvenserna av dessa val. 
 De finansiella företagen har själva möjlighet att genom åtgärder inom respektive bransch öka konsumentskyddet. En seriös själv- reglering kan minska behovet av åtgärder från lagstiftarens sida. En inte ringa del av mitt utredningsarbete har därför syftat till att föra en dialog med branschen och att kartlägga de åtgärder som företa- gen själva vidtar eller planerar att vidta. Flera initiativ har beskrivits ovan (se kapitel 6). Erfarenhetsmässigt är det dock sällan tillräck- ligt att enbart förlita sig på branschens egna åtgärder. Dessa kan 
 94 
  
 SOU 2002:41 
  
 Behovet av lagstiftning 
  
 förändras över tiden och kan vara beroende av konjunkturen eller av en tillfällig fokusering på vissa aktuella problem i t.ex. media. Bäst resultat från konsumentskyddssynpunkt torde enligt min me- ning ofta uppnås genom lagstiftning i kombination med företagens egna åtgärder. De åtgärder från företagens sida som presenterats inom ramen för denna utredning talar därför inte mot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning. 
  
 8.1.3 
  
 Gällande rätt 
  
 Behovet av nya, konsumentskyddande åtgärder skall givetvis också bedömas utifrån befintliga regler. Genom lagstiftning ställs redan i dag krav på de finansiella företagen med avseende på deras kontak- ter med konsumenterna. Exempelvis måste företagen vid utform- ningen av sin marknadsföring iaktta de bestämmelser som följer av den marknadsrättsliga lagstiftningen. Denna kompletteras av bran- schens egna riktlinjer, ofta framtagna i samarbete med berörda myndigheter. Det finns också bestämmelser i lag samt allmänna rättsprinciper som reglerar parternas rättigheter och skyldigheter i samband med ingående av avtal om utförande av finansiella tjänster. Den finansiella rådgivning som de finansiella företagen tillhanda- håller kan till viss del omfattas av dessa bestämmelser, i vart fall analogivis, men så är långt ifrån alltid fallet. 
 Vad gäller finansiell rådgivning saknas som framgått särskild lag- stiftning. Vissa krav på de finansiella rådgivarnas prestationer kan dock härledas ur allmänna rättsprinciper, praxis och doktrin. Likaså kan det med stöd härav konstateras att de finansiella företagen un- der vissa förutsättningar har ett ansvar för vårdslös rådgivning. Det är emellertid inte möjligt att utifrån allmänna rättsprinciper, praxis och doktrin dra några säkra slutsatser vad gäller gränserna för vare sig kraven på prestationen eller omfattningen av ansvaret. En fort- satt rättsutveckling genom avgöranden i HD kan efter hand kom- ma att leda till tydligare principer. Det är dock med ledning av erfa- renheter från andra rättsområden troligt att en sådan utveckling kan komma att ta lång tid. Mot bakgrund av den stora betydelse som den finansiella rådgivningen har för konsumenterna framstår därför ett konsumentskydd baserat enbart härpå som svagt. 
 95 
  
 Behovet av lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 8.1.4 
  
 Klagomålsstatistik 
  
 Som beskrivits ovan har jag som underlag i utredningsarbetet inte haft någon nämnvärd tillgång till material från de finansiella företa- gens klagomålsansvariga. 
 Av den ovan redovisade statistiken från Konsumenternas Bank- och finansbyrå (avsnitt 5.3.1) framgår att antalet ärenden som rör finansiell rådgivning stadigt har ökat de senaste åren. Eftersom verksamheten helt nyligen har utvidgats till att avse också värde- pappersmarknaden i sin helhet, kan möjligen antas att antalet ären- den kan komma att öka än mer. 
 Vad gäller Allmänna reklamationsnämnden kan noteras att det totala antalet ärenden på nämndens bankavdelning har ökat kraftigt de senaste åren. Även andelen ärenden som rör rådgivning och vär- depapper har ökat (se avsnitt 5.4). 
  
 8.1.5 
  
 Internationella aspekter 
  
 Som framgått tidigare finns ingen reglering av finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar inom EU. Inte heller synes någon reglering kunna komma till stånd inom överskådlig tid. Gällande  
 EG-rätt 
  innebär dock inget hinder mot att på nationell nivå skapa ett sådant regelverk. 
 Bland våra nordiska grannländer varierar förekomsten av regle- ring och planerade åtgärder. Någon gemensam nordisk syn på frå- gan om reglering av finansiell rådgivning har inte framkommit. 
 Mot denna bakgrund bör frågan om ett förstärkt konsument- skydd avseende finansiell rådgivning bedömas utifrån de behov och förutsättningar som finns i Sverige. De regelverk som finns i andra länder kan dock tjäna som inspirationskällor. 
  
 8.1.6 
  
 Behov av lagstiftning 
  
 Sammantaget talar övervägande skäl för att konsumentskyddet på området behöver förstärkas och tydliggöras genom en ny, konsu- menträttslig lagstiftning. Det finns enligt min mening ett behov av att i lag precisera såväl kraven på näringsidkarens prestation som dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. I sistnämnda avseen- de kan preciseringen i huvudsak ske genom en kodifiering av den praxis som utvecklats i domstolarna vad gäller skadeståndsansvaret 
 96 
  
 SOU 2002:41 
  
 Behovet av lagstiftning 
  
 i rådgivningsfall samt genom att bygga vidare på de allmänna rätts- principer som kan anses tillämpliga. 
 Det finns även behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet. Behovet avser framför allt be- stämmelser som klargör vilka kvalitetskrav som bör ställas på en sådan verksamhet. 
 Vid utformningen av bestämmelser om finansiell rådgivning är det viktigt att dessa inte ges ett sådant innehåll att de motverkar sitt syfte. Konsumenterna är i stort behov av den rådgivning som företagen tillhandahåller. En reglering får därför inte ställa sådana krav på företagen att rådgivningen framstår som tveksam från af- färssynpunkt eller att den verksamhet som bedrivs upphör. Syftet skall i stället vara att inom ramen för den rådgivning som före- kommer stärka konsumenternas intressen. 
  
 8.2 
  
 En särskild lag om finansiell rådgivning till kon- sumenter 
  
 Mitt förslag:  
 Bestämmelser om finansiell rådgivning skall infö- ras genom en särskild lag. 
 Som framgått ovan av redovisningen kring gällande rätt finns flera regelverk som på olika sätt reglerar vad de finansiella företagen skall iaktta i förhållande till konsumenten, t.ex. de rörelseregler som gäller för företagen och den marknadsrättsliga lagstiftningen. Dessa regler rör dock inte rättsförhållandet mellan företaget och den enskilde konsumenten. Vidare finns exempel på civilrättslig, konsumentskyddande lagstiftning som är av intresse analogivis, t.ex. konsumenttjänstlagen. Konsumenttjänstlagen är dock inte direkt tillämplig på den typ av tjänster som finansiell rådgivning är ett exempel på. 
 Det finns därmed inte något befintligt regelverk där bestämmel- ser om finansiell rådgivning till konsumenter kan sättas in i ett lämpligt sammanhang. Som beskrivits ovan finns det dessutom behov av bestämmelser av såväl civilrättslig som näringsrättslig na- tur och det finns skäl att hålla bestämmelserna samlade. Bestäm- melser om finansiell rådgivning bör därför införas genom en sär- skild lag. 
 97 
  
 Behovet av lagstiftning 
  
 SOU 2002:41 
  
 98 
 9 Lagens tillämpningsområde 
  
 9.1 
  
 Begreppet finansiell rådgivning 
  
 Mitt förslag:  
 Lagen skall vara direkt tillämplig på finansiell råd- givning som avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument samt i den typ av livförsäkring där kapi- talet placeras i de finansiella instrument som konsumenten be- stämmer. Lagen bör dock kunna tillämpas analogivis även på annan finansiell rådgivning. Lagen skall gälla även om rådgiv- ningen ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av fi- nansiella tjänster. 
  
 9.1.1 
  
 Vad avses med finansiell rådgivning? 
  
 En naturlig utgångspunkt vid bestämmande av tillämpningsområ- det för en ny lag är begreppet  
 finansiell rådgivning 
 . Det finns dock ingen vedertagen definition av begreppet, varför det inledningsvis är nödvändigt att fastställa vad som i detta sammanhang skall för- stås härmed. 
 Den definition av begreppet rådgivning som redovisats tidigare (avsnitt 2.1) förtjänar att upprepas. Med rådgivning torde allmänt förstås verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts  
 -  
 åtminstone i professionell verksamhet  
 -  
 besitta en speciell kompe- tens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda kon- sumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Rådgivning är således något annat än marknadsföring och försäljning. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommen- dationer och handlingsalternativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förutsättningar. Det saknas anledning att i det 
 99 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 här sammanhanget använda begreppet rådgivning i någon annan mening. 
  
 9.1.2 
  
 Vilken typ av finansiell rådgivning bör lagen omfatta? 
  
 Det skyddsvärda konsumentintresset 
 Tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Med denna utgångspunkt bör tillämpnings- området begränsas till att omfatta sådan finansiell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är s.k. placeringsrådgivning. Härmed avses rådgivning med avseende på konsumentens placeringar i olika finansiella instrument. Konsu- menternas övergripande syfte med sådana placeringar torde vara tillväxt av det egna insatta kapitalet. 
 Placeringsrådgivning avseeende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina medel. Dessa placeringalternativ är förknippade med olika grad av risk för konsumenten. Det är i samband med handel med sådana instrument som det framstår som särskilt angeläget att konsumen- ten har tillgång till god rådgivning. För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fonder, inskränker sig risken till att det insatta ka- pitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. be- träffande s.k. derivatinstrument, är risken av en annan karaktär ge- nom att konsumenten kan komma att sätta sig i skuld på grund av sina placeringar. 
 För andra typer av finansiella tjänster är konsumentens risk mindre. Exempel på sådana produkter är vanliga bankkonton och sakförsäkringar. Företagens produkter kan självfallet skilja sig åt i olika detaljer, men alternativen är begränsade och risken för att konsumenten förlorar pengar eller äventyrar hela sin ekonomi framstår som liten. Konsumenten synes inte i dessa fall vara bero- ende av den särskilda sakkunskap som en rådgivare kan förväntas besitta. En annan sak är att konsumenten även i sådana situationer är beroende av korrekt information kring produkter och villkor, vilket företagen i stor utsträckning har att uppfylla redan enligt 
 100 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 befintlig, konsumentskyddande lagstiftning. Finansiell rådgivning med avseende på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som försumbar bör mot denna bakgrund inte omfattas av den föreslagna regleringen. 
 Inte heller bör konsumentkrediter omfattas, eftersom särskild konsumentskyddande lagstiftning redan finns på det området. 
 Det finns ingen skarp gräns mellan den typ av finansiell rådgiv- ning som framstår som skyddsvärd från konsumentsynpunkt och annan finansiell rådgivning. Vad gäller exempelvis krediter kan uppkomma situationer som har mycket gemensamt med place- ringsrådgivning, t.ex. rådgivning kring valet mellan bunden och rörlig ränta på fastighetslån, kring ränteberäkningar och skatte- effekter vid omläggning av fastighetslån eller placeringar i olika typer av livförsäkringar. Finansiell rådgivning kan vidare röra lämpligheten av att placera tillgångar i exempelvis fastigheter eller guld. 
 Lagens direkta tillämpningsområde 
 Det finns ett värde i att lagstiftning av den nu föreslagna typen har ett klart och tydligt tillämpningsområde. Som framgått finns ett sådant tydligt kärnområde i form av placeringsrådgivning avseende finansiella instrument. För att närmare definiera begreppet finansi- ellt instrument kan hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses i den lagen fondpapper samt annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie eller obligation samt sådana delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktie- brev i ett utländskt bolag (depåbevis). I begreppet inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsu- menter väljer att placera sina medel i. Lagen bör vara tillämplig på sådan rådgivning. 
 Vidare bör lagen vara tillämplig på råd om placering i sådan liv- försäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella in- strument som konsumenten bestämmer. Sådan rådgivning har stora likheter med den placeringsrådgivning som beskrivs ovan och ligger definitivt inom ramen för det område som kan anses skyddsvärt från konsumentsynpunkt. I detta avseende skiljer sig dessa försäk- ringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkast- 
 101 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 ning, där det ovan nämnda resonemanget om risk för konsumenten inte kan göras gällande på samma sätt. Den typ av livförsäkring som här avses är i dagsläget s.k. fondförsäkringar (unit linked- försäkringar), dvs. sådana försäkringar som avses i 2 kap. 3 § första stycket 3 försäkringsrörelselagen (1982:713). De premier som kon- sumenten betalar för fondförsäkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelselagen placeras i de fonder som försäk- ringstagaren bestämmer. Vad som betalas ut vid ett försäkringsfall beror i allmänhet på hur mycket som sparats och på värdeutveck- lingen på de sparade medlen. Det är därmed konsumenten som bär placeringsrisken. Samma krav bör därför ställas på sådan rådgivning som på den typ av placeringsrådgivning som avser placering direkt i finansiella instrument. Även sådan rådgivning bör därför omfattas av lagen. 
 Nya produkter på de finansiella marknaderna utvecklas i snabb takt. Lagen bör därför inte begränsas till att gälla just fondförsäk- ringar, utan bör i stället vara tillämplig på varje typ av livförsäkring där kapitalet placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett alternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En an- nan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I dessa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära placeringsrisken. Även om konsumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella för- säkringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall placeras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilket finansiellt instrument kapitalet skall placeras. Råd- givning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av lagen. 
 Gemensamt för den typ av rådgivning som här beskrivs är att den avser placering av konsumentens medel i finansiella instru- ment, antingen direkt eller indirekt via försäkringar. Denna typ av placeringar innebär finansiella risker för konsumenterna, dvs. det är konsumenten som bär placeringsrisken. Konsumenten riskerar att helt eller delvis förlora det insatta kapitalet och även i vissa fall att sätta sig i skuld. Det är i dessa fall av särskild vikt att konsumenten erhåller god rådgivning från de finansiella företagen. 
 102 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 Ett vidare tillämpningsområde? 
 Jag har under utredningsarbetet noga övervägt om även annan fi- nansiell rådgivning bör omfattas av lagens tillämpningsområde. Det har dock visat sig att svårigheterna att finna en fungerande av- gränsning är betydande. En avgränsning enbart med avseende på den risk som är förknippad med en placering är därvid alltför vag och subjektiv till sin karaktär. 
 Den åsikten har framförts att lagen inte bara bör omfatta råd om placering i finansiella instrument utan också därmed jämförbar rådgivning eller andra liknande uttryck. Den närmare innebörden av detta uttryck skulle därvid klargöras genom exempel i motiven och avgörande för om viss rådgivning skulle omfattas av lagen skulle vara tillsynsmyndighetens åsikt i ett enskilt tillsynsärende. 
 En sådan konstruktion medför dock betydande problem. För det första innehåller den nu föreslagna lagen bestämmelser av såväl näringsrättslig som civilrättslig karaktär. Frågan om räckvidden av lagens tillämpningsområde kommer att i stor utsträckning aktuali- seras genom att konsumenten väcker talan mot näringsidkaren med yrkande om skadestånd. I ett sådant fall avgörs frågan om lagens tillämplighet i ett visst fall av allmän domstol eller Allmänna rekla- mationsnämnden. Om tillsynsmyndigheten agerar mot en när- ingsidkare med stöd av de näringsrättsliga bestämmelserna kan dock myndighetens beslut överklagas till allmän förvaltningsdom- stol. Frågan om lagen i ett visst fall är tillämplig kan därför var för sig komma att bedömas av både allmän domstol och allmän för- valtningsdomstol. Med ett otydligt formulerat tillämpningsområde kan frågan komma att bedömas olika i de båda domstolarna. En sådan situation är naturligtvis inte acceptabel. 
 För det andra föreslås lagen inte innehålla någon tillstånds- eller anmälningsplikt för näringsidkaren. Det finns därmed ingen möj- lighet för tillsynsmyndigheten att förpröva tillämpningsområdet i ett visst fall, t.ex. genom att bevilja tillstånd till viss verksamhet eller genom att upplysa näringsidkaren om att tillstånd i ett visst fall inte behövs. Den nu beskrivna modellen innebär därför att lag- stiftaren skulle avhända sig kontrollen över lagens tillämpningsom- råde till förmån för tillsynsmyndighetens bedömningar i enskilda tillsynsärenden. De brister i fråga om förutsebarheten som därvid kan förutses är inte godtagbara. En näringsidkare skulle först i ef- terhand  
 -  
 antingen i samband med tillsynsmyndighetens ingripande med stöd av näringsrättsliga bestämmelser eller i samband med en skadeståndstalan i allmän domstol med stöd av civilrättsliga be- 
 103 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 stämmelser  
 -  
 få klart för sig om den rådgivningsverksamhet som bedrivs omfattas av lagen eller inte. Lagens verkan skulle därmed från näringsidkarens sida kunna upplevas som retroaktiv såvitt gäll- er de näringsrättliga bestämmelserna (se avsnitt 10.1). En ytterliga- re komplikation är att tillsynen över lagen föreslås vara uppdelad mellan Konsumentverket och Finansinspektionen. Med ett alltför vagt definierat tillämpningsområde kan väl tänkas att de båda myn- digheterna kommer till olika resultat i sina bedömningar av vad som skall omfattas av lagens tillämpningsområde. 
 För det tredje är det nödvändigt att både näringsidkare och kon- sumenter har klart för sig vilka skyldigheter och vilket ansvar som finansiella rådgivare har i en specifik rådgivningssituation. Som har framgått tidigare är det tämligen oklart vilka skyldigheter och vilket ansvar finansiella rådgivare har enligt den praxis som utgör gällande rätt. En bärande tanke med den nu föreslagna lagen är att åstad- komma tydligare gränser. Detta förutsätter ett tydligt och klart definierat tillämpningsområde. 
 En annan åsikt som har framförts är att ytterligare typer av för- säkringar, t.ex. livförsäkringar generellt, borde ingå i tillämpnings- området. En utgångspunkt har dock varit att varken sakförsäkring- ar eller livförsäkringar av traditionell typ framstår som skyddsvärda från konsumentsynpunkt med avseende på det här aktuella rådgi- varansvaret. Konsumenten tar i dessa fall ingen finansiell risk utan är, under givna förutsättningar, garanterad ett visst utfall. Detta utfall kan konsumenten inte påverka genom egna val avseende pla- cering av det insatta kapitalet och konsumenten bär ingen place- ringsrisk. En alltför vid definition, t.ex. att lagen skulle omfatta livförsäkringar generellt, träffar därför till stor del verksamhet vid försäkringsbolagen som inte framstår som skyddsvärd utifrån det i denna utredning behandlade rådgivaransvaret, t.ex. traditionella livförsäkringar med garanterad avkastning. Det är vidare svårt att se fall där konsumenten vid denna typ av livförsäkring drabbas av ren förmögenhetsskada (jfr avsnitt 11.1.4). Att låta tillämpningsområ- det omfatta försäkringar som med avseende på den risk konsu- menten tar är jämförbara med placeringar i finansiella instrument eller liknande leder till samma typ av tillämpningsproblem som har beskrivits ovan. 
 Sammanfattningsvis anser jag att lagens tillämpningsområde måste bestämmas med en hög grad av tydlighet och förutsebarhet. Tillämpningsområdet bör vidare begränsas till sådan rådgivning som omfattas av det skyddsvärda konsumentintresse som beskrivs ovan. 
 104 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 Analogivis tillämpning av lagen 
 Mot den ovan angivna bakgrunden med ett väl definierat tillämp- ningsområde förordar jag att lagen i tillämpliga delar bör kunna tillämpas analogivis på sådan finansiell rådgivning som med avseen- de på den risk konsumenten tar och den typ av rådgivning som är i fråga kan anses jämförbar med placeringsrådgivning avseende fi- nansiella instrument och rådgivning avseende livförsäkringar vars kapital placeras i de finansiella instrument som konsumenten be- stämmer. 
 En jämförelse kan göras med bestämmelserna i 34 § konsument- kreditlagen (1992:830) om betalningsansvar vid förlust av konto- kort. Bestämmelserna är i enlighet med konsumentkreditlagens tillämpningsområde formellt begränsade till sådana kontokort som är knutna till en kredit. Enligt uttalanden i förarbetena torde para- grafen dock kunna tillämpas analogt även på andra kontokort (prop. 1991/92:83 s. 144). En sådan analog rättstillämpning har numera blivit en fast praxis i Allmänna reklamationsnämnden. 
 Som exempel på vad som skulle kunna komma i fråga för en så- dan analog tillämpning kan nämnas investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre, t.ex. guld och ädla stenar. Avgörande i detta fall bör vara om placering i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av riskta- gande. 
 Sammanfattningsvis bör  
 -  
 i syfte att uppnå den förutsebarhet och tydlighet som kan krävas  
 -  
 lagens tillämpningsområde begrän- sas till att avse rådgivning avseende placeringar i finansiella instru- ment och sådana livförsäkringar där kapitalet placeras i de finansi- ella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumen- ten bär placeringsrisken. Lagen bör dock kunna tillämpas analogivis på annan finansiell rådgivning. Exempel på sådan rådgivning har angetts ovan. Med tanke på den snabba utveckling som råder på de finansiella marknaderna torde en mer uttömmande exemplifiering kunna onödigt begränsa den utvidgning som efterhand kan komma att ske såvitt gäller den analogivisa tillämpningen. Den närmare gränsdragningen beträffande vilken typ av rådgivning som bör komma i fråga för analogivis tillämpning får i stället överlämnas till rättspraxis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara att skyddsintres- set för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. 
 105 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 En analogisk tillämpning får framförallt effekt när det gäller den skadeståndsskyldighet som jag föreslår skall ingå i lagen (se nedan kapitel 11). Den kan däremot inte föranleda ingripanden från till- synsmyndigheterna (se nedan kapitel 12). 
 Övrigt 
 Något bör i detta sammanhang sägas om diskretionär förvaltning, dvs. situationer där konsumenten genom avtal överlåter på det fi- nansiella företaget att utifrån de riktlinjer som överenskommits mellan parterna fortlöpande placera konsumentens medel i olika finansiella instrument. Varje enskild placering föregås i dessa fall normalt inte av rådgivning, eftersom konsumenten först i efterhand underrättas om de placeringar som har gjorts. Det kan däremot förekomma rådgivning i den föreslagna lagens mening i samband med att avtalet om diskretionär förvaltning ingås. 
 Det finns yrkesgrupper som väl kan tänkas tillhandahålla finansi- ell rådgivning till konsumenter, men som också är föremål för reg- lering genom särskild lagstiftning och som står under särskild till- syn. Här kan nämnas advokater, fastighetsmäklare och försäk- ringsmäklare. De regelverk som styr dessa yrkesgruppers verksam- het har beskrivits ovan (avsnitt 4.2). Dessa gruppers rådgivnings- verksamhet bör i första hand bedömas utifrån den särskilda regle- ring som gäller för respektive yrkesgrupp. 
  
 9.1.3 
  
 Finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning 
  
 Finansiell rådgivning kan tillhandahållas konsumenten i olika sam- manhang. Det tydligaste exemplet är självfallet att rådgivningen tillhandahålls av näringsidkaren vid ett enskilt, avtalat sammanträf- fande mellan en tjänsteman på det finansiella företaget och konsu- menten. Tjänstemannen benämns ofta personlig bankman, personlig rådgivare eller privatrådgivare. Konsumentens öns- kemål och behov gås därvid igenom och rådgivaren beskriver och rekommenderar olika handlingsalternativ. Tjänsten är ofta gratis för konsumenten. De finansiella företagen tar i stället betalt vid utförande av de finansiella tjänster, som konsumenten med anled- ning av de lämnade rekommendationerna ingår avtal om. Denna 
 106 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 typ av självständig rådgivning bör vara utgångspunkten vad gäller tillämpningsområdet för den föreslagna lagen. 
 Ett sätt att åstadkomma en tydlig avgränsning av den verksamhet som avses regleras med lagen om finansiell rådgivning vore att såväl juridiskt som praktiskt hålla den finansiella rådgivningen skild från annan verksamhet. Den finansiella rådgivningen skulle därvid till- handahållas av särskilda tjänstemän och utföras utan inslag av marknadsföring eller försäljning. För det fall konsumenten därefter önskar särskild information om specifika produkter eller att ingå avtal om utförande av en särskild finansiell tjänst, skulle konsu- menten hänvisas till någon annan tjänsteman vid företaget, en an- nan avdelning inom företaget eller eventuellt ett annat bolag i samma koncern. 
 Finansiell rådgivning tillhandahålls dock i praktiken nästan ute- slutande i samband med försäljning av de finansiella företagens produkter eller i samband med marknadsföring som syftar till så- dan försäljning. En avgörande fråga är därför hur den föreslagna regleringen bör förhålla sig till annan information, främst mark- nadsföring, som de finansiella företagen tillhandahåller. Från kon- sumentskyddssynpunkt framstår det som angeläget att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpas- sade till konsumentens behov och önskemål som vid den renodlade rådgivning som har beskrivits ovan. 
 En uppdelning som den ovan beskrivna innebär därmed svårig- heter. För det första stämmer uppdelningen inte med verkligheten, dvs. företagen är idag inte organiserade på det sättet att rådgivning är en särskild, från annan verksamhet skild funktion. Om man med lagstiftning tvingar företagen att ändra sin verksamhet, kan det för- utses ökade kostnader som kan komma att drabba konsumenterna. För det andra framstår en sådan uppdelning inte som eftersträvans- värd utifrån konsumentens perspektiv. För konsumenten torde uppdelningen i rådgivning, marknadsföring och försäljning framstå som verklighetsfrämmande. Konsumenten har anledning att förlita sig på företagets rekommendationer vare sig dessa kommer från en rådgivare eller från en försäljare. 
 För att uppnå avsedd effekt med den föreslagna regleringen, dvs. att förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgiv- ning, bör lagen därför vara tillämplig på finansiell rådgivning gene- rellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls. Det bör således inte ha någon betydelse om syftet med rådgivningen från närings- idkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknads- föra egna eller andras produkter. I den mån informationen är att 
 107 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 bedöma enligt flera regelverk bör konsumenten genom den före- slagna lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna. 
 Genom att rådgivningen utgör ett moment bland flera i den verksamhet som konsumenten möter, är det nödvändigt att tydlig- göra den föreslagna lagens tillämplighet i förhållande till annan lag- stiftning. 
 Den marknadsrättsliga lagstiftningen 
 Till den del informationen från näringsidkarens sida är att hänföra till marknadsföring gäller den marknadsrättsliga lagstiftningen. Marknadsföringslagen (1995:450) innehåller regler för näringsidka- res marknadsföring av produkter, t.ex. finansiella tjänster. Med marknadsföring menas i lagen reklam och andra åtgärder i närings- idkarens verksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter (3 §). Härmed avses inte bara reklam. Re- dan själva saluhållandet av en produkt, om än helt passivt, är att betrakta som en sådan åtgärd (prop. 1994/95:123 s. 164). Mark- nadsföring skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenten (4 § första stycket). Härmed avses främst att marknadsföringen skall vara vederhäftig och icke vilseledande. Vidare skall näringsidkaren vid marknadsfö- ring lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt (4 § andra stycket). Med stöd av lagen kan ett företag vid vite förbjudas att fortsättningsvis använda sig av viss marknadsföring eller åläggas att lämna information av särskild be- tydelse. Lagen tar därmed sikte på att skydda konsumentkollektivet från att fortsättningsvis bli utsatta för marknadsföring som redan nått konsumenterna och som strider mot lagen. Även om mark- nadsföringslagen avser att skydda konsumentkollektivet, inte en- skilda konsumenter, finns det dock under vissa förutsättningar möjlighet för enskilda konsumenter som drabbats av kostnader med anledning av marknadsföring att erhålla skadestånd. Skade- stånd kan dock utgå endast om näringsdikaren har brutit mot ett tidigare meddelat förbud eller föreläggande eller om han eller hon inte följt vissa särskilda regler. 
 De ovan beskrivna marknadsrättsliga bestämmelserna tar således inte sikte på finansiell rådgivning. För det fall rådgivningen ingår som ett led i marknadsföringen av företagens produkter, dvs. om företaget använder rådgivningen som ett medel för att främja av- 
 108 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 sättningen av sina produkter, kan den ovan beskrivna regleringen komma att tillämpas. Om rådgivningen däremot tillhandahålls en- skilt, dvs. oberoende av särskilda produkter, torde den marknads- rättsliga regleringen inte vara tillämplig. Genom att finansiell råd- givning till sin natur är av individuell karaktär, är den marknads- rättsliga regleringen, som syftar till att skydda konsumentkollekti- vet, ett trubbigt instrument som inte annat än undantagsvis medger rättigheter för den enskilde konsumenten. 
 Bestämmelser av marknadsrättslig natur återfinns också i annan lagstiftning som här är av intresse. Exempelvis skall näringsidkare enligt konsumentförsäkringslagen (1980:38) innan avtal med kon- sumenten ingås lämna sådan information om premier och andra försäkringsvillkor som konsumenten behöver för att kunna bedö- ma kostnaden för och omfattningen av försäkringen (5 §). Om företaget underlåter att iaktta denna skyldighet, skall marknadsfö- ringslagens ovan beskrivna sanktionssystem tillämpas. Enligt kon- sumentkreditlagen (1992:830) skall näringsidkaren vid marknads- föring beträffande kredit lämna information om bl.a. den effektiva räntan för krediten (6 §). Även här kan marknadsföringslagens sanktionssystem tillämpas om näringsidkaren inte iakttar bestäm- melserna. 
 Den civilrättsliga lagstiftningen 
 Marknadsföring kan även ha återverkningar i civilrättsligt hänseen- de. Konsumenttjänstlagen (1985:716) är inte tillämplig på sådana immateriella tjänster som finansiell rådgivning är ett exempel på, men används i stor utsträckning analogivis på olika typer av kon- sumentavtal på tjänsteområdet. Av lagen följer att en tjänst skall anses felaktig bl.a. om resultatet avviker från sådana uppgifter av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ända- målsenlighet som kan antas ha inverkat på avtalet och som i sam- band med avtalets ingående eller annars vid marknadsföring har lämnats av bl.a. näringsidkaren (10 §). Konsumenten kan därvid vara berättigad till skadestånd på grund av felet (31 §). Motsvaran- de konstruktion används i konsumentköplagen (1990:932), som dock inte heller är direkt tillämplig på den typ av finansiella tjänster som här är av intresse. 
 109 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 Rådgivning i relation till marknadsföring m.m. 
 Syftet med att reglera ansvaret för finansiell rådgivning är annor- lunda än vad som är fallet beträffande marknadsföring och annan information i samband med försäljning. Finansiell rådgivning bör bedömas efter om de handlingsalternativ och rekommendationer som lämnas är rimliga med hänsyn tagen till den enskilde konsu- mentens behov, önskemål och förutsättningar. Vad gäller mark- nadsföring är bedömningsgrunden annorlunda. De krav som upp- ställs enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen syftar till att sä- kerställa att informationen kring produkter är sakligt korrekt och inte vilseledande. Dessa bestämmelser tar vidare sikte på att skydda konsumentkollektivet, inte enskilda konsumenter. Ett exempel kan tydliggöra resonemanget. 
 Vid ett besök på det finansiella företaget diskuterar en konsument med sin privatrådgivare hur han eller hon skall kunna få en god av- kastning på sitt kapital. Efter att ha lyssnat på konsumentens önske- mål och skapat sig en bild av dennes behov föreslår rådgivaren att konsumenten skall placera sina medel i ett pensionssparande. Sparan- det bör enligt rådgivaren kunna ge bra avkastning på lång sikt. Kon- sumenten godtar rådgivarens bedömning och säger sig vilja börja spa- ra omedelbart. Rådgivaren beskriver därefter en specifik produkt på ett sakligt och korrekt sätt och parterna kommer fram till ett avtals- slut. Rådgivaren lämnar i samband med att konsumenten underteck- nar avtalet sådan särskilt viktig information som lagen föreskriver. 
 Mot rådgivarens agerande finns till synes inget att anföra. Infor- mationen synes uppfylla lagens krav på saklig och icke vilseledande marknadsföring och konsumenten har fått del av sådan information som är av särskild betydelse. Om exemplet preciseras på det sättet att konsumenten är en person i åttioårsåldern, torde dock rådgiva- rens rekommendation komma att framstå som mer tveksam. Re- kommendationen synes inte ha sin grund i den enskilde konsu- mentens behov, då den åttioårige konsumentens nytta av ett lång- siktigt pensionssparande i de flesta fall framstår som försvinnande liten. Informationen kring produkten är dock alltjämt korrekt. Även om rekommendationen skulle kunna anses ingå som ett led i marknadsföringen av produkten och därvid skulle bedömas strida mot marknadsföringslagen, tar den lagstiftningen som nämnts ovan inte sikte på att skydda den enskilde konsumenten. Den marknads- rättsliga lagstiftningen passar därför mindre väl för att reglera den 
 110 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 typ av individualiserad rådgivning som här avses. En reglering avse- ende finansiell rådgivning har således ett annat syfte än den re- glering som idag finns beträffande marknadsföring och annan in- formation. 
 För att ytterligare tydliggöra begreppet finansiell rådgivning i relation till marknadsföring och försäljning kan följande exempel anföras. 
 En konsument efterfrågar råd om hur han eller hon på lämpligt sätt bör placera sina sparmedel. Rådgivaren kan bemöta konsumentens fråga på olika sätt. (1) Det finansiella företaget inhämtar från konsu- menten uppgifter om dennes totala ekonomiska situation och önske- mål. Företaget svarar därefter på konsumentens fråga genom att i all- männa ordalag beskriva olika handlingsalternativ och rekommendera ett eller flera av dessa, utan avseende på särskilda produkter. (2) Fö- retaget kan också, efter att ha inhämtat kunskap om konsumentens förutsättningar och önskemål, välja att beskriva ett antal olika pro- dukter och rekommendera en eller flera av dessa som lämpliga pla- ceringsalternativ. (3) Företaget kan slutligen välja att direkt beskriva fördelarna med en specifik produkt utan att beröra andra alternativ och genom muntlig säljargumentering, eller genom att presentera broschyrer och liknande material av reklamkaraktär, försöka övertyga konsumenten att ingå avtal om den specifika produkten. 
 Det förstnämnda fallet utgör exempel på finansiell rådgivning utan inslag av försäljning och marknadsföring. För denna typ av verk- samhet saknas idag lagstiftning. Den föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumenter bör här vara tillämplig. 
 Det andra fallet innehåller moment av marknadsföring, som bör kunna bedömas enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen, dvs. informationen kring de aktuella produkterna skall vara sakligt kor- rekt och inte vilseledande. Situationen innehåller dock också mo- ment av finansiell rådgivning, genom att konsumenten som svar på sin fråga om lämpliga placeringar rekommenderas en eller flera sär- skilda produkter. Rådgivningsmomentet  
 -  
 dvs. att den enskilde konsumenten, utefter sina förutsättningar och behov, rekommen- deras att ingå avtal om utförande av någon av de aktuella finansiella tjänsterna  
 -  
 bör lämpligen kunna bedömas med stöd av den före- slagna lagen om finansiell rådgivning. 
 I det tredje exemplet dominerar inslagen av marknadsföring och försäljning. Konsumenten kan dock även i detta fall, beroende på omständigheterna, ha befogad anledning att uppfatta tjänsteman- 
 111 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 nens information som rådgivning. Konsumenten får ju som svar på sin fråga en, i vart fall underförstådd, rekommendation att köpa en viss produkt. Rimligheten i denna rekommendation bör bedömas med stöd av den föreslagna lagen om finansiell rådgivning. 
 Om konsumenten i stället, mot bakgrund av den marknadsföring som han eller hon har tagit del av, ger ett finansiellt företag i upp- drag att exempelvis för konsumentens räkning köpa fondandelar, preciserade till typ och antal eller belopp, utan att efterfråga råd från företagets sida är situationen annorlunda. Ärendet torde vara att betrakta som ett rent expeditionsärende, utan inslag av rådgiv- ning. Den föreslagna lagen blir därvid inte tillämplig. 
 Sammanfattningsvis kan sägas att den föreslagna lagen bör vara tillämplig på de råd som ett företag lämnar till konsumenten. Dessa råd skall bedömas självständigt och oberoende av den marknads- rättsliga och den befintliga civilrättsliga lagstiftning som kan kom- ma att tillämpas i sammanhanget. Det har därvid ingen betydelse om rådgivningen skett enskilt eller som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. 
  
 9.2 
  
 Rådgivningsuppdraget 
  
 Mitt förslag:  
 Endast sådan finansiell rådgivning som har sin grund i ett uppdragsförhållande mellan näringsidkaren och kon- sumenten skall omfattas av lagen. 
 Den föreslagna lagen bör vara tillämplig på finansiell rådgivning som är av individuell karaktär. Det bör därvid för lagens tillämplig- het krävas att det finns ett uppdragsförhållande mellan rådgivaren och en enskild konsument med avseende på finansiell rådgivning. Det tydligaste exemplet torde vara att näringsidkaren och konsu- menten ingår ett formellt avtal om finansiell rådgivning. Ett upp- dragsförhållande torde dock också kunna uppstå tämligen formlöst (jfr HD:s resonemang i rättsfallet NJA 1992 s. 243, se ovan avsnitt 2.3). Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats. I vart fall bör detta gälla om rådgivaren insett att motparten förlitat sig på den förmedlade informationen. Resonemanget har i doktri- nen kallats den befogade tillitens relevans (se Smith, SvJT 1998 s. 187). Rättsförhållandet mellan rådgivaren och konsumenten bör mot denna bakgrund kunna betecknas som kontraktuellt eller i vart fall kontraktsliknande beroende på omständigheterna. 
 112 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 Flera faktorer är således av betydelse för uppkomsten av ett uppdragsförhållande. För det första har det betydelse hur det fi- nansiella företaget uppträder och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en privatrådgivare, en personlig bankman eller liknande ger före- taget också konsumenten befogad anledning att utgå från att före- taget har för avsikt att tillhandahålla individuell finansiell rådgiv- ning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsu- menterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar råd- givning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. 
 I andra situationer kan stå klart att ett rådgivningsuppdrag inte föreligger. För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efterfrågar särskild information kring en specifik produkt och kontakten mellan konsumenten och företaget inskränker sig till detta, torde ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig i des- sa fall i stället om rena expeditionsärenden. Inte heller föreligger ett rådgivningsuppdrag om företaget inledningsvis gör klart för kon- sumenten att det inte tillhandahåller finansiell rådgivning, utan en- dast lämnar standardiserad information kring specifika produkter. 
 Det är således de sammantagna omständigheterna i det enskilda fallet som avgör om ett rådgivningsuppdrag föreligger eller inte. Företagens uppträdande inför konsumenten torde dock vara av enskilt störst betydelse. Den föreslagna lagen torde därmed kunna leda till att företagen är tydliga i sin relation till konsumenterna. 
 Den föreslagna lagen bör inte vara tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Något uppdrags- förhållande mellan konsumenten och näringsidkaren kan i dessa fall inte anses föreligga. Råden lämnas till en obestämd krets av perso- ner vilket medför att exempelvis inte bara läsarna av en tidning kan ta del av rådet, utan även läsarens hushållsmedlemmar och andra som får del av innehållet. Lagen bör mot denna bakgrund inte vara tillämplig på denna typ av rådgivning. 
 En särskild fråga är om ett uppdragsförhållande kan anses upp- komma på annat sätt än via personlig kontakt, t.ex. via Internet. Internet ger möjlighet till interaktivitet, dvs. kommunikation på en webbplats mellan företaget och en konsument. Konsumenten kan på en webbplats ange sina personliga behov och önskemål avse- ende exempelvis placering av sparmedel och erhåller mot bakgrund av de lämnade uppgifterna råd om lämpliga alternativ. Via  
 e-post 
  
 113 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 kan en rådgivare nå ut med bestämd information till en bestämd krets personer och kan därtill snabbt nå ut med rättelser av felaktig information. Motsvarande resonemang kan göras gällande vid per- sonligt ställda brev via vanlig post. 
 Det synes inte finnas några principiella invändningar mot att be- trakta även de ovan beskrivna situationerna som ett uppdragsför- hållande, på samma sätt som även köpavtal och andra typer av avtal kan ingås via Internet eller på annat sätt på distans. För att ett upp- dragsförhållande skall anses uppstå torde dock krävas just en sådan rådgivning av individuell karaktär som här beskrivits. Information av massmedial karaktär, ställd till en vid krets av personer, bör ju som framhållits ovan falla utanför tillämpningsområdet. 
  
 9.3 
  
 Parterna 
  
 Mitt förslag:  
 Lagen skall begränsas till att avse finansiell rådgiv- ning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter. 
 Liksom i annan konsumentskyddande lagstiftning bör den före- slagna lagen begränsas med avseende på parterna, i detta fall upp- dragsgivaren och uppdragstagaren. Bestämmelserna bör vara till- lämpliga endast för det fall uppdragsgivaren, dvs. mottagaren av råden, är konsument. Begreppet definieras vanligtvis inte närmare i den konsumenträttsliga lagstiftningen. I stället anges att lagen gäll- er för det fall konsumenten handlar huvudsakligen för enskilt än- damål eller liknande, se t.ex. 1 § konsumenttjänstlagen (1985:716) och 1 § konsumentköplagen (1990:932). I sådan konsumenträttslig lagstiftning som bygger på  
 EG-direktiv 
  har använts en något an- norlunda definition. I 2 § lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal definieras konsument som en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Samma definition har använts även i annan konsumenträttslig lagstiftning som har sin grund i  
 EG-direktiv. 
  Den nya definitionen har dock i sak ansetts motsvara de uttryck som används i de andra konsumenträttsliga lagarna (se prop. 1994/95:17 s. 30 ff.). 
 Lagen bör vidare vara tillämplig endast för det fall uppdragstaga- ren, dvs. den finansielle rådgivaren, är att betrakta som näringsidka- re. Inte heller begreppet näringsidkare definieras vanligtvis i den konsumenträttsliga lagstiftningen. Således framgår i regel endast att lagen gäller om näringsidkaren handlar i sin yrkesmässiga verk- 
 114 
  
 SOU 2002:41 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 samhet (se t.ex. 1 § konsumenttjänstlagen och 1 § konsument- köplagen). I sådan konsumenträttslig lagstiftning som bygger på  
 EG-direktiv 
  används även med avseende på begreppet näringsidka- re en något annorlunda definition. I dessa lagar avses med närings- idkare en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten (se t.ex. 2 § di- stansavtalslagen). 
 De angivna definitionerna som bygger på  
 EG-rättslig 
  lagstiftning tycks i sak motsvara den gängse definitionen av begreppen konsu- ment respektive näringsidkare. Användningen av definitionerna synes hittills uteslutande motiverad av att uppnå likformighet med motsvarande lagstiftning inom de nordiska länderna och inom EU. Regeringen har emellertid i den nyligen beslutade propositionen Ändringar i konsumentköplagen (prop. 2001/02:134) föreslagit att de nya konsument- och näringsidkarbegreppen införs även i kon- sumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Såvitt gäller de före- slagna ändringarna i konsumentköplagen är dessa föranledda av  
 EG-direktiv. 
  Ändringarna i konsumenttjänstlagen föranleds dock enligt vad regeringen har anfört i propositionen av den betydande överensstämmelse som traditionellt har rått mellan de båda lagarna, inte minst såvitt gäller använda uttryckssätt. Enligt regeringen talar sakliga och rättssystematiska skäl för att även i konsumenttjänstla- gen ta in de definitioner av näringsidkare och konsument som före- slås inflyta i konsumentköplagen (propositionen s. 27). 
 Den föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumenter har varken  
 EG-rättslig 
  anknytning eller direkta motsvarigheter i de andra nordiska länderna. Eftersom de definitioner som bygger på  
 EG-direktiv 
  emellertid vunnit acceptans även avseende sådan lag- stiftning som saknar anknytning till  
 EG-rätten, 
  finns det inte an- ledning att här föreslå någon annan lösning. Av särskild vikt torde vara att den nu föreslagna lagen överensstämmer med konsument- tjänstlagen såvitt avser konsument- och näringsidkarbegreppen. Jag föreslår därför att samma definitioner tas in i den här föreslagna lagen som i den nämnda propositionen föreslås gälla beträffande konsumenttjänstlagen och konsumentköplagen. 
 Med begreppet näringsidkare avses främst finansiella företag av olika slag, t.ex. banker, försäkringsbolag, värdepappersbolag och fondbolag. Lagen bör dock vara tillämplig även på annan näringsid- kare som tillhandahåller finansiell rådgivning, t.ex. fristående råd- givningsföretag. Tillämpningsområdet bör alltså inte begränsas till att avse enbart sådana finansiella institut som enligt befintlig när- ingsrättslig lagstiftning står under Finansinspektionens tillsyn. 
 115 
  
 Lagens tillämpningsområde 
  
 SOU 2002:41 
  
 Med den begränsning med avseende på parterna som jag nu för- ordat faller finansiell rådgivning som sker helt inom privatlivets sfär utanför den blivande lagens tillämpningsområde. Härmed avses finansiell rådgivning som sker inom ramen för privata relationer. Privatlivets sfär är självfallet inte omgärdad av tydliga gränser. Som exempel kan nämnas en yrkesverksam professionell rådgivare som i ett sammanhang av mer privat karaktär, utanför arbetsplatsen eller annars efter arbetstid, lämnar råd i finansiella frågor. Situationen i vilken rådet lämnas måste därvid avgöra om konsumenten har skäl att förlita sig på ett råd och i efterhand kan ställa krav på rådgiva- ren. Det torde ankomma på rådgivaren att i tveksamma fall klargöra att rådgivningen inte lämnas som ett led i den yrkesmässigt bedriv- na verksamheten. 
 När det gäller den förslagna lagens tillämplighet i fråga om parter med utländsk anknytning  
 -  
 t.ex. utländska företag som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter i Sverige  
 -  
 saknas skäl att här göra några särskilda bedömningar. I stället får, som vid an- nan lagstiftning, sådana frågor avgöras med stöd av de särskilda regler som gäller i fråga om lagval i situationer som har anknytning till olika länders lagstiftning. 
  
 9.4 
  
 Tvingande bestämmelser till konsumentens förmån 
  
 Mitt förslag:  
 Bestämmelserna i lagen skall vara tvingande till konsumentens förmån. 
 Som nämnts ovan anser jag att den föreslagna lagen bör innehålla bl.a. bestämmelser av civilrättslig karaktär. Lagförslaget bör således  
 -  
 som jag kommer in på i det följande  
 -  
 innehålla bestämmelser om näringsidkarens skyldigheter gentemot den enskilde konsumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös rådgivning. De skyldigheter och det ansvar som följer av lagen bör inte kunna av- talas bort. Bestämmelserna i lagen bör därför, som brukligt är i konsumenträttslig lagstiftning, göras tvingande till konsumentens förmån. 
 116 
 10 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 10.1 
  
 Generella skyldigheter för näringsidkaren 
  
 10.1.1 
  
 Allmänna överväganden 
  
 Grundläggande för den verksamhet som bedrivs inom de finansiella företagen är de s.k. rörelsereglerna (se avsnitt 4.3). Genom dessa regler ställer staten upp de krav som företagen måste uppfylla för att över huvud taget tillåtas verka på marknaden. Reglerna har såle- des ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som rå- der mellan en näringsidkare och en konsument. Reglerna kan dock ges en sådan betydelse, för det fall de beaktas exempelvis vid en culpabedömning med anledning av en skadeståndstalan (se avsnitt 4.3.1). 
 Det finns i dag inte några bestämmelser av näringsrättslig karak- tär som särskilt tar sikte på finansiell rådgivning. Det torde inte heller ligga inom ramen för mitt uppdrag att närmare studera och överväga den näringsrättsliga regleringen av de finansiella markna- derna. 
 Det finns dock behov av ett par grundläggande bestämmelser av näringsrättslig karaktär i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Dessa bestämmelser skall ses som ett kom- plement till den näringsrättsliga reglering som i övrigt gäller för vissa av de nu aktuella företagen. De bör kunna tillämpas oberoen- de av annan näringsrättslig reglering. Bestämmelserna bör därför, utan att påverka den näringsrättsliga regleringen i övrigt, tas in i den föreslagna lagen om finansiell rådgivning. 
 117 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 10.1.2 
  
 Krav på kompetens 
  
 Mitt förslag:  
 En näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den personal som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. 
 Den debatt som under senare år har förts med avseende på finansi- ell rådgivning har i mycket handlat om rådgivarnas kompetens. Åsikten har framförts att den personal som utför rådgivningen inte sällan saknar erforderlig utbildning och kunskap. Undersökningar som har genomförts av Finansförbundet har också visat att många av dem som sysslar med rådgivningsarbetet på t.ex. bankerna upp- lever att de har otillräckliga kunskaper och utbildning för den upp- giften. 
 Det är svårt att göra generella uttalanden kring rådgivarnas kom- petens. Det intryck jag har fått under utredningsarbetet är dock att kompetensen hos rådgivarna varierar. Som rådgivare arbetar bl.a. såväl välutbildade tjänstemän med mångårig erfarenhet som tillfäl- ligt anställda telefonförsäljare med ett par veckors utbildning. 
 Det nyligen startade licensieringsprojektet (se avsnitt 6.1) är även om det utsatts för viss kritik för brister i kvaliteten ett väl- lovligt initiativ för att uppnå en bättre kunskapsnivå hos de anställ- da. Till projektet är kopplat att olika fristående företag och organi- sationer bedriver den utbildning som fordras för att kunna klara den examination som SwedSec AB genomför. Liknande utbild- ningsinsatser har förekommit även tidigare inom företagen. Såvitt gäller värdepappersinstituten bör också nämnas Finansinspektio- nens nyligen beslutade allmänna råd om kompetens hos bl.a. pla- ceringsrådgivare, vilka dock inte är av bindande karaktär (se avsnitt 4.3.2). 
 Det är enligt min mening dock inte tillfyllest att frågan om fi- nansiella rådgivares kompetens helt överlämnas till företagen själva. En hög kompetensnivå bör säkras oberoende av företagens egna åtgärder och vilja. Det bör därför i den föreslagna lagen krävas att näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning skall se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. En så- dan regel kan också utgöra ett stöd för seriösa företag som strävar efter att hålla hög kvalitet i sin rådgivningsverksamhet och för li- censieringsprojektet. 
 Statens roll bör dock inte vara annan än att fastställa de utbild- nings- eller kunskapskrav som skall gälla för finansiella rådgivare. Utbildning och kompetenshöjning är frågor som bör ligga på före- 
 118 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 tagen själva att genomföra. Inte heller är det önskvärt att tillsyns- myndigheten prövar de anställdas kompetens i form av licensiering eller godkännande på sätt som sker i Storbritannien (se avsnitt 7.1). Nyttan av ett krav på statligt godkännande kan ifrågasättas och den administration som skulle krävas för att genomföra ett sådant sy- stem synes därför enligt min mening inte motiverad. 
 Det bör således vara en skyldighet för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning att se till att den personal som utför rådgivningen har den kompetens som lagstiftaren bestämmer. Det är emellertid inte möjligt att i lag fastslå vad som skall avses med erforderlig kompetens. Som tidigare framhållits tillhandahålls finansiell rådgivning av olika typer av finansiella företag som bedri- ver verksamhet i delvis olika branscher och som tillhandahåller oli- ka typer av produkter. De finansiella marknaderna synes dessutom befinna sig i ständig förändring. Vad som skall anses utgöra en god- tagbar kunskapsnivå kan därför inte generellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som skall gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrädare för de branscher som är berörda. 
 Föreskrifterna bör utfärdas av den myndighet som är tillsyns- myndighet enligt lagen. Som kommer att framgå i det följande (ka- pitel 12) föreslås som huvudregel att Konsumentverket skall utöva tillsyn enligt lagen. Det bör därmed vara Konsumentverket som utfärdar nämnda föreskrifter. Sådan verksamhet som står under tillsyn av Finansinspektionen föreslås dock vara undantagen från Konsumentverkets tillsyn. Även Finansinspektionen bör därför bemyndigas att utfärda ovan beskrivna föreskrifter. 
 Det förhållandet att företagen själva ges ansvar för att personalen har den kompetens som lagstiftaren eller, efter bemyndigande, be- rörd myndighet bestämmer betyder inte att det inte skall finnas en statlig kontroll. En bestämmelse om personalens kompetens bör, liksom annan näringsrättslig reglering, bli föremål för statlig tillsyn (se närmare kapitel 12). 
 119 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 10.1.3 
  
 Krav på dokumentation 
  
 Mitt förslag:  
 Näringsidkaren skall vara skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. 
 Finansiell rådgivning sker i allmänhet i form av ett samtal mellan rådgivaren och konsumenten. De båda parterna utbyter informa- tion och deras resonemang utmynnar i en rekommendation från rådgivarens sida. För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i denna rekommendation, är det av stor betydelse att kunna rekon- struera vad som förekommit från båda parters sida. 
 Det förekommer i dag att företagen spelar in rådgivningssamtal på band. Även annan typ av dokumentation förekommer, såsom anteckningar i datorbaserade system. Fondbolagens Förening re- kommenderar sina medlemmar att, om kunden begär det, doku- mentera rådgivning om fonder. Som framgått ovan (avsnitt 7.1) är kravet på dokumentation en viktig del av det konsumentskyddande regelverket i Storbritannien. 
 Dokumentation vid finansiell rådgivning har flera fördelar. Den rådgivare som innan rådgivningen äger rum vet att hans samtal med konsumenten kommer att nedtecknas och bevaras torde agera med större försiktighet. De bevissvårigheter som kan uppkomma i sam- band med en efterföljande tvist minimeras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Inte minst torde prövningen i Allmänna reklamationsnämnden underlättas, då nämnden i sina ärenden inte kan ta del av muntlig bevisning. 
 Jag menar därför att starka skäl talar för att krav på dokumenta- tion införs. Dokumentationen skall ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Avgörande är att i efter- hand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin re- kommendation. Ett liknande krav följer, såvitt avser värdepappers- instituten, av Finansinspektionens nyligen beslutade föreskrifter (se avsnitt 4.3.2). 
 Kravet på dokumentation kan självfallet inte göras gällande i vi- dare utsträckning än vad lagens tillämpningsområde medger. Om det i en rådgivningssituation även diskuteras frågor som faller utan- för lagens tillämpningsområde, t.ex. en diskussion om utformning- en av ett testamente, bör vad som förekommit i denna del därför inte omfattas av dokumentationskravet. 
 Bestämmelser om hur dokumentationen närmare skall genomfö- ras och bevaras är inte lämpliga att slå fast i lag. Lagen skulle därvid komma att tyngas av en alltför stor detaljrikedom och möjligheten 
 120 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 till snabba justeringar i regelverket skulle gå förlorad. I stället bör de närmare reglerna bestämmas, efter bemyndigande, genom före- skrifter från berörda myndigheter. Beträffande frågan om vilken myndighet som bör utfärda föreskrifter om dokumentation hänvi- sas till resonemanget ovan beträffande föreskrifter med krav på kompetens. 
 Ett krav på näringsidkaren om att säkra dokumentation om vad som förekommit vid rådgivningstillfället får också inverkan på be- visbördan i samband med tvister, se närmare avsnitt 11.1.6. 
 En fråga som har diskuterats under mitt utredningsarbete är om man i likhet med vad som gäller i Storbritannien bör ställa krav på att en kopia av dokumentationen överlämnas till konsumenten. Jag anser i princip att det bör ske, framförallt för att undvika att det senare uppstår tvist om huruvida en rådgivning förekommit eller ej. Genom att konsumenten får en kopia av dokumentationen, får konsumenten lättare att visa att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats. Det kan emellertid inte uteslutas att den tekniska utvecklingen kan medföra att det också på andra sätt kan säkras bevisning om att rådgivning ägt rum och om vad som därvid förekommit. Det bör därför inte i lag läggas fast att en kopia av dokumentationen skall lämnas till konsumenten. I stället får det bli en sak för tillsynsmyndigheterna att överväga i samband med att dessa tar fram närmare föreskrifter om dokumen- tationskravet. Det kan då också övervägas i vilka fall som man eventuellt skulle kunna göra ett undantag från kravet på att en ko- pia skall överlämnas till konsumenten. 
  
 10.2 
  
 Krav på näringsidkaren i förhållande till enskilda konsumenter 
  
 10.2.1 
  
 Allmänna överväganden 
  
 Som framgått ovan (avsnitt 2.4) är det ganska osäkert vad som en- ligt gällande rätt kan krävas av en finansiell rådgivare vad gäller dennes prestation. I annan jämförbar lagstiftning av konsument- skyddande karaktär har valts olika modeller i syfte att precisera vad näringsidkaren har att uppfylla för att anses ha fullgjort en godtag- bar prestation gentemot konsumenten. Vid en precisering av de krav som bör kunna ställas på finansiella rådgivare finns dock spe- ciella förhållanden att ta hänsyn till. 
 121 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 Finansiell rådgivning föregås sällan av formaliserade avtal parter- na emellan. Det saknas därför till skillnad från vad som gäller vid andra typer av konsumentavtal, t.ex. köp av lösa saker möjlighet att bedöma om rådgivningen utförts i enlighet med vad parterna kommit överens om. 
 Vidare saknas möjlighet att bedöma näringsidkarens prestation efter det resultat som uppnås. Vid köp av en lös sak kan i efterhand konstateras att denna inte fungerar som avsett. På samma sätt kan vid utförande av ett reparationsarbete i efterhand konstateras att detta inte haft avsedd verkan. Ett sådant resonemang kan inte göras gällande med avseende på finansiell rådgivning. Finansiell rådgiv- ning är en typ av tjänst som skall betraktas för sig, oberoende av den effekt ett råd i det enskilda fallet får. Det förhållandet att kon- sumenten, efter att ha omsatt ett råd i praktiken, inte uppnår det ekonomiska resultat som han eller hon förväntat sig saknar således självständig betydelse vid bedömningen av rådgivarens prestation. Ett bra råd kan vid praktisk tillämpning orsaka konsumenten för- luster, medan ett dåligt råd i princip kan leda till ett gott ekono- miskt resultat. 
 Slutligen är finansiell rådgivning en tjänst av individuell karaktär. Näringsidkarens prestation kan därför inte bedömas utifrån en ob- jektiv måttstock. Ett råd som kan anses lämpligt och rimligt i för- hållande till en konsument, kan bedömas annorlunda i förhållande till en annan konsument. 
 Vid utformandet av regler för den prestation som näringsidkaren har att utföra kan utgångspunkten tas i den uppdelning som an- vänts vid beskrivningen av gällande rätt ovan (avsnitt 2.4). Kraven som kan ställas på den finansielle rådgivaren och innehållet i råd- givningen bör således konkretiseras vad gäller dels det s.k. metod- ansvaret, dels informationsansvaret. Syftet bör vara att uppnå en enhetlig grund för bedömningen av metodansvaret samtidigt som det säkerställs att konsumenten erhåller råd som är individuellt anpassade. 
 122 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 10.2.2 
  
 God rådgivningssed och omsorg om konsumentens in- tressen 
  
 Mitt förslag:  
 Finansiella rådgivare skall i sin rådgivningsverk- samhet iaktta god rådgivningssed och skall vara skyldiga att med omsorg ta till vara konsumentens intressen. 
 God rådgivningssed 
 Som framgått tidigare är finansiell rådgivning ingen enhetlig verk- samhet. Sådan rådgivning tillhandahålls inom olika typer av företag och dessa företag tillhandahåller ett stort antal olika produkter. Företagen verkar inom delvis olika branscher. De finansiella mark- naderna har de senaste åren genomgått stora förändringar och nya produkter tillkommer efter hand. 
 Det är mot den bakgrunden inte möjligt och knappast heller önskvärt att söka fastställa detaljerade normer för hur rådgivning skall bedrivas. De övergripande normer som bör gälla måste kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. 
 Ett väl beprövat sätt att fastställa normer för arbetsmetoder är att hänvisa till god sed. Begreppet återfinns i lagstiftningen på flera håll och avser typer av verksamhet som ligger nära den som bedrivs av finansiella rådgivare. Som exempel kan nämnas skyldigheten för fastighetsmäklare att iaktta god fastighetsmäklarsed och skyldighe- ten för försäkringsmäklare att iaktta god försäkringsmäklarsed (se närmare avsnitt 4.2). 
 God sed är ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tiden. För att konkretisera begreppet får hänvisas till olika bransch- åtgärder (t.ex. utbildningsinsatser, riktlinjer och rekommendatio- ner inom branschorganen), överenskommelser mellan branschor- gan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från be- rörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning. 
 Jag kan efter kontakter med företrädare för olika delar av bran- schen konstatera att det är en allmän uppfattning att det redan i dag finns vad som kan kallas god rådgivningssed. Denna goda sed bör enligt min mening finansiella rådgivare enligt lag vara skyldiga att följa. 
 123 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 Det är inte möjligt att här närmare konkretisera innebörden av god rådgivningssed. I stället får hänvisas till den samlade bild som vid varje tid kan utläsas ur den ovan beskrivna typen av källor. 
 Omsorgsplikt 
 Det är vidare av väsentlig betydelse att finansiella rådgivare med omsorg tar tillvara konsumentens intressen. Motsvarande om- sorgsplikt uppställs även i annan konsumenträttslig lagstiftning och får anses utgöra ett värdefullt instrument vid bedömning av när- ingsidkarens prestation. En omsorgsplikt bör därför följa även av den här föreslagna lagen. 
 Omsorgsplikten lär få sin betydelse främst vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Ett par utgångs- punkter för bedömningen av vad plikten kan tänkas omfatta kan dock anges. 
 Allmänt kan sägas att i omsorgsplikten bör innefattas en skyl- dighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske motstri- diga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klargöra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av betydelse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekom- mendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bak- grund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgiva- rens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som fram- kommer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. 
 I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgiva- ren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgiva- ren skall därvid inte lämna råd mot bättre vetande. 
 Vid tillämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten (jfr prop. 1984/85:110 s. 159). Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer. 
 124 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 10.2.3 
  
 Anpassning till den enskilde konsumenten 
  
 Mitt förslag:  
 Finansiella rådgivare skall vara skyldiga att anpassa sin rådgivning till den enskilde konsumentens önskemål och behov. De rekommendationer som lämnas skall även i övrigt vara lämpliga för konsumenten. 
 Den ovan beskrivna skyldigheten att följa god rådgivningssed och principen om omsorgsplikt kan sägas utgöra generella principer om den arbetsmetod som finansiella rådgivare skall tillämpa. 
 Finansiell rådgivning är dock till sin natur av individuell karaktär. Vad som är ett bra och rimligt råd i ett fall, kan bedömas som vårdslöst eller felaktigt i ett annat. Samma råd som var bra och rim- ligt för en konsument vid en viss tidpunkt, kan beträffande samme konsument framstå som vårdslöst eller felaktigt vid ett senare till- fälle. Finansiell rådgivning måste därför utgå från den aktuella kon- sumentens behov och förutsättningar, såsom dessa framstår vid rådgivningstillfället. En skyldighet att utforma rådgivningen efter sådana principer bör följa av lagen. 
 En bestämmelse med detta innehåll har två syften. För det första skall rådgivningssituationen anpassas till den enskilde konsumen- tens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang. För det andra skall de råd som lämnas vara anpassade till den enskilde konsumentens behov, önskemål och förutsätt- ningar. 
 Nedan beskrivs huvudpunkterna i den kartläggning som är nöd- vändig för att kunna åstadkomma en sådan anpassning. 
  
 Konsumentens förkunskaper.  
 Rådgivaren har inledningsvis att göra sig en bild av den konsument som söker råd. Det är av största betydelse att rådgivaren förvissar sig om att konsumenten förstår de resonemang som förs och därvid korrigerar missuppfattningar och felaktiga föreställningar från konsumentens sida. Då rådgivaren för första gången träffar konsumenten är det därför nödvändigt att rådgivaren genom frågor gör sig en bild av konsumentens förkun- skaper och vana vid aktuella finansiella instrument. Rådgivaren skall anpassa sin rådgivning efter den kunskapsnivå som den en- skilde konsumenten har. 
 Konsumentens ekonomiska och andra förhållanden.  
 Rådgivaren måste därefter kartlägga konsumentens ekonomiska och andra för- hållanden. Konsumentens inkomst, förmögenhet, försäkringssitua- tion och skulder har en självklar betydelse för de rekommendatio- ner som rådgivaren skall lämna. Likaså måste i många fall kartläggas 
  
 125 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 konsumentens familjeförhållanden och andra förhållanden av privat natur. Exempelvis kan det förhållandet att konsumenten endast har en tillfällig anställning och att de ekonomiska förutsättningarna därför kan komma att förändras påverka bedömningen. 
 Konsumentens önskemål och syfte med placeringen.  
 Efter denna kartläggning måste rådgivaren utröna konsumentens syfte med den aktuella placeringen. Rådgivaren måste därvid göra klart för sig om konsumenten avser att placera sina medel på lång eller kort sikt. Vidare kan det vara av betydelse vilket mål konsumenten har med sin placering, exempelvis om konsumenten har för avsikt att place- ra sina medel i avvaktan på ett framtida bil- eller fastighetsköp. 
  
 Konsumentens riskbenägenhet.  
 Av stor betydelse är också att fast- ställa konsumentens inställning till de olika grader av risk som är förknippade med placering av tillgångar i finansiella instrument. Rådgivaren måste förvissa sig om att konsumenten har kunskap om risken med en viss typ av placering och måste göra sig en bild av vilken grad av risk konsumenten är beredd att acceptera. 
 Efter en sådan kartläggning bör rådgivaren ha goda förutsätt- ningar för att åstadkomma en rådgivning som är anpassad till den enskilde konsumenten. Rådgivaren bör ha en god bild av vem kon- sumenten är, vad konsumenten vill uppnå och vilken riskbenägen- het konsumenten har. 
 Rådgivaren bör därvid mot bakgrund av en helhetsbedömning lämna råd som framstår som lämpliga för konsumenten. En sådan skyldighet bör vara tämligen allmänt formulerad. Det torde inte vara möjligt att ålägga rådgivaren att lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. Därvid är bedömningarna som måste göras av alltför subjektiv karaktär. Rådgivaren bör dock åläggas att mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om de finansiella mark- naderna och om konsumenten lämna ett råd som framstår som lämpligt för konsumenten. 
 Den ovan beskrivna modellen förutsätter att konsumenten själv är beredd att informera rådgivaren om förhållanden av personlig karaktär. Väl kan tänkas att konsumenten, trots uppmaning från rådgivarens sida, inte vill berätta allt om sina ekonomiska förhål- landen eller sin familjesituation. Konsumenten kan också vilja be- gränsa rådgivningen till en viss fråga, t.ex. placering av en specifice- rad summa pengar, utan att för den skull gå in på sina ekonomiska förhållanden i övrigt. Den finansielle rådgivaren får i sådana situa- tioner självfallet anpassa sin rådgivning till de förutsättningar som konsumenten ger. Rådgivaren har dock naturligtvis att uppfylla de ovan nämnda skyldigheterna så långt möjligt. Konsumenten bör 
 126 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 också göras uppmärksam på vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Det är, med tanke på den bedömning som kan komma att göras av råd- givarens insatser i efterhand, viktigt att det i den dokumentation som det åligger rådgivaren att utföra noteras att konsumenten inte velat förse rådgivaren med underlag i alla delar. 
 Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgi- varen eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller del- vis avstå från kartläggningen. Det är dock också här, med tanke på den bedömning som i efterhand kan komma att göras av om rådgi- varens haft fog för ett sådant ställningstagande, viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. 
  
 10.2.4 
  
 Avrådningsplikt 
  
 Mitt förslag:  
 Näringsidkaren skall ha en avrådningsplikt beträf- fande sådana åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som annars är olämpliga. 
 Genom den ovan beskrivna skyldigheten att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumenten och dennes speciella förutsättningar undviks att finansiella rådgivare försöker förmå kunden att vidta åtgärder som inte är lämpliga. Den situationen kan emellertid tän- kas att konsumenten själv, inledningsvis eller efter att ha resonerat med rådgivaren, uttrycker en självständig vilja om att genomföra en särskild transaktion. Fråga är om rådgivaren i en sådan situation bör vara skyldig att på eget initiativ värdera konsumentens önske- mål. En sådan avrådningsplikt åvilar i dag näringsidkare enligt kon- sumenttjänstlagen (1985:716). 
 Utgångspunkten är naturligtvis, som vid andra typer av avtal, att konsumenten själv avgör vilka avtal han eller hon skall ingå. Tanken med de ovan beskrivna skyldigheterna för rådgivaren är dock att konsumenten skall ha möjlighet att fatta ett sådant beslut på så goda grunder som möjligt. Genom att få del av rådgivarens sakkun- skap, ges konsumenten bättre förutsättningar att fatta rimliga be- slut. Samma resonemang kan göras gällande för det fall konsumen- ten i en rådgivningssituation själv uttrycker en vilja att genomföra 
 127 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 SOU 2002:41 
  
 en viss transaktion. En avrådningsplikt bör därför införas för finan- siella rådgivare. 
 För att avrådningsplikten skall gälla måste det självfallet röra sig om en rådgivningssituation. För det fall konsumenten kontaktar ett företag i syfte att genomföra en viss transaktion utan att beslutet föregås av rådgivning, bör det inte åligga näringsidkaren att avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Konsumenten äger naturligt- vis själv råda över sina tillgångar och inte alla konsumenter önskar eller har behov av rådgivning. Om det emellertid föreligger en råd- givningssituation där konsumenten har efterfrågat råd från närings- idkaren och konsumenten i den situationen uttrycker en egen be- dömning, bör avrådningsplikten gälla. 
 Även om således den av mig föreslagna lagen inte kommer att innebära någon avrådningsplikt i fall då någon rådgivningssituation inte föreligger, bör det framhållas att en analog tillämpning av kon- sumenttjänstlagen (1985:716) här kan ge ett annat resultat. För det fall konsumenten uppdrar åt det finansiella företaget att utföra en finansiell tjänst utan föregående rådgivning, kan väl tänkas att den avrådningsplikt som följer av 6 § konsumenttjänstlagen (se avsnitt 4.1) genom analog rättstillämpning kan innebära en skyldighet för företaget att avråda konsumenten från att låta utföra tjänsten. En sådan skyldighet följer ju i så fall dock redan av befintlig lagstift- ning och påverkas inte av den nu föreslagna regeln. För det fall ut- förandet av en finansiell tjänst föregåtts av rådgivning, kan en av- rådningsplikt följa såväl av den nu föreslagna lagen som av en ana- log tillämpning av konsumenttjänstlagen. I ett sådant fall får hänvi- sas till den ovan beskrivna principen att konsumenten alltid har förmånen att kunna välja det för honom eller henne mest förmånli- ga regelverket. 
 Avrådningsplikten skall inte uppfattas som en skyldighet att för- söka övertala konsumenten att inte vidta en viss åtgärd. Om när- ingsidkaren finner att den åtgärd konsumenten vill vidta inte är att rekommendera, bör rådgivaren dock vara skyldig att påpeka detta, dvs. avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Näringsidkaren får naturligtvis, för det fall konsumenten trots allt framhärdar i sin uppfattning, välja att slutföra affären i enlighet med konsumentens önskemål. Det skall därvid dock framgå för konsumenten att rådgi- varen är av en annan uppfattning. 
 De situationer där avrådningsplikten kan bli aktuell är sådana där den åtgärd konsumenten önskar vidta inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. Som exempel kan nämnas en konsument 
 128 
  
 SOU 2002:41 
  
 Näringsidkarens skyldigheter 
  
 som vid hög ålder förklarar sig ha för avsikt att påbörja ett långsik- tigt pensionssparande i en fondförsäkring. 
 Vidare bör avrådningsplikten omfatta åtgärder som framstår som olämpliga på mer individuella grunder. Konsumentens ekonomiska förhållanden, anställningsförhållanden, familjesituation osv. kan få en åtgärd som konsumenten önskar vidta att framstå som olämplig. 
 För att i efterhand rätt kunna bedöma rådgivarens prestation är det väsentligt att rådgivaren noterar konsumentens egna förslag och sina egna eventuella avrådanden i den dokumentation som skall göras vid rådgivningstillfället. 
  
 10.2.5 
  
 Riktlinjer i anslutning till lagen 
  
 Mitt förslag:  
 Tillsynsmyndigheten bör utfärda riktlinjer och allmänna råd om tillämpningen av lagen. 
 De ovan beskrivna bestämmelserna är allmänt hållna och ger ut- rymme för tolkning. Särskilt gäller detta vad som skall innefattas i begreppet god rådgivningssed. Det är därför av värde om tillsyns- myndigheterna genom riktlinjer eller allmänna råd ger sin syn på näringsidkarens skyldigheter. Även om sådana riktlinjer eller all- männa råd endast är att betrakta som ena partens syn på frågan och varken binder näringsidkare eller domstolar, kan de ge en ökad tyd- lighet åt bestämmelserna och ge dem en mer praktisk innebörd. 
 Som har nämnts ovan och som kommer att beskrivas närmare i det följande (kapitel 12) föreslås att tillsynen över lagen enligt hu- vudregeln skall utövas av Konsumentverket. Undantag föreslås dock såvitt avser verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn. Motsvarande förhållanden råder enligt konsumentkreditla- gen (1992:830). Såväl Finansinspektionen som Konsumentverket har utfärdat allmänna råd respektive riktlinjer om tillämpningen av bestämmelserna i den lagen (Finansinspektionens allmänna råd om krediter i konsumentförhållanden, FFFS 2000:2, respektive Kon- sumentverkets riktlinjer om tillämpning av konsumentkreditlagen (1992:830), KOVFS 2001:04). 
 På motsvarande sätt bör de båda myndigheterna ha möjlighet att klargöra sin inställning till näringsidkarnas skyldigheter enligt den nu föreslagna lagen. Bestämmelser härom kan lämpligen införas i myndigheternas respektive instruktion. 
 129 
 11 Skadestånd m.m. 
  
 11.1 
  
 Skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning 
  
 Mitt förslag:  
 Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren för- mögenhetsskada skall ersätta skadan. Ersättningsskyldigheten begränsas till att avse skador av någon betydelse. 
  
 11.1.1 
  
 Skäl för en skadeståndsregel 
  
 Mot bakgrund av de ovan föreslagna skyldigheterna för näringsid- karna (kapitel 10) måste övervägas om någon sanktion bör kunna tillgripas mot den näringsidkare som inte iakttar dessa skyldigheter. För att uppnå den avsedda effekten med bestämmelserna dvs. att stärka konsumentskyddet på området torde någon form av sank- tion vara nödvändig. Bestämmelserna torde i annat fall förlora i tyngd och betydelse. Vilken typ av sanktion som medför bäst möj- lighet att uppnå avsedd effekt beror dock på vilken typ av skyldig- heter som skall iakttas. 
 De skyldigheter för näringsidkarna som föreslås i kapitel 10 är som framgått av olika karaktär. I avsnitt 10.1 beskrivs skyldigheter av näringsrättslig natur. Dessa skyldigheter skall näringsidkaren iaktta generellt och rör inte innehållet i den rådgivning som tillhan- dahålls den enskilde konsumenten. Sanktioner med anledning av dessa bestämmelser behandlas nedan i kapitel 12. 
 De skyldigheter som föreslås i avsnitt 10.2, rör vad näringsidka- ren skall iaktta i förhållande till den enskilde konsumenten. Genom att iaktta god rådgivningssed och uppfylla de krav som föreslås vad gäller omsorg, anpassning till den enskilde konsumenten och av- rådning, säkerställs i möjlig mån att rådgivningens innehåll håller en godtagbar kvalitet. Avsteg från dessa skyldigheter kan leda till att konsumenten erhåller råd som inte är godtagbara från kvalitetssyn- 
 131 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 punkt. För det fall konsumenten väljer att följa sådana råd, kan han eller hon drabbas av förluster som annars inte skulle ha inträffat. Näringsidkarnas underlåtenhet att iaktta de skyldigheter som följer av lagen, kan således ge en direkt effekt på konsumentens ekonomi. 
 Mot den bakgrunden framstår en skadeståndssanktion som det mest ändamålsenliga alternativet. Såväl skadeståndets preventiva som reparativa funktion talar för en sådan sanktion. Risken att drabbas av skadeståndsansvar utgör ett starkt incitament för de finansiella företagen att hålla en hög kvalitet i rådgivningen. För det fall företagen inte iakttar sina skyldigheter hålls i vart fall konsu- menten skadeslös. 
 Det närmast liggande alternativet till en skadeståndssanktion torde vara den typ av påföljd som kan göras gällande enligt den marknadsrättsliga lagstiftningen. De ovan beskrivna effekterna av en skadeståndssanktion uppnås dock inte vid den typ av förbud och ålägganden som används i den lagstiftningen. 
 Som framgått ovan (avsnitt 2.5), finns redan idag ett i praxis ut- vecklat skadeståndsansvar för vårdslös rådgivning. Väl kan tänkas att i den föreslagna lagen enbart ange vad näringsidkaren skall iakt- ta i förhållande till konsumenten, så som dessa skyldigheter be- skrivs i avsnitt 10.2 ovan, utan att införa en skadeståndssanktion. Härigenom uppnås den förbättringen jämfört med gällande rätt att den culpabedömning som utvecklas genom praxis kan, med den föreslagna lagen, anses vila på stabilare grund. De i lagen beskrivna skyldigheterna skulle således kunna läggas till grund för domsto- larnas culpabedömning, även om själva skadeståndsskyldigheten får anses följa av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Genom att i lagen införa en uttrycklig skadeståndsskyldighet för vårdslös råd- givning ges dock möjligheter att tydligare avgränsa och beskriva omfattningen av denna skyldighet. 
 Den typ av skada som kan göras gällande i samband med vårds- lös rådgivning är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses sådan skada som uppkommer utan samband med person- eller sakskada. Av 2 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) följer att den som vållar ren förmögenhetsskada genom brott skall ersätta skadan. I övrigt hänvisas vid denna typ av skada enligt 1 kap. 1 § skadeståndslagen till speciallagstiftning eller till vad som föranleds av avtal eller i öv- rigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Eftersom det torde höra till undantagen att finansiell rådgivning föregås av formella avtalsslut och då speciallagstiftning på området saknas, kan det framstå som oklart på vilken rättslig grund konsumenten i dag erhåller skadestånd. Oftast torde kunna hävdas att rättsförhål- 
 132 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 landet mellan näringsidkaren och konsumenten i vart fall företer så stora likheter med ett kontraktuellt förhållande, att de regler som gäller i sådana förhållanden blir tillämpliga i vart fall analogivis. Ge- nom införandet av en särskild regel om skadestånd i den föreslagna lagen åstadkoms dock klarhet på den punkten. Skadestånd utgår då med stöd av bestämmelsen i den föreslagna lagen, som utgör sådan speciallagstiftning som det hänvisas till i 1 kap. 1 § skadeståndsla- gen. 
 Som framgått ovan föreslås att bestämmelserna i lagen görs tvingande till konsumentens förmån. Härigenom kommer eventu- ellt förekommande friskrivningsklausuler med avseende på skade- ståndsansvaret att helt sakna verkan. Den effekten skulle gå förlo- rad om skadeståndsskyldigheten inte reglerades genom den före- slagna lagen. Detta är ett starkt skäl för att ha en särskild regel i lagen om skadeståndsansvaret. 
 Sammanfattningsvis kan anföras att genom att i lagen införa en uttrycklig skadeståndssanktion kodifieras praxis med avseende på sanktionen som sådan och tydliggörs på ett välbehövligt sätt grän- serna för näringsidkarnas ansvar. 
 Det skadeståndsansvar som bör gälla för den näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning bör, i enlighet med den praxis som råder, formuleras som ett culpaansvar. Bestämmelsen syftar inte till att utvidga det redan befintliga ansvaret, utan skall i huvud- sak uppfattas som en kodifiering av praxis. 
 För tydlighetens skull bör i detta sammanhang något sägas om gränserna för den typ av skadeståndsansvar som nu föreslås. Ge- nom att införa ett lagstadgat ansvar för vårdslös rådgivning avses inte att införa ett vittgående skadeståndsansvar för dåliga råd. Det förhållandet att konsumenter förlorar pengar på grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivåerna förändras, är i allmänhet inte följden av vårdslös rådgivning. Finansiella rådgivare kan lika litet som någon annan med säkerhet förutsäga värdeutvecklingen avseende olika finansiella instrument. Det är självfallet otänkbart att låta finansiella rådgivare utföra bedömningar av de finansiella marknaderna vid äventyr av skadestånd. Ett skadestånd enligt lagen har därför inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nedgångar på de finansiella marknaderna och syftar inte till att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiel- la instrument. Ett ansvar på grund av culpa avser i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse normen i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar. Den finansielle rådgivare som bedöms ha agerat vårdslöst, skall således på något 
 133 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 sätt ha utmärkt sig i förhållande till det stora flertalet finansiella rådgivare, dvs. han eller hon skall ha avvikit från en gällande norm. En närmare beskrivning av culpabedömningen följer i avsnittet nedan. 
 Domstolarnas bedömningar i mål om skadestånd bygger i all- mänhet endast till en del på bestämmelser och principer som fast- ställts i lag. Bedömningar som avser exempelvis adekvans, beräk- ningen av skadan, bevisbördan och kraven på styrkan i bevisningen görs i allmänhet utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer som utvecklas genom praxis. Det är inte möjligt och knappast hel- ler önskvärt att inom ramen för en särskild reglering av det nu ak- tuella slaget beskriva alla de principer som kan komma att tillämpas i samband med skada på grund av finansiell rådgivning. Dessa frå- gor får slutgiltigt lösas i domstolarna med ledning av allmänna ska- deståndsrättsliga grundsatser. Nedan följer dock ett antal kommen- tarer som syftar till att belysa olika frågeställningar som kan förut- ses uppkomma i samband med krav på skadestånd enligt den före- slagna lagen. 
 Den föreslagna culparegeln skall inte uppfattas som exklusiv i den meningen att rätten till ersättning för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning på annan grund skulle bortfalla. För det fall det finansiella företaget exempelvis utställt garanti sva- rar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av culpa. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd för ren förmögenhetsskada i enlighet med bestämmel- ser i skadeståndslagen. Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att ren förmögenhetsskada uppstår, men att skadestånd då får krä- vas på annan grund än den här föreslagna skadeståndsbestämmel- sen. 
  
 11.1.2 
  
 Culpabedömningen 
  
 Näringsidkarens skadeståndsansvar med anledning av finansiell rådgivning bör som nämnts vara detsamma som utvecklats i praxis, dvs. ett culpaansvar. Ett sådant ansvar följer också i vart fall så långt kontraktsregler kan anses tillämpliga på finansiell rådgivningav allmänna skadeståndsrättsliga principer. 
 Med culpaansvar menas allmänt att ansvar föreligger för skador som orsakats genom vårdslöshet (som synonyma begrepp används också oaktsamhet, försumlighet och liknande uttryck). Inom ra- 
 134 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 men för ett culpaansvar förutsätts också falla ansvar för uppsåtligt handlande. 
 Culpabedömningen, dvs. bedömningen av om en person har handlat vårdslöst, innehåller flera moment. För att kunna konstate- ra att en person agerat vårdslöst måste en jämförelse göras med vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Ett vårdslöst beteen- de avviker således från ett allmänt accepterat beteende i samma si- tuation, dvs. den som har agerat vårdslöst har överträtt någon typ av aktsamhetsnorm. 
 Culpabedömningen innehåller såväl ett objektivt som ett subjek- tivt moment. Vad gäller den objektiva bedömningen måste avgöras om den person som agerat har brutit mot någon typ av aktsam- hetsnorm eller handlingsregel som klargör hur en person i en viss situation bör agera. Sådana normer kan framgå exempelvis av lag och andra författningar, av praxis eller av sedvana. Den subjektiva bedömningen tar sikte på att bedöma om skadevållaren, med hän- syn till sina personliga förutsättningar, haft möjlighet att följa den gällande normen, dvs. skadevållaren måste i någon mån kunna las- tats för att ha avvikit från handlingsnormen (se Aguirre m.fl, Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 38). 
 Det finns ingen möjlighet att i lag eller annan författning fast- ställa hur en person eller en yrkesgrupp skall agera i varje tänkbar situation för att undgå ansvar för vårdslöst agerande. Ytterst blir det upp till domstolarna att i varje enskilt fall göra en bedömning av om ett visst agerande är vårdslöst eller inte. 
 Som framgått ovan under redovisningen av gällande rätt saknas särskild lagstiftning om vad finansiella rådgivare skall iaktta i sin rådgivningsverksamhet. Det finns därmed inte heller någon akt- samhetsnorm som kan anses ha sin grund i lag eller annan författ- ning. Den sedvana som utvecklats i branschen och som kan kallas god rådgivningssed, synes ännu inte tillämpad i domstol. Finansin- spektionens allmänna råd kring etiska principer ger därvid inte hel- ler någon tydlig vägledning. 
 Mot denna bakgrund återstår att finna vägledning i praxis. HD har i de ovan (avsnitt 2.4) refererade rättsfallen gjort culpabedöm- ningar med avseende på rådgivning och annan närliggande verk- samhet. HD:s resonemang kan dock svårligen sammanfattas i några enkla handlingsregler för finansiella rådgivare, detta särskilt som flera av fallen här är av intresse endast analogivis. 
 Med den föreslagna lagen ges dock en ny utgångspunkt för cul- pabedömningen. Genom de i kapitel 10 beskrivna reglerna avseende finansiella rådgivares skyldigheter gentemot konsumenter ges dom- 
 135 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 stolarna möjlighet att göra en culpabedömning på en stabilare grund. De beskrivna skyldigheterna bör således kunna utgöra ut- gångspunkten vid en bedömning av om den finansielle rådgivaren agerat vårdslöst eller inte. Då bestämmelserna rör grundläggande hänsynstaganden till konsumenter bör kunna presumeras att finan- siella rådgivare som inte iakttar dessa regler agerar vårdslöst. Som vid all annan culpabedömning är det dock en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet som slutligen avgör om vårdslöshet kan anses föreligga eller inte. I detta ligger således hänsynstagande till praxis, sedvana och andra källor som kan på- verka bedömningen av den aktsamhetsnorm som kan anses gälla på området. Härtill kommer också bedömningen av de subjektiva om- ständigheterna, dvs. om skadevållaren med hänsyn till sina person- liga förutsättningar haft möjlighet att följa handlingsnormen. 
 Det är knappast möjligt att mer i detalj klargöra gränserna för vad som är att betrakta som vårdslöst agerande i samband med fi- nansiell rådgivning. En sådan detaljreglering är inte heller önskvärd, eftersom den s.k. aktsamhetsnormen bör kunna ändras över tiden och fyllas med nytt innehåll vartefter förhållandena i omvärlden förändras. Genom de föreslagna kraven på rådgivarna i kombina- tion med ett lagfäst culpaansvar synes dock culpabedömningen kunna göras på en avsevärt stabilare grund än som hittills varit fal- let. 
  
 11.1.3 
  
 Kravet på adekvat kausalitet 
  
 I enlighet med allmänna skadeståndsrättsliga principer måste före- ligga adekvat kausalitet med avseende på handlingen och skadan. Härmed avses dels att vållandet skall ha varit en både nödvändig och tillräcklig betingelse för den uppkomna skadan (kravet på or- sakssamband eller kausalitet), dels att skadan skall vara både en beräknelig och sannolik följd av handlingen (kravet på adekvans). 
 Vad gäller kravet på kausalitet med avseende på finansiell rådgiv- ning skall således rådgivningen vara en både nödvändig och tillräck- lig betingelse för den skada som uppstår hos konsumenten. I detta ligger ett krav på att skadan inte skulle ha inträffat om den finansi- ella rådgivningen inte hade förekommit. Vidare krävs att den skada som inträffat verkligen har inträffat på grund av den finansiella råd- givningen och inte av andra skäl som stått utanför den finansielle rådgivarens kontroll. Skadan skall vara en både beräknelig och san- nolik följd av den finansiella rådgivningen, dvs. rådgivningen skall 
 136 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 erfarenhetsmässigt vara ägnad att öka sannolikheten för den inträf- fade skadan. Detta kan anses uppfyllt antingen genom att en annars obefintlig risk för skada uppstår eller genom att en redan befintlig risk påtagligt ökar genom den finansiella rådgivningen. (Se närmare Aguirre m.fl. Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 42 f.) 
 I samband med finansiell rådgivning kan tänkas situationer där den ovan beskrivna bedömningen kan vålla problem. Vid kausali- tetsbedömningen måste fastslås att konsumenten agerat på grund av de råd som den finansielle rådgivaren tillhandahållit. Ett tydligt fall kan illustreras med följande exempel: 
 Konsumenten diskuterar med sin rådgivare alternativa sätt att placera sina sparmedel. Rådgivaren rekommenderar konsumenten att dispo- nera sina medel på ett visst sätt och ser därefter omedelbart till att de aktuella transaktionerna genomförs i enlighet med det lämnade rådet. 
 I detta fall kan det inte råda någon tvekan om att konsumenten agerat i enlighet med rådet och att rådet är en nödvändig och till- räcklig betingelse för en eventuell skada. Svårare blir bedömningen om exemplet ändras enligt följande. 
 Konsumenten diskuterar med sin rådgivare alternativa sätt att placera sina sparmedel. Rådgivaren rekommenderar konsumenten att dispo- nera sina medel på ett visst sätt. Konsumenten ber att få fundera på saken. Konsumenten vidtar en tid senare de dispositioner som rådgi- varen rekommenderat. 
 I detta fall kan finnas anledning att fråga sig om rådgivningen varit en nödvändig och tillräcklig förutsättning för en uppkommen ska- da. Det måste således fastställas att konsumenten agerat på grund av den finansiella rådgivningen och inte av andra skäl. Från det konsumenten mottagit rådet fram till dess rådet omsatts i prakti- Graham kan konsumenten ha tagit del av motsvarande råd från annat håll, tagit del av uttalanden i media eller självständigt ha gjort över- väganden. Det måste därvid konstateras att konsumenten agerat på grund av de råd som lämnats av den finansielle rådgivaren. Så långt det kan visas att konsumenten handlat på det sätt som den finansi- elle rådgivaren rekommenderat torde dock ett orsakssamband kun- na anses föreligga. Det förhållandet att konsumenten även på annat sätt kommit fram till att de genomförda dispositionerna är de mest lämpliga förtar inte rådgivarens ansvar för vårdslös rådgivning. 
 137 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 En ytterligare gränsdragning med avseende på orsakssambandet kan illustreras med följande exempel. 
 En konsument erhåller ett finansiellt råd som innehåller tre kompo- nenter, där avsikten från rådgivarens sida är att dessa tre komponenter tillsammans skall skapa en godtagbar riskspridning för konsumenten. Konsumenten omsätter två av dessa komponenter i praktiken, men inte den tredje. 
 För det fall konsumenten i detta exempel drabbas av skada, förelig- ger inte med säkerhet ett orsakssamband mellan rådet och skadan. En bedömning får härvid göras av om skadan skulle ha drabbat konsumenten även om han eller hon omsatt också den tredje kom- ponenten av rådet i praktiken. Om så inte är fallet kan det inte an- ses föreligga ett orsakssamband mellan rådet och skadan. Om den tredje komponenten i rådet däremot kan anses betydelselös för skadans uppkomst, torde ett orsakssamband föreligga. 
 Ett närliggande exempel kan beskrivas enligt följande. 
 En konsument erhåller rådet att placera sina sparmedel till större de- len i en räntefond och till en mindre del i en aktiefond med hög risk. Konsumenten väljer att följa rådet, dock med den ändringen att den större delen av sparmedlen placeras i aktiefonden av högriskkaraktär. 
 I detta fall kan tyckas att konsumentens placeringar på ett sådant avgörande sätt avviker från det råd som rådgivaren lämnat att or- sakssamband inte kan anses föreligga. En bedömning måste dock göras om vilken skadan blivit om konsumenten följt rådgivarens rekommendationer fullt ut. Det kan därvid anses att det lämnade rådet åtminstone inte till fullo orsakat skadan, utan att skadan till del har sin grund i konsumentens egna överväganden. 
 Konsumentens agerande kan också föranleda jämkning av ska- deståndet, se nedan avsnitt 11.1.5. 
  
 11.1.4 
  
 Den ersättningsgilla skadan 
  
 Den skada som är aktuell att ersätta i samband med finansiell råd- givning är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed avses enligt 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) sådan ekonomisk skada som upp- kommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Skadan påverkar således konsumentens allmänna ekonomiska ställ- 
 138 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 ning. Detta kan ske genom en minskning av konsumentens eko- nomiska tillgångar, en ökning av konsumentens skulder eller ge- nom förlust av inkomst. 
 Principen för vad som betraktas som ersättningsgill skada vid ren förmögenhetsskada kan uttryckas enligt följande. Den skadelidan- de skall genom skadeståndet försättas i samma förmögenhetssitua- tion som han eller hon befann sig i omedelbart före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skadefallet inte hade inträffat (se Aguirre m.fl. Skadestånd, tredje omarbe- tade uppl. 1985, s. 65). Någon annan princip än denna är inte av- sedd att tillämpas i samband med den föreslagna skadeståndsregeln avseende finansiell rådgivning. 
 Den princip som här kommer till uttryck brukar betecknas som ersättning enligt det s.k. negativa kontraktsintresset. Med avseende på finansiell rådgivning innebär principen att konsumenten försätts i samma ekonomiska situation som konsumenten skulle varit i om han eller hon inte hade vidtagit några dispositioner med anledning av rådgivningen. Konsumenten bör därvid ersättas för de medel som kan anses ha gått förlorade genom exempelvis en dålig placer- ing. Även de kostnader som konsumenten drabbas av bör ersättas, t.ex. avgifter eller skatter. Slutligen bör ersättning också erhållas för skulder som konsumenten ådragit sig, exempelvis i samband med handel med derivata instrument. 
 Den ovan beskrivna ersättningen inkluderar dock inte ersättning enligt det s.k. positiva kontraktsintresset, dvs. konsumenten bör inte kunna ersättas för utebliven vinst. Således bör ersättning ex- empelvis inte erhållas på den grunden att konsumenten vid ett al- ternativt agerande skulle ha kunnat uppnå högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet. 
 Undantag från ersättningsskyldigheten bör göras avseende baga- tellartade skador. Syftet med en sådan begränsning är att undvika skadeståndsprocesser som i praktiken inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. Varje enskild skada bör i detta sam- manhang bedömas för sig. Någon exakt beloppsgräns är svår att ange. Frågan om vilka förmögenhetsskador som skall anses baga- tellartade får överlämnas åt rättspraxis och gränsdragningen bör ta sikte på förhållandena i det enskilda fallet. En utgångspunkt kan vara att skadans storlek ställs i relation till det kapital som konsu- menten placerat i aktuellt instrument. Stöd för ett sådant resone- mang kan hämtas från praxis avseende miljöskador (se exempelvis NJA 1977 s. 424 där HD såsom bagatellartade bedömde skador som uppgick till högst fem procent av fastighetens taxeringsvärde 
 139 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 före skadan). Bedömningen bör dock inte enbart ske mot bakgrund av skadans absoluta storlek eller det investerade kapitalet, utan hän- syn bör kunna tas även till andra omständigheter, t.ex. den skadeli- dandes ekonomiska förhållanden. Om förmögenhetsskadan har bedömts vara av betydelse, skall den dock ersättas i sin helhet. 
 I övrigt saknas det skäl att i förhållande till gällande rätt göra några begränsningar i fråga om vilka skador som skall kunna ersät- tas. 
  
 11.1.5 
  
 Jämkning m.m. 
  
 Allmänt om jämkning 
 Det finns omständigheter som föranleder att den ersättningsgilla skadan, såsom denna beskrivits ovan, inte ersätts fullt ut. Skäl för att nedsätta skadeståndet kan föreligga på olika grunder och vara beroende av omständigheter såväl på skadevållarens som på den skadelidandes sida. I det följande beskrivs de principer som är av betydelse i samband med finansiell rådgivning. 
 Bestämmelserna i skadeståndslagen är i princip tillämpliga även på skadestånd i kontraktsförhållanden, genom att det i 1 kap. 1 § skadeståndslagen stadgas att lagens bestämmelser gäller om inte annat är särskilt föreskrivet eller föranleds av avtal eller i övrigt följer av regler om skadestånd i avtalsförhållanden. Genom den nu föreslagna lagen skapas sådan speciallagstiftning som avses i den nämnda bestämmelsen i skadeståndslagen, dvs. annat är särskilt föreskrivet. Av stadgandet kan dock också dras slutsatsen att i de fall det finns speciallagstiftning eller det föreligger ett kontrakts- förhållande det finns anledning att göra betydande undantag från lagens regler. En ytterligare omständighet att beakta i samman- hanget är att eftersom ersättning för ren förmögenhetsskada enligt skadeståndslagen inte kan erhållas i annat fall än vid brottslig gär- ning, bestämmelserna om jämkning i skadeståndslagen inte kan tillämpas annat än analogivis i samband med skada på grund av fi- nansiell rådgivning. Det kan därför ligga nära till hands att i stället tillämpa kontraktsrättsliga principer, särskilt som rättsförhållandet parterna emellan vid finansiell rådgivning i vart fall torde vara att bedöma som kontraktsliknande. 
 140 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 Medvållande från konsumentens sida 
 Enligt 6 kap. 1 § andra stycket skadeståndslagen (1972:207) skall skadestånd med anledning av ren förmögenhetsskada jämkas, om vållande på den skadelidandes sida har medverkat till skadan. Jämk- ning skall enligt tredje stycket samma lagrum ske efter vad som är skäligt med hänsyn till graden av vållande på ömse sidor och om- ständigheterna i övrigt. Med medvållande torde i allmänhet förstås att den skadelidande genom oaktsamhet medverkat till att skadefal- let inträffat. Vad gäller finansiell rådgivning synes ett sådant reso- nemang vara av mer teoretiskt intresse. Det kan tänkas situationer där konsumenten genom att exempelvis inte lämna korrekta upp- gifter om sin ekonomiska situation medverkar till att skada uppstår i form av en oförutsedd skatt eller liknande. Under dessa förutsätt- ningar torde dock inte rådgivarens agerande kunna betraktas som vårdslöst, varför diskussionen om eventuell jämkning inte blir ak- tuell. 
 Det förhållandet att konsumenten avvikit från ett lämnat råd i någon mån och därvid orsakat en skada som annars inte skulle ha inträffat eller en större skada än vad som annars skulle blivit fallet är heller inte att bedöma enligt reglerna om jämkning. Konsumen- tens eget agerande kan som regel knappast bedömas som oaktsamt och han eller hon kan då inte heller anses vara medvållande till ska- dan. Det förhållandet att konsumenten själv agerat efter egna över- väganden medför i stället i allmänhet att det brister i kausaliteten mellan det lämnade rådet och skadan. 
 Begränsningsregeln 
 Av större intresse i sammanhanget torde vara den typ av medvål- landesituation som brukar benämnas begränsningsfall. Härmed avses att den skadelidande, när en skadlig effekt redan inträffat, inte begränsar skadan eller att han eller hon till och med förvärrar den. Enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler anses gälla att den ska- delidande är skyldig att göra vad han eller hon kan för att begränsa skadan. Om någon del av skadan beror på att den skadelidande för- summat denna skyldighet, kan han eller hon med stöd av denna princip få svara för den delen själv. Principen gäller både inom kon- traktsrätten och i den utomobligatoriska skadeståndsrätten. 
 I den utomobligatoriska skadeståndsrätten hänvisas beträffande effekten av begränsningsregeln till den ovan beskrivna skälighets- 
 141 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 bedömningen i 6 kap. 1 § tredje stycket skadeståndslagen. I kon- traktsförhållanden tillämpas däremot ofta en sorts kausalitetsregel där skadeståndet inte jämkas efter skälighet, utan sätts till det be- lopp som förlusten skulle ha uppgått till om den skadelidande hade handlat som han eller hon bort. Om det är svårt att avgöra hur stor del av skadan som den skadelidandes försumlighet har åstadkom- mit, kan i stället en skälighetsbedömning göras (se Jones son, Om jämkning av skadestånd, 1982, s. 214). 
 Som utgångspunkt för ett resonemang kring begränsningsregeln kan tas följande exempel: 
 En konsument har i enlighet med rekommendationer från en finansi- ell rådgivare placerat medel i ett finansiellt instrument. Placeringen vi- sar sig dock vara mindre lyckosam och konsumenten konstaterar att det insatta kapitalet för var dag som går minskar i värde. Konsumen- ten väljer trots allt, i hopp om att den negativa utvecklingen skall bry- tas, att hålla fast vid placeringen. Då efter ytterligare en tid det insatta kapitalet helt gått förlorat, kräver konsumenten den finansielle rådgi- varen på skadestånd motsvarande hela det insatta kapitalet. 
 Frågan är om konsumenten i ovanstående exempel själv bör svara för en del av den uppkomna skadan. Det kan tyckas att konsumen- ten genom att hålla fast vid placeringen trots att viss skada redan inträffat tar en medveten risk som han eller hon själv bör stå för. Konsumentens ansvar har dock ingenting med den ursprungliga, skadegörande handlingen ett göra dvs. det handlar inte om med- vållande med avseende på skadans uppkomst utan enbart om skyldigheten att vid en redan inträffad skada göra vad man kan för att begränsa denna. 
 Det ligger nära till hands att anse att en sådan regel bör få bety- delse i samband med finansiell rådgivning. Ett skäl till det kan vara att den finansielle rådgivaren inte alltid har en kontinuerlig relation med konsumenten. Inte sällan torde kontakten mellan konsumen- ten och den finansielle rådgivaren upphöra efter rådgivningstillfäl- let. Rådgivaren kan därmed inte påverka konsumenten i efterhand och har ingen möjlighet att lämna sådana kompletterande instruk- tioner som kan begränsa en uppkommen skada. 
 Vad som bör kunna krävas av en konsument med avseende härpå måste dock bedömas efter de förutsättningar som råder i det en- skilda fallet. Konsumentens kunskapsnivå och förutsättningar att självständigt agera på de finansiella marknaderna bör ha betydelse för om försummelse bör kunna läggas konsumenten till last. Vidare 
 142 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 torde kraven på konsumenternas agerande variera beroende på vil- ken finansiell produkt som är aktuell och vilken grad av risk som är förknippad härmed. 
 Frågan om skyldigheten att begränsa sin skada kan inte beskrivas eller regleras i detalj. Det bör dock kunna fastslås att det i allmän- het inte bör kunna krävas att konsumenten, i syfte att minimera en redan uppkommen skada, på egen hand vidtar dispositioner som innebär ytterligare risker för konsumenten. Om konsumenten tar kontakt med det finansiella företag som tillhandahållit det ur- sprungliga rådet för att påtala att skada har uppkommit, kan det också ligga i företagets intresse att övertala konsumenten att ge- nom nya dispositioner försöka begränsa denna skada. Sådana dis- positioner kan också medföra risk för ytterligare skada. För det fall konsumenten väljer att följa företagets rekommendationer i ett sådant fall, bör ansvaret för företaget vid uppkomsten av ytterligare skada bedömas strängt. 
 De närmare gränserna får överlåtas på domstolarna att fastställa utifrån allmänna skadeståndsrättsliga principer. 
 Oskäligt betungande skadestånd 
 Jämkning kan vidare enligt 6 kap. 2 § skadeståndslagen komma i fråga om skyldigheten att utge skadestånd är oskäligt betungande med hänsyn till den skadeståndsskyldiges ekonomiska förhållanden och den skadelidandes behov av skadeståndet och övriga omstän- digheter. 
 Frågan om när ett skadestånd kan anses oskäligt betungande för skadevållaren hänger, åtminstone såvitt avser professionsansvar, samman med förekomsten av försäkringsskydd. I motiven till be- stämmelsen anförs att ett skadestånd aldrig kan anses oskäligt be- tungande för den skadeståndsskyldige, om skadeståndet täcks av en ansvarsförsäkring eller om denne är att anse som självförsäkrare (prop. 1975:12 s. 176). Som kommer att framgå i det följande (av- snitt 11.2) talar övervägande skäl mot att i den föreslagna lagen införa en obligatorisk ansvarsförsäkring. En annan fråga är vilken betydelse frivilliga försäkringslösningar har med avseende på den här beskrivna bestämmelsen om jämkning. Uttalandet i förarbetena har ansetts innebära att endast om yrkesutövaren kan anföra något ursäktligt misstag som medför att han av förbiseende missat att inneha eller att förnya en försäkring som han eller hon tidigare haft, det skulle te sig oskäligt att döma ut fullt skadestånd (Hahn143 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 Moss, SvJT 1998 s. 209). Uttalandet torde dock förutsätta att marknaden erbjuder sådan försäkring. 
 Det förhållandet att skadeståndet kan jämkas även med avseende på den skadelidandes behov av skadeståndet torde ha mindre bety- delse mot bakgrund av att tillämpningsområdet för den föreslagna lagen begränsas till situationer där den skadelidande är enskild kon- sument. Någon möjlighet för konsumenten att på annat sätt täcka förlusten, t.ex. genom krav mot annan än det finansiella företaget eller genom någon typ av försäkring, synes inte finnas. Ett tänkbar omständighet som kan påverka ersättningen skulle dock kunna vara den skadelidandes förmögenhetsförhållanden. Om den skadelidan- de har en betydande förmögenhet, kan behovet av skadestånd framstå som mindre. 
  
 11.1.6 
  
 Bevisfrågor 
  
 De grundläggande principerna vad gäller bevisbördan i skade- ståndsmål med avseende på culpaansvar är tämligen enkla. Den skadelidande skall bevisa att det är motparten som har vållat skadan och att det föreligger en adekvat kausalitet mellan vållandet och skadan. Den skadelidande skall slutligen också bevisa omfattningen av sina skador. För det fall motparten gör gällande att skäl för jämkning föreligger är det dock dennes sak att bevisa att förutsätt- ningarna härför är uppfyllda. 
 HD har i rättsfallet NJA 1991 s. 625 prövat frågan om bestäm- mande av ersättning för skada som orsakats av att fastighetsmäklare lämnat felaktig uppgift om beskattning av realisationsvinst. HD har i samband därmed uttalat sig om bevisbördans placering. HD:s re- sonemang kan sammanfattas på det sättet att uppdragsgivaren har att visa att han eller hon har vidtagit en handling i förlitan på ett lämnat råd och att denna handling orsakat en utgift som han eller hon annars inte skulle ha haft. 
 Som framgått ovan föreslår jag att näringsidkaren skall vara skyl- dig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. En sådan dokumentation torde avsevärt kunna underlätta bevis- prövningen vid tvister enligt lagen. Näringsidkarens skyldighet härvidlag ställer också konsumenten i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumen- tera, bör konsumentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat 
 144 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgiv- ning har förelegat mellan parterna (jfr dock vad som anförts härom i avsnitt 10.1.3). 
 Det kan innebära svårigheter för konsumenten att vid sådan ska- da som nu är aktuell visa den exakta skadan. Särskilt i samband med finansiella transaktioner kan flera, osäkra faktorer komma att på- verka bedömningen. Det bör därför inte ställas orimliga krav på konsumenten i detta avseende. HD har i det ovan nämnda rättsfal- let uttalat att det i ett fall som det domstolen hade att bedöma, i allmänhet inte är möjligt att med bestämdhet fastställa vilken den ekonomiska skadan slutligen blir. HD uttalade att, om inte ansvaret skall bli illusoriskt, uppdragsgivaren i vart fall inte kan åläggas nå- gon bevisskyldighet för ovissa, i framtiden liggande faktorer. Ska- dan får därför enligt HD anses motsvara utgiften om inte upp- dragstagaren gör sannolikt att skadan är mindre. 
 Ytterligare stöd för ett sådant resonemang återfinns i 35 kap. 5 § rättegångsbalken. Genom bestämmelsen ges domstolarna en möj- lighet att uppskatta skadan till skäligt belopp, för det fall det är svårt att föra bevisning om skadans storlek. 
  
 11.1.7 
  
 Principalansvar 
  
 När här talas om skada som orsakats genom vårdslösa råd av en finansiell rådgivare som är anställd vid ett finansiellt företag, upp- kommer frågan om vem som gentemot konsumenten ansvarar för en uppkommen skada. 
 Enligt 3 kap. 1 § första stycket 2 skadeståndslagen (1972:207) skall den som har arbetstagare i sin tjänst ersätta skada som arbets- tagaren har vållat genom fel eller försummelse i tjänsten. Eftersom det enligt skadeståndslagen endast kan utgå ersättning för ren för- mögenhetsskada då denna orsakats genom brott gäller dock for- mellt inte bestämmelsen vid vårdslös finansiell rådgivning. Emeller- tid anses motsvarande princip gälla inom kontraktsrätten, dvs. en arbetsgivare ansvarar mot medkontrahenten också när det gäller ren förmögenhetsskada för oaktsamhet hos sina arbetstagare (Bengtsson m.fl. Skadestånd, tredje omarbetade uppl. 1985, s. 122). 
 Även om det s.k. principalansvaret i 3 kap. 1 § skadeståndslagen ålägger arbetsgivaren att ersätta skada som orsakats av en arbetsta- gare, kan i vissa fall finnas skäl för tredje man att i stället kräva ar- 
 145 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 betstagaren på ersättning, t.ex. om arbetsgivaren försatts i konkurs. För att arbetstagaren personligen skall bli ansvarig för skadan krävs dock enligt 4 kap. 1 § skadeståndslagen synnerliga skäl med hänsyn till handlingens beskaffenhet, arbetstagarens ställning, den skadeli- dandes intresse och övriga omständigheter. Bestämmelsen är, trots skadeståndslagens begränsning vad gäller ansvar för ren förmögen- hetsskada, avsedd att tillämpas även i kontraktsförhållanden. Ar- betstagaren torde endast undantagsvis kunna bli ersättningsskyldig för skada som vållats i tjänsten. Ofta torde arbetstagarens skydds- behov ges företräde framför den skadelidandes intresse att få ska- dan ersatt. Det kan dock tänkas fall t.ex. där den skadelidandes behov av skadeståndet är mycket stort och arbetsgivaren inte har de ekonomiska möjligheterna att ersätta skadan där arbetstagaren kan åläggas skadeståndsskyldighet. 
  
 11.2 
  
 Obligatorisk ansvarsförsäkring? 
  
 Min bedömning:  
 Lagen bör inte innehålla något krav på att när- ingsidkaren skall ha en ansvarsförsäkring. 
 Den skadeståndsskyldighet som här beskrivits ger under givna för- utsättningar konsumenten rätt till skadestånd från näringsidkaren. För att den föreslagna lagen skall få önskvärd genomslagskraft är det naturligtvis viktigt att den näringsidkare som har ålagts ett an- svar också har ekonomiska resurser att uppfylla sina skyldigheter. Ett sätt att garantera att sådana resurser finns är att införa ett krav på att näringsidkaren skall ha en ansvarsförsäkring. Ett sådant krav uppställs enligt exempelvis fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. 
 Det finns dock skäl som talar mot obligatorisk ansvarsförsäkring enligt den nu förslagna lagen. De näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter utgörs till stor del av stora, väl etablerade företag, t.ex. de stora bankerna. Dessa företags möj- ligheter att uppfylla sina förpliktelser enligt lagen torde inte kunna ifrågasättas. Att införa ett krav på ansvarsförsäkring för denna typ av företag framstår därför inte som meningsfullt. Situationen torde vara en annan såvitt avser exempelvis fastighetsmäklare, som inte sällan bedriver verksamhet av mindre omfattning och där svårighe- ter oftare torde kunna förutses vad gäller betalning av större ska- destånd. 
 146 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 Den föreslagna lagen träffar emellertid också andra näringsidkare som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av tillämp- ningsområdet. De företag som inte ingår i de stora koncernerna skiljer sig rimligen från varandra, både vad gäller storlek och hu- vudsaklig verksamhetsinriktning. Det finns därmed inte någon homogen grupp av näringsidkare som kan utgöra försäkringstagar- kollektiv. 
 Den föreslagna lagen innehåller vidare inga bestämmelser om tillstånds- eller anmälningsplikt för de näringsidkare som bedriver verksamhet som omfattas av lagen (se närmare avsnitt 12.2). Det finns därmed ingen möjlighet för tillsynsmyndigheten att i förväg kontrollera att ansvarsförsäkring finns. Sådana möjligheter finns både vad gäller fastighetsmäklare och försäkringsmäklare. 
 Sammantaget talar enligt min mening övervägande skäl mot ett krav på ansvarsförsäkring i den nu föreslagna lagen. Vad jag nu an- fört innebär förstås inget hinder mot att företag som sysslar med finansiell rådgivning på frivillig väg skapar ett försäkringsskydd för rådgivningsfallen. Det kan t.o.m. antas att konkurrensförhållande- na på marknaden kan leda till att sådana lösningar kommer fram. 
 Vad gäller betydelsen av frivilliga försäkringslösningar kan hän- visas till avsnittet ovan om jämkning av skadestånd med hänsyn till näringsidkarens ekonomiska förhållanden (avsnitt 11.1.5). 
  
 11.3 
  
 Preskription m.m. 
  
 Mitt förslag:  
 Rätten till skadestånd bortfaller, om konsumenten inte underrättar näringsidkaren inom skälig tid efter det att konsumenten märkt eller bort märka att skada uppkommit. Ta- lan mot näringsidkaren skall i varje fall föras inom tio år från rådgivningstillfället. 
  
 11.3.1 
  
 Underrättelseskyldighet för konsumenten 
  
 Skada med anledning av finansiell rådgivning kan uppträda snabbt efter det att konsumenten gjort en placering eller vidtagit en annan åtgärd. I många fall kan det dock gå en avsevärd tid mellan rådgiv- ningstillfället och tidpunkten för skadan. Skadan är inte heller en gång för alla bestämd utan kan komma att öka eller minska med tiden. Väl valda åtgärder i rätt tid kan komma att minska skadan, medan andra åtgärder kan förvärra en redan uppkommen skada. 
 147 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 Mot denna bakgrund bör det åligga konsumenten att agera för det fall han eller hon upptäcker att skada har uppkommit. Konsu- menten bör således inte helt passivt kunna betrakta ett händelseför- lopp som innebär att insatt kapital efter hand minskar eller att oförutsedda utgifter skapas och ökar. En jämförelse kan härvid göras med annan konsumenträttslig lagstiftning. En konsument får t.ex. enligt konsumenttjänstlagen (1985:716) inte åberopa att en tjänst är felaktig om han eller hon inte meddelar näringsidkaren detta inom skälig tid från det att han eller hon märkt eller borde ha märkt felet (reklamation). Om konsumenten inte iakttar denna skyldighet, har han eller hon ingen rätt att åberopa felet gentemot näringsidkaren (17 och 18 §§). 
 Även den föreslagna lagen bör innehålla en skyldighet för kon- sumenten att reklamera. Skyldigheten bör dock inte ha sin ut- gångspunkt i konsumentens missnöje med den utförda tjänsten. I stället bör det vara den effekt som den utförda tjänsten har, dvs. uppkomsten av skada, som får bilda utgångspunkten. För det fall konsumenten märker att skada på grund av den finansiella rådgiv- ningen har uppkommit och konsumenten vill ha ersättning för ska- dan, bör konsumenten därför ha en skyldighet underrätta närings- idkaren om detta. Om konsumenten underlåter detta, bör han eller hon förlora rätten till skadestånd. Underrättelseskyldigheten har den fördelen att det finansiella företaget i ett så tidigt skede som möjligt ges möjlighet att vidta åtgärder för att minimera konsu- mentens förluster, t.ex. genom att tillsammans med konsumenten omdisponera dennes medel. 
 Konsumenten bör vara skyldig att underrätta näringsidkaren inom skälig tid från det att han eller hon märkt att skada uppkom- mit. Härigenom ges konsumenten tid för rådrum för konsultation, exempelvis med en juridisk expert, innan kontakt tas med det fi- nansiella företaget. En sådan skyldighet bör dock föreligga inte endast när konsumenten märkt att skada uppkommit, utan också när han eller hon bort märka skadan. Härmed skapas samtidigt ett aktsamhetskrav på konsumenten. Om konsumenten väljer att pla- cera sina pengar i enlighet med rekommendationer från en finansi- ell rådgivare, bör konsumenten också ha en rimlig kontroll över hur denna placering utvecklas resultatmässigt. Vilka krav som kan stäl- las på konsumenten i detta avseende torde vara beroende av vilken typ av placering som är aktuell och på konsumentens personliga förutsättningar att bedöma utfallet. Vid komplicerade placeringar där förluster kan uppstå mycket fort, torde kraven på konsumenten kunna ställas högre. I andra fall med långsammare förändringar, bör 
 148 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 det kunna räcka med att konsumenten exempelvis tar del av de re- dovisningar som regelbundet tillställs konsumenten. Frågan om vad som är skälig tid måste avgöras med hänsyn till omständighe- terna i det enskilda fallet. 
 Som nämnts ovan är lagen (1914:45) om kommission tillämplig i det ofta förekommande fallet att det finansiella företaget vid köp och försäljning av finansiella instrument agerar i eget namn men för konsumentens räkning. Enligt den lagen skall kommittenten (i det- ta fall konsumenten) vid missnöje med kommissionärens utförande av uppdraget enligt huvudregeln reklamera utan oskäligt uppehåll. Av de allmänna villkor för handel med finansiella instrument som används av banker och värdepappersbolag framgår att om kunden vill påtala eventuella fel eller brister som framgår av avräkningsnota, att avräkningsnota uteblivit eller eventuella övriga fel eller brister vid uppdragets utförande, skall kunden omgående underrätta insti- tutet om detta (reklamation) (Allmänna villkor för handel med finansiella instrument, januari 2002). Med den nu föreslagna be- stämmelsen kan uppstå situationer där reklamationstiden kan be- dömas olika beroende på om konsumenten åberopar skada på grund av finansiell rådgivning eller om skadan beror på en efterföl- jande transaktion som företaget utfört i egenskap av kommissionär. Skillnaderna mellan den nu föreslagna lagen och bestämmelserna i bl.a. kommissionslagen motiveras närmare i det följande avsnittet om preskription (avsnitt 11.3.2). 
 Det är viktigt att framhålla att åsidosättande av den föreslagna underrättelseskyldigheten medför att rätten till skadestånd bortfal- ler endast såvitt avser skadestånd enligt den föreslagna lagen. Be- stämmelsen får inte uppfattas så att rätten till skadestånd för ren förmögenhetsskada på grund av finansiell rådgivning bortfaller ge- nerellt. För det fall det finansiella företaget exempelvis utställt ga- ranti svarar företaget strikt för uppkommen skada, oberoende av konsumentens underrättelseskyldighet enligt den nu föreslagna lagen. För ren förmögenhetsskada som uppstått i samband med brott utgår skadestånd i enlighet med bestämmelser i skadestånds- lagen, också här oberoende av underrättelseskyldigheten. Även avseende finansiell rådgivning som faller utanför den föreslagna lagens tillämpningsområde kan tänkas att skada uppstår, men att skadestånd då får krävas på annan grund än den här föreslagna ska- deståndsbestämmelsen oberoende av underrättelseskyldigheten. 
 149 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 11.3.2 
  
 Preskription 
  
 En fordran, t.ex. ett krav på skadestånd, kan inte göras gällande hur länge som helst. Rätten att framställa krav på grund av en fordran går efter en viss tid förlorad, dvs. fordran preskriberas. 
 Genom att konsumenten skall underrätta näringsidkaren om han eller hon märkt eller bort märka att skada uppkommit, torde i all- mänhet kraven på skadestånd nå näringsidkaren inom rimlig tid. Skadan kan emellertid visa sig först efter en lång tid eller det kan ha funnits rimliga ursäkter som gjort att konsumenten inte på lång tid skäligen bort märka skadan. Det är främst i dessa fall som reglerna om preskription får sin betydelse. Preskriptionen utgör därvid den bortre gräns inom vilken ett skadeståndskrav måste framställas. 
 Allmänna bestämmelser om preskription finns i preskriptionsla- gen (1981:130). Av 2 § preskriptionslagen följer att en fordran pre- skriberas tio år efter tillkomsten, om inte preskriptionen avbryts dessförinnan. Det förhållandet att skadan inträffar eller visar sig först senare har därvid ingen betydelse. I värsta fall kan tänkas att skadan inte uppstår förrän preskription redan inträffat. Tanken är dock att man inte skall behöva räkna med skadeståndskrav på grund av händelser som ligger mer än tio år tillbaka i tiden, om krav inte har framställts dessförinnan. 
 Det finns på flera håll i lagstiftningen preskriptionsregler som avviker från den allmänna preskriptionsregeln i preskriptionslagen och exempel finns på både längre och kortare preskriptionstider än tio år. Det kan övervägas om det i samband med skador på grund av finansiell rådgivning borde gälla en längre preskriptionstid än tio år. En sådan lösning skulle naturligtvis innebära att konsumenten skulle kunna vara berättigad till ersättning även om skadan uppträ- der så sent som tjugo eller trettio år efter rådgivningstillfället. Mot en sådan lösning talar det förhållandet att de finansiella företagen måste kunna skapa sig en rimlig överblick av de skadeståndskrav som kan komma att riktas mot dem. 
 I den konsumentskyddande lagstiftningen i övrigt (eller annan lagstiftning av liknande slag) finns flera exempel på kortare pre- skriptionstider än tio år. Det gäller dock fall då det är relativt enkelt att bedöma skadans uppkomst och övriga förutsättningar för ska- deståndsansvar. I sådana fall då det är mer komplicerat att bedöma sådana förhållanden, t.ex. vid miljöskador och produktskador, har tioårig preskriptionstid använts. I vissa av de fall där en kortare tid använts har lagstiftaren i stället valt en annan utgångspunkt för preskriptionstiden. Så har t.ex. varit fallet i marknadsföringslagen 
 150 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 (1995:450), där den femåriga preskriptionstiden räknas från ska- dans uppkomst. 
 När det gäller finansiell rådgivning är det av vikt att tiden inte sätts alltför kort. Placeringar i finansiella instrument görs inte säl- lan på relativt lång sikt och det kan ta lång tid innan en skada kan konstateras. En lösning på det problemet skulle kunna vara att låta preskriptionstiden börja löpa först då skadan uppkommer. Det skulle dock kunna innebära att det företag som lämnat rådgivning skulle kunna drabbas av skadeståndsansvar kanske femton till tjugo år eller mer efter rådgivningstillfället. Av skäl som tidigare angivits är detta inte en bra lösning. En annan nackdel med en sådan lösning är att de företag som lämnat rådgivning aldrig kan veta när deras ansvar upphör. 
 Bättre är då att ha en tioårig preskriptionstid som utgår från en bestämd (inte flytande) tidpunkt, t.ex. rådgivningstillfället. Det ger en absolut tidsgräns för utkrävande av rådgivaransvaret. Det med- för att de företag som lämnar rådgivning inte behöver räkna med krav sedan denna gräns passerats och att de därför bl.a. inte behö- ver behålla rådgivningsdokumentationen m.m. efter den tidpunk- ten. Jag återkommer i det följande till frågan om när preskriptions- tiden bör börja löpa. 
 Preskriptionslagen gäller endast i den mån annat inte är särskilt föreskrivet. I det sammanhanget bör en särskild regel om preskrip- tion uppmärksammas. Enligt 18 kap. 9 § handelsbalken skall den som vill föra talan mot en syssloman göra detta inom ett år. Be- stämmelsen utmärker sig såtillvida att den kvarstår oförändrad från 1734 års lag, men tillämpas alltjämt. Bestämmelsen är tillämplig i fråga om uppdrag som utförs av sysslomän och stadgar att talan mot syssloman skall föras inom natt och år, sedan han vid sysslan skildes, och redo och räkning gjord är av honom, eller av hans ar- vingar, där han död är. Av den ålderdomliga lagtexten kan således utläsas att talan skall väckas inom ett år från det att sysslomannen slutredovisat sitt uppdrag. För det fall bestämmelsen skulle bedö- mas tillämplig avseende finansiell rådgivning, skulle den föreslagna lagens konsumentskyddande effekt närmast framstå som illusorisk. 
 HD har i flera rättsfall de senaste åren prövat tillämpligheten av bestämmelsen. En förutsättning för att den kortare preskriptions- fristen i 18 kap. 9 § handelsbalken skall gälla är att det rör sig om ett sysslomannauppdrag. I detta begrepp torde vanligtvis ligga att uppdragstagaren, åtminstone som en del av uppdraget, förvaltat pengar eller annan egendom åt uppdragsgivaren. I begreppet inne- fattas flera typer av uppdragstagare såsom agenter, mäklare m.fl. Av 
 151 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 rättsfallen kan vidare dras slutsatsen att såväl företag som enskilda personer kan åberopa bestämmelsen till sin fördel och att såväl banker som fastighetsmäklare i och för sig faller inom tillämp- ningsområdet. Av rättsfallen följer också att två skilda förutsätt- ningar skall vara uppfyllda för att den ettåriga preskriptionsfristen skall börja löpa. För det första krävs att uppdraget har slutförts eller annars upphört. För det andra förutsätts att sysslomannen har lämnat någon form av slutredovisning för uppdraget. (Se NJA 1992 s. 16, NJA 1999 s. 52, NJA 1999 s. 512, NJA 2000 s. 31 och NJA 2000 s. 137.) 
 Preskriptionstiden avseende uppdrag som kan hänföras till lagen (1914:45) om kommission är enligt huvudregeln ett år och över- ensstämmer därmed således med bestämmelsen i 18 kap. 9 § han- delsbalken. 
 Den renodlade finansiella rådgivningen, dvs. finansiell rådgivning som inte tillhandahålls i en försäljningssituation, synes inte träffas av bestämmelserna. Situationen blir dock mer oklar om rådgivning- en endast utgör en del av det uppdrag som det finansiella företaget har att utföra för konsumentens räkning, t.ex. om det finansiella företagets huvudsakliga uppdrag i förhållande till konsumenten är att genomföra transaktioner i egenskap av kommissionär eller an- nan syssloman. 
 Det bör mot denna bakgrund i den föreslagna lagen införas en särskild bestämmelse om preskription. Tiden för preskription bör vara densamma som den som följer av de allmänna reglerna i pre- skriptionslagen, dvs. tio år. 
 Frågan uppkommer då, som jag tidigare varit inne på, vid vilken tidpunkt preskriptionstiden bör börja löpa. Vad gäller skadestånds- fordringar är det i kontraktsförhållanden, vilket det här är fråga om, brukligt att preskriptionstiden börjar löpa från tidpunkten för avta- lets ingående. I utomobligatoriska förhållanden är det den skadegö- rande handlingen som är utgångspunkten (se NJA II 1981 s. 12). I samband med finansiell rådgivning kan tänkas att ett avtal om att konsumenten skall få rådgivning ingås vid ett tillfälle, men att den- na rådgivning utförs vid ett senare tillfälle. Det framstår då inte som lämpligt att låta preskriptionstiden börja löpa vid det första tillfället, dvs. avtalstidpunkten. I stället bör tidpunkten för den skadegörande handlingen, dvs. rådgivningstillfället, vara utgångs- punkten. Det förhållandet att konsumenten först senare omsatt ett råd i praktiken, spelar därvid ingen roll. Inte heller det förhållandet att skadan uppkommer en längre tid efter rådgivningstillfället spe- lar någon roll. 
 152 
  
 SOU 2002:41 
  
 Skadestånd m.m. 
  
 Preskription kan avbrytas på olika sätt, exempelvis genom att borgenären väcker talan eller genom att denne framför ett skriftligt krav (se exempelvis 5 § preskriptionslagen). I konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716) avbryts preskrip- tionen genom att konsumenten inom två år från det att konsumen- ten mottog varan eller tjänsten slutfördes framför en reklamation. Den konsument som vill föra talan om skadestånd enligt mark- nadsföringslagen (1995:450) skall dock väcka talan inom fem år från det att skadan uppkom. Den preskriptionstid jag nu föreslår är i jämförelse med annan konsumenträttslig lagstiftning relativt lång. Det saknas därför anledning att låta preskriptionen avbrytas på annat sätt än genom att konsumenten väcker talan mot näringsid- karen. 
 En följd av den nu föreslagna bestämmelsen om en tioårig pre- skriptionstid är därmed att olika preskriptionstider kan komma att gälla för skador till följd av finansiell rådgivning och skador som kan hänföras till företagets uppdrag exempelvis enligt kommis- sionslagen. I mitt uppdrag ligger inte att göra en översyn av de reg- ler som följer av 18 kap. handelsbalken och kommissionslagen. Jag kan dock konstatera att de nämnda bestämmelserna inte förefaller utformade för den situationen att kommittenten eller uppdragsgi- varen är konsument, vilket mot bakgrund av utvecklingen på de finansiella marknaderna numera torde vara vanligt förekommande. Eftersom dessa bestämmelser dock medför en från konsumentsyn- punkt oacceptabelt kort preskriptionstid, får i stället utnyttjas möj- ligheten att genom en särskild bestämmelse i den föreslagna lagen sätta ur spel de regler som annars skulle kunna åberopas av en när- ingsidkare. Det förhållandet att en relativt kortvarig preskriptions- tid gäller för det fall det finansiella företaget agerar exempelvis så- som kommissionär kan enligt min mening inte utgöra ett hinder mot att i den nu föreslagna, konsumentskyddande lagstiftningen införa en avsevärt längre preskriptionstid såvitt avser talan om ska- destånd på grund av finansiell rådgivning. 
 153 
 12 Tillsyn 
  
 12.1 
  
 Tillsynsansvaret 
  
 Mitt förslag:  
 Konsumentverket bör ha tillsynen över efterlev- naden av lagen. Undantag skall dock göras såvitt avser finansiell rådgivning som tillhandahålls av näringsidkare som enligt annat regelverk står under Finansinspektionens tillsyn. 
 För att den konsumentskyddande effekt som jag avser att uppnå med mitt lagförslag skall säkerställas, är det nödvändigt att staten ges möjlighet att kontrollera att företagen uppfyller de grundläg- gande krav som följer av lagen och, såvitt avser de näringsrättsliga bestämmelserna, av med stöd av lagen utfärdade föreskrifter. Till- synen är dock inte viktig enbart för att garantera ett gott konsu- mentskydd i rådgivningsverksamheten, utan också från konkur- renssynpunkt. Seriösa näringsidkare som följer den föreslagna la- gens bestämmelser skall inte tvingas konkurrera med företag som av exempelvis kostnadsskäl bortser från regelverket. 
 Inledningsvis bör nämnas något om tillsynen på de finansiella marknaderna i stort. Finansinspektionen (och dess föregångare) har sedan lång tid varit tillsynsmyndighet för banker och andra finansiella institut. Inspektionen är enligt sin instruktion förord- ning (1996:596) med instruktion för Finansinspektionen central förvaltningsmyndighet för tillsynen över finansiella marknader, kreditinstitut och det enskilda försäkringsväsendet. Inspektionens närmare tillsynsuppgifter framgår av lag. 
 Finansinspektionen har enligt 7 kap. 1 § bankrörelselagen (1987:617) tillsynen över banker. Bankverksamhet får drivas endast efter tillstånd (s.k. oktroj) och banker skall också vara registrerade. Tillstånd att bedriva bankverksamhet lämnas av Finansinspektionen 
 155 
  
 Tillsyn 
  
 SOU 2002:41 
  
 eller, i vissa särskilda fall, av regeringen. Banker får enligt särskild bestämmelse i lagen bl.a. lämna ekonomisk rådgivning. Bankerna skall lämna inspektionen de upplysningar om sin verksamhet och därmed sammanhängande omständigheter som inspektionen begär. Inspektionen får vidare genomföra undersökning hos en bank när inspektionen anser det nödvändigt. Om en bank fattar beslut i strid mot lag eller annan författning, får inspektionen förbjuda verkstäl- lighet av beslutet. Finansinspektionen eller, i vissa speciella fall, regeringen har vidare befogenhet att återkalla en banks tillstånd att bedriva bankverksamhet eller att meddela varning. Om en bank driver verksamhet utan tillstånd, skall Finansinspektionen förelägga företaget att upphöra med verksamheten. Inspektionens föreläg- ganden och förbud får förenas med vite. Banker är skyldiga att med årliga avgifter bekosta Finansinspektionens verksamhet enligt la- gen. 
 Finansinspektionen har vidare enligt 6 kap. 1 § lagen (1991:981) om värdepappersrörelse tillsynen över värdepappersinstitut. Värde- pappersrörelse får drivas endast efter tillstånd av inspektionen. Ett värdepappersbolag får enligt särskild bestämmelse i lagen, efter inspektionens tillstånd, lämna råd i finansiella frågor. Inspektionen har i sin tillsynsverksamhet i allt väsentligt samma befogenheter som gentemot bankerna enligt bankrörelselagen. Även värdepap- persinstituten är skyldiga att genom avgifter bekosta inspektionens verksamhet enligt lagen. 
 Även fondbolag står enligt 39 § lagen (1990:1114) om värdepap- persfonder under Finansinspektionens tillsyn. Fondverksamhet kräver inspektionens tillstånd och inspektionen har i allt väsentligt samma befogenheter beträffande fondbolag som gentemot banker och värdepappersinstitut. Fondbolagen är skyldiga att betala avgif- ter i samband med tillståndsförfarandet. 
 Finansinspektionens tillsynsverksamhet omfattar också försäk- ringsbolagen enligt försäkringsrörelselagen (1982:713). Försäk- ringsrörelse kräver tillstånd (s.k. koncession) och inspektionen har i sin tillsynsverksamhet i allt väsentligt de befogenheter som be- skrivits ovan beträffande övriga nämnda finansiella institut. Även försäkringsbolagen är skyldiga att bekosta inspektionens verksam- het genom avgifter. 
 Inom ramen för den pågående översynen av rörelselagstiftningen vad gäller främst bankerna (se avsnitt 4.3.1) föreslås bl.a. att Fi- nansinspektionen skall få utökade befogenheter. Ett genomförande av förslagen skulle komma att medföra att inspektionen skulle få 
 156 
  
 SOU 2002:41 
  
 Tillsyn 
  
 fler typer av sanktioner att tillgripa i sin tillsynsverksamhet än vad som beskrivs här. 
 Redovisningen ovan inbegriper fyra viktiga typer av företag som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter, dvs. banker, värdepappersinstitut, fondbolag och försäkringsbolag. Sådana fi- nansiella institut står således redan under Finansinspektionens till- syn och inspektionen har befogenheter att på olika sätt ingripa mot företagen för det fall dessa inte följer de regelverk som gäller för respektive verksamhet. Inspektionen har vidare god kännedom om dessa företag eftersom verksamheterna är tillståndspliktiga. Slutli- gen bekostas inspektionens tillsynsverksamhet med de avgifter som företagen är skyldiga att betala. 
 Den här föreslagna lagen om finansiell rådgivning till konsumen- ter riktar sig till alla näringsidkare som tillhandahåller sådan finan- siell rådgivning som faller inom lagens tillämpningsområde. Till allra största delen torde lagen träffa verksamhet som bedrivs inom de typer av finansiella institut som står under Finansinspektionens tillsyn och som beskrivits ovan. Ingenting i den föreslagna lagen hindrar dock att annan näringsidkare tillhandahåller samma typ av rådgivning, eftersom lagen inte är begränsad till viss typ av närings- idkare. Även om den tillsyn som bör utövas enligt den föreslagna lagen till allra största delen kommer att träffa företag som står un- der inspektionens tillsyn, behövs därför tillsyn även med avseende på företag som står utanför Finansinspektionens nuvarande till- synsverksamhet. 
 Mot denna bakgrund kan tänkas flera alternativ i fråga om hur tillsynen bör organiseras. Eftersom tillsynen huvudsakligen kom- mer att omfatta företag som redan står under inspektionens tillsyn, kan det framstå som naturligt att Finansinspektionen ges hela till- synsansvaret enligt lagen. Verksamheten ligger i vart fall nära annan verksamhet som bedrivs av de finansiella instituten och merarbetet vad gäller företag utanför den ordinarie verksamheten vid inspek- tionen torde möjligen inte bli alltför omfattande. Mot en sådan lösning talar dock den tradition och det arbetssätt som sedan länge råder på de finansiella marknaderna. De företag som står under inspektionens tillsyn är registrerade och myndigheten har därför kännedom om vilka de är. Verksamheten är, åtminstone såvitt gäll- er de ovan beskrivna företagen, tillståndspliktig och företagen be- kostar tillsynen genom avgifter. Eftersom finansiell rådgivning en- ligt den lag som jag föreslår här inte skall vara tillståndspliktig eller ens anmälningspliktig (se nedan, avsnitt 12.2) torde tillsynen kunna framstå som artfrämmande jämfört med inspektionens övriga verk- 
 157 
  
 Tillsyn 
  
 SOU 2002:41 
  
 samhet. Vidare skulle systemet innebära att inspektionen inte ge- nom avgifter kan låta bekosta verksamheten i sin helhet. 
 Ett andra alternativ är att låta någon annan myndighet, företrä- desvis Konsumentverket, utöva tillsyn enligt lagen. Mot en sådan lösning talar dock det faktum att lagen till stor del kommer att träf- fa sådana företag som redan står under Finansinspektionens tillsyn. Dessa företag skulle därvid komma att beträffande en viss del av sin verksamhet, den finansiella rådgivningen, stå under Konsument- verkets tillsyn och beträffande annan verksamhet stå under Finans- inspektionens tillsyn. En sådan lösning framstår inte som rimlig, vare sig från effektivitets- eller kostnadssynpunkt. 
 Den verksamhet som avses i den nu föreslagna lagen företer med avseende på tillsynsfrågan likheter med sådan verksamhet som re- gleras i konsumentkreditlagen (1992:830). Den lagens bestämmel- ser träffar såväl företag som bedriver verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn som andra företag. Konsumentverket utövar enligt huvudregeln tillsyn över att den lagen följs. Det fram- hålls emellertid i lagförarbetena att det måste anses riktigt att när- ingsidkare som redan är underkastade tillsyn av en särskild myn- dighet ställs under tillsyn av samma myndighet när det gäller efter- levnaden av konsumentkreditlagen (prop. 1976/77:123 s. 147). Därför har i den lagen gjorts undantag vad gäller Konsumentver- kets tillsyn genom att verkets tillsyn inte omfattar bl.a. sådan verk- samhet som står under tillsyn av Finansinspektionen. 
 Jag förordar att tillsynen enligt den nu föreslagna lagen delas upp på samma sätt som gjorts i konsumentkreditlagen. Skälen för denna ståndpunkt är desamma som anförts beträffande tillsynen enligt den lagen. Det vore inte rimligt om de företag som enligt annan lagstiftning står under Finansinspektionens tillsyn skulle vara fö- remål för tillsyn även från annan myndighet. Vidare vore det olämpligt om Finansinspektionen skulle ges tillsynsansvaret över företag som ligger utanför myndighetens ordinarie verksamhet. Enligt vad jag erfarit synes den uppdelning av tillsynsansvaret som gäller enligt konsumentkreditlagen fungera tillfredsställande. 
 Således bör Konsumentverket enligt huvudregeln vara tillsyns- myndighet enligt den nu föreslagna lagen, men att undantag görs för sådan verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn. De båda myndigheterna kommer därvid var för sig att ha en viktig funktion med avseende på tillsynen enligt lagen. Det är därvid av stor betydelse att de båda myndigheternas praxis vad gäller tillsy- nen stämmer överens. Detta torde förutsätta att myndigheterna samråder med varandra i tillsynsfrågor. De båda myndigheterna har 
 158 
  
 SOU 2002:41 
  
 Tillsyn 
  
 redan i dag ett etablerat samarbete. Sedan år 1999 finns dessutom genom ett samarbetsavtal ett mer formaliserat samarbete inom konsumentområdet. Syftet med avtalet är att tydliggöra myndighe- ternas respektive ansvar inom konsumentområdet och att säkerstäl- la ett effektivt samarbete. 
  
 12.2 
  
 Tillstånds- och anmälningsplikt 
  
 Min bedömning:  
 Rådgivningsverksamhet skall inte vara före- mål för tillstånds- eller anmälningsplikt. 
 Som nämnts omfattas de företag som står under Finansinspektio- nens tillsyn av tillståndsplikt. Inspektionen har därmed kännedom om alla de företag vars verksamhet inspektionen har tillsyn över. Finansinspektionen har även uppgifter enligt lagstiftning som inte innehåller krav på tillstånd, t.ex. lag (1996:1006) om valutaväxling och betalningsöverföring. För de företag som har för avsikt att be- driva verksamhet som omfattas av den lagen är det tillräckligt att anmäla verksamheten till Finansinspektionen. På detta sätt får såle- des inspektionen kännedom även om företag som bedriver sådan verksamhet. 
 Frågan uppkommer om även finansiell rådgivning bör vara till- stånds- eller anmälningspliktig verksamhet. Vad gäller sådana före- tag som står under Finansinspektionens tillsyn framstår ett sådant krav som överflödigt, eftersom tillstånd redan krävs såvitt avser företagens huvudverksamhet. 
 När det gäller företag som enligt förslaget kommer att stå under Konsumentverkets tillsyn skulle en tillstånds- eller anmälningsplikt medföra att verket får kännedom om de företag som står under verkets tillsyn. Detta skulle möjligen kunna innebära en mer effek- tiv tillsyn. Mot införandet av en tillståndsplikt talar dock att de nu föreslagna bestämmelserna inte är särskilt omfattande. Det ställs inte några särskilda krav vad gäller exempelvis företagens ägarstruk- tur, organisation eller ekonomi. Den prövning som skulle föregå ett tillstånd att bedriva rådgivningsverksamhet synes därmed inte bli meningsfull. Närmare till hands skulle ligga att införa en anmäl- ningsplikt för de företag som har för avsikt att tillhandahålla finan- siell rådgivning. Fördelarna med ett sådant system, dvs. att till- synsmyndigheten får kännedom om de företag som tillhandahåller rådgivning och kan upprätta ett register över dessa, får vägas mot de ökade kostnader som ett sådant system kan komma att medföra. 
 159 
  
 Tillsyn 
  
 SOU 2002:41 
  
 Därtill kan tillsynsmyndigheten inte förlita sig på att alla de företag som tillhandahåller finansiell rådgivning verkligen anmäler detta. Myndigheten måste, trots förekomsten av ett register, bedriva viss uppsökande verksamhet som föranleds av anmälningar eller infor- mation från annat håll. Slutligen kan den synpunkten anläggas att det finns skäl att låta konsumenterna få finansiella råd från det håll som de själva önskar. Så länge de nu föreslagna bestämmelserna iakttas bör således vilken näringsidkare som helst, såsom är fallet i dag, kunna tillhandahålla finansiell rådgivning till konsumenter utan en onödig byråkrati. 
 Övervägande skäl talar enligt min mening mot att den nu före- slagna lagen förenas med tillstånds- eller anmälningsplikt. Ett så- dant krav bör därför enligt min mening inte införas. 
  
 12.3 
  
 Tillsynsmyndighetens befogenheter 
  
 Mitt förslag:  
 Tillsynsmyndigheten skall ha de befogenheter som behövs för att bedriva en effektiv tillsyn. Myndigheten skall yt- terst ha möjlighet att förbjuda företag att tillhandahålla finansi- ell rådgivning. 
 För att uppnå en väl fungerande tillsyn är det av väsentlig betydelse att tillsynsmyndigheten ges de verktyg och befogenheter som be- hövs. En utgångspunkt kan därvid vara de befogenheter som Fi- nansinspektionen har enligt den rörelselagstiftning som jag har redogjort för ovan (se dock avsnitt 12.1 och den där beskrivna reformen av Finansinspektionens befogenheter). 
 Tillsynsmyndigheten bör därvid ha rätt att företa inspektion hos näringsidkaren. Genom att rådgivningsverksamheten inte föreslås vara tillstånds- eller anmälningspliktig kan tillsynsmyndigheten av naturliga skäl inte företa inspektion hos alla de företag som omfat- tas av tillsynen. I stället får tillsynsmyndigheten använda inspek- tioner för stickprovsvisa kontroller. Inspektionerna behöver inte vara föranmälda. 
 Tillsynsmyndigheten bör vidare kunna få del av samtliga de handlingar som behövs för tillsynen. Exempel på sådana handlingar kan vara dokument som styrker rådgivarnas kompetens, dokumen- tation från rådgivningstillfällen etc. Företagen bör även vara skyldi- ga att ge tillsynsmyndigheten de upplysningar om verksamheten som behövs för tillsynen. Tillsynsmyndighetens befogenheter bör förenas med en möjlighet att fatta beslut vid vite. 
 160 
  
 SOU 2002:41 
  
 Tillsyn 
  
 För det fall tillsynsmyndigheten finner att näringsidkaren inte uppfyller de krav som ställs i lagen, bör enligt min mening till- synsmyndigheten som en yttersta åtgärd ha möjlighet att förelägga denne vid vite att upphöra med sin rådgivningsverksamhet. En så- dan åtgärd torde naturligtvis kräva att det rör sig om överträdelser av betydelse eller av upprepade överträdelser av mindre karaktär. Det bör för en sådan åtgärd krävas att det framstår som klart olämpligt att företaget fortsätter med rådgivningsverksamhet, dvs. fall där rådgivningsverksamheten inte framstår som sund. 
 Att vid vite förelägga en näringsidkare att upphöra med rådgiv- ningsverksamheten kan säkert i många fall framstå som en väl dras- tisk åtgärd. Vid enstaka överträdelser eller överträdelser av mindre allvarlig art bör tillsynsmyndigheten därför i stället kunna meddela varning. 
 161 
 13 Övriga frågor 
  
 13.1 
  
 Allmänna överväganden 
  
 Förutom att föreslå den lagstiftning som det finns behov av i syfte att stärka konsumentskyddet på området, skall jag enligt de direk- tiv som jag har fått även undersöka behovet av andra lämpliga åt- gärder. I direktiven nämns som exempel på sådana åtgärder utbild- ning, information och bättre möjligheter att framföra klagomål. Jag har inte funnit skäl att på dessa områden lämna några konkreta för- slag till åtgärder. Nedan följer några kommentarer i anslutning till de överväganden som gjorts i dessa delar. 
  
 13.2 
  
 Klagomål och tvistlösning 
  
 Flera faktorer har betydelse för om den nu föreslagna lagen kom- mer att få avsedd effekt, dvs. att förbättra konsumentskyddet på de finansiella marknaderna. Konsumenternas kännedom om sina rät- tigheter enligt lagen och företagens vilja och förmåga att efterleva lagens bestämmelser är exempel på sådana faktorer. Även en effek- tiv statlig tillsyn har stor betydelse. 
 En helt avgörande faktor för att uppnå den avsedda effekten är dock att det finns effektiva system för klagomål och tvistlösning. Konsumenterna måste ha tillgång till enkla, snabba och billiga sätt att få sina anspråk enligt lagen prövade. 
 Klagomålshanteringen i företagen utgör en del av företagens in- terna verksamhet och styrs inte av några bindande offentliga regel- verk. Det framgår dock av Finansinspektionens allmänna råd om klagomålshantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 1996:25) att varje institut som står under inspektionens till- syn bör ha en klagomålsfunktion. Det har under utredningsarbetet visat sig svårt att skapa en bild av omfattningen av denna verksam- het och av kvaliteten i det arbete som utförs. Det har därvid helt 
 163 
  
 Övriga frågor 
  
 SOU 2002:41 
  
 enkelt inte funnits möjlighet att få en tillräcklig insyn i det arbete som bedrivs (se avsnitt 5.2). Detta kan inte tolkas som att det arbe- te som utförs i företagen är undermåligt eller att företagen har nå- gonting att dölja. Skälen för företagens ovilja att redovisa sin kla- gomålshantering torde främst vara att hänföra till konkurrensitua- tionen. De enskilda företagen vill inte inför sina konkurrenter visa i vilken utsträckning som konsumenterna framför missnöje eller i vilken omfattning som företagen begår misstag och väljer att kom- pensera kunden. Företagens inställning härvidlag måste respekte- ras. Jag vill dock framhålla betydelsen av företagens klagomålshan- tering. En väl fungerande klagomålshantering gynnar såväl konsu- menterna som företagen. 
 Vad gäller konsumenternas möjligheter att från annat håll än fö- retagen få information om sina rättigheter och sina möjligheter att få sin sak prövad bör framhållas den nyligen ombildade Konsumen- ternas Bank- och finansbyrå. Som nämnts ovan (avsnitt 5.3.1) har byrån sedan hösten 2001 utökats till att omfatta värdepappers- marknaden i sin helhet, inte som tidigare endast verksamheten i bankerna. Byråns nya inriktning torde innebära en avsevärd för- bättring för konsumenterna såvitt gäller de frågor som behandlas i detta betänkande. En ökad kompetens inom byrån såvitt avser vär- depappersmarknaden i sin helhet torde även komma att underlätta arbetet hos de lokala konsumentvägledarna i kommunerna. Vägle- darna hävisar i inte ringa utsträckning konsumenterna till byrån för information och vägledning eller kontaktar byrån direkt för att förbättra sina egna kunskaper. 
 Ytterst är det dock av avgörande betydelse att konsumenterna ges möjlighet att få sina anspråk mot företagen prövade. Som fram- gått ovan (avsnitt 5.5) innebär talan i allmän domstol betydande nackdelar för konsumenterna. Förfarandet är ofta tidskrävande och kan komma att leda till avsevärda kostnader. Konsumenttvister är erfarenhetsmässigt sällsynt förekommande i de allmänna domsto- larna. Allmänna reklamationsnämnden torde därför vara det i prak- tiken viktigaste organet för att pröva denna typ av ärenden. Förfa- randet i nämnden är snabbt, enkelt och kostnadsfritt för konsu- menten. Efterlevnaden från företagens sida är stor, även om nämn- dens avgöranden endast har karaktären av rekommendationer. 
 Som framgått tidigare (avsnitt 5.4) har kritik framförts mot nämnden vad gäller hanteringen av ärenden avseende finansiell råd- givning. Det är därvid odiskutabelt att konsumenterna endast till ringa del får rätt mot företagen i denna typ av tvister. Skälen härför kan dock vara flera. Det är möjligt att företagens interna klago- 
 164 
  
 SOU 2002:41 
  
 Övriga frågor 
  
 målshantering fångar upp de fall där konsumenterna har befogade anspråk och därvid gottgör konsumenterna i ett tidigt skede. Om så är fallet skulle de ärenden som når nämnden endast vara sådana där företagen på goda grunder har bedömt konsumentens talan som utsiktslös. Vidare kan omständigheterna i ärendet vara sådana att nämnden inte har möjlighet att göra en saklig prövning. Finan- siell rådgivning sker oftast muntligt och tvisten torde inte sällan handla om vad vardera parten uttryckt i ett samtal. Eftersom nämnden inte har möjlighet att ta del av muntlig bevisning, lämpar sig denna typ av ärenden mindre väl för en prövning i nämnden. Med den lag som jag nu föreslår införs dock ett krav på dokumen- tation av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Härmed torde möjligheten att pröva denna typ av ärenden i nämnden kom- ma att förbättras avsevärt. Som framgått tidigare finns redan i dag ett i praxis utvecklat, om än något otydligt, skadeståndsansvar för finansiella rådgivare. Med den nu föreslagna lagen klargörs dock gränserna för företagens ansvar på ett välbehövligt sätt. Nämnden och domstolarna får därmed en stabilare grund att stå på i sina be- dömningar och möjligen kan detta leda till att fler ärenden kan komma att avgöras till konsumentens fördel. 
 Den föreslagna lagen torde även kunna medföra att frågan om konsumenternas och företagens rättigheter och skyldigheter i sam- band med finansiell rådgivning får större uppmärksamhet. Detta kan komma att leda till att fler konsumenter finner skäl att rikta anspråk mot företagen p.g.a. vårdslös finansiell rådgivning. Som framgått av den tidigare redovisade statistiken avseende antalet ärenden i Allmänna reklamationsnämnden (avsnitt 5.4) har antalet ärenden som rör bank och värdepapper ökat de senaste åren. Med den nu föreslagna lagen kan det tänkas att antalet sådana ärenden kommer att öka ytterligare. Det är därför av stor vikt att nämnden är rätt dimensionerad och besitter rätt kompetens såvitt gäller handläggningen av ärenden som rör värdepappersmarknaden i stort och särskilt såvitt avser ärenden om finansiell rådgivning. 
  
 13.3 
  
 Utbildning och information 
  
 Med det lagförslag som jag nu lämnar kommer med all säkerhet frågan om finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar, såväl en- ligt gällande rätt som enligt lagförslaget, att uppmärksammas. Ge- nom förslaget får de båda tillsynsmyndigheterna Konsumentverket 
 165 
  
 Övriga frågor 
  
 SOU 2002:41 
  
 och Finansinspektionen en naturlig plattform vad gäller fortsatta insatser i form av information till allmänhet och företag. 
 Konsumentverket är i sin egenskap av central förvaltningsmyn- dighet för konsumentfrågor en viktig aktör vad gäller utbildning och information inom konsumentområdet. Konsumentverket ut- bildar konsumentvägledare och håller dem kontinuerligt informe- rade. Sådana utbildningsinsatser kan tänkas vara motiverade också med anledning av det nu lämnade lagförslaget. Vad gäller informa- tion till allmänheten bör särskilt nämnas verkets webbplats och tidningen Råd  Rön. Verket ger också stöd, även ekonomiskt, till konsumentorganisationer. 
 De båda myndigheterna ingår dessutom i styrelsen för både Konsumenternas Försäkringsbyrå och Konsumenternas Bank- och finansbyrå. 
 Under mitt utredningsarbete har jag haft en kontinuerlig kon- takt med företrädare för både Konsumentverket och Finansinspek- tionen. Jag kan efter dessa kontakter konstatera att intresset för de frågor som behandlas i detta betänkande är stort inom de båda myndigheterna. Behovet av insatser i form av utbildning och in- formation till allmänhet, företag, konsumentvägledare och andra berörda aktörer kan bäst bedömas av de myndigheter som har an- svaret härför. Jag avstår därför från att här lämna några närmare förslag i dessa frågor. 
 166 
 14 Konsekvenser av mitt förslag 
 Berörda myndigheter 
 Finansinspektionen och Konsumentverket får med den föreslagna lagen nya tillsynsuppgifter. De båda myndigheterna föreslås därtill utfärda föreskrifter avseende kompetenskrav och dokumentations- plikt för näringsidkarna (avsnitt 10.1) samt utfärda riktlinjer och allmänna råd kring begreppet god rådgivningssed m.m. (avsnitt 10.2.5). 
 Finansinspektionen har uppgett att tillsynen enligt lagen för in- spektionens del skulle omfatta omkring 300 tillsynsobjekt. Enligt Finansinspektionens egna beräkningar torde inspektionen vid ett genomförande av förslaget behöva tillföras medel motsvarande två årsarbetskrafter. Efter en inledningsperiod om två eller tre år kan behovet av ökade medel möjligen minskas till motsvarande en års- arbetskraft. 
 Enligt Konsumentverkets egna beräkningar torde verket vid ett genomförande av förslaget initialt behöva ökade resurser motsva- rande 1,5 årsarbetskrafter. Efter en inledningsperiod om två till tre år kan enligt verket behovet antas ha minskat till motsvarande 0,75 årsarbetskrafter. 
 Vad gäller tillsynen över lagen finns enligt lagförslaget en möj- lighet att överklaga tillsynsmyndigheternas beslut i allmän förvalt- ningsdomstol. Den extra belastning förslaget kan tänkas medföra för dessa domstolar bör dock kunna betraktas som försumbar. 
 De finansiella företagen 
 Även för de finansiella företag som tillhandahåller sådan rådgivning som omfattas av lagen kan konsekvenser i vissa fall förutses i form av ökade kostnader. 
 167 
  
 Konsekvenser av mitt förslag 
  
 SOU 2002:41 
  
 Vad gäller direkta kostnader på grund av lagförslaget kan för vis- sa företag förutses ökade kostnader på grund av höjda kompetens- krav för personalen och kravet på dokumentation (se avsnitt 10.1). I samband med kravet på dokumentation torde även uppkomma kostnader för arkivering. Möjligen kan också förutses en ökad tids- åtgång per rådgivningstillfälle på grund av kravet på kartläggning av den enskilde konsumentens förhållanden (se avsnitt 10.2.3). Det är inte möjligt att uppskatta hur stora kostnaderna för företagen kommer att bli. Vad gäller kostnaderna för utbildning av persona- len bör dessutom beaktas att branschen redan på frivillig väg har startat ett licensieringsprojekt i syfte att höja personalens kompe- tens. För de företag som deltar i projektet, eller som på annat sätt genomför en motsvarande utbildning, bör därför inte det föreslag- na kompetenskravet medföra några ytterligare kostnader. Det bör vidare noteras att Fondbolagens Förenings riktlinjer redan innehål- ler kompetenskrav av motsvarande slag (se avsnitt 6.2.2). Även effekterna av kravet på kartläggning av konsumentens förhållanden är beroende av i vilken utsträckning de enskilda företagen redan i dag gör en sådan kartläggning. Enligt Fondbolagens Förenings riktlinjer skall all rådgivning bl.a. utgå från kundens behov och ta hänsyn till kundens kunskapsnivå. Redan i dag torde därför enligt dessa riktlinjer krävas en kartläggning av kundens förhållanden. De nämnda riktlinjerna anger också att rådgivningen på kundens begä- ran skall dokumenteras. Det är därför min bedömning att de nu berörda kraven för många företag som i dag arbetar seriöst med rådgivning till konsumenter, inte torde komma att medföra några nämnvärt ökade kostnader. 
 Vidare innehåller den föreslagna lagen ett skadeståndsansvar för näringsidkarna enligt en culparegel (se avsnitt 11.1). Ett sådant skadeståndsansvar finns dock redan enligt rättspraxis och den före- slagna culparegeln innebär inte någon nämnvärd utvidgning av det- ta ansvar. Även om antalet skadeståndskrav som görs gällande gentemot företagen ökar något till följd av en ökad fokusering på ansvarsfrågan, torde kostnader med anledning härav framstå som försumbara för näringslivet i dess helhet. 
 Jag skall enligt mina direktiv i detta sammanhang särskilt redovi- sa konsekvenserna för små företags villkor. Till utredningen har varit knutna experter som företräder fyra olika branschorganisatio- ner: Fondbolagens Förening, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen och Sveriges Försäkringsförbund. Jag har vidare haft särskilda sammanträffanden med dessa fyra organisatio- ner och därtill med Finansförbundet. Några särskilda synpunkter 
 168 
  
 SOU 2002:41 
  
 Konsekvenser av mitt förslag 
  
 med avseende på småföretagens särskilda villkor i förhållande till större företag har därvid inte framkommit. Samråd har i denna frå- ga också, i enlighet med mina direktiv, skett med Näringslivets Nämnd för Regelgranskning. 
 Det kan konstateras att den föreslagna lagen inte skiljer på små och stora företag, utan träffar varje näringsidkare som tillhandahål- ler sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen. Alla typer av företag som bedriver verksamhet som träffas av lagen kommer att stå under statlig tillsyn och de har alla att följa samma regelverk. De små företagen drabbas därmed av samma typ av kostnader som de större företagen. Storleken av dessa kostnader kommer, precis som med avseende på de större företagen, att variera beroende på i vil- ken utsträckning de krav som ställs i den föreslagna lagen redan uppfylls på frivillig väg. 
 Sammanfattningsvis är det min uppfattning att det för ett stort antal företag inte kommer att bli några mer omfattande kostnader. Många företag arbetar i stor utsträckning redan i dag på det sätt som förutsätts ske enligt den föreslagna lagen och frivilliga utbild- ningsprogram förekommer som nämnts redan (se avsnitten 6.1- 6.3). Det kan emellertid också förutses att det finns ett antal före- tag för vilka förslaget kan komma att innebära kostnader. Detta bör dock enligt min mening betraktas som en sund effekt av de före- slagna bestämmelserna, eftersom de företag som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen kommer att med förslaget konkurrera på lika villkor. 
 Klagomålshantering och tvistlösning 
 Den föreslagna lagen kan förutses leda till att frågan om finansiella rådgivares skyldigheter och ansvar kommer att uppmärksammas i den allmänna debatten och inte minst i media. Detta kan komma att leda till att fler konsumenter kommer att framföra klagomål avseende finansiell rådgivning. Det kan i sin tur komma att medfö- ra en ökad belastning på de instanser som tillhandahåller vägledning och information till konsumenter, t.ex. Konsumenternas Bank- och finansbyrå och Konsumenternas Försäkringsbyrå, samt på de in- stanser som prövar klagomålen, dvs. Allmänna reklamationsnämn- den och allmän domstol. 
 De nya reglerna kan dock även motverka behovet av att få en skada reglerad genom prövning i domstol eller Allmänna reklama- tionsnämnden. Det förhållandet att den föreslagna lagen tydliggör 
 169 
  
 Konsekvenser av mitt förslag 
  
 SOU 2002:41 
  
 gränserna för de finansiella rådgivarnas skyldigheter och ansvar kan få den effekten att tvister i större utsträckning kan komma att gö- ras upp i godo. Om ett sådant ärende ändå skall prövas, torde den nya lagen kunna bidra till att underlätta prövningen och därmed sänka kostnaderna för både domstol och parter. 
 Det är inte möjligt att uppskatta denna typ av effekter i siffror. 
 170 
 15 Ikraftträdande m.m. 
 Den föreslagna lagen kräver vissa förberedelser. Lagen förutsätter att Konsumentverket och Finansinspektionen genom föreskrifter utformar närmare bestämmelser såvitt gäller kravet på erforderlig kompetens för finansiella rådgivare och kravet på dokumentation av vad som förekommit vid rådgivningstillfället (se 4 § i författ- ningsförslaget). Vidare föreslås att de båda myndigheterna utfärdar riktlinjer eller allmänna råd i anslutning till lagen (se avsnitt 10.2.5) 
 . 
  
 Konsumentverket tilldelas också genom lagen en ny tillsynsupp- gift, vilket torde kräva vissa förberedelser inom myndigheten. För Finansinspektionens del torde ansvaret för tillsynen över efterlev- naden av lagen kräva mindre av förberedelsearbete, eftersom de företag som kommer att stå under inspektionens tillsyn och den verksamhet som dessa bedriver redan är väl kända av inspektionen. 
 Från branschens sida har framhållits att det krävs förberedelser främst vad gäller utveckling av datastödet och utbildning av perso- nal. Det har uttryckts vissa farhågor för att detta inte skall kunna genomföras, om man inte får en förberedelsetid om cirka ett år från det att ett politiskt besked om reformen föreligger. 
 Enligt min uppfattning bör dock vissa förberedelser för refor- men kunna göras redan innan ett definitivt politiskt besked förelig- ger. Mot denna bakgrund utgår jag från att ett ikraftträdande kan ske tidigast den 1 juli 2003. Frågan om den närmare ikraftträdande- tidpunkten kan emellertid bedömas säkrare sedan lagstiftningsarbe- tet kommit ytterligare framåt. 
 Det finns inget behov av övergångsbestämmelser. 
 171 
  
 Ikraftträdande m.m. 
  
 SOU 2002:41 
  
 172 
 16 Författningskommentar 
 1 § Denna lag gäller finansiell rådgivning som näringsidkare tillhandahåller konsumenter i fall då rådgivningen avser råd om placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i sådana livförsäkringar vars kapital helt eller delvis place- ras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. 
 Bestämmelserna i denna lag gäller även om den rådgivning som avses i första stycket ingår som ett led i marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster. 
 Paragrafen anger, tillsammans med 2 §, lagens tillämpningsområde. Frågorna har behandlats i kapitel 9. 
 Första stycket 
 I första stycket anges att lagen gäller finansiell rådgivning som när- ingsidkare tillhandahåller konsumenter. Begreppen näringsidkare och konsument definieras i 2 § och kommenteras i anslutning till den bestämmelsen. 
 Med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna för- slag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. En råd- givare vägleder med stöd av sin speciella kompetens konsumenten om hur denne i ett visst fall bör handla. Finansiell rådgivning skiljer sig härigenom från rena marknadsföringsåtgärder och annan typ av information. Ett allmänt lovprisande av en finansiell tjänst, t.ex. i reklam, är inte att betrakta som rådgivning. Finansiell rådgivning tillhandahålls emellertid i praktiken ofta som ett led i marknadsfö- ring eller försäljning av finansiella tjänster. Hur denna situation skall bedömas berörs nedan i kommentaren till andra stycket. 
 Den rådgivning som avses skall vara av individuell karaktär och det förutsätts därför föreligga ett uppdragsförhållande mellan kon- sumenten och den finansielle rådgivaren. Det tydligaste exemplet är 
 173 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 naturligtvis att näringsidkaren och konsumenten ingår ett formellt avtal om rådgivning. Ett uppdragsförhållande torde dock även kun- na komma till stånd tämligen formlöst, vilket i praktiken torde vara det vanligaste fallet (jämför NJA 1992 s. 243 som kommenterats i avsnitt 2.3). Avgörande är om näringsidkaren har uppträtt yrkes- mässigt och om konsumenten har haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnas. I vart fall bör i sådant fall ett uppdragsförhållande ha uppkommit om näringsidkaren insett att konsumenten förlitat sig på de förmedlade råden. Om näringsidkaren använder begrepp som antyder en personlig relation till konsumenten t.ex. person- lig rådgivare, ekonomisk rådgivare eller personlig bankman bör kunna presumeras att näringsidkaren tillhandahåller finansiell rådgivning av individuell karaktär. 
 Ett rådgivningsuppdrag skall i enlighet härmed inte anses före- ligga om det står klart för konsumenten att näringsidkaren inte tillhandahåller finansiell rådgivning, i det enskilda fallet eller över huvud taget. Rena expeditionsärenden, dvs. situationer där konsu- menten ger näringsidkaren i uppdrag att enbart utföra en finansiell tjänst och näringsidkaren inte heller gör annat än detta, utgör inte heller en rådgivningssituation. 
 Med detta resonemang följer också att råd som lämnas till en vid och obestämd krets av personer, t.ex. via massmedia, inte omfattas av lagen. Något rådgivningsuppdrag kan i sådana fall inte anses fö- religga. 
 För att ett rådgivningsuppdrag skall anses föreligga torde det inte krävas att rådgivningen sker vid ett personligt sammanträffan- de mellan rådgivaren och konsumenten. Även rådgivning som sker på distans t.ex. per telefon eller post eller via Internet kan tän- kas utgöra rådgivning i lagens mening. Detta förutsätter dock att rådgivningen är av sådan individuell karaktär som beskrivits ovan och att ett uppdragsförhållande kan anses föreligga. 
 Lagen gäller inte all finansiell rådgivning. I paragrafen begränsas tillämpningsområdet till att omfatta finansiell rådgivning som avser råd om placering av konsumentens medel i finansiella instrument eller i sådana livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer. Ett över- gripande syfte med denna typ av placeringar torde vara tillväxt av det insatta kapitalet. Utmärkande för sådana placeringar är att kon- sumenten riskerar att helt eller delvis förlora det placerade kapitalet eller till och med sätta sig i skuld. 
 När det gäller att definiera vad som avses med begreppet finansi- ellt instrument kan hänvisas till 1 § lagen (1991:980) om handel 
 174 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 med finansiella instrument. Med finansiellt instrument avses i den bestämmelsen fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Med fondpapper avses aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i vär- depappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (se närmare i prop. 1990/91:142 s. 85 ff och s. 141 ff). Syftet med att hänvisa till denna definition är att inbegripa alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter placerar sina medel i. 
 Lagen gäller även om placeringen av konsumentens medel i fi- nansiella instrument sker inom ramen för ett individuellt sparande för pension enligt lagen (1993:931) om individuellt pensionsspa- rande. 
 Vad gäller livförsäkringar omfattas de typer av livförsäkringar där skyddsintresset för konsumenten framstår som i huvudsak det- samma som vid rådgivning om placeringar i finansiella instrument. Lagen är tillämplig på råd om placering i sådan livförsäkring vars kapital helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som kon- sumenten bestämmer. I detta avseende skiljer sig dessa försäkringar från t.ex. traditionell livförsäkring med garanterad avkastning där resonemanget om risk för konsumenten inte på samma sätt kan göras gällande. Den typ av livförsäkring som här avses är i dagsläget s.k. fondförsäkringar (unit  
 linked-försäkringar), 
  dvs. sådana försäk- ringar som avses i 2 kap. 3 b § första stycket 3 försäkringsrörelsela- gen (1982:713). De premier som konsumenten betalar för fondför- säkringar skall enligt 7 kap. 29 § första stycket försäkringsrörelse- lagen placeras i de fonder som försäkringstagaren bestämmer. Vad som betalas ut vid ett försäkringsfall beror på hur mycket som spa- rats och på värdeutvecklingen på de sparade medlen. Det är därmed konsumenten som bär placeringsrisken. Nya produkter utvecklas efter hand. Lagen begränsas därför inte till just fondförsäkringar, utan gäller varje typ av livförsäkring där kapitalet helt eller delvis placeras i de finansiella instrument som konsumenten bestämmer och där konsumenten således bär placeringsrisken. Det kan också tänkas att en fondförsäkring kan komma att erbjuda endast ett al- ternativ för placering av kapitalet med en viss risknivå. En annan fondförsäkring kan på samma sätt erbjuda en annan risknivå. I des- sa fall skulle dock, på samma sätt som vid de fondförsäkringar som beskrivs ovan, konsumenten bära placeringsrisken. Även om kon- sumenten i ett sådant fall inte inom ramen för den aktuella försäk- ringen bestämmer i vilka finansiella instrument kapitalet skall pla- 
 175 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 ceras, får konsumenten ändå genom valet av försäkring anses ha bestämt i vilket finansiellt instrument kapitalet skall placeras. Råd- givning kring sådana försäkringar får därmed anses omfattas av lagen. 
 Trots att lagens tillämpningsområde formellt begränsas enligt ovan bör lagen kunna tillämpas analogivis även på annan finansiell rådgivning som med avseende på den risk konsumenten tar och den typ av rådgivning som är i fråga kan anses jämförbar med sådan rådgivning som avses i 1 § första stycket. 
 Som exempel på fall där en analog tillämpning skulle kunna komma i fråga kan nämnas rådgivning avseende konsumenters fi- nansiella placeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre, t.ex. guld och ädla stenar (jfr avsnitt 9.1.2). 
 De finansiella marknaderna förändras ständigt och nya typer av produkter tillkommer efter hand. En mer uttömmande exemplifie- ring torde därmed kunna onödigt begränsa den utvidgning som efter hand kan komma att ske såvitt avser den analogivisa tillämp- ningen. Den närmare gränsdragningen om vilken typ av rådgivning som bör bli föremål för en analogivis tillämpning av lagen får i stäl- let överlämnas till rättspraxis. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga, bör vara att skyddsintresset för konsumenten framstår som i huvudsak lik- värdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. 
 Den analogovisa tillämpningen får framför allt effekt när det gäller skadeståndsregeln i 6 §. Den kan däremot inte föranleda in- gripanden från tillsynsmyndigheten grundade på  
 8-10 
  §§. 
 Det finns yrkesgrupper som kan tänkas tillhandahålla finansiell rådgivning till konsumenter och som är föremål för reglering ge- nom särskild lagstiftning och som står under särskild tillsyn. Här kan nämnas advokater, fastighetsmäklare och försäkringsmäklare. Dessa gruppers rådgivningsverksamhet bör i första hand bedömas utifrån den särskilda reglering som gäller för respektive yrkesgrupp. 
 Andra stycket 
 I andra stycket tydliggörs lagens tillämpningsområde i förhållande till befintliga regelverk. Finansiell rådgivning skall bedömas själv- ständigt och oberoende av den marknadsrättliga eller civilrättsliga lagstiftning som i övrigt kan komma att tillämpas med avseende på näringsidkarens agerande eller på dennes prestation. Det spelar därför ingen roll om rådgivningen dvs. sådan individualiserad 
 176 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 rådgivning till enskilda konsumenter som avses i första stycket tillhandahålls självständigt eller om rådgivningen tillhandahålls i samma sammanhang som åtgärder i form av marknadsföring eller försäljning av finansiella tjänster riktade till konsumenten. För det fall flera alternativa regelverk kan anses tillämpliga på en rådgiv- ningssituation, ges konsumenten därmed möjligheten att välja det för honom eller henne mest förmånliga alternativet. Frågan har behandlats utförligt i avsnitt 9.1.3. 
 2 § I denna lag avses med 
  
 konsument 
 : en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet, 
  
 näringsidkare 
 : en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten. 
 Paragrafen innehåller definitioner av konsument och näringsidkare. Frågorna har behandlats i avsnitt 9.3. 
 Definitionerna är desamma som i den konsumenträttsliga lag- stiftning som bygger på  
 EG-direktiv, 
  t.ex. i lag (2000:274) om kon- sumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal, och som i prop. 2001/02:134 föreslås gälla även i konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716). Definitionerna avses i tillämpliga delar ha samma betydelse här som i de andra la- garna. 
 Med konsument avses en fysisk person. Juridiska personer, t.ex. bolag eller föreningar, kan alltså aldrig vara konsumenter i lagens mening. För att lagen skall vara tillämplig skall konsumenten hand- la för ändamål som huvudsakligen faller utanför näringsverksam- het. Därmed gäller lagen även om konsumenten till viss del handlar inom ramen för näringsverksamhet, dock endast under förutsätt- ning att denna del är jämförelsevis mindre väsentlig. 
 Det är ändamålet med den finansiella rådgivningen som är avgö- rande. Vid finansiell rådgivning torde ändamålet normalt framgå tydligt. Vid tveksamhet om den som varit föremål för finansiell rådgivning är att anse som konsument i lagens mening, är utgångs- punkten att avsikten hos den som erhållit råden är avgörande. Om avsikten varit att erhålla råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, skall den som erhållit råden vara att betrakta som konsument. 
 Egenskapen av konsument behöver inte vara synbar för närings- idkaren. Om denne har vilseletts av motparten, lär detta dock ibland vara skäl nog för att lagen inte skall vara tillämplig. 
 177 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 Med näringsverksamhet avses verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den är att anse som yrkesmässig. 
 Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall till- handahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i lagens mening. Rådgivningen har därvid inget samband med den egna näringsverksamheten. Den omstän- digheten att finansiell rådgivning normalt inte ingår i näringsidka- rens rörelse hindrar dock inte i och för sig att lagen är tillämplig. 
 Lagen är inte begränsad till att omfatta sådana finansiella institut som står under Finansinspektionens tillsyn, t.ex. banker, värdepap- persinstitut, fondbolag och försäkringsbolag. Även om dessa typer av företag torde stå för en stor del av den finansiella rådgivning som tillhandahålls konsumenter, gäller lagen för alla näringsidkare som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom la- gens tillämpningsområde. 
 Ytterligare ledning för tolkning av konsumentbegreppet och nä- ringsidkarbegreppet kan hämtas i bl.a. förarbetena till konsument- tjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 ff och 141 ff) samt konsu- mentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 ff och prop. 2001/02:134 s.80 f). 
 Det saknas skäl att närmare gå in på frågan om denna lags till- lämplighet på parter med utländsk anknytning, t.ex. utländska före- tag som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter i Gilbert. I stället får hänvisas till de särskilda regler som gäller i fråga om lagval i situationer där anknytning finns till olika länders lag- stiftning. Vad gäller avtalsrättsliga förpliktelser bör dock särskilt nämnas Konventionen (d. 19 juni 1980) om tillämplig lag för av- talsförpliktelser (Romkonventionen), vilken har införlivats med svensk rätt genom lagen (1998:167) om tillämplig lag för avtalsför- pliktelser. Enligt konventionen, som är tillämplig bl.a. på avtal om utförande av tjänster, får en konsument under vissa givna förut- sättningar inte berövas det skydd som tillförsäkras honom enligt tvingande regler i lagen i det land där han har sin vanliga vistelseort (art. 5). Konventionen är bindande för EU:s medlemsstater. 
 3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument som erhåller finansiell rådgivning som avses i 1 §. 
 Frågan har behandlats i avsnitt 9.4. 
 Av paragrafen framgår att lagens bestämmelser är tvingande till konsumentens förmån på så sätt att näringsidkaren inte till konsu- 
 178 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 mentens nackdel får frångå lagens bestämmelser. Motsvarande be- stämmelser är vanligt förekommande i den konsumentskyddande lagstiftningen. Ingenting hindrar naturligtvis näringsidkaren från att tillämpa en mot konsumenten generösare hållning än som följer av lagen. 
 Skulle en överenskommelse om finansiell rådgivning strida mot lagens bestämmelser på en eller flera punkter och är dessa avvikel- ser till nackdel för konsumenten, gäller i stället lagen. Vilken effekt det får för avtalet i dess helhet får bedömas från fall till fall. I de flesta fall torde lagens bestämmelser kunna tillämpas på endast de punkter där avvikelser finns utan att avtalet i dess helhet behöver lämnas åt sidan. Det är dock inte uteslutet att det kan uppkomma fall i vilka det kan finnas avvikelser som medför att grundläggande förutsättningar för avtalet berörs, vilket i sin tur kan leda till att avtalet i dess helhet inte kan tillämpas. I sådana fall får allmänna rättsregler tillämpas för att bedöma rättsläget. 
 Att lagens regler är tvingande till konsumentens förmån innebär bl.a. att avtal som inskränker konsumentens rätt till ersättning för skador inte får tillämpas mot konsumenten. Avtalsklausuler som t.ex. begränsar vad konsumenten kan få ersättning för är således utan verkan mot denne. 
 4 § Näringsidkaren skall 
  
 1. 
  
 se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompe- tens, och 
  
 2. 
  
 dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. 
  
 Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela närmare föreskrifter om vad näringsidkaren skall iaktta enligt första stycket. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser av näringsrättslig karaktär. Av paragrafen följer de grundläggande skyldigheter som näringsidka- ren måste iaktta om denne tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. Frågorna har behandlats i avsnitt 10.1. 
 Första stycket 
 Av  
 första punkten  
 följer att näringsidkaren skall se till att den som utför rådgivningen har erforderlig kompetens. I kompetenskravet ligger dels att rätt kunna bedöma vad som framkommit om kon- sumentens önskemål och behov, dels kunskap om de finansiella 
 179 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 instrument som rådgivningen avser. Kravet kan avse såväl formell utbildning som erfarenhet av rådgivningsarbete. De närmare kraven lämpar sig inte för att fastställa i lag. Dessa bör i stället bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. 
 Av  
 andra punkten  
 följer att näringsidkaren skall dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Kravet på dokumen- tation bör omfatta de uppgifter av betydelse som rör exempelvis konsumentens ekonomiska och andra förhållanden, konsumentens önskemål och behov, konsumentens eventuella egna förslag samt näringsidkarens rekommendationer och eventuella avrådanden. Om konsumenten inte har velat delge näringsidkaren uppgifter i vissa avseenden eller om näringsidkaren har bedömt att sådana uppgifter inte behövs, bör även detta noteras. Dokumentationskra- vet omfattar naturligtvis endast vad som förekommit i samband med sådan finansiell rådgivning som omfattas av lagen och inte andra typer av frågor som har diskuterats vid samma tillfälle. Hur dokumentationen närmare skall utformas och vad som bör gälla i fråga om skyldighet för näringsidkaren att spara dokumentationen, bör bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå. 
 Om tvist senare uppstår kring de frågor som dokumentationen beskriver och konsumenten därvid hävdar att rådgivarens uppgifter i dokumentationen är felaktiga, torde det vara rådgivaren som har att visa att uppgifterna stämmer med vad som avhandlats eller an- nars förekommit under rådgivningen. Ett sätt att säkerställa att parterna är överens om innehållet i dokumentationen kan vara att rådgivaren när dokumentationen färdigställts låter konsumenten läsa igenom den och skriva under den. Konsumenten får därvid anses ha bekräftat de uppgifter som dokumentationen innehåller. Beträffande frågan att konsumenten bör erhålla en kopia av doku- mentationen, se avsnitt 10.1.3. 
 Andra stycket 
 Av andra stycket följer att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får utfärda närmare föreskrifter om vad när- ingsidkaren skall iaktta i fråga om de krav på kompetens och do- kumentation som följer av första stycket. Som framgått ovan förut- sätts att sådana föreskrifter utfärdas både vad gäller kravet på kom- petens och kravet på dokumentation. 
 180 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 5 § Näringsidkaren skall i sin rådgivningsverksamhet iaktta god rådgivningssed och skall med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. Näringsidkaren skall vidare anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för kon- sumenten. 
 Näringsidkaren skall avråda konsumenten från att vidta åt- gärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten eller som kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter. 
 De frågor som berörs i paragrafen har behandlats i avsnitt 10.2. 
 Första stycket 
 Av första stycket följer inledningsvis att näringsidkaren i sin råd- givningsverksamhet skall iaktta god rådgivningssed och med till- börlig omsorg ta till vara konsumentens intressen. 
 God sed är ett väl etablerat begrepp i lagstiftningen och återfinns i bl.a. fastighetsmäklarlagen (1995:400) och lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Syftet med att införa ett krav på god rådgiv- ningssed är att åstadkomma en enhetlig bedömningsgrund vad gäl- ler finansiella rådgivares metodansvar. God rådgivningssed är ett dynamiskt begrepp vars innehåll ändras över tiden. Det är därför inte möjligt, eller ens önskvärt, att närmare konkretisera innehållet i begreppet. I stället får hänvisas till den samlade bedömning som vid varje tid kan göras utifrån branschåtgärder (t.ex. utbildningsin- satser, riktlinjer och rekommendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgö- randen i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning, före- trädesvis Allmänna reklamationsnämnden. 
 Näringsidkaren skall vidare med tillbörlig omsorg ta tillvara kon- sumentens intressen. Det finns flera exempel på sådana bestämmel- ser i befintliga regelverk, t.ex. i 4 § konsumenttjänstlagen (1985:716). En sådan plikt får sin främsta betydelse vid en tolkning mot bakgrund av vad som förekommit i ett enskilt fall. Omsorgs- plikten tjänar som ledning för näringsidkaren särskilt i de fall andra bestämmelser inte ger svar på frågan om hur en finansiell rådgivare i ett visst fall bör agera. Allmänt torde omsorgsplikten innebära en skyldighet att sätta konsumentens intressen främst. Den finansielle 
 181 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 rådgivaren skall vara skyldig att ställa all sin kunskap till konsumentens förfogande, dvs. rådgivaren får aldrig lämna råd mot bättre vetande. Näringsidkaren skall upplysa konsumenten om de förutsättningar som råder vid rådgivningstillfället, t.ex. i fråga om näringsidkarens eget utbud av eller möjlighet att förmedla olika finansiella tjänster. Konsumenten kan också behöva uppmärksam- mas på behov av ytterligare rådgivning från annat håll. I omsorgs- plikten ligger också att näringsidkaren skall uppträda aktivt lojalt mot konsumenten. 
 Av första stycket följer vidare att näringsidkaren skall anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt re- kommendera lösningar som även i övrigt är lämpliga för konsu- menten. Paragrafen innehåller i denna del bestämmelser som syftar till att tillse att de råd som lämnas är anpassade till den enskilde konsumenten. Utgångspunkten är att det är konsumentens önske- mål och behov som skall styra rådgivningen. Rådgivaren måste in- ledningsvis göra sig en bild av konsumentens förkunskaper och vana vid aktuella finansiella instrument och skall anpassa sin råd- givning efter den kunskapsnivå som den enskilda konsumenten har. Rådgivaren skall därefter kartlägga konsumentens förhållanden. I denna kartläggning skall rådgivaren efterfråga konsumentens eko- nomiska och andra relevanta förhållanden, konsumentens önskemål och syfte med placeringen samt konsumentens riskbenägenhet. De enskilda detaljerna i en sådan kartläggning kan skifta beroende på vilken typ av placering som diskuteras. Rådgivaren skall lämna den information som behövs för att konsumenten skall förstå de risker som är förknippade med olika finansiella instrument. 
 Den ovan beskrivna kartläggningen förutsätter konsumentens medverkan. Om konsumenten på någon enskild punkt eller gene- rellt inte vill delge rådgivaren några uppgifter av den typ som här avses, får rådgivaren utefter de förutsättningar som ges ändå på bästa sätt utföra sitt rådgivningsuppdrag. Rådgivaren skall dock upplysa konsumenten om vad brister i bedömningsunderlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas. Såväl de uppgifter av betydelse som framkommer vid kartläggningen som de luckor i bedömningsunderlaget som kan uppstå om konsumenten inte vill delge alla uppgifter av betydelse, skall framgå av den do- kumentation som rådgivaren har att utföra enligt 4 § första stycket 2. 
 Det kan också tänkas fall där det står klart för rådgivaren att den typ av kartläggning som beskrivs ovan inte behövs i det enskilda fallet, antingen därför att konsumenten redan är väl känd av rådgi- 
 182 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 varen eller därför att den aktuella placeringen inte kräver det. Det bör i dessa fall finnas en möjlighet för rådgivaren att helt eller del- vis avstå från kartläggningen. För att i efterhand kunna bedöma om rådgivaren haft fog för ett sådant ställningstagande är det viktigt att de skäl som finns härför noteras i dokumentationen. 
 Näringsidkaren skall som nämnts slutligen också lämna rekom- mendationer som även i övrigt är lämpliga för konsumenten. Be- stämmelsen är mycket allmänt formulerad. Den skall inte tolkas så att rådgivaren måste lämna det råd som är mest lämpligt eller liknande. I en verksamhet av så subjektiv karaktär som rådgivning skulle ett sådant krav inte vara möjligt att uppställa. Avsikten med bestämmelsen är i stället att de råd som lämnas skall, vid en hel- hetsbedömning utefter de tidigare angivna bestämmelserna om rådgivarnas arbetsmetod och kartläggning av konsumenten, framstå som lämpliga för den enskilde konsumenten. 
 Andra stycket 
 Av andra stycket följer en avrådningsplikt för näringsidkaren. Be- stämmelsen har införts efter förebild från 6 § konsumenttjänstla- gen (1985:716). Bestämmelsen blir tillämplig för det fall konsu- menten inom ramen för en rådgivningssituation själv uttrycker ett önskemål om en viss typ av placering. För tydlighetens skull bör framhållas att bestämmelsen alltså inte blir tillämplig för det fall det inte föreligger en rådgivningssituation, t.ex. om konsumenten en- dast begärt och erhållit en ren expeditionstjänst. Det kan dock i ett sådant fall tänkas att den avrådningsplikt som gäller enligt konsu- menttjänstlagen kan komma att tillämpas analogivis. 
 Rådgivaren skall enligt bestämmelsens första led avråda konsu- menten från att vidta åtgärder som inte kan anses vara till rimlig nytta för konsumenten. Bedömningen skall ske mot bakgrund av den kunskap han eller hon har om konsumenten, om det aktuella finansiella instrumentet och om utvecklingen på de finansiella marknaderna. Om rådgivaren bedömer att konsumentens eget för- slag till placering inte är till rimlig nytta för konsumenten, skall rådgivaren avråda konsumenten från att vidta åtgärden. Det kan exempelvis vara så att rådgivaren bedömer att konsumenten inte kan beräknas uppnå den effekt han avser med den tänkta placering- en eller att placeringen på annat sätt inte står i överensstämmelse med det syfte som konsumenten beskrivit. 
 183 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 Enligt bestämmelsens andra led har rådgivaren en skyldighet att avråda också när de åtgärder som konsumenten önskar vidta kan anses olämpliga med hänsyn till konsumentens ekonomiska eller andra förhållanden. Rådgivaren har härvid att bedöma konsumen- tens önskemål mot bakgrund av den kartläggning som gjorts av konsumentens ekonomiska och andra förhållanden. Rådgivaren kan exempelvis göra bedömningen att konsumenten tar en alltför stor risk i förhållande till sin totala ekonomiska situation eller med hän- syn till syftet med placeringen. Även andra förhållanden än eko- nomiska kan vara av betydelse. Exempelvis kan konsumentens ål- der, familjesituation, anställningsförhållanden eller framtidsplaner medföra att en viss typ av placering kan framstå som olämplig. 
 Skyldigheten att avråda innebär att rådgivaren för konsumenten skall påpeka att den åtgärd som konsumenten önskar enligt rådgi- varens bedömning inte bör vidtas. Rådgivaren har alltså ingen skyl- dighet att försöka övertala konsumenten att inte vidta åtgärden eller att hindra denne från att genomföra en önskad transaktion. Vill konsumenten, trots att rådgivaren avrått honom eller henne, genomföra en viss transaktion finns naturligtvis inget hinder mot att gå konsumenten till mötes. 
 Som anförts beträffande kartläggningen av konsumentens förhål- landen ovan kan inte förutsättas att alla konsumenter är beredda att förse rådgivaren med ett tillräckligt underlag. Brister i underlaget påverkar naturligtvis också rådgivarens möjlighet att avråda kon- sumenten från att vidta en viss åtgärd. Skyldigheten att avråda med hänsyn till konsumentens personliga förhållanden sträcker sig där- för naturligtvis inte längre än vad som är möjligt med hänsyn de uppgifter som konsumenten själv lämnar. 
 Eventuella egna förslag från konsumentens sida och därpå föl- jande avrådanden från näringsidkarens sida skall framgå av den do- kumentation som rådgivaren har att utföra enligt 4 § första stycket 2. 
 6 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtli- gen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögen- hetsskada skall ersätta skadan. 
 Skada som avses i första stycket ersätts endast om den är av någon betydelse. 
 Paragrafen innehåller en bestämmelse om skadeståndsskyldighet vid vårdslös rådgivning. Frågan har behandlats i kapitel 11. 
 184 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 Första stycket 
 Skadeståndsskyldigheten har utformats som ett culpaansvar. När- ingsidkaren ansvarar således för skada som denne orsakat av oakt- samhet (som synonyma begrepp kan användas vårdslöshet, försum- lighet eller liknande uttryck). Ett culpaansvar anses också omfatta uppsåtligt handlande, vilket för tydlighetens skull har uttryckts i bestämmelsen. 
 Som i annan lagstiftning av skadeståndsrättslig karaktär avses med ett culpaansvar ett ansvar för avsteg från en gällande norm inom ett aktuellt område. En jämförelse måste göras mellan den påstådde skadevållarens agerande och vad som kan betraktas som ett önskvärt agerande. Ett vårdslöst beteende avviker således från ett allmänt accepterat beteende i samma situation och den som be- döms ha agerat vårdslöst har således överträtt någon typ av akt- samhetsnorm. Culpabedömningen kan göras mot bakgrund av normer som följer av lag eller annan författning, av praxis eller av sedvana. 
 Frågan om en finansiell rådgivare har agerat vårdslöst måste av- göras vid en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständighe- ter i det enskilda fallet. En naturlig utgångspunkt för bedömningen utgör dock de skyldigheter som följer av 5 § i denna lag. Avvikelser från dessa skyldigheter medför dock inte med automatik att rådgi- varen har agerat oaktsamt, även om en presumtion härför nog ofta kan anses föreligga. Det kan i det enskilda fallet finnas godtagbara skäl för rådgivaren att inte uppfylla de föreskrivna kraven. Be- stämmelserna i 5 § är dock inte ensamt avgörande vid culpabedöm- ningen. Även andra faktorer än de skyldigheter som följer av 5 § kan få betydelse vid culpabedömningen, varför en helhetsbedöm- ning i det enskilda fallet alltid är nödvändig. 
 Den skada som avses är s.k. ren förmögenhetsskada. Härmed av- ses detsamma som i 1 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207), dvs. en ekonomisk skada som uppkommer utan samband med att någon lider person- eller sakskada. Det saknas anledning att i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter införa närmare bestämmelser i fråga om vad som i ett visst fall är anse som ren förmögenhetsska- da och om beräkningen av skadans storlek. I stället hänvisas till allmänna skadeståndsrättsliga principer. Sådana principer har be- rörts närmare i avsnitt 11.1.4. 
 Med en bestämmelse om skadeståndsskyldighet aktualiseras frå- gor om bevisbördans placering och kravet på styrkan i bevisningen. Några särskilda regler med avseende på dessa frågor följer inte av 
 185 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 lagen. Även här får i stället hänvisas till allmänna skadeståndsrätts- liga principer. Sådana principer har berörts i avsnitt 11.1.6. Frågan om eventuella avsteg bör göras från de principer som allmänt gäller på skadeståndsområdet vad gäller bevisbörda och beviskrav, får överlämnas till domstolarna att fastställa genom rättspraxis. I sam- manhanget bör emellertid framhållas att det krav på dokumentation som följer av 4 § första stycket 2 denna lag medför att konsumen- ten ställs i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsidkaren försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsumentens på- ståenden om vad som förekommit vid rådgivningstillfället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårds- löshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsu- mentens påståenden är felaktiga. Det kan för tydlighetens skull påpekas att det alltjämt är konsumenten som skall bevisa att ett uppdragsförhållande avseende finansiell rådgivning har förelegat mellan parterna. 
 Liksom i samband med andra skadeståndsrättsliga bestämmelser kommer med anledning av denna bestämmelse att uppkomma frå- gor om jämkning av skadestånd. Inte heller på detta område följer några särskilda bestämmelser av denna lag. I stället hänvisas till vad som i tillämpliga delar följer av skadeståndslagen (1972:207) och av allmänna skadeståndsrättsliga principer. Frågor med anknytning härtill har behandlats i avsnitt 11.1.5. En fråga av särskild betydelse bör dock framhållas, nämligen skyldigheten för konsumenten att begränsa sin skada. En sådan skyldighet anses följa av skadestånds- rättliga principer. Denna skyldighet den s.k. begränsningsregeln kan väntas uppmärksammas särskilt vid den typ av skada som nu är i fråga. Det bör vid en tillämpning av principen inte kunna krävas att konsumenten, i syfte att minimera en redan uppkommen skada, vidtar dispositioner som innebär ytterligare risker för konsumen- ten. Om konsumenten tar kontakt med det finansiella företag som tillhandahållit det ursprungliga rådet för att påtala att skada har uppkommit, kan det ligga i företagets intresse att övertala konsu- menten att genom nya dispositioner försöka begränsa denna skada. Sådana dispositioner kan också medföra risk för ytterligare skada. För det fall konsumenten väljer att följa företagets rekommenda- tioner i ett sådant fall, bör ansvaret för företaget vid uppkomst av ytterligare skada bedömas strängt. 
 Beträffande övriga frågor av intresse vid tillämpningen av skade- ståndsregeln, t.ex. adekvansbedömningen och principalansvaret, saknas särskilda bestämmelser. I stället hänvisas till vad som följer av allmänna skadeståndsrättsliga principer och i förekommande fall 
 186 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 av skadeståndslagen (1972:207). Det saknas anledning att här kommentera dessa frågor närmare. De nämnda frågorna har berörts i avsnitten 11.1.2 och 11.1.3 samt 11.1.7. 
 Avslutningsvis bör framhållas att den här beskrivna skadestånds- regeln inte skall uppfattas som exklusiv. Skadestånd på grund av finansiell rådgivning kan erhållas även på annan grund än vad som följer av denna lag. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från närings- idkarens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell rådgivning som inte omfattas av denna lag hänvisas till den lagstiftning och de allmänna skadeståndsrättsliga principer som gäller i dessa fall. Denna fråga har behandlats närmare i avsnitt 11.1.1. 
 Andra stycket 
 Av bestämmelsen följer att ren förmögenhetsskada som avses i för- sta stycket ersätts endast om den är av någon betydelse. Frågan har behandlats i avsnitt 11.1.4. 
 Syftet med bestämmelsen är att undvika att konsumenter driver tvister mot de finansiella företagen som i praktiken inte har annan än principiell betydelse för konsumenten. Härmed avses tvister där det omtvistade beloppet framstår som bagatellartat. Varken någon fast beloppsgräns eller någon fastställd beräkningsgrund för att avgöra vad som skall anses vara bagatellartade belopp följer av la- gen. Den närmare gränsdragningen får överlämnas åt rättspraxis. Några utgångspunkter kan dock anges. I praxis finns exempel på motsvarande bedömningar där skadan ställts i relation till värdet på den skadade egendomen. Exempelvis har vid miljöskador skadan jämförts med värdet på den fastighet där skadan uppstått (se NJA 1977 s. 424). Bedömningen bör dock inte göras enbart med avseen- de på skadans absoluta storlek, utan hänsyn bör tas även till andra omständigheter, t.ex. den skadelidandes ekonomiska förhållanden. Gränsen för vad som skall anses vara en bagatellartad skada kan därvid komma att bestämmas högre för en konsument med en be- tydande förmögenhet än för en konsument som saknar större till- gångar. 
 187 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 7 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, skall konsumenten underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller bort märka att skada har uppkommit. 
 Talan om ersättning måste i varje fall väckas inom tio år från rådgivningstillfället. 
 Om konsumenten underlåter att underrätta näringsidkaren inom den tid som följer av första stycket eller att väcka talan inom den tid som följer av andra stycket, faller rätten till skade- stånd enligt denna lag bort. 
 Paragrafen innehåller bestämmelser om reklamation och preskrip- tion. Frågorna har behandlats i avsnitt 11.3. 
 Första stycket 
 Av första stycket följer en reklamationsplikt för konsumenten. Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat ho- nom eller henne ren förmögenhetsskada, åligger det konsumenten att underrätta näringsidkaren om detta inom skälig tid. Tiden räk- nas från det att konsumenten märkt eller hade bort märka att skada uppkommit. Tidsfristen skall ge konsumenten tillräcklig tid för eftertanke och ge möjlighet att diskutera frågan med en juridisk expert. 
 Frågan om när konsumenten hade bort märka att skada upp- kommit måste avgöras från fall till fall. Av betydelse vid den be- dömningen kan vara vilken typ av finansiellt instrument som kon- sumenten har placerat sina pengar i, dvs. om det är en typ av inve- stering där värdet på det insatta kapitalet kan ändras snabbt. I fall av relativt okomplicerade finansiella instrument torde det räcka med att konsumenten tar del av de redovisningar som regelbundet skickas ut av de finansiella företagen. Vid mer komplicerade inve- steringar kan krävas att konsumenten mer aktivt följer utveckling- en. Även den enskilde konsumentens möjligheter att rätt bedöma utfallet på den aktuella investeringen torde vara av betydelse, t.ex. erfarenheten av aktuella finansiella instrument. 
 Bestämmelsen skall tillämpas oberoende av vilken reklamations- tid som gäller avseende en eventuell transaktion i anslutning till rådgivningen. Att en kortare reklamationstid för transaktionen, dvs. köpet eller försäljningen av finansiella instrument, skulle anses 
 188 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 gälla enligt exempelvis lag (1914:45) om kommission eller följa av avtal, påverkar alltså inte reklamationstiden såvitt avser skada på grund av finansiell rådgivning enligt denna lag. 
 Andra stycket 
 I andra stycket behandlas frågan om preskription. Enligt bestäm- melsen skall talan om ersättning föras inom tio år från rådgivnings- tillfället. Att bedöma tidpunkten för rådgivningstillfället torde i allmänhet inte vålla några större problem. För det fall den omtvis- tade rådgivningen kan anses ha ägt rum vid flera tillfällen, skall pre- skriptionstiden beräknas från det att rådgivningen i det aktuella hänseendet kan anses avslutad. 
 På samma sätt som avseende reklamationstiden ovan skall be- stämmelsen tillämpas oberoende av om en kortare preskriptionstid skulle anses gälla enligt annan lag eller följa av avtal såvitt avser en transaktion, dvs. köp eller försäljning av finansiella instrument, i anslutning till rådgivningen. 
 Tredje stycket 
 I tredje stycket anges den rättsföljd som inträder om konsumenten inte iakttar vad som följer av första och andra styckena i denna pa- ragraf. Om konsumenten inte reklamerar i rätt tid eller väcker talan inom preskriptionstiden, faller rätten till skadestånd enligt denna lag bort. 
 För tydlighetens skull bör här, liksom i kommentaren till 6 § första stycket, framhållas att denna lag inte är avsedd att vara ex- klusiv såvitt avser skadestånd på grund av finansiell rådgivning. Den rättsföljd som följer av tredje stycket gäller därför enbart så vitt avser rätten till skadestånd enligt denna lag, vilket också fram- går av lagtexten. För det fall konsumenten för skadeståndstalan på annan grund t.ex. på grund av ett garantiåtagande från näringsid- karens sida, på grund av brott eller på grund av sådan finansiell råd- givning som inte omfattas av denna lag har de ovan beskrivna reklamations- och preskriptionsbestämmelserna alltså inte någon rättsverkan mot konsumenten. 
 189 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 8 § Konsumentverket utövar tillsyn över att denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av lagen följs. Verkets till- syn omfattar dock inte verksamhet som står under tillsyn av Fi- nansinspektionen. 
 För tillsynen har Konsumentverket rätt att företa inspektion hos näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § och att ta del av samtliga handlingar som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall lämna de upplysningar om verk- samheten som begärs för tillsynen. 
 Om näringsidkaren inte tillhandahåller handlingar eller läm- nar upplysningar i fall som avses i andra stycket, får Konsu- mentverket förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin skyldighet. 
 Paragrafen innehåller, tillsammans med 9 §, bestämmelser om till- syn. Frågorna har behandlats i kapitel 12. 
 Första stycket 
 Av första stycket följer att det är Konsumentverket som utövar tillsynen över att denna lag följs. Tillsynen omfattar också före- skrifter som har meddelats med stöd av lagen. Beträffande de före- skrifter som är aktuella hänvisas till kommentaren till 4 §. 
 I andra meningen görs dock ett betydelsefullt undantag från Konsumentverkets tillsynsansvar. Verkets tillsyn omfattar inte verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn. Exempel på företag, s.k. finansiella institut, som bedriver verksamhet som omfattas av Finansinspektionens tillsyn är banker, värdepappersbo- lag, försäkringsbolag och fondbolag. Inspektionens tillsyn över de finansiella instituten kommer därmed att omfatta efterlevnaden även av denna lag och föreskrifter som meddelats med stöd av la- gen. Inspektionens befogenheter för att kunna utöva denna tillsyn följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella instituten, vilken har beskrivits närmare i avsnitt 12.1. 
 I praktiken torde Finansinspektionen till följd av undantaget i andra meningen i lagtexten komma att bli en i huvudsak lika bety- delsefull tillsynsmyndighet som Konsumentverket. 
 190 
  
 SOU 2002:41 
  
 Författningskommentar 
  
 Andra stycket 
 I andra stycket ges Konsumentverket de befogenheter som är nöd- vändiga för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Verket har rätt att företa inspektion hos näringsidkare som bedriver verksamhet som omfattas av lagen. Inspektionerna behöver inte vara föranmälda. Konsumentverket har vidare rätt att ta del av samtliga de handling- ar hos näringsidkaren som behövs för tillsynen. Näringsidkaren skall vidare lämna de upplysningar om verksamheten som behövs för tillsynen. 
 Finansinspektionens befogenheter i sammanhanget följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella företagen (se avsnitt 12.1). 
 Tredje stycket 
 I tredje stycket ges Konsumentverket möjlighet att, för det fall näringsidkaren inte vill tillmötesgå verket, vid vite förelägga när- ingsidkaren att lämna ut handlingar eller lämna upplysningar om verksamheten. 
 Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för Finansin- spektionen av de s.k. rörelsereglerna för de finansiella företagen. 
 9 § Konsumentverket får vid vite förelägga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning som avses i 1 § att upphöra med det om verksamheten inte uppfyller de krav som ställs i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. 
 Om det är tillräckligt får Konsumentverket i stället meddela varning. 
 Första stycket 
 Om Konsumentverket i sin tillsynsverksamhet gör bedömningen att näringsidkaren inte uppfyller de krav som ställs i denna lag eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, får verket förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningsverksamheten. Ett så- dant föreläggande får förenas med vite. Föreläggandet träffar natur- ligtvis enbart sådan rådgivningsverksamhet som faller inom lagens tillämpningsområde. 
 Ett föreläggande att upphöra med rådgivningsverksamheten är naturligtvis att anse som en relativt ingripande åtgärd. För att till- 
 191 
  
 Författningskommentar 
  
 SOU 2002:41 
  
 synsmyndigheten skall tillgripa denna åtgärd bör därför krävas att det rör sig om överträdelser från näringsidkarens sida av betydelse eller av upprepade överträdelser av mindre karaktär. Det bör för tillsynsmyndigheten framstå som klart olämpligt att näringsidkaren fortsätter med sin rådgivningsverksamhet, dvs. det skall röra sig om fall där rådgivningsverksamheten inte framstår som sund. 
 Bestämmelsen behandlar endast Konsumentverkets befogenhe- ter. Finansinspektionens befogenheter i sammanhanget följer av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella företagen (se avsnitt 12.1). 
 Andra stycket 
 I många fall där tillsynsmyndigheten finner att en näringsidkare inte fullt ut följer kraven i denna lag, kan ett föreläggande om att upphöra med verksamheten framstå som en väl drastisk åtgärd. Vid enstaka överträdelser av mindre allvarlig art, men där myndigheten ändå vill markera att en överträdelse har skett, kan tillsynsmyndig- heten enligt andra stycket i stället meddela varning. 
 Även i detta fall följer motsvarande befogenheter för Finansin- spektionen av den s.k. rörelselagstiftningen för de finansiella före- tagen. 
 10 § Konsumentverkets beslut enligt 8 § tredje stycket och 9 § får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. 
 Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten 
 . 
  
 Paragrafen innehåller bestämmelser om överklagande av Konsu- mentverkets beslut i tillsynsärenden. Bestämmelserna överens- stämmer med de allmänna principer för överklagande av förvalt- ningsbeslut som följer av 22 a § förvaltningslagen (1986:223). 
 192 
 Bilaga 
 Kommittédirektiv 
  
 Finansiell rådgivning till konsumenter 
  
 Dir. 
  
 2001:41 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 10 maj 2001. 
 Sammanfattning av uppdraget 
 En särskild utredare tillkallas för att kartlägga och analysera frågor om konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. 
 Utredaren skall inledningsvis kartlägga rättsläget när det gäller rådgivarens ansvar vid finansiell rådgivning till konsumenter. Utre- daren skall vidare kartlägga dels de egenåtgärder som vidtas av de finansiella företagen för att uppnå en hög kvalitet på rådgivningen, dels berörda myndigheters arbete på området. 
 Kartläggningen skall följas av en analys av frågan om vilka åtgär- der som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsumentskyd- det i samband med finansiell rådgivning. 
 Utredaren skall i det sammanhanget undersöka om det finns be- hov av särskilda bestämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur. Om utredaren finner att ett sådant behov finns, skall utreda- ren också lämna förslag till reglering. 
 Utredaren skall dessutom undersöka behovet av andra lämpliga åtgärder som kan vidtas i syfte att stärka konsumenternas ställning på området och får lämna förslag även till sådana åtgärder. 
 193 
  
 Bilaga 
  
 SOU 2002:41 
  
 Behovet av en utredning 
 Bankers och andra finansiella företags verksamhet har på olika sätt förändrats. Företagen har i allt högre grad kommit att arbeta med tjänster som i viss mån skiljer sig från den traditionella in- och ut- låningsverksamheten. Det som främst avses är marknadsföring och försäljning av olika typer av finansiella tjänster och produkter. Ex- empel på sådana tjänster är köp och försäljning av sparprodukter, såsom värdepappersfonder, svenska och utländska aktier, räntebä- rande instrument samt pensionsförsäkringar. Sådana tjänster och produkter är numera något som berör de flesta svenskar. Andelen vuxna svenskar som äger finansiella instrument har på tjugo år ökat från cirka 20 procent till närmare 80 procent. Dessa tjänster riktade direkt till konsumenter har också fått ökad betydelse för banker och andra finansiella företags lönsamhet. Betydelsen av de finansi- ella tjänsterna för de finansiella företagen har därtill förändrat banktjänstemännens roll på så sätt att dessa i större utsträckning kommit att agera som rådgivare och försäljare av finansiella tjäns- ter. 
 För konsumenterna har utvecklingen på det finansiella området inneburit att de har fått ökad möjlighet att agera på de finansiella marknaderna. Genom att konsumenterna i ökad utsträckning tagit steget från traditionellt banksparande till att placera sina sparmedel i t.ex. värdepappersfonder eller aktier har också behovet av infor- mation och kunskap ökat. Som alternativ till ett tryggt sätt att spa- ra pengar med en relativt säker avkastning erbjuds numera ett mycket stort antal investeringsalternativ med varierande riskprofil. Genom Internet har enskilda konsumenter fått tillträde till aktie- marknaden på ett sätt som tidigare var förbehållet mäklare. 
 I olika sammanhang har det framförts åsikten att det förekom- mer problem i samband med företagens rådgivning till konsumen- ter. Ett exempel är att det kan ligga en intressekonflikt i det förhål- landet att de finansiella företagen, även inom ramen för ett rådgiv- ningsuppdrag, eftersträvar att sälja främst sina egna produkter. Ett annat problem kan vara svårigheterna att klargöra de olika roller som företagen har gentemot konsumenterna, dvs. som säljare re- spektive rådgivare. Vidare har den åsikten framförts att rådgivarna inte alltid besitter nödvändig kompetens och erfarenhet för sin uppgift. 
 Även om utgångspunkten är att varje placering i värdepapper el- ler aktier innebär en risk, är det viktigt att konsumenterna görs uppmärksamma på denna risk. Olika placeringar medför olika grad 
 194 
  
 SOU 2002:41 
  
 Bilaga 
  
 av risk och olika möjlighet till avkastning. Ändamålet med sparan- det, konsumentens totala ekonomiska situation och det tidsper- spektiv i vilket placeringen görs är faktorer som bör påverka valet av sparform. Den enskilda konsumenten har normalt små möjlighe- ter att göra bedömningar om vilken typ av placering som är mest lämplig. Mot denna bakgrund är konsumenterna i stort behov av den rådgivning som bankerna och de andra finansiella företagen erbjuder. Därmed aktualiseras också frågan om vilket ansvar före- tagen har för de råd som de ger till konsumenterna och vad som kan krävas av rådgivarna. 
 För vissa typer av rådgivare är ansvarsfrågan reglerad i särskild lagstiftning. Detta gäller t.ex. enligt lagen (1989:508) om försäk- ringsmäklare. I Sverige saknas dock allmänna regler om ansvar för finansiell rådgivning. I stället tillämpas regler om sysslomän (18 kap. handelsbalken) samt allmänna skadeståndsrättsliga och avtals- rättliga principer. 
 Frågan om rådgivares ansvar har de senaste åren diskuterats i medierna och i den juridiska litteraturen. Ett flertal artiklar i ämnet har publicerats i juridiska tidskrifter och resonemang har förts ut- ifrån såväl ekonomiska som juridiska utgångspunkter. 
 Tidigare utredningsarbete 
 Konsumentpolitiska kommittén 2000 har i betänkandet Starka konsumenter i en gränslös värld (SOU 2000:29) tagit upp frågan om rådgivaransvar. Kommittén har föreslagit att konsumentskyd- det vid finansiell rådgivning skall förstärkas genom civilrättslig lag- stiftning som är tvingande till konsumentens förmån. Enligt kom- mittén borde viktiga inslag i en sådan lagstiftning vara en lättnad i konsumentens bevisbörda, en skyldighet för rådgivare att doku- mentera uppdraget och en skyldighet för rådgivare att med omsorg tillvarata konsumenternas intressen. Kommittén har vidare upp- märksammat frågan om vilka krav som bör kunna ställas på rådgi- vare i fråga om praktisk och teoretisk utbildning. Kommittén redo- visade inte något författningsförslag. Betänkandet har remissbe- handlats (dnr Ju2001/ 70/KO). 
 Internationella jämförelser 
 I Danmark har frågan om rådgivaransvar utretts relativt nyligen. Utredningens slutsatser presenterades i betänkandet Rådgiverans- 
 195 
  
 Bilaga 
  
 SOU 2002:41 
  
 var (betänkande nr 1362, november 1998). Utredningens majoritet konstaterade att det i Danmark, utöver redan gällande principer om rådgivaransvar och ersättningsskyldighet, inte finns behov av ytter- ligare lagstiftning om rådgivning. Det danska Justitsministeriet har dock i oktober 2000 remitterat ett lagförslag som bygger på vad en minoritet i utredningen förordat och som innehåller bestämmelser om skadestånd i vissa fall till konsumenter vid ekonomisk rådgiv- ning. Något lagförslag har dock ännu inte lagts fram för Folketing- et. 
 I Norge har man sedan den 1 juli 2000 en ny lag på det finansiella området, lov om finansavtaler og finansoppdrag (finansavtalelo- ven). I lagen finns bl.a. bestämmelser av marknadsrättslig karaktär om rådgivares skyldigheter. 
 I Storbritannien har man under år 2000 infört ett system för råd- givaransvar. Inom ramen för detta system ställs bl.a. krav på certifi- ering av rådgivare samt krav på dokumentation och arkivering. Sy- stemet innefattar också bestämmelser som under vissa förhållanden kan innebära att ekonomisk kompensation kan komma att beslutas i samband med en utomrättslig procedur för tvistlösning. 
 Problemställningar och utgångspunkter för uppdraget 
 Ett väl fungerande konsumentskydd kan i allmänhet åstadkommas på olika sätt. Lagstiftning på olika rättsområden,  
 in-atser 
  från be- rörda myndigheter och egenåtgärder från näringsidkarnas sida kan var för sig eller tillsammans stärka konsumenternas ställning. 
 En bedömning av om konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning bör stärkas och på vilket sätt det i så fall bör ske reser oli- ka grundläggande frågeställningar. Vad kan avses med rådgivning? Vad bör krävas för att rådgivaransvar skall uppkomma? Vad bör menas med felaktig eller vårdslös rådgivning? Vilka följder bör en sådan rådgivning få för rådgivaren? Uppdraget bör vidare ha som utgångspunkt den näringsrättsliga regleringen på området och de finansiella företagens möjligheter att vidta egenåtgärder. 
 Rådgivning eller försäljning? 
 Information till konsumenter från de finansiella företagen förmed- las inte sällan av en person som av företaget benämns rådgivare. Rådgivningen förekommer inom olika verksamhetstyper, exempel- vis i samband med kreditgivning och vid köp eller försäljning av värdepapper. Informationen avser dock nästan undantagslöst före- 
 196 
  
 SOU 2002:41 
  
 Bilaga 
  
 tagets egna produkter. Är konsumenten vid ordinära kontakter med de finansiella företagen föremål för rådgivning eller försälj- ning? Den roll som rådgivaren har i förhållande till konsumenten kan framstå som oklar, vilket kan medföra att konsumenten miss- bedömer rådgivarens uppdrag och avsikter. Det kan ligga en intres- sekonflikt i det faktum att de finansiella företagen, även inom ra- men för ett rådgivningsuppdrag, vanligen endast har intresse av att sälja egna produkter och tjänster. Detta till skillnad från en fristå- ende mäklare som kan förväntas ge en bredare bild av utbudet på marknaden. 
 En särskild fråga är om sådan interaktiv information som finns tillgänglig på Internet kan anses utgöra rådgivning eller om sådan information från finansiella företag enbart skall bedömas på samma sätt som marknadsföring generellt. Det är därvid viktigt att kon- sumenterna från början har klart för sig vilka förutsättningar och begränsningar i företagens ansvar som gäller. 
 Rådgivningsuppdraget 
 Avgörande för konsumentens rättsliga ställning gentemot de finan- siella företagen är vilket rättsförhållande som kan anses råda dem emellan. 
 Mot den bakgrunden uppstår frågan om vilka yttre förutsätt- ningar som bör vara uppfyllda för att ett rådgivaransvar skall anses föreligga. Intressant är i sammanhanget rättsfallet NJA 1992 s. 243. Innebörden av Högsta domstolens avgörande, som berör ansvaret för en revisor, torde vara att ett rådgivaransvar visserligen förutsät- ter ett uppdragsförhållande, men att ett sådant kan komma till stånd tämligen formlöst. 
 Vad är felaktig eller vårdslös rådgivning? 
 För att kunna bedöma det ansvar en rådgivare har för de råd som lämnas måste man fastställa vad ett rådgivningsuppdrag skall anses gå ut på och därmed vad som kan föranleda att rådgivning skall bedömas som vårdslös eller felaktig. 
 Vid bedömning av rådgivningsuppdragets innebörd och rådgiva- rens skyldigheter kan en jämförelse med förhållandena i Storbri- tannien tjäna som exempel. Där är rådgivaren skyldig att noga kart- lägga kundens profil och behov. Rådgivningen dokumenteras och undertecknas av rådgivaren och kunden. Rådgivaren ansvarar för att de investeringsmodeller och produktslag som kunden rekom- 
 197 
  
 Bilaga 
  
 SOU 2002:41 
  
 menderas verkligen är lämpliga för kundens behov. Det är alltså inte rådgivarens ansvar att de rekommenderade produkterna ger god avkastning. I stället beaktas sådant som om rådet att investera i en viss typ av aktier varit lämpligt eller om rådet borde ha utfor- mats på annat sätt, t.ex. att sprida riskerna eller att välja en lågrisk- fond. 
 Följder av en felaktig eller vårdslös rådgivning 
 För det fall konsumenten kan anses ha blivit utsatt för vårdslös eller felaktig rådgivning, aktualiseras frågan om vilken påföljd detta bör föranleda. Frågan om vilka sanktioner som bör kunna tillgripas mot den som lämnar felaktig eller vårdslös finansiell rådgivning är naturligtvis beroende av vilken typ av rättslig reglering som kan anses vara mest ändamålsenlig. 
 En marknadsrättslig reglering har till syfte att skydda konsu- mentkollektivet. Det finansiella företag som generellt eller i ett särskilt fall lämnar en undermålig rådgivning till konsumenterna kan genom en sådan reglering förhindras att fortsättningsvis lämna den typen av råd, t.ex. genom att förbud vid vite införs. En författ- ningsreglering kan även innehålla krav på information. 
 Om valet skulle falla på en civilrättslig reglering torde en skades- tåndssanktion ligga närmast till hands. Dock finns det risk att en sådan lösning i förhållande till en marknadsrättslig reglering kan bli avsevärt mer komplicerad och mindre ändamålsenlig för den en- skilde konsumenten. En skadeståndspåföljd förutsätter naturligtvis att det kan konstateras att rådgivningen faktiskt lett till en ekono- misk skada för konsumenten och att skadan är en adekvat följd av rådgivningen. Man måste då också överväga vilket läge konsumen- ten bör försättas i genom skadeståndet, dvs. antingen det läge kon- sumenten skulle ha befunnit sig i om rådgivningen inte alls ägt rum eller det som skulle motsvaras av att konsumenten hade följt ett godtagbart råd (det s.k. negativa respektive positiva kontraktsin- tresset). För att bestämma skadeståndet är det också viktigt att kunna bestämma tidpunkten för skadan och om konsumenten på något sätt kunnat begränsa sin skada. Därtill kan frågor kring be- visning och bevisbördans placering ha stor betydelse för konsu- menternas möjlighet att nå framgång med sina krav. 
 198 
  
 SOU 2002:41 
  
 Bilaga 
  
 Rörelseregler för finansiella företag 
 I sammanhanget måste även rörelsereglerna för de finansiella före- tagen beaktas, t.ex. bestämmelserna i bankrörelselagen (1987:617) och lagen om värdepappersrörelse (1991:980). Denna lagstiftning anger ramarna för företagens verksamhet och reglerar den statliga tillsynen över den verksamhet som bedrivs. 
 Genom sådan lagstiftning ställer lagstiftaren krav på de finansiel- la instituten i olika avseenden, bl.a. regleras vad banker och vissa andra finansiella institut skall beakta i samband med kreditgivning till enskilda konsumenter. Sådan lagstiftning kompletteras inte säl- lan med allmänna råd från tillsynsmyndigheten. Särskilda ersätt- ningsregler till förmån för enskilda konsumenter, för det fall insti- tuten inte följer bestämmelserna, saknas emellertid. 
 Den nämnda typen av reglering skulle med avseende på rådgiv- ning kunna innehålla bestämmelser om exempelvis informations- plikt i olika avseenden och om krav på rådgivarnas kompetens och utbildning. Som jämförelse kan nämnas den bestämmelse om in- formation som nyligen införts i 1 kap. 1 a § försäkringsrörelselagen (1982:713). 
 Det bör i sammanhanget nämnas att Banklagskommitténs be- tänkande Reglering och tillsyn av banker och kreditmarknadsföre- tag (SOU 1998:160) för närvarande bereds i Regeringskansliet. Förslagen i betänkandet innebär genomgripande förändringar i re- gelverket för banker och kreditmarknadsföretag. 
 Egenåtgärder 
 När det gäller kvalitén på den rådgivning som lämnas är de åtgärder av självreglerande karaktär som, i syfte att komma till rätta med problem för konsumenterna, kan vidtas av de finansiella företagen av betydelse. Gemensamma branschöverenskommelser och etiska riktlinjer av konsumentskyddande karaktär ofta framtagna i sam- arbete med berörda myndigheter har på t.ex. marknadsförings- området visat sig vara effektiva redskap. Inom ramen för en mark- nadsrättslig reglering används dessutom sådana riktlinjer inte sällan som tolkningsunderlag för vad som kan anses utgöra god sed inom ett visst område. Det bör i sammanhanget framhållas att de organ inom vilka man antar sådana branschöverenskommelser inte bör vara sammansatta på ett sådant sätt att samarbete om priser eller andra villkor möjliggörs ett sådant samarbete skulle kunna leda till minskad konkurrens. 
 199 
  
 Bilaga 
  
 SOU 2002:41 
  
 Det bör nämnas att det i Svenska Fondhandlareföreningens regi pågår ett arbete i syfte att höja grundkompetensen hos anställda i banker och värdepappersbolag. 
 Uppdraget 
 En särskild utredare tillkallas för att utreda frågor kring konsu- mentskyddet vid finansiell rådgivning. 
 Kartläggning 
 Utredaren skall kartlägga rättsläget på området i belysning av lag- stiftning, praxis och doktrin. 
 Utredaren skall vidare kartlägga berörda myndigheters arbete när det gäller exempelvis tillsyn, normgivning och information. 
 För att få en fullständig bild av det konsumentskydd som finns på området, skall utredaren också kartlägga de egenåtgärder som görs av de finansiella företagen, med eller utan stöd från berörda myndigheter. 
 Behovsanalys 
 Utredaren skall därefter göra en analys av vilka problem konsu- menterna kan ställas inför med anledning av finansiell rådgivning. I det sammanhanget skall utredaren undersöka i vilken omfattning konsumenterna framställer klagomål med anledning av finansiell rådgivning till exempelvis de lokala konsumentvägledarna, Allmän- na reklamationsnämnden eller Konsumenternas Bankbyrå och Konsumenternas Försäkringsbyrå. 
 Utredaren skall vidare göra sig en bild av kvalitén på den rådgiv- ning som ges till konsumenterna. 
 Internationella jämförelser 
 Utredaren skall studera konsumentskyddet på området i andra län- der. Av särskilt intresse torde den nya lagstiftningen i Storbritanni- en vara. 
 Även i de nordiska länderna har frågan varit föremål för översyn under de senaste åren och utredaren bör ta del av de överväganden som gjorts och studera de lösningar som valts i dessa länder. 
 200 
  
 SOU 2002:41 
  
 Bilaga 
  
 Ett förstärkt konsumentskydd 
 Mot bakgrund av kartläggningen skall utredaren analysera vilka åtgärder som kan vara lämpliga att vidta för att stärka konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. 
 För det fall utredaren finner att det finns behov av särskilda be- stämmelser av näringsrättslig eller civilrättslig natur, skall utredaren lämna förslag till sådan reglering. 
 Utredaren skall också undersöka behovet av andra lämpliga åt- gärder för att stärka konsumenternas ställning på området, såsom åtgärder i form av utbildning, information och bättre möjligheter att framföra klagomål. Utredaren får lämna förslag även till sådana åtgärder. 
 Redovisning av uppdraget, m.m. 
 Utredaren skall särskilt redovisa konsekvenserna för små företags villkor i enlighet med 15 § kommittéförordningen (1998:1474). Utredaren skall i detta arbete samråda med Näringslivets Nämnd för Regelgranskning. 
 Uppdraget skall redovisas senast den 30 juni 2002. 
 (Justitiedepartementet) 
 201