SOU 1999:139 
 Till statsrådet och chefen för finansdepartementet 
 Genom beslut den 25 juni 1998 (dir. 1998.58) bemyndigade regeringen chefen för finansdepartenentet att tillkalla en särskild utredare för att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) och vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades också att göra en översyn av reglerna i 6 kap. lagen om upphandling (LOU) samt bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU. Genom beslut den 2 september 1998 förordnades generaldirektören för Kammarkollegiet Stone till särskild utredare. Den 12 maj 1999 beslutade regeringen att ge utredningen tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) samt en parlamentarisk sammansättning. Generaldirektören Stone har därefter lett utredningen som ordförande. 
 I arbetet med detta delbetänkande har som ledamöter deltagit kommunalrådet Mathews, f.d. vice talmannen Smith, sjuksköterskan Hernandez, kommunalrådet Yates, direktören Jones, riksdagsledamoten Barnett, adm. chefen Garrett samt riksdagsledamoten  
 Hines. 
 Som experter har deltagit från den 23 september 1998 kammarrättslagmannen Benson, Kammarrätten i Göteborg tillika ordförande i NOU, kanslirådet David, Justitie- departementet, kanslirådet Riggs, Finansdepartementet, departementssekreteraren Meyer, Utrikesdepartementet, förbundsjuristen Reynolds, Svenska Kommunförbundet, affärsjuristen Perez (entledigad den 15 juni 1999), Region Skåne, direktören Coleman, Industriförbundet, inköpsdirektören Gonzalez, Försvarets materielverk, från den 12 oktober 1998 förbundsjuristen  
 Collins, Svensk Handel och juris kandidaten Wyatt, Företagarnas riksorganisation. Från den 15 februari 1999 
 SOU 1999:139 
 har departementsrådet Oliver, Näringsdepartementet samt från den 1 juli 1999 juristen Reeves, Landstingsförbundet deltagit som experter. 
 Från och med den 22 september 1999 förordnades kammarrätts- lagmannen Anderson, kanslirådet Riggs, förbunds- juristen Reynolds och juristen Reeves att vara sakkunniga i kommittén. 
 Utredningens huvudsekreterare har varit förbundsjuristen Vincent. Biträdande sekreterare har varit jur. kand. Stephens. Utredningen har antagit namnet Upphandlingskommittén. 
 Reservationer har avgivits av ledamöterna Mathews, Mccullough, Yates, Jones, Smith och Garrett 
 Särskilda yttranden har avgivits av ledamöterna Mathews, Mccullough, Yates, Jones och Smith. Särskilda yttranden har därutöver lämnats av sakkunniga Benson, Reynolds och Reeves samt av experterna  
 Collins, Coleman och Wyatt. 
 Reservationer och särskilda yttranden återges sist i betänkandet. Kommittén får härmed överlämna delbetänkandet Effektivare 
 offentlig upphandling – för fortsatt välfärd, tr ygghet och tillväxt. Utredningens arbete går vidare. 
 Stockholm i december 1999 
 Stone 
  
 Mathews 
  
 Smith 
  
 Jones 
  
 Barnett 
  
 Hernandez 
  
 Garrett 
  
 Yates 
  
 Hines. 
  
 / Vincent, Stephens 
  
 II 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Förkortningar ....................................................................................... 
  
 11 
  
 Sammanfattning .................................................................................... 
  
 13 
  
 Summary............................................................................................... 
  
 19 
  
 1 
  
 Inledning 
  
 ....................................................................................... 
  
 43 
  
 1.1 
  
 Utredningens uppdrag ..................................................... 
  
 43 
  
 1.2 
  
 Uppdraget....................................................................... 
  
 43 
  
 1.2.1 
  
 Den statliga tillsynen....................................................... 
  
 43 
  
 1.2.2 
  
 6 kap. lagen om offentlig upphandling ............................. 
  
 44 
  
 1.2.3 
  
 Skadestånd (7 kap. LOU)................................................ 
  
 45 
  
 1.2.4 
  
 Branschsaneringsutredningens förslag ............................. 
  
 45 
  
 1.2.5 
  
 Utredningsarbetet............................................................ 
  
 45 
  
 1.3 
  
 Avgränsningar ................................................................ 
  
 46 
  
 1.4 
  
 Uppläggning och inriktning ............................................. 
  
 47 
  
 1.5 
  
 Frågornas tidigare behandling ......................................... 
  
 47 
  
 1.5.1 
  
 Den statliga tillsynen....................................................... 
  
 47 
  
 1.5.2 
  
 6 kap. lagen om offentlig upphandling ............................. 
  
 50 
  
 1.5.3 
  
 Skadeståndsreglerna (7 kap.)........................................... 
  
 50 
  
 1.5.4 
  
 Branschsanering ............................................................. 
  
 51 
  
 2 
  
 Bakgrund ..................................................................................... 
  
 53 
  
 2.1 
  
 Den offentliga upphandlingen i Sverige............................ 
  
 53 
  
 2.1.1 
  
 Inledning......................................................................... 
  
 53 
  
 2.2 
  
 Utvecklingstendenser inom den offentliga sektorn ............ 
  
 57 
  
 3 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler ..... 
  
 59 
  
 3.1 
  
 EG-fördraget 
  
  och grundläggande  
 EG-rättsliga 
  principers 
  
 inverkan på svensk rätt.................................................... 
  
 59 
  
 3.2 
  
 EG-direktiven 
  om offentlig upphandling .......................... 
  
 61 
  
 3.3 
  
 Skadestånd enligt rättsmedelsdirektiven ........................... 
  
 62 
  
 3.4 
  
 Gemenskapsrätten i förhållande till svensk rätt ................ 
  
 63 
  
 3.5 
  
 Kommissionens arbete med offentlig upphandling............ 
  
 64 
  
 1 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 3.5.1 
  
 Grönboken om offentlig upphandling ............................... 
  
 64 
  
 3.5.2 
  
 Regeringen yttrande över kommissionens grönbok om 
  
 offentlig upphandling ...................................................... 
  
 65 
  
 3.5.3 
  
 Kommissionens meddelande med anledning av 
  
 grönboken om offentlig upphandling ................................ 
  
 65 
  
 3.5.4 
  
 Pågående direktivändringsarbete inom EU avseende 
  
 offentlig upphandling ...................................................... 
  
 66 
  
 3.6 
  
 Government procurement agreement (GPA) inom 
  
 världshandelsorganisationen (WTO)................................ 
  
 67 
  
 4 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen................ 
  
 69 
  
 4.1 
  
 Lagen om offentlig upphandling ...................................... 
  
 69 
  
 4.1.1 
  
 Inledning......................................................................... 
  
 69 
  
 4.1.2 
  
 Konkurrens, affärsmässighet och likabehandling (icke- 
  
 diskriminering)................................................................ 
  
 71 
  
 4.1.3 
  
 När är lagen tillämplig för en upphandlande enhet?.......... 
  
 72 
  
 4.1.4 
  
 Tröskelvärden................................................................. 
  
 76 
  
 4.1.5 
  
 Annonseringsregler, rapportering..................................... 
  
 77 
  
 4.1.6 
  
 Upphandlingsformer ....................................................... 
  
 78 
  
 4.1.7 
  
 Förfrågningsunderlaget ................................................... 
  
 80 
  
 4.1.8 
  
 Mottagande och öppnande av anbud................................ 
  
 81 
  
 4.1.9 
  
 A- och  
 B-tjänster ............................................................ 
  
 82 
  
 4.2 
  
 Upphandling enligt 6 kap. LOU....................................... 
  
 83 
  
 4.2.1 
  
 Upphandlingsformerna .................................................... 
  
 84 
  
 4.2.2 
  
 Vad skall förfrågningsunderlaget innehålla ?.................... 
  
 84 
  
 4.2.3 
  
 Utvärderingskriterier ....................................................... 
  
 85 
  
 4.2.4 
  
 Anbudsinfordran............................................................. 
  
 86 
  
 4.2.5 
  
 Mottagande och öppnande av anbud................................ 
  
 87 
  
 4.2.6 
  
 Anbud skall ha kommit in i rätt tid .................................. 
  
 87 
  
 4.2.7 
  
 Anbudsprövning ............................................................. 
  
 88 
  
 4.2.8 
  
 Kvalificering av leverantörerna ....................................... 
  
 88 
  
 4.2.9 
  
 Anbudsutvärdering.......................................................... 
  
 89 
  
 4.2.10 
  
 Dokumentation och förvaring av handlingar .................... 
  
 90 
  
 4.2.11 
  
 Meddelande till europeiska gemenskapernas officiella 
  
 tidning ............................................................................ 
  
 91 
  
 4.3 
  
 Överprövning .................................................................. 
  
 91 
  
 4.4 
  
 Skadestånd ..................................................................... 
  
 91 
  
 4.5 
  
 Laglighetsprövning ......................................................... 
  
 92 
  
 4.6 
  
 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende 
  
 offentlig upphandling (LIU) ............................................ 
  
 92 
  
 2 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 4.7 
  
 Konkurrenslagen............................................................. 
  
 94 
  
 4.7.1 
  
 Lagens syfte och tillämpningsområde .............................. 
  
 94 
  
 4.7.2 
  
 Två förbudsregler ........................................................... 
  
 95 
  
 5 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning av den offentliga 
  
 upphandlingen.............................................................................. 
  
 97 
  
 5.1 
  
 Nämnden för offentlig upphandling ................................. 
  
 97 
  
 5.2 
  
 Konkurrensverket.......................................................... 
  
 101 
  
 5.3 
  
 Riksrevisionsverket ....................................................... 
  
 103 
  
 5.4 
  
 Konkurrensrådet ........................................................... 
  
 104 
  
 5.5 
  
 Kammarkollegiet/Statlig inköpssamordning ................... 
  
 105 
  
 5.6 
  
 Kommerskollegium ....................................................... 
  
 107 
  
 5.7 
  
 Delegationen för ekologisk hållbar upphandling ............. 
  
 108 
  
 5.8 
  
 Exportrådet................................................................... 
  
 108 
  
 6 
  
 Internationell utblick.................................................................. 
  
 111 
  
 6.1 
  
 Sammanfattning............................................................ 
  
 111 
  
 6.2 
  
 Material och metod ....................................................... 
  
 112 
  
 6.2.1 
  
 Enkäter till representanter för EU:s medlemsländer ........ 
  
 112 
  
 6.2.2 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer 113 
  
 6.3 
  
 EU:s medlemsländer...................................................... 
  
 116 
  
 6.3.1 
  
 Finland ......................................................................... 
  
 116 
  
 6.3.2 
  
 Danmark ...................................................................... 
  
 117 
  
 6.3.3 
  
 Norge ........................................................................... 
  
 118 
  
 6.3.4 
  
 Tyskland....................................................................... 
  
 119 
  
 6.3.5 
  
 Österrike....................................................................... 
  
 121 
  
 6.3.6 
  
 Nederländerna............................................................... 
  
 122 
  
 6.3.7 
  
 Storbritannien............................................................... 
  
 123 
  
 6.3.8 
  
 Irland............................................................................ 
  
 124 
  
 6.3.9 
  
 Frankrike...................................................................... 
  
 125 
  
 6.3.10 
  
 Belgien ......................................................................... 
  
 126 
  
 6.3.11 
  
 Luxemburg................................................................... 
  
 127 
  
 6.3.12 
  
 Spanien ........................................................................ 
  
 128 
  
 6.3.13 
  
 Italien ........................................................................... 
  
 128 
  
 7. 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling................................ 
  
 131 
  
 7.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 131 
  
 7.2 
  
 Material och metod ....................................................... 
  
 132 
  
 7.2.1 
  
 NOU:s kartläggning ...................................................... 
  
 132 
  
 7.2.2 
  
 Offentligt tryck ............................................................. 
  
 137 
  
 3 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 7.2.3 
  
 Rapporter, undersökningar m.m. i ämnet ....................... 
  
 138 
  
 7.2.4 
  
 Upphandlingskommitténs hearingar ............................... 
  
 139 
  
 7.2.5 
  
 Upphandlingskommitténs erfarenheter från möten med upphandlare och leverantörer m.fl. ................................ 139 
  
 7.3 
  
 Problemområden........................................................... 
  
 140 
  
 7.3.1 
  
 Allmänt om offentlig upphandling och LOU .................. 
  
 140 
  
 7.3.2 
  
 Otillåten direkt upphandling ........................................... 
  
 147 
  
 7.3.3 
  
 LOU:s tillämplighet - omfattas en organisation av LOU 
  
 eller inte........................................................................ 
  
 156 
  
 7.3.4 
  
 Annonsering av förenklade upphandlingar ..................... 
  
 158 
  
 7.3.5 
  
 Utformningen av förfrågningsunderlaget....................... 
  
 160 
  
 7.3.6 
  
 Anbudsprövningen ........................................................ 
  
 167 
  
 7.3.7 
  
 Avbruten upphandling................................................... 
  
 171 
  
 7.3.8 
  
 Fler taleberättigade ....................................................... 
  
 178 
  
 7.3.9 
  
 Överprövning en svårframkomlig väg för leverantörerna?181 
  
 7.3.10 
  
 Skadestånd vid offentlig upphandling 
  
 ............................ 183 
  
 7.3.11 
  
 Dokumentation och öppenhet ........................................ 
  
 185 
  
 8 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag ................................ 
  
 189 
  
 8.1 
  
 Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd och 
  
 trygghet ........................................................................ 
  
 189 
  
 8.1.1 
  
 Lagen om offentlig upphandling efterlevs bättre än 
  
 tidigare upphandlingsregler ........................................... 
  
 189 
  
 8.1.2 
  
 Lagen om offentlig upphandling har lett till förbättrad 
  
 kvalitet och goda ekonomiska effekter ........................... 
  
 190 
  
 8.1.3 
  
 Potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om 
  
 den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare ... 191 
  
 8.2 
  
 Effektivare offentlig upphandling ger ökat s kydd för 
  
 leverantörerna och flera anbud ...................................... 
  
 193 
  
 8.3 
  
 Effektivare offentlig upphandling leder till ökad hållbar 
  
 tillväxt och fler arbetstillfällen ....................................... 
  
 194 
  
 8.4 
  
 Effektivare offentlig upphandling kan bidra till 
  
 genomförande av sociala, 
  
 arbetsmarknadspolitiska och 
  
 miljöpolitiska mål ......................................................... 
  
 197 
  
 8.5 
  
 Effektivare offentlig upphandling minskar risken för 
  
 bedrägeri och korruption ............................................... 
  
 198 
  
 8.6 
  
 Effektivare offentlig upphandling förutsätter ökad 
  
 regelefterlevnad............................................................. 
  
 198 
  
 8.7 
  
 Stödköp från lokala leverantörer .................................... 
  
 200 
  
 4 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 8.8 
  
 Ökad regelefterlevnad underlättas av förenklingar av 
  
 regelsystemet ................................................................ 
  
 201 
  
 8.9 
  
 Effektivare upphandling förutsätter bibehållen respekt för den kommunala självstyrelsen och statliga 
  
 myndigheters självständighet ......................................... 
  
 203 
  
 8.9.1 
  
 Den kommunala organisationen..................................... 
  
 203 
  
 8.9.2 
  
 Egentillsyn.................................................................... 
  
 203 
  
 9 
  
 Allmänna överväganden och förslag beträffande 
  
 upphandlingstillsynen................................................................. 
  
 205 
  
 9.1 
  
 Vad är tillsyn? ............................................................. 
  
 205 
  
 9.1.1 
  
 Det allmänna tillsynbegreppet ...................................... 
  
 205 
  
 9.1.2 
  
 Egentillsyn................................................................... 
  
 209 
  
 9.1.3 
  
 Den statliga tillsynens inriktning................................... 
  
 209 
  
 9.1.4 
  
 Vad måste den statliga tillsynen över offentlig 
  
 upphandling omfatta ?.................................................. 
  
 212 
  
 9.2 
  
 Begreppet tillsyn över offentlig upphandling ................. 
  
 213 
  
 9.2.1 
  
 Den nuvarande avgränsningen ...................................... 
  
 213 
  
 9.2.2 
  
 NOU:s nuvarande verksamhet ...................................... 
  
 215 
  
 9.2.3 
  
 Konkurrensverket, Kammarkollegiet och 
  
 Kommerskollegium och RRV........................................ 
  
 215 
  
 9.2.4 
  
 Omfattningen och inriktningen av tillsynen är avhängigt 
  
 målen för den offentliga upphandlingen ......................... 
  
 217 
  
 9.2.5 
  
 Godtyckliga bedömningar får inte förekomma................ 
  
 218 
  
 9.2.6 
  
 Avgränsning mellan tillsyn över offentlig upphandling 
  
 och annan tillsyn ........................................................... 
  
 219 
  
 9.2.7 
  
 Förslag till definition..................................................... 
  
 220 
  
 9.2.8 
  
 Vad är kärnan i den statliga tillsynsverksamheten på 
  
 upphandlingsområdet ? ................................................. 
  
 221 
  
 9.2.9 
  
 Vilka uppgifter som främjar en effektiv offentlig 
  
 upphandling bör statliga t illsynsmyndigheter inte ägna 
  
 sig åt ?.......................................................................... 
  
 223 
  
 9.3 
  
 Behovet av en förstärkt tillsyn över offentlig 
  
 upphandling223 
  
 9.3.1 
  
 Antalet upphandlande enheter....................................... 
  
 224 
  
 9.3.2 
  
 Kritiken mot NOU ....................................................... 
  
 225 
  
 9.3.3 
  
 Kommitténs bedömning................................................ 
  
 227 
  
 9.3.4 
  
 Central tillsyn respektive egentillsyn............................. 
  
 228 
  
 10 Överväganden och förslag beträffande den statliga tillsynens 
  
 uppgifter 
  
 ..................................................................................... 
  
 229 
  
 10.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 229 
  
 10.2 
  
 Kontrollfunktionen........................................................ 
  
 229 
  
 5 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 10.2.1 
  
 Allmänt ........................................................................ 
  
 229 
  
 10.2.2 
  
 Strategier och metoder .................................................. 
  
 230 
  
 10.2.3 
  
 Handläggning av klagomålsärenden ............................... 
  
 230 
  
 10.2.4 
  
 Egeninitierad tillsyn ...................................................... 
  
 231 
  
 10.3 
  
 Utvecklingsfunktionen................................................... 
  
 232 
  
 10.3.1 
  
 Strategier och metoder .................................................. 
  
 232 
  
 10.3.2 
  
 Bevakning av svensk och internationell offentlig 
  
 upphandling m.m. ......................................................... 
  
 232 
  
 10.3.3 
  
 Regeringsuppdrag, remisser, yttranden till domstolar 
  
 och utreda klagomål från  
 EG-kommissionen 
  m.m. ......... 
  
 233 
  
 10.3.4 Allmänna råd................................................................ 
  
 233 
  
 10.3.5 
  
 Ickediskrimineringsklausuler och miljöfrågor m.m. ....... 234 
  
 10.3.6 
  
 Elektronisk handel......................................................... 
  
 234 
  
 10.4 
  
 Informationsfunktionen ................................................. 
  
 235 
  
 10.4.1 
  
 Allmänt ........................................................................ 
  
 235 
  
 10.4.2 
  
 Statistikinsamling ......................................................... 
  
 236 
  
 10.4.3 
  
 Samverkan med den upphandlande enhetens 
  
 revisionsorgan............................................................... 
  
 236 
  
 10.4.4 
  
 Främja forskning och högre utbildning .......................... 
  
 237 
  
 10.5 
  
 Marknadsfunktionen ..................................................... 
  
 237 
  
 10.5.1 
  
 Allmänt ........................................................................ 
  
 237 
  
 10.5.2 
  
 Samordning av upphandlingskompetens......................... 
  
 237 
  
 10.5.3 
  
 Upphandlings- och konkurrensstrategier ........................ 
  
 238 
  
 10.5.4 
  
 Samordning av ramavtal................................................ 
  
 238 
  
 10.5.5 
  
 Åtgärder för att främja små och medelstora företags 
  
 deltagande i offentlig upphandling ................................. 
  
 239 
  
 10.5.6 
  
 Tredjepartslogistikprojekt.............................................. 
  
 239 
  
 11 Organiseringen av den statliga tillsynen över offentlig 
  
 upphandling ............................................................................... 
  
 241 
  
 11.1 
  
 Inledning...................................................................... 
  
 241 
  
 11.2 
  
 Den förvaltningspolitiska propositionen......................... 
  
 242 
  
 11.2.1 
  
 Renodling ..................................................................... 
  
 242 
  
 11.2.2 
  
 Kvalitets- och kompetensutveckling............................... 
  
 243 
  
 11.2.3 
  
 Resultatstyrning............................................................ 
  
 244 
  
 11.2.4 
  
 Verksamhetsanpassad myndighetsledning ...................... 
  
 244 
  
 11.2.5 
  
 Renodlad användning av nämndmyndigheter .................. 
  
 247 
  
 11.3 
  
 Samlat grepp om upphandlingstillsynen......................... 
  
 247 
  
 11.3.1 
  
 Samordning .................................................................. 
  
 247 
  
 11.3.2 
  
 Samverkan.................................................................... 
  
 249 
  
 6 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 11.4 
  
 Personalbehov............................................................... 
  
 249 
  
 11.5 
  
 Finansiering.................................................................. 
  
 250 
  
 11.6 
  
 Lokalisering.................................................................. 
  
 251 
  
 11.7 
  
 Valet av organisationsmodeller...................................... 
  
 252 
  
 11.8 
  
 Modell 1: Nollalternativet ............................................. 
  
 252 
  
 11.8.1 
  
 Beskrivning .................................................................. 
  
 252 
  
 11.8.2 
  
 Kollektivt beslutsfattande.............................................. 
  
 253 
  
 11.8.3 
  
 Renodling ..................................................................... 
  
 254 
  
 11.8.4 
  
 Styrning och ledning ..................................................... 
  
 254 
  
 11.8.5 
  
 Kort analys ................................................................... 
  
 255 
  
 11.9 
  
 Modell 2: Myndigheter och organisationer i samverkan. 256 
  
 11.9.1 
  
 Beskrivning .................................................................. 
  
 256 
  
 11.9.2 
  
 Renodling ..................................................................... 
  
 257 
  
 11.9.3 
  
 Samlat grepp om upphandlingstillsynen......................... 
  
 258 
  
 11.9.4 
  
 Styrning och ledning ..................................................... 
  
 259 
  
 11.9.5 
  
 Kort analys ................................................................... 
  
 259 
  
 11.10 
  
 Modell 3: Samordning i Konkurrensverket..................... 
  
 260 
  
 11.10.1 
  
 Beskrivning .................................................................. 
  
 260 
  
 11.10.2 Renodling och ett samlat grepp om 
  
 upphandlingstillsynen.................................................... 
  
 261 
  
 11.10.3 
  
 Styrning och ledning ..................................................... 
  
 264 
  
 11.10.4 
  
 Kort analys ................................................................... 
  
 264 
  
 11.11 
  
 Modell 4: Upphandlingsverket....................................... 
  
 265 
  
 11.11.1 
  
 Beskrivning .................................................................. 
  
 265 
  
 11.11.2 
  
 Diaz och samlat grepp om 
  
 upphandlingstillsynen.................................................... 
  
 266 
  
 11.11.3 
  
 Styrning och ledning ..................................................... 
  
 266 
  
 11.11.4 
  
 Kort analys .................................................................. 
  
 267 
  
 11.12 
  
 Kommitténs överväganden ............................................ 
  
 268 
  
 11.12.1 
  
 Modellerna representerar olika alternativ....................... 
  
 268 
  
 11.12.2 
  
 Hur utvärderar vi modellerna?....................................... 
  
 269 
  
 11.12.3 
  
 Vilket är det bästa organisationsalternativet? ................. 
  
 270 
  
 12 Överväganden och förslag beträffande 6 kap. LOU.................. 
  
 277 
  
 12.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 277 
  
 12.2 
  
 Allmänna överväganden om 6 kap. LOU ....................... 
  
 278 
  
 12.3 
  
 Sjätte kapitlets tillämpningsområde ............................... 
  
 279 
  
 12.3.1 
  
 Skall privata företag undantas från sjätte kapitlets 
  
 tillämpningsområde ? .................................................... 
  
 279 
  
 12.3.2 
  
 Upphandling av telefonitjänster ..................................... 
  
 280 
  
 12.4 
  
 Upphandlingsförfaranden i 6 kap................................... 
  
 282 
  
 12.4.1 
  
 Direktupphandling ........................................................ 
  
 283 
  
 7 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 12.4.2 
  
 Förenklad selektiv upphandling ..................................... 
  
 285 
  
 12.4.3 
  
 Förenklad upphandling med anbudsinfordran från endast 
  
 en leverantör ................................................................. 
  
 293 
  
 12.4.4 
  
 Formgivningstävlingar .................................................. 
  
 295 
  
 12.5 
  
 Förfrågningsunderlagets innehåll ................................... 
  
 296 
  
 12.5.1 
  
 Samla regler om förfrågningsunderlaget i en paragraf .... 
  
 296 
  
 12.5.2 
  
 Förfrågningsunderlagets huvudsakliga innehåll .............. 
  
 297 
  
 12.5.3 
  
 Anbud per  
 e-post .......................................................... 
  
 298 
  
 12.5.4 
  
 Implementeringstid........................................................ 
  
 298 
  
 12.5.5 
  
 Form för prövning av anbud .......................................... 
  
 299 
  
 12.5.6 
  
 Rangordning av utvärderingskriterierna ......................... 
  
 299 
  
 12.6 
  
 Obligatorisk publicering i elektronisk databas................ 
  
 300 
  
 12.6.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 300 
  
 12.6.2 
  
 Elektronisk databas för offentlig upphandling godkänd 
  
 av tillsynsmyndigheten .................................................. 
  
 302 
  
 12.6.3 
  
 Annonsen...................................................................... 
  
 302 
  
 12.6.4 
  
 Undantag från annonseringsplikt ................................... 
  
 302 
  
 12.7 
  
 Fixerade anbudstider..................................................... 
  
 303 
  
 12.8 
  
 Ändringar så att vissa regler över respektive under 
  
 tröskelvärdena blir lika.................................................. 
  
 303 
  
 12.9 
  
 Branschsaneringsutredningens förslag till ändringar i 6 
  
 kap. .............................................................................. 
  
 305 
  
 12.9.1 Sammanfattning............................................................ 
  
 305 
  
 12.9.2 Förkasta orimligt låga anbud......................................... 
  
 306 
  
 12.9.3 Kontroll av registrering i utländska 
  
 företagsregister ............................................................. 
  
 307 
  
 12.9.4 Kontroll av registrering i utländska register 
  
 för 
  
 skatter- och avgifter ...................................................... 
  
 308 
  
 12.9.5 
  
 Uteslutningsgrunder skall även omfatta den juridiska 
  
 personens företrädare.................................................... 
  
 309 
  
 12.9.6 
  
 Kontroll av teknisk förmåga och kapacitet samt finansiell 
  
 och ekonomisk ställning ................................................ 
  
 310 
  
 12.9.7 
  
 Ange underleverantörer ................................................. 
  
 311 
  
 12.10 
  
 Tvåstegsförfarande: 
  
 leverantörskvalifikation och 
  
 anbudsprövning ............................................................ 
  
 312 
  
 12.11 
  
 Avbruten upphandling................................................... 
  
 312 
  
 12.12 
  
 Jäv, muta och bestickning ............................................. 
  
 313 
  
 12.12.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 314 
  
 12.12.2 
  
 Jäv ............................................................................... 
  
 314 
  
 12.12.3 
  
 Muta och bestickning.................................................... 
  
 314 
  
 8 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 12.13 
  
 Obligatorisk dokumentation .......................................... 
  
 315 
  
 12.14 
  
 Särskilda bestämmelser ................................................. 
  
 316 
  
 13 Överväganden och förslag beträffande ändringar i 7 kap. LOU317 
  
 13.1 
  
 Inledning....................................................................... 
  
 317 
  
 13.2 
  
 Rättsmedelsdirektiven ................................................... 
  
 318 
  
 13.3 
  
 De svenska skadeståndsreglerna .................................... 
  
 319 
  
 13.4 
  
 Det positiva kontraktsintresset....................................... 
  
 320 
  
 13.5 
  
 Preskription .................................................................. 
  
 325 
  
 13.6 
  
 Skärpta sanktioner mot upphandlande 
  
 enheter som inte följer reglerna..................................... 
  
 326 
  
 13.6.1 
  
 Marknadsskadeavgift ................................................... 
  
 326 
  
 13.6.2 
  
 Föreläggande att inte upprepa en viss regelöverträdelse. 329 
  
 13.7 
  
 Vitessanktionerad upplysningsplikt................................ 
  
 329 
  
 13.8 
  
 Talerätt i överprövningsmål ......................................... 
  
 330 
  
 13.8.1 
  
 Talerätt för Konkurrens- och upphandlingsverket ......... 
  
 330 
  
 13.8.2 
  
 Talerätt för branschorganisationer................................ 
  
 331 
  
 13.8.3 
  
 Talerätt i marknadsskademål och mål om föreläggande 
  
 med förbud att upprepa ett visst beteende 
  
 ...................... 331 
  
 13.9 
  
 Förebyggande av regelöverträdelse ............................... 
  
 332 
  
 14 Författningskommentar ............................................................. 
  
 333 
  
 Reservationer och särskilda yttranden ............................................... 
  
 353 
  
 Bilagor 
  
 Kommittédirektiv......................................................................... 
  
 377 
  
 Questionnaire .............................................................................. 
  
 383 
  
 9 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Förkortningar 
  
 AB 92 
  
 Allmänna bestämmelser för  
 byggnads-, 
  anläggnings- 
  
 och installationsentreprenader 
  
 Dir 
  
 Kommittédirektiv-serien 
  
 Ds 
  
 Departementsstencil-serierna 
  
 EES 
  
 Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet 
  
 EG 
  
 Europeiska Gemenskaperna 
  
 EGT 
  
 Europeiska gemenskapernas tidning 
  
 EU 
  
 Europeiska Unionen 
  
 FiU 
  
 Finansutskottet 
  
 FL 
  
 Förvaltningslagen 
  
 HD 
  
 Högsta Domstolen 
  
 JT 
  
 Juridisk tidskrift 
  
 KL 
  
 Kommunallagen 
  
 LIU 
  
 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende vid of- 
  
 fentlig upphandling 
  
 LOU 
  
 Lag om offentlig upphandling 
  
 NJA 
  
 Nytt juridisk arkiv 
  
 NOU 
  
 Nämnden för offentlig upphandling 
  
 OJ 
  
 Official Journal 
  
 Prop. 
  
 Proposition 
  
 RegR 
  
 Regeringsrätten 
  
 RF 
  
 Regeringsformen 
  
 Rskr 
  
 Riksdagsskrivelse 
  
 SCB 
  
 Statistiska centralbyrån 
  
 SekrL 
  
 Sekretesslagen 
  
 SFS 
  
 Svensk författningssamling 
  
 SOI 
  
 Sveriges offentliga inköpare 
  
 SOU 
  
 Statens offentliga utredningar 
  
 SvJT 
  
 Svensk Juristtidning 
  
 Swedac 
  
 Styrelsen för svensk ackreditering 
  
 TED 
  
 Tender Electronic Daily 
  
 UF 
  
 Upphandlingsförordningen 
  
 UR 
  
 Upphandlingsreglementet 
  
 11 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Sammanfattning 
 Den sammanlagda offentliga upphandlingsvolymen uppgår till omkring 400 miljarder kronor per år. Det motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, dvs. brut- tonationalprodukten (BNP). Merparten av alla upphandlingar som görs av regering, riksdag, statliga myndigheter, kommuner och landsting och offentligt ägda företag regleras sedan 1994 i lagen om offentlig upp- handling (LOU). 
 Upphandlingskommitténs uppdrag 
 Upphandlingskommitténs uppdrag har varit att se över behovet av statlig tillsyn över den offentliga upphandlingen. En viktig fråga har varit att utreda om den framtida tillsynsmyndigheten skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén har haft till uppgift att formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur t illsyns- rollen skall utvecklas och ges större tyngd. 
 Kommittén har haft att se över bestämmelserna i 6 kap. LOU. Dessa bestämmelser har Sverige infört trots att detta inte krävs enligt EG- direktiven om offentlig upphandling. Detta beror huvudsakligen på att Sverige har haft liknande regler även före inträdet i EU. Flera andra medlemmar i EU och  
 EES-länder 
  har också regler för upphandling under de s.k. tröskelvärdena och för s.k.  
 B-tjänster 
  (hälso- och sjukvård, om- sorg, utbildning m.m.). 
 Kommittén har även haft att se över bestämmelserna om skadestånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. Kommittén har slutligen haft att beakta branschsaneringsutredningens förslag till åtgärder för att komma till rätta med oseriösa leverantörer och ekonomisk brottslighet genom en noggrannare leverantörskontroll vid offentlig upphandling (SOU 1997:111). 
 13 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 Varje år görs cirka 3 500 direktivstyrda upphandlingar, s.k. EG- upphandlingar. Både antals- och värdemässigtmässigt domineras dock den svenska upphandlingen av s.k. förenklade upphandlingar som styrs av 6 kap. LOU. Ungefär 200 000 förenklade upphandlingar görs årligen. Därutöver tillkommer mängder med direkt upphandlingar. 
 Ett inte obetydligt antal av de omkring 10 000 upphandlande enheter- na saknar tillräckliga resurser och kompetens att följa reglerna om of- fentlig upphandling. Även i sådana upphandlande enheter där man har tillgång till kunniga medarbetare och byggt upp väl fungerande inköps- rutiner hanteras en stor del av den offentliga upphandlingen utanför de professionella inköpsavdelningarna. Detta går till en del att åtgärda med program för kompetenshöjning och kvalitetsarbete hos de som svarar för den offentliga upphandlingen. 
 De upphandlande enheter som mer eller mindre uppsåtligen eller av oaktsamhet sätter sig över regelverket och tillämpar egna regler är en svårare nöt att knäcka. Det paradoxala är att den som försöker följa la- gen men gör fel kan drabbas av höga skadestånd medan den som inte har en tanke på att följa lagen inte behöver oroa sig nämnvärt för eventuella sanktioner. 
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
 Lagen om offentlig upphandling har under de sex år den varit i kraft lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter. Kommitténs be- dömning är att det finns en stor potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare. Därmed kan den offentliga upphandlingen bidra till fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt. En effektivare offentlig upphandling torde även kunna användas som verktyg för att bidra till genomförande av olika samhälleliga mål såsom sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpoli- tiska mål. 
 Konkurrens- och upphandlingsverket 
 Kommittén föreslår att den nuvarande statliga tillsynsmyndigheten Nämnden för offentlig upphandling (NOU) slås samman med K onkur- rensverket som ombildas till en ny myndighet benämnd Konkurrens- och upphandlingsverket. Det nya verkets tillsynsverksamhet över offentlig 
 14 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 upphandling utökas betydligt. Verket förses med muskler och nya re- surser så att allvarliga överträdelser mot reglerna i lagen om upphand- ling kan förhindras. 
 Marknadsskadeavgift 
 Kommittén föreslår att Konkurrens- och upphandlingsverket, en bran- schorganisation eller en enskild leverantör skall kunna föra talan om marknadsskadeavgift vid länsrätt om en upphandlande enhet vid an- skaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oakt- samhet i väsentligt hänseende brutit mot LOU. Kommittén pekar på åtta typfall när marknadsskadeavgift skall kunna komma i fråga. Marknads- skadeavgift skall vara reserverad för allvarliga regelöverträdelser. Ett sådant beteende är typiskt sett skadligt för tilltron till den offentliga upp- handlingen. 
 Det är inte möjligt att exakt ange de olika situationer då marknads- skadeavgift skall kunna utgå. Vissa typsituationer kan dock anges. 
  
 1) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direkt upphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att in- fordra anbud. 
  
 2) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leve- rantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. 
  
 3) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet ut- format godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangord- ning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga. 
  
 4) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet mani- pulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsun- derlaget. 
  
 5) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud som har kommit in för sent och anbudsgivaren har inte kunnat visa att förseningen inte berott på anbudsgivarens vållande. 
  
 6) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud som har lämnats av någon som är jävig och det funnits risk för otillbörlig särbehandling. 
  
 7) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet anta- git ett anbud från någon som lämnat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller delar i handlägg- ningen av upphandlingsärendet. 
  
 15 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 8) 
  
 Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet un- derlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmel- serna i  
  
 2-6 
  kap. LOU skall annonseras. 
 Ändrade skadeståndsregler 
 Kommittén föreslår att det skadestånd som kan utgå till en förfördelad leverantör skall beräknas med utgångspunkt från det positiva kontrakt- sintresset. En leverantör skall med andra ord få full ersättning för den förlust som drabbat honom till följd av han gått miste om ett kontrakt som rätteligen borde ha tilldelats honom. I förhållande till den nuvarande lydelsen av skadeståndsbestämmelsen föreslås emellertid att möjligheter- na att erhålla skadestånd begränsas till ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt belopp. I såväl skadeståndsmål som marknads- skademål föreslås att preskriptionstiden förlängs från ett till två år från det att avtal slöts eller upphandlingsärendet slutförts på annat sätt. 
 Förenklingar och förtydliganden 
 Kommittén föreslår också en rad förenklingar och lättnader för de upp- handlande enheterna. Möjlighet införs för upphandlande enheter att be- gära in anbud från endast en leverantör utan annonsering. Det förutsätts dock att särskilda skäl föreligger. Det införs en möjlighet att anordna formgivningstävlingar i förenklad form. Med formgivningstävling förstås en tävling om arkitekttjänster m.m. som genomförs i syfte att arrangören ges möjlighet att från de tävlande förvärva en teknisk ritning eller dylikt till grund för utförande av en bestämd uppgift. 
 Krav på obligatorisk annonsering i elektronisk databas införs. Samti- digt införs möjlighet till ett selektivt förfarande i 6 kap. Huvudtanken är att det skall bli lättare för de små och medelstora företagen att få reda på vilka upphandlingar som pågår. Ett ökat deltagande av dessa företag i offentlig upphandling medför ökad konkurrens och tillväxt. 
 Det föreslås även en rad bestämmelser som syftar till att komma till rätta med oseriösa leverantörer. En leverantör som är en juridisk person får uteslutas från deltagande i upphandling om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott i näringsverksamheten eller gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Vidare införs förbud mot att anta anbud från någon som försökt att muta en företrädare för en upphandlande enhet. Anbud får inte heller antas som avgivits av någon 
 16 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 som är jävig och det finns risk för otillbörlig särbehandling. Slutligen införs ett krav på att det skall finnas sakliga skäl för att en påbörjad upphandling skall få avbryta. 
 17 
  
 SOU 1999:139 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Summary 
 Swedens annual volume of total public procurement amounts to about 400,000 million crowns. This is equivalent to more than 23 % of the aggregate production of goods and services in Sweden, i.e. the gross natio- nal product (GNP). Most procurement carried out by the government, the parliament, public agencies, municipal governments, county Bailey  
 state-owned 
  businesses has been regulated since 1994 in the Public Procu- rement Act (LOU). 
 Task of the Procurement Committee 
 The task of the Procurement Committee was to study the need for state supervision of public procurement. One important issue was to determine whether the future supervisory agency should have the right to take legal action. The Committee was instructed to devise a definition for the concept supervision in the procurement field and propose ways for developing a supervisory function with greater weight. 
 The Committee was to review all the regulations in chapter 6 of the LOU. Sweden introduced Smith regulations, even though they are not required by EU directives on public procurement. This is mainly because Sweden already had similar regulations prior to its membership in the EU. Several other EU and EES countries also have rules for procurement according to threshold values and for B services (health, medical care, social services, education etc.) 
 The Committee also had the task of reviewing regulations on damages in public procurement and studying the way other EU member countries have implemented directives on appeals procedures in this area. The Com- mittee, finally, was to consider the Sector Reform Studys proposals for measures for dealing with disreputable suppliers (SOU 1997:111.) 
 19 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problems in public procurement 
 About 3,500  
 directive-controlled 
  procurements operations, i.e. EU procu- rements, Chen out each year. In Sweden, however, simplified procu- rements, governed by chapter 6 in the LOU, predominate in terms of volume and value. About 200,000 simplified procurement procedures Chen out each year. Direct procurement also occurs to a considerable extent. 
 Many of the countrys approximately 10,000 procurement units lack the resources and skills to follow the rules on public procurement. Even when Smith skills do exist, a large percentage of public procurements is pursued outside professional procurement departments. This can be remedi- ed to some extent by programmes for skills enhancement and quality control measures at units responsible for public procurement. 
 Procurement units which neglect the rules, more or less deliberately or through negligence, and operate by their own rules are more difficult nuts to crack. Paradoxically, anyone who attempts to follow the law but who makes an error may be incur heavy damages, Bartlett who has no intention of following the law need not be greatly concerned about possible sanctions. 
 General starting points for our proposals 
 The Public Procurement Act has resulted in improved quality and good economic effects in the six years it has been in force. The Committees view is that the potential for additional improvements in quality and savings is considerable if public procurement procedures could be improved even further. More efficient public procurement could therefore contribute to enhanced welfare, security and growth. More efficient public procurement could also contribute to the implementation of other social objectives, such as labour market and environmental policies. 
 Competition and Public Procurement Authority 
 The Committee proposes that the present state supervisory authority, the National Board for Public Procurement (NOU) will be merged with the Swedish Competition Authority to form a new agency, the Swedish Compe- tition and Public Procurement Authority. The new Authoritys supervision of public procurement would be greatly expanded. The Authority would be 
 20 
 SOU 1999:139  
 Summary 
  
 supplied with the muscle and resources needed to prevent serious in- fringement of the rules in the Public Procurement Act. 
 21 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Market damage fee 
 The Committee proposes that the Competition and Public Procurement Agency, a trade organisation or an individual supplier shall have the right to file a suit with a county court and demand the imposition of a market damage fee if a procurement unit deliberately or negligently commits a serious infringement of provisions in the LOU in its procurement of goods, services or construction work. The Committee cites eight typical cases in which a market damage fee could be imposed. The market damage fee should be restricted to serious infringement. Such infringement normally undermines confidence in public procurement. 
 Specifying every situation in which a market damage fee should be imposed would be impossible. However, the following are some typical situations: 
  
 1) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently Dunlap guilty of prohibited direct procurement, it is obvious that the organisation which carried out the procurement is a procurement unit and there is no legal exemption from the obligation to invite tenders. 
  
 2) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently prepared improperly slanted specifications, so only one supplier it wishes to favour fits the bill. 
  
 3) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently drawn up arbitrary and imprecise evaluation criteria, without any ranking, so only one supplier fits the bill. 
  
 4) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently manipulated the tender evaluation procedure by changing qualification stipulations or evaluation criteria, compared to those set forth in the tender invitation. 
  
 5) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender which arrived after the deadline, and the tenderer is unable to show that the delay was not the tenderers fault. 
  
 6) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender submitted by someone who is disqualified, and improper special treat- ment is a risk. 
  
 7) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently accepted a tender from someone who gave, promised or offered a bribe or some other improper recompense to someone deciding on or participating in the re- solution of a procurement matter. 
  
 22 
  
 SOU 1999:139 
  
 Summary 
  
 8) 
  
 A procurement unit has deliberately or negligently neglected to adverti- se a current procurement which must be advertised, according to chap- ters  
  
 2-6 
  of the LOU. 
 Changed rules on damages 
 The Committee proposes that the damages which may be awarded to an injured supplier shall be calculated on the basis of delictual damages. In other words, a supplier shall receive full compensation for the loss she/he sustains if she/he loses out on a contract which should rightfully have gone to her/him. In contrast to the wording of the present regulation on damages, however, the Committee proposes that the possibility of receiving damages be limited to an Young is reasonable in relation to costs and lost profit. The Committee also proposes that the statute of limitations in actions for damages and actions for market damage be extended from one to two years from the date a contract was signed or a procurement matter was resolved in some other way. 
 Simplifications and clarifications 
 The Committee also proposes a number of simplifications and reliefs for procurement units. The right for a procurement unit to invite a tender from only one supplier without advertising the procurement has been introduced. Webb, Thompson are special reasons for this procedu- re. The possibility of holding simplified design contests has also been introduced. A design contest refers to a contest for architectural services etc. carried out to give the arranger an opportunity to obtain a technical drawing or the like from contestants as input for the performance of a particular task. 
 A demand for mandatory advertising in an electronic database has been introduced. A selective procedure option is also being introduced in chapter 6 at the same time. The main idea is to make it easier for small and medi-  
 um-sized 
  companies to find out which procurement matters are in progress. Increased participation by these companies in public procurements Jackson growth. 
 A number of regulations are also proposed whose aim is to deal with disreputable suppliers. A supplier who is a legal entity can be bar- red from participation in procurement if a representative of that legal entity has been convicted of a business crime or been found guilty of serious dereliction in the pursuit of his trade. Acceptance of a tender 
 23 
  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1999:139 
  
 from anyone who has attempted to bribe a representative of a procure- ment unit is prohibited. Nor may a tender be accepted from anyone who is disqualified, and improper special treatment is a risk. Finally, an initi- ated procurement may not be broken off unless there are objective rea- sons for so doing 
 24 
  
 SOU 1999:139 
  
 Summary 
  
 . 
 Förslag till lag om ändring i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling 
 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling 
 1 
  
 dels  
 nuvarande 6 kap. 5, 7,  
 9-14 
  och  
 16-17 
  §§ skall betecknas 6 kap. 7,  
 12-15, 
 18-20 
  och  
 22-23 
  §§. 
  
 dels  
 att den nya 6 kap. 7,  
 13-15, 
 18-19 
  och 22 §§ skall ha följande lydelse, 
  
 dels  
 att 1 kap. 5 §, 6 kap.  
 1-6, 
 8-11 
  och  
 16-17 
  §§, 7 kap. 1, 3, 6 och  
 8-10 
  §§ samt rubrikerna närmast före 7 kap. 1 § skall ha följande lydel- se, 
  
 dels  
 att rubrikerna närmast före 6 kap. 7, 9, 13, 17 §§, skall sättas närmast före 6 kap. 12, 13, 19 respektive 23 §§ 
  
 dels  
 att rubrikerna närmast före 6 kap. 3, 11, 16 §§, skall sättas när- mast före 6 kap. 6, 15 respektive 22 §§ och skall ha följande lydelse 
  
 dels  
 att det i lagen skall införas nya bestämmelser i 6 kap. 21 och 24 §§, 7 kap. 2  
 a-c, 
  10  
 a-b 
  och 16 §§ samt nya rubriker närmast före 6 kap. 10 §, 7 kap. 10 b och 16 §§ samt övergångsbestämmelser av följande lydelse. 
  
 Nuvarande lydelse 
  
 Föreslagen lydelse 
  
 1 kap. 
 5 § 
 2 
  
 I denna lag används följande termer med den betydelse som här anges:  
 Upphandling 
 : köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, byggentrepre- 
 nader eller tjänster. 
  
 Upphandlande enhet 
 : statliga, kommunala och andra myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting, sådana bolag, före- ningar, samfälligheter och stiftelser som anges i 6 § och, såvitt avser upphandling enligt 4 och 6 kap., sådana enheter som avses i 4 kap. 1 § andra stycket och 6 kap. 1 § tredje stycket, sammanslutningar av sådana myndigheter, beslutande församlingar, bolag, föreningar, samfälligheter, stiftelser och enheter samt Svenska kyrkans församlingar och kyrkliga samfälligheter i fråga om verksamhet som bedrivs enligt begravningsla- gen (1990:1144). 
  
 1 
  
 Lagen omtryckt 1997:1068. 
  
 2 
  
 Senaste lydelse 1999:309. 
  
 25 
  
 Inledning  
 SOU 1999:139 
  
 Upphandlingskontrakt 
 : skriftliga avtal som en upphandlande enhet ingår avseende upphandling enligt denna lag. 
  
 Byggentreprenad 
 : utförande eller både projektering och utförande av ett arbete, som kan hänföras till en verksamhet som anges i avdelning C i bilagan till denna lag, eller ett byggnads- eller anläggningsarbete i sin helhet, vars resultat självständigt kan fullgöra en teknisk och ekonomisk funktion. 
  
 Koncession 
 : ett upphandlingskontrakt avseende byggentreprenad där ersättning för arbetet utgår i form av en rätt att utnyttja anläggningen eller i form av dels en sådan rätt, dels betalning. 
  
 Leverantör  
 : den som tillhan- 
  
 Leverantör:  
 den som tillhan- 
  
 dahåller varor eller utför arbeten 
  
 dahåller varor eller utför arbeten 
  
 eller tillhandahåller 
  
 tjänster även 
  
 eller tillhandahåller 
  
 tjänster även 
  
 om han inte varit den som i det 
  
 om han inte varit den som i det 
  
 särskilda fallet 
  
 tillhandahållit 
  
 särskilda fallet 
  
 tillhandahållit 
  
 eller utfört det som upphandlats. 
  
 eller utfört det som upphandlats 
  
 samt beträffande 7 kap. 1- 2 b 
  
 och 10  
 a-b 
  §§ även en samman- 
  
 slutning av leverantörer. 
  
 Ramavtal 
 : avtal som ingås mellan en upphandlande enhet och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa samtliga villkor för avrop som görs under en viss period. 
  
 Formgivningstävling  
 : 
  
 sådan 
  
 Formgivningstävling  
 : 
  
 sådan 
  
 tävling som avses i 5 kap. 28 §. 
  
 tävling som avses i 5 kap. 28 § 
  
 och i en förenklad form i 6 kap. 
  
 5 §. 
  
 Förfrågningsunderlag  
 : underlag för anbud, som en upphandlande 
  
 enhet tillhandahåller en leverantör. 
  
 Påskyndat förfarande 
  
 : sådant förfarande som avses i 2 kap. 15 §, 3 
  
 kap. 20 § och 5 kap. 22 §. Anbudsgivare: den som lämnar anbud. 
  
 Anbudssökande  
 : den som an- 
  
 Anbudssökande  
 : den som an- 
  
 söker om att få lämna anbud vid 
  
 söker om att få lämna anbud vid 
  
 selektiv  
 eller  
 förhandlad upp- 
  
 selektiv, förhandlad  
 eller för- 
  
 handling 
 . 
  
 enklad selektiv  
 upphandling 
 . 
  
 Ansökningsinbjudan: 
  
 under- 
  
 lag varigenom den upphandlan- 
  
 de enheten inbjuder leverantörer att ansöka om att få lämna an- bud i förenklad selektiv upp- handling. 
  
 Öppen upphandling  
 : upphandling där alla leverantörer får lämna an- bud. 
 26 
 SOU 1999:139  
 Inledning 
  
 Selektiv upphandling 
 : upphandling där en upphandlande enhet inbju- der vissa leverantörer att lämna anbud. 
  
 Förhandlad upphandling  
 : upphandling där en upphandlande enhet inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. 
  
 Förenklad upphandling  
 : upphandling där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. 
  
 Förenklad selektiv upphand- 
  
 ling: upphandling där alla leve- 
  
 rantörer har rätt att ansöka om 
  
 att få lämna anbud och den 
  
 upphandlande enheten 
  
 inbjuder 
  
 ett begränsat antal av dem att 
  
 lämna anbud. 
  
 Direktupphandling 
 : 
  
 upp- 
  
 Direktupphandling: 
  
 upp- 
  
 handling utan infordrande av 
  
 handling utan  
 krav på annonse- 
  
 skriftligt anbud. 
  
 ring och infordrande av skriftli- 
  
 ga anbud. 
  
 6 kap. 
 1 § 
 Bestämmelserna i detta kapitel tillämpas på 
 1. upphandling som avses i 2, 3 och 4 kap. och understiger de trös- kelvärden som anges där, 
  
 2 
 . upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bi- lagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap., 
  
 3 
 . upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bi- lagan, oavsett värde, och 
  
 4 
 . upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, oavsett värde. 
 2. upphandling av tjänster som avses i 5 kap. 1 § andra stycket 3 och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap., 
  
 3 
 . upphandling av tjänster som avses i avdelning A i bi- lagan och understiger det tröskelvärde som anges i 5 kap., 
  
 4 
 . upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bi- lagan, oavsett värde, och 
  
 5 
 . upphandling som avses i 1 kap. 3 § andra stycket, oav- sett värde. 
 27 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Vid upphandling som avses i 
  
 Vid upphandling som avses i 
  
 detta kapitel gäller 1 kap.  
 1-6 
 §§. 
  
 detta kapitel gäller 1 kap.  
 1-6  
 , 
  
 16, 21 första och andra stycke- 
  
 na, 23 första stycke och 24  
 §§. 
  
 Vid upphandling för verksamhet som anges i 4 kap. innefattar termen "upphandlande enhet" de företag som framgår av 4 kap. 1 § andra stycket. 
 Vid upphandling av tjänster enligt detta kapitel för verksamhet som avses i 4 kap. gäller 4 kap. 4 a §. 
 2 § 
 Upphandling skall göras ge- nom förenklad upphandling. Di- rektupphandling får dock använ- das om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte hel- ler beror på den upphandlande enheten. 
 Den upphandlande enheten skall  
 vid behov  
 fastställa riktlin- jer för användning av direkt upp- handling. 
 28 
 Upphandling skall göras ge- nom förenklad upphandling,  
 för- enklad selektiv upphandling el- ler formgivningstävling.  
 Direk- tupphandling får dock användas om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl, såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kun- nat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. 
 Den upphandlande enheten skall  
 om det inte är uppenbart onödigt,  
 fastställa riktlinjer för användning av direkt upphand- ling. 
 3 § 
 Den upphandlande enheten får tillämpa förenklad selektiv upphandling om enheten publi- cerar en ansökningsinbjudan i en elektronisk databas som god- känts av Konkurrens- och upp- handlingsverket. 
 Vid val av vilka leverantörer som skall få lämna anbud skall den upphandlande enheten prö- va om sökanden uppfyller de krav som ställts på l everantören 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 (rubrik närmast före 3 §) 
 Förfrågningsunderlag, inford- rande av anbud 
 (3 § tredje stycket) 
 Därutöver skall det av för- frågningsunderlaget framgå om 
 i ansökningsinbjudan. Om fler leverantörer kva lificerar sig än vad som angivits i ansök- ningsinbjudan, skall den upp- handlande enheten genom ett objektivt förfarande välja ut vil- ka leverantörer som får lämna anbud. 
 4 § 
 Om särskilda skäl föreligger får den upphandlande enheten vid förenklad upphandling utan annonsering, genom skrivelse infordra anbud från endast en leverantör. Enheten skall sär- skilt beakta att huvudregeln i 1 kap. 4 § efterlevs. 
 5 § 
 Den upphandlande enheten får genomföra en formgiv- ningstävling i förenklad form med iakttagande av 1 kap. 4 §. 
 Med formgivningstävling för- stås en sådan upphandling som beskrivs i 5 kap. 28 § första stycket. 
 Förfrågningsunderlag, ansök- ningsinbjudan, infordrande av anbud 
 6 § 
 Förfrågningsunderlaget skall vara så tydligt som möjligt och innehålla de krav och villkor som avses gälla för upphand- lingen. 
 Därutöver skall det av för- frågningsunderlaget framgå 
 29 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling.  
 Vi- dare skall anges  
 att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom  
 telegram el- ler  
 telefax skall bekräftas omgå- ende genom en egenhändigt un- dertecknad handling. 
 (5 § första stycket första me- ningen) 
 I annonsen eller skrivelsen enligt 4§ eller förfrågningsun- derlaget enligt 3§ skall anges  
 den dag då anbud senast skall ha kommit in 
 . 
 (5 § andra stycket) 
 Vidare skall det i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsun- derlaget anges  
 den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande 
 . 
 (12 § andra stycket, andra och tredje meningen) 
 Enheten skall i förfrågningsun- derlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän- digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter  
 angelägen- hetsgrad, med den viktigaste först. 
  
 30 
  
 1. 
  
 om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhand- ling, 
  
 2. 
  
 att anbud skall lämnas skrift- ligt och att anbud som lämnas genom telefax eller  
  
 elektronisk post  
 skall bekräftas omgående genom en egenhändigt under- tecknad handling, 
  
 3. 
  
 den dag då anbud senast skall ha kommit in 
  
 , 
  
 4. 
  
 den dag till och med vilken anbudet skall vara bindande 
  
 5. 
  
 den tid som beräknas löpa från det att avtal om upphand- lingen sluts till det att leverans av tjänst eller vara skall påbör- Perez, 
  
 6. 
  
 vilken form för prövning av anbud som kommer att tilläm- pas, 
  
 7. 
  
 vilka kriterier som den upp- handlande enheten avser till- mäta betydelse vid prövning av anbud. Den upphandlande en- heten får endast om särskilda skäl föreligger underlåta att an- ge kriteriernas  
  
 angelägenhets- grad, med det viktigaste först. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 (5 § första stycket andra mening- en) 
  
 Denna  
 dag skall bestämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. 
 (9 § fjärde stycket) 
 En upphandlande enhet som av leverantören begär upplys- ningar om  
 förhållanden som av- ses i första  
 och tredje  
 styckena  
 skall i förfrågningsunderlaget, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 
 7 § 
 Den  
 dag  
 då anbud senast skall ha kommit in  
 skall be- stämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. 
  
 8 § 
 Av förfrågningsunderlag, an- nons, ansökningsinbjudan eller skrivelse skall framgå på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningar om 
  
 1. 
  
 de  
 förhållanden som avses i 
 13 §  
 första  
 , andra och fjärde  
 styckena  
 och 
  
 2. 
  
 hur han uppfyller de krav som i övrigt kommer att tillmä- tas betydelse vid prövning av leverantörerna. 
  
 9 § 
 Av ansökningsinbjudan vid förenklad selektiv upphandling skall framgå 
  
 1. 
  
 den dag då ansökan om att få lämna anbud senast skall ha kommit in och 
  
 2. 
  
 hur många leverantörer som skall få lämna anbud. 
  
 Tiden för mottagande av an- sökan om att lämna anbud skall vara skälig men får aldrig vara kortare än femton dagar från den dag då ansökningsinbjudan avsändes för publicering. 
 Antalet leverantörer som får lämna anbud skall bestämmas med hänsyn till arten av det som 
 31 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 upphandlas och vara tillräckligt stort för att uppnå effektiv kon- kurrens. 
 Publicering av annons i elektro- nisk databas 
 10 § 
 En upphandlande enhet som använder förenklad upphandling skall infordra skriftliga anbud genom publicering av annons i en av Konkurrens- och upp- handlingsverket godkänd elek- tronisk databas. Enheten får därutöver infordra anbud genom skrivelse eller på annat sätt. Detta får dock tidigast göras samma dag som annonsen pub- liceras. 
 Annonsen skall utformas med beaktande av 1 kap. 4 §. 
 Konkurrens- och upphand- lingsverket skall tillhandahålla en förteckning över godkända elektroniska databaser. 
 Första och andra styckena gäller inte vid förenklad selektiv upphandling. 
 11 § 
 Alla leverantörer har rätt att förutom vid selektiv förenklad upphandling, lämna anbud. 
 9 § 13 § 
 En leverantör kan uteslutas från deltagande i upphandling om han 
  
 1. 
  
 är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud, 
  
 2. 
  
 är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångsför- valtning, ackord eller annat liknande förfarande, 
  
 32 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 3. är dömd för brott avseende yrkesutövningen enligt lagakraftvunnen 
  
 dom 
 , 
  
 4. har gjort sig skyldig till all- 
  
 4. har gjort sig skyldig till all- 
  
 varligt fel i yrkesutövningen  
 , 
  
 varligt fel i yrkesutövningen 
  
 och 
  
 den upphandlande enheten 
  
 kan 
  
 visa detta, 
  
 5 
 .  
 inte har fullgjort sina ålig- 
  
 5. inte har fullgjort sina ålig- 
  
 ganden avseende  
 svenska skatter 
  
 ganden avseende 
  
 socialförsäk- 
  
 eller socialavgifter. 
  
 ringsavgifter eller skatt i det 
  
 egna landet eller i Sverige. 
  
 Första stycket 3 och 4 gäller 
  
 även 
  
 den 
  
 juridiska 
  
 personens 
  
 företrädare eller såvitt det har 
  
 betydelse för den enskilda upp- 
  
 handlingen, någon som handlar 
  
 på leverantörens vägnar. 
  
 En upphandlande enhet har 
  
 En 
  
 upphandlande 
  
 enhet 
  
 har 
  
 rätt att av en leverantör begära 
  
 rätt att av en leverantör begära 
  
 upplysningar om förhållanden 
  
 upplysningar 
  
 om 
  
 förhållanden 
  
 som avses i första  
 stycket 
 . 
  
 som 
  
 avses 
  
 i 
  
 första 
  
 och andra 
  
 styckena 
 . 
  
 Innan ett skriftligt anbud antas skall den upphandlande enheten, om det inte är onödigt, kontrollera om leverantören är 
  
 1. 
  
 registrerad i  
  
 aktiebolags-, 
  handels- eller föreningsregistret, 
  
 2. 
  
 registrerad för redovisning och inbetalning av mervärdesskatt, in- nehållen preliminär  
  
 A-skatt 
  och arbetsgivaravgifter, och 
  
 3. 
  
 fri från skulder för svenska skatter och socialavgifter. 
  
 En upphandlande enhet som av leverantören begär upplys- ningar om förhållanden som avses i första och tredje stycke- na skall i förfrågningsunderla- get, annonsen eller skrivelsen ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna. 
 10 § 
 En upphandlande enhet får inte anta ett anbud, om leverantören inte är registrerad i register som avses i  
 9§ tredje  
 stycket, under förutsättning att registrerings- 
 14 § 
 En upphandlande enhet får inte anta ett anbud om leverantören inte är registrerad i register som avses i  
 13 § fjärde  
 stycket, under förutsättning att registrerings- 
 33 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 skyldighet föreligger. 
 (rubriken närmast före 11 §) Prövning av anbud 
 (11 § första stycket första me- ningen) 
 En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud  
 som har kommit in efter den dag som angetts som sista dag för läm- nande av anbud. 
  
 (11 § första stycket andra me- ningen) 
 Däremot skall enheten  
 pröva alla andra anbud om inte annat följer av  
 andra stycket eller 10§. 
 (11 § andra stycket) 
 Enheten får förkasta ett anbud 1. om leverantören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om för- hållanden som avses i  
 9 §  
 första 
 stycket, eller 
 34 
 skyldighet föreligger. 
 Prövning av anbud och ansök- ningar 
 15 § 
 En upphandlande enhet får inte pröva ett anbud  
 eller en an- sökan om att få lämna anbud som har kommit in för sent. En- heten får dock pröva ett för sent inkommet anbud eller en ansö- kan om det är uppenbart att för- seningen skett utan leverantö- rens vållande. 
  
 Enheten skall  
 pröva alla an- bud  
 och ansökningar om att få lämna anbud  
 om inte annat följer av  
 tredje stycket, 14, 16 andra stycket eller 17 §. 
  
 Enheten får inte pröva ett anbud om leverantörens ansö- kan inte uppfyller de krav som ställts i ansökningsinbjudan. 
 16 § 
 En upphandlande enhet skall, om inte särskilda skäl förelig- ger, pröva om anbudsgivare uppfyller de krav som ställts på leverantören (kva lificering) in- nan den börjar pröva anbuden. 
 Enheten får förkasta ett anbud  
 eller en ansökan 
  
 1. om leverantören i väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar om för- hållanden som avses i  
 13  
  
 §  
 första  
 eller andra stycket,  
 eller 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 2. 
  
 om förhållanden som anges 
  
 i 
  
 9 §  
 första stycket  
 1-5 
  förelig- ger. 
  
 2. 
  
 om förhållanden som anges 
  
 i 
  
 13 §  
  
 första  
 eller andra stycket  
 föreligger  
 . 
  
 17 
  
 § 
  
 En upphandlande enhet får inte anta ett anbud 
  
 1 
 . om det har lämnats av en fysisk person eller juridisk per- sons ställföreträdare som hos den upphandlande enheten be- slutar eller deltar i handlägg- ningen av upphandlingsärendet och det finns risk för otillbörlig särbehandling eller 
 2. om anbudsgivaren eller någon på hans vägnar har läm- nat, utlovat eller erbjudit muta eller annan otillbörlig belöning till den som beslutar eller deltar i handläggningen av upphand- lingsärendet. 
 12 § 18 § 
 En upphandlande enhet skall anta antingen 
  
 1. 
  
 det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller 
  
 2. 
  
 det anbud som har lägst anbudspris. 
  
 Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet, skall enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter så- som pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. 
 Enheten skall i förfrågnings- underlaget eller i annonsen om upphandling ange vilka omstän- digheter den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägen- hetsgrad, med den viktigaste först. 
 Föreligger det fallet att en upphandlande enhet skall anta det anbud som har lägst an- 
 35 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 budspris, får enheten förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan enheten begärt förklaring till det låga anbudet och inte fått till- fredsställande svar. Förklaring- en skall begäras skriftligt. 
 13 § 
 Hos den upphandlande enhe- ten skall finnas dokumenterat  
 de skäl på vilka ett anbud antagits  
 och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid  
 anbudspröv- ningen 
 . 
 (rubriken närmast före 16 §) 
 Särskilda bestämmelser för upp- handling som avses i avdelning B i bilagan 
 19 § 
 Hos den upphandlande enhe- ten skall finnas dokumenterat  
 skälen för beslut  
 och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid  
 upphandlingsförfarandet. 
  
 21 § 
 En upphandlande enhet får inte avbryta en upphandling en- ligt detta kapitel utan att sakliga skäl föreligger. 
 Särskilda bestämmelser 
 16 § 22 § 
 Om en upphandling av tjänster som avses i avdelning B i bilagan överstiger de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall den upphand- 
  
 lande enheten 
  
 1. tillämpa bestämmelserna i 
  
 1 kap.  
 12-16§§ 
  och 5 kap. 1- 
  
 1 kap.  
 12-16§§, 
 4 kap.  
  
 1-13 
  
 10§§, samt 
  
 §§  
 och 5 kap.  
 1-10§§, 
  samt 
  
 2. i fråga om upphandling enligt 5 kap. senast inom 48 dagar efter det att upphandlingen avslutats skicka ett meddelande därom till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publice- ras. 
 I fråga om upphandling enligt 4 kap. som överstiger de tröskelvärden som anges där skall enheten inom 60 dagar efter det att upphandlingen 
 36 
  
 Överprövning 
  
 1 § 
  
 En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2§ får i en fram- ställning till länsrätten ansöka om åtgärder enligt nämnda para- graf. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 avslutats skicka ett meddelande därom till Europeiska gemenskapernas kommission. I meddelandet skall enheten ange 
  
 1. 
  
 om den har tillämpat bestämmelserna i 1 kap. 13§, 
  
 2. 
  
 de uppgifter vars offentliggörande skulle motverka befogade af- färs- och konkurrensintressen, och 
  
 3. 
  
 om den godkänner att meddelandet publiceras. 
  
 24 § 
 En upphandlande enhet får överenskomma med en leveran- tör om ändring i avtalade villkor efter det att avtal tecknats. Där- vid skall enheten iaktta 1 kap. 4 §. 
 7 kap. 
 Överprövning och marknads- skadeavgift 
 En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada enligt 2 §  
 eller Konkur- rens- och upphandlingsverket  
 får i en framställning till länsrät- ten ansöka om åtgärder enligt nämnda paragraf. 
 En ansökan enligt första stycket får inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. 
 2 a § 
 Konkurrens- och upphand- lingsverket får i en framställning till länsrätten ansöka om åtgär- der enligt 2 b §. 
 Om Konkurrens- och upp- handlingsverket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en berörd leverantör. 
 En ansökan enligt första och 
 37 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 3 § 
 Ett mål som avser åtgärder enligt  
 2§  
 får inte avgöras slutligt 
 38 
 andra styckena skall göras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upphandlingsärendet på annat sätt slutförts. 
 2 b § 
 Länsrätten får besluta att en upphandlande enhet skall betala en särskild avgift (marknadsskadeavgift) om en- heten vid anskaffning av vara, tjänst eller byggentreprenad uppsåtligen eller av oaktsamhet i väsentligt hänseende brutit mot 1 kap. 4 § eller någon annan bestämmelse i denna lag. 
 Riktas talan mot flera upp- handlande enheter skall talan prövas för var och en av dem. 
 2 c § 
 Marknadsskadeavgift skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 20 pro- cent av anskaffningens värde. 
 När marknadsskadeavgift påförs skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och om det är fråga om ett upprepat beteende. Avgift får inte påföras för åtgärder som omfattas av ett föreläggande som har meddelats vid vite en- ligt denna lag. 
 Avgiften tillfaller staten. 
 Ett mål som avser åtgärder enligt 2  
 eller 2 b §  
 får inte avgö- 
  
 8 § 
  
 Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom  
  
 ett år  
  
 från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skade- stånd förlorad. 
  
 9 § 
  
 En särskild nämnd, Nämnden för offentlig upphandling  
  
 , utövar tillsyn över den offentliga upp- handlingen enligt denna lag 
  
 . 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 så länge medlingsförfarande en- 
  
 ras slutligt så länge medlingsför- 
  
 ligt 12 och 13§§ pågår. 
  
 farande enligt 12 och 13 §§ på- 
  
 går. 
  
 6 § 
 En upphandlande enhet som inte följt bestämmelserna i denna lag skall ersätta därigenom uppkommen skada för leverantör. 
 Skadeståndet skall omfatta, ett med hänsyn till kostnader och utebliven vinst, skäligt be- lopp till följd av att den skadeli- dande leverantören felaktigt gått miste om ett upphandlingskon- trakt. 
 Talan om skadestånd skall väckas vid allmän domstol inom  
 två år  
 från den dag då avtal om upphandlingen slöts. Väcks inte talan i tid, är rätten till skade- stånd förlorad. 
 Konkurrens- och upphand- lingsverket  
 utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt denna lag.  
 Tillsynen utöv- as genom kontroll av regelef- terlevnad och främjande av för- utsättningarna för en effektiv 
  
 offentlig upphandling. 
  
 Vid sin tillsyn får 
  
 nämnden 
  
 Vid 
  
 sin 
  
 tillsyn får 
  
 verket  
 in- 
  
 inhämta alla nödvändiga 
  
 upplys- 
  
 hämta 
  
 alla 
  
 nödvändiga 
  
 upplys- 
  
 ningar från upphandlande enhe- 
  
 ningar från upphandlande enhe- 
  
 ter. 
  
 ter. 
  
 Upplysningarna skall i första hand inhämtas genom skriftligt förfa- rande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligare, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. 
 39 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 10 § 
 En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som  
 Nämnden för offentlig upphandling  
 begär för sin tillsyn. 
 40 
 En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som  
 Konkurrens- och upphandlingsverket  
 begär för sin tillsyn. 
 10 a § 
 Konkurrens- och upphand- lingsverket får föra talan vid länsrätten om att förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa ett beteende som be- döms stå i strid med 1 kap. 4 § eller annan bestämmelse enligt denna lag. 
 Om Konkurrens- och upp- handlingsverket för ett visst fall beslutar att inte föra talan, får talan föras av en berörd leve- rantör. 
 Talan enligt första och andra stycket skall föras inom två år efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts eller upp- handlingsärendet på annat sätt slutförts. 
 Vite 
 10 b § 
 Länsrätten får förena ett fö- reläggande enligt 10 a § med vite. 
 Konkurrens- och upphand- lingsverket får förena ett före- läggande enligt 10 § med vite. 
 Verket eller berörd leveran- tör får vid länsrätten föra talan om utdömande av vite som fö- relagts med stöd av denna para- graf. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 Överklagande 
 16 § 
 Konkurrens- och upphand- lingsverkets beslut enligt 10 § och sådant godkännande som avses i 6 kap. 3 och 10 §§ får överklagas till länsrätten. 
 Övergångsbestämmelser 
 Denna lag träder ikraft den 1januari 2001. 
 Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får föreskriva de avvikelser från denna lag som behövs fram till år 2002 med hänsyn till övergången till obligatorisk annonsering vid förenk- lad upphandling. 
 41 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 1 Inledning 
 1.1 Utredningens uppdrag 
 Regeringen beslutade den 25 juni 1998 att tillkalla en särskild utredare (dir. 1998:58) för att utreda organisationen av Nämnden för offentlig upphandling (NOU), vilken roll samt vilka uppgifter nämnden bör ha i framtiden med hänsyn till behovet av tillsyn av offentlig upphandling. I uppdraget innefattades en översyn av reglerna i 6 kap. lagen (1992:1528) om upphandling (LOU), bestämmelserna om skadestånd i 7 kap. 6 § LOU samt att beakta branschsaneringsutredningens förslag med betydelse för upphandling under tröskelvärdena.  
 3  
 Den 12 maj 1999 be- slutade regeringen att ge utredningen en parlamentarisk sammansättning, tilläggsdirektiv (Fi 1999:34) och förlängd utredningstid t.o.m. december år 2000. Enligt t illäggsdirektiven skall kommittén lämna ett delbetän- kande omfattande det uppdrag som kommittén fått genom dir. 1998:58. 
 1.2 Uppdraget 
  
 1.2.1 
  
 Den statliga tillsynen 
  
 NOU är en nämndmyndighet. Sådana myndigheter kännetecknas av ett begränsat och avgränsat ansvarsområde, organisationens ringa storlek samt en kollektiv beslutsform. I sådana nämnd- och småmyndigheter finns svårigheter med styrning. Bristande administrativ och ekonomisk kompetens kan göra det svårt att tillämpa de administrativa regelverk som är gemen- samma för statsförvaltningen. Organisationen är sårbar på grund av att den har få anställda. Ett särskilt problem när det gäller NOU är att effekterna av verksamheten är svåra att mäta och överblicka. Resurserna har enligt 
  
 3  
 SOU 1997:111, Branschsanering och andra metoder mot ekobrott. 
 43 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 regeringen i för stor utsträckning använts för informationsverksamhet på bekostnad av tillsynsverksamheten. 
 Kommittén skall se över behovet av statlig tillsyn över offentlig upp- handling. Kommittén skall vidare lägga fram förslag om styrning, stöd och organisering av den offentliga upphandlingen och NOU:s verksam- het, bl.a. med utgångspunkt i vad som sägs i den förvaltningspolitiska propositionen, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst.  
 4  
 Regeringen gör där bedömningen att nämnmyndighetsformen bör användas spar- samt. Kommittén skall överväga om en vanlig förvaltningsmyndighet, t.ex. Kammarkollegiet, Statskontoret eller Konkurrensverket, kan hante- Reed uppgift eller om NOU bör slås samman med någon eller några andra myndigheter. 
 Kommittén skall se över de framtida uppgifterna för den nya organi- seringen av den statliga tillsynen. En fråga som skall utredas är om den framtida tillsynsfunktionen eller andra organisationer skall ges rätt att väcka talan vid domstol. Kommittén skall följa det övergripande arbetet med översynen av den statliga tillsynen av statliga myndigheter, kommu- ner, landsting och offentligt ägda företag. Kommittén skall formulera en definition av begreppet tillsyn inom upphandlingsområdet och föreslå hur tillsynsrollen skall utvecklas och ges större tyngd. Kommittén skall pröva hur informationsverksamheten vid NOU kan avgränsas i förhål- lande till andra aktörer och precisera de informationsinsatser som utgör ett offentligt åtagande. 
  
 1.2.2 
  
 6 kap. lagen om offentlig upphandling 
  
 I direktiven anges att kommittén skall se över bestämmelserna i 6 kap. LOU. Kommittén skall utreda om annonsering bör göras i större utsträck- ning, överväga en beloppsgräns för direktupphandling, överväga om privata företag som omfattas av reglerna över tröskelsvärdena bör omfatts av 6 kap. samt undersöka hur andra medlemsländer i EU reglerat upphand- lingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven 
  
 4  
 Prop. 1997/98:136, Statlig förvaltning i medborgarnas tjänst. 
 44 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 1.2.3 
  
 Skadestånd (7 kap. LOU) 
  
 Kommittén skall se över bestämmelserna om skadestånd vid offentlig upphandling och undersöka hur andra medlemsländer i EU genomfört rättsmedelsdirektiven i denna del. 
  
 1.2.4 
  
 Branschsaneringsutredningens förslag 
  
 Kommittén skall beakta branschsaneringsutredningens förslag ifråga om upphandling under tröskelvärdena. Dessa innebär bland annat att en upp- handlande enhet skall få begära in upplysningar om en leverantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Leveran- tör skall kunna uteslutas från en upphandling om en företrädare har begått brott i yrkesutövningen. En upphandlande enhet föreslås få begära att anbudsgivaren redovisar vilka delar av upphandlingskontraktet som han avser att lägga ut på någon annan. Vidare föreslås att en upphandlande enhet skall förkasta anbud som den anser vara orimligt lågt, dock först sedan den upphandlande enheten skriftligen begärt förklaring och ej fått tillfredsställande svar. Kommittén skall överväga remissinstansernas synpunkter och utarbeta författningsförslag. 
  
 1.2.5 
  
 Utredningsarbetet 
  
 Kommittén skall, i sitt arbete med de framtida uppgifterna och organise- ringen av tillsynsverksamheten, följa regeringens arbete med en generell översyn av den statliga tillsynen.  
 5  
 Vidare skall kommittén bedöma vilka konsekvenser regeringens översyn får för tillsynen över den offentliga upphandlingen. 
 Kommittén skall redovisa ekonomiska och verksamhetsmässiga kon- sekvenser av sina förslag samt visa hur förslag som innebär utgiftsök- ningar skall finansieras. 
 Centrala arbetstagarorganisationer skall hållas informerade och bere- das tillfälle att framföra synpunkter på utredningsarbetet. 
 Kommittén skall beakta direktiven till samtliga kommittéer och sär- skilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23), om att redovisa regionalpolitiska konsekvenser, om att redovisa jämställdhets- 
  
 5  
 Prop. 1997/98:136, s. 45 ff. 
 45 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 politiska konsekvenser (dir. 1992:50) samt redovisa konsekvenser för brottsligheten och det brottsförebyggande arbetet (dir. 1996:49). 
 Vidare skall samråd ske med Svenska kommunförbundet och Land- stingsförbundet. 
 Kommittén är oförhindrad att ta upp andra frågor som kan bli aktuella under utredningens gång. 
 1.3 Avgränsningar 
 I detta delbetänkande behandlas främst de frågor som omfattas av direk- tiv 1998:58. Vid arbetet med ursprungsdirektivet måste dock viss hänsyn tas till de frågor som skall utredas enligt tilläggsdirektiven. Ytterligare arbete med miljö, sociala frågor som t.ex. antidiskrimineringsklausuler måste ges plats bland den framtida tillsynsmyndighetens uppgifter. 
 Utredningsarbetet innefattar ingen total översyn av LOU. Kommittén har trots detta tvingats att ta upp principiella frågor som påverkar den offentliga upphandlingen i sin helhet. Dessa frågor rör huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 §, främjandet av små och medelstora företags medverkan i offentlig upphandling, krav på kvalitetsarbete hos de upp- handlande enheterna samt om försvarsupphandlingar skall omfattas av 6 kap. LOU eller regleras i särskild ordning. Kommittén avser att i sitt slutbetänkande återkomma med överväganden och förslag i dessa frågor. 
 Utöver detta kommer kommittén först i och med arbetet med tilläggs- direktivet (1999:34) att behandla mö jligheterna att ta hänsyn till  
 miljö-, 
  sociala och arbetsmarknadspolitiska krav samt antidiskrimineringsklau- suler vid offentlig upphandling. Vidare skall mö jligheterna till lokal upp- handling analyseras. I detta arbete kommer t.ex. frågor om avknopp- ningsstöd och trygghetssystem med värdebevis (kundval) att behandlas. Kommittén kommer även att återkomma till skadeståndsbestämmelser- na, såtillvida att skadeståndsersättning för det negativa kontraktsintresset 
 i förenklade upphandlingar skall övervägas. 
 Enligt tilläggsdirektiven skall kommittén även ta fram riktlinjer för det svenska arbetet med upphandlingsfrågor inom EU. Kommittén skall slutligen bedöma vilka närmare avvägningar som en upphandlande enhet bör göra, när enheten skall anta det ekonomiskt mest fördelaktiga anbu- det. 
 46 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 1.4 Uppläggning och inriktning 
 Ordföranden och sekreterarna har träffat ett stort antal företrädare för statliga myndigeter, kommuner, landsting, näringslivsorganisationer och företag. Vi har gjort studiebesök i Danmark, Holland, Norge och Storbri- tannien. Vi har haft möten med Ekonomistyrningsverket, Konkurrensrådet, Konkurrensverket, Glesbygdsverket, Statskontoret, Kommerskollegium, NOU, Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet. Vi har haft möten med  
 EKU-delegationen 
  och utredningen om sjukvårdsupphandling. Utredningen har även genomfört två hearingar med inköpare och leverantö- rer. Vi har lagt ut sju uppdrag till konsulter: en analys av arbetsrättsliga aspekter vid offentlig upphandling, en sammanställning av fel och brister vid offentlig upphandling, en utredning om försvarsupphandlingar, en kartläggning av hur rättsmedelsdirektivet har implementerats i EU:s med- lemsländer, en analys om den svenska regleringen överensstämmer med gemenskapsrätten samt en analys av affärsmässighetsbegreppet samt en analys av de regler om offentlighet och sekretess som gäller vid offentlig upphandling. 
 1.5 Frågornas tidigare behandling 
  
 1.5.1 
  
 Den statliga tillsynen 
  
 Vid arbetet med den nya upphandlingslagstiftningen aktualiserades frågan om behovet av en tillsynsfunktion. I propositionen konstaterades att det fanns ett mycket stort behov av en särskild myndighet på upphandlingsom- rådet som utövade tillsyn över att upphandlingslagens regler följs och kan följas. 
 Tillsynsfunktionens uppgift skulle inte endast vara att bevaka lagens efterlevnad. I och med de nya upphandlingsreglerna ökade främst regel- mängden men också antalet upphandlande enheter markant. Med anled- ning av detta skulle en av tillsynsmyndighetens viktigaste uppgifter vara att sprida information samt ge ut allmänna råd och rekommendationer.  
 6 
  
 Beträffande definitionen av tillsyn ansåg regeringen i den förvalt- ningspolitiska propositionen att: Den statliga tillsynen av myndigheter, kommuner och företag bör ses över i syfte att få till stånd en mer ända- 
  
 6  
  
 Prop.  
 1992/93:88 s. 43. 
 47 
  
 Inledning  
 SOU 1999:139 
 målsenlig statlig tillsyn. Den statliga tillsynen bör ges en tydligare inne- börd. Det kan enligt regeringen ske t.ex. genom definition av begreppet tillsyn i förhållande till andra snarlika verksamheter som utvärdering, uppföljning, kontroll, information etc.  
 7 
  
 Riksdagens revisorer har också behandlat vikten av att definiera och förstärka tillsynen.  
 8  
 Revisorerna efterlyser också andra funktioner som inte nödvändigtvis behöver ligga inom samma myndighet som tillsyns- funktionen. I Riksdagens revisorers förslag till riksdagen betonas till- synsfunktionens betydelse för den offentliga upphandlingen. Revisorerna är dock kritiska mot att regeringen inte bestämt vad tillsynen skall om- fatta och hur den skall genomföras. Revisorerna anser inte att det är till- synsmyndighetens uppgift att sätta dessa ramar. Innehållet i t illsyns- funktionen bör enligt revisorerna avgöras av ett oberoende organ. Revi- sorerna förespråkar också att tillsynsmyndigheten ägnar mer tid till ege- ninitierad tillsyn. 
 Vidare saknar revisorerna en expertfunktion som driver utvecklings- projekt och tar fram nationell policy i olika frågor som rör offentlig upp- handling. 
 9 
  
 Vid tillsynsmyndighetens tillkomst diskuterades dess ställning såsom självständig myndighet. Tillsynsmyndigheten skulle enligt prop. 1992/93:88 vara en självständig m yndighet som dock skulle dela admi- nistration med Riksrevisionsverket (RRV). Regeringen ansåg att till- synsmyndigheten kunde dra nytta av de erfarenheter som RRV vunnit genom sin verksamhet på upphandlingsområdet. Till fördel för t ill- synsmyndigheten var också tillgången till den större myndighetens orga- nisation, såväl avseende vissa speciella expertfunktioner som administ- rativt bistånd. Anknytningen till RRV innebar dock inte att verket skulle få bestämmanderätt över tillsynsmyndighetens ställningstaganden. I praktiken fick aldrig NOU någon självständig ställning gentemot RRV så en tid efter NOU:s bildande upplöstes banden med RRV. 
 Valet av nämndmyndighetsformen finns inte ytterligare dokumenterat i förarbetena till LOU. I den förvaltningspolitiska propositionen har där- emot regeringen gjort bedömningen att nämndmyndighetsformen bör användas i begränsad omfattning. Regeringen vill minska antalet nämndmyndigheter. Endast när det är en förutsättning för den aktuella verksamheten bör nämndmyndighetsformen användas. I sådana fall bör först prövas om inte en vanlig förvaltningsmyndighet kan hantera upp- 
  
 7 
  
 Prop. 1997/98:136, s. 46. 
  
 8 
  
 Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, s. 11 f. och s. 17 
  
 f. 
  
 9 
  
 Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 4 f. 
  
 48 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 giften, eventuellt i kombination med att myndigheten för den aktuella uppgiften endast är beslutför i viss sammansättning. 
 När nämndmyndighetsformen ändå framstår som lämpligast skall styrning, stöd, organisation och finansiering ordnas så att nämndmyn- digheten kan utföra sina uppdrag effektivt och med gott resultat. Rege- ringen ansåg det olämpligt med alltför många olika myndighetsmodeller. Därför förespråkades att nämndmyndigheter bör ges en mycket själv- ständig roll eller hårt knytas upp till en värdmyndighet. Vid skapande av nya eller omprövning av gamla nämndmyndigheter ansåg regeringen att det är fördelaktigt om värdmyndighetsskapet kan koncentreras till färre myndigheter. På så sätt förbättras, enligt regeringen, möjligheterna för gemensam kompetensuppbyggnad och resursplanering. 
 10 
  
 Riksdagens revisorer riktar kritik mot att det råder osäkerhet omkring arbetsfördelningen mellan nämnd respektive kansli på NOU. Avgörande frågor beträffande nämndens ledning har inte klarlagts och arbetsfördel- ningen mellan nämnd och kansli är oklar. 
 Eventuellt är detta ett utslag av att nämndorganisationen fungerar dåligt för en myndighet som NOU. 
 Med anledning av den framtida tillsynsfunktionens uppgifter har Småföretagardelegationen uttryckt att det behövs ett samlat grepp om upphandlingsproblematiken. Det krävs för att de grundläggande princi- perna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens skall kunna realiseras. 
 11 
  
 Frågan om talerätt för tillsynsfunktionen och andra parter har knapp- händigt beaktats i förarbetena till LOU. Vid remissförfarandet av prop. 1992/93:88 framställdes önskemål om att t illsynsmyndigheten skulle ha initiativrätt i domstol gentemot felande part. Med anledning av leveran- törernas möjlighet att föra talan i domstol ansågs detta inte vara nödvän- digt. Departementschefen ansåg att vetskapen om denna möjlighet skulle förhindra felaktigt agerande från de upphandlande enheternas sida. Skulle det senare visa sig att så inte var fallet fick frågan om talerätt, för annan än de inblandade parterna, aktualiseras i ett senare sammanhang. 
 Riksdagens revisorer föreslår att tillsynsmyndigheten ges talerätt och att även frågan om andra organs talerätt övervägs, t.ex. branschorgani- sationer. Som främsta skäl anförs att den berörda leverantörens beroen- deförhållande, gentemot den felande upphandlande enheten, kan leda till att felaktigt beteende aldrig beivras i domstol. 
 12 
  
 10 
  
 Prop. 1997/98:136 s. 38 f. 
  
 11 
  
 SOU 1998:94, rapport 7 Förslagskatalog, s. 16. 
  
 12 
  
 Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17 f. 
  
 49 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Även småföretagardelegationen föreslår i sitt betänkande att det bör övervägas om också tredje part skall ges tillfälle att väcka talan vid överträdelser av LOU. Delegationen framför samma skäl för detta som Riksdagens revisorer. 
 13 
  
 1.5.2 
  
 6 kap. lagen om offentlig upphandling 
  
 De överväganden som förelåg vid införandet av 6 kap. LOU anges i prop. 1993/94:78 (s. 15 ff.). Det ansågs bl.a. fördelaktigt att vissa enkla generella regler gällde såväl över som under tröskelvärdena. Enligt propositionen uppgår upphandling under tröskelvärdena till ett omfattande samlat värde och är till antalet fler än de som görs över tröskelvärdena. Därför ansågs det angeläget att reglerna utformades så att onödig detaljreglering undveks. Vidare underströks vikten av att iaktta de grundläggande reglerna om affärsmässighet, likabehandling och konkurrens. Utöver detta skulle regler- na utformas så att de är praktiska att använda även i internationellt hänse- ende 
 . 
  
 Riksdagens revisorer anser i sitt förslag till riksdagen att det behövs en samlad svensk policy för den offentliga upphandlingen. En sådan po- licy skulle bl.a. klargöra vad som gäller vid upphandling under tröskel- värdena. Det är enligt revisorerna inte säkert att dessa regler skall över- ensstämma med de som gäller över tröskelvärdena. Det viktigaste är att upphandlingsresurserna används effektivt. Enkla regler som leder till effektiv upphandling, för såväl i nköpare som leverantör, bör eftersträ- vas. 
 14 
  
 I prop. 1993/94:78 (s. 15 ff.) ansågs det praktiskt och enhetligt att samma enheter som omfattades av reglerna över tröskelvärdena även skulle omfattas av reglerna under tröskelvärdena. Någon ytterligare an- ledning till att privata företag inom försörjningssektorn ska omfattas av 6 kap. LOU angavs inte. 
  
 1.5.3 
  
 Skadeståndsreglerna (7 kap.) 
  
 I prop. 1992/93:88 behandlades bl.a. frågan om skadeståndets omfatt- ning och frågan om vilken domstolsorganisation som var bäst lämpad att handlägga skadeståndsmål. Det positiva skadeståndsintresset föresprå- kades av departementschefen för att det ansågs stå bäst i överensstäm- 
  
 13 
  
 SOU 1998:94, s. 16. 
  
 14 
  
 Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 4 f. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Inledning 
  
 melse med direktivtexten. Hänvisning gjordes till Stockholms universi- tets remissvar där universitetet påpekade att det var möjligt att erhålla fullt skadestånd i flera  
 EG-länder. 
  Dessutom underströks den avskräck- ande effekt som ett fullt skadestånd kunde förväntas ha. 
 Beträffande utökande av sanktionsmöjligheterna i LOU anser riksda- gens revisorer i sitt förslag att sanktioner beträffande otillåten direk- tupphandling borde övervägas. Idag kan den som helt åsidosätter upp- handlingsreglerna undkomma sanktioner. 
 15 
  
 1.5.4 
  
 Branschsanering 
  
 Utredningen om Branschsanering och andra metoder mot ekobrott (SOU 1997:111) har sett över LOU i syfte att minska mö jligheterna för oseriösa företag att konkurrera ut seriösa företag vid offentlig upphandling. De förslag som utredningen lagt fram berör både de direktivstyrda reglerna och kap. 6 i LOU vilket i vissa fall innebär att  
 EG-direktiven 
  måste ändras. Vidare ger utredningen rekommendationer till upphandlande enheter och leverantörer. 
 Såväl över som under tröskelvärdena  
 föreslås att den upphandlande enheten skall förkasta låga anbud som anbudsgivaren inte kan ge någon förklaring till. Flera av remissinstanserna var positiva till förslaget (RRV, RSV). 
  
 Vid upphandling  
 under tröskelvärdena  
 (läs upphandling enligt 6 kap.) föreslås att kontrollen av om en leverantör är registrerad i företags- register även skall avse utländska näringsidkares registrering i sådant register. Vidare föreslås att kontrollen av om en leverantör är restförd för skatter och socialavgifter även skall avse utländska skatter och av- gifter om näringsidkaren är registrerad i utlandet. Branschsaneringsut- redningen anser också att de krav som får ställas på en leverantör även skall omfatta den juridiska personens företrädare (verkställande direktör och styrelseledamöter). De leverantörskrav som avses är när det gäller att dels inte ha dömts för brott i näringsverksamheten, dels inte ha gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. 
 Vidare föreslår utredningen att enheten skall få kontrollera en leve- rantörs tekniska förmåga och kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. 
  
 15  
 Förslag till riksdagen, 1997/87:RR10, s. 19. 
 51 
  
 Inledning 
  
 SOU 1999:139 
  
 Därutöver bör enligt utredningens förslag den upphandlande enheten få kräva att leverantören skall redovisa vilka delar av kontraktet som denna avser att anlita annan (underleverantör). 
 52 
  
 SOU 1999:139 
  
 Bakgrund 
  
 2 Bakgrund 
 2.1 Den offentliga upphandlingen i Sverige 
  
 2.1.1 
  
 Inledning 
  
 Uppgifter avseende omfattningen av den offentliga upphandlingen vilar på osäker grund. Varken Nämnden för offentlig upphandling (NOU), Statistiska centralbyrån (SCB) eller någon annan myndighet har till upp- gift att föra någon fullständig statistik över de upphandlingar som styrs av lagen om offentlig upphandling (LOU). NOU skall enligt sin instruk- tion samla in och bearbeta ett begränsat antal uppgifter för statistikän- damål. I instruktionen avses främst de direktivstyrda upphandlingarna, dvs. upphandlingar över tröskelvärdena av varor, s.k.  
 A-tjänster 
 16 
 , bygg- och anläggningsentreprenader. Även om det skulle ha ålegat någon myn- dighet att föra en fullständig upphandlingsstatistik och det därför skulle ha funnits resurser att begära in och bearbeta statistiskt material om of- fentlig upphandling, kan konstateras att upphandlingsstatistik är ett om- råde med många potentiella felkällor och avsevärda risker för felslut. 
 Med hjälp av olika statistikkällor skattade Upphandlings- och mil- jöutredningen den sammanlagda volymen till minst 280 miljarder kronor för år 1995 (SOU 1995:23). I denna summa fanns inte medräknade de statliga och privata företagen vars upphandlingar faller under LOU. 
 Många upphandlande enheter har inte någon central instans med överblick över de upphandlingar som görs och kan därför inte re dovisa några totala volymer. Även om en sådan central instans finns är upp- handlingarna likväl ofta bristfälligt redovisade. Detta gäller såväl direk- tivstyrda upphandlingar som upphandlingar under tröskelvärdena och B- tjänster. 
  
 16  
 Se bilaga till LOU. Förteckning av tjänster. Avd A 
 53 
  
 Bakgrund 
  
 SOU 1999:139 
  
 Vissa upphandlande enheter underlåter konsekvent att fullgöra den annonseringsskyldighet i Europeiska gemenskapens tidskrift (EGT) som föreskrivs i LOU. I vissa fall saknas insikter om att uppdrag som ges till externa producenter faller under LOU:s tillämpningsområde och därför skall föregås av ett upphandlingsförfarande. När det gäller offentliga och privata företags upphandlingar finns inte sällan fel och brister på grund av att de på felaktiga grunder inte anser sig vara upphandlande enheter. 
 En ytterligare omständighet som gör det vanskligt att kartlägga den offentliga upphandlingen är att de re dovisningssystem som tillämpas i den offentliga sektorn ofta inte gör det möjligt att på ett enkelt sätt sär- skilja de kostnader som avser verksamhet som bedrivs av externa produ- center från de totala kostnaderna. Enkätundersökningar som tillställs upphandlande enheter kräver därför i regel en omfattande arbetsinsats av respondenten och har därmed ofta en låg svarsfrekvens. 
 Trots de svårigheter som föreligger till följd av den bristande eller obefintliga statistiken gör kommittén den bedömningen att den totala upphandlingsvolymen är betydligt större än vad som tidigare antagits. Följande skattningar kan göras om upphandlingens storlek i olika sekto- rer. Skattningarna bygger på tillgängligt statistiskt material och avstäm- ningar med sektorsföreträdare. 
 Staten 
 Statliga myndigheter upphandlar enligt Ekonomistyrningsverket (ESV) sannolikt för omkring 80 miljarder kronor per år. De statliga ramavtalen svarar enligt Kammarkollegiet för omkring sex miljarder kronor eller knappt 7,5 procent av den statliga upphandlingsvolymen. Det största ramavtalet är Statskontorets avtal avseende datorutrustning (stationära PC, bärbara PC och skrivare) vilket omsatte cirka 2,75 miljarder kronor. Sammanlagt omsätter de av Statskontoret upphandlade ramavtalen om- kring 4,5 miljarder kronor per år. 
 Till följd av krav på rationaliseringar och ökad effektivitet har en allt större del av de statliga myndigheternas medel kommit att användas för köp av tjänster. 
 Kommuner och landsting 
 Kommuner och landsting kan beräknas upphandla för 170 m iljarder kro- nor per år. Kommunerna svarar för omkring 100 miljarder kronor och landstingen svarar för omkring 70 miljarder kronor. De s.k. mjuka verk- 
 54 
  
 SOU 1999:139 
  
 Bakgrund 
  
 samheterna: skola, vård och omsorg svarar för omkring 80 procent av de totala kostnaderna och de tekniska verksamheterna svarar för omkring 20 procent. Andelen upphandlade varor och tjänster i de mjuka verk- samheterna kan enligt Svenska Kommunförbundet skattas till omkring 30 procent av de totala kostnaderna för dessa verksamheter. Motsvaran- de siffra i de tekniska verksamheterna kan skattas till omkring 60 pro- cent. 
 Statliga, kommunala och landstingsägda företag 
 Storleken av de statliga företagens upphandling är mycket svårbedömd. De majoritetsägda statliga företagen hade 1997 en omsättning på 225 miljarder kronor. 
 17  
 En försiktig skattning är att de upphandlar för om- kring 90 miljarder kronor per år. Några av de statliga företagen är san- nolikt inte att betrakta som upphandlande enheter enligt LOU. 
 Kommun- och landstingsägda företag omsatte 117 miljarder kronor 1997. De kommun- och landstingsägda företagen upphandlar sa nnolikt för omkring 50 miljarder kronor per år.  
 18  
 Dessa företag bedriver defini- tionsmässigt kommunal verksamhet. Endast de företag som bedriver handel med av elektricitet och sannolikt de företag som omfattas av la- gen (1986:753) om kommunal tjänsteexport är inte upphandlande enhe- ter enligt LOU. 
 Tendensen mot privatisering av offentliga företag kommer sannolikt att medföra att de offentliga företagens sammanlagda upphandlingsvo- lym kommer att minska. 
 Privata företag inom försörjningssektorerna 
 LOU reglerar även upphandlingar som görs av privata företag inom för- sörjningssektorerna, dvs. vatten,  
 energi-, 
  transport- och telekommunika- tionsområdena. Här återfinns t.ex. Sydkraft, Graningeverken, Swebus, Linjebuss, Tele2, Bishop m.fl. Privata företag som är upphandlande enheter inom försörjningssektorerna torde upphandla för omkring 10 miljarder kronor per år. 
  
 17 
  
 Regeringens skrivelse 1988/99:20, 1988 års redogörelse för företag med statligt ägande. 
  
 18 
  
 NOU:s rapport  
  
 248/98-29 
  s 1 
 55 
  
 Bakgrund 
  
 SOU 1999:139 
  
 Fördelningen mellan varor, tjänster och bygg- och anläggningsarbeten 
 Omkring 50 procent av den totala upphandlingen avser tjänster. Upp- handling av varor står för omkring 20 procent. Upphandling av bygg- och anläggningsarbeten står för omkring 25 procent av den totala upp- handlingen. 
  
 Fördelningen mellan direktivstyrda upphandlingar och upphandlingar  
 som styrs av 6 kap. LOU 
 Endast omkring 3 500 eller 5 procent av det  
 antal  
 upphandlingar som görs är direktivstyrda  
 19 
 . Nittiofem procent eller omkring 200 000 upp- handlingar avser upphandlingar under tröskelvärdet av varor, b ygg- och anläggningsentreprenader, samt  
 B-tjänster 
  (bl.a. tjänster avseende äldre- och handikappomsorg,  
 hälso-och 
  sjukvård, skola m.m.) oavsett värde. Därtill kommer direktupphandlingar. Enligt skattningar som re dovisats av NOU torde 20 procent av det totala  
 värdet  
 av den offentliga upp- handlingen avse direktivstyrda upphandlingar och 80 procent avse upp- handlingar som styrs av 6 kap. 
 20  
 . Inom försvarssektorn är t.ex. merpar- ten av upphandlingarna reglerade i 6 kap. LOU. 
 Den sammanlagda upphandlingsvolymen 
 Den sammanlagda upphandlingsvolymen som regleras i LOU uppgår med ovanstående skattningar till omkring 400 miljarder kronor per år. Det motsvarar drygt 23 procent av värdet av den samlade produktionen av varor och tjänster i Sverige, dvs. bruttonationalprodukten (BNP). Denna uppgick till 1 739 miljarder år 1997. 
  
 19 
  
 Förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, Offentlig upphandling, Riksdagens revisorer s. 4. 
  
 20 
  
 NOU-info 
  
  mars 98 
 56 
  
 SOU 1999:139 
  
 Bakgrund 
  
 2.2 
  
 Utvecklingstendenser inom den offentliga sektorn 
  
 I kommuner, landsting och statliga myndigheter pågår ett omfattande förändrings- och förnyelsearbete. Detta arbete har resulterat i 
  
 1) 
  
 förnyelse av den traditionella förvaltningsformen genom nya styrformer, decentralisering och brukarinflytande m.m., 
  
 2) 
  
 en ökad andel alternativa driftformer med fortsatt offentlig finansiering, 
  
 3) 
  
 privatisering, dvs. avveckling av det allmännas driftmässiga och finan- siella engagemang inom vissa verksamhetsområden t.ex. energidistri- bution. 
  
 Med alternativa driftformer avses att en myndighet väljer att överföra verksamheter som tidigare bedrivits i egen regi och traditionell förvaltnings- form till drift i privaträttslig form. Myndigheten upphör dock inte att helt eller delvis finansiera verksamheten och har ett fortsatt juridiskt och/eller förväntat ansvar för de som tar i anspråk verksamhetens tjänster. De alternativa driftformer som förekommer idag är 
  
 1) 
  
 offentliga företag (bolag och stiftelser) med företaget eller det allmänna som huvudman, 
  
 2) 
  
 offentliga driftentreprenader (köp av tjänster med sammansatt funktion, t.ex. drift av vårdcentraler, äldreboenden m.m.) med det allmänna som huvudman, 
  
 3) 
  
 offentlig bidragsgivning till privat verksamhet (t.ex. fristående skolor, privata daghem eller idrottsanläggningar) med företag eller föreningar som enskilda huvudmän, 
  
 4) 
  
 offentliga köp av enstaka platser på privata institutioner (t.ex. placering av äldre på privata sjukhem) med enskilda huvudmän, 
  
 5) 
  
 trygghetssystem med värdebevis (kundval med check) med offentliga och enskilda huvudmän) 
  
 Med konkurrensutsättning avses en metod för en kommun, ett landsting eller en statlig myndighet att systematiskt pröva om ett privat företag eller en förening kan driva en helt eller delvis offentligt finansierad verksamhet som ett alternativ till drift i egen offentlig regi. Syftet med konkurrensutsättning är att få till stånd ett optimalt resursutnyttjande avseende kvalitet och kostnad, dvs. mesta möjliga värde för pengarna. 
 57 
  
 Bakgrund 
  
 SOU 1999:139 
  
 Konkurrensutsättning 
 Med konkurrensutsättning förknippas ofta ett upphandlingsförfarande där externa anbudsgivare ges möjlighet att lämna anbud i konkurrens med en egenregienhet. Konkurrensutsättning kan även innefatta en begränsad prövning där alternativen är offentlig drift eller bidrag till enskild verksam- het. Konkurrensutsättning leder i normalfallet till en större upphand- lingsvolym. Bidrag till enskild verksamhet, försäljning och upplåtelse av fast och lös egendom faller utanför regleringen av den offentliga upphand- lingen. 
 Andelen alternativa driftformer inom den samhällsfinansierade äldre- och handikappomsorgen, skolan och barnomsorgen har ökat kraftigt under  
 1990-talet. 
  Även inom hälso- och sjukvården pågår en snabb utveckling mot en större andel alternativa driftformer. 
 Flertalet tjänster som utförs inom ramen för alternativa driftformer skall upphandlas i konkurrens enligt LOU. 
 Privatisering 
 Gemensamt för samtliga alternativa driftformer är att det allmänna har ett obligatoriskt eller förväntat ansvar för verksamheten som sådan. Om den alternativa utföraren av något skäl tvingas att upphöra med sin verksamhet ser t.ex. kommunen till att verksamhetens kunder eller användare får sitt behov av aktuell service/tjänster tillgodosett på annat sätt. Någon privatise- ring är det således inte fråga om. Privatisering föreligger först när det allmänna avhänder sig ansvaret för såväl drift som finansiering av verk- samheten. 
 58 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 3 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 3.1 
  
 EG-fördraget 
  
  och grundläggande EG- rättsliga principers inverkan på svensk 
 rätt 
  
 EG-fördraget 
  saknar speciella regler som rör offentlig upphandling. Där- emot innehåller det flertalet grundläggande principer som är tillämpliga även vid all offentlig upphandling,  
 dvs. vid upphandling såväl över som under tröskelvärdena  
 . 
  
 Solidaritetsprincipen  
 (art. 10) innebär att varje medlemsland är skyl- digt att vidta åtgärder som säkerställer  
 EG-rättens 
  efterlevnad i det egna medlemslandet. Solidaritetsprincipen innebär även att medlemsländerna skall arbeta för att gemskapens uppgifter kan genomföras. Vidare skall varje medlemsstat övervaka tillämpningen av gemenskapsrätten och ge- nom avskräckande men proportionella sanktioner beivra överträdelser. 
 En av  
 EG-fördragets 
  absolut viktigaste principer är  
 principen om ickediskriminering 
 . I artikel 12 förbjuds all diskriminering p.g.a. natio- nalitet inom fördragets tillämpningsområde, vilket även innefattar of- fentlig upphandling. För upphandlingens del innebär detta att förfråg- ningsunderlag inte får innehålla krav som endast svenska leverantörer kan uppfylla och utföra. 
  
 EG-domstolen 
  har i flera fall slagit fast vikten av principen om lika- behandling vid upphandling. I mål  
 C-243/89 
  (p. 33) Kommissionen mot Danmark uttalade domstolen; [a]lthough the directive [entreprenadirektivet] makes no express mention of the principle of equal treatment of tenders, the duty to observe that principle lies at the very hart of the directive.... 
  
 EG-domstolen 
  har därmed slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de uttryckliga bestämmelser 
 59 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 som återfinns i fördragen.  
 21  
 Av 1 kap. 4 § LOU framgår att Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta krav på objektivitet kan anses uppfylla de krav som gemenkapsrätten ställer på likabehandling och förbud mot  
 icke-diskriminering. 
  LOU kan i flertalet paragrafer anses ge uttryck för likabehandlingsprincipen. I 1 kap. 21 § LOU sägs att en upphandlande enhet endast får begära att anbud och anbudsansökningar förtydligas eller kompletteras om detta kan ske utan risk för särbehandling. I 1 kap. 16 § och 6 kap. 3 § finns ett förbud mot att utforma kravspecifikation m.m. så att endast ett varumärke kan komma 
  
 ifråga. Vidare får annonsering i nationell tidning inte göras före 
  
 upphand- 
  
 lingsannonsen avsänts till publikationskontoret och inte heller 
  
 får den 
  
 nationella annonsen innehålla annan information än den som skall annonse- ras inom EU. Den upphandlande enheten måste också se till att lämna samma information och att denna finns tillgänglig vid för alla leverantörer samtidigt (1 kap. 10 § LOU). Syftet är att leverantörerna skall ges så lika förutsättningar som möjligt att delta och lämna anbud. 
  
 En annan grundläggande princip är 
  
 proportionalitetsprincipen 
 . Den 
  
 förutsätter att den upphandlande enheten inte ställer 
  
 högre krav på leveran- 
  
 tören eller föremålet för upphandlingen 
  
 än vad som 
  
 är 
  
 nödvändigt och 
  
 ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. En uppgift som diskvalifice- rar en leverantör måste vara relevant och rimlig i förhållande till det som upphandlas dvs. vad leverantören skall utföra. I 1 kap. 16 c § LOU t illgo- doses detta intresse. Den upphandlande enheten får endast begära in sådana upplysningar om en leverantör som avses i 17 och 18 §§  
 22  
 och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. 
  
 En mycket viktig princip är  
 transparensprincipen/principen om förut- sebarhet och öppenhet  
 . För att uppnå konkurrens på lika villkor krävs att leverantörerna har tillgång till den information som behövs för att de skall ha en möjlighet att uppfylla den upphandlande enhetens krav. Öppenheten åstadkomms genom tämligen omfattande krav på annonsering vid upphand- ling över tröskelvärdena. Inte bara den aktuella upphandlingen skall a nnon- seras utan även planerade upphandlingar. Dessutom skall även resultatet av upphandlingen publiceras. 
  
 23  
  
 Som ytterligare komponent i en öppen och konkurrensutsatt marknad har EG skapat regler för kontroll och insyn i 
  
 21 
  
 Prop. 1993/95:19 del 1 Sveriges medlemskap i Europeiska unionen, s.478 
  
 22 
  
 1 kap. 17 och 18 §§ LOU innehåller bl.a. regler om att den upphandlande enheten får begära utdrag ur bolagsregister och att en upphandlande enhet i annons eller inbjudan till upphandling endast får infordra uppgifter om en leverantörs finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. 
  
 23 
 Prop. 1992/93:88, s. 36 och 1 kap.  
 7-11 
  §§ LOU. 
 60 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 upphandlingsförfarandena. Reglernas syfte är att ge övervakningsorganen tillgång till nödvändiga uppgifter för att de skall kunna fullgöra sina upp- gifter. 
 24  
 Den enskilde leverantören har rätt, ibland efter att ha genomgått en kvalifikationsfas, att få ut samma förfrågningsunderlag och kompletterande information som andra anbudsgivare. Vidare har anbudsgivaren rätt till en representant vid anbudsöppningen. Reglerna syftar till att ge den enskilde en rimlig chans att begära upprättelse i fall han blivit felaktigt behandlad. 
 Principen om ömsesidigt erkännande  
 innebär att intyg, certifikat m.m. som utfärdats av en annan medlemsstats myndighet skall godtas också i de övriga medlemsländerna. I upphandlingssammanhang får en upphandlande enhet inte försvåra för en leverantör som innehar det intyg som krävs för tjänstens utförande men som är utfärdat en myndighet i annat medlemsland. Detta framgår t.ex. av 17 § 1 kap. LOU Enheten får begära att en leve- rantör visar att han är registrerad i det land där han driver verksamhet enligt landets regler om aktiebolags- eller handelsregister eller liknande register. 
  
 3.2  
 EG-direktiven 
  om offentlig upphandling 
 LOU:s samtliga kapitel (exklusive kap. 6) har sin grund i sex  
 EG-direktiv. 
  Den klassiska sektorns direktiv har funnits längst och reglerar upphand- ling av varor, tjänster och byggentreprenader för vissa typer av upphand- lande enheter. Dessa enheter har någon sorts anknytning till den offentliga sektorn (jämför med engelskans public sector) genom t.ex. ägande, ledningsinflytande eller genom tillsyn. Följande direktiv gäller inom den klassiska sektorn: 
  
 93/36/EEG – för upphandling av varor 
  
 93/37/EEG – för upphandling av b ygg- och anläggningsentreprenader 
  
 92/50/EEG – för upphandling av s.k.  
  
 A-tjänster 
  
 97/52/EG – ändringsdirektiv 
  
 89/665/EEG – rättsmedelsdirektiv I 
  
 4 kap. LOU som styr upphandling inom de s.k. försörjningssektorerna införlivar följande direktiv: 
  
 93/38/EEG – för upphandling av varor, entreprenader och tjänster 
  
 98/4/EG – Ändringsdirektiv II 
  
 92/13/EEG – rättsmedelsdirektiv II 
  
 24 
 Prop. 1992/93:88, s. 36. 
 61 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 Upphandlande enheter inom försörjningssektorerna är offentliga och pri- vata företag som bedriver viss verksamhet. Som exempel kan nämnas företag som producerar eller levererar el, gas, värme och dricksvatten till fasta nät och företag som tillhandahåller flygplatser, hamnanläggningar och företag som driver  
 järnvägs-, 
  buss- eller tunnelbanenät. 
 3.3 Skadestånd enligt rättsmedelsdirektiven 
 Genom de s.k. rättsmedelsdirektiven 89/665/EEG och 92/13/EEG åläggs medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar införa bl.a. bestäm- melser om att skadestånd skall kunna utgå till den som lidit skada, p.g.a. överträdelser vid offentlig upphandling. I 7 kap.  
 6-8 
  § LOU har Sverige införlivat regler om skadeskadestånd vid offentlig upphandling. 
 Rättsmedelsdirektivet för den klassiska sektorn  
 (89/665/EEG) anger i preambeln bl.a. att det är nödvändigt att se till att lämpliga förfaran- den finns inom alla medlemsstater, så att beslut i strid mot dess be- stämmelser kan upphävas och ersättning kan ges till dem som skadas av överträdelserna. Denna programförklaring konkretiseras i artikel 2 (1) punkten c där det anges att av en medlemstat införda bestämmelser om prövning av en offentlig upphandling skall innefatta behörighet att ge 
  
 ersättning åt en person, som skadas av överträdelsen. 
  
 I  
 rättsmedelsdirektivet för försörjningssektorerna 
  
 (92/13/EEG) an- 
  
 ges i preambeln under två olika punkter dels att möjlighet att begära skadestånd skall alltid finnas, dels att om någon har begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att utarbeta anbud eller på annat sätt delta i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta inte behöva visa att han skulle ha fått kontraktet om överträdelse inte skett. Direktivet synes därför tala om två olika typer av skadestånd. I artikel 2 (1) punkten d anges att en som lidit skada av en överträdelse skall tillerkännas skadestånd. I artikel 2 (7) anger direktivet följande Har någon begärt skadestånd som svarar mot kostnaderna för att förbe- reda anbud eller deltaga i ett upphandlingsförfarande, skall denne för att få sina kostnader täckta behöva visa endast att en överträdelse skett av 
 gemenskapsregler om upphandling eller av nationella regler som införli- var sådana gemenskapsregler, att han haft realistisk möjlighet att erhålla kontraktet och att överträdelsen minskat denna möjlighet.  
 25 
  
 25  
 Utdrag ur PM om skadestånd av hovrättsassessor Miller/Finansdepartementet. 
 62 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 3.4 
  
 Gemenskapsrätten i förhållande till svensk rätt 
  
 EG-domstolen 
  har i flertalet mål beaktat frågan om vad som händer när nationell rätt strider mot EG:s primärrätt t.ex.  
 EG-fördraget. 
 26  
 Om be- stämmelsen har s.k. direkt effekt är den allmänna tolkningen av EG- domstolens domskäl att de nationella domstolarna är skyldiga att tilläm- pa  
 EG-rätten. 
  En bestämmelse med direkt effekt skall kunna genomdri- vas av en fysisk eller juridisk person i en nationell domstol. 
 En artikel i ett direktiv anses ha direkt effekt om bestämmelsen inne- håller en individuell rättighet samt är klar, precis och ovillkorlig mål.  
 27  
 Därutöver skall tiden för direktivets införlivande ha gått till ända utan att medlemsstaten införlivat direktivets bestämmelser eller att bestämmel- serna på ett felaktigt sätt har införlivats i nationell lagstiftning. 
  
 EG-domstolen 
  har dock konstaterat att en bestämmelse i ett direktiv bara kan ha direkt effekt om en individ åberopar det mot staten, s.k. ver- tikal direkt effekt. Individer emellan saknar direktiv direktivens bestäm- melser effekt. 
 28 
  
 Regeringsrätten har tillämpat principen om direkt effekt.  
 29  
 Regerings- rätten gav i målet det klassiska rättsmedelsdirektivet företräde framför 
 7 kap. 1 § LOU. Enligt LOU fick en ansökan till länsrätten inte tas upp till prövning efter det att beslut om leverantör fattas. Rättsmedelsdirekti- vet tillät dock prövning fram till det att avtal om upphandlingen tecknats. Regeringsrätten gav direktivet företräde eftersom dess innebörd och me- ning framstod som helt klar i jämförelse med den svenska lagregeln. 
 Av  
 EG-domstolens 
  uttalande i mål  
 C-103/88 
  Phillips  
 30 
  
 ,  
 an- ses framgå att skyldigheten att efterleva  
 EG-bestämmelser 
  med direkt effekt gäller för samtliga organ inom de nationella förvaltningarna. Detta innebär att, förutom statliga myndigheter, är även landsting och kommu- ner skyldiga att följa de gemenskapsrättsliga regler som har direkt ef- fekt. 
 31  
 Enligt  
 EG-domstolens 
  dom  
 C-31/87 
  (Beentjes) och Kommissio- nens uttalande i grönboken om offentlig upphandling, har de flesta ar- tiklarna i upphandlingsdirektiven direkt effekt. 
 32 
  
 26 
  
 T.ex.  
  
 C-106/77 
  Guzman. 
  
 27 
  
 C-26/62 
  
  Van Gend en Johnson. 
  
 28 
  
 C-152/84 
  
  Wiley. 
  
 29 
  
 RÅ 1996 ref. 50. 
  
 30 
 Se även mål  
 C-152/84 
  Wiley. 
  
 31 
 NOU info sammanställningen 1996, s. 11. 
  
 32 
 Grönboken om offentlig upphandling, 1996, s. 7. 
 63 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 I några rättsfall har  
 EG-domstolen 
  utvecklat principen om fördrags- konform tolkning. Principen innebär att även om en bestämmelse saknar direkt effekt så skall de nationella domstolarna tolka den nationella rät- ten i ljuset av  
 EG-bestämmelsen. 
 33 
  
 3.5 
  
 Kommissionens arbete med offentlig upphandling 
  
 3.5.1 
  
 Grönboken om offentlig upphandling 
  
 Kommissionen antog under hösten 1996 den s.k. grönboken om offentlig upphandling. Grönböcker används ibland av kommissionen för att initie- ra eventuella åtgärder på gemenskapsnivå. Grönböcker skickas normalt ut på en remissrunda hos myndigheter och organisationer. 
 Grönboken om offentlig upphandling behandlar två huvudproblem; dels det otillräckliga och ofullständiga införlivandet av upphandlings- reglerna i medlemsstaterna, dels den relativt begränsade ekonomiska ef- fekt som direktiven hittills har medfört. 
 De ämnesområden som grönboken behandlar är främst: 
  
 Målen för EU:s upphandlingspolicy och hur dessa uppnåtts fram till nu. 
  
 Införlivandet av upphandlingsdirektiven i nationell lagstiftning. 
  
 Tillämpningen av upphandlingsreglerna. 
  
 Hur tillgången till marknaden kan underlättas genom information, utbildning och elektronisk utveckling. 
  
 Hur upphandlingspolicyn kan förenas med annan  
  
 EU-policy, 
  t.ex. beträffande små och medelstora företag, standardiseringsarbetet, transeuropeiska nätverk, strukturfonder,  
 EU-finansierade 
  upp- drag, sociala frågor, miljöfrågor, försvarsfrågor. 
  
 Tillgången till andra länders upphandlingsmarknader. 
  
 Kommissionens avsikt med grönboken är inte att initiera några grundläggande förändringar av reglerna eftersom man önskar en pe- riod av stabilitet efter skapandet av ett juridiskt ramverk åt den of- fentliga upphandlingen. 
 34 
  
 33 
  
 C-14/83 
  
  Baker och  
 C-157/86 
  Wong. 
  
 34 
  
 NOU info sammanställningen 1996, s. 73 f. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 3.5.2 
  
 Regeringen yttrande över kommissionens grönbok om offentlig upphandling 
  
 I mars 1997 lämnade regeringen sitt yttrande till kommissionen med an- ledning av grönboken om offentlig upphandling. Regeringen betonar vikten av att EU:s medlemsländer och  
 EES-länderna 
  snarast genomför upphandlingsdirektiven i sina nationella rättsystem och att t illämpningen blir likartad i respektive medlemsland. Regeringen menar att efterlevna- den torde bli mycket större om det står klart för upphandlande enheter och leverantörer att direktiven har genomförts i samtliga medlemsstater. 
 Elektronisk handel förutspås ge den offentliga upphandlingen fördelar såsom exempelvis snabbhet, effektivitet och kostnadsbesparingar. Rege- ringen anser att utvecklingsarbetet med ett helt igenom elektroniskt upp- handlingsförfarande bör prioriteras. 
 Regeringen anser också att behovet av att utreda vilka miljökrav som får ställas i upphandlingssammanhang är mycket stort. Samtidigt måste man se till att upphandlingen sker under tillräcklig konkurrens. 
 En ökad liberalisering av den internationella upphandlingsregimen anser regeringen vara av stor vikt eftersom det handlar om stora ekono- miska värden och området endast delvis är reglerat av internationella avtal. 
  
 3.5.3 
  
 Kommissionens meddelande med anledning av grönboken om offentlig upphandling 
  
 Kommissionen drar två slutsatser av den debatt som förts med anledning av grönboken. Dels måste åtgärder vidtas från EU:s sida för att se till att upphandlingsdirektiven ger de förväntade e konomiska fördelarna, dels måste de befintliga instrumenten anpassas till de ändrade ekonomiska villkoren. Kommissionen kommer i stora drag att arbeta med följande uppgifter: 
  
 Förenkling av upphandlingsreglerna, dvs. dels ett förtydligande av otydliga regler, dels en justering av gällande regler, då problemen inte kan lösas genom tolkning av reglerna. Kommissionen ämnar lägga fram ett förslag till lagstiftningspaket som syftar till justering- ar av gällande regelverk på områden där en dynamisk tolkning inte räcker för att lösa de påvisade problemen. Kommissionen avser ock- så lämna vissa efterfrågade tolkningar av direktiven (i väntan på  
  
 EG-domstolens 
  dom) t.ex. vilka  
 miljö-, 
  social- och arbetsmarknads- politiska krav som får ställas vid offentlig upphandling. På sikt vill 
 65 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 kommissionen sammanfoga de tre klassiska direktiven till en enda text. 
  
 Ett bättre genomförande av den offentliga upphandlingspolitiken genom förbättrade kontroller på såväl  
  
 EU-nivå 
  som på nationell ni- vå. Kommissionen förslår, bl.a. inrättandet av oberoende nationella 
 myndigheter med offentlig upphandling som specialitet. Vidare un- derstryks vikten av insamling av upphandlingsstatistik för att fram- förallt ur ett ekonomiskt perspektiv kunna kontrollera den förda upphandlingspolitikens effekter. Attestering, som är en sorts en sorts frivillig granskning av den upphandlande enheten, skall vidare- utvecklas. Vidare understryks vikten av att bekämpa korruption m.m. 
  
 Skapa ett företagsvänligt klimat främst för små och medelstora fö- retag. Information om offentlig upphandling och utbildning av både inköpare och leverantörer där också hänsyn tas till åtgärder som syftar till att införa  
  
 miljö-, 
  social- och arbetsmarknadspolitiska samt konsumentskyddspolitiska målsättningar. Vidare ämnar kommissio- nen ägna tid åt att utforma kvalifikationssystem för leverantörer in- om olika områden. 
  
 Kommissionen tror och vill satsa mycket på elektronisk handel. Här inbegripes bl.a. ändringar av regelverket för att stimulera använd- ning elektronisk handel. 
  
 Målet om bästa värde för pengarna behöver inte utesluta att hänsyn också skall tas till sociala eller miljömässiga kriterier eller till kon- sumenthänsyn. Kommissionen avser att komma med ett tolkningsdo- kument för att möjliggöra att bästa hänsyn tas till miljön vid offent- lig upphandling. Liknade tolkningsdokument kommer att utformas i syfte att förtydliga gällande principer som tillåter beaktande av soci- ala och arbetsmarknadspolitiska hänsyn. 
  
 Öppnande av den offentliga upphandlingsmarknaden i tredje land för europeiska företag. Kommissionen tänker aktivt delta i  
  
 GPA-arbetet 
  inom WTO för att göra det möjligt för den europeiska industrin att stärka sin konkurrenskraft och öka sina affärsmöjligheter. Vidare arbetar kommissionen med integrering av ansökarländernas ekono- mier i EU:s politik för offentlig upphandling. Slutligen betonas vik- ten av att  
 EU-finansierade 
  projekt upphandlas enligt direktiven. 
 66 
  
 SOU 1999:139 
  
 Gemenskapsrättsliga och internationella upphandlingsregler 
  
 3.5.4 
  
 Pågående direktivändringsarbete inom EU avseende offentlig upphandling 
  
 EG-kommissionen 
  arbetar med förslag till ändringar i direktiven avseen- de såväl den klassiska sektorn som försörjningssektorerna. Förslagen för den klassiska sektorn gäller ett nytt förfarande; competitive dialogue, bestämmelser om ramavtal samt ändringar för att underlätta elektronisk upphandling. Med Competitive dialogue avses ett mer flexibelt upp- handlingsförfarande som möjliggör diskussion med anbudsgivare om vilka tekniska lösningar som står till buds när det gäller den upphand- lande enhetens specifika behov. 
 Vidare arbetar kommissionen med vissa ändringar i försörjningsdi- rektivet som rör upphandlande enheter inom telekommunikationsområ- det. 
  
 3.6 
  
 Government procurement agreement (GPA) inom världshandelsorganisationen (WTO) 
  
 Inom ramen för Världshandelsorganisationen har slutits avtal om offent- lig upphandling (Government procurement agreement). Avtalsparter är förutom EU även USA, Kanada, Japan, Israel, Sydkorea, Norge , Schweiz och Singapore. Marknaden för offentlig upphandling inom GPA bedöms omfatta ca 450 miljarder ecu vilket motsvarar nästan 5 000 miljarder kronor. Huvudsyftet med GPA är att minska antalet handels- hinder och diskriminerande bestämmelser.  
 GPA-bestämmelserna 
  är in- förlivade i LOU. Genom att tillämpa LOU efterlevs därmed Sveriges åtaganden gentemot WTO/GPA.  
 35 
  
 35  
 SOU 1997:111, s. 459 f. 
 67 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 4 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
 4.1 Lagen om offentlig upphandling 
 4.1.1 Inledning 
 Lagen om offentlig upphandling (LOU) trädde i kraft den 1 januari 1994  
 36 
 . Genom lagens första till och med femte och det sjunde kapitlet har de regler 
  
 36  
 Förarbetena till upphandlingslagen utgörs bl.a. av två betänkanden, Ds 1992:4 Offentlig upphandling - ett lagförslag och Ds 1992:62 Offentlig upphandling och  
 EES-del 
  II, tjänsteupphandling m.m. Promemoriorna låg till grund för prop. 1992/93:88, bet.1992/93:FiU5, SFS 1992:1528; omtryckt senast 1993:1468. Lagen kompletterades med regler om formgivningstävlingar, prop. 1992/93:209, bet.1992/93:FiU24, SFS 1993:924. Lagen kompletterades därefter med regler för  
 B-tjänster , 
  varor, byggentreprenader och  
 A-tjänster 
  under tröskelvärdena, 1993/94:78, bet. 1993/94:FiU4, SFS 1993:1468. Med anledning av ändrade upphandlingsdirektiv och medlemskapet i EU har lagen ändrats genom prop. 1993/94:227, bet.1993/94:FiU18, SFS 1994:614 samt prop.1994/95:153, bet.1994/95:FiU22, SFS 1995:705. På grund av Sveriges anslutning till den nya världshandelsorganisationen (World Trade Organisation, WTO) och den däri ingående överenskommelsen om offentlig upphandling (Government Procure- ment Agreement; GPA) har lagen ändrats genom prop. 1995/96:165, bet. 1995/96:FiU13, SFS 1996:433. I syfte att göra lagens innehåll och ordalydelse mer i överensstämmelse med EG:s upphandlingsdirektiv har lagen ändrats fr.o.m. den 1 januari 1998, prop.1996/97:153, 1997/98:FiU17, rskr 1997/98:61, SFS 1997:1068. Genom lagändring med ikraftträdande 1 januari 1999 justerades bl.a. anbudstider vid förhandsannonsering, prop. 1997/98:170, bet. 1998/99:FiU6, rskr. 1998/99:13. Genom lagändring med ikraftträdande den 1 januari 1999 ändrades lagens tillämpningsområde med avseende på kyrkliga kommuner, prop. 1998/99:38, bet. 1998/99:KU18, rskr. 1998/99:176. 
 69 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 som gäller för offentlig upphandling inom den inre marknaden införlivats i svensk rätt. Avsikten är att de upphandlande enheterna genom att följa LOU också följer EG:s upphandlingsdirektiv. LOU går längre än  
 EG-direktiven 
  genom att lagens sjätte kapitel även innehåller bestämmelser om upp- handlingarna under tröskelvärdena och s.k.  
 B-tjänster 
  oavsett värde samt försvarsupphandlingar (1 kap. 3 §). Sådana upphandlingar regleras dock inte lika ingående. LOU är indelad i sju kapitel: 
  
 1 kap. gemensamma regler och definitioner, 
  
 2 kap. varuupphandling över tröskelvärdena, 
  
 3 kap. upphandling av byggentreprenörer över tröskelvärdena, 
  
 4 kap. upphandling inom försörjningssektorerna  
  
 (vatten-, 
  energi, transport- och telekommunikationer) över tröskelvärdena, 
  
 5 kap. upphandling av  
  
 A-tjänster 
  över tröskelvärdena, 
  
 6 kap. upphandling under tröskelvärdena,  
  
 B-tjänster 
  oavsett värde och s.k. försvarsupphandlingar samt 
  
 7 kap. överprövning och skadestånd. 
  
 Den största förändringen för kommuner och landsting jämfört med de upphandlingsreglementen, som t.o.m. 1993 tillämpats vid kommuners och landstings upphandling, är att lagen är tvingande. Statliga m yndigheters upphandling omfattades även före Adams illkomst av tvingande lagstift- ning, närmast upphandlingsförordningen (1986:366). LOU gäller även för de offentliga bolagen och vissa privata bolag (4 kap. 1 § LOU) vilka tidigare vare sig omfattats av frivilliga eller tvingande upphandlingsregler. 
 Bestämmelserna garanterar samma upphandlingsprocedur i de olika medlemsländerna så att även mer avlägsna leverantörer ges en reell chans att vara med i en anbudstävlan. 
 Trots att lagen i vissa avseenden är mycket detaljerad finns en rad vikti- ga frågor som överlämnats till rättstillämpningen. Det råder till exempel osäkerhet om hur man skall avgränsa en s.k. upphandlande enhet. 
 Med begreppet upphandlingsförfarande avses en procedur som är tänkt att leda fram till en anskaffning. Förfarandet startar genom att den upp- handlande enheten via annons eller på annat sätt tillkännager sin avsikt att anskaffa något till enheten. Det kan gälla en vara, en byggentreprenad eller en tjänst. 
 LOU är huvudsakligen en förfarandelag som behandlar olika delar av upphandlingsprocessen. Syftet är därvid att söka garantera bl.a. att förfa- randet går till på ett sådant sätt att alla som deltar i upphandlingen har en chans att få sina anbud korrekt hanterade. I detta ingår regler för hur värderingen av dessa anbud skall gå till. Dessa har kommit till i syfte att 
 70 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 främja att prövningen av anbuden sker utan ovidkommande hänsyn. LOU innehåller därutöver en del andra regler avseende formalia m.m. 
  
 4.1.2 
  
 Konkurrens, affärsmässighet och likabehandling  
  
 (icke-diskriminering) 
  
 I 1 kap. 4 § LOU, som gäller vid all upphandling oavsett värde, föreskrivs att upphandling skall göras med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt. LOU utgår, liksom  
 EG-direktiven 
  om offentlig upphandling, från att upphandlingar skall ske på marknadens villkor och att det är marknaden som genom konkurrens kan ge de bästa och billigaste villkoren. 
 I samma bestämmelse föreskrivs också att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detta framgår även av 1 kap. 9 § regeringsformen där det stadgas att domstolar samt förvalt- ningsmyndigheter och andra som fullgör uppgifter inom den offentliga förvaltningen skall i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iakttaga saklighet och opartiskhet.  
 EG-domstolen 
  har slagit fast att det inom gemenskapsrätten gäller en allmän likabehandlingsprincip utöver de ut- tryckliga bestämmelser som återfinns i fördragen.  
 37  
 Likabehandlingsbe- handlingsprincipen eller principen om  
 icke-diskriminering 
  gäller även vid förenklad upphandling och direktupphandling. 
 Likabehandlingsprincipen i LOU syftar, förutom allmänna rättssäker- hetsskäl, till att förhindra att en snedvriden konkurrens uppkommer. Detta innebär t.ex. att upphandlingen inte får gynna eller missgynna vissa leve- rantörer på ett obehörigt sätt, eftersom detta skulle snedvrida konkurrensen. 
 Hänsyn måste även tas till leverantörer som valt att inte lämna anbud. Dessa kan ha valt att avstå på grund av att de inte anser sig kunna klara den upphandlande enhetens krav.  
 EG-domstolen 
  har förklarat att om en upp- handlande enhet godtar ett anbud trots att detta inte uppfyller kraven i kravspecifikationen och att förfrågningsunderlaget inte medger rätt att frångå kraven innebär detta ett brott mot principen om likabehandling av anbudsgivare. 
 38 
  
 Det är inte tillåtet att vid anbudsprövningen ge några favörer till en an- budsgivare enbart på grund av att anbudet är fördelaktigt med hänsyn till 
  
 37 
  
 Prop. 1993/95:19 del 1 Sveriges medlemskap i Europeiska unionen, s. 478 
  
 38 
  
 Mål  
  
 C-243/89 
  Kommissionen mot Danmark, REG 1993, s. 3353, NOU info sammanställningen 1996, s. 56 
 71 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 sysselsättning eller skatteunderlag. Lokala leverantörer får inte ges favörer vid anbudsprövningen. Inget hindrar dock att man anpassar upphandlingar- nas omfattning så att lokala leverantörer inte missgynnas genom alltför stora volymer. Det är givetvis tillåtet för en upphandlande enhet att verka för att konkurrensen och mångfalden på marknaden bibehålls eller stärks. En kommunen har t.ex. rätt att främja det lokala näringslivet genom allmänt näringslivsfrämjande insatser. Ett exempel på detta är insatser för att främja  
 IT-användningen 
  i det lokala näringslivet. 
  
 4.1.3 
  
 När är lagen tillämplig för en upphandlande enhet? 
  
 Bedömningarna i det följande bygger på kommunförbundets bok Kommunala driftentreprenader.  
 39 
  
 När den upphandlande enheten köper från privata företag 
 LOU gäller till att börja med när den upphandlande enheten köper, leasar, hyr, eller hyrköper varor, byggentreprenader eller tjänster från privata företag. Det finns inget juridiskt hinder i LOU mot att en upphandlande enhet med egen personal producerar alla de tjänster som behövs i den egna verksamheten. Det är när enheten bestämt sig för att pröva om marknaden (externa offentliga och privata producenter) kan erbjuda ett bättre och billigare alternativ till produktion i egen regi, som lagen blir tillämplig. I vissa situationer kan det vara svårt att avgöra om det föreligger en upp- handlingssituation eller bidragsgivning. Avgörande är om det vid en sam- manlagd bedömning är fråga om ett uppdragsförhållande där den upphand- lande enheten betalar för en utförd prestation. Vid bedömningen bör läggas vikt vid vem som finansierar verksamheten, vem som tagit initiativet till verksamheten, för vem verksamheten är till för, om det finns ett förvärvs- syfte och till graden av styrning från den upphandlande enhetens sida. 
 När den upphandlande enheten köper från en "avknoppning" 
 Om anställda inom den upphandlande enheten bildar ett personal kooperativ eller någon annan form av personalägt företag kan enheten inte sluta avtal med kooperativet om att köpa tjänster utan att först infordra anbud. 
  
 39  
 Williams, Mitchell och Hayden, Kommunala driftentreprenader, 1997, s. 51. 
 72 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 När den upphandlande enheten köper från eget företag 
 Lagen är också tillämplig när den upphandlande enheten köper från egna eller andra enheters företag. Om t.ex. en kommun har överfört det kommu- nala huvudmannaskapet för en viss verksamhet till ett kommunalt företag, t.ex. ett bostadsföretag, är lagen inte tillämplig på kommunens ägarroll i förhållandet till företaget. Om däremot kommunen köper tjänster av företa- get, till exempel fastighetsförvaltning, får det kommunala företaget inte gynnas på bekostnad av till exempel privata företag på så sätt att kommu- nen underlåter att infordra anbud enligt LOU:s regler  
 40 
 . Detsamma gäller om den upphandlande enheten bildar ett särskilt företag för t.ex. städning av enhetens lokaler. 
 När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter 
 När den upphandlande enheten köper från andra upphandlande enheter gäller också lagen. I t.ex. socialtjänstlagen finns dock regler som gör det möjligt att köpa och sälja tjänster mellan kommuner. 
 Lagen är tillämplig även om anbudsförfarandet avbryts 
 NOU har vid nämndsammanträde uttalat att nämnden anser att en upp- handling inte får avbrytas utan sakliga skäl. Som exempel nämns att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kan råda över. Nämnden uppmärksammar också att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot gemenskapsrätten och då främst principerna om likabehandling av leverantörer och förutsebarhet (transparens).  
 41 
  
 Lagen är inte tillämplig vid intern "upphandling" 
 Att köpa varor och tjänster av andra enheter inom samma juridiska person utgör i LOU:s mening ingen upphandling. En kommun, ett landsting och staten utgör var för sig en egen juridisk person. Därigenom behöver t.ex. en 
  
 40 
  
 Mål  
  
 C-360/96, 
  Kommissionen mot Nederländerna och NOU info april  
 -94 
  s. 6. 
  
 41 
  
 NOU:s ärende dnr  
  
 1999/0077-21. 
  
 73 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 statlig myndighet inte tillämpa LOU när den anskaffar en vara eller tjänst av en annan statlig myndighet. Inget hindrar dock att den upphandlande enheten antar riktlinjer för "intern upphandling" som b ygger på lagens prin- ciper. 
 Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting köper från en gemensam nämnd 
 Kommuner och landsting kan fr.o.m. den 1 augusti 1997 samverka genom en gemensam nämnd  
 42 
 . En sådan nämnd kan inrättas för vilken kommunal angelägenhet som helst, bortsett från civilförsvar, under förutsättning att verksamheten är kompetensenlig för de samverkande parterna. Nämnden tillsätts i någon av de samverkande kommunerna eller landstingen och ingår i denna kommuns eller landstings organisation. De samverkande kommu- nerna kan ta i anspråk nämndens tjänster som om det vore den egna kom- munens tjänster. Något uppdragsförhållande föreligger inte. 
 Lagen är inte tillämplig när en kommun eller ett landsting "köper" från ett kommunalförbund där kommunen eller landstinget är medlem 
 Lagen är inte tillämplig när en kommun som är medlem i ett kommu- nalförbund tar i anspråk kommunalförbundets tjänster. Detta beror på att kommunalförbundet är en specialkommun som tagit över huvud- mannaskapet för en del av medlemskommunens verksamhet. Om kommu- nalförbundet tar ut avgifter för sina tjänster utgör dessa inte ersättning för köp av tjänster utan är ett sätt att fördela kostnader i förhållande till kommunernas nytta av den gemensamma angelägenheten. Om kommunen däremot köper en tjänst som kommunalförbundet inte ansvarar för enligt förbundsordningen skall tjänsten upphandlas. 
 Lagen är inte tillämplig när kommunen ger bidrag till enskild verksamhet 
 När kommunen ger bidrag till enskild verksamhet, t.ex. en förening som driver en fritidsanläggning för egen räkning, privatskolor och enskild barnomsorg m.m. finns normalt sett inte något uppdragsförhållande som 
  
 42  
 SFS 1997:50, Prop.1996/97:105, Bet.1996/97:Ku20 
 74 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 föranleder tillämpning av LOU. Det går dock inte att "maskera" en entrep- renad genom att påstå att ett företag eller en förening får ett bidrag om det i själva verket är fråga om ersättning för tjänster som utförts på uppdrag av kommunen. 
 Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten anskaffar eller upplåter nyttjanderätt till fast egendom genom ett arrende- eller hyresavtal 
 Om den upphandlande enheten arrenderar eller förhyr en fastighet, en byggnad eller en lokal gäller inte LOU. Detsamma gäller om enheten arrenderar ut eller hyr ut en fastighet, en byggnad eller en lokal. Detta förutsätter att det rättsliga förhållandet mellan parterna vid en sammanlagd bedömning inte domineras av ett uppdragsförhållande.  
 43 
  
 Lagen är inte tillämplig när en upphandlande enhet anställer personal 
 När enheten anställer personal är LOU inte tillämplig. Detta gäller även om t.ex. två upphandlande enheter delar på en arbetstagare på så sätt att vederbörande har en anställning hos varje enhet. Om en upphandlande enhet däremot anlitar t.ex. en annan upphandlande enhets juristfunktion är det fråga om köp av konsultation. LOU är därmed tillämplig. 
 Lagen är inte tillämplig när den upphandlande enheten köper från en annan upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten 
 Exempel på sådana köp är när t.ex. en kommun köper platser på §  
 12-hem 
  (lagen om vård av unga) från Statens institutionsstyrelse (SIS). Kommunen anses även ha rätt att utnyttja ramavtal avseende köp av handikapphjälpme- del som slutits av AB Sjukvårdshuvudmännens Upphandlingsbolag (SUB) utan att själva genomföra en särskild upphandling. En förutsättning är dock att kommunen fattar ett generellt beslut om att framdeles uppdra till SUB 
  
 43  
 Jämför med NOU info sammanställningen 1996, s. 53, NOU info mars 99, s. 14 f. 
 75 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 att träffa sådana ramavtal för hjälpmedelsupphandling som ger kommunen möjlighet att utnyttja ramavtalen för egna avrop med stöd av avtalen.  
 44 
  
 LOU tillämpas inte vid anskaffning av tjänster som enligt annan lag är undantagna upphandling 
 LOU är inte tillämplig när länsstyrelserna skall besluta om vem som skall utföra en särskild utredning enligt 2 kap. 11 § lagen (1988:950) om kultur- minnen m.m.(KML). Detsamma gäller vid länsstyrelsens beslut om en arkeologisk undersökning eller en särskild undersökning enligt 2 kap. 13 § KML. 
 4.1.4 Tröskelvärden 
 Vissa regler om annonsering, rapportering, tekniska specifikationer m.m. gäller endast för upphandlingar över vissa tröskelvärden. Tröskelvärdet för varor och tjänster är för samtliga upphandlande enheter, exkl. statliga m yndigheter, det lägsta av 200 000 ecu exkl. moms eller 200 000 sdr.  
 45  
 I dagsläget motsvarar det 1,728 miljoner kr. Tröskelvärdet för statliga myndigheter vid upphandling av varor och tjänster är 130 000 sdr vilket motsvarar 1,157 miljoner kronor. Vid upphandlingar enligt 4 kap., dvs. inom försörjningssektorerna exkl. telekommunikationssektorn, är tröskelvärdet 400 000 ecu vilket motsvarar 3,457 miljoner kronor. För telekommunikationssektorn gäller det högre värdet 600 000 ecu som motsvarar 5,185 miljoner kronor. För samtliga upphandlande enheter gäller vid upphandling av b yggentreprenader (3 kap. LOU) tröskelvär- det 5 miljoner ecu vilket motsvarar 43,214 miljoner kronor. Slutligen krävs att den upphandlande enheten förhandsa nnonserar de upphandlingar som överstiger 750 000 ecu vilket motsvarar 6,482 miljoner kronor. Ecu:ns värde fastställs i en förordning som publiceras i svensk författningssamling (SFS 1998:59). 
  
 44  
 Svenska Kommunförbundets cirkulär 1995:189. Företrädare för Svenska Kommunförbundet; Landstingsförbundet, Nämnden för offentlig upphandling och SUB är ense om denna tolkning av LOU. 
  
 45  
 Den nya utformningen av tröskelvärdet för varuupphandling följer av Sveriges anslutning till ett avtal om Världshandelsorganisationen (World Trade Organi- sation, WTO). Förkortningen sdr står för särskilda dragningsrätter. För kommu- ner är motvärdet i svenska kronor av de tröskelvärden som anges i ecu alltid lägre än sdr. (prop. 1995/96:165, s. 14). 
 76 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 En upphandling avseende en viss kvantitet varor eller tjänster får inte delas upp i syfte att tröskelvärdet skall underskridas. Flera upphandlingar av samma typ som skall göras samtidigt skall vid tillämpning av bestämmelserna om tröskelvärdet anses som en upphandling. Detta betyder inte att alla upphand- lingar måste ske samtidigt för den upphandlande enhetens totala behov av en viss vara eller tjänst. 
 Det är fullt tillåtet att t.ex. skolförvaltningen, socialförvaltningen eller kommundelsförvaltningen i en kommun gör var sin upphandling. Likaså kan varje resultatenhet göra sin egen upphandling om kommunens delegeringsregler medger det. Det är vidare tillåtet att handla upp olika varugr upper för sig. Om värdet av flera mindre upphandlingar av samma slag sammantaget överstiger tröskelvärdet gäller dock självfallet de krav, t.ex. annonseringsreglerna, som följer av LOU. 
 Vid upphandling av  
 B-tjänster 
  har tröskelvärdet betydelse för om even- tuella bestämmelser om teknisk standard eller tekniska specifikationer skall gälla och om anmälan av resultatet skall göras till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer. 
 Huvudprincipen för beräkning av tröskelvärdet är att beräkningen görs på den totala kostnaden för ett upphandlingsavtal. Vid köp av tjänster skall kontraktsvärdet bestämmas till kostnaden under kontraktstiden om tiden är högst 4 år. För kontrakt som löper på längre tid eller obestämd tid skall värdet beräknas till månadskostnaden multiplicerad med 48. 
 Om ett tjänsteupphandlings kontrakt delas upp i flera mindre delar skall varje delvärde ingå i beräkningen av upphandlingens värde. Del kontrakt under 80 000 ecu behöver inte upphandlas enligt 5 kap. om summan av delkontrakten inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde. 
 Detsamma gäller om ett byggentreprenadkontrakt delas upp i mindre delar. För delkontrakt under 1 miljon ecu behöver endast tröskelvärdesreg- lerna i 3 kap. tillämpas förutsatt att summan av de undantagna delkontrak- ten inte överstiger 20 procent av upphandlingens totala värde. 
 Både de fria delentreprenaderna och de fria deltjänsterna skall såle- des räknas med i tröskelvärdesberäkningen men får upphandlas enligt 6 kap. LOU. 
  
 4.1.5 
  
 Annonseringsregler, rapportering 
  
 I LOU finns regler om att upphandlande enheter skall annonsera sina upphandlingar över tröskelvärdena av varor, b yggentreprenader och  
 A-tjänster. 
  Syftet är att främja konkurrens över nationsgränserna. Vid upphandling under 
 77 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 tröskelvärdena och upphandling av  
 B-tjänster 
  oavsett tröskelvärde, dvs. upphandling enligt 6 kap. LOU, krävs inte att upphandlingarna skall annonseras. Däremot kan det ofta vara lämpligt att göra det för att på så sätt hitta nya leverantörer. Det finns heller inget hinder mot att upphandlande enheter annonserar upphandlingar under tröskelvärdena i EGT.  
 46 
  
 Annonsen skall sändas in till Byrån för Europeiska gemenskapernas offici- ella publikationer för att införas i databasen Tender Electronic Daily (TED). 
 Annonsen får utformas på valfritt officiellt  
 EU-språk, 
  dvs. även svenska. Annonseringen är kostnadsfri. Av annonsförlagor till upphandlingsdi- 
 rektiven framgår kraven på vad annonsen skall innehålla. 
 Det är inte tillåtet att lämna mer information i en annons i svenska tidning- ar/hemsidor än i den annons som publiceras i EGT. En sådan annons får heller inte vara införd före annonsen i EGT publicerats. 
 Annonsering skall ske så tidigt som möjligt under budgetåret avseende planerade upphandlingar (förhandsa nnonsering). Vidare skall den upphandlan- de enheten inför varje förestående upphandling sända in en a nnons till EGT. Därutöver skall även avslutad upphandling a nnonseras. Efter avslutad upphandling över tröskelvärdet skall den upphandlande enheten enligt 1 kap.11 § LOU även upprätta en rapport. Om så begärs skall denna skickas till EG- kommissionen. 
  
 4.1.6 
  
 Upphandlingsformer 
  
 Lagen innehåller följande upphandlingsformer: 
  
 1) 
  
 öppen upphandling, 
  
 2) 
  
 selektiv upphandling, 
  
 3) 
  
 förhandlad upphandling, 
  
 4) 
  
 förenklad upphandling, 
  
 5) 
  
 direktupphandling. 
  
 Vilken upphandlingsform som skall tillämpas avgörs med hänsyn till kravet på affärsmässighet, konkurrensförutsättningar och upphandlingens art och omfattning. 
  
 Öppen upphandling  
 tillämpas vid upphandling av varor, byggentreprenader och  
 A-tjänster 
  över tröskelvärdet. Alla intresserade leverantörer får lämna anbud. Huvudregeln är att anbud infordras genom annons och att anbuden prövas och antas utan förhandlingar med anbudsgivare. Öppen upphandling är 
  
 46  
 NOU info sammanställningen 1996, s.14 
 78 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 det normala upphandlingsförfarandet då föremålet för upphandlingen kan specificeras så klart att ett anbud, efter rättelse och nollställning, kan antas helt i enlighet med kraven i frågningsunderlaget. 
  
 Selektiv upphandling  
 tillämpas vid upphandling av varor, byggentreprena- der och  
 A-tjänster 
  över tröskelvärdet. Den upphandlande enheten inbjuder vissa utvalda leverantörer att lämna anbud. Huvudregeln är även här att anbud prövas och antas utan förhandlingar. Den upphandlande enheten skall annonsera om förutsättningarna för anbudsansökan. I annonsen får anges hur många leverantörer som skall bjudas in. Efter urvalsförfarande infordras anbud från minst fem av de anbudssökande. Kriterier för urvalet av anbudssökande och vilka anbudssökande som inte vunnit framgång och skälen för det skall dokumenteras. Selektiv upphandling får användas om den upphandlande enheten genom selektering av anbudsgivare kan uppnå ett rimligt förhållande mellan upphandlingens värde och de administrativa kostnaderna för anbuds- prövningen. Ett annat motiv för selektiv upphandling kan vara att upphandling- ens art ställer särskilda krav på leverantören. Selektiv upphandling förutsätter i regel att det finns ett stort antal leverantörer på marknaden. 
  
 Förhandlad upphandling  
 tillämpas under vissa strikta förutsättningar vid upphandling av varor, byggentreprenader och  
 A-tjänster 
  över tröskelvärdet. Den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och tar upp förhandling med en eller flera av dem. Förhandlad upphandling får, under förutsättning att de i förfrågningsunderlaget ursprungligen angivna kon- traktsvillkoren inte väsentligt ändras, användas om; 
  
 1) 
  
 anbud som lämnats vid öppen eller selektiv upphandling inte motsva- rar de krav på föremålet för upphandlingen som ställts upp i förfråg- ningsunderlaget, 
  
 2) 
  
 det vid öppen eller selektiv upphandling inte lämnats några anbud 
  
 eller inte lämnats några lämpliga anbud och en rapport lämnats till EG- kommissionen på dess begäran. 
 Den upphandlande enheten skall annonsera den förhandlade upphandlingen om förhandlingar inte upptagits med samtliga de anbudsgivare som lämnat anbud i den första upphandlingsomgången enligt första punkten. Om den upphandlande väljer förhandlad upphandling med föregående a nnonsering skall enheten förhandla med minst tre anbudsgivare såvida det finns minst tre lämpliga anbudsgivare. 
 Om det inte lämnats några anbud eller i vart fall inte några lämpliga an- bud enligt andra punkten behöver annonsering inte ske av den förhandlade upphandlingen. Förhandlad upphandling utan a nnonsering får även ske om det är fråga om tillhandahållande för allmännyttig forskning, utveckling eller studier, om det bara finns en enda tänkbar leverantör, om öppen eller 
 79 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 selektiv upphandling inte går att använda p.g.a. oförutsedd s ynnerlig brådska eller om det är fråga om vissa tilläggsleveranser. 
 För de olika förfarandena över tröskelvärdena gäller vissa i lagen angiv- na tidsfrister för mottagande av anbud och ansökningar om att få lämna anbud. 
 Den förenklade upphandlingsformen  
 tillämpas vid upphandling av B- tjänster (vård, omsorg, utbildning, juridiska tjänster, rälsbunden transport, sjötransport m.m.) oavsett värde och vid s.k. försvarsupphandlingar. Förenklad 
  
 upphandling skall även t illämpas 
  
 vid upphandling under tröskelvärdena 
  
 av 
  
 varor, byggentreprenader, tjänster 
  
 inom försörjningssektorerna samt 
  
 A- 
  
 tjänster. Alla leverantörer har rätt att delta (även de som inte fått skrivelse med inbjudan), deltagande leverantörer skall lämna skriftligt anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Anbud får dock antas utan föregående förhandling om detta anges i förfrågningsunderla- get. 
  
 Direktupphandling  
 innebär upphandling direkt från leverantör utan inford- rande av skriftligt anbud. Denna upphandlingsform får användas endast om upphandlingens värde är lågt eller om det finns s ynnerliga skäl såsom synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Vad som skall räknas som lågt värde bör framgå av enhetens upphandlingspolicy/riktlinjer. En vanlig beloppsgräns för varor och enklare tjänster är ett basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring. För kvalificerade (intellektuella) tjänster tillämpas ofta två basbelopp. Det bör observeras att grundprinciperna om konkurrens, affärsmäs- sighet och objektivitet även gäller vid direktupphandling. 
  
 4.1.7 
  
 Förfrågningsunderlaget 
  
 Ett förfrågningsunderlag är benämningen på det underlag som den upphandlan- de enheten tillhandahåller anbudsgivarna. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa dels eventuella senare kompletteringar. 
 Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfrågningsunderlag är av central betydelse för ett lyckat slutresultat av upphandlingen. Förfrågningsunderlaget bör så tydligt och fullständigt som möjligt beskriva omfattningen och de kvalitativa kraven på de varor eller tjänster som leverantören skall tillhanda- hålla. Därigenom får anbudsgivarna en möjlighet att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att fullgöra sitt åtagande på ett för den upphandlande enheten godtagbart sätt. Kraven bör även utformas med tanke på att det skall 
 80 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 vara möjligt att korrekt bedöma inkomna anbud samt kontrollera och följa upp ingångna avtal. 
 Om förfrågningsunderlaget innehåller en teknisk beskrivning av föremå- let för upphandlingen skall enligt 1 kap.12 § LOU beskrivningen göras med hänvisning till svensk standard som överensstämmer med europeisk stan- dard eller ett sådant europeiskt tekniskt godkännande av en produkts lämplighet som gjorts av ett organ som godtagits av  
 EES-länderna 
  eller en teknisk specifikation som utformats enligt ett förfarande som godtagits av  
 EES-länderna 
  och som publicerats i EGT. 
 En upphandlande enhet får enligt 1 kap. 16 § LOU varken i förfrågningsun- derlaget eller i annat underlag för upphandlingen hänvisa till en särskild vara eller process på ett sådant sätt att vissa företag gynnas eller missgynnas. En sådan hänvisning får dock göras om det är motiverat med hänsyn till föremålet för upphandlingen. En upphandlande enhet får hänvisa till visst märke, fabrikat eller ursprung om den inte på något annat sätt kan beskriva föremålet för upphandlingen tillräckligt preciserat och begripligt. Hänvisningen skall följas av orden eller likvärdig. Vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling av 
 varor, byggentreprenader och  
 A-tjänster 
  får enligt 1 kap. 16 c § en upphand- lande enhet endast begära sådana upplysningar om en leverantör som avses i 1 kap. 17 och 18 §§ (eventuella skatteskulder, allvarliga fel i yrkesutövningen, finansiell och ekonomisk ställning, teknisk förmåga och kapacitet m.m.) och som behövs med hänsyn till vad som skall upphandlas. I förordningen (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling anges vilka bevis som den upphandlande enheten får begära in avseende leverantörens finansiella och ekonomiska ställning samt tekniska förmåga och kapacitet. Vidare skall den upphandlande enheten beakta leverantörens befogade intresse av att affärshem- ligheter och tekniska hemligheter inte röjs. 
  
 4.1.8 
  
 Mottagande och öppnande av anbud 
  
 Försändelser med anbud skall enligt 1 kap. 20 §, och 6 kap. 7 § LOU, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Enligt  
 EG-domstolens 
  dom i det s.k.  
 UNIX-målet 
 47  
 så skall annonsen innehålla dag, tid och plats för öppnande av anbud. 
  
 47  
  
 C-359/93 
  Kommissionen mot Nederländerna. 
 81 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 Om anbudsgivare begär det skall enligt 1 kap. 20 § LOU en av han- delskammaren utsedd person delta vid anbudsöppningen. Kostnaden för detta skall bäras av den som begärt denna medverkan. 
  
 4.1.9 
  
 A- och  
  
 B-tjänster 
  
 Upphandlingsdirektiven och LOU indelar tjänster i A- och  
 B-tjänster. 
  Upphandling av  
 A-tjänster 
  som överstiger tröskelvärdet styrs av relativt detaljerade procedurregler. Bestämmelserna finns i 5 kap. LOU. Upphand- ling av  
 A-tjänster 
  som understiger tröskelvärdet regleras i 6 kap. LOU. 
 Upphandling av  
 B-tjänster 
  är inte lika utförligt reglerade som upp- handling av  
 A-tjänster. 
  Detta betyder inte att  
 B-tjänsterna 
  skulle vara enklare att upphandla. Bestämmelser om upphandling av  
 B-tjänster 
  finns i 6 kap. LOU. I en bilaga till LOU anges vilka slags tjänster som räknas som  
 A-tjänster 
  respektive  
 B-tjänster. 
  
 A-tjänster 
  
 1) 
  
 Underhåll och reparation av motorfordon, hushållsartiklar och maski- nutrustning. 
  
 2) 
  
 Landtransport, inkl. säkerhetstransporter, kurir- och taxitransport, utom postbefordran. 
  
 3) 
  
 Lufttransport, utom postbefordran. 
  
 4) 
  
 Postbefordran till lands och i luften, utom sådana tjänster som avses i avdelning B 18. 
  
 5) 
  
 Telekommunikation ( 
 utom telefoni, telex, radiotelefoni, personsökning och satellittjänster  
 ). 
  
 6) 
  
 Finansiella tjänster 
  
 a) 
  
 Försäkringstjänster. 
  
 b) 
  
 Bank- och förvaltningstjänster mot avgifter, provision, ränta och and- ra former av ersättningar (utom tjänster i samband med utgivning eller omsättning av värdepapper och andra finansiella instrument, förvaltning av statsskulden och sådana tjänster som utförs av Sveriges riksbank). 
  
 7) 
  
 Datatjänster och därmed anknutna tjänster. 
  
 8) 
  
 Tjänster för forskning och utveckling, som endast gäller den egna verksamheten och helt finansieras av den upphandlande enheten. 
  
 9) 
  
 Redovisning, revision och bokföring. 
  
 10) 
  
 Marknadsundersökningar, inkl. opinionsmätningar. 
  
 11) 
  
 Konsulttjänster för administration och organisation av företag. 
  
 82 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 12) 
  
 Arkitekttjänster, ingenjörs- och konstruktörstjänster, stadsplanerings- och landskapsarkitekturstjänster, anknutna vetenskapliga och tekniska konsulttjänster samt tjänster avseende teknisk provning och analys. 
  
 13) 
  
 Tjänster avseende annonsering (reklam). 
  
 14) 
  
 Fastighetsförvaltning, inkl. städning och löpande underhåll. 
  
 15) 
  
 Förlags- och tryckeritjänster som utförs mot ersättning. 
  
 16) 
  
 Tjänster för avloppsrening, sophantering, sanering och liknande verk- samhet. 
  
 B-tjänster 
  
 17) 
  
 Hotell- och restaurangtjänster. 
  
 18) 
  
 Rälsbunden transport. 
  
 19) 
  
 Sjötransport och annan vattenburen transport. 
  
 20) 
  
 Stuveritjänster, godshantering i terminal, på flygplats eller i hamnar. 
  
 21) 
  
 Juridiska tjänster (  
 utom skiljemanna- och förlikningsuppdrag). 
  
 22) 
  
 Arbetsförmedling, till personalvård anknutna tjänster. 
  
 23) 
  
 Säkerhets- och bevakningstjänster, utom säkerhetstransporter. 
  
 24) 
  
 Utbildning, inkl. yrkesutbildning. 
  
 25) 
  
 Hälso- och sjukvård samt socialtjänst. 
  
 26) 
  
 Tjänster inom  
  
 kultur-, 
  fritids- och idrottsverksamhet. 
  
 27) 
  
 Andra tjänster. 
  
 Ibland kan en upphandling avse både A- och  
 B-tjänster. 
  I dessa fall t ill- lämpas en överviktsprincip som innebär att valet mellan reglerna om upphandling av  
 A-tjänster 
  eller  
 B-tjänster 
  beror på vilken del som har störst beräknat upphandlingsvärde. Om det beräknade värdet av  
 A-tjänsten 
  är större än värdet på  
 B-tjänsten 
  skall upphandlingen genomföras enligt reglerna för upphandling av  
 A-tjänster. 
  Om värdet av  
 A-tjänsten 
  däremot understiger värdet av  
 B-tjänsten 
  skall upphandlingen i sin helhet anses vara en upphandling av  
 B-tjänster. 
  I sådant fall skall således 6 kap. t illämpas. 
 4.2 Upphandling enligt 6 kap. LOU 
 Upphandling under de s.k. tröskelvärdena, upphandling av  
 B-tjänster 
  oavsett värde skall ske i enlighet med 6 kap. LOU. Vidare skall 6 kap. tillämpas vid; 
  
 1. 
  
 upphandlingar som omfattas av sekretess eller andra särskilda begräns- ningar med hänsyn till rikets säkerhet och 
  
 83 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 2. 
  
 upphandling av försvarsprodukter och tjänster som inte har civil användning och som omfattas av artikel 223 i Romfördraget. 
  
 Vid upphandling av  
 B-tjänster 
  över de tröskelvärden som anges i 4 och 5 kap. skall enligt 6 kap. 16 § LOU den upphandlande enheten även t illämpa 1 kap.  
 12-16 
  §§ och 5 kap.  
 1-10 
  §§ LOU. I det följande behandlas reglerna för förenklad upphandling. 
  
 4.2.1 
  
 Upphandlingsformerna 
  
 Av 6 kap. 2 § LOU följer att upphandling under tröskelvärdena, upphand- ling av  
 B-tjänster 
  oavsett värde, försvarsupphandlingar m.m. skall göras genom förenklad upphandling. Den förenklade upphandlingsformen innebär att alla intresserade producenter har rätt att delta. Anbuden skall vara skriftliga. Den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. 
 I vissa fall tillåts dock direkt upphandling, dvs. att den upphandlande enheten vänder sig direkt till en leverantör utan att infordra ett skriftligt anbud. Direktupphandling är t illåtet om upphandlingens värde är lågt eller om det finns synnerliga skäl.  
 48  
 Som ett exempel på synnerliga skäl nämner lagtexten synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande enheten. Det bör fram- hållas att direktupphandling inte innebär att avsteg får göras från affärs- mässigheten. Sålunda bör även vid direktupphandling den lägsta kostnaden eller bästa kvaliteten eftersträvas. Därför bör prisjämförelser och andra undersökningar om möjligt genomföras. 
  
 4.2.2 
  
 Vad skall förfrågningsunderlaget innehålla ? 
  
 Reglerna om förenklad upphandling utgår från att den upphandlande enheten liksom vid öppen, selektiv och förhandlad upphandling tagit fram ett frågningsunderlag. Ett väl genomarbetat och väl strukturerat förfråg- ningsunderlag medför erfarenhetsmässigt att man undviker svårigheter vid anbudsprövning och kontraktsskrivning samt tillämpningsproblem under avtalstiden. 
  
 48  
 Beträffande lågt värde har NOU uttalat att ett basbelopp för varor och enklare tjänster kan vara lämpligt. För vissa konsulttjänster kan två basbelopp a ccepteras NOU info april 94. 
 84 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 Om ett anbud kan komma att antas utan föregående förhandling skall detta framgå av förfrågningsunderlaget. Dessutom skall anges att anbud skall lämnas skriftligt och att anbud som lämnas genom telegram eller telefax omgående skall bekräftas skriftligt. 
 I annonsen eller skrivelsen skall enligt 6 kap. 5 § LOU också anges den dag då anbud senast skall ha kommit in. Detta bör lämpligen även framgå av förfrågningsunderlaget. Denna dag skall bestämmas så att anbudsgivare ges skälig tid att lämna anbud. Någon i lag föreskriven minsta anbudstid finns inte när det gäller förenklad upphandling. Vad som är skälig tid får avgöras från fall till fall. Den dag t.o.m. vilken anbud skall vara bindande skall också anges. 
 Av förfrågningsunderlaget skall också framgå på vilket sätt anbudsgivaren kan lämna upplysningar som skall ligga till grund för den formella leverantör- skontrollen enligt 6 kap. 9 § LOU. 
 Det finns inga detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag skall vara utformat. Utgångspunkten är dock likabehandlingsprincipen som innebär att alla leverantörer skall ha samma information för att kunna behandlas rättvist. En ändring av förfrågningsunderlaget som bara kommer anbudsgivare till del kan anses vara ett brott mot likabehandlingsprincipen, gentemot de som valt att inte lämna anbud därför att det krav som ändrats var omöjligt att uppfylla. I förfrågningsunderlaget skall anges de krav som måste vara uppfyllda för att anbudet skall kunna antas, s.k.  
 skall-krav. 
  Ett anbud som inte uppfyller samtliga  
 skall-krav 
  får inte antas. Ett  
 skall-krav 
  får inte heller ändras till ett s.k.  
 bör-krav. 
 49 
  
 4.2.3 
  
 Utvärderingskriterier 
  
 En upphandlande enhet skall enligt 6 kap. 12 § LOU anta antingen det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har lägst anbudspris. Vid bedömningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall den upphandlande enheten ta hänsyn till samtliga omständigheter såsom pris, leveranstid, driftkostnader, kvalitet, estetiska, funktionella och tekniska egenskaper, service, tekniskt stöd, miljöpåverkan m.m. Enheten skall i förfrågningsunderlaget eller i annonsen om upphandling ange de omständigheter (bedömningsgrunder, utvärde- 
  
 49  
 I en dom meddelad av länsrätten i Västerbottens län  
 1995-03-23, 
  mål nr 271- 95 fann länsrätten att en upphandlande enhet genom att ändra  
 skall-vilkor 
  till  
 bör-villkor 
  brutit mot 1 ka p 4 § LOU. 
 85 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 ringskriterier) som den tillmäter betydelse. Omständigheterna skall om möjligt anges efter angelägenhetsgrad, med den viktigaste först. 
 Enligt Nämnden för offentlig upphandling (NOU) skall bestämmelsen läsas restriktivt. Endast när det inte är möjligt att redan i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange någon rangordning får man avstå från detta. Det är NOU:s uppfattning att ra ngordningen emellertid måste ha gjorts av den upphandlande enheten innan anbuden skall jämföras. För att åstad- komma en rättvis jämförelse av anbuden krävs ofta också någon form av viktning och betygssättning av kriterierna. För att anbudsgivarna skall kunna lämna så ändamålsenliga anbud som möjligt, är det angeläget att en sådan viktning och betygssättning framgår av förfrågningsunderlaget. För en upphandlande enhet kan det ofta vara nödvändigt att göra klart för sig hur rangordning, viktning och betygssättning skall ske, innan förfrågnings- underlaget slutligen utformats. Härigenom tvingas enheten att tänka igenom vad som är nödvändigt och viktigt för den aktuella upphandlingen.  
 50 
  
 4.2.4 
  
 Anbudsinfordran 
  
 Vid förenklad upphandling infordras enligt 6 kap. 4 § LOU skriftliga anbud genom annons eller skrivelse. Varje upphandlande enhet avgör själv vilken annonsering eller vilket utskick av skrivelser som i varje enskilt fall bäst överensstämmer med huvudregeln om affärsmässighet. 
 För att kunna handla affärsmässigt krävs att den upphandlande enheten skaffar sig kunskap om marknaden. Inom t.ex. äldreomsorgen har de senaste årens utveckling medfört att antalet anbudsgivare ökat kraftigt vid konkurrensutsättningar. 
 Lagen innehåller inga bestämmelser om hur många eller vilka tidningar man skall annonsera i. Detta får bedömas från fall till fall. Kravet på affärsmässighet och objektivitet kan ibland föranleda att annonsering bör ske även i rikstidningar och inte begränsas till lokala tidningar. Någon annonsering i databasen TED krävs inte. Inget hindrar dock att den upp- handlande enheten använder sig av detta hjälpmedel eller andra media för att om möjligt få flera anbud. 
 Lagen innehåller ingen föreskrift om hur många leverantörer som skall inbjudas genom skrivelse. Som en konsekvens av kraven på affärsmässighet och objektivitet får den upphandlande enheten inte vända sig till endast en leverantör om det finns flera tänkbara. LOU ger här den upphandlande enheten stor frihet att välja vilka leverantörer som skall tillfrågas under 
  
 50  
 NOU info sammanställningen 1996, s. 20. 
 86 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 förutsättning att vederbörlig hänsyn tas till konkurrensmöjligheter, affärs- mässighet och konkurrens.  
 51  
 Finns det endast en tänkbar leverantör krävs ändå att den upphandlande enheten infordrar anbud och utformar ett för- frågningsunderlag. Det är således inte heller i denna situation tillåtet att sluta avtal direkt med en leverantör utan anbudsförfarande. 
 Enligt 6 kap. 6 § LOU har en leverantör som inte särskilt tillfrågats rätt att på begäran få förfrågningsunderlaget på samma villkor som andra leverantörer. Detta innebär t.ex. att om de tillfrågade leverantörerna fått förfrågningsunderlaget utan kostnad skall även den som inte särskilt tillfrå- gats få det utan kostnad. Om han lämnar in ett anbud skall anbudet prövas på samma villkor som alla andras. 
 4.2.5 Mottagande och öppnande av anbud 
 Försändelser med anbud skall enligt 6 kap. 7 § LOU, så snart som möjligt efter anbudstidens utgång, öppnas vid en förrättning där minst två av den upphandlande enheten utsedda personer skall delta. Personerna är i regel anställda hos den upphandlande enheten men inget hindrar att en konsult utses att delta i förrättningen. Om upphandlingen angetts innefatta förhand- ling får försändelserna öppnas utan en förrättning. Oavsett om anbuden öppnas vid en förrättning eller inte skall de i normalfallet öppnas samtidigt. Om det finns synnerliga skäl kan de öppnas allt eftersom de kommer in. Anbuden skall föras upp i en förteckning, som skall bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. 
  
 4.2.6 
  
 Anbud skall ha kommit in i rätt tid 
  
 För att ett anbud skall få prövas måste det ha kommit in inom den tid som anges i förfrågningsunderlag, annons eller skrivelse. Något utrymme för att bedöma orsaken till att ett anbud kommer in för sent finns inte. Ett för sent inkommet anbud får inte antas. Insändande av handlingar sker på avsändarens risk. 
 Förvaltningslagen (FL) innehåller regler för när en handling, till ex- empel ett anbud, skall anses ha kommit in till en myndighet (en upp- 
  
 51  
 Länsrättens i Göteborgs och Bohus län dom  
 1994-06-25, 
  mål nr Ö  
 1615-94. 
  Vid en förenklad upphandling av begravningsbyråtjänster godtog länsrätten att den upphandlande enheten endast tillfrågat fem leverantörer trots att det fanns många fler tänkbara leverantörer. 
 87 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 handlande enhet som inte är en myndighet, t.ex. ett kommunalt företag, bör tillämpa motsvarande regler). För statliga och privata bolag som omfattas av LOU saknas motsvarande regler. 
 LOU:s regel om anbud per telefax, telegram eller  
 e-post 
  
 Om ett anbud per telefax, telegram eller  
 e-post 
 52 
  
 anlänt till den upphandlan- de enheten före anbudstidens utgång har det kommit in inom anbudstiden. Detta förutsätter dock att telefaxet, telegrammet eller  
 e-posten 
  bekräftas omgående genom en egenhändigt undertecknad handling. Om anbudsgivaren avser att sända det skriftligen bekräftade anbudet per post innebär kravet att en skriftlig bekräftelse skall ha avlämnats för postbefordran genast sedan telefaxet, telegrammet eller  
 e-posten 
  är avsänd. Någon ytterligare tid för att arbeta med anbudet kan således inte accepteras av den upphandlande enheten. 
 53 
  
 4.2.7 
  
 Anbudsprövning 
  
 Den upphandlande enheten är skyldig att pröva alla anbud som har kommit in i rätt tid och godkänts vid den formella granskningen och kontrollen. Även anbud som lämnats av icke tillfrågade leverantörer skall prövas om anbuden kommit in i rätt tid. 
  
 4.2.8 
  
 Kvalificering av leverantörerna 
  
 Kvalificeringsfasen kan innefatta följande delmoment: 
  
 1) 
  
 Formell granskning: Kontroll av att anbudsgivare fullgör sina åligganden avseende skatter och socialförsäkringar, fullgjort regist- reringsskyldighet och inte är på obestånd. 
  
 2) 
  
 Prövning av anbudsgivarnas strukturella förutsättningar: Finan- siell och ekonomisk ställning, företagarkompetens och fackkompe- tens hos företagsledningen, nyckelpersoner och övriga personalre- surser i företaget m.m. 
  
 52  
 Kort om LOU och NOU, 1999. Enligt NOU:s uppfattning är att anbud som lämnas per  
 e-post 
  vid upphandling enligt 6 kap. kan jämställas med anbud per telefax, NOU info  
 mars-99. 
  
 88 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 3) 
  
 Prövning av anbudsgivarnas processuella förutsättningar: Af- färsidé, metoder och förhållningssätt, inre organisation, arbetsfor- mer, lednings- och personalpolicy, personalutbildning, rutiner och former för samarbete med uppdragsgivare, kvalitetssäkringssystem, dokumentationssystem m.m. 
  
 4) 
  
 Kontroll av anbudsgivarnas förmåga och erfarenheter genom kontakter med tidigare uppdragsgivare. 
  
 4.2.9 
  
 Anbudsutvärdering 
  
 Under anbudsprövningens andra steg sker en prövning av vilket av jämför- bara anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet med hänsyn till de utvärderingskriterier eller bedömningsgrunder som redovisats i förfrågningsunderlaget. Som redovisats i avsnitt 4.2.3 skall den upphand- lande enheten anta det anbud som antingen är det ekonomiskt mest fördel- aktiga med hänsyn till pris, driftkostnader, kvalitet, estetiska och funktio- nella egenskaper, service och underhåll, miljöpåverkan m.m. eller har det lägsta priset. 
 För att kunna ta hänsyn till något annat utvärderingskriterium eller be- dömningsgrund än lägsta pris skall ovanstående formulering användas och tydliga utvärderingskriterier/bedömningsgrunder anges. Den upphandlande enheten får inte göra prövningen mot andra kriterier än de som funnits med i annonsen, skrivelsen eller förfrågningsunderlaget. Utvärderingskriterierna bör med hänsyn till kravet på objektivitet vara antalsmässigt begränsade och vara klart definierade. 
 Utvärderingskriterierna skall, om det är möjligt, rangordnas. Detta skall dock enligt NOU, tolkas restriktivt såtillvida att endast om det är omöjligt får den upphandlande enheten underlåta att ra ngordna kriterierna redan i förfrågningsunderlaget. 
 Anbudsutvärderingen kan innefatta följande delmoment: 
  
 1) 
  
 Rättelse och nollställning av anbud som lämnats av anbudsgivare som bedömts vara kvalificerade för ett uppdrag av detta slag. 
  
 2) 
  
 Prövning av kvalitet med ledning av uppgifter i anbudet huruvida en anbudsgivare kommer att kunna genomföra sitt åtagande i enlig- het med de särskilda kvalitetskrav som formulerats i kravspecifika- tionen för den aktuella upphandlingen: som vi t.ex. upphandling av äldreomsorg kan avse utbildningsnivå för den personal som skall an- ställas för uppdraget, bemanningsplan och personaltäthet. 
  
 89 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 3) 
  
 Prövning av anbudspris och övriga affärsvillkor i anbuden mot resultatet av prövningen avseende kvalitet. 
  
 4) 
  
 Förnyad prövning efter eventuella förhandlingar med anbudsgi- varen. 
  
 När en upphandlande enhet beslutat att anta ett anbud skall enheten enligt 6 kap. 14 § LOU snarast möjligt underrätta anbudsgivaren om detta. Under- rättelse måste ske senast inom den tid under vilken anbudet är bindande för anbudsgivaren. 
  
 4.2.10 
  
 Dokumentation och förvaring av handlingar 
  
 Den upphandlande enheten ansvarar enligt 6 kap. 13 § LOU för att skälen för beslutet om antagande av anbud och vad som i övrigt förekommit av betydelse vid anbudsprövningen finns dokumenterade. Dokumentationen utgör underlag för beslut. Dokumentationens syfte är att man i efterhand skall kunna konstatera vilka affärsmässigt betingade omständigheter som legat till grund för beslutet. Den ger också anbudsgivare och övriga med- borgare information i efterhand om upphandlingen och insyn i hur man hanterat upphandlingsärendet. 
 Exempel på vad som skall dokumenteras är antalet anbudsgivare, vad den formella granskningen gett, eventuella rättelser av felräkningar och felskrivningar, nollställning, sammanställning av priser, villkor och andra faktorer som skiljer anbuden åt och påverkat bedömningen. Resultatet av förhandlingar och kontroll av referenser skall också dokumenteras. I det fall den upphandlande enheten förkastar samtliga anbud eller avbryter upp- handlingen och ger uppdraget till egenregin bör även detta dokumenteras. 
 Enligt 6 kap. 15 § LOU skall en upphandlande enhet förvara handling- arna i upphandlingsärendet på ett betr yggande sätt. Exempel på sådana handlingar är förfrågningsunderlag, anbudsförteckning, dokumentation över vad kontroller av registreringar, skulder och övriga förhållanden utvisat, anbud, förtydligande eller rättelse, förklaring till orimligt lågt anbudspris, anbudssammanställning, värdering och jämförelse av anbud, förhandlings- protokoll från förhandling med anbudsgivare, beslut t.ex. i form av nämnds protokoll eller tjänstemans delegationsbeslut, underrättelser, samt upphand- lingskontrakt. 
 90 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 4.2.11 
  
 Meddelande till europeiska gemenskapernas officiella tidning 
  
 För  
 B-tjänster 
  över tröskelvärdena gäller enligt 6 kap. 16 § LOU att ett meddelande om upphandlingen skall skickas till byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer inom 48 dagar från det att upp- handlingen avslutades. I meddelandet skall anges om den upphandlande enheten godkänner att meddelandet publiceras. Någon annonsering behöver således inte ske. 
 Om upphandlingen avbryts och uppdraget ges till egenregin behöver nå- got meddelande inte skickas till EGT. 
 4.3 Överprövning 
 För att stärka efterlevnaden av LOU har länsrätten utrustats med möjlighet att pröva en pågående upphandling. En leverantör som anser att han lidit eller kan komma att lida skada på grund av att upphandlingsreglerna inte har följts, kan enligt 7 kap. 1 § LOU påkalla prövning hos länsrätten. Denna prövning måste ske innan den upphandlande enheten slutit avtal med en leverantör. Om länsrätten inte prövar en framställning före nämnda tidpunkt kan den inte vidta några åtgärder mot den upphandlande enheten. 
 Exempel på sådant som har prövats är för korta anbudstider och felaktig beskrivning av föremålet för upphandlingen i förfrågningsunderlaget. 
 Om en upphandlande enhet har brutit mot någon regel i LOU och detta har medfört att entreprenören lidit eller kan komma att lida skada, skall länsrätten besluta att upphandlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Länsrätten får dock avslå en framställan även om ett fel har begåtts om den skada som föranletts av felet är mindre än de ekonomiska följderna av att ingripa i ett pågående upphandlingsförfarande. 
 Länsrättens dom kan överklagas till kammarrätten. För att kammar- rättens dom skall kunna prövas av Regeringsrätten krävs prövningstill- stånd. 
 4.4 Skadestånd 
 Den anbudsgivare som är missnöjd med ett upphandlingsbeslut har mö jlig- het att ansöka om stämning vid tingsrätten och begära att den upphandlande enheten/kommunen förpliktas utge skadestånd. Om tingsrätten kommer 
 91 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 fram till att den upphandlande enheten inte följt bestämmelserna i upphand- lingslagen skall kommunen enligt 7 kap. 6 § LOU ersätta därigenom uppkommen skada för leverantören. Med skada i detta sammanhang avses all skada eller det s.k. positiva kontraktsintresset innefattande rätt till ersättning för i vart fall utebliven handelsvinst. Den som begär skadestånd har bevisbördan för sitt krav. Av motiven till bestämmelsen om skadestånd framgår att en leverantör i princip skall ha förlorat kontraktet på grund av en felaktig hantering hos den upphandlande enheten för att skadestånd skall kunna utgå. 
 Talan om skadestånd skall väckas hos tingsrätten inom det område där den upphandlande enheten finns. Talan skall väckas inom ett år från den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts.  
 54 
  
 4.5 Laglighetsprövning 
 Genom 7 kap. 5 § LOU har den tidigare möjligheten att överklaga ett upphandlingsbeslut genom laglighetsprövning (kommunalbesvär) avskaf- fats. En kommuninvånare har numera inte möjlighet att få till stånd en lag- lighetsprövning enligt kommunallagen. I prop. 1992/93:88 s. 48 säger departementschefen att Det bättre sättet att uppnå effektiv kontroll är att skapa möjligheter för leverantörerna, dvs. de som direkt berörs av ett oriktigt förfarande, att vända sig till domstol oavsett kommuntillhörighet. Vidare är laglighetsprövningen begränsad till vissa kommunala beslut t.ex. omfattas inte beslut i kommunala bolags upphandlingar. 
  
 4.6 
  
 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU) 
  
 Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offent- lig upphandling, den s.k. otillbörlighetslagen trädde i kraft den 1 juli 1994 
 55 
 . Lagen ger utrymme för att gripa in mot vissa konkurrenssnedvridande beteenden vid upphandling. Syftet med lagen är bland annat att skapa en tilltro hos de privata företagen till att de kommer att ges en affärsmässig och 
  
 54  
 Hovrättsassessor Ramirez, Finansdepartementets rättssekretariat, PM angående frågan om skadestånd jämlikt 7 kap. 6 § lagen om offentlig upphand- ling (LOU) skall utgå enligt det positiva eller negativa kontraktsintresset  
 . 
  
 55  
 Prop. 1993/94:222, bet. 1993/94:FiU22, SFS 1994:615. 
 92 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 objektiv behandling vid anbudstävlingar. Vidare är syftet med lagen att genom den praxis som utbildas främja en positiv utveckling av upphand- lingskompetensen hos de upphandlande enheterna. 
 Lagen gäller otillbörliga beteenden i samband med sådan upphandling som avses i LOU. Den tvingar inte de upphandlande enheterna att konkur- rensutsätta sin verksamhet men när enheten väl utlyser anbudstävling skall enhetens handlande vara konkurrensneutralt. 
 Lagen riktar sig mot två beteenden. I det ena fallet vänder den sig mot diskriminering av en extern producent till förmån för annan extern produ- cent eller egenregin. I det andra fallet vänder den sig mot att konkurrensvill- koren är skeva i förhållande till syftet med anbudstävlan. Lagens tillämp- ningsområde är begränsat till beslut avseende framtida upphandlingar och rör inte beteenden under en pågående upphandling. 
 Förbud mot ett visst beteende utfärdas av Marknadsdomstolen. Ansökan kan göras av Konkurrensverket. Om verket för ett visst fall beslutar att inte göra ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av konsumenter, löntagare eller företag eller av ett företag som berörs av beteendet. Ett förbud får förenas med vite. 
 I propositionen anges som exempel på förfaranden som kan aktualisera ett förbud. 
  
 1) 
  
 Anbudspaketet görs för stort för de privata företagen. 
  
 2) 
  
 Bristfällig information ges i förfrågningsunderlaget. 
  
 3) Anbudsgivaren avkrävs onödigt många uppgifter om sin verksamhet. 
  
 4) 
  
 Krav ställs på att dyrbara investeringar skall ha gjorts före anbudstäv- lingen. 
  
 5) 
  
 Krav ställs på att vinnande företag skall ta över lokaler, köpa inventari- er m.m. 
  
 6) 
  
 Privat vinnare får inte disponera lokaler, fordon m.m. 
  
 7) 
  
 Man bjuder bara in företag som är små, svaga och dyra. 
  
 8) 
  
 Obefogade krav ställs på att de privata entreprenörerna skall ställa bankgaranti. 
  
 9) 
  
 Privata entreprenörer får betala för höga avgifter för att få delta i anbudstävlingen. 
  
 10) 
  
 Tidsfristen för avlämnande av anbud görs för kort. 
  
 Marknadsdomstolen har endast i ett mål tillämpat LIU.  
 56 
  
 56  
 MD 1996:6, s. 91. 
 93 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 4.7 Konkurrenslagen 
  
 4.7.1 
  
 Lagens syfte och tillämpningsområde 
  
 Konkurrenslagen syftar till att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. 
 Konkurrenslagen gäller för alla "företag". Med företag menas "En fysisk eller juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur". I motiven anges att företagsbegreppet skall ha samma innebörd som begreppet "undertaking" i  
 EG-rätten. 
  Avgörande är inte om verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller inte, utan det avgörande är om någon form av ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs 
 57 
 . 
 Statliga eller kommunala organ som driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur räknas som företag. Verksamhet som består i myndighetsutövning räknas inte som ekonomisk eller kommersiell verksam- het. När en myndighet bedriver affärsverksamhet i konkurrens med privata företag, räknas myndigheten som företag i konkurrenslagens mening. 
 När myndigheter upphandlar varor och tjänster är m yndigheten som re- gel inte att betrakta som "företag". Ett otillbörligt köparbeteende av offent- liga aktörer kan inte i sig angripas med stöd av konkurrenslagen, däremot kan otillbörlighetslagen vara tillämplig. 
  
 57  
 I prop. 1992/93:56, s. 66 kopplingen till begreppet "undertaking" i  
 EG-rätten 
  kan innebära att företagsbegreppet förändras i framtiden. 
 94 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 4.7.2 
  
 Två förbudsregler 
  
 Lagen innehåller två viktiga förbudsregler: 
  
 1) 
  
 Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete. 
  
 2) 
  
 Förbud mot missbruk av dominerande ställning. 
  
 Konkurrensbegränsande samarbete 
 Med konkurrensbegränsande samarbete menas avtal mellan företag som har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på den svenska marknaden på ett märkbart sätt eller om det ger ett sådant resultat. 
 Som exempel på avtal som kan komma att omfattas av förbudet kan nämnas; 
  
 avtal om inköps- eller försäljningspriser, 
  
 avtal om kontroll eller begränsningar av produktion, marknader eller teknisk utveckling, 
  
 avtal om uppdelning av marknader eller inköpskällor, 
  
 avtal som innebär att olika villkor tillämpas för likvärdiga trans- aktioner, 
  
 avtal om kopplingsförbehåll (varan eller tjänsten kopplas ihop med annan produkt eller prestation). 
  
 Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt denna bestämmelse är ogiltiga. Ogiltigheten innebär att avtalet inte kan göras gällande enligt sitt innehåll. 
 Koncerninterna transaktioner, t.ex. mellan ett moderföretag och dess dotterföretag, anses normalt inte som konkurrensbegränsande samarbete. Transaktioner mellan en myndighet och dess företag utgör formellt sett inte koncerninterna transaktioner. För att bestämmelsen om konkurrensbegrän- sande samarbete skall bli tillämplig krävs inte att det finns ett uppsåt att hämma konkurrensen, utan det räcker med att avtalet får den effekten. 
 Missbruk av dominerande ställning 
 Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på den svenska marknaden är förbjudet. Sådant missbruk kan bestå i 
 95 
  
 Svenska regler som styr den offentliga upphandlingen 
  
 SOU 1999:139 
  
 att tvinga på någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser (höga eller låga) eller andra oskäliga affärsvillkor, 
  
 att begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 
  
 att tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner (kan gälla priser, rabatter m.m.), 
  
 att göra kopplingsförbehåll (t.ex. krav på att köparen även för- värvar en annan produkt). 
  
 För att förfarandet skall vara förbjudet krävs dels att företaget har en dominerande ställning, dels att företaget missbrukar denna ställning. Det är således inte förbjudet att vara dominerande. 
 Underprissättning kan utgöra missbruk om syftet är att slå ut kon- kurrenter eller att förhindra eller försvåra för konkurrenter att komma in på marknaden. 
 Likheter mellan konkurrenslagen, LIU och LOU 
 De båda upphandlingslagarna och konkurrenslagarna har vissa utmär- kande drag, nämligen att konkurrensen på marknaden skall utnyttjas, företagen skall ges lika förutsättningar att konkurrera, det företag skall vinna som säljer aktuella varor och tjänster till de förmånligaste villko- ren. Görs avsteg från dessa principer kan den enskilde medborgaren så- som konsument och skattebetalare drabbas av höga produktionskostna- der och priser. Något förenklat kan Konkurrenslagens tillämpning vid offentlig upphandling sägas inrikta sig på offentliga och privata aktörers beteende i sin producentroll. LIU och LOU inriktar sig däremot på den upphandlande enhetens beteende vid upphandlingen genom t.ex. regler om val av anbudsgivare. De flesta beteende som står i strid med LIU torde även stå i strid med LOU:s huvudregel om affärsmässigt agerande vid offentlig upphandling. 
 58 
  
 58  
 Se Konkurrensverkets broschyr Vad gäller vid offentlig upphandling och anbudskonkurrens ?, s. 9. 
 96 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 5 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning av den offentliga upphandlingen 
  
 5.1 Nämnden för offentlig upphandling 
 Nämnden för offentlig upphandling (NOU) bildades den 15 mars 1993 för att ansvara för den statliga tillsynen över offentlig upphandling. NOU övertog till att börja med Riksrevisionsverkets tillsyn över upp- handlingen inom staten. Den 1 januari 1994 utökades t illsynsansvaret till att gälla samtliga enheter som omfattas av LOU. NOU är en nämnd- myndighet som består av en expertnämnd med åtta ledamöter och ett kansli med nio tjänstemän (1999). Anslaget för 1999 är 6 427 000 kr. 
 NOU:s nämnd består av följande ledamöter: Benson, kam- marrättslagman, Kammarrätten i Göteborg, ordförande, Rocha, kommerseråd, Kommerskollegium, vice ordförande, Riggs, kansliråd, Finansdepartementet, Reeves, jurist, Landstingsförbun- det, Carter, sektionschef, Svenska Kommunförbundet, Peterson, inköpschef, Luftfartsverket, Boone, marknadsdirektör, Parte- na AB och Walsh, civilekonom, Sveriges Industriförbund. 
 Enligt 6, 7 och 8 §§ instruktionen för NOU (SFS 1993:98, senast ändrad 1996:580) är nämnden beslutsför när ordförande och minst hälf- ten av de andra ledamöterna är närvarande. När ärenden av större vikt handläggs skall om möjligt samtliga ledamöter vara närvarande. Är ett ärende så brådskande att nämnden inte hinner sammanträda för att be- handla det, får ärendet avgöras genom meddelande mellan ordföranden och minst så många ledamöter som behövs för beslutsförenhet. Nämnden får i arbetsordningen eller i särskilda beslut lämna över till ordföranden eller till någon annan som tjänstgör hos nämnden att avgöra ärenden som är av det slaget att de inte behöver prövas av nämnden. Den löpande verksamheten är sålunda delegerad till kanslichefen. NOU:s uppgifter är enligt instruktionen att: 
 97 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 S  
 OU 1999:139 
  
 utöva tillsyn över att LOU och avtalet om offentlig upphand- 
  
 ling inom ramen för WTO (GPA) efterlevs. 
  
 följa utvecklingen på upphandlingsområdet inom EG, EES, EFTA, GATT och  
  
 WTO-överenskommelsen 
  om statlig upp- handling, 
  
 lämna information och allmänna råd inom nämndens tillsyn- sområden och följa tillämpningen av de nationella leveransbe- stämmelserna samt verka för en enhetlig tillämpning av dessa, 
  
 samla in och bearbeta uppgifter för statistikändamål, 
  
 verka för en effektiv offentlig upphandling. 
  
 NOU:s befogenheter 
 Av 7 kap. 9 och 10 §§ LOU framgår de befogenheter NOU har i sin till- synsverksamhet. Vid sin tillsyn får nämnden inhämta alla nödvändiga upplysningar från upphandlande enheter. I första hand skall detta ske genom ett skriftligt förfarande. Om det p.g.a. materialets omfång, bråds- ka eller annat förhållande är lämpligare, får materialet inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten. En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som NOU begär för sin t illsyn. Upp- lysningsplikten är inte sanktionerad. 
 NOU:s årsredovisning för 1998 
 Den totala arbetstiden under 1998 uppgick enligt NOU:s årsre dovisning till nästan 11 personår  
 (p-år). 
  NOU har inte omfattats av regeringens generella besparingskrav. Regeringen har också beslutat att NOU får disponera den del av anslagssparandet som överstiger tre procent av an- slaget. Regeringen har emellertid uttalat att anslagssparandet får använ- das till att betala kostnader för extra anställd personal, konsulttjänster, statistisk insamling m.m. I takt med att anslagssparandet minskar be- gränsas också möjligheterna att anställa extra personal etc. 
 98 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 Den totala arbetstiden fördelade sig enligt följande: 
  
 (1:a halvåret) 1999 
  
 1998 
  
 1997 
  
 1998  
 1997 
  
 % 
  
 % 
  
 % 
  
 p-år 
  
 p-år 
  
 Tillsyn 
  
 32 
  
 27 
  
 (14) 
  
 2,9 
  
 (1,7) 
  
 Utveckling och 
  
 regeringsstöd 
  
 22,7 
  
 32 
  
 (39) 
  
 3,4 
  
 ( 4,5) 
  
 Information 
  
 18,2 
  
 18 
  
 (25) 
  
 2,0 
  
 (3,0) 
  
 Administration m.m. 
  
 27,2 
  
 23 
  
 (22) 
  
 2,6 
  
 (2,6) 
  
 TOTAL 
  
 100 
  
 100 
  
 (100) 
  
 10,9  
 (12,0) 
 59 
  
 Tillsynsverksamheten 
 Med tillsyn avses enligt NOU dels egeninitierade ärenden, dels klago- målsärenden. Målet för tillsynsverksamheten är ökad regelefterlevnad. I enlighet med 1998 års regleringsbrev har NOU ökat t illsynsinsatserna och minskat på informationen. Handläggningen av klagomålsärenden är också begränsad, till ärenden av allmänt eller principiellt intresse. Detta bl.a. för att regeringen understrukit vikten av ökad egeninitierad tillsyn. Av NOU:s årsredovisning framgår att kravet på ökad egeninitierad till- syn föranlett kritik ifrån leverantörshåll. 
 Klagomålsärenden som inte är av allmänt eller principiellt intresse har avisats trots att det, enligt NOU, i många fall förefallit uppenbart att överträdelse skett och trots att inga andra rättsmedel funnits att tillgå för leverantören. 
 Under 1998 har NOU fastställt en t illsynsstrategi. Med utgångspunkt denna strategi och i en kartläggning av upphandlingen i Sverige, har NOU i sin egeninitierade tillsyn granskat statliga, kommun- och lands- tingsägda bolag samt landstingsägda sjukhus. I samtliga tillsynsprojekt har NOU frågat om tillsynsobjektet ansett sig omfattas av LOU. Svars- frekvensen har varit låg trots föreliggande upplysningsplikt (7 kap. 10 § LOU). Många bolag som NOU ansett vara upphandlande enheter ansåg sig initialt inte omfattas av LOU. 
 Som ett led i sin tillsynsverksamhet har NOU initierat samarbete med riksrevisionsverket. Nämnden planerar även samarbete med kommun- 
  
 59  
 Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling. 
 99 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 S  
 OU 1999:139 
  
 och landstingsrevisorer eftersom man anser att detta är nödvändigt för att åstadkomma en effektiv och ändamålsenlig tillsyn. 
 Statistikinsamling 
 NOU svarar för arbete med insamling och bearbetning av statistik som ålagts medlemsländerna avseende den direktivstyrda upphandlingen. Statistisk bearbetning sker med hjälp av framförallt statistiska centralby- rån (SCB). Statistikinsamling utgör, enligt NOU:s årsredovisning, kost- nadsmässigt en stor utgift för myndigheten. Statistikinsamlingen är emellertid inte officiell statistik utan s.k. verksamhetsstatistik, som skall finansieras inom de ekonomiska ramar som fastställts för myndigheter- na. 
 Utveckling och regeringsstöd 
 Med utveckling och regeringsstöd (se tabellen ovan) avses bl.a. NOU:s arbete med direktiv- och lagändringar, regeringsuppdrag, remissyttran- den. Under 1998 avslutade NOU tre omfattande regeringsuppdrag; ut- redning om statliga bolag, utredning om ekologisk hållbar upphandling och utredning om kommuners/landstings möjlighet att köpa från helägda bolag utan upphandling. NOU har liksom andra myndigheter, till stor del agerat stabsmyndighet till regeringskansliet, t.ex. har myndigheten i hu- vudsak utarbetat de svenska synpunkterna på förslag till direktivänd- ringar. Vidare har regeringsuppdragen avsett t.ex. utredningar till följd av kritik mot Sverige från  
 EG-kommissionen 
  i konkreta upphandlingsä- renden. 
 I NOU:s utvecklingsuppgift ingår även bevakning av vad som händer inom bl.a. EU, WTO/GPA, de nordiska länderna och svenska myndig- heter med viktiga uppgifter på upphandlingsområdet. I denna uppgift ingår deltagande i den rådgivande kommittén till kommissionens GD XV avseende upphandlingsfrågor, deltagande i nordiska möten, regelbu ndna sammanträden med svenska myndigheter med viktiga uppgifter på upp- handlingsområdet m.m. Andra viktiga frågor inom utvecklingsområdet är NOU:s arbete med miljöfrågor i samband med offentlig upphandling. 
 100 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 Informationsverksamheten 
 Informationsverksamheten bedrivs per telefon (ca 150 samtal per vecka), besvarande av skriftliga frågor per brev, fax eller  
 e-post, 
  utgivande av nyhetsbrev (4 ggr/år) och vägledningar, upprätthållande av hemsida, deltagande i seminarier, kurser, konferenser och mässor m.m. Enligt NOU:s årsredovisning är behovet och efterfrågan av information fortfa- rande mycket stort. Frågorna ställs, enligt NOU:s årsredovisning, främst av upphandlande enheter och leverantörer men också av journalister, konsulter, revisorer, domstolar, advokater, forskare, studenter m.fl. 
 Med administration (se tabellen ovan) avses förutom sedvanliga ad- ministrativa uppgifter även nämnd- och kanslimöten, rekryteringsarbete, egna upphandlingar, internutbildning m.m. 
 Totalt har 274 ärenden diarieförts och 231 avslutats under 1998. Det är en marginell minskning av diarieförda ärenden jämfört med föregåen- de år. Däremot har antalet avslutade ärenden minskat markant i jämfö- relse med föregående år p.g.a. ändrad prioritering och ökad komplexitet i ärendena. Härutöver kommer ca 320 ärenden som inte diarieförts, mes- tadels fax- eller  
 e-postärenden 
  som kunnat handläggas telefonledes under dagen. 
 5.2 Konkurrensverket 
 Konkurrensverket är konkurrensvårdande myndighet. Konkurrensverkets övergripande uppgift är att arbeta för en effektiv konkurrens i såväl privat som offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. Konkurrensverkets verksamhetsgrenar är följande: 
  
 Lagtillämpning; verket skall fullgöra de uppgifter som följer av konkur- renslagen och lagen om ingripande mot otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling (LIU). 
  
 Aktivt motverka och ingripa mot konkurrensbegränsningar samt be- handla ansökningar om undantag och  
  
 icke-ingripandebesked. 
  
 Verket skall lämna förslag till regeländringar och andra åtgärder för att undanröja hinder mot en effektiv konkurrens i privat och offentlig verk- samhet. 
  
 101 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 S  
 OU 1999:139 
  
 Konkurrensverket skall sprida information om konkurrensreglerna och verka för ett konkurrensinriktat synsätt. 
  
 Konkurrensverket skall stimulera forskning inom konkurrensområdet, bl.a. genom att finansiera forskningsprojekt. Till verket har knutits ett 
  
 råd för konkurrensfrågor  
 60  
 som har till uppgift att stimulera konkurrens- forskning inom främst nationalekonomi, företagsekonomi och juridik. Rådet skall även tillföra verket sådana resultat från utvecklingen främst inom de ekonomiska och juridiska vetenskaperna som kan ha betydelse för verksamheten. 
  
 Verket skall bl.a. följa den internationella utvecklingen inom konkurren- sområdet. Vid behov får verket även samarbeta med utländska konkur- rensmyndigheter. Vidare deltar verket aktivt i tillämpningen av EU:s konkurrensregler. 
  
 Utöver dessa uppgifter skall konkurrensverket uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till åtgär- der för att undanröja dessa. 
 Konkurrensverket leds av en generaldirektör. Verket består av ett verkskansli som sprider information om konkurrensreglerna och ansva- rar för administrativa frågor m.m. Vidare finns en beslutsberedning som deltar i beslutsprocessen, ett sekretariat för rätts- och ekonomiska som företräder verket i domstol och svarar för rätts- och ekonomiska analy- ser. Det internationella sekretariatet samordnar verkets internationella kontakter samt handlägger verkets  
 EG-ärenden. 
  Verket har tre s.k. kon- kurrensavdelningar som följer upp beslut avseende inom olika sakområ- den. En av avdelningarna (12 tjänstemän) har bl.a. att handlägga LIU- ärenden. Avdelningarna handlägger även ansökningar om icke- ingripandebesked och anmälningar om undantag från konkurrenslagen. Vidare finns en policyavdelning som undersöker förutsättningarna för effektiv konkurrens. Avdelningen föreslår regeländringar m.m. genom utredningsrapporter och remissyttranden. Slutligen finns också en för- värvsavdelning som handlägger företagsförvärv. 
 Konkurrensverket får ålägga ett företag att upphöra med över- trädelser av de två förbuden i konkurrenslagen. Ett sådant beslut får för- enas med vite. Vitet döms ut av tingsrätt på talan av Konkurrensverket. 
 Den som bryter mot förbuden i konkurrenslagen kan också bli ålagd att betala en konkurrensskadeavgift. En sådan avgift får utdömas av Stock- 
  
 60  
 Rådet för konkurrensfrågor består av generaldirektören (ordf.) och högst tio andra ledamöter som utses av regeringen. Rådet skall delta i beredningen av ärenden om fördelning av medel från anslaget för konkurrensforskning. Beslut i sådana frågor fattas av konkurrensverket efter förslag av rådet. 
 102 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 holms tingsrätt på talan av Konkurrensverket. Konkurrensskadeavgiften skall fastställas till lägst 5 000 kronor eller högst 5 miljoner kronor eller till ett högre belopp dock inte överstigande 10 procent av företagets omsättning föregående räkenskapsår. 
 Vid fastställandet av konkurrensskadeavgiften skall särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I ringa fall skall ingen avgift påföras. Avgiften skall bestämmas på sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande för andra företag. 
 Ett företag kan också få betala skadestånd till den som drabbas om fö- retaget uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot förbuden. Som exempel på ersättningsgill skada kan nämnas ersättning för utebliven vinst vid bruttoprissättning, merpris som en beställare får betala på grund av anbuds- samarbete och merkostnader vid säljvägran.  
 61 
  
 5.3 Riksrevisionsverket 
 Riksrevisionsverket (RRV) är den svenska statens centrala myndighet för revision och granskning av statliga myndigheter, affärsdrivande verk, statliga bolag, stiftelser och andra institutioner där staten är huvudman. RRV ska främja kvalitet, effektivitet och hushållning med statens resur- ser. Verkets uppdragsgivare är regeringen, riksdagen och m yndigheterna. Grunden för RRV:s verksamhet är den årliga revisionen, effektivitetsre- visionen och den internationella verksamheten. 
 Den årliga revisionen som RRV genomför är en nyckelfaktor för den statliga styrningen och uppföljningen. M yndigheten bedömer kvaliteten i de årsredovisningar som organisationerna lämnar samt om verksamhe- terna genomförs säkert och ändamålsenligt på det sätt som uppdragsgi- varen bestämt. Revisionen bidrar också på så sätt till den offentliga in- synen i statlig och statligt finansierad verksamhet. Granskningen görs i enlighet med god revisionssed. 
 Effektivitetsrevisionens granskning är i första hand inriktad mot om- råden av stor statsfinansiell betydelse och/eller områden som har stor betydelse för ekonomins funktionssätt. Granskningen ska belysa möjlig- heter till såväl utgiftsminskningar som inkomstförstärkningar. Inom så- väl den årliga revisionen som effektivitetsrevisionen kommer RRV i kontakt med offentlig upphandling. Den årliga revisionen granskar myn- 
  
 61  
 Förordning (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket, konkurrensla- gen samt verkets information om hur verket arbetar ( 
 www.kv.se  
 ). 
 103 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 S  
 OU 1999:139 
  
 digheternas förehavanden, däribland upphandling, under året. Effektivi- tetsrevsionen har granskat några stora offentliga upphandlingar på vissa områden.  
 62 
  
 5.4 Konkurrensrådet 
 Den 4 december 1997 beslutades vid regeringssammanträde att ett råd för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor skulle inrättas (Dir. 1997:145). Rådet inrättades för att arbeta med frågor om konkurrens på lika villkor mellan privat och offentlig sektor. Omständig- heterna bakom rådets tillkomst är att offentlig verksamhet agerar mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egenskap av tjänsteproducent samtidigt som den privata sektorn i ökande utsträckning kan konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling av varor och tjäns- ter på marknaden. 
 Den utredning (SOU 1995:105 – K onkurrens i balans) som föregick Konkurrensrådets tillkomst ansåg att det största hindret mot effektiv konkurrens var om prissättningen inte sker från jämnbördiga utgångs- punkter och på en affärsmässig grund. Utredaren föreslog bl.a. lagstift- ning på området samt att en tillsynsmyndighet skulle inrättas. Remissbe- handlingen visade dock att åsikterna gick starkt isär om vilka åtgärder som var nödvändiga för att komma till rätta med konkurrensproblemati- Miller. Slutligen kom parterna fram till att det vore lämpligt att bilda ett partsammansatt forum för konkurrens på lika villkor på kort och lång sikt. 
 Rådet skall enligt direktivet bestå av representanter för såväl offent- lig- som privat sektor. I rådet deltar åtta ledamöter och ordföranden. Vid behov får rådet också anlita experthjälp i särskilda frågor. Vid rådets kansli arbetar tre tjänstemän (1999) och 1999 års budget uppgår till 1,8 miljoner kronor. Rådets uppgift är att, med beaktande av de olika grund- förutsättningar som föreligger för offentlig och privat sektor, försöka undanröja konkurrenskonflikter mellan de båda sektorerna. De konkur- renskonflikter som avses är sådana som typiskt sett inte löses inom ra- men för särskild lagstiftning eller prövningsförfarande. 
 Genom dialog och kontakt med parterna skall konkreta fall belysas och rådet skall arbeta för att nå en ökad samsyn om hur de långsiktiga spelreglerna på området skall formuleras. Rådet får också ta upp frågor 
 på begäran av berörd part. Med utgångspunkt i de erfarenheter som rå- det får av förhållandena på marknaden skall rådet skaffa sig en samlad 
  
 62  
 Riksrevisionsverkets hemsida (www.rrv.se) 
 104 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 bild över vad som är att anse som osund konkurrens. Rådet skall sedan sprida information om goda exempel på väl fungerade konkurrens. 
 I sitt arbete skall rådet beakta att förutsättningarna för konkurrens är olika i olika delar av landet. 
 I övrigt har rådet givits stor frihet att själva välja inriktning på arbe- tet samt besluta om lämpliga arbetsmetoder. Rådet skall fortlöpande samråda med Konkurrensverket och NOU samt andra berörda organ t.ex. inom redovisningsområdet. 
 Senast den 31 december 2000 skall rådet re dovisa sina samlade erfa- renheter och de resultat som uppnåtts. Vid behov får rådet också lämna förslag till åtgärder som rådet anser vara motiverade.  
 63 
  
 5.5 Kammarkollegiet/Statlig inköpssamordning 
 Den 1 augusti 1998 trädde förordningen (1998:796) om statlig i nköps- samordning ikraft. Förordningen gäller för myndigheter under regeringen dvs. statliga myndigheter, förvarsmakten och de affärsdrivande verken. De statligt ägda bolagen, de statliga stiftelserna eller allmänna försäk- ringskassorna kan därmed inte utan vidare använda sig av ramavtalen. 
 Inköpssamordningen syftar till att åstadkomma besparingar för sta- ten. Genom en samordning av statliga myndigheters anskaffning av va- ror eller tjänster antas fördelaktigare villkor erhållas än om varje myn- dighet gör egna anskaffningar. Under 1998 uppgick omsättningen på de statliga ramavtalen till knappt 6 miljarder kronor. 
 Kammarkollegiet, enheten för statlig inköpssamordning, svarar för den centrala inköpssamordningen. För närvarande arbetar femtjänstemän (1999) på enheten som har en budget på ca 5,1 m iljoner kronor för 1999. Den centrala inköpssamordnaren (Kammarkollegiet) skall verka för 
 att det för att varor och tjänster som upphandlas i stor omfattning skall omfattas av ramavtal eller andra gemensamma avtal som effektiviserar upphandlingarna. Den centrala samordnaren skall i samverkan med upp- handlande myndigheter utveckla, samordna och följa upp inköpsverk- samheten. Inköpssamordningen skall bl.a. initiera avtal på nya varu- och tjänsteområden som efterfrågas av de statliga myndigheterna. Det är däremot inte den centrala samordnarens uppgift att upphandla avtal utan upphandlingarna skall genomföras av den m yndighet som är bäst lämpad 
  
 63  
 Konkurrensrådets hemsida (www.konkurensradet.org). 
 105 
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning S  
 OU 1999:139 
  
 för det. Samordnaren skall dock sprida information om befintliga ram- avtal. 
 Kammarkollegiet skall vidare följa upp användningen av och hur sto- ra kvantiteter som köps på de centrala ramavtalen. 
 Inköpssamordningen är uppbyggd av följande delar: 
  
 Avropare är en myndighet (eller del därav) som beställer varor eller tjänster av avtalsanslutna leverantörer med åberopande av ett ram- avtal eller andra gemensamma avtal. 
  
 Upphandlingsansvarig myndighet har samordningsansvar inom ett eller flera upphandlingsområden. Dessa m yndigheter har kompetens genom t.ex. egen stor förbrukning eller stor upphandlings- eller sak- kunskap inom ämnesområdet. 
  
 Central samordnare; Kammarkollegiet, enheten för statlig inköps- samordningen. 
  
 Avtalsansvarig myndighet svarar för genomförande av upphandling och sluter avtal för statens räkning och är juridiskt ansvarig för upphandlingen. Är normalt densamma som upphandlingsansvarig 
  
 myndighet. I annat fall utses avtalsansvarig myndighet av upphand- lingsansvarig myndighet. 
 Utöver dessa kan också ingå i den statliga inköpssamordningen sakkun- niga på föremålet för upphandlingen som utses av upphandlingsansvarig myndighet, referensgrupper, remissgrupper, rådgivande funktioner och avropsstöd. Dessa funktioner har till uppgift att stödja upphandlande, avtalsslutande och avropande myndigheter. 
 Kammarkollegiets uppgift att, i samverkan med myndigheterna, ut- veckla den statliga inköpsorganisationen innebär arbete med kompe- tensutveckling av upphandlare, upphandlingsstöd m.m. Inköpssamordningen arbetar t.ex. med att ta fram  
 IT-verktyg, 
  i form av databaser, för utveckling av den statliga inköpssamordningen. I detta verktyg avser inköpssamordningen att integrera ett system med tredje- partslogistik. Detta skulle i framtiden innebära att den avropande myn- digheten kan elektroniskt avropa skilda typer av varor från flera olika leverantörer på de olika statliga ramavtalen. Varorna fraktas sedan sam- ordnat av ett transport- och logistikföretag till den avropande myndighe- ten. 
 64 
  
 64  
 Kammarkollegiets hemsida (www.kammarkollegiet.se). 
 106 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 5.6 Kommerskollegium 
 Av kommerskollegiums instruktion (1998:279) framgår: Kommers- kollegium är en central förvaltningsmyndighet för utrikeshandel och handelspolitik. Verksamheten bedrivs inom ramen för Sveriges medlem- skap i EU, särskild deltagande i den inre marknaden, tullunionen och den gemensamma handelspolitiken. Utgångspunkten är Sveriges intresse av en effektiv inre marknad, ett öppet och starkt multilateralt handelssystem och av fortsatta handelspolitiska liberaliseringar. 
 Kommerskollegium fungerar bl.a. som svensk kontaktpunkt och sam- ordningscentral i inre marknadsfrågor för enskilda, företag och myndig- heter i såväl Sverige som i övriga EU. Det innebär att myndigheten skall hjälpa enskilda och företag att lösa problem på den inre marknaden. Kommerskollegium har fått i uppdrag av regeringen att genomföra ett åtgärdspaket i syfte att öka små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar såväl i Sverige som på den inre marknaden. Tillsammans med bl.a. Industriförbundet och Exportrådet har myndig- heten dragit igång projektet Gränslösa affärer. Tre huvudåtgärder är under utförande: 
  
 Internettorg för upphandlingsinformation med, bl.a. a nnons- plats för offentliga upphandlingar, särskilt under tröskelvärdena. 
  
 Utbildning av konsulter i offentlig upphandling som i sin tur skall utbilda intresserade leverantörer. 
  
 Informationskampanj riktad mot små- och medelstora företag. 
  
 Vidare granskar Kommerskollegium myndigheters förslag till nya natio- nella regler och deras beslut att stoppa varor på den inre marknaden. 
 Kommerskollegium fungerar också som regeringens utredningsinstans i alla typer av frågor som rör EU och den inre marknaden och myndig- heten deltar i de arbetsgrupper och kommittéer inom EU där sådana frå- gor behandlas. 
 Kommerskollegium har totalt ca 85 anställda (1999). M yndigheten styrs av en generaldirektör som till sin hjälp har en  
 GD-stab, 
  en admi- nistrativ enhet och en informationsfunktion. Vidare består myndigheten av enheten för global handel, enheten för inre marknaden och enheten för tullunionen. 
 65 
  
 65  
 Kommerskollegiums hemsida (www.kommers.se). 
 107 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 S  
 OU 1999:139 
  
 5.7 
  
 Delegationen för ekologisk hållbar upphandling 
  
 Delegationen för ekologisk hållbar upphandling  
 (eku-delegationen) 
  skall enligt sitt uppdrag (dir. 1998:8), arbeta pådrivande för att den offentliga upphandlingen skall vara ett instrument för att åsta dkomma en ekolo- giskt hållbar utveckling.  
 Eku-delegationen 
  består inklusive ordförande av 11 ledamöter, tolv experter samt ett kansli med tre tjänstemän. Eku- delegationen skall huvudsakligen arbeta med följande uppgifter: 
  
 Driva på en ekologisk hållbar upphandling inom stat, kommun och landsting 
  
 Inrikta arbete på varor och tjänster där nyttan av att ställa miljökrav är störst. Följande omsråden bedömer  
  
 eku-delegationen 
  som strate- giskt viktiga; fastigheter och anläggningar, elektronik (datorer)/elektroniska produkter, papper och skogsråvaror, energi, kemikalier, sjukvårdsmaterial, livsmedel, transporter samt tjänster och entreprenader. 
  
 Analyser och bevaka lagstiftning och internationella överenskom- melser. 
  
 Initiera och utveckla vägledningar och metoder. 
  
 Sprida kunskaper, erfarenheter och goda exempel. 
  
 Initiera utbildningar och seminarier för upphandlande enheter och leverantörer. 
  
 Följa utvecklingen mot en ekologisk hållbar upphandling i andra länder. 
  
 Nio arbetsgrupper har tillsatts kring centrala frågor som rör huvud upp- gifterna.  
 Eku-delegationens 
  arbete skall pågå fram till utgången av år 2000. I arbetet med tilläggsdirektiv 1999:34 kommer kommittén att ha ytterligare anledning att återkomma till  
 eku-delegationens 
  arbete. 
 5.8 Exportrådet 
 Exportrådet ägs gemensamt av staten och näringslivet. Staten represen- teras av Utrikesdepartementet och näringslivet företräds av Sveriges Allmänna Exportförening. Exportrådets styrelse består av åtta ledamö- ter, hälften tillsatta av staten och hälften av näringslivet. Huvudmännen ingår också i ett representantskap med åtta ledamöter för diskussion och beslut om vissa strategiska frågor. 
 108 
  
 SOU 1999:139 
  
 Statlig tillsyn, påverkan och samordning 
  
 Totalt har Exportrådet cirka 400 anställda, fördelade på 50 kontor i 35 länder. Utomlands har rådet även ett nära samarbete med ambassader och konsulat. Koncernen innefattar också ett antal dotterbolag. 
 Exportrådets tjänster innefattar hjälp med etablering och expandering av svenska produkter/tjänster eller svenska exportföretag utomlands. Verksamheten är indelad i tre olika områden: 
  
 Exportinformation – detta verksamhetsområde som i huvudsak finansieras av staten innefattar ett infocenter. Genom  
  
 IT-stöd 
  till- handahålls kunden kostnadsfritt information inom områden som handlar om export och internationalisering. Tjänsten syftar till att öka affärsmöjligheterna för svenska företag. Exportrådets svarar 
 på närmare 200 000 förfrågningar/år. Enligt rådet själv har flera undersökningar visat att ca 10 % av alla förfrågningar leder till någon form av affär för svenska företag. 
  
 Exportutveckling – Exportrådet arbetar med olika program och projekt för att förstärka kompetensen och resurserna hos små och medelstora företag. Inom exportutveckling erbjuds kvalificerad rådgivning och praktisk exporthjälp. Sammanlagt har över 1000 företag deltagit i dessa olika program. 
  
 Exportkonsulting – konsultverksamheten omfattar i stort sett alla tjänster inom export och internationalisering och finansieras helt av uppdragsgivarna. Följande huvudområden omfattas: mark- nadsförberedelser, marknadsstrategier, marknadsetablering och marknadsutveckling. 
  
 66 
  
 Exportrådet samarbetar med Kommerskollegium och Industriförbun- det i projektet Gränslösa affärer. 
  
 66 
 Exportrådets hemsida (www.swedishtrade.se). 
 109 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 6 Internationell utblick 
 6.1 Sammanfattning 
 Regler liknande 6 kap. LOU 
 Enligt svaren på den enkät som gått ut till samtliga medlemsländers re- presentanter i den rådgivande kommittén till  
 EG-kommissionen 
  (DG VX) har många av de övriga medlemsländerna någon form av reglering som liknar 6 kap. LOU. 
 Finland, Belgien, Luxemburg och Spanien har nationella och generellt gällande regler för upphandling under tröskelvärdena. I fyra andra län- der; Norge 
 67 
 , Nederländerna, Österrike och Storbritannien, regleras del- vis upphandling under tröskelvärdena. Det innebär att det antingen finns regler för vissa upphandlande enheter eller så finns det regler för upp- handling av vissa varor eller tjänster. 
 Fem länder har regler för upphandling av s.k.  
 B-tjänster; 
  Finland, Norge, Belgien, Luxemburg och Spanien. I Storbritannien och Frankrike finns regler för upphandling av vissa  
 B-tjänster. 
  
 Tillsynsmyndigheter motsvarande NOU 
 Finland, Danmark, Irland och Luxemburg har angivit att de har  
 en  
 na- tionell tillsynsmyndighet. I Tyskland, Österrike, Frankrike och Belgien har man däremot flera nationella funktioner som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen. Dessa återfinns på såväl central som regional nivå. 
 Vilka uppgifter som tillsynsmyndigheterna har varierar mellan de olika länderna. De flesta skall dock övervaka regelefterlevnaden, någon 
  
 67  
 Norge ingår i studien med anledning av att man är ett  
 EES-land. 
  
 111 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 arbetar mest med att utveckla konkurrensstrategier och policys. När det gäller Finland, Danmark, och Luxemburg har respondenterna angivit att tillsynsmyndigheten har till uppgift att medla mellan upphandlande en- heter och leverantörer då problem uppstått under en upphandling. Många av tillsynsmyndigheterna har enligt svaren en roll att sprida information. 
 Införlivande av skadeståndsbestämmelserna i EG:s rättsmedelsdirektiv 
 De grundläggande rättsmedlen, inklusive rätten till skadestånd, är enligt NOU kartläggning, i princip införlivade i de olika medlemsstaters rättsord- ningar. Rättsmedlens effektivitet i de olika staterna kan dock variera. Medlemsländerna har valt att balansera de interimistiska åtgärderna och möjligheterna till skadestånd på olika sätt. Enligt de internationella jämfö- relser som NOU gjort synes ersättningen för det positiva kontraktsintresset i teorin kunna utgå i alla medlemsstater. Möjlighet att i praktiken erhålla full ersättning kan dock i vissa stater vara begränsad till följd av andra meka- nismer. 
 Alternativa rättsmedel 
 Endast ett fåtal länder har infört alternativa rättsmedel vid sidan om rättelse och upphävande av avtalet. Det är dock på detta tidiga stadium enligt NOU för tidigt för att kunna dra någon slutsats om dessa alternativa rättsmedels effektivitet. 
 68 
  
 6.2 Material och metod 
 6.2.1 Enkäter till representanter för EU:s medlemsländer 
 Detta kapitel bygger bl.a. på en enkät (se bilaga 2) som skickats ut till samtliga representanter av  
 EG-kommissionens 
  rådgivande kommitté för offentlig upphandling (GD XV). Rådgivande kommitténs ledamöter re- presenterar EU:s olika medlemsländer. Svar har erhållits från samtliga 
  
 68  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 1. 
 112 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 medlemsländer utom Tyskland, Grekland, Portugal och Italien. Därut- över har även Norge, som i egenskap av  
 EES-land 
  omfattas av upp- handlingsdirektiven, besvarat enkäten. 
 Enkäten innehåller frågor om huruvida medlemsländerna har regler – nationella, regionala eller lokala – för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av s.k.  
 B-tjänster. 
  Vidare ställs frågor om länderna har någon motsvarighet till Nämnden för offentlig upphandling, dvs. någon slags tillsynsmyndighet över offentlig upphandling och i sådant fall vilka uppgifter denna myndighet utför. I enkäten ingår även frågor om hur EG:s rättsmedelsdirektiv  
 69  
 har införlivats i den nationella lagstiftningen. Vidare ingår frågor om vilka kostnader skadeståndet skall täcka, vilka som kan erhålla skadeståndsersättning och om skadeståndets omfattning i vissa fall kan reduceras. 
 70 
  
 6.2.2 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer 
  
 De delar i detta kapitel som behandlar medlemsländernas införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd bygger till stor del på en kartläggning som NOU har gjort på uppdrag av Upphandlings- kommittén. Kartläggningen har sin utgångspunkt i  
 EG-kommissionens 
  Study on the remedies applied in the Member States in the field of Pub- lic Procurements  
 (CC/97/12-EN). 
  Denna källa bygger på studier gjorda år 1997 och tidigare. NOU har därför i mö jligaste mån försökt att upp- datera kunskap om senare förändringar i de nationella rättsordningarna till följd av lagändringar och rättspraxis genom uppgifter inhämtade från andra källor. 
  
 69 
  
 Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 d ecember 1989 (rättsmedelsdirektiv I) och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 (rättsmedelsdirektiv II). Rättsmedelsdirektiv I avser upphandlingar som täcks av direktiv för upphandling av varor, tjänster samt bygg- och anläggningsarbeten inom den s.k. klassiska sektorn. Rättsmedelsdirektiv II gäller för upphandling inom försörjningssektorer- na. 
  
 70 
  
 Därutöver ingår några frågor om utvecklingen av elektronisk upphandling i de olika medlemsstaterna. De sistnämnda frågorna redovisas i "Elektronisk upp- handling under tröskelvärdena", rapport nr 1999:39 och dnr  
  
 1999/0279-5. 
  Statskontorets översyn av 6 kap. med anledning av att underlätta för elektronisk upphandling. Svaren på dessa frågor redovisas således inte för i detta kapitel. 
 113 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 Svaren på kommitténs enkät innehåller en ytterligare möjlighet till uppdatering i förhållande till kommissionens Study. 
 NOU påpekar att nedanstående faktorer kan ha påverkat framställningen i källmaterialet och i denna rapport och bör beaktas vid bedömningen av leverantörernas möjlighet att utnyttja sig av rättsmedel: 
  
 Rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller i merparten av medlems- staterna endast upphandlingar som omfattas av EG:s upphandlingsdi- rektiv. Upphandlingar under tröskelvärdena är dock oftast reglerade i annan ordning och rättsmedel kan bli tillämpliga vid överträdelse av dessa nationella ordningar eller  
  
 EG-rätten. 
  I flera länder fanns, som i Sverige, upphandlingsbestämmelser redan före den gemenskapsrättsliga regleringen. I flera länder fanns även möjligheter till överprövning (i Sverige genom laglighetsprövning /kommunalbesvär) men ofta även möjlighet att erhålla skadestånd.  
 71 
  
 Medlemsstaternas uppbyggnad av förvaltningsmyndigheter och dom- stolsorganisationer kan påverka leverantörernas möjligheter att åberopa rättsmedel. 
  
 Det finns skillnader i medlemsstaternas rättsordningar vad gäller sekretess, rättegångskostnaderna m.m., vilka kan påverka leverantörer- nas processvillighet. Skillnaden mellan omfattningen av information som kan bli tillgänglig och tidpunkten för offentliggörande kan väsentli- gen påverka klagandens möjligheter att reagera i tid (i synnerhet om ta- lan måste väckas inom en viss tid) och hans möjligheter att framgångs- rikt driva en skadeståndsprocess. 
  
 Antalet domstolsavgöranden på skadeståndsområdet är litet, främst från de högsta instanserna.  
  
 72 
  
 Det råder osäkerhet om kraven på bevisning m.m. 
  
 Kopplingen och balansen mellan interimistiska rättsmedel och skade- stånd skiljer sig mellan medlemsstaterna. Sämre möjligheter att erhålla skadestånd kan uppvägas av mö jligheterna att t.ex. få till stånd ett snabbt ingripande innan avtalet sluts 
  
 73 
 . Andra åtgärder som kan ha samma effekt är möjligheten att begära att det olagligt slutna kontraktet inte skall gälla. Det kan också röra sig om föreläggande från t.ex. en tillsynsmyndighet att den upphandlande enheten inte får använda sig av 
  
 71 
  
 Se även i Hall, The Law of Public and Utilities Procurement, sid. 915 f. 
  
 72 
  
 Avser förhållandet före 1997, då kommissionens studier har gjorts. Även i Sverige har antalet avgöranden från de allmänna domstolarna vid denna tid varit litet. Någon skadeståndsskyldighet har i Sverige (till skillnad från vissa andra länder) inte funnits före LOU:s ikraftträdande. 
  
 73 
  
 Konkurrensstyrelsens agerande i Danmark. 
  
 114 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 det felaktiga upphandlingsförfarandet i framtiden.  
 74  
 Det kan även ske genom yttrande från en oberoende myndighet att den upphandlande en- heten har begått ett fel, t.ex. NOU:s uttalanden i Sverige.  
 75 
  
 Möjligheter i vissa medlemsstater att driva saken parallellt i olika instanser varmed risk uppstår att dessa kommer till olika ståndpunkter. I Sverige tycks t.ex. förvaltningsdomstolar och marknadsdomstolen ha en annan uppfattning om avbruten upphandling, än vad de allmänna domstolarna har. De flamländska och vallonska kammarna inom belgis- ka högsta förvaltningsdomstolen, Conseil d´Etat, anges ha olika praxis i frågan huruvida de interimistiska åtgärderna eller skadestånd skall vara det huvudsakliga alternativet. 
  
 Antalet skadeståndsmål kan påverkas av landets processuella kultur och leverantörens kännedom om vilka rättigheter han har och vilka rättsme- del han kan använda sig av. Kommissionen m.fl. nämner att många le- verantörer saknar kännedom om sina rättigheter. Vidare kan det i prak- tiken vara svårt att visa att kontraktets tilldelning har varit diskrimine- rande eftersom de upphandlande enheterna har goda möjligheter att till- rättalägga sina beslut för att ge dem sken av laglighet. Där nämns även leverantörernas ovilja att bita den hand som föder en.  
  
 76 
  
 Slutligen kan även bestämmelser som sällan tillämpas i praktiken ha moralskapande eller preventiv verkan. Risken för att få stå till svars i en skadeståndsprocess kan vara incitament att eftersträva beslutets laglig- het, även om en förfördelad leverantörs möjligheter att vinna processen kan vara begränsade. I sammanhanget kan nämnas att även den svenska otillbörlighetslagen kan antas ha haft avhållande effekt, trots att endast ett enda fall har lett till domstolsprövning. 
  
 74 
  
 Jämför Konkurrensverket och lagen om ingripande vid otillbörligt beteende avseende offentlig upphandling. 
  
 75 
  
 T.ex. otillbörlighetslagen eller NOU:s uttalanden i Sverige. 
  
 76 
  
 I kommissionens rapport, Grönboken om offentlig upphandling och i en artikel av Lambert i Public Procurement Law Review 1998. 
  
 115 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 6.3 EU:s medlemsländer 
 6.3.1 Finland 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Finland har enligt enkätsvaret nationell lagstiftning för såväl upphand- ling under tröskelvärdena som upphandling av s.k.  
 B-tjänster. 
 77 
  
 Finland har en nationell funktion – Konkurrensrådet – som liknar NOU. Konkurrensrådet är ett centralt organ som har till huvud uppgift att informera och ge råd till de som är intresserade av upphandlingsreg- lerna. Därutöver har Konkurrensrådet till uppgift att övervaka och kon- trollera de finska upphandlingsreglernas generella efterlevnad samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer om problem upp- står vid en upphandling. Av enkätsvaret framgår dock att t illsynsfunk- tionen enbart tar emot vissa klagomål (exceptional cases). 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Finland har i likhet med Sverige införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att skriva in bestämmelserna i lag. Enligt Finlands lag om offentlig upp- handling ( 8 §) skall skadeståndet i princip ersätta hela den ekonomiska skada som leverantören vidkänts, vilket förväntas omfatta även förlust av eventuell affärsvinst.  
 78  
 Endast leverantörer som visar att de skulle ha fått kontraktet kan få rätt till ersättning. Enligt NOU:s kartläggning är en förutsättning för skadestånd att leverantören om förfarandet hade varit felfritt skulle ha haft en realistisk möjlighet att vinna anbudstävlan. I jämförelse med den svenska lagen (7 kap. 7 § LOU om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat hans möjligheter att 
  
 77 
  
 Lagen om offentlig upphandling (1505/1992) och förordning om sådan upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader som överstiger tröskelvär- det (389/1998). 
  
 78 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 18. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 tilldelas upphandlingen) tycks de finska bestämmelserna inte lägga samma vikt på ett orsakssamband mellan det begångna felet och den lidna skadan.  
 79 
  
 Än så länge finns inga rättsfall som föranlett de finska domstolarna att pröva om skadeståndet skall reduceras p.g.a. att leverantören skulle ha kunnat begränsa skadan genom att ingå avtal med annan. 
 Gottgörelse – ett alternativt rättsmedel 
 Konkurrensrådet har möjlighet att vid brott mot upphandlingsreglerna, som ett alternativ till rättelseåtgärderna, besluta om gottgörelse till en part som haft ett reellt tillfälle att vinna anbudstävlan. Gottgörelse kan utgå om de andra rättelseåtgärderna kan orsaka betydande skada eller om ansökan anhängiggjorts efter det att avtalet ingåtts, dock senast inom 14 dagar från det att anbudsgivarna fått del av anbudstävlans utgång eller ett beslut därom. Förutsättningarna för att erhålla gottgörelse på- minner om förutsättningarna för att erhålla skadestånd och beviskraven anges också ligga ganska högt. Emellertid hindrar inte begäran om gott- görelse att leverantören också yrkar skadestånd. Handels- och industri- ministeriet i Finland kan dessutom under vissa förutsättningar leda ett förlikningsförfarande, om begäran härom görs inom 14 dagar från delfå- endet. 
 80 
  
 6.3.2 Danmark 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Danmark saknar generella regler för upphandling motsvarande 6 kap. LOU. I ett cirkulär från Finansministeriet anbefalls dock statliga myn- digheter att upphandla drift- och anlä ggningsentreprenader (drift- och anlagsupgaver) som inte omfattas av  
 EG-direktiven. 
 81 
  
 I Danmark finns en motsvarighet till NOU nämligen Konkurrencesty- relsens udbudskontor. Konkurrencestyrelsen är en central myndighet 
  
 79 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 10, not 33. 
  
 80 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9. 
  
 81 
  
 Cirkulere fra Finasministeriet nr 42 af 1. Marts 1994 om udbud og udlicitering av statslige drifts- och anlagsopgaver. 
  
 117 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 under Finansministeriet. Udbudskontoret har till uppgift att övervaka och kontrollera regelefterlevnaden, ge råd och information samt medla mellan upphandlande enheter och leverantörer under pågående upphand- ling. Myndigheten tar emot och handlägger klagomål från leverantörer som anser sig förfördelade i upphandlingsprocessen. De som klagar får vara anonyma. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Danmark har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en kort lag som hänvisar till direktivens bestämmelser.  
 82  
 Den ersättning som en förför- delad leverantör kan få i ett skadeståndsmål innefattar alltid de negativa kontraktsintresset, dvs. kostnader som är förenade med att lämna anbud och delta i anbudsgivningen. Alla potentiella leverantörer kan enligt dansk rätt tillerkännas skadestånd dock krävs att leverantören skall kun- na bevisa en förlust p.g.a. den upphandlande enhetens regelöverträdelse. Skadeståndsersättningen skall reduceras om leverantören kunnat begrän- sa sin skada genom att teckna avtal med annan under den period som upphandlingen avsåg. 
 I Danmark kan en domstol besluta om ett vitesföreläggande som ett alternativ till interimistiska beslut eller rättelse. Rättsmedlet tycks vara reserverat till särskilt allvarliga överträdelser.  
 83 
  
 6.3.3 Norge 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Norge omfattas i sin egenskap av  
 EES-land 
  av EG:s upphandlingsdirek- tiv. Det finns nationella regler för statliga och kommunala myndigheters upphandling i loven om offentlige anskaffelser. 
 84  
 Loven gäller sedan den 1 januari 1999 även kommunernas och fylkeskommunernas upphand- lingar under tröskelvärdena och upphandling av  
 B-tjänster. 
  
 Norge har ingen direkt motsvarighet till NOU men departementet har till uppgift att övervaka att de upphandlande enheterna följer regelverket. 
  
 82 
  
 Loven om Klagenævnet for Udbud, nr 1166 av den 20 d ecember 1995. 
  
 83 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9. 
  
 84 
  
 Regelverket for statlige anskaffelser. 
  
 118 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 I Norge har man införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv på motsvarande sätt som i Sverige, dvs. genom omstrukturering och omskrivningar så att den på bästa sätt ska passa in i norsk rättstradition. För att ha talerätt enligt norska skadeståndsregler krävs att leverantörer åtminstone begärt ut för- frågningsunderlaget. En leverantör som tillerkänns skadestånd har rätt till ersättning för de negativa kontraktsintresset. Det sker f.n. en utveck- ling inom norsk rättspraxis avseende leverantörens rätt till ersättning för utebliven vinst. 
 6.3.4 Tyskland 
 Tillsynsmyndighet 
 Anbudsgivare som anser att de blivit felaktigt behandlande av tyska upphandlande enheter har tillgång till ett tvåstegssystem. Systemet är tillgängligt vid upphandling över de tröskelvärden som anges i EG- direktiven. De s.k. Vergabeprüfstellen (tillsynsorgan för offentlig upp- handling) som finns i varje delstat granskar, efter klagomål eller  
 ex offi- cio,  
 upphandlingar inom delstaten. Tillsynsorganen kan förelägga en upphandlande enhet att rätta ett felaktigt beteende, ge råd avseende t ill- lämpningen av upphandlingsreglerna och medla. Delstaterna har friheten att själva organisera dessa tillsynsorgan i vilken offentligrättslig form de själva vill. De upphandlande enheterna skall i sina beslut om val av leve- rantör ange behörigt tillsynsorgan. 
 Tillsynsorganens beslut kan inom fyra veckor överklagas till en Ver- gabeüberwachungsausschuß (övervakningsnämnder för offentlig upp- handling). Dessa övervakningsnämnder agerar utöver de ordinarie dom- stolarna 
 85  
 och de federala kartellbyråerna.  
 86  
 Övervakningsnämnderna finns både på federal och regional nivå. Varje leverantör, som har ett intresse i upphandlingskontraktet och påtalar att hans rättigheter enligt den tyska portalparagrafen 
 87  
 har överskrits, har talerätt. En leverantörs 
  
 85 
  
 De ordinarie domstolarna handlägger mål om skadestånd med anledning av överträdelser av upphandlingsreglerna. 
  
 86 
  
 Sektion 104, Gezetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen Act (GWB), 1999. 
  
 87 
  
 Sektion 97, GWB. Paragrafen innehåller bl.a. de grundläggande gemenskaps- rättsliga principerna, regler om tillvaratagande av små och medelstora företags 
  
 119 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 klagomål avvisas om han för den upphandlande enheten kunnat påtala felet under upphandlingsprocessen men inte gjort detta. 
 88  
 Övervaknings- nämnderna kan inte begära rättelse avseende beslut om val av viss leve- rantör. I praktiken är det ofta väldigt svårt för leverantören att få upp- rättelse om fel begåtts vid och inför detta beslut eftersom beslut om leve- rantör och tecknande av avtal kan ske samma dag. Det finns dock ett beslut från den federala övervakningsnämnden (Vergabekaunmer des Bundes)  
 89  
 att leverantörer har rätt att få information om den upphand- lande enhetens beslut tio dagar före det att den upphandlande enheten tecknar avtal med vald leverantör.  
 90 
  
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 I Tyskland kan ersättningen utgå för förlorad inkomst. För en leverantör som inte antagits är det dock i praktiken uteslutet att styrka ett orsakssam- band mellan förlorad inkomst och det begångna felet. I praktiken antas därför endast skadestånd för det negativa kontraktsintresset utgå till de leverantörer som inte blivit antagna. Den tyska lagen bygger  
 på culpa in contrahendo 
 , dvs. att en leverantör som hade berättigade förväntningar att erhålla ett kontrakt kan få skadestånd om motparten har begått ett fel. Detta kräver både kontakt mellan parterna under förhandlingar och gör det i praktiken i stort sett uteslutet att visa att just den klagande leverantören skulle ha fått kontraktet. I praktiken kan därför endast skadestånd för anbudskostnaderna utgå. Skadeståndsbeloppet skulle bestämmas enligt principen  
 status quo ante 
 , dvs. leverantören skulle försättas i tillstånd som rådde innan den skadebringande handlingen inträffade. Domstolspraxis visar att ersättning för anbudskostnaderna kan utgå om leverantören visar att han med stor sannolikhet skulle ha erhållit kontraktet. Att visa det positiva kontraktsintresset kan dock vara mycket svårt om inte omöjligt  
 . 
  
 91 
  
 intressen vid offentlig upphandling, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skall antas. 
  
 88 
  
 Sektion 107, GWB. 
  
 89 
  
 Beslut av den 29 april 1999, nr  
  
 Vk1-7/99. 
  
 90 
  
 Phillips Spiesshofer och Ibarra, Public Law Review, 1999, nr 4, s. 103. 
  
 91 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 19. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 6.3.5 Österrike 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Österrike har nationella regler för upphandling under tröskelvärdena men endast inom vissa områden och för vissa upphandlande enheter.  
 92  
 Några delstater har även egen upphandlingslagstiftning. I enkätsvaret anges att det österrikiska systemet är väldigt komplicerat p.g.a. att normgivnings- kompetensen är delad mellan den federala och de regionala beslutande församlingarna. 
 I Österrike finns ett flertal funktioner som har till uppgift att överva- ka upphandlingsreglernas efterlevnad. På federal nivå finns Bundes- Vergabekontrollkommission och Bundesvergabeamt. Vidare finns i flertalet delstater någon form av tillsynsmyndighet. Dessa myndigheter handlägger klagomål men är inte ansvariga för informationsspridning. Denna uppgift faller på andra m yndigheter och de privata aktörer. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Österrike har likt Sverige införlivat EG:s rättsmedels direktiv genom att göra om direktiven till egen lag. Enligt Österrikes lag på federal nivå kan en förfördelad leverantör få skadeståndsersättning motsvarande det ne- gativa kontraktsintresset och utebliven vinst. 
 93  
 Utebliven vinst ersätts dock endast om leverantören kunnat visa att han skulle ha tilldelats kon- traktet. Ersättningen kan reduceras om leverantören kunnat begränsa skadan genom att sluta avtal med annan. Talerätt har de leverantörer som åtminstone begärt ut förfrågningsunderlaget. 
  
 92 
  
 13 § i Bundesvergabegesetz i kombination med ÖNORM A 2050. 
  
 93 
  
 Enligt NOU:s kartläggning (s. 18)  
 fanns det en begränsning till skadestånd 
 för endast anbudskostnaderna. Denna bestämmelse har nu upphävts på federal nivå och håller på att tas bort även inom de österrikiska delstaterna.  
 93  
 Enligt lagändringen och prejudikat av Högsta domstolen, dom från oktober 1994 avseende tidigare lagstiftning om offentlig upphandling skall även förlorad inkomst ersättas. 
 121 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 6.3.6 Nederländerna 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 I Nederländerna saknas generella nationella regler med motsvarande tillämpningsområde som 6 kap. LOU. Det finns dock vissa nationella regler men dessa gäller enbart vissa upphandlingar eller vissa upphand- lande enheter. 
 94 
  
 Nederländerna saknar en funktion som har motsvarande uppgifter som NOU. Istället är det andra myndigheter och privata aktörer som lämnar information om offentlig upphandling till intresserade parter. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Nederländerna har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom att anta en ramlag som hänvisar till direktiven.  
 95  
 Enligt enkätsvaren ersätts en för- fördelad leverantör endast i förhållande till det negativa kontraktsintres- set, dvs. för kostnaderna att delta i anbudsgivningen. Enligt NOU:s kartläggning är en överträdelse av upphandlingsreglerna i Holland ett lagbrott. Den som drabbas skall enligt holländsk rätt ersättas för alla skador han lidit till följd av detta. Ersättningen skall täcka både materi- ella och immateriella skador. Den materiella skadeersättningen täcker både förluster och omkostnader samt förlorad vinst.  
 96  
 Endast den leve- rantör som kan visa att han skulle blivit tilldelad kontraktet kan tiller- kännas skadestånd. Ersättningen reduceras inte av att leverantören hade kunnat teckna avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg. 
  
 94 
  
 Uniform Annbustendings reglement (1986). 
  
 95 
  
 Det finns dock en nationell reglering avseende attestation och medling (92/13). 
  
 96 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 18. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 6.3.7 Storbritannien 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 I Storbritannien finns regler för upphandling under tröskelvärdena och upphandling av  
 B-tjänster 
  som gäller för de lokala m yndigheterna. 
 97  
 Den engelska regeringens upphandling har sedan många år haft policy gui- delines som de olika departementen förväntas följa och som granskas av den oberoende revisionen. Policyn anses vara i allt väsentligt överens- stämmande med EG:s upphandlingsdirektiv. 
 Storbritannien har ingen motsvarighet till NOU som övervakar efter- levnaden av upphandlingsreglerna. Det finns dock statliga myndigheter 
 98  
 som arbetar med att sprida information om offentlig upphandling. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Storbritannien har, i likhet med Sverige, efter omstruktureringar och om- skrivningar tagit in EG:s rättsmedelsdirektiv i engelsk lag. Talerätt har den leverantör (inom EU/EES/GPA) som önskar, önskade eller som skulle ha önskat lämna anbud och som lidit eller kan lida skada p.g.a. överträdelse av  
 EG-rätten 
  eller engelsk rätt. En förfördelad leverantör har rätt till ersättning för det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och förlorade affärsmöjligheter (lost opportunity) samt alla andra för- luster. 
 99  
 Ersättningen minskas inte, även om den diskriminerade leve- rantören kunnat reducera skadan genom att teckna avtal med annan. 
  
 97 
  
 Local Government Act 1988. 
  
 98 
  
 HM Treasury, Government departments, National Audits office, Audit Com- mission, Confederation of British Industry m.fl. 
  
 99 
  
 Enligt NOU:s kartläggning (s. 19) kan skadestånd utgå för förlorad inkomst i form av förlorad chans att erhålla kontrakt. I så fall krävs övervägande sannolik- het att leverantören skulle ha fått kontraktet. Om hans chanser uppskattas till 20 % kan han erhålla 20 procent av förväntad vinst. 
  
 123 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 6.3.8 Irland 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Irland saknar regler för upphandling under tröskelvärdena och för upp- handling av s.k.  
 B-tjänster. 
  
 På Irland finns ett nationellt organ – Government Contracts Com- mittee – som övervakar efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Den na- tionella tillsynen handlägger inte klagomål. Istället är en viktig uppgift att verka för en effektivare offentlig upphandling genom best- practice/policies om öppna, transparenta och konkurrensinriktade samt rättvisa upphandlingsprocesser som enligt Irlands resp ondent resulterar i best value for money. Government Contract Committee arbetar med information till de upphandlande enheterna genom riktlinjer, vägledning- ar, handböcker m.m. Även organisationen Forum on Public Procurement on Ireland ger ut information om offentlig upphandling. I organisationen representeras alla olika parter som är berörda av offentlig upphandling, t.ex. upphandlande enheter, leverantörer, branschorganisationer. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Irland har införlivat EG:s rättsmedelsdirektiv genom en nationell regle- ring som hänvisar till direktiven. Enligt irländsk rätt har alla potential anbudsgivare talerätt. En förfördelad leverantör kan få ersättning mot- svarande det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst och produk- tionskostnader. Det ligger inom domstolarnas kompetensområde att även döma ut ytterligare ersättning. Domstolen kan även överväga om ersätt- ningen skall begränsas p.g.a. av att leverantören kunnat sluta avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg. 
 124 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 6.3.9 Frankrike 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Frankrike har nationell lag för upphandling under tröskelvärdena samt regler för upphandling av vissa  
 B-tjänster. 
 100 
  
 Frankrike har flera nationella funktioner – på central, regional och lokal nivå – som övervakar efterlevnaden av upphandlingslagstiftning- en. 
 101  
 Dessa myndigheter kan ta emot klagomål men ansvarar inte för spridning av upphandlingsinformation. Denna uppgift åligger de upp- handlande enheterna själva. Vidare ligger visst ansvar för informations- spridning på Direction des affaires juridiques du Ministére des Finances. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 I Frankrike grundas rätt till skadestånd på att käranden gått miste om en rättighet till följd av fel eller försumlighet av svaranden (Art. 1382 Code Civil). Bevisbördan för felet, kausaliteten och den egna skadan åvilar käranden som i upphandlingssammanhang bör visa att han haft betydande (sérieux) möjlighet att vinna anbudstävlan.  
 102  
 Parter som kan visa att det skulle ha antagits som leverantörer har enligt fransk lag rätt till ersättning för utebliven vinst. 
 Alternativt rättsmedel 
 I Frankrike kan en domare i förvaltningsdomstol före kontraktets slutande förelägga en upphandlande enhet att följa upphandlingsbestämmelserna. Domaren fastställer en tidsfrist inom vilken enheten skall uppfylla föreläg- gandet och ett dagligt vitesbelopp (astreinte) som utgår fr.o.m. fristens utgång. Domaren skall i sitt beslut väga in alla intressen, inklusive det 
  
 100 
  
 Code des marchés publics.  
  
 B-tjänsterna 
  i kategorierna  
 18-21 
  (se bilgan till LOU) omfattas inte av den nationella regleringen. 
  
 101 
  
 För statliga myndigheter: Commissions Specialiseés des marchés. 
  
 102 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18. 
  
 125 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 allmännas. Han skall avstå från att utfärda vitesföreläggandet om de negativa konsekvenserna skulle överstiga de positiva.  
 103 
  
 6.3.10 Belgien 
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Belgien har en nationell lag för upphandling under tröskelvärdena och för upphandling av  
 B-tjänster. 
 104  
 I Belgien finns flera funktioner på cen- tral och regional nivå som har till uppgift att övervaka upphandlingslag- stiftningens efterlevnad. 
 105  
 Tillsynsfunktionen tar vid speciella fall emot klagomål (exceptional cases) och då får klaganden vara anonym. Funktionen har dock inte till uppgift att informera om offentlig upp- handling detta ansvar åligger andra offentliga och privata aktörer samt de upphandlande enheterna själva. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 EG:s rättsmedelsdirektiv har genom transformation införlivats i belgisk lagstiftning. Enligt belgisk rätt har alla potentiella anbudsgivare rätt till skadeståndsersättning. Det finns flera avgöranden även från tiden före rättsmedelsdirektiven som visar att den klagande kan få ersättning för främst kontraktets ekonomiska värde men sällan samtidigt även för an- budskostnaderna. 
 106 
  
 Ersättningen begränsas inte av om leverantören kunna minska sin skada genom att sluta avtal med annan under den tid som upphandlingen avsåg. 
  
 103 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 9. 
  
 104 
  
 EG:s upphandlingsdirektiv och de nationella upphandlingsreglerna återfinns i loi relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fóurnitures et de services (24.12.1993). 
  
 105 
  
 Inspection des finances. 
  
 106 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 6.3.11 
  
 Luxemburg 
  
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 Luxemburg har nationell reglering av upphandling under tröskelvärdena och upphandling av s.k.  
 B-tjänster. 
 107 
  
 Vidare har Luxemburg motsvarigheter till NOU som agerar på cen- tral och lokal nivå.  
 108  
 Tillsynsfunktionen har till uppgift att övervaka regelefterlevnaden, informera och ge råd samt medla mellan parterna vid problem i en pågående upphandlingsprocess. Funktionen tar emot och handlägger klagomål. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 EG:s rättsmedelsdirektiv har genom inkorporation införlivats i nationell lagstiftning, dvs. direktiven har med endast smärre förändringar tagits in i den nationella lagstiftningen. Leverantörer som kan visa att de skulle ha fått teckna avtal har rätt till full ersättning. Med full ersättning avses det negativa kontraktsintresset, utebliven vinst, produktionskostnader och andra eventuella utgifter. 
 Alternativt rättsmedel 
 I Luxemburg kan en allmän domstol besluta om vitesföreläggande mot privata upphandlande enheter som är verksamma inom försörjningssek- torerna. Vite utdöms om en lagstridig klausul eller förfarande inte rättas till inom en angiven tid. Domaren i den allmänna domstolen i Luxem- burg (till skillnad från vad som är fallet för administrativa domstolar i Frankrike) kan även i detta fallet fritt välja mellan att utdöma vite eller besluta om rättelse eller upphandlingens avbrytande.  
 109 
  
 107 
  
 Law of 4.4.1974 och  
  
 Granol-Ducal 
  réglement 02.01.1989. 
  
 108 
  
 Commission des Soumissions. 
  
 109 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, s. 9. 
  
 127 
  
 Internationell utblick 
  
 SOU 1999:139 
  
 6.3.12 
  
 Spanien 
  
 Regler motsvarande 6 kap. LOU och tillsynsmyndighet 
 I Spanien finns regler för upphandling såväl under tröskelvärdena som upphandling av  
 B-tjänster. 
 110  
 Spanien har ingen motsvarighet till NOU, dvs. ingen myndighet som övervakar regelefterlevnaden. De upphand- lande enheterna är själva ansvariga för information om den offentliga upphandlingen i förhållande till intresserade parter. 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 Alla parter som har deltagit i upphandlingen, genom att åtminstone begära ut förfrågningsunderlaget, har talerätt i skadeståndsmål. Skadestånd för det positiva kontraktsintresse skall utgå. Det kan enligt spansk rättspraxis minskas eller utebli om vinsten inte kan styrkas eller när den skadelidande inte agerat för att minska skadan.  
 111 
  
 6.3.13 Italien 
 Införlivande av rättsmedelsdirektivens bestämmelser om skadestånd 
 I Italien skiljer man vid skadestånd mellan kontrakträttsliga och utomob- ligatoriska skyldigheter. I upphandlingssammanhang förväntas skade- 
  
 110 
  
 Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas. Real Decreto 390/1996, de 1 de marzo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. 
  
 111 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18 f. 
  
 128 
  
 SOU 1999:139 
  
 Internationell utblick 
  
 stånd utgå för både faktiskt nedlagda kostnader och förlorad vinst inklu- sive oförutsedda förluster.  
 112 
  
 112  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsländer, s. 18. 
 129 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 7. 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 7.1 Inledning 
 Detta kapitel avser att belysa de problemområden vid offentlig upphand- ling som kommittén uppmärksammat i sitt arbete. Syftet med kapitlet är att utkristallisera vilka problem och negativa beteendemönster som be- höver åtgärdas genom lagstiftning, strängare sanktioner, ökade tillsyns- och informationsinsatser samt andra åtgärder av mer främjande karak- tär. Kapitlet baseras på utdrag ur den rapport som NOU tagit fram på 
 113 
 uppdrag av kommittén. Vidare refereras i kapitlet till offentlig tryck, rapporter som olika intressenter tagit fram i ämnet samt de hearingar och möten som kommittén hållit med olika företrädare på området. Kommit- tén vill dock betona att gällande bestämmelser för offentlig upphandling sannolikt efterlevs i större utsträckning i och med LOU:s ikraftträdande i jämförelse med de tidigare regelverken (UR, UF). Kommitténs erfaren- heter är dock att kvaliteten i upphandlingsverksamheten är mycket skif- tande. NOU har i en undersökning från 1998, Effekter av lagen om of- fentlig upphandling, konstaterat att knappt hälften av de tillfrågade upphandlande enheterna följer LOU fullt ut.  
 114  
 Det kan till en viss del bero på att reglerna är invecklade och behöver reformeras. Kommittén föreslår därför en rad förändringar i 6 kap. LOU som syftar till att för- tydliga och förenkla reglerna. 
 I den problembild som utkristalliserats finns även överträdelser av principiellt allvarlig karaktär. Kommittén föreslår därför vissa ändringar i 7 kap. LOU som syftar till att medelst utökade sanktioner förbättra regelefterlevnaden. Dessa åtgärder är nödvändiga men inte tillräckliga 
 för att åstadkomma en effektivare offentlig upphandling. I kommitténs 
  
 113 
  
 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr  
  
 52/99-28, 
  daterad  
 1999-08-19. 
  
 114 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 34. 
  
 131 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 fortsatta arbete kommer tyngd läggas vid de upphandlande enheternas kompetensuppbyggnad och kvalitetsarbete. 
 7.2 Material och metod 
 7.2.1 NOU:s kartlä ggning 
 Material och metod 
 NOU har på uppdrag av Upphandlingskommittén analyserat några av upphandlingens problemområden. NOU:s analyser, som presenteras i en rapport, är baserade på en kartläggning av påtalade fel och brister, överprövnings- och skadeståndsmål samt myndighetens egna erfarenhe- ter från sin tillsynsverksamhet.  
 115  
 En mängd olika material har använts för att kartläggningen på ett så heltäckande sätt skall avspegla de brister som påtalats i upphandlingssammanhang. Till exempel har – vid sidan om rättsfall, påpekanden från kommissionen och ärenden från NOU – kartlagts tidningsartiklar och ärenden från privata granskningsorgan. Rättsfallen utgör stommen i kartläggningen medan övrigt material syftar till att påvisa om upphandlingsreglerna fungerar i praktiken. Nedanstå- ende figur visar översiktligt omfattningen av det material som ingår i kartläggningen. 
  
 115  
 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, NOU:s dnr  
 52/99-28, 
  daterat  
 1999-08-19. 
  
 132 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Fördelning av det material som ingår i kartläggningen 
  
 (totalt 578 poster) 
  
 Anbudsjournalen 
  
 Skadeståndsmål 
  
 13% 
  
 5% 
  
 Anbud  Inköp 
  
 3% 
  
 Påpekanden av 
  
 kommissionen 
  
 3% 
  
 Ärenden från 
  
 Konkurrens- 
  
 kommissionen 
  
 Rättsfall från 
  
 8% 
  
 förvaltningsdomstol 
  
 Ärenden från NOU 
  
 53% 
  
 13% 
  
 Revisionsrapporter 
  
 2% 
  
 Figur 1. 
 Nedan följer en översiktlig beskrivning av de rättsfall som ingår i kartlägg- ningen. 
 Praxis i överprövningsmål 
  
 Dom/beslut i rättsfall från förvaltningsdomstol (domar mellan  
 960101- 990501) 
  
 "Upphandlingen skall 
  
 göras om" (UGO) 
  
 Avskrivningar 
  
 14% 
  
 18% 
  
 Rättelse 
  
 3% 
  
 Avslag 
 32% Avvisningar 
 33% 
 Figur 2. 
 133 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Under pågående upphandlingsförfarande, dvs. fram till dess att avtal slutits, kan en förfördelad leverantör vända sig till länsrätten och begära överpröv- ning av upphandlingen. 
 116 
  
 Kartläggningen omfattar 264 domar och beslut från förvaltningsdom- stolar daterade 1 januari 1996 och fram till 1 maj 1999. Totalt har dock, fram till 20 maj 1999 ca 400 domar meddelats, från förvaltningsdomstol sedan LOU trädde i kraft den 1 januari 1994. Det totala antalet överprövningar fördelat på år är enligt NOU:s beräkningar följande: 
  
 1994 ca 34 st. 
  
 1995 ca 89 st. 
  
 1996 ca 84 st. 
  
 1997 ca 101st. 
  
 1998 ca 69 st. 
  
 1999 t.o.m. 20 maj ca 25 st. Prognosen för hela året är ca 60 st. 
  
 Av ovanstående framgår att antalet överprövningar avtagit sedan 1997 års toppnotering. Prognosen för 1999 är ca 60 överpr övningar. 
 Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvalt- ningsdomstol och som ingår i kartläggningen är det endast ca 49 procent som har prövats i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avsla- gits eller avvisats oftast därför att beslut/avtal förelåg vid tidpunkten för domstolens prövning. Vid NOU:s genomgång av det totala antalet domar (ca 400) visade det sig att knappt hälften hade prövats i sak. 
 Nedan redovisas översiktligt hur domslut och beslut i mål från för- valtningsdomstolarna (totalt 264) har kartlagts. 
  
 47 mål har avskrivits varav 30 på grund av att leverantören återkal- lat sin talan, den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen, klaganden saknar talerätt. 17 mål har avskrivits p.g.a. att avtal med leverantör tecknats. 
  
 I 84 mål har leverantörens talan avslagits. Avslagsbesluten är för det mesta prövade i sak. Ibland har avslag föranletts av att rätten funnit att upphandling inte pågick eller att leverantören inte kunnat visa skada. I 2 av de 84 målen har leverantörens talan avslagits p.g.a. att den upphandlande enheten tecknat avtal med leverantör. I ytterligare 2 mål har leverantörens talan har avslagits p.g.a. att den upphand- lande enheten fattat beslut om leverantör. 
  
 116  
 7 kap. 1 § LOU. 
 134 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 I 88 mål har leverantörens talan avvisats. I 22 av dessa mål p.g.a. att leverantören har saknat talerätt, LOU inte ansågs tillämplig på anskaffningen, leverantören återkallat sin talan etc. I 46 av målen har leverantörens klagomål avisats p.g.a. att den upphandlande en- heten tecknat avtal med leverantör. I 20 av målen har leverantörens klagomål avvisats p.g.a. att den upphandlande enheten fattat beslut om leverantör. 
  
 I 9 mål har domstolen beslutat att upphandlingen inte får slutföras förrän rättelse har vidtagits. 
  
 I 36 mål skall den upphandlande enheten enligt domstolens dom göra om upphandlingen. 
  
 Skadeståndsmål från allmänna domstolar 
 Efter det att avtal slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör kan förfördelade leverantörer, inom ett år från det att avtalet slöts, begära skadestånd vid allmän domstol. 
 I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. 1 maj 1999. 
 Nedan redovisas översiktligt utgången skadeståndsmålen. 
  
 Ett mål har avskrivits p.g.a. klaganden saknar talerätt. 
  
 I fem mål har leverantören tillerkänts skadestånd. 
  
 I fem mål har leverantörens talan helt och hållet ogillats. I dessa mål har domstolen inte funnit att den upphandlande enheten gjort något fel och att leverantören därmed inte har åsamkats någon skada. 
  
 I sex mål har leverantörens talan ogillats med anledning av att denne 
  
 inte visat att någon skada uppstått. I dessa fall har domstolen dock kon- staterat att den upphandlande enheten brutit mot LOU. 
 117 
  
 Översikt över kartläggningsresultatet 
  
 118 
  
 Påtalade brister 
  
 Antal 
  
 poster 
  
 Är LOU tillämplig på anskaffningen? 
  
 24 
  
 Upphandlande enhet 
  
 7 
  
 Upphandlingspolicy 
  
 3 
  
 117 
  
 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 5 ff. 
  
 118 
  
 Rapport om kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 12. 
  
 135 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Egen regi 
  
 3 
  
 Upphandlingsförfarande:  
 Val av upphandlingsförförande 
  
 20 
  
 Upphandlingsförfarande  
 : Otillåten direktupphandling 
  
 89 
  
 Upphandlingsförfarande  
 : Direktupphandling – synnerliga skäl/lågt värde 
  
 2 
  
 Upphandlingsförfarande:  
 Byte av förfarande under upphandling 
  
 8 
  
 Upphandlingsförfarande:  
 Tröskelvärdesberäkning 
  
 3 
  
 Förfrågningsunderlag: 
  
 Kravspecifikation 
  
 41 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Administrativa bestämmelser 
  
 13 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Kommersiella villkor 
  
 11 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Utvärderingskriterier 
  
 32 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Kvalifikationskrav 
  
 19 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Väsentliga ändringar 
  
 11 
  
 Förfrågningsunderlag 
  
 : Övrigt 
  
 6 
  
 Annonsering 
  
 17 
  
 Anbudsinfordran 
  
 3 
  
 Leverantörskontroll  
 : Uteslutningsgrunder 
  
 4 
  
 Leverantörskontroll  
 : Kvalifikationskrav 
  
 7 
  
 Leverantörskontroll  
 : Nya hänsyn 
  
 1 
  
 Leverantörskontroll  
 : Övrigt 
  
 9 
  
 Anbudsprövning  
 : Formella fel 
  
 7 
  
 Anbudsprövning  
 :  
  
 Skall-krav 
  
 19 
  
 Anbudsprövning  
 : Utvärderingskriterier 
  
 39 
  
 Anbudsprövning  
 : Orimligt lågt anbudspris 
  
 2 
  
 Anbudsprövning  
 : Otillbörliga hänsyn 
  
 10 
  
 Anbudsprövning  
 : Nya hänsyn 
  
 41 
  
 Anbudsprövning  
 : Övrigt 
  
 6 
  
 Avbruten upphandling 
  
 10 
  
 Dokumentation och öppenhet 
  
 23 
  
 Övriga påpekanden 
  
 6 
  
 Kategorisering var inte möjlig att göra avseende vissa rättsfall 
  
 eftersom 
  
 82 
  
 domskäl saknas. 
  
 TOTALA ANTALET POSTER I KARTLÄGGNINGEN 
  
 578 
  
 Figur 3. 
  
 Kommitténs bedömning 
 Kommittén vill understryka att i samtliga fall där det inte rör sig om domstols dom eller annat auktoritativt organs uttalande är påstådda brister inte utredda på sätt som krävs enligt rättegångsbalken och för- valtningslagen. Framför allt gäller det de tidningsartiklar som kommer 
 136 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 från fackpressen, dvs. Anbudsjournalen och Anbud  Inköp (16 % av det kartlagda materialet) men det gäller även det privata granskningsor- ganet Konkurrenskommissionens yttranden (8 % av det kartlagda mate- rialet). Artiklar och uttalanden av enskilda organ skall naturligtvis inte tillmätas samma värde som domstols dom och NOU:s yttranden m.m. De ger dock en indikation på vad som uppfattas som problemområden. De har vidare ett värde såsom forum för missnöjda leverantörer, upphandla- re och upphandlande enheter. 
 Kommittén konstaterar att det finns förhållandevis få rapporter och undersökningar om förhållandena vid offentlig upphandling. Detta är naturligtvis en brist vid denna typ av redogörelse. 
 Vidare vill kommittén ställa siffrorna i NOU:s kartläggning mot att Sveriges ca 10 000 upphandlande enheter varje år gör omkring 200 000 
 119  
 förenklade upphandlingar och ca 3 500 direktivstyrda upphand- lingar 
 120 
 . Ur detta perspektiv kan antalet överprövningar per år  
 (60-70 
  stycken) synas vara lågt. NOU:s kartläggning ger en bild av de typfall av regelöverträdelser som förekommer. Det finns dock inte något empiriskt material som anger frekvensen av olika typer av regelöverträdelser. Detta är emellertid något som inte går att mäta med tillgängliga resurser och metoder. Vid en sammanlagd bedömning av NOU:s kartläggning, riksdagens revisorers rapport, branschsaneringsutredningen, undersök- ningar som utförs av branschorganisationer, opinionsyttranden på semi- narier, möten och hearingar med företrädare för leverantörer och inköpa- 
 re m.fl. kan kommittén ändå konstatera att det finns ett underlag för ett ställningstagande till behovet av förändrad lagstiftning. Kommitténs ställningstagande bygger även på att en så stor del som 40 procent av tillfrågade leverantörer  
 121  
 övervägt att klaga på upphandling genom överprövning men avstått och 20 procent har efter övervägande avstått från skadeståndstalan. Det viktigaste skälet till att man skulle avstå eller har avstått var att leverantörerna var rädda för svartlistning. Ett annat 
 vanligt skäl var att man tycker det är svårt att veta om man skulle ha fått rätt.  
 122 
  
 119 
  
 Källa: samtal med Brooks, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbud- sjournalen. 
  
 120 
  
 Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily. 
  
 121 
  
 NOU:s rapport Effekterna av lagen om offentlig upphandling som bygger på en enkätundersökning gjord av Statistiska central byrån (SCB). 
  
 122 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42. 
  
 137 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 7.2.2 Offentligt tryck 
 I detta kapitel refereras även till material som klassificeras som offentligt tryck. Där ingår riksdagens revisorers förslag till riksdagen 1997/98:RR10 om offentlig upphandling. Vidare beaktas huvudbetän- kandet av Branschsaneringsutredningen, SOU 1997:111. Branschsane- ringsutredningen tillsattes för att utreda branschsanering och andra åt- gärder mot ekonomisk brottslighet.  
 123  
 Ett kapitel i utredningens betän- kandet behandlar, bl.a. förslag på ändringar i LOU i syfte att förhindra ekonomisk brottslighet i samband med offentlig upphandling. 
 Småföretagardelegationen har i SOU 1998:94 tagit upp vissa frågor som rör offentlig upphandling  
 124  
 vilka behandlas i detta kapitel. 
 Utöver detta beaktas även riksdagsmotioner i ämnet. 
 7.2.3 Rapporter, undersökningar m.m. i ämnet 
 Utöver den rapport som NOU tagit fram för Upphandlingskommitténs räkning har kommittén även tagit del av nämndens rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling  
 125 
 . Rapporten bygger på enkäter som skickats ut till 395 upphandlande enheter inom stat kommun, landsting samt kommun- och landstingsägda bolag och 310 företag. 
 Vidare refereras till delrapporten avseende NOU:s tillsynsprojekt över upphandlingen i kommun- och landstingsägda bolag  
 126  
 och rapporten om statliga bolags tillämpning av LOU  
 127 
 . De två sistnämnda rapporterna bygger på enkäter till samtliga kommun- och landstingsägda samt stat- ligt ägda bolag. 
 I detta kapitel refereras även till en kvalitativ undersökning genom- förd av Demoskop på uppdrag av Industriförbundet. Rapporten Offentlig upphandling – en kvalitativ unders ökning  
 128  
 bygger på dju- pintervjuer med 28 personer med erfarenhet av anbudsgivning och 7 per- soner med erfarenhet av offentlig upphandling. 
 I kapitlet hänvisas även till Svenska kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd – om förekomst, omfattning, effekter 
  
 123 
  
 Dir. 1995:142. 
  
 124 
  
 SOU 1998:94, s.23. 
  
 125 
  
 Rapport från januari 1998, NOU:s dnr  
  
 86/97-21. 
  
 126 
  
 Rapport av den 24 mars 1999, NOU:s dnr  
  
 248/98-29. 
  
 127 
  
 Rapport av den 30 november 1999, NOU:s dnr  
  
 172/98-28. 
  
 128 
  
 Rapport av den 13 maj 1998, Dokument: 8153 Ind. 
  
 138 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 och erfarenheter 
  
 av konkurrensutsättning och alternativa driftsfor- 
  
 mer  
 129 
 . Skriften 
  
 bygger på enkätundersökningar, djupintervjuer med 
  
 fem olika kommuner, andras undersökningar m.m. 
 Utöver dessa rapporter och undersökningar har kommittén även tagit del av och refererar till granskningar av enskilda län och kommuner samt speciella typer av upphandlingar m.m. Detta material har tagits fram av bl.a. Konkurrensverket, olika länsstyrelser och branschorganisationer. 
 7.2.4 Upphandlingskommitténs hearingar 
 Kommittén  
 (NOU-utredningen) 
  arrangerade under 1998 en hearing där sex leverantörer och sex upphandlande enheter gavs mö jlighet att uttala sig i frågor omkring NOU:s nuvarande verksamhet, tillsynsmyndighetens framtida verksamhet, 6 kapitlets utformning, upphandlingsprocessen, auktorisation av upphandlare m.m. Utredningen som då bestod av enbart experter gavs möjlighet att ställa frågor till inköparna och leverantörer- na. 
 I den 25 maj 1999 arrangerade Upphandlingskommittén tillsammans med Utredningen om sjukvårdsupphandling en hearing om upphandling av  
 hälso-, 
  sjuk- och tandvård samt äldre- och handikappomsorg. Här fick liksom vid tidigare hearing sex företagsföreträdare och sex upp- handlare ge sin syn på upphandling inom nämnda område. 
  
 7.2.5 
  
 Upphandlingskommitténs erfarenheter från möten med upphandlare och leverantörer m.fl. 
  
 Upphandlingskommittén har under utredningstiden haft ca två möten i veckan med företrädare för upphandlande enheter, upphandlare, leve- rantörer, tillsynsmyndigheter och andra som berörs av offentlig upp- handling. Som exempel kan nämnas möten med Privata företag i sam- hällets tjänst (PIST), Sveriges Offentliga inköpare (SOI), Norrorternas förenade inköpare  
 (NOFI-gr 
  uppen), Byggkostnadsdelegationen, Delega- tionen för ekologiskt hållbar upphandling, K onkurrensverket, Kom- merskollegium, Glesbygdsverket, Kommunförbundet, Landstingsförbun- det m.fl. De erfarenheter som erhållits vid dessa möten har varit väsent- liga för utredningens inriktning och innehåll. Delar av kommitténs slut- satser förstärks av dessa erfarenheter som dock inte på ett enkelt sätt låter sig dokumenteras. 
  
 129  
 Svenska Kommunförbundet, 1999. 
 139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 7.3 Problemområden 
 7.3.1 Allmänt om offentlig upphandling och LOU 
 Är LOU ett krångligt regelverk? 
 På kommitténs hearing i december 1998, om bl.a. 6 kap., påpekade in- köparssidan vikten av att reglerna i 6 kap. är enkla att tillämpa. Dagens regler ansågs dock inte vara svåra att tillämpa och ingen förordade att 6 kap. tas bort. Alltför många formaliaregler ansågs dock kunna hämma anbud med innovativa lösningar. 
 Av NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling framgår att främst kommuner och kommunala bolag men även statliga myndigheter anser att LOU:s ikraftträdande innebar ett paradigmskifte. Även om reglerna i 6 kap. är till mångt och mycket liknande de regler som gällde enligt Upphandlingsreglementet (UR) och Upphandlingsför- ordningen (UF) så innebar upphöjelsen till lag att de fick en större ge- nomslagskraft. Från flera håll betraktades UR som ett mer eller mindre dispositivt regelverk. 
 130 
  
 Länsstyrelsen i Stockholms län har i rapporten Konkurrens i kom- munal sektor – erfarenheter från upphandling i Stoc kholms län  från år 1996 granskat kommunernas uppfattning om LOU och dess effekter. Inledningsvis konstateras att dessa är förhållandevis samstämmiga. Flertalet kommuner har uttalat sin uppfattning om LOU:s detaljreglering av upphandlingsförfarandet. I huvudsak ifrågasätts de detaljerade be- stämmelserna för upphandling under tröskelvärdena. Man anser att LOU medger ett alltför litet utrymme för förhandlingar med anbudsgivare och är dåligt anpassad till den decentraliserade organisation som återfinns i många kommuner. Lika vanlig är dock uppfattningen att lagens detalje- rade utformning gör den lätt och smidig att arbeta efter och att det är upp till upphandlaren att undvika att bokstavstolka bestämmelserna och istället använda sitt sunda förnuft när tveksamheter omkring tolkningen och tillämpningen uppkommer. 
 131 
  
 130 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33. 
  
 131 
  
 Konkurrens i kommunal sektor  
  
 –erfarenheter 
  från upphandling i Stockholms län, s. 53 f. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Enligt den rapport Demoskop gjort på uppdrag av Industriförbundet ansågs LOU:s regler vara krångliga. För att klara av att tolka reglerna var det många av de intervjuade upphandlarna som be hövde anlita ju- risthjälp. Det gällde då ofta diskussioner kring frågor som anses ligga i gråzonen.  
 132  
 I samma rapport framförs från leverantörshåll att reglerna gör att upphandlingen blir stelbent. En leverantör försitter sin chans att vara med i en upphandling om han gjort en miss i sitt anbud. Vidare kri- tiserades reglerna för att de hämmar företagens kreativitet. Lämnas an- bud på alternativa lösningar – som är både bättre och billigare – händer 
 det att den upphandlande enheten går ut och begär in prisuppgifter på förslaget. Reglerna anses inte heller vara anpassade för databranschen. LOU anses dock, om den efterföljs, innebära mycket positivt enligt de intervjuade leverantörerna. Det finns dock problem med bristfällig kom- petens omkring regelverket samt de stora möjligheterna som finns att kringgå lagen  
 133 
  
 Upphandlingskompetensen 
 Av remissvaren som presenteras i riksdagens revisorers förslag till riks- dagen framgår att en enighet råder bland remissinstanserna om det stora behovet av utbildning och information på området.  
 134  
 Regeringen har dock i regleringsbrevet för 1999 begärt att t illsynsmyndigheten skall minska sina insatser i fråga om information. 
 I princip alla inköpare och leverantörer, på kommitténs hearing, har betonat att det behövs kompetenshöjande åtgärder för inköparna. Speci- ellt inköpare i kommunerna ansågs ha en besvärlig situation eftersom dessa har ett så brett tjänste- och varuområde som de skall behärska. Den ena dagen skall den kommunale inköparen upphandla  
 IT-produkter 
  och den andra dagen ett äldreboende. Ofta sker dessa upphandlingar med flera års mellanrum vilket gör det svårt att tillskansa sig kompetens på de olika tjänste- och produktområdena. Behovet av upphandlingsmallar och inköpssamarbete underströks. Alla inköpare och leverantörer var också positivt inställda till någon form av auktorisation eller certifiering av inköpare. 
 Flera av inköparna kritiserade även kompetensen bland leverantörer- na och att även de måste förbättra sig och lämna bättre anbud. 
  
 132 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45. 
  
 133 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 41 ff. 
  
 134 
  
 1997/98:RR10, s. 14. 
  
 141 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Enligt NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling är leverantörernas meningar delade när det gäller upphandlarnas kun- skap om LOU. En tredjedel tycker att kunskaperna är goda men en lika stor del anser att de är dåliga. Detsamma gäller om upphandlarnas all- männa yrkeskompetens. 
 Nästan 90 procent av de tillfrågade upphandlande enheterna ansåg att sedan LOU:s ikraftträdande finns ett ökat behov av kompetens och in- formation. Hälften av de upphandlande enheterna saknade praktiskt in- riktad litteratur, en tredjedel saknade särskilda föreskrifter liknande RRV:s föreskrifter till UF och ca en femtedel saknade bättre utbild- ningsmöjligheter.  
 135 
  
 I rapporten Offentlig upphandling – en kvalitativ unders ökning anser de intervjuade upphandlarna att kompetensen är lägre hos mindre upphandlande enheter. 
 136  
 Även de intervjuade leverantörerna anser att det främst är de små enheternas kompetens som är bristfällig. I samma rapport påpekar de intervjuade leverantörerna att deras egna kunskaper om LOU är bristfälliga. I några fall förser branschorganisationerna fö- retagen med utbildning och i något fall har företagen fått information från NOU. I flertalet fall anser de tillfrågade att den information de fått ej är tillräcklig.  
 137 
  
 Små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling 
 Riksdagens revisorer anser i sitt förslag till riksdagen att det finns skäl för en omprövning av reglerna under tröskelvärdena. Revisorerna påpe- kar vikten av att små och medelstora företag ges möjlighet att delta i offentliga upphandlingar. En allmän uppfattning bland remissinstanserna är att små och medelstora möter svårigheter i konkurrensen om offentli- ga upphandlingar. Det är främst storskaliga upphandlingar som kritise- ras eftersom små och medelstora företag har svårt att delta i dessa upp- handlingar. Detta har, enligt vissa remissinstanser, lett till oligopolsitua- tioner som t.ex. på livsmedelsområdet. Från näringslivet konstateras att upphandlande enheter prioriterar kortsiktiga intressen såsom pris genom att teckna alltför stora kontrakt. Det leder till att enbart stora företag kan lämna anbud och att de mindre trängs bort från marknaden. Detta kan på längre sikt leda till höjda priser p.g.a. dåligt fungerande konkurrens.  
 138 
  
 135 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 36 f. 
  
 136 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 45. 
  
 137 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 38 f. 
  
 138 
  
 1997/87:RR10, s. 6 f. 
  
 142 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 Småföretagardelegationen föreslår att regeringen ser till att offentliga organ delar upp sina order så att även mindre företag har möjlighet att vara med i budgivningen. 
 139 
  
 Under 1999 har även flera partier motionerat i ämnet små och medel- stora företags deltagande i offentlig upphandling.  
 140 
  
 I rapporten Konkurrens i kommunal sektor – erfarenheter från upp- handling i Stockholms län från 1996, framgår att samordning av upp- handling kan vara på gott och ont. I bästa fall kan upphandlingssamar- betet medverka till att stärka kommunernas upphandlingskompetens. Samordning kan öka möjligheterna att uppnå förmånliga avtal. Samtidigt riskerar viss samordning och driva upp upphandlingsvolymerna vilket leder till att små och medelstora företag har svårt att delta. De i rappor- ten granskade kommunernas erfarenheter från bl.a. upphandling av livs- medel och vissa vårdhem, tyder på att samordning av upphandlingar bör undvikas om det endast finns ett begränsat antal företag på den aktuella marknaden och konkurrensen samtidigt är svag.  
 141 
  
 I Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning konstateras att de små företagen har svårast att bevaka marknaden för offentliga upphandlingar. De måste ofta själva bevaka och kontakta de upphandlande enheterna. Många företag ges aldrig möj- lighet att delta i upphandlingar därför att de aldrig nås av information om att en upphandling pågår. De vet heller inte var de skall söka infor- mation. 
 142 
  
 Problemlösning och administrativt samarbete på den inre marknaden 
 1998 inleddes på Danmarks initiativ ett pilotprojekt med avsikt att finna pålitliga och informella lösningar i samband med problem vid upphandling- ar på den inre marknaden. Sverige avser att vara med och aktivt delta i projektet. Syftet med projektet är att så fort ett problem uppstår i ett upp- handlingsärende som angår två eller fler av de deltagande medlemsstaterna  
 ( 
 cross-border 
  
 problem) skall medlemsstaterna söka lösa problemen på ett informellt sätt utan att några formella åtgärder behöver bli aktuella, t.ex. klagomål vid  
 EG-kommissionen, 
  överträdelsetalan, domstolsförhandlingar m.m. Varje deltagande medlemsstat kan begära att en annan deltagande 
  
 139 
  
 SOU 1998:94, s. 24. 
  
 140 
  
 1999/2000:Fi805, 808 och 811. 
  
 141 
  
 Länsstyrelsen i Stockholms län, Konkurrens i kommunal sektor – erfarenheter från upphandling i Stockholms län, s. 106 f. 
  
 142 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 4. 
  
 143 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 medlemsstat skall vara behjälplig i de fall ett klagomål eller en fråga uppkommer i ett upphandlingsärende som rör de båda medlemsstaterna. De medlemsstater som deltar, förutom Danmark, är Tyskland, Nederländerna, Spanien och Storbritannien. För att nå bästa effekt i informationsutbytet och det administrativa samarbetet skall de deltagande medlemsstaterna utse en kontaktpunkt eller flera kontaktpunkter. En kontaktpunkt i den medlems- stat där den klagande befinner sig kan skicka klagomålet till kontaktpunkten i den medlemsstat klagomålet gäller. Det finns vissa riktlinjer för själva problemlösandet och de deltagande medlemsstaterna har åtagit sig att följa dessa i de fall en medlemsstat begär att man tillsammans skall söka finna en lösning på ett problem. Sveriges deltagande i projektet kan ge vissa öpp- ningar inte minst när det gäller små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandling i andra länder eftersom dessa har begränsade mö jlighe- ter att lösa problem på formell väg. Dessutom kan projektet genom sin informella karaktär ge utrymme för medlemsstaterna att korrigera ett felaktigt förfarande på ett tidigt skede och därigenom undgå formella åtgärder. Projektet är således tilltalande för alla inblandade. Det är inte klart vilken kontaktpunkt som skall utses för svenskt vidkommande, men det torde stå klart att tillsynsmyndigheten på något sätt kommer att involveras i arbetet. 
 Ekonomisk brottslighet och offentlig upphandling 
 Under 1996 sände Riksrevisionsverket ut en enkät till 104 kommunala, landstingskommunala och statliga myndigheter för att kartlägga hur upphandlingsreglerna uppfattades och tillämpades. Svarsfrekvensen var 75 %. 
 Enligt enkäten fordrade städtjänster extra noggrann kontroll av leve- rantörerna vid upphandling (22 procent av antalet svarande). Även upp- handling inom transport (15 procent) samt bygg- och anläggningsentrep- renader (10 procent)krävde extra noggrann kontroll. I övrigt ansåg fem procent av de som svarade att mindre bygguppdrag, taxi, restaurang, tjänstesektorn och småföretag krävde extra noggrann kontroll. 
 Enkätsvaren ligger väl i linje med de uppgifter som utredningen [branschsaneringsutredningen] fått fram genom tidigare redovisade branschkartläggningar.  
 Städ-, 
 flytt-, 
  taxi- och byggbranscherna har pro- blem med skatteundandraganden. 
 Enligt en ännu inte publicerad undersökning som SAF genomfört Maxwell år 1996 anser 13,6 procent (628 företag) av sammanlagt 4 610 t ill- frågade företag att de vid anbudsgivning vid offentlig upphandling under perioden  
 1992-1996 
  blivit utkonkurrerade av företag som använder sig 
 144 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 av svart arbetskraft eller inte betalar skatter och avgifter. Antalet missa- de anbud uppgick till 1 461 för de 628 företagen. 
 Med hänsyn till att den offentliga upphandlingen omsätter omkring 300 miljarder kr om året är den offentliga sektorn en viktig ekonomisk faktor att räkna med för näringslivet, inte minst för de oseriösa företa- gen. Kan upphandling ske på ett sådant sätt att oseriösa företag stängs ute från denna marknad betyder det mycket för att bekämpa ekonomisk brottslighet, särskilt i utsatta branscher. Den offentliga sektorn är nämli- gen en stor köpare av bygg- och anläggningsarbeten samt städtjänster, med andra ord branscher som har problem med ekonomisk brottslighet. Genom bl.a. färdtjänst är den offentliga sektorn en betydelsefull köpare av taxiresor. Även flyttjänster uppköps till stor del av den offentliga sektorn. Både taxi- och flyttbranschen är utsatta för ekonomisk brotts- lighet. 
 I flera remissyttranden över utredningens delbetänkande om införan- det av ett licensavgiftssystem, företrädesvis inom taxibranschen, påtala- des betydelsen av att kommuner och landsting står för kostnaderna för en stor del av de taxiresor som sker i landet. Utanför större tätorter eller i glesbygdsområden kan, enligt Konkurrensverket, taxis intäkter till över- vägande del  
 (60-90 
  procent) avse betalning för resor som utförs åt kom- muner och landsting. Totalt härrör ca en tredjedel av taxis intäkter från den offentliga sektorn. 
 Den offentliga sektorn sitter, genom sin ekonomiska makt och på grund av den inte i ringa omfattning upphandlar entreprenader och tjänster från problembranscher, på en stor del av lösningen för att kraf- tigt kunna minska den ekonomiska brottsligheten. För den ekonomiska brottsligheten är det enbart pengarna som räknas. Makten att förändra ligger hos de som håller i pengarna.  
 143 
  
 Kommitténs bedömning 
 Kommittén har till uppgift att se över de regler som gäller i 6 kap. LOU. Kommittén anser att upphandlingar som idag regleras i 6 kap. även fort- sättningsvis skall regleras i svensk lag. Vårt ställningstagande bygger på att den offentliga upphandlingen värdemässigt och antalsmässigt domi- neras av upphandlingar som regleras i 6 kap. 
 144  
 För att kommittén skall kunna realisera de mål som tecknats i kapitel 8 krävs att upphandlingar 
  
 143 
  
 Utdrag ur SOU 1997:111, s. 454 f. 
  
 144 
  
 Se kapitel 2. 
  
 145 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 under tröskelvärdena, upphandling  
 B-tjänster 
  m.m. även i fortsättningen regleras i svensk lag. 
 Kommitténs arbete med 6 kap. skall resultera i förenkling för de som tillämpar regelverket. Sjätte kapitlet används främst av personer utan särskilda juridiska kunskaper. En avvägning måste dock alltid göras mot leverantörernas berättigade intressen av förutsebarhet och öppenhet samt att inte bli godtyckligt och orättvist behandlade. Vidare skall bestämmel- serna i 6 kap. vara förenliga med gemenkapsrättens grundläggande prin- ciper. 
 Det är en ytterst viktig aspekt för den offentliga upphandlingen att le- verantörerna har förtroende för systemet. Kontroll av regelefterlevnaden och kompetenshöjande åtgärder är viktiga instrument för att skapa ett sådant förtroende. Företagens möjligheter att konkurrera på lika villkor är starkt beroende av att gällande lagar och regler följs. Det gäller i allra högsta grad de seriösa leverantörer som förlorar i konkurrenskraft i för- hållande till de företag, som inte betalar eller slarvar med sina skatter och avgifter. 
 För att förbättra konkurrensen samtidigt utan att ersätta offentliga mo- nopol med privata monopol krävs enligt kommitténs mening att små och medelstora företag ges reella möjligheter att delta i upphandlingar. Den- na ståndpunkt får inte reduceras till en läpparnas bekännelse. Enligt kommitténs bedömning krävs en radikal kursändring som bör komma till uttryck i en klar principbestämmelse i LOU och konkreta bestämmelser i 6 kap. 
 146 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 7.3.2 Otillåten direktupphandling 
 NOU:s kartläggning 
 Otillåten direktupphandling (89 poster) 
 Rättsfall från 
  
 Artikel/notis i 
  
 förvaltningsdomstol 
  
 upphandlingstidning 
  
 26% 
  
 ar 
  
 34% 
  
 Skadeståndsmål 
  
 3% 
  
 Revisionsrapporter 
  
 Ärenden hos NOU 
  
 8% 
  
 13% 
  
 Ärende hos 
  
 Kommissiones 
  
 Konkurrens- 
  
 påpekande 
  
 kommissionen 
  
 1% 
  
 15% 
  
 Figur 4. 
 Ett inköp som genomförs av en upphandlande enhet utan att bestämmelser- na i LOU beaktas, trots att de borde ha följts, betraktas som en otillåten direktupphandling. Begreppet täcker således situationer då en upphandlande enhet tar kontakt med  
 en  
 viss leverantör utan att LOU:s bestämmelser efterlevs. Andra situationer är dels den att den upphandlande enheten har ingått ett avtal enligt LOU avseende en viss volym men köper sedan en väsentligt större volym, dels den att enheten förlänger ett avtal trots att det inte finns en förlängningsklausul i avtalet eller att den redan är utnyttjad. Är inköpet över tröskelvärdena motsvaras det av en förhandlad upphandling utan annonsering genomförd i strid med LOU. För enkelhetens skull be- nämns alla inköp som en otillåten direkt upphandling oavsett upphandlingens värde. 
 Det fel som i särklass oftast förekommer i kartläggningen är s.k. otillåten direkt upphandling. Detta stämmer väl överens med den erfaren- 
 147 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 het NOU har från sina kontakter med leverantörer. Av de totala antalet poster om 578 som ingår i kartläggningen avser 89 stycken otillåten di- rektupphandling. Av de 89 poster avser 23 mål från förvaltningsdomstol och tre mål från allmän domstol 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 23 
  
 varav beslut/dom i målen: 7 avslagsbeslut där upphandlingsförfarande inte 
  
 ansetts 
  
 inlett (varav tre avser samma upphandling) 
  
 1 avslag fel konstaterades men ej visad skada 
  
 1 avskrivning 
  
 2 avskrivning p.g.a. att avtal har tecknats 
  
 2 avvisningar 
  
 6 avvisningar p.g.a. att avtal har tecknats 
  
 1 avvisning p.g.a. beslut om leverantör fattats 
  
 4 UGO (varav två avser samma upphandling) 
  
 Skadeståndsmål 
  
 3 
  
 varav 
  
 2 ogillas fel konstaterades men ej visad skada 
  
 1 preskriberat 
 Figur 5; Otillåten direktupphandling 
 Praxis i överprövningsmål 
 Av de 23 mål som hittills har prövats i förvaltningsdomstol avseende otillåten direkt upphandling har upphandlingens genomförande prövats i endast fem mål. Det kan jämföras med att ca 50 procent av domarna totalt prövas i sak. I fyra av dessa fem mål har domstolen beslutat att upphand- lingen skall göras om. Två av dessa avser emellertid samma upphandling. Detta skall jämföras med att av samtliga kartlagda avgöranden från förvalt- ningsdomstol avser 17 procent beslut om att upphandlingen skall göras om eller att den skall rättas till. En leverantörs möjlighet att föra talan mot en som han ser det otillåten direkt upphandling begränsas av att upphandlings- processen ofta är så kort att en anmälan till förvaltningsdomstol inte är verkningsfull. En ansökan om överprövning får enligt LOU som nämnts inte prövas efter den tidpunkt då avtal om upphandlingen slöts. Nio av de 23 målen prövades inte i sak på den grunden att upphandlingen bedömdes vara avslutad. 
 148 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 I följande fyra mål avseende otillåten direkt upphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om. 
  
 Länsrätten i Skåne län  
  
 145  
 uppger i ett mål att det är ostridigt att Länsar- betsnämnden i Skåne län (LAN) infordrat anbud av endast en leverantör. LAN hade skickat ut underlaget till företaget och någon annan form av tillkännagivande av upphandlingen hade inte använts. Av domen framkom- mer att företrädare för LAN uppgav per telefon till länsrätten den 12 februari 1997 att kontrakt avseende upphandlingen avsågs tecknas den 14 februari 1997. Länsrätten beslutade samma dag den 12 februari 1997 att upphandlingen av utbildningskurserna inte får avslutas innan annat beslu- tats. Länsrätten konstaterar i domen att LAN brutit mot 1 kap. 4 § och 6 kap. 2 och 4 §§ LOU och beslutade att upphandlingen skall göras om. 
 Länsrätten i Hallands län uppger  
 i två mål  
  
 146  
  
 som avser samma upp- handling att avtal inte kan anses ha slutits förrän landstingsfullmäktige godkänt överenskommelsen om att landstinget förbinder sig dels att köpa tvättjänster för ett visst minsta belopp, dels ett tvättserviceavtal där lands- tinget åtar sig att under tre år köpa hela behovet av tvättjänster av leveran- tören. Domstolen beslutade att upphandlingen skall göras om. 
  
 Länsrätten i Stockholms län  
  
 147  
 uppger i förevarande mål att Riksförsäk- ringsverket (RFV) lämnat en specificerad beställning på talsvarsutrustning. Leverantören har inte såvitt länsrätten har kunnat utröna lämnat någon orderbekräftelse på gjord beställning på utrustningen. Det finns således inte något skriftligt avtal. RFV har anfört att upphandlingen har ansetts som en utökning av ett projekt och som en komplettering av en tidigare genomförd upphandling. Länsrätten konstaterar att av det ursprungliga förfrågningsun- derlaget inte framgår att syftet var att utöka projektet. Länsrätten finner att utökningen inte kan betraktas som en komplettering till tidigare upphandling av talsvarssystem och beslutar att upphandlingen skall göras om. 
 I följande mål har domstolen konstaterat brott mot LOU men leverantören har inte visat skada 
  
 145 
  
 Mål nr  
  
 1594-97, 
  Österlens Utbildningscentrum ./. Länsarbetsnämnden i Skåne län. 
  
 146 
  
 Mål nr  
  
 485-97, 
  Tvättman Textil Service AB ./. Landstinget Halland och mål nr  
 575-97, 
  Eko Förvaltnings AB ./. Landstinget Halland. 
  
 147 
  
 Mål nr Ö 16217, Cardolan AB ./. Riksförsäkringsverket. 
  
 149 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Länsrätten i Kopparbergs län  
 konstaterar i ett mål  
  
 148  
  
 att omständigheter som kan medföra att direktupphandling får användas inte föreligger och att upphandlingen därmed ansetts ha genomförts i strid med 1 kap. 4 § LOU. För åtgärd från domstolen fordras emellertid också att leverantören lidit eller kan komma att lida skada. Sökanden har hittills endast åberopat som sakligt skäl för sitt yrkande att priset enligt hans mening är dumpat. Han har således inte visat att han skulle komma att lida skada. Länsrätten avslår den klagandes begäran om ingripande. 
  
 I följande sju mål har domstolen avslagit ansökan om överprövning på den grundet att upphandlingsförfarande ej ansetts påbörjat 
  
 Kammarrätten i Stockholm  
 uppger i ett mål  
 149  
 att Gamla Uppsala Buss AB har av huvudmannen för kollektivtrafiken i Uppsala län, Upplands lokaltrafik AB, erhållit uppdrag att ombesörja personbefordran med buss. Uppdraget har innefattat rätt att låta delar av uppdraget utföras av unde- rentreprenör. Upplands lokaltrafik AB har godkänt viss underentreprenör för vissa trafikpaket som ingår i uppdraget. I denna del anser kammarrätten att beslut om leverantör har fattats. Vad gäller övriga trafikpaket har Gamla Uppsala Buss AB fattat ett beslut att driva dessa i egen regi. Kammarrätten uppger att det i denna del är oklart om något upphandlingsförfarande över huvud taget har inletts. Även om så är fallet har Gamla Buss Uppsala AB uppgivit att förfarandet har avbrutits. Kammarrätten avslår överklagandet av länsrättens beslut att avskriva målet. 
  
 Kammarrätten i Stockholm  
  
 150  
 har angivit avseende en påtalad otillåten direktupphandling av tjänster för fastighetsförvaltning att något upphand- lingsförfarande inte har inletts, varpå beslutet inte kan överprövas och överklagandet avslås i enlighet härmed. 
  
 Länsrätten i Blekinge län  
  
 151  
 uppger att ett klagomål avser en kommuns beslut att upphandla samhällsbetald taxitrafik via Blekinge Länstrafik AB. Länsrätten konstaterar att därigenom har inte någon upphandling påbörjats som vid överprövning kan föranleda någon åtgärd. Det är först när upp- 
  
 148 
  
 Mål nr  
  
 848-96, 
  Mcdowell ./. Smedjebackens kommun. 
  
 149 
  
 Mål nr  
  
 2130-1996, 
  Högbergs Buss AB och Edlunds Trafik AB ./. Gamla Uppsala Buss AB. 
  
 150 
  
 Mål nr  
  
 6278-1996, 
  Farmartjänst i Nyköping AB ./. Nyköpings kommun, Mål nr  
 6277-1996, 
  Farmartjänst i Nyköping AB ./. Nyköpings Industriaktiebolag och Mål nr  
 6276-1996, 
  Farmartjänst i Nyköping AB ./. Skavsta Flygplats AB. 
  
 151 
  
 Mål nr  
  
 753-96 
  E, Karlshamns Taxi AB ./. Brown kommun. 
 150 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 handling av Länstrafiken genomförs som en överprövning kan göras. Länsrätten beslutar att inte uppta ans ökningen till prövning. 
  
 Kammarrätten i Stockholm  
  
 152  
 uppger att i enlighet med kommunens uppgifter ingen upphandling pågår och någon överpr övning kan inte ske. 
  
 Länsrätten i Skåne län  
  
 153  
 har konstaterat att grund för direkt upphandling inte föreligger och att förhållandet att förhandling om förlängning av ett tidigare uppsagt avtal om tvätteriverksamhet inletts mellan parterna innebär att en upphandling inletts. Länsrätten beslutar att upphandlingen skall göras om. 
  
 Kammarrätten i Göteborg  
  
 154  
 konstaterar i samma mål att landstinget först formellt sagt upp avtalet och sedan ingått ett nytt avtal varigenom det tidigare träffade avtalet förlängs gälla ytterligare fyra månader. Det senare träffade avtalet kan inte betraktas som annat än en förlängning av det förra avtalet och kammarrätten finner att det ingångna avtalet inte kan betraktas som om en ny upphandling skett. 
 155 
  
 I nio fall har talan avvisats eller avskrivits på grunden att beslut om leve- rantör fattats eller avtal hade tecknats och att upphandlingen i enlighet härmed ansetts avslutad och i två fall p.g.a. att den sökande inte ansetts ha talerätt respektive LOU inte var tillämplig. 
 NOU har även noterat ett antal fall där den klagande inte yrkat ett interimistiskt beslut i länsrätt så att domstolen kan, om skäl föreligger, besluta att upphandlingen inte får avslutas förrän den prövats i sak. Den upphandlande enheten har sedan hunnit avsluta upphandlingen innan domstolen prövat densamma. Andra situationer som förekommer är att enheter avslutar upphandlingen efter länsrättens a vgörande så att en prövning i kammarrätten inte blir möjlig. 
  
 152 
  
 Mål nr  
  
 5342-1997, 
  Danmarks Buss HB ./. Uppsala kommun. 
  
 153 
  
 Mål nr  
  
 4641-98 
  E, Reny Tvätt AB ./. Malmöhus läns landsting. 
  
 154 
  
 Mål nr  
  
 4069-1998. 
  
 155 
  
 NOU:s kommentar avseende ovannämnda dom är att NOU betraktar förfaran- det generellt såsom en otillåten direktupphandling eftersom det civilrättsligt bindande avtalet mellan parterna har sagts upp. I normalfallet skall det, enligt NOU:s uppfattning, då genomföras en ny upphandling i enlighet med LOU. 
  
 151 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Praxis i skadeståndsmål 
 Enligt NOU:s kartläggning har frågan om otillåten direkt upphandling prövats av allmän domstol i tre mål. I ett av målen ansågs talan vara preskriberad och i de två övriga målen har domstolen konstaterat brott mot LOU men den klagande leverantören har inte lyckats visa att skada förele- gat och talan har ogillats i enlighet härmed. Något skadestånd har således ännu inte tillerkänts någon leverantör p.g.a. en genomförd otillåten direk- tupphandling. 
  
 Högsta domstolen (HD)  
 har i april 1999 meddelat beslut om prövningstill- stånd i ett skadeståndsmål  
 156  
 avseende en otillåten direkt upphandling. Tingsrätten och hovrätten konstaterar att kommunen har genomfört en otillåten direkt upphandling av städtjänster men den klagande har inte kunnat visa skada varpå talan således har ogillats. HD:s avgörande framöver kommer att bli prejudicerande för skadeståndsmål enligt LOU avseende otillåten direkt upphandling. 
 I de båda skadeståndsdomarna  
 157  
 som konstaterar brott mot LOU men där leverantören inte kunnat visa skada hänvisar domstolen till lag- stiftaren vad avser svårigheten för en förbigången leverantör att styrka orsakssambandet mellan ett fel vid upphandlingen och liden skada. I målet nämnt i fotnot 17 anger Solna tingsrätt "Den omständigheten att beviskravet i vissa fall kan förringa skadeståndets effektivitet som sank- tion är vid sådant förhållande, enligt tingsrättens mening, ett problem som inte kan lösas i rättstillämpningen. Om erfarenheten skulle visa att skadeståndssanktionen inte får avsedd effekt, får det ankomma på lag- stiftaren att ta ställning till vilka åtgärder detta bör föranleda." 
 NOU:s synpunkter avseende otillåten direktupphandling 
 Det kartlagda materialet m.m. 
 En förhållandevis liten del av det som material som kartlagts avseende otillåten direkt upphandling härrör från rättsfall (26 procent jämfört med 58 
  
 156  
 Mål nr i HD T  
 2417-98 
  Tvättsvamparna, Rent  Fint Handelsbolag ./. Ekerö 
 kommun. 
  
 157  
 Svea hovrätts dom mål nr T  
 483-97 
  i mål, daterad  
 1998-04-30 
  och Falu tingsrätts dom, Mål nr T  
 1158-96, 
  Datashopen i Dalarna Aktiebolag ./. Borlänge kommun, meddelad  
 1997-06-06. 
  
 152 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 procent i kartläggningen i övrigt). Detta fel som således ofta förekommer finns inte i motsvarande mån representerat i domstolsprövningar. Siffrorna pekar på att leverantörer i dessa fall snarare kontaktar en tidning och påtalar felaktigheten än anhängiggör talan vid domstol. Det kan förmodas att leverantörer med tiden erfarit att det är tämligen svårt att vinna fram- gång både i överprövnings- och skadeståndsmål. NOU påtalar att myndig- heten haft en mängd klagomålsärenden avseende otillåten direkt upphand- lingar. Sådana klagomålsärenden tas numera sällan upp prövning med hänsyn till att handläggningen skall begränsas till frågor av allmänt eller principiellt intresse. 
 Överprövningsmål 
 En talan vid förvaltningsdomstol får inte prövas efter det att upphand- lingen har avslutats. En förfördelad leverantör har de facto ofta svårt att hinna med att påtala en otillåten direkt upphandling vid länsrätten. Upp- handlingen är nämligen oftast avslutad när leverantören får kännedom om den. En otillåten direkt upphandling kännetecknas för det mesta av att den påbörjas och avslutas i det närmaste samtidigt. 
 Regeringsrätten  
 158  
 har i ett överprövningsmål behandlat frågan om möjligheten att överpröva direktupphandlingar. Domstolen har härvid hänvisat till ett uttalande i förarbetena som synes ge uttryck för att ett påbörjat formbundet upphandlingsförfarande skulle vara en förutsättning för talan enligt 7 kap. 1 § LOU. I specialmotiveringen till detta lagrum  
 159  
 sägs nämligen "att bestämmelsen i första stycket främst riktar sig till den leverantör som finner att en pågående upphandling sker på ett sådant sätt att han inte kan delta på ett korrekt och i lag förutsatt sätt. Detta uttalande ger emellertid enligt Regeringsrättens uppfattning inte stöd för en tolkning som innebär att en direktupphandling inte skulle kunna an- gripas med stöd av LOU. Regelsystemet får tvärtom anses förutsätta att så kan ske (jämför de principer som kommit till uttryck i rådets direktiv 89/665 EEG artikel 1 p. 3)." 
 Kartläggningen visar att knappt hälften av ansökningarna prövas i sak och att anledningen oftast är den att upphandlingen anses avslutad vid beslutstillfället hos domstolen. 
  
 158 
  
 Mål nr  
  
 1399-1997, 
  Tvättman Textil Service AB ./. Landstinget Halland. 
  
 159 
  
 Prop. 1992/93:88 s. 101. 
  
 153 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Skadeståndsmål 
 Endast tre skadeståndsmål behandlar enligt NOU:s kartläggning otillåten direktupphandling. Inget skadestånd har ännu utgått i ett mål om ot illå- ten direktupphandling. Det låga antalet mål kan förmodas bero bl.a. på att leverantören vid fall av otillåten direkt upphandling är medveten om svårigheten att erhålla ersättning i kombination med risken att bli ersätt- ningsskyldig för motpartens rättegångskostnader i det fall käromålet skulle ogillas. En förfördelad leverantörs benägenhet att begära skade- stånd påverkas säkerligen också av att en skadeståndsprocess i regel på- går under en lång tid. 
 Svårigheten för en leverantör att tillerkännas skadestånd vid otillåten direktupphandling beror på kravet att bl.a. på att leverantören skall kun- na visa han lidit skada till följd av att den upphandlande enheten inte följt LOU:s bestämmelser. Den som yrkar ersättning är bevisskyldig för skadan. I förarbetena till LOU  
 160  
 anges "För att det skall anses att en leverantör drabbats av skada till följd av felet skall han i princip ha för- lorat kontraktet till följd därav." Lagrådet yttrade sig något kritiskt om formuleringen och överlämnade tolkningen av densamma till rättstillämpningen. Vid en bedömning av om den klagande leverantören borde ha vunnit upphandlingen vid en otillåten direkt upphandling finns inga konkurrerande anbud att jämföra med utan en hypotetisk upphand- ling får tänkas. Vid osäkerhet om anbuden skulle ha utvärderats efter det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller det med det lägsta priset kan den senare grunden sägas vara vägledande enligt en dom från HD  
 161  
 meddelad i december 1998. I domskälen framkommer att om det inte av uppgifterna i underlaget går att utröna vilka omständigheter, utöver an- budspriset, som kommunen tillmätte betydelse för upphandlingen skall lägsta priset vara avgörande. 
 NOU har åtskilliga gånger erfarit att leverantörer och allmänheten reagerar mycket starkt inför bristen på framkomliga rättsmedel vid otill- låtna direktupphandlingar. Uppfattningen har framförts till NOU att vet- skapen om avsaknaden av rättsmedel vid otillåtna direkt upphandlingar har spritt sig bland upphandlande enheter. Risken finns att mindre nog- räknade enheter emellanåt väljer att genomföra en otillåten direkt upp- handling hellre än att riskera invändningar mot ett formbundet förfaran- de. 
 162 
  
 160 
  
 Prop. 1992/93:88 s. 103. 
  
 161 
  
 Mål nr T  
  
 1441-97, 
  Arkitekttjänst i Uppsala Aktiebolag ./. Heby kommun 
  
 162 
  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 13 ff. 
  
 154 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 Annat material avseende otillåten direktupphandling 
 Riksdagens revisorer har i sitt förslag till riksdagen ansett att det otill- fredsställande att det saknas sanktioner bl.a. mot åsidosättande av LOU. Remissinstanserna instämde i att sanktioner bör införas för upphand- lingar som görs utan iakttagande av LOU.  
 163  
 Konkurrensverket säger i sitt remissvar att otillåten direkt upphandling är en av de vanligaste och allvarligaste överträdelserna av LOU.  
 164 
  
 Länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län har gjort en undersökning av konkurrens- och upphand- lingsaspekter avseende kommunal tolkservice. Undersökningen visar att många kommuner anlitar tolkförmedlingar och tolkar utan föregående upphandling i strid med LOU. De landsting som ingick i undersökningen har dock samtliga genomfört en förenklad upphandling och skrivit avtal med den eller de tolkförmedlingar som de anlitat.  
 165 
  
 I rapporten Offentlig upphandling – en kvalitativ unders ökning har angivits att flera har kommenterat fenomenet att om man struntar helt och hållet i att följa lagen kan man aldrig bli skadeståndsskyldig. Försö- ker man dock följa lagen men gör en miss kan man hamna inför rätta. Följande citeras i rapporten: Stora enheter gör sitt bästa för att följa lagen men hamnar inför rätta för småfel. De som struntar helt i lagen kan man inte göra någonting åt. Det är orättvist för oss som anstränger oss.  
 166 
  
 Kommittén har även tagit del av en granskningsrapport som Företa- garnas Riksorganisation (FR) gjort avseende en viss kommuns upphand- ling. FR har låtit granska kommunens upphandlingar under 1998 som överstigit 80 000 kr för att kartlägga vilket upphandlingsförfarande som föregått anskaffningarna.  
 167  
 I kontakt med 53 procent av de granskade leverantörerna har kommunen antingen direktupphandlat eller använt sig av gamla utgångna ramavtal.  
 168 
  
 163 
  
 1997/98:RR10, s. 18. 
  
 164 
  
 1997/98:RR10, s. 159. 
  
 165 
  
 Kommunal tolkservice – en undersökning av konkurrens- och upphandlings- aspekter, Rapport från länsstyrelserna i Stockholms, Östergötlands, Västra Götalands och Gävleborgs län, s. 1 ff. 
  
 166 
  
 Offentlig upphandling- en kvantitativ undersökning, s. 47. 
  
 167 
  
 Var femte leverantör har i bokstavsordning valts ut. 
  
 168 
  
 Lawrence på uppdrag av Företagarnas Riksorganisation, Hur efterlevs lagen om offentlig upphandling ? En studie av Kumla kommun 1998, s.1. 
  
 155 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Kommitténs bedömning 
 Kommittén har vid hearingar och sammanträden erfarit att såväl leve- rantörer som företrädare för upphandlande enheter anser att det är stö- tande att de enheter som helt åsidosätter regelsystemet för offentlig upp- handling går fria från påföljd. Andra upphandlande enheter som an- stränger sig att följa bestämmelserna kan instämmas till domstol för en i sammanhanget mindre förseelse och riskerar att upphandlingen får göras om. Mot bakgrund av de rapporter, kartläggningsresultat, undersökning- ar m.m. som redovisats ovan anser kommittén att det krävs kraftfulla åtgärder för att förhindra och sanktionera otillåten direkt upphandling. Kommittén är medveten om att det finns andra länder som sannolikt har en ännu sämre regelefterlevnad. Detta innebär att svenska företag dis- krimineras i icke ringa omfattning. Om svenska upphandlande enheter svarar med samma mynt leder det i förlängningen till en försvagning av de svenska leverantörernas konkurrenskraft. 
  
 7.3.3 
  
 LOU:s tillämplighet - omfattas en organisation av LOU eller inte 
  
 Statliga och kommunala myndigheter, landsting och kyrkliga kommuner, vissa offentligägda bolag, stiftelser, föreningar och samfälligheter samt sammanslutningar av flera upphandlande enheter omfattas av LOU:s bestämmelser vid offentlig upphandling. Vidare kan vissa privata företag som bedriver verksamhet med särskilt tillstånd vara upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Emellertid råder det fortfarande en viss osäkerhet om tolkningen av rekvisiten i 1 kap. 6 § LOU som avgör om en organisation skall omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte. 
 I nedanstående tabell redovisas kartläggning material som behandlar frågan om en viss organisation är att anse som upphandlande enhet. 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall från förvaltningsdomstol 
  
 4 
  
 varav beslut/dom i målen: 2 avslag 
  
 1 avskrivning 
  
 1 avvisning 
  
 Ärende hos Konkurrenskommissionen 
  
 1 
  
 Artikel/notis i upphandlingstidning 
  
 2 
  
 Totalt 
  
 7 
  
 Figur 6; Upphandlande enhet 
  
 156 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet och iakttagelser i övrigt 
 Förhållandevis få överprövningsmål rör frågan om en organisation är en upphandlande enhet eller inte. Översikten visar att inget av de två mål som prövats i sak har föranlett domar till fördel för leverantörerna. Kartlägg- ningsresultatet bör jämföras med resultaten från NOU:s tillsynsprojekt över kommun- och landstingsägda bolag. Hela 20 procent av de 1275 bolag som omfattades av projektet ansåg sig initialt inte vara upphandlande enheter. Det övervägande flertalet av dessa bolag hävdar att de bedriver verksamhet av kommersiell karaktär och att de därmed inte behöver följa LOU. Detta anser NOU vara en feltolkning av LOU. Enligt NOU:s mening är i stort sett alla kommun- och landstingsägda bolag upphandlande enheter. NOU anser att det i princip endast är de bolag som omfattas av lagen (1986:753) om kommunal tjänsteexport och de s.k. elhandelsbolagen som inte omfattas av LOU. 
 En anledning till att så få upphandlingar överprövats kan vara att re- lativt få leverantörer känner till vilka organisationer – utöver kommun, stat eller landsting – som är upphandlande enheter. En ytterligare anled- ning kan vara att en leverantör sällan i tid uppmärksammar en pågående anskaffning och hinner gå till länsrätt och påtala att organisationen torde vara en upphandlande enhet som borde följa LOU. Efter att avtal slutits är leverantörens chanser till upprättelse i domstol praktiskt taget obe- fintliga. 
 Enligt NOU:s mening kan det inte anses vara acceptabelt att en leve- rantör i vissa fall inte kan få vetskap om ett så grundläggande förhållan- de som om en organisation omfattas av LOU:s bestämmelser eller inte. Särskilt inte med tanke på resultatet i NOU:s tillsynsprojekt som visar att det faktiskt är många bolag som felaktigt inte anser sig vara upp- handlande enheter och därför inte följer LOU. 
 En organisation som inte tillämpar LOU trots att den borde det ge- nomför i princip enbart otillåtna direkt upphandlingar. 
 169 
  
 Kommitténs bedömning 
 Kommittén anser att svårigheterna med att fastställa om en organisation är en upphandlande enhet innebär problem för leverantörer och t ill- synsmyndigheten. I dagsläget kan endast frågan avgöras av en domstol i samband med en överprövning eller mål om skadestånd. Organisationer 
  
 169  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 40. 
 157 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 som enligt lag är upphandlande enheter men som inte följer lagen gör i princip alltid otillåtna direkt upphandlingar. Dessa upphandlingar är i dagens regelsystem mycket svåra att komma åt. Därmed föreligger en- dast en teoretisk möjlighet att i domstol fastställa om en organisation är en upphandlande enhet. Vidare är systemet orättvist i förhållande till de upphandlande enheter och som vinnlägger sig om att följa LOU. 
 NOU har i en skrivelse till finansdepartementet 
 170 
 , som i enlighet med regeringens beslut 
 171  
 överlämnats till kommittén, påpekat att myndighe- ten har behov av att i sin tillsyn kunna identifiera de organisationer som omfattas av LOU. NOU hänvisar till den ovan beskrivna projektet avse- ende kommun- och landstingsägda bolag samt en skriftväxling mellan NOU och kommunstyrelsen Göteborg  
 172 
 . NOU påtalar i sin skrivelse att ett  
 20-tal 
  av kommunens bolag inte anser sig vara upphandlande enhet i strid med NOU:s uppfattning. Några av kommunens bolag har dessutom trots upprepade påminnelser underlåtit att svara på t illsynsmyndighetens enkät i ärendet. Kommunstyrelsen påpekar att ansvaret att bedöma om ett av kommunen ägt bolag är upphandlande enhet ligger på bolagets ledning som har att söka ledning i författningar, rättspraxis och auktori- tativa myndighetsuttalanden. Frågan om bolagets bedömning är korrekt prövas i sista hand av domstol. 
 Kommittén anser att det finns behov av åtgärder för att underlätta tillsynsmyndighetens arbete med att skapa ökad regelefterlevnad. 
 7.3.4 Annonsering av förenklade upphandlingar 
 Hearing, undersökningar och rapporter avseende annonsering av förenklade upphandlingar 
 Vid upphandling enligt 6 kap. kan den upphandlande enheten enligt nu- varande bestämmelser välja mellan att infordra anbud med skrivelse eller genom annonsering. 
 Leverantörerna ansåg, vid upphandlingskommitténs hearingar, att det generellt sett är viktigt med krav på annonsering. Det påpekades att det föreligger stora problem med att få reda på upphandlingar av, s.k. B- tjänster. Dessa behöver oavsett värde inte annonseras. Sker annonsering 
  
 170 
  
 NOU:s dnr  
  
 1999/0187-29. 
  
 171 
  
 Protokoll vid regeringssammanträde  
  
 1999-10-14. 
  
 172 
  
 Kommunstyrelsens i Göteborgs stad, dnr 1229/98. 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 görs den ofta i lokala tidningar vilket gör det mycket svårt att bevaka upphandlingar inom detta område. Vid obligatorisk a nnonsering ansågs det bättre att  
 en  
 elektronisk databas angavs än att leverantörerna skall bevaka hundratals hemsidor hos de olika upphandlande enheter. Några inköpare påpekade vikten av att annonsera upphandlingarna. Konkurren- sen ökar vilket medför bättre priser och kvalitet. 
 Enligt NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling annonserar en ganska stor del (44 procent) av de tillfrågade upphandlan- de enheterna aldrig eller nästan aldrig sina upphandlingar under tröskel- värdena. Siffrorna avser framförallt statliga myndigheter och kommu- nala bolag. Bäst på att annonsera är enligt rapporten kommunerna där över 40 procent annonserar vid mer än hälften av sina upphandlingar under tröskelvärdena. Av rapporten framgår att de som aldrig annonse- rar visar sämre resultat än de som gör det. Andelen som anser att bespa- ringar har kunnat göras tack vare LOU är störst i den grupp som har ökat annonseringen sedan LOU trädde ikraft. Mer än 40 procent av leve- rantörerna ansåg att det vore en fördel om fler upphandlingar a nnonsera- des. En fjärdedel menade att effektiviteten skulle höjas om det infördes ett krav på annonsering (i vilket forum som helst). Över 40 procent av de tillfrågade leverantörerna tror att effektiviteten skulle höjas om det inför- des ett särskilt forum där annonsering var obligatorisk. 
 Den vanligaste anledningen till att anbud infordras genom skrivelse är att den upphandlande enheten tycker att den uppnår t illräcklig konkur- rens genom att tillfråga kända leverantörer. Ca 14 procent anser att an- nonsering tar för lång tid och 25 procent anser att enheten riskerar att få in en ohanterlig mängd anbud.  
 173  
 I den enkät som ligger till grund för rapporten tillfrågades de upphandlande enheterna hur olika förändringar av reglerna under tröskelvärdena skulle påverka effektiviteten. Nästan hälften anser att krav på nationell annonsering i tidningar eller tidskrifter skulle sänka effektiviteten. Det är framförallt de upphandlande bolagen som ställer sig negativa till en sådan idé. Kommunerna är mest positiva även om de negativa reaktionerna fortfarande överväger.  
 174 
  
 Enligt Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvali- tativ undersökning är det ett stort problem för många företag att få kännedom om vilka upphandlingar som görs. De vet inte var de skall leta. Flertalet av leverantörerna säger att de många gånger missar upp- handlingar p.g.a. att de inte fått information om att upphandlingar är på gång. Tidskrifterna som finns på marknaden är det få som prenumererar på och få som överhuvudtaget känner till. Flera av de intervjuade leve- 
  
 173 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 55 f. 
  
 174 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 33. 
  
 159 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 rantörerna prenumererar på information från företag som har till uppgift att bevaka upphandlingar inom olika branscher. Informationen anses komma sent och i många fall erhålls information som leverantören redan fått kännedom om på annat håll. Vanligast är, enligt de tillfrågade leve- rantörerna, att de får information direkt från den upphandlande enheten. De små företagen anses dock ha svårast att bevaka marknaden för of- fentlig upphandling. Dessa har inte tillräckligt med resurser och blir hel- ler inte tillfrågade i samma utsträckning som de större och mer kända företagen. I samma undersökning uttalar sig upphandlande enheter om att det föreligger stora svårigheter med att nå ut med informationen. De tillfrågade enheterna anser att det är svårt att täcka in den konkurrens som finns på marknaden. Att annonsera i dagspressen anses vara dyrt och ha en dålig genomslagskraft.  
 175 
  
 Kommitténs bedömning 
 Kommittén anser att annonsering avupphandlingar enligt 6 kap. är av stor betydelse för den offentliga upphandlingens effektivitet. Det är vik- tigt för små och medelstora företags möjlighet att medverka i den offent- liga upphandlingen. Annonseringen får dock inte föranleda att de upp- handlande enheterna drabbas av oproportionerligt höga kostnader. Det gäller dels för själva annonsen, dels anbudsprövningen, dvs. att annonse- ring leder till väldigt många anbud som skall prövas. Vidare måste in- formation om upphandlingar nå fram till de som är berörda och inte läg- gas ut på diverse olika hemsidor. Det försvårar speciellt för små och medelstora företags medverkan i den offentliga upphandlingen. Det finns ett klart behov av att upphandlande enheter åläggs att a nnonsera för- enklade upphandlingar i större utsträckning än idag för att små och me- delstora företag skall kunna delta. Kommittén vill även påpeka att leve- rantörerna har ett ansvar att ta reda på vilka upphandlingar som pågår. 
 7.3.5 Utformningen av förfrågningsunderlaget 
 NOU:s kartläggning 
 Sammantaget gäller de flesta överprövningsmålen upphandlande enheters sätt att utforma sina förfrågningsunderlag. I kartläggningen är påtalade 
  
 175  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 3 f. 
 160 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 brister avseende förfrågningsunderlaget uppdelat i undergrupperna kravspe- cifikation, administrativa bestämmelser, kommersiella villkor, kvalifika- tionskrav, väsentliga ändringar och övrigt. Sammanlagt finns under hela gruppen "förfrågningsunderlaget" 133 påtalade brister registrerade. 
 Under ifrågavarande huvudrubrik, som är indelad i underrubriker en- ligt figuren nedan, har kartlagts sådant material som behandlar upp- handlande enheters utformning av förfrågningsunderlagets olika delar. 
 Förfrågningsunderlag (totalt 136 poster) 
 Administrativa 
 Övrigt 
 bestämmelser 
 Väsentliga ändringar 4% 
 10% 
 8% 
 Kommersiella villkor 
 Otillbörliga krav 
 8% 
 7% 
 Utvärderingskriterier 
 Kravspecififkation 
 23% 
 25% 
 Kvalifikationskrav 
 15% 
 Figur 7. 
 Resultat av NOU:s kartläggningen avseende kravspecifikationens utformning i förfrågningsunderlaget 
 Med rubriken kravspecifikation avses påtalade brister med anledning av dess utformning. Till exempel kan nämnas kravspecifikationer där voly- mangivelse saknas, visst varumärke eller viss process har angivits, de tekniska specifikationerna har ifrågasatts eller krav på övertagande av lokaler, material, personal finns angivna. 
 161 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 26 
  
 varav beslut/dom i målen: 18 avslag 
  
 1 avvisning p.g.a. 
  
 avtal tecknats 
  
 1 avvisning p.g.a. 
  
 beslut om leverantör 
  
 fattats 
  
 6 upphandlingen skall 
  
 göras om 
  
 Skadeståndsmål (avskrevs) 
  
 1 
  
 Ärenden hos NOU 
  
 3 
  
 Påpekanden från Kommissionen 
  
 1 
  
 Ärenden hos Konkurrenskommissionen 
  
 2 
  
 Artikel/notis i upphandlingstidning 
  
 8 
  
 Totalt 
  
 41 
  
 Figur 8; Förfrågningsunderlag; kravspecifikation 
 NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet 
 Förhållandevis många poster i kartläggningen, vad beträffar kravspecifika- tionens utformning, härrör från rättsfall. Det syns dock vara svårt för leverantören att nå framgång i domstol om det han klagar på är hänförligt till kravspecifikationens utformning. I endast en 6 av 26 rättsfall dömde domstolen till fördel för leverantören. Hela 18 avslag utdömdes på totalt 26 mål som anhängiggjorts vid förvaltningsdomstol. 
 Här kan observeras att tidigare regler beträffande förfrågningsun- derlagets innehåll och utformning var mycket tydligare än dagens be- stämmelser. (Jämför 5 § UF med föreskrifter och 10 § med anvisningar- na UR). 
 176 
  
 Annat material avseende förfrågningsunderlagets kravspecifikation 
 Riksdagens revisorer skriver i sin rapport att det kan tyckas självklart att en upphandlare inför ett i nköp gör klart för sig vad som skall köpas. Att 
  
 176  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 42 f. 
 162 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 ta fram förfrågningsunderlag för standardiserade varor och tjänster eller för inköp där man exakt vet vad som skall köpas behöver heller inte bli 
 så komplicerat. I andra fall kan uppgiften bli s ynnerligen grannlaga. Det gäller exempelvis i fråga om varor eller tjänster som innebär förnyelse och utveckling. Revisorerna har uppmärksamt t.ex. Banverkets svårig- heter med att ta fram kravspecifikationer vid upphandling av nya ban- system. Förfrågningsunderlag för arkitektkonsulter för nya byggnationer är ett annat exempel, eftersom den produkt som efterfrågas är unik.  
 177 
  
 Försvarsmaterielupphandlingar utgörs i huvudsak av teknikupphand- ling, dvs. upphandling av högteknologiska produkter och tjänster som i större eller mindre grad ännu inte existerar vid upphandlingst illfället utan skall utvecklas därefter. Detta ställer särskilda krav på upphand- lingsprocessen. En dialog behöver oftast föras med en eller flera potenti- ella anbudsgivare innan förfrågningsunderlaget utsänds i syfte att ge beställaren en realistisk uppfattning av vad som är tekniskt och e kono- miskt möjligt att efterfråga i en därpå följande upphandling. Detta kan vara svårt att åstadkomma inom ramen för 6 kap. LOU med hänsyn till kravet på  
 icke-diskriminering 
  av anbudsgivare.  
 178 
  
 I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt väl- färd? beskrivs främst utformningen av förfrågningsunderlagen vid upp- handling av vård- och omsorgstjänster i tre större svenska städer. Kvali- tetskraven synes utgöra ett problem även om man från beställar- sidan anser sig ha blivit bättre med åren.  
 179 
  
 Enligt Industriförbundets rapport anser leverantörerna att det absolut viktigaste är att kravspecifikationen går att förstå, svara på och att den går att prissätta.  
 180 
  
 Resultat av NOU:s kartläggningen avseende utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget 
 Under rubriken "Utvärderingskriterier" återfinns material som behandlar brister som påtalats med anledning av utvärderingskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget. Det rör sig t.ex. om utvärderingskriteriernas inne- börd, precision och rangordning. 
  
 177 
  
 1997/98:RR10, bilaga 1, s. 49 f. 
  
 178 
  
 Gonzalez, PM om anskaffning av försvarsmaterielupphandling, s. 2. 
  
 179 
  
 Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. 
  
 180 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22. 
  
 163 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 14 
  
 varav beslut/dom i målen: 6 avslag 
  
 1 avskrivning 
  
 1 avskrivning p.g.a. att 
  
 avtal tecknats 
  
 6 upphandlingen skall 
  
 göras om 
  
 Skadeståndsmål 
  
 3 
  
 varav beslut/dom i målen: 2 bifall 
  
 1 ogillande 
  
 Ärenden hos NOU 
  
 10 
  
 Ärenden hos Konkurrenskommissionen 
  
 2 
  
 Artikel/notis i upphandlingstidning 
  
 3 
  
 Totalt 
  
 32 
  
 Figur 9; Förfrågningsunderlag; utvärderingskriterier 
 NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet 
 Drygt hälften av det kartlagda materialet avser överprövningar och skade- ståndsmål. Cirka 12 av överprövningsmålen har prövats i sak och domslu- ten är jämt fördelade mellan avslag och "upphandlingen skall göras om". Två av skadeståndsmålen har lett till bifall och ett till ogillande. Man kan dra slutsatsen att det är enklare för leverantören att nå framgång vid klago- mål mot utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget än t.ex. kravspeci- fikationen. Anledningen härtill kan eventuellt vara att reglerna om utvärde- ringskriteriernas utformning i förfrågningsunderlaget är förhållandevis klara och entydiga. 
 181 
  
 Annat material avseende utvärderingskriterierna i förfrågningsunderlaget 
 Samtliga leverantörer ansåg, vid kommitténs hearing (981218), att tydli- ga och klara förfrågningsunderlag är viktiga. Kritik framfördes mot ofta 
  
 181  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 44. 
 164 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 förekommande bristfälliga förfrågningsunderlag. Leverantörssidan un- derströk vikten av att utvärderingskriterierna rangordnas och viktas samt att det borde framgå av lagen att så skall ske. Det påpekades från inkö- parhåll att det är viktigt att leverantören får reda på hur utvärde- ringskriterierna skall rangordnas och viktas för att den upphandlande enheten skall få ändamålsenliga anbud. 
 Av NOU:s rapport Effekterna av lagen om offentlig upphandling framgår att en fjärdedel av de upphandlande enheterna ra ngordnar, enligt egen utsago, aldrig utvärderingskriterierna. Ytterligare en tredjedel gör det endast ibland. Drygt 40 procent rangordnar i de flesta fall. Denna bild bekräftas i stort sett av leverantörerna där drygt 40 procent menar att det är ovanligt att utvärderingskriterierna rangordnas medan 30 procent anser att det är vanligt eller mycket vanligt. Att rangordning inte sker beror enligt de upphandlande enheterna på att de tycker att det är svårt och att en bra metod saknas. Det är emellertid inte få som menar att det helt enkelt inte är förenligt med affärsmässighet att rangordna utvärderingskriterierna. Det kan menar man vidare, leda till låsningar som gör att utfallet av upphand- lingen inte blir optimalt. Man vill helt enkelt ha vissa frihetsgrader vid bedömningen.  
 182 
  
 Annat material avseende förfrågningsunderlagets utformning 
 I Svenska Kommunförbundets skrift Konkurrens för fortsatt välfärd? beskrivs från leverantörshåll att det föreligger problem med vitt skiftande förfrågningsunderlag. Det kan inom samma kommun finnas olika slags förfrågningsunderlag för upphandling av samma slags tjänst i kommu- nens olika stadsdelar. 
 183 
  
 I Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning anger de tillfrågade upphandlarna att man arbetar med målsättningen att få till så likartade förfrågningsunderlag som möjligt. 
 På många håll arbetar man med att försöka standardisera vissa delar i förfrågningsunderlaget. Flera av de intervjuade upphandlarna upplevde att förfrågningsunderlagen bara blir omfångsrikare med fler och fler bi- lagor. Framförallt de små enheterna är rädda för att missa något eller att bryta mot några regler. Man ser att det finns uppenbara svårigheter med att författa förfrågningsunderlaget p.g.a. bristfällig kompetens. Det är framförallt de små företagen som får problem med röriga och otydliga förfrågningsunderlag. Upphandlarna anser även att anbudsgivande före- 
  
 182 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57. 
  
 183 
  
 Konkurrens för fortsatt välfärd, s. 81 ff. 
  
 165 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 tag emellanåt slarvar med sina anbud. Allt kan inte skyllas på dåliga förfrågningsunderlag.  
 184  
 I stort sätt bekräftar de intervjuade leverantö- rerna upphandlarnas bild av svårigheten med förfrågningsunderlagen.  
 185 
  
 Kommitténs bedömning avseende förfrågningsunderlag 
 Förfrågningsunderlaget definieras i 1 kap. 5 § LOU som ett underlag för anbud, som en upphandlande enhet t illhandahåller en leverantör. Förfrågningsunderlaget omfattar dels de handlingar som den upphand- lande enheten lämnar ut i samband med att anbudstiden börjar löpa, dels eventuella senare kompletteringar till dessa handlingar. I förfrågningsun- derlaget anger den upphandlande enheten de krav, bestämmelser och villkor som den avser att tillämpa vid anbudsprövningen och under av- talstiden. 
 Kommittén anser att förfrågningsunderlaget är av central betydelse för en lyckad upphandling. En förutsättning för detta är att förfrågnings- underlaget är väl genomarbetat och välstrukturerat. Härigenom undviks svårigheter vid anbudsprövning, avtalsskrivning och tillämpning under avtalstiden. Upphandlingslagstiftningens krav på förutsebarhet och öp- penhet ställer stora krav på att den upphandlande enheten har förmåga att formulera ett förfrågningsunderlag som så tydligt och fullständigt som möjligt beskriver omfattningen och de kvalitativa kraven på det som skall upphandlas. Anbudsgivare måste få ett t illräckligt underlag för att göra en kalkyl över vilka resurser som krävs för att fullgöra ett eventu- ellt kontrakt och den upphandlande enheten måste på motsvarande sätt ha möjlighet att korrekt bedöma inkomna anbud samt kunna följa upp och utvärdera den genomförda upphandlingen. 
 Det finns en utbredd föreställning om att det inte behöver läggas ned så mycket arbete på förfrågningsunderlagen vid förenklad upphandling. Denna ståndpunkt är i allt väsentligt felaktig utom såvitt gäller upp- handling av mycket enkla och standardiserade varor och tjänster. Den problembild som redovisas på detta område är enligt kommitténs mening en tydlig indikation på att upphandlande enheter i stor utsträckning bry- 
 ter mot upphandlingslagstiftningens huvudprinciper. Kommittén inser även att det kan vara svårt att utforma förfrågningsunderlag, speciellt för de tjänstemän som sällan gör upphandlingar. De t illämpar framförallt reglerna i 6 kap. och därför är det viktigt att dessa regler är så klara och tydliga som möjligt. 
  
 184 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 26 f. 
  
 185 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 22 f. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 7.3.6 Anbudsprövningen 
 NOU:s kartläggning 
 "Anbudsprövning" är huvudrubrik för den del av kartläggningen som är hänförliga till anbudsutvärderingen. Figuren nedan visar vad som kartlagts under kategorin anbudsprövning. 
 Anbudsprövning (totalt 124 poster) 
 Övrigt Formella fel 5% 6% 
 Utvärderingskriterier 
 Nya hänsyn 
 31% 
 31% 
  
 Orimligt lågt 
  
 anbudspris 
  
 Skall-krav 
  
 1% 
  
 Otillbörliga hänsyn 
  
 15% 
  
 11% 
  
 Figur 10. 
 Tillämpning av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen 
 Under rubriken "Utvärderingskriterier" har kartlagts material som behandlar frågor om den upphandlande enhetens anbudsutvärdering, dvs. om utvärde- ringen skett i enlighet med upphandlingsreglerna. Till exempel behandlas frågor som rangordning av utvärderingskriterier, att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet respektive det lägsta anbudet inte har antagits trots att den ena eller andra utvärderingsformen valts. 
 167 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 17 
  
 varav beslut/dom i målen: 8 avslag 
  
 1 avslag p.g.a. att avtal 
  
 tecknats 
  
 6 avvisningar p.g.a. att 
  
 avtal tecknats 
  
 1 upphandlingen skall 
  
 göras om 
  
 1 rättelse 
  
 Skadeståndsmål 
  
 2 
  
 varav dom/beslut i målen:1 ogillande 
  
 1 bifall 
  
 Påpekande från Kommissionen 
  
 1 
  
 Ärende hos NOU 
  
 9 
  
 Revisionsrapport 
  
 1 
  
 Ärende hos Konkurrenskommissionen 
  
 4 
  
 Artkel/notis i upphandlingstidning 
  
 5 
  
 Totalt 
  
 39 
  
 Figur 11; Anbudsprövning; utvärderingskriterier 
 NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet 
 Att i förvaltningsdomstol klaga på bedömningen av utvärderingskriterierna vid anbudsprövningen synes förknippat med vissa svårigheter. För det första är det svårt att hinna anhängiggöra målet före avtal tecknats och för det andra visar kartläggningen att avslag är det klart vanligaste domslutet vid saklig prövning. I endast två av totalt 17 överprövningsmål har leve- rantören nått framgång med sitt klagomål. 
 I de två mål som prövats av allmän domstol har dock leverantörens talan bifallits i ett. Anledningen till att så många avslag meddelas i överprövningsmålen kan t.ex. vara att det ofta är komplicerat att bedöma om det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet har antagits. Domstolen måste vid dessa bedömningar ibland ge sig in på mycket komplicerade och omfattande tekniska och ekonomiska avvägningar.  
 186 
  
 186  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 45 f. 
 168 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Annat material avseende utvärderingskriteriernas bedömning vid anbudsprövningen 
 En av de bärande principerna för offentlig upphandling är att de upp- handlande enheterna är objektiva i förhållande till leverantörerna. Enligt NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling kan på sina håll förutsättningarna för objektivitet vid anbudsutvärderingen ifråga- sättas. En ganska stor andel, knappt en tredjedel, av leverantörerna me- nar att inköparna inte följer de krav som anges i de egna förfrågningsun- derlagen. Nästan en femtedel av leverantörerna anser att de upphandlan- de enheterna inte är objektiva vid anbudsutvärderingen.  
 187 
  
 I Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning framgår att flertalet av de intervjuade leverantörerna an- ser att kompetensen att avgöra och värdera anbuden varierar. Vidare krävs tid och intresse för att göra en bra utvärdering vilket ibland sak- nas. Flera av de tillfrågade leverantörerna anser att de upphandlande enheterna ofta avviker från sina krav och att priset får alldeles för stor betydelse. Att vara miljömedveten kostar pengar. Ofta krävs en miljöpo- licy men det är inget som beställarna är beredda att betala för. Många frågar sig hur stor vikt denna miljöpolicy får vid anbudsprövningen. 
 Flera av de tillfrågade upphandlarna anser att det är svårt att vid en anbudsutvärdering göra en rättvis bedömning av små och stora företag. De små företagen har stora problem med att uppfylla krav på kvalitets- säkring och miljöpolicy. Hur skall man värdera dessa företag som man vet är duktiga och kostnadseffektiva men som inte kan redovisa det som efterfrågats i förfrågningsunderlaget.  
 188 
  
 Nya hänsyn har tagits vid anbudsprövningen 
 Under rubriken "nya hänsyn" har kartlagts sådant material som behandlar frågor om nya hänsyn/krav tillkommit vid anbudsprövningen. Det kan t.ex. röra sig om att hänsyn tagits till annat än priset trots att upphandlingsfor- men "Lägsta anbudspris" valts. Det kan även handla om fall där fall där förhandlingar väsentligen förändrat förutsättningarna för upphandlingen. 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 19 
  
 varav beslut/dom i målen: 3 avslag 
  
 187 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 57. 
  
 188 
  
 Offentlig upphandling- en kvalitativ undersökning, s. 29 ff. 
  
 169 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 3 
  
 avvisningar p.g.a. 
  
 att 
  
 avtal tecknats 
  
 4 avskrivningar p.g.a. 
  
 att avtal tecknats 
  
 3 rättelse 
  
 6 upphandlingen skall 
  
 göras om 
  
 Skadeståndsmål 
  
 4 
  
 varav beslut/dom i målen: 1 ogillande 
  
 2 bifallits 
  
 1 delvis bifall 
  
 Kommissionens påpekande 
  
 2 
  
 Ärende hos NOU 
  
 4 
  
 Ärende hos Konkurrenskommissionen 
  
 6 
  
 Artkel/notis i upphandlingstidning 
  
 6 
  
 Totalt 
  
 41 
  
 Figur 12; Anbudsprövning; nya hänsyn 
  
 NOU:s bedömning med anledning av kartläggningsresultatet 
 Om "Nya hänsyn" tagits vid anbudsprövningen synes det vara förhållande- vis enkelt att påtala och nå framgång. Det gäller dock under förutsättning att talan hinner anhängiggöras före avtal tecknats. Även här torde detta bero på att reglerna är tämligen enkla att tillämpa och att det i förhållande till förfrågningsunderlaget många gånger är uppenbart om nya krav eller hänsyn tillförts upphandlingen. 
 189 
  
 Annat material avseende tagande av nya hänsyn vid anbudsprövningen 
 Av Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning framgår att flera leverantörer tror att valet av leverantör styrs av subjektiva bedömningar. Detta bekräftas av de intervjuade upp- handlarna som säger att man med lätthet kan värdera anbuden till förmån för ett visst företag. Man tror även att det görs. 
  
 189  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 46 f. 
 170 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Det anses viktigt att de upphandlande enheterna utformar någon form av utvärderingssystem. Värderingssystem är nödvändigt för att en likar- tad bedömning av anbuden skall kunna genomföras. Det blir annars in- dividuellt hur man bedömer. De intervjuade upphandlarna anser att det idag inte finns något bra utvärderingssystem men att man försöker ta fram sådant. Flertalet tillfrågade säger dock att det inte går att utforma ett system som utesluter ifrågasättande från företagen. 
 Företagen efterlyser  
 feed-back 
  avseende utvärderingen av deras bud och då inte enbart priset. Upphandlarna tycker att företagen är dåli- ga på att efterfråga utvärderingsunderlagen dock anas en ökad medve- tenhet. 
 190 
  
 Kommitténs bedömning avseende anbudsprövningen 
 Frågan om hur upphandlande enheter t illämpar sina på förhand angivna utvärderingskriterier är nära kopplat till de upphandlande enheternas förmåga att utforma förfrågningsunderlag. Utvärderingskriterierna är ofta oklart formulerade och blandas ihop med kvalifikationskraven. Det är närmast en regel att upphandlande enheter anger att utvärderingskrite- rierna anges utan inbördes rangordning. Kommittén anser det vara belagt att alltför många upphandlande enheter t illåter sig att väga in andra om- ständigheter vid anbudsprövningen än de som angivits i förfrågningsun- derlaget eller i annonsen. Ett sådant förfarande strider mot likabehand- lings- och transparensprincipen. Kommittén anser att det finns ett behov av regler som ålägger upphandlande enheter att tydli ggöra utvärde- ringskriterierna. 
 7.3.7 Avbruten upphandling 
 NOU:s kartläggning 
 Under rubriken "avbruten upphandling" har kartlagts material som behand- lar fall där den upphandlande enheten valt att avbryta upphandlingen. Det handlar t.ex. om upphandlingar som avbrutits efter det att anbud inlämnats p.g.a. att enheten vill utreda om bättre alternativ finns. Vidare har fall kartlagts där den upphandlande enheten avbrutit upphandlingen för att 
  
 190  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 20 ff. 
 171 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 sedan lägga kontraktet på den egna regin som deltagit i upphandlingen men som enligt den klagande inte vunnit. 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 4 
  
 varav beslut/dom i målen: 
  
 1 avvisning 
  
 1 avslag 
  
 2 
  
 upphandlingen 
  
 skall göras om 
  
 Skadeståndsmål (ogillades) 
  
 2 
  
 Kommissionens påpekande 
  
 1 
  
 Ärende hos NOU 
  
 1 
  
 Ärende hos Konkurrenskommissionen 
  
 1 
  
 Artkel/notis i upphandlingstidning 
  
 2 
  
 Totalt 
  
 10 
  
 Figur 13; Avbruten upphandling 
  
 Efter det att NOU lämnat sin rapport om fel och brister till Kommittén har NOU skriftligen besvarat en fråga avseende avbruten upphandling. NOU har i denna fråga vid nämndsammanträde den 18 maj 1999 uttalat att nämnden anser att en upphandling inte får avbrytas utan sakliga skäl, som t.ex. att det inträffar en omständighet som den upphandlande enheten inte kunnat råda över. Det bör dessutom observeras att ett avbrytande av en upphandling kan innebära ett brott mot de gemenskapsrättsliga principerna om lika och rättvis behandling av leverantörerna samt om förutsebarhet (transparens). I svaret understryker NOU att det naturligtvis är upp till den upphandlande enheten att själv bedöma om den vill konkurrensutsätta en verksamhet eller driva den i egen regi. Om den upphandlande enheten väljer att påbörja en offentlig upphandling bör förfarandet vara så förberett 
 att det med hög grad av sannolikhet kan leda till att någon av anbudsgivarna på det i förfrågningsunderlaget angivna grunderna erhåller kontraktet eller, om det är fråga om egen regi, tilldelas uppdraget. Anbudsgivning är inte sällan förenat med stora kostnader eftersom leverantören vill lämna in så konkurrenskraftiga anbud som möjligt. Anbudsgivaren bär risken för att någon annan erhåller upphandlings kontraktet men bör, enligt NOU:s bedömning, inte behöva bära risken för att upphandlingsförfarandet avbryts i strid med LOU. För att uppfylla kravet på förutsebarhet kan den upp- 
 172 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 handlande enheten ange i förfrågningsunderlaget det som eventuellt kan leda till upphandlingens avbrytande.  
 191 
  
 Praxis i överprövningsmål 
 I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen beslutat att upphandlingen skall göras om. 
  
 Länsrätten i Norrbottens län  
 har beslutat att en upphandling skall göras om 
 192 
 . Av domen framkommer att den upphandlande enheten först har beslutat att anta ett anbud men har senare beslutat att förkasta samtliga anbud och gå ut med en ny anbudsförfrågan dels p.g.a. ett räknefel vid beräkning av materialkostnaden och dels därför att de vill tillföra upphand- lingen nya kriterierna, nämligen miljö och kvalitet. Den klagande yrkar att länsrätten skall besluta att den vitsordade felräkningen rättas och att upp- handlingen därefter fullföljs med iakttagande av de kriterier som kommunen dessförinnan tillämpat, d.v.s. att anbuden värderas enbart utifrån priset. Länsrätten fann med hänsyn till konstaterade felaktigheter att alla anbuds- givare bör få möjlighet att inge nya anbud. Länsrätten beslutade att upp- handlingen skall göras om. 
  
 Länsrätten i Jämtlands län  
  
 193  
 har beslutat att en upphandling skall göras om. I länsrättsdomen framkommer följande. Den upphandlande enheten har inte antagit den klagandes anbud, som enligt denne hade det lägsta priset. I stället har enheten med åberopande av delvis andra kriterier än som angetts i förfrågningsunderlaget valt ett anbud från kommunens verksamhetsförvalt- ning till ett avsevärt högre pris. Länsrätten uppger att enheten får anses ha brutit mot 1 kap. 4 § LOU genom att ha antagit verksamhetsförvaltnings anbud. "Vid sådant förhållande och då något skriftligt upphandlingsavtal - såvitt framgår av inhämtade uppgifter - ännu inte undertecknats anser länsrätten att upphandlingen bör göras om". 
  
 Kammarrätten i Sundsvall  
 har i samma mål avkunnat dom  
 194  
 vari över- klagandet av länsrättens beslut att upphandlingen skall göras om avslagits. Kammarrätten uppger att framför allt mot bakgrund av hur ett yrkande av 
  
 191 
  
 NOU:s dnr  
  
 1999/0077-21. 
  
 192 
  
 Mål nr  
  
 2937-96, 
  Elbolaget Bergqvist 6 Co AB ./. Luleå kommun. 
  
 193 
  
 Mål nr  
  
 1010-97 
  E, Uppdrag Fritid Lit AB ./. Östersunds kommun. 
  
 194 
  
 Mål nr  
  
 3297-1997 
  meddelad  
 1997-12-19. 
  
 173 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 en ledamot vid barn- och ungdomsnämndens sammanträde utformats och efter proposition antagits att upphandlingen inte kan anses avbruten utan avslutad med beslut att anta verksamhetsförvaltningens anbud. Kammar- rättens avgörande står fast sedan Regeringsrätten inte beviljat prövningstill- stånd. 
 I följande två mål avseende avbruten upphandling har domstolen avvisat eller avslagit leverantörens talan 
  
 Länsrätten i Stockholm  
 har i ett beslut  
 195  
 varigenom leverantörens talan avvisades uttryckt det på följande sätt. 
 "Det krävs således inte att en upphandling måste komma t illstånd eller att en utlyst anbudstävling måste resultera i en anskaffning. Enligt 7 kap. 1 § andra stycket LOU upphör länsrättens möjlighet till överprövning vid den tidpunkt då avtalet om upphandling slutits. Mot bakgrund av vad som nyss anförts får LOU emellertid också anses innefatta ett hinder mot överprövning även när upphandlingen avbrutits. Däremot är det så att huvudregeln i LOU om affärsmässighet vilken kommit till uttryck i 1 kap. 4 § LOU kan användas som prövningsgrund beträffande frågan om huruvida ett enskilt fall av avbrytande av ett upphandlingsförfarande är godtagbart eller inte. Såsom följer av 7 kap. 
  
 6-8 
  §§ LOU är emellertid detta en fråga varom talan får föras vid allmän domstol. Mot bakgrund av det ovan anförda finner länsrätten att hinder för överprövning föreligger, varför Colibri Medical AB:s ansökan skall avvisas." 
 Upphandlingen som prövades i målet avbröts enligt domen med förklaringen att 
 "En av leverantörerna som har fått påminnelse om vår annons om upp- handling har tyvärr inte inkommit med anbud. Leverantören i fråga anses ha betydelse för upphandlingen. Vi anser därför att vi inte kan genomfö- ra en affärsmässig upphandling utan deras medverkan och att det enda konsekventa alternativet är att lägga ner upphandling och ta om den ." 
 Den klagande yrkade vid länsrätten att den upphandlande enheten skall förpliktigas att återuppta och avsluta den påbörjade upphandlingen. Länsrätten gick inte in på anledningen till att enheten avbröt upphand- lingen utan hänvisade i den delen till allmän domstol. Länsrätten kon- 
  
 195  
 Mål nr Ö  
 8699-98 
  Colibri Medical AB ./. Stockholms läns landsting, medde- lad  
 1998-09-14. 
  
 174 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 staterade att hinder förelåg för överprövning eftersom 
  
 upphandling av- 
  
 brutits. 
  
 Kammarrätten i Stockholm  
 har i ett beslut  
 196  
 uppgivit följande. 
 "Enligt 7 kap. 2 § LOU skall länsrätten, om den funnit att den upphand- lande enheten brutit mot någon bestämmelse i LOU, besluta att upp- handlingen skall göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts. Det är emellertid inte möjligt att ålägga en upphandlande enhet att ställa in en redan avbruten upphandling. Inte heller är det mö jligt att be- sluta att en avbruten upphandling skall göras om, eftersom det inte finns någon skyldighet för en upphandlande enhet att fullfölja en upphandling. Det är således inte möjligt för en anbudsgivare att få rättelse enligt 7 kap. 2 § LOU när upphandlaren valt att avbryta en upphandling. Där- emot kan anbudsgivaren utkräva skadestånd i en sådan situation. 
 Enligt kammarrättens mening är det klart att en upphandling kan avslutas även genom ett avbrytande. Kammarrätten finner, i likhet med länsrätten, att länsrättens möjlighet till överprövning upphör även då en upphandling avbrutits. Länsrätten har således förfarit rik- tigt då den avskrivit bolagets ansökan om överprövning". 
 Praxis i skadeståndsmål 
 I följande två mål har skadeståndsskylighet ej ansetts föreligga: 
  
 Lindesbergs tingsrätt  
 har bifallit en talan  
 197  
 om skadestånd avseende en avbruten upphandling med följande motivering. 
 "Enligt tingsrättens mening måste det anses som orimligt, för att inte säga stötande, att kommunen med frångående av regeln om affärsmäs- sighet vid prövningen av anbuden, påföljdsfritt kan ge egenregiverksam- heten Masugnen, som alltså deltagit som anbudsgivare, uppdraget att utföra arbetet. Det finns inga sakliga skäl som talar för att just offentliga aktörer skulle få intaga en särställning vid upphandlingsförfarandet när dessa väl har inbjudit marknaden att tävla och därvid gjort en prövning av anbuden. De nu gällande reglerna i LOU bör därför kunna tillämpas även i detta fall". 
  
 196 
  
 Mål nr  
  
 87-1999, 
  Värmeland Teknik AB ./. Täby kommun meddelad  
 1999-04-14. 
  
 197 
  
 Mål nr T 342/94, IW Utbildning Aktiebolag ./. Lindesbergs kommun, meddelad  
  
 1996.03-22. 
  
 175 
 Problembilden vid offentlig upphandling  
 SOU 1999:139 
  
 Domen överklagades till  
 Göta hovrätt  
  
 198  
 som ändrade tingsrättens dom och lämnade käromålet utan bifall. Hovrätten uppger 
 "Som tingsrätten har anfört kan det tyckas orimligt att kommunen på- följdsfritt kan frångå kravet på affärsmässighet och ge egenregiverksam- heten uppdraget. Ett sådant förfarande kan hävdas stå i strid med lagens övergripande syfte, att sätta tryck på offentliga organ och stimulera till ökad konkurrens inom den offentliga sektorn. Å andra sidan kan det ifrågasättas om det verkligen har varit lagstiftarens avsikt att den myn- dighet som beslutar sig för att inleda ett upphandlingsförfarande utan att vara förpliktad härtill, verkligen skall bli så bunden av detta beslut att myndigheten inte kan ångra sig och avbryta upphandlingen utan att ris- kera skadeståndsskyldighet gentemot tredje man motsvarande det positi- va kontraktsintresset. En sådan tolkning skulle inte stimulera kommu- nerna att ifrågasätta den egna verksamheten och inbjuda till extern kon- kurrens. Väl kunde man vid en avbruten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostnader." 
 Hovrättens dom har överklagats till HD. 
 I en dom meddelad av  
 Stockholms tingsrätt  
  
 199  
 anges att den upphandlande enheten inte ådragit sig skadeståndsskyldighet när den avbrutit en öppen upphandling av bilbudstransporter för att tjänsterna skall utföras av organ inom landstinget. Domen överklagades till  
 Svea hovrätt  
  
 200  
 som fastställde tingsrättens domslut att landstinget inte ådragit sig skadeståndsskyldighet. Hovrätten pekar på förhållandet att landstinget inte hade behövt iaktta LOU:s bestämmelser om landstinget från början valt att låta den egna regin handha transporterna. Vidare uppges "Av det förhållandet att Landstinget och Transland inte utgör skilda juridiska personer följer vidare att Lands- tinget och Transland inte kan teckna avtal med varandra; en och samma juridiska person kan inte sluta avtal med sig själv. Mot denna bakgrund kan Landstingets beslut att låta Transland handha verksamheten inte betraktas som ett upphandlingsbeslut i den mening som Ford gjort gällande. Upp- handlingen skall i stället anses ha avbrutits till följd av att Landstinget valt att driva den ifrågavarande verksamheten i egen regi". Hovrätten uppger vidare att "LOU innehåller inga regler som förbjuder den upphandlande enheten att avbryta upphandlingen. Som tingsrätten har konstaterat inne- 
  
 198 
  
 Mål nr T 189/96, meddelad  
  
 1999-03-16. 
  
 199 
  
 Mål nr  
  
 7-622/97, 
  Allen ./. Stockholms läns landsting, meddelad 
  
 1997-12-08. 
  
 200  
 Mål nr T  
 20-98 
  meddelad  
 1998-12-22. 
  
 176 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 håller LOU heller inte någon bestämmelse om skadeståndsansvar för den upphandlande enheten i situationer då upphandlingen avbryts. Frågan har, vilket tingsrätten också har påpekat, varit föremål för överväganden som inte lett till lagstiftning. Av det sagda kan någon annan slutsats inte dras än att gällande lagstiftning inte ger stöd åt Woods i andra hand gjorda påstå- ende att Landstinget har ådragit sig skadeståndsskyldighet enligt LOU genom att avbryta upphandlingen på det sätt som skedde". 
 Hovrättens dom har överklagats till HD. 
 NOU:s synpunkter avseende avbruten upphandling 
 Enligt kammarrättens domskäl i beslutet ovan, kan inte en förvaltnings- domstol pröva en upphandling som avbrutits utan hänvisar i dessa fall till allmän domstol och en talan om skadestånd. De domar som hittills har meddelats från allmän domstol innebär att det inte uppstår skadeståndsskyl- dighet när en kommun beslutar sig för att avbryta ett inlett upphandlingsför- farande och i stället låta verksamheten bedrivas i egen regi. Av domskälen framkommer inte att anledningen till beslutet om att avbryta har haft någon betydelse för utgången av målet. 
 I det fall en upphandlande enhet påbörjat en upphandling och ut- värderar anbuden i enlighet med de kriterier som angivits i underlaget men som sedan avbryter upphandlingsförfarandet p.g.a. nya hänsyn, t.ex. avseende övertalighet för den egna regin, anser NOU, att förfaran- det strider mot transparensprincipen och LOU. 
 Göta hovrätt anförde i målet nämnt att "väl kunde man vid en avbru- ten upphandling tänka sig att den som vållat anbudsgivare kostnader för att i onödan upprätta ett anbud blir ersättningsskyldig för dessa kostna- der." Enligt detta synsätt kan de fall anses som onödiga där enheten av- bryter upphandlingen utan sakliga skäl. Hovrätten hänvisar till denna möjlighet vad avser upphandlingar inom försörjningssektorn och uppger att något lagstöd inte finns i detta fall. 
 NOU har erfarit att det i Tyskland har beslutats om bestämmelser  
 201  
 som bl.a. innebär följande. Skadeståndskrav kan göras gällande av an- budsgivare, vars anbud inte har beaktats. Ersättning kan krävas för kostnader för att förbereda ett anbud och i övrigt att delta i upphandling- en, om ett åsidosättandet av förfarandereglerna negativt har påverkat anbudsgivarens möjlighet att tilldelas kontraktet. Vid sidan av denna möjlighet till ersättning intill det negativa kontaktsintresset föreligger en 
  
 201  
 som gäller från och med 1 januari 1999. 
 177 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 möjlighet till ersättning upp till det positiva kontraktsintresset men då med högre beviskrav för leverantören.  
 202 
  
 Kommitténs bedömning avseende avbruten upphandling 
 Kommittén anser att avbrytande av påbörjade upphandlingar utan sakli- ga skäl är skadligt för både leverantörer och upphandlande enheter. 
 I förlängningen kan det leda till att leverantörerna tappar förtroende till en viss upphandlande enhet eller i värsta fall till upphandlingen i sin hel- het. På lång sikt kan konkurrensen vid offentlig upphandling komma att avsevärt försämras. 
 Kommittén anser dock att om det föreligger sakliga skäl skall den upphandlande enheten ha rätt att avbryta en upphandling. Det måste fin- nas en möjlighet för upphandlande enheter att avsluta upphandlingar som enheten inte längre har nytta av eller inte har råd till. Enheterna bör dock innan de går ut i en upphandling ha inställningen och insikten att upphandlingen skall och kan genomföras. Eventuella avvecklings- och omställningskostnader bör normalt inte framstå som en överraskning om en leverantör vinner en anbudstävling i konkurrens med egenregi. 
  
 7.3.8 
  
 Fler taleberättigade 
  
 Rapporter, undersökningar m.m. på området 
 Riksdagens revisorer har föreslagit att talerätt för tillsynsmyndigheten och branschorganisationerna bör övervägas. Revisorerna anser att den enskilde leverantörens beroendeförhållande kan leda till att han inte väcker talan mot en upphandlande enhet som bryter mot upphandlings- reglerna. Remissinstanserna var delade i frågan om talerätt. Offentliga upphandlare och deras organisationer var negativa till talerätt framförallt för branschorganisationerna men även för tillsynsmyndigheten. Andra organisationer, som branschföreträdare samt tillsynsmyndigheten var i sina remissvar positiva till utökad talerätt.  
 203 
  
 Det har under hösten 1999 motionerats i riksdagen om att t ill- synsmyndigheten och branschorganisationerna bör ges talerätt dels p.g.a. 
  
 202 
  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 21 ff. 
  
 203 
  
 Risdagens revisorers förslag till riksdagen, 1997/98:RR10, s. 17. 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 leverantörernas rädsla för svartlistning, dels p.g.a. ökad regelefterlev- nad. 
 204 
  
 Enligt NOU:s rapport Effekter av lagen om offentlig upphandling har omkring 40 procent av leverantörerna övervägt att klaga på en upp- handling genom överprövning men avstått. Omkring 20 procent har efter övervägande avstått från att föra skadeståndstalan. Det främsta orsak till att leverantörerna avstått eller skulle avstå från att begära överprövning 
 är rädsla för att svartlistas av de upphandlande enheterna. Omkring 60 procent av alla tillfrågade leverantörer anser att de riskerar att bli svart- listade om de skulle klaga på en upphandling. De som avstått från att gå till domstol anser även att det är svårt at veta om man skulle få rätt och att det är svårt att bedöma om en upphandling sker enligt gällande regler. 
  
 Flera anser även att förfarandet är krångligt. 
  
 205 
  
 Enligt Industriförbundets rapport Offentlig upphandling – en kvali- 
  
 tativ undersökning framgår att få av de tillfrågade leverantörerna 
  
 upp- 
  
 lever att de har möjligheter att göra något åt de felaktigheter som begås av upphandlande enheter. Många av de intervjuade anser att de har blivit drabbade av upphandlares okunskap eller medvetna avsteg från gällande regler och bestämmelser. Få har dock anmält eller skulle kunna tänka sig att anmäla den upphandlande enheten för att denna brutit mot LOU. Många upplever att de står i ett beroendeförhållande till upphandlarna eftersom de har makten att utesluta ett företag vid nästa upphandling. De tillfrågade är rädda dels för att vid nästa upphandling inte bli inbjuden, dels för att minska sina chanser att få ingå avtal med den upphandlande enheten. 
 206 
  
 NOU:s kartläggning 
 Talerätt enligt LOU 
 Enligt LOU är det endast tänkbara leverantörer som har talerätt i dom- stol. Definitionen av begreppet leverantör i 1 kap. 5 § LOU lyder: 
 "Leverantör: den som tillhandahåller varor eller utför arbeten eller till- handahåller tjänster även om han inte varit den som i det särskilda fallet tillhandahållit eller utfört det som upphandlats." 
  
 204 
  
 1999/2000:Fi805 och 810. 
  
 205 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, s. 42. 
  
 206 
  
 Offentlig upphandling – en kvalitativ undersökning, s. 40. 
  
 179 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Praxis i överprövningsmål 
 Att en underleverantör inte innefattas i definitionen av leverantör enligt LOU framkommer i en dom meddelad av Kammarrätten i Sundsvall  
 207 
 . Uppfattningen grundas på direktivens och LOU:s ordalydelse samt förarbe- tena till LOU. Regeringsrätten beviljade inte prövningstillstånd. 
 Det finns ett antal beslut avseende branschorganisationers m.m. an- sökan om överprövning för en medlems räkning. Domstolen har i samtli- ga fall uppgett att den sökande inte är att anses som en leverantör och ansökan har i enlighet härmed inte prövats i sak. Dentallaboratoriernas Riksförenings har t.ex. ansökt om överprövning och Länsrätten i Kristi- anstads län konstaterar i beslutet  
 208  
 att den klagande är en branschorga- nisation och inte en leverantör och har därför inte heller rätt att hos läns- rätten ansöka omåtgärder enligt LOU. 
 Praxis i skadeståndsmål 
 Den praxis som finns från allmän domstol stämmer väl överens med upp- fattningen hos förvaltningsdomstolarna vad avser tolkningen av begreppet leverantör.  
 Svea hovrätt  
  
 209  
 uppger 
 "att med leverantör i lagens mening avses anbudsgivare och anbudssö- kande samt även den som avsett att lämna anbud eller att ansöka om att få lämna anbud men till följd av felet i upphandlingen inte kunnat göra detta. Såsom tingsrätten har konstaterat följer en sådan bedömning av syftet med lagstiftningen om offentlig upphandling och av de uttalanden som gjorts i EG:s upphandlingsdirektiv och i förarbetena till lagen om offentlig upphandling. Eftersom Svenska Väg ostridigt inte t illhör någon av de nämnda kategorierna är Svenska Väg inte att anse som leverantör i lagens mening." Tingsrätten uppgav i samma mål att det "skulle föra för långt att till leverantör hänföra även en underentreprenör som inte haft intresse av att få kontrakt om upphandlingen." 
 Domen har överklagats till HD.  
 210 
  
 207 
  
 Mål nr  
  
 2113-1997, 
  Broform AB ./. Vägverket. 
  
 208 
  
 Mål nr  
  
 816-95. 
  
 209 
  
 Mål nr T  
  
 1009-98, 
  Svenska väg AB ./. Danderyds kommun. 
  
 210 
  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 28 f. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Kommitténs bedömning avseende avsnittet om talerätt 
 Det är kommitténs erfarenhet att leverantörer i många överprövningsmål upplever sig vara och i viss mån också är den svagare parten. Rädslan för svartlistning är ett ytterligare bevis på att så är fallet. I Sverige har vi dock, internationellt sett, haft många överprövningar. Sedan lagens ikraftträdande (1 januari 1994) har ca 400 mål anhängiggjorts vid för- valtningsdomstol. Enligt NOU:s statistik minskar dock antalet anhängig- gjorda mål. NOU beräknar att under 1999 kommer ca 60 leverantörer ansöka om överprövning. Det bör dock ses mot bakgrund av att ca 10 000 upphandlande enheter årligen gör ca 3 500 direktivstyrda upphand- lingar 
 211  
 och närmare 200 000 förenklade upphandlingar  
 212 
 . 
 De upphandlande enheterna har ofta tillgång till juridisk vägledning, t.ex. genom en kommun- eller förbundsjurist. Leverantören, ofta små och medelstora företag, riskerar att hamna i underläge eftersom företaget i regel för sin egen talan utan juridiskt biträde. 
 Även större företag avstår enligt kommitténs erfarenheter från att be- gära överprövning eller driva skadeståndsprocesser av det enkla skälet att långsiktiga kundrelationer värderas högre än ett enstaka tappat kon- trakt. För mindre företag kan en förlorad upphandling äventyra hela dess existens vilket kan göra att dessa företag är mera processlystna. 
  
 7.3.9 
  
 Överprövning en svårframkomlig väg för leverantörerna? 
  
 Avvisning av överprövningsärenden p.g.a. avslutad upphandling, återkallelse av talan m.m. 
 Figur 2 ovan visar att av de avgöranden som meddelats av förvaltningsdom- stol och som ingår i kartläggningen är det endast ca 49 procent som har prövats i sak. Övriga 51 procent har antingen avskrivits, avslagits eller avvisats. Den vanligaste anledningen att målet inte har prövats i sak är att ansökan inkommit efter det att beslut om leverantör fattats eller att avtal har 
  
 211 
  
 Antalet annonseringar i Tender Electronic Daily. 
  
 212 
  
 Källa: samtal med Brooks, Chefredaktör och ansvarig utgivare av Anbud- sjournalen. 
  
 181 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 tecknats. Detta har skett i 32 procent av samtliga av de kartlagda överpröv- ningsmålen. Andra anledningar är att den klagande saknar talerätt, LOU anses inte vara tillämplig, den klagande har återkallar sin ansökan eller att den upphandlande enheten har avbrutit upphandlingen. 
 I åtskilliga fall har leverantörens talan prövats av länsrätten men kammarrätten har vid överklagandet inte kunnat pröva upphandlingen eftersom avtal då har tecknats. 
  
 Länsrätten i Vänersborg  
  
 213  
 har avslagit leverantörens ansökan om överprövning i dom  
 1998-12-18 
  och godkände upphandlingen. Leverantören överklagade länsrättens beslut. Av beslutet i kammarrätten framkommer att denna inte kunde pröva överklagandet eftersom den upphandlande enheten fattade beslut om leverantör och tecknade avtal med denne samma dag som länsrätten meddelade dom.  
 214 
  
 Kommitténs bedömning avseende processen i allmän förvaltningsdomstol 
 Det sammanlagda resultatet av kartläggningen visar att överprövningsin- strumentet inte kan anses tillräckligt effektivt beträffande leverantörer- nas möjligheter att tillvarata sina rättigheter. Nära en tredjedel av samt- liga kartlagda mål har avvisats, avskrivits eller avslagits p.g.a. av att avtal med leverantör ingåtts eller beslut om leverantör fattats. Tiden mellan beslut om leverantör och avtalets tecknande var uppenbarligen för kort för att dessa mål skulle ha kunnat prövas i sak. I kombination med de bevissvårigheter som föreligger i skadeståndsprocess kan man förmoda att ett flertal regelöverträdelser, med anledning av de avvisade överprövningsmålen, aldrig kommer att beivras. 
  
 EG-domstolen 
  förhandsavgörande av den 28 oktober 1999 (Alcatel m.fl.) lämnat ett för kommittén viktigt avgörande.  
 EG-domstolen 
  påpe- kar att medlemsländerna är skyldiga att tillhandahålla ett prövningsför- farande genom vilket klaganden kan utverka, om förutsättningarna för detta är uppfyllda, undanröjande av beslutet att utse en viss leverantör. Detta gäller oberoende av klagandens möjlighet att erhålla skadestånd efter det att avtal slutits med den utsedda leverantören. Då beslutet att tilldela kontraktet och ingåendet av kontraktet i praktiken sammanfaller, saknas i ett sådant system ett förvaltningsbeslut som de berörda kan få kännedom om och som skulle kunna bli föremål för en talan om undan- 
  
 213 
  
 Mål  
  
 3642-98E. 
  
 214 
  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 30. 
  
 SOU 1999:139  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
 röjande, såsom föreskrivs i artikel 2.1 a och b i direktiv 89/665.  
 215  
 Domstolen erinrar om att berörd part kan begära ersättning från med- lemsstat som inte genomfört direktiven inte inom den föreskrivna fristen. 
 Av denna dom kan möjligen dras slutsatsen att Sverige i två avseen- den inte lever upp till sina åtaganden gentemot EU. Myndigheters till- lämpning av reglerna om förlängd anbudssekretess i 8 kap. 10 § sekre- tesslagen kan hindra leverantörerna att få ut handlingar som behövs för att överklaga beslutet om val av leverantör. Vidare finns enligt LOU inget hinder mot att beslut om leverantör tas och avtal med denne teck- nas på samma dag. Kommittén vill påpeka att konsekvenserna av denna dom måste utredas ytterligare och avser att återkomma till detta i sitt fortsatta arbete. En annan omständighet som gör det svårt för leverantö- rer att ta tillvara sin rätt är att privata företag inom försörjningssektorer- na och vissa statliga företag inte är skyldiga att offentliggöra det be- slutsunderlag som ligger till grund för upphandlingsbeslutet. Kommittén om offentlighet och IT m.m. (Ju 1999:06) arbetar bl.a. med en översyn av sekretesslagen. Upphandlingskommittén utgår från att kommittén (Ju 1999:06) kommer att beröra ovan nämnda sekretessfrågor. 
 7.3.10 Skadestånd vid offentlig upphandling 
 NOU:s kartläggning 
 I kartläggningen ingår samtliga 21 skadeståndsmål som kommit till NOU:s kännedom t.o.m. 1 maj 1999. Endast knappt hälften av dem har i juni 1999 vunnit laga kraft. Av dessa lagakraftvunna domar har skadeståndsskyldig- het ådömts i tre mål och delvis skadeståndsskyldighet i ett mål. HD har avkunnat en dom och denna innebar att leverantören tillerkändes skade- stånd. HD har meddelat prövningstillstånd i ett mål och ytterligare sex mål 
 är överklagade från hovrätten. I 13 mål är den upphandlande enheten en kommun, i fyra mål en statlig myndighet, i två mål ett landsting och i två mål offentligägt bolag. 
  
 215  
  
 C-81/98, 
  Alcatel Austria AG m.fl. mot Kennedy und Verkerhr (p. 48). 
 183 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 Preskriptionstid på ett år avseende skadeståndstalan i LOU 
 Enligt 7 kap. 8 § LOU skall talan om skadestånd väckas inom ett år från den dag då avtal om upphandlingen slöts  
 216 
 . Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad. Rätten till skadestånd för förfördelade leverantörer infördes i Sverige i och med att LOU trädde i kraft. 
 I 3 av de 21 mål som NOU tagit del av har domstolen ansett att stämningsansökan inkommit för sent och leverantörens rätt till skade- stånd ansetts förlorad. 
  
 Svea Hovrätt  
 har i en dom 
 217  
 uttalat sig om att "talefristen i 7 kap. 8 § LOU inte strider mot rättsmedelsdirektivet och att denna frist inte heller är orimlig sett ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv." Uppsala tingsrätt  
 218  
 anförde i samma mål följande. 
 "Enligt tingsrättens mening kan den talefrist som föreskrivs i 7 kap. 8 § LOU inte anses innebära att det därigenom skulle vara praktiskt taget omöjligt eller alltför svårt att tillämpa gemenskapsrätten. Talefristen måste dessutom anses berättigad med hänsyn till den avvägning som enligt motiven gjorts mellan olägenheten för upphandlande enheter att inte kunna avsluta sina upphandlingar innan fristen gått ut  
 219  
 och önske- målet att skadeståndsreglerna är effektiva. Talefristen är därför även ur ett gemenskapsrättsligt perspektiv rimlig och motiverad av godtagbara skäl, varför den skall tillämpas enligt sin lydelse." 
 Formuleringen är delvis hämtad från prop. 1992/93:88 s. 47. Svea hovrätt uppger i samma dom att domstolen finner i likhet med tingsrätten att allmänna skadeståndsrättsliga preskriptionsregler inte är tillämpliga på tvisten. Domen har överklagats till HD. 
 NOU:s synpunkter 
  
 216 
  
 Tidigare lagtext "inom ett år från den dag då beslut om leverantör fattats." 
  
 217 
  
 Mål nr T  
  
 965-97, 
  Buss i Uppland Ekonomisk Förening mot Upplands Lokaltrafik Aktiebolag, s. 3. 
  
 218 
  
 Mål nr T889/96, s.10. 
  
 219 
  
 En kommentar till ovan nämnda dom från Uppsala tingsrätt är att enheten inte är förhindrad att avsluta upphandlingen innan fristen för leverantörer att begära skadestånd har gått ut. 
  
 184 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 Möjligheten för förfördelade leverantörer att erhålla skadestånd vid en felaktigt genomförd upphandling begränsas av tidsfristen på ett år. Om upphandlingen prövas av förvaltningsdomstol eller som klagomålsärende hos  
 EG-kommissionen, 
 EG-domstolen 
  eller hos NOU finns risk för att domen eller yttrandet inte hinner meddelas den klagande innan tidsfristen för skadestånd har löpt ut. Om  
 EG-domstolen 
  skulle pröva en upphand- ling och kanske konstatera att ett allvarligt fel begåtts vid upphandlingen skulle leverantörens rätt till skadestånd med all sannolikhet vara förlo- rad. 
 I de fall en leverantör nekas tillgång till handlingar avseende upp- handlingen och överklagar beslutet enligt sekretesslagen minskas ettårs- fristen med den tid som prövningen tar för sekretessmålet eller kanske försitts.  
 220 
  
 Vid en internationell jämförelse kan konstateras att inte någon annan medlemsstat genom särreglering begränsat tiden för rätten att begära skadestånd på det sätt Sverige gjort.  
 221 
  
 Kommitténs bedömning avseende skadestånd 
 Sammantaget kan kommittén konstatera att möjligheterna för en leverantör att erhålla skadeståndsersättning begränsas av såväl stränga bevisregler som förhållandevis korta preskriptionstider. Kommittén anser att den korta preskriptionstiden i skadeståndsmål till viss del visat sig vara ett hinder för att förfördelade leverantörer skall kunna begära ersättning. Kommittén anser att preskriptionstidens längd måste vara en avvägning mellan leve- rantörens möjlighet att tillvarata sin rätt och den upphandlande enhetens berättigade intresse av att göra rätt i nästa upphandling. 
 Omfattningen av det positiva kontraktsintresset har kritiserats från kommunalt håll. Därvid får en jämförelse med ske med förhållandena i övriga medlemsländer (se kapitel 6). 
  
 220 
  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 37 f. 
  
 221 
  
 Kartläggning av hur skadeståndsreglerna i EG:s rättsmedelsdirektiv har införlivats i EU:s medlemsstater, NOU:s dnr  
  
 53/99-28. 
  
 185 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 SOU 1999:139 
  
 7.3.11 
  
 Dokumentation och öppenhet 
  
 NOU:s kartläggning 
 Krav ställs på viss dokumentation i LOU. Under rubriken "dokumentation och öppenhet" har material som behandlar frågor om den upphandlande enheten på ett dokumenterat en upphandling i enlighet med upphandlings- reglerna samt fråga om handlingsoffentligheten i LOU efterlevts, t.ex. utlämnande av förfrågningsunderlag. 
  
 Kartlagt material 
  
 Antal poster 
  
 Rättsfall i förvaltningsdomstol 
  
 8 
  
 varav beslut/dom i målen: 1 avslag 
 3 avskrivningar p.g.a. avtal tecknats. 
 1 avskrivning p.g.a. beslut om leverantör fattats. 
  
 2 
  
 rättelse 
  
 1 
  
 upphandlingen skall göras om 
  
 Skadeståndsmål (preskriberat) 
  
 1 
  
 Ärende hos NOU 
  
 3 
  
 Revisionsrapporter 
  
 1 
  
 Ärende hos Konkurrenskommissionen 
  
 1 
  
 Artkel/notis i upphandlingstidning 
  
 9 
  
 Totalt 
  
 23 
  
 Figur 15; Dokumentation och öppenhet 
 NOU:s synpunkter med anledning av kartläggningsresultatet 
 Vissa grupper av upphandlande enheter omfattas inte av offentlighetsprinci- pen och tryckfrihetsförordningens bestämmelser. NOU:s uppfattning är att kraven på dokumentation och offentlighet borde gälla för alla upphandlande 
 186 
  
 SOU 1999:139 
  
 Problembilden vid offentlig upphandling 
  
 enheter vid offentlig upphandling. En leverantör som deltar i en upphandling som genomförs av en enhet som inte omfattas av kraven på öppenhet har ofta ingen möjlighet att i efterhand få reda på hur upphandlingen har gått till. 
 222 
  
 Kommitténs bedömning 
 En förutsättning för att leverantörer skall kunna ta tillvara sina rättigheter och tillsynsmyndigheten skall kunna kontrollera regelefterlevnaden hos de upphandlande enheterna är att upphandlingsprocessens olika steg doku- menteras. Vidare måste det vara möjligt för leverantör och tillsynsmyndig- het att få tillgång till denna dokumentation.  
 EG-domstolen 
  har i mål C- 81/91 (Alcatel m.fl.) konstaterat att en förfördelad leverantör måste kunna 
 få till stånd en prövning av beslutet om val av leverantör innan avtal om upphandlingen tecknas. För leverantörer som avser att begära överpr övning måste därmed finnas tillgängligt erforderlig dokumentation, före avtal tecknas. 
 För att anhängiggöra ett skadeståndsmål måste erforderlig dokumen- tation vara leverantören tillhanda så förberedelser hinns med inom pre- skriptionstiden. 
  
 222  
 Kartläggning av fel och brister vid offentlig upphandling, s. 47 f. 
 187 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 8 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 8.1 
  
 Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd och trygghet 
  
 8.1.1 
  
 Lagen om offentlig upphandling efterlevs bättre än tidigare upphandlingsregler 
  
 Lagen om offentlig upphandling har medfört väsentliga förbättringar av den offentliga upphandlingsverksamheten. Enligt en utbredd uppfattning bland företrädare för leverantörer och upphandlare respekteras LOU i större utsträckning och efterlevs bättre än det regelverk som gällde tidi- gare. Detta beror dels på att reglerna om överprövning och skadestånd avhållit upphandlande enheter från att göra avsteg från regelverket, dels på att anslutningen till den europeiska unionen och införlivandet av EG:s upphandlingsregler i LOU medfört en ökad uppmärksamhet på upp- handlingsfrågor. 
 LOU har bidragit till att det görs fler upphandlingar och att allt fler upphandlingar görs genom anbudsförfarande i konkurrens. Samtidigt har konkurrensen i de enskilda upphandlingarna ökat. Detta gäller såväl upphandlingar av varor som av tekniska och mjuka tjänster. Detta har i sin tur i de flesta fall lett till lägre priser med bibehållen eller förbättrad kvalitet. Den ökade konkurrensen gynnar ytterst skattebetalarna och konsumenterna. 
 I några fall har dock bristande politiska och administrativa förbere- delser, otillräcklig organisation och orealistisk tidsplanering lett till kva- litetsförsämringar. I massmedia har ett antal vårdskandaler åberopats som argument mot konkurrensutsättning och alternativa driftformer. Vissa av de uppmärksammade fallen har vid en närmare pr övning visat 
 189 
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag  
 SOU 1999:139 
  
 sig vara en följd av ett bristande politiskt och administrativt förarbete. I dessa fall har riskerna med konkurrensutsättning och alternativa drift- former inte tagits på allvar.  
 223 
  
 Genomgående har bristande politiskt förarbete inför konkurrensut- sättning och övergång till alternativa driftformer också tenderat att leda till försämrad offentlig styrning och kontroll och medföra ekonomiska risker. Ofta framhålls risken för att sådant som tidigare bedrivits som offentliga monopolverksamheter byts ut mot privata monopol. Det se- nare kan bli fallet om utbudet av leverantörer på en viss marknad är för litet och den upphandlande enheten inte har förmåga att utveckla en långsiktig konkurrensstrategi som attraherar marknaden. Varje upp- handling måste därutöver läggas upp och planeras på ett sådant sätt att såväl den upphandlande enheten som de leverantörer som lämnar anbud kan påräkna en god affär. 
  
 8.1.2 
  
 Lagen om offentlig upphandling har lett till förbättrad kvalitet och goda ekonomiska effekter 
  
 Enligt en utvärdering som utförts på uppdrag av Nämnden för offentlig upphandling (NOU) har lagen entydigt lett till goda ekonomiska effek 
 -  
 ter. 
 224  
 De positiva effekterna var särskilt märkbara beträffande förhållan- devis stora upphandlande enheter och i fråga om upphandlingar över tröskelvärdena. Kommunerna står för en stor andel av besparingarna. Även de kommunala företagen redovisade goda besparingseffekter även om en relativt stor andel av de mindre kommunala företagen upplevt för- dyringar. 
 I utvärderingsrapporten kalkylerade utredaren med att lagen om of- fentlig upphandlingen, med en försiktig uppskattning, bidragit till en sammanlagd nettobesparing (vid oförändrad kvalitet) på 3,3 miljarder kronor per år under åren 1994 - 1996, dvs. totalt omkring 10 miljarder kronor under tre år. Vi kan på goda grunder utgå från att de upphand- lande enheterna tillgodogjort sig motsvarande besparingar även under åren 1997 – 1999. Detta innebär de upphandlande enheterna på ett eller 
  
 223 
  
 Konkurrens för fortsatt välfärd ? - Om förekomst, omfattning, effekter och erfarenheter av konkurrensutsättning och alternativa driftformer, Svenska Kommunförbundet 1999. 
  
 224 
  
 Effekter av lagen om offentlig upphandling, Nämnden för offentlig upphand- ling, 1998. 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 annat sätt torde ha tillgodogjort sig en total nettobesparing på omkring 20 miljarder kronor under den tid lagen varit i kraft. 
 Orsaken till dessa goda resultat är enligt NOU främst att reglerna är tvingande och detaljerade samt att rättsmedel finns tillgängliga för de leverantörer som är missnöjda med handläggningen av upphandlings- ärenden.  
 225 
  
 Den ökade användningen av konkurrensutsättning inom den offentliga sektorn, som främst sker genom offentlig upphandling av tjänster inom vården, skolan, kultur- och fritidsverksamheten i kommuner och lands- ting upplevs av många politiker, tjänstemän och brukare vara något som positivt bidragit till en ökad kvalitet i verksamheten. Arbetet med fram- tagande av kvalitetsmål och krav på utförande sätter ofta igång en pro- cess som leder till en högre grad av uppfyllelse i förhållande till de mål och behov som politikerna formulerat. För att klara konkurrensen tving- as den egna produktionen eller egenregin i samband med konkurrensut- sättning se över sin organisation, bemanning, arbetsmetodik och system för kvalitetssäkring.  
 226 
  
 8.1.3 
  
 Potential för kvalitetsförbättringar och besparingar om den offentliga upphandlingen effektiviseras ytterligare 
  
 Enligt kommitténs bedömning är de ekonomiska resultat som uppnåtts hittills endast en del av vad som skulle kunna uppnås om den offentliga upphandlingen effektiviserades ytterligare. I själva verket har många upphandlande enheter inte arbetat systematiskt med att få till stånd en effektivare upphandling. Trots att det är väl känt att samordnad upphand- ling och kompetensutveckling är hörnstenar i arbetet för en effektivare offentlig upphandling har många m yndigheter valt att decentralisera sin upphandlingsorganisation och avveckla upphandlingskompetens som tidigare funnits på central nivå. I vissa statliga myndigheter och kommuner finns inte någon särskild funktion eller del av någon annan funktion som arbetar med att samordna upphandlingen för hela m yndighetens räkning. Stadsdelsreformen i Stockholm, Göteborg och Malmö har medfört att varje stadsdelsnämnd räknas som en upphandlande enhet. Detta innebär att upphandlingarna för det mesta görs av varje stadsdelsnämnd för sig. Detsamma gäller ofta mindre resultatenheter som skolor och daghem. 
  
 225 
  
 Årsredovisning 1998 för Nämnden för offentlig upphandling s. 4. 
  
 226 
  
 Konkurrens för fortsatt välfärd? Svenska Kommunförbundet, 1999. 
  
 191 
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag  
 SOU 1999:139 
  
 Små upphandlande enheter kan visserligen i och för sig ofta köpa den kompetens som behövs eller samordna sina upphandlingar med andra upphandlande enheter som har tillgång till erforderlig kompetens. I prakti- Miller finns sällan några resurser till att köpa in konsulter annat än i undan- tagsfall. Det är inte heller givet att det i alla lägen finns möjlighet för en mindre upphandlande enhet att ta del av en större upphandlande enhets kompetens genom samordning. För större upphandlande enheter framstår inte sällan samverkan med en mindre enhet som omständlig och kostsam. I många fall finns bland beslutsfattare en utbredd okunskap om vad som 
 krävs för att åstadkomma goda resultat i den offentliga upphandlingen och vilken potential till förbättrat resursutnyttjande som ligger i att satsa på kompetensuppbyggnad hos upphandlare och kvalitetssäkring av upphand- lingsverksamheten. Kortsiktiga ekonomiska hänsyn tillåts inte sällan domi- nera över kostnadseffektivitet och kvalitet på längre sikt. En stor del av upphandlingarna sker vid sidan av de professionella inköpsorganisationerna. I vissa kommuner och landsting görs mycket stora upphandlingar helt utan något stöd från professionella inköpare. Detta innebär att en icke oväsentlig del av den offentliga upphandlingen utförs av personer med bristfä lliga kunskaper och insikter om offentlig upphandling. En professionalisering av upphandlingsverksamheten är en av de grundpelare som ett reformarbete inom detta område måste bygga på. 
 Vidare skulle sannolikt ett avhjälpande av den nuvarande bristen på intern och extern samordning, som kännetecknar många upphandlande enheter, kunna leda till kvalitetsförbättringar och besparingar. 
 De kvalitetsbrister som genomsyrar många upphandlande enheters upphandlingsrutiner skulle sannolikt kunna avhjälpas om de upphand- lande enheterna satsar på en systematisk utveckling och säkring av kva- liteten i upphandlingsverksamheten. Flera kommuner, landsting och statliga myndigheter har påbörjat ett omfattande kvalitetsarbete inom upphandlingsområdet. 
 Dessa förhållanden talar för att det i många fall är möjligt att effek- tivisera den offentliga upphandlingen med förhållandevis enkla medel. En förenklad och skärpt lagstiftning är enligt kommitténs bedömning en ytterligare viktig förutsättning för att få till stånd en effektivare offentlig upphandling. Nya lagregler och en förbättrad regelefterlevnad är emel- 
  
 lertid inte en tillräcklig förutsättning för en långsiktigt förbättrad 
  
 upp- 
  
 handlingsverksamhet som kan ta vara på förändringspotentialen. 
  
 Sannolikt skulle en utveckling mot att upphandlande enheter utar- betar långsiktiga konkurrensstrategier, konkurrensprogram för konkur- rensutsättning och upphandling samt en uppgradering av ansvaret för 
 192 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 genomförandet av upphandlingar 
  
 till det högsta verkställande organet 
  
 medföra dramatiska effekter. 
  
 Med en radikal omvandling av upphandlingskulturen i enlighet med vad som sagts ovan är besparingspotentialen sannolikt betydande. I den s.k.  
 Cecchini-rapporten 
 227 
 , 
  som i och för sig bygger på kvalificerade men icke verifierbara skattningar, har det gjorts beräkningar att en ökad kon- kurrens och en ökad kompetens inom offentlig upphandling skulle kunna medföra kostnadsbesparingar på upp till 15 procent inom den offentliga sektorn. För svensk del (med en offentlig upphandling på omkring 400 miljarder kronor) skulle detta kunna medföra besparingar på nästan 60 miljarder kronor per år. 
 En svårighet med denna typ av kalkyler är att den besparing som kan uppnås beträffande ett visst varusortiment eller tjänst ofta äts upp av att besparingen växlas mot en högre kvalitet. Ett förbättrad kvalitet och ett effektivare utnyttjande av tillgängliga skattemedel kan vara svårt att mäta och redovisa. Även om besparings- och kvalitetspotentialen inte är fullt så stor som redovisats ovan står det klart att en effektivare offentlig upphandling leder till ett effektivare resursutnyttjande. 
  
 8.2 
  
 Effektivare offentlig upphandling ger ökat skydd för leverantörerna och flera anbud 
  
 Den effektivare offentliga upphandlingen har inte endast medfört goda ekonomiska resultat för de upphandlande enheterna utan har även med- fört väsentliga förbättringar för leverantörerna. Även om det finns flera exempel på motsatsen har åtskilliga upphandlande enheter blivit bättre på att följa regelverket vars primära syfte är att säkerställa rättvisa vill- kor för leverantörer till den offentliga sektorn och att främja den fria rörligheten av kapital, arbetskraft, varor och tjänster inom den inre marknaden. 
 Leverantörerna har i många fall fått bättre underlag för utformning och kalkylering av sina anbud. De har fått större möjligheter att förutse vilka krav som ställs på anbudsgivare och anbud genom att kvalifice- rings- och utvärderingskriterierna blivit mera precisa och inte sällan rangordnade och viktade. Som helhet har risken för att bli utsatt för godtycke och mannamån minskat. I många fall har även dokumentatio- 
  
 227  
 The cost of  
 Non-Europe 
  in Public Sector Procurement, ws Atkins Manage- ment Consultants, 1987 
 193 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 SOU 1999:139 
  
 nen över skälen till att en viss anbudsgivare antagits och vad som i öv- rigt förekommit under upphandlingsprocessen förbättrats. 
 Den allmänt sett förbättrade rättssäkerheten för leverantörerna har medfört en större tilltro till den offentliga upphandlingen och att det därmed är värt att lägga ned tid och kostnader för att svara på anbuds- förfrågningar från den offentliga sektorn. I många fall har antalet anbud vid varje upphandling och därmed konkurrensen om uppdragen ökat. I vissa fall kan detta åstadkommas genom att anbudsgivare ersätts för det arbete som åtgår för att utforma anbuden. 
 Även om den offentliga upphandlingen som helhet har förbättrats i och med LOU:s tillkomst visar den kartläggning av fel och brister som redovisats i avsnitt 7 och våra övriga iakttagelser i samband med hea- ringar och möten med praktiker att regelefterlevnaden i vissa avseenden är anmärkningsvärt låg. En förbättrad regelefterlevnad, i kombination med enklare regler, skulle öka förutsebarheten och rättssäkerheten för leverantörerna vilket i slutänden genererar flera och bättre anbud. För att åstadkomma detta gör kommittén den bedömningen att det redan av des- sa skäl finns anledning att dels främja regelefterlevnaden genom ökade informations- och utvecklingsinsatser, dels skärpa kontrollen av att upp- handlande enheter följer reglerna. 
  
 8.3 
  
 Effektivare offentlig upphandling leder till ökad hållbar tillväxt och fler arbetstillfällen 
  
 Kommittén anser att den offentliga upphandlingen har flera mål. Det gäller inte bara att få ut mesta värde för skattebetalarnas pengar och att tillför- säkra leverantörerna ett skydd mot godtycke och diskriminering. Dessa mål är centrala men offentlig upphandling bör även utnyttjas för att främja andra samhälleliga mål inom ramen för gemenskapsrätten. De olika målen för offentlig upphandling kan vara till synes oförenliga. På lång sikt är en marknad med fungerande konkurrens något positivt för den upphandlande enheten. I den enskilda upphandlingen kan det långsiktiga målet strida mot det kortsiktiga intresset av att kunna uppnå ett så lågt pris som mö jligt. 
 Redan i dag används den offentliga upphandlingen för att t illgodose samhälleliga intressen som inte har direkt anknytning till föremålet för den enskilda upphandlingen. Ett exempel på detta är den kontroll som föreskrivs i fråga om leverantörernas betalning av skatter och avgifter. 
 Det är inte säkert att den upphandlande enheten får en bättre vara el- ler tjänst endast för att leverantören fullgör sina åligganden gentemot staten. 
 194 
  
 SOU 1999:139  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
 Förmågan att betala sina skatter och avgifter är givetvis ofta en indikation på finansiell styrka och stabilitet som är ett viktigt moment vid kvali- ficeringen av anbudsgivare. Från samhällelig synpunkt är det givetvis av vikt att alla företag följer lagar och förordningar. Om upphandlande enheter inte skulle ta någon notis huruvida leverantörer följer reglerna eller inte kan de leverantörer som följer reglerna sägas ha en konkurrensnackdel gentemot de leverantörer som inte anser sig behöva följa reglerna. Kontrollen av anbudsgivarna utgör dock inte desto mindre en förlängning av den tillsyn som egentligen ankommer på skattemyndigheterna. 
 Det bör understrykas att de samhälleliga målen skall fastställas av lag- stiftaren. Hur dessa mål får främjas genom offentlig upphandling måste tydliggöras genom lag eller författning. Den enskilda upphandlande enheten och den enskilde upphandlaren skall inte behöva lägga ned stora resurser på att tolka regler i en mängd olika lagar vid sidan av LOU om inte dessa lagar har en direkt koppling till upphandlingsprocessen eller till det som skall upphandlas. 
 En effektiv politik ifråga om offentlig upphandling är av a vgörande betydelse om den inre marknaden skall kunna nå sina mål. Dessa mål är att ge upphov till en varaktig och långsiktigt hållbar tillväxt och skapa syselsättning, att gynna utvecklingen av företag som har förmåga att utnyttja de möjligheter som världens största integrerade marknad erbjuder och på ett effektivt sätt kan möta konkurrensen på globala marknader. 
 228 
  
 Även om en effektivare offentlig upphandling inledningsvis skulle kunna resultera i ett avtapp av värdet av den totala upphandlingsvoly- men på grund av ökad internationell och inhemsk konkurrens torde de svenska företag som överlever den hårdnande konkurrensen i Sverige bli bättre skickade att konkurrera om framtida upphandlingskontrakt. Häri- genom främjas långsiktigt tillväxt och sysselsättning. 
 En ny upphandlingskultur med en genomtänkt och långsiktig kon- kurrensstrategi på alla nivåer kommer att leda till förbättrade möjligheter för små och medelstora företag att göra sig gällande i konkurrensen på såväl den svenska som den internationella marknaden för offentlig upp- handling. De små och medelstora företagen står för mer än 65 procent av omsätningen inom den privata sektorn i unionen. 
 Ett ökat deltagande skulle kunna leda till att det bildas en liten kärna av små och medelstora företag som har förmåga att utnyttja de affärs- möjligheter som erbjuds i första hand inom europeiska unionen men ock- så i de länder som omfattas av  
 GATT-avtalet 
  om offentlig upphandling. 
  
 228  
 Grönbok, Offentlig upphandling inom europeiska unionen: överväganden inför framtiden, 1996. 
 195 
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag  
 SOU 1999:139 
  
 Detta skulle samtidigt göra det möjligt för dessa företag att på längre sikt och i ännu högre utsträckning bidra till en ökad hållbar tillväxt, konkurrenskraft och fler arbetstillfällen.  
 229 
  
 En viktig del i den fortsatta utvecklingen mot en effektivare offentlig upphandling är satsningar på intern och extern samordning av den of- fentliga upphandlingen. Med samordning avses i första hand att upp- handlande enheter samarbetar och hjälper varandra i olika avseenden. Gemensam utbildning, kompetensutveckling och organiserade nätverk för erfarenhetsutbyte är en central del i samordningen. Mindre upp- handlande enheter bör kunna ta hjälp av större upphandlande enheter. På samtliga marknader måste dock göras en avvägning mellan de fördelar och de nackdelar som storskaliga upphandlingar kan ge upphov till. 
 Långsiktigt kan det vara en klok strategi att dela upp upphandling- arna i mindre tårtbitar för att därigenom möjliggöra för mindre och lo- kala leverantörer att delta. En effektivare offentlig upphandling bör ock- så medföra att tillträdet till den inre marknaden görs mera öppet för alla leverantörer. 
 En bidragande orsak till att handeln mellan EU:s medlemsländer är så liten är att befintliga leverantörs- och logistikstrukturer skapar effektiva barriärer mot de utländska leverantörer som skulle kunna tänka sig att konkurrera med inhemska leverantörer. För att komma till rätta med det krävs att den offentliga sektorn förändrar sina traditionella upp- handlingsmönster. En framkomlig väg skulle kunna vara ökade inslag av tredjepartslogistik i sådan offentlig upphandling som förutsätter en obruten distributionskedja från producent till slutkonsument. Detta kan innebära att den upphandlande enheten upphandlar varor för sig samt upphandlar lagerhållning och distribution för sig. 
 Härigenom kan vissa leverantörers grepp över delar av marknaden för den offentliga upphandlingen, t.ex. marknaden för offentlig upp- handling av livsmedel, ersättas av mångfald och konkurrens. 
 Genom en tredjepartslogistiklösning skulle det vara ekonomiskt och praktiskt möjligt för utländska leverantörers möjligheter att delta i of- fentliga upphandlingar i Sverige. Även för små och medelstora företagen skapas nya marknader och avsättningsmöjligheter. Denna typ av inno- vativa lösningar växer inte alltid fram spontant på marknaden. 
 En svårighet är att det upphandlings koncept som används inte endast skall vara ägnat att leda till en starkare ställning för köparen på sikt utan även vara det ekonomiskt mest fördelaktiga alternativet i den aktuella upphandlingen. Därför är det nödvändigt att det allmänna på ett eller 
  
 229  
 a.a. s. 29. 
 196 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 annat sätt understödjer tillkomsten av projekt som syftar till en effektiva- re offentlig upphandling. 
  
 8.4 
  
 Effektivare offentlig upphandling kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål 
  
 Det är inte bara de samhällsekonomiskt viktiga målen om fortsatt väl- färd, trygghet, hållbar tillväxt och flera arbetstillfällen som kan uppnås lättare genom en effektivare offentlig upphandling. Även i andra avseen- den skulle förändrade upphandlingsmönster leda till positiva effekter för samhället. Den offentliga upphandlingen kan bidra till genomförande av sociala, arbetsmarknadspolitiska och miljöpolitiska mål.  
 230 
  
 På sikt är även dessa mål betydelsefulla från samhällsekonomisk synpunkt. Därför är det viktigt att de finns med i en långsiktig strategi för ökad konkurrens vid offentlig upphandling. På kortare sikt kan upp- handlande enheter ställa krav på att leverantörer skall upprätthålla en viss samhällsservice. Enligt den s.k.  
 Beentjes-domen 
 231  
 är det under vissa förutsättningar möjligt att ställa krav på att leverantörerna skall utföra arbetet med en viss andel långtidsarbetslösa eller funktionshindrade. En grundförutsättning är att kraven inte strider mot gemenskapsrätten. När det gäller upphandling av varor är det i regel svårt att ställa krav som är relaterade till produktionsprocessen. Principen om  
 icke-diskriminering 
  av utländska leverantörer omöjliggör för de upphandlande enheterna att ta hänsyn till den totala transportsträckan vid anbudsprövningen. 
 Om logistiktjänster upphandlas separat från varuanskaffningar är det förmodligen möjligt att ställa hårdare miljökrav på själva transport- tjänsten än vad som är möjligt när logistiken är en del i ett paket som skall upphandlas. 
  
 230 
  
 a.a. s.28. 
  
 231 
  
 C-31/87 
  
  Gebroeders Beentjes BV mot Nederländerna, REG 198 s. 4635. 
 197 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 SOU 1999:139 
  
 8.5 
  
 Effektivare offentlig upphandling minskar risken för bedrägeri och korruption 
  
 Även om den offentliga upphandlingen i Sverige sedan länge känne- tecknats av saklighet och oväld har de nya striktare upphandlings- reglerna och inte minst de förbättrade möjligheterna för leverantörer att 
 få sin sak prövad av domstol minskat risken för bedrägeri och korrup- tion. Utvecklingen mot att den offentliga sektorn konkurrensutsätter en allt större del av sin verksamhet leder till att allt fler utsätts för frestel- ser. I en organisation med ett decentraliserat beslutsfattande kan det vara svårt att identifiera de situationer där den som fattar upphandlings- beslutet måste vara särskilt uppmärksam. 
 Presenter och erbjudanden om överdådiga studiebesök får inte på minsta sätt påverka eller riskera att påverka anbudsprövningen. Om en upphandlande enhet kan misstänkas favorisera en viss anbudsgivare kan tilltron till den offentliga upphandlingen i allmänhet och den upp- handlande enheten i synnerhet få sig en allvarlig knäck. Lagen om of- fentlig upphandling innehåller till sk illnad från upphandlings- förordningen och upphandlingsreglementet inte några bestämmelser i detta ämne. 
 Goda upphandlingsrutiner innefattande fullständig öppenhet och transparens bidrar till att minska risken för bedrägeri och korruption. 
 8.6 Effektivare offentlig upphandling förutsätter ökad regelefterlevnad 
 Regelefterlevnaden hos upphandlande enheter i Sverige är i ett internatio- nellt perspektiv sannolikt förhållandevis hög. Särskilt i fråga om upphand- lingar under tröskelvärdena och upphandling av  
 B-tjänster 
  har kommittén erfarit att åtskilliga  
 EU-länder 
  konsekvent premierar lokala leverantörer.  
 232  
 Även i fråga om direktivstyrda upphandlingar synes regelefterlevnaden i vissa länder vara mera bristfällig än i Sverige. 
 Detta gör att den offentliga sektorn i dessa länder inte fullt ut utnytt- jar den potential till besparingar och kvalitetsförbättringar som finns i en effektivare offentlig upphandling. Från svensk horisont innebär den 
  
 232  
 Journal of Administration Vol. 77, No 2, 1999  
 (387-406) 
  
 198 
  
 SOU 1999:139  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
 bristande regelefterlevnaden även att svenska företag stängs ute från vis- sa marknader. 
 Orsaken till att svenska upphandlande enheter är förhållandevis bra på att följa reglerna är sannolikt främst att den offentliga sektorn sedan gammalt varit skyldig att tillämpa liknande regler. För statliga myndig- heter gällde upphandlingsförordningen. Nästan alla kommuner och samtliga landsting hade antagit upphandlingsreglementen som nära an- slöt till de statliga reglerna. Fullmäktige i kommuner och landsting kunde dock bevilja sig undantag från reglerna. De offentliga företagen behövde däremot inte tillämpa upphandlingsreglerna. 
 Trots att svenska upphandlande enheter synes stå sig väl vid en inter- nationell jämförelse finns åtskilliga exempel på fel och brister i den of- fentliga upphandlingen. Detta beror sannolikt mer på knappa resurser och bristande kunskaper än på medvetna övertramp. Det finns dock ex- empel på myndigheter och offentligt ägda företag som mer eller mindre medvetet sätter sig över regelverket och tillämpar egna regler. 
 Det kan vara fråga om att sluta omfattande avtal utan föregående an- budsinfordran eller att manipulera anbudsprövningen så att rätt an- budsgivare tilldelas ett kontrakt. Det förstnämnda beteendet är i prakti- Miller svårt att komma till rätta med inom ramen för gällande lagstiftning. Det senare beteendet kan föranleda ett kraftigt skadestånd om en förför- delad anbudsgivare kan visa att den upphandlande enheten brutit mot lagen och att han skulle fått kontraktet om upphandlingen genomförts korrekt. 
 Även om det saknas ett fullständigt empiriskt underlag kan vi genom de erfarenheter som vi tagit del av från inköpare och leverantörer och den systematiska kartläggning av fel och brister som på vårt uppdrag utförts av NOU konstatera att det finns väsentliga problem vid tillämp- ningen av LOU. I många fall kan det bero på bristande kunskaper om reglernas innebörd. Till problembilden hör dock att vissa upphandlande enheter inte ens försöker följa regelverket. I praktiken är det också så att den som försöker följa regelverket men gör ett fel kan drabbas av ett kännbart skadestånd medan den som inte bryr sig om att följa några regler alls premieras genom att lagen inte kan komma åt ett sådant bete- ende. 
 Genom att LOU är tvingande och försett med sanktionsbestämmelser är det sannolikt att upphandlande enheter i större utsträckning än tidiga- re försöker att genomföra upphandlingar i enlighet med gällande be- stämmelser. De upphandlande enheter som konsekvent försöker kringgå bestämmelserna eller tillämpar direkt upphandling för att på så sätt kun- na gynna någon viss leverantör är såvitt vi kan bedöma relativt fåtaliga. 
 199 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 SOU 1999:139 
  
 Enligt kommitténs bedömning förutsätter en effektivare offentlig upphandling med nödvändighet en bättre regelefterlevnad. Det är emel- lertid inte en tillräcklig förutsättning att följa reglerna. Att enbart följa lagens bokstav utan insikter om hur marknaden fungerar och utan upp- handlings- och konkurrensstrategier utgör även det ett effektivt hinder mot effektiva upphandlingar. Ambitionen måste vara hög om det skall vara möjlig att i grunden förändra den offentliga upphandlingen till ett effektivt instrument för den offentliga sektorns förändrings- och förnyel- searbete. Detta arbete syftar ytterst till att garantera att medborgarnas inbetalda skatter och avgifter används för det allmännas bästa på det mest effektiva sättet. 
 8.7 Stödköp från lokala leverantörer 
 I vissa fall förekommer det att upphandlande enheter gynnar lokala leve- rantörer, t.ex. genom direktupphandling, i förhoppningen om att detta kan bidra till bygdens överlevnad. I den mån t.ex. en glesbygdskommun diskri- minerar ett lokalt företags konkurrenter kan det lokala företaget på längre eller kortare sikt hållas på fötter. Möjligheterna till stödköp framhålls av många som ett viktigt instrument för att kunna upprätthålla viss basservice i glesbygden. I många kommuner finns röster för att kommuner borde kunna köpa tjänster från kooperativa initiativ inom vård, äldre- och handikappom- sorg, kultur och fritid utan något föregående upphandlingsförfarande. 
 Privata företag stödköper inte sällan från lokala företag för att bidra till att upprätthålla viss service så att deras anställda vill bo där företaget är placerat. Riskerna med stödköp är att det kan leda till samhällsekonomisk 
 ineffektivitet eftersom normala marknadsmekanismer sätts ur spel. Sunda och friska företag kan slås ut och hindras att etablera sig p.g.a. konkurrens- begränsande stöd till mindre effektiva företag. 
 Den bristande regelefterlevnaden kan framstå som negativ från ett kom- munalekonomiskt perspektiv. Med hänsyn till de skador som kan tillfogas marknaden kan det vara negativt även från ett samhällsekonomiskt perspek- tiv. 
 Stödköp är i regel oförenligt med  
 EG-rätten 
  och kommunallagen. Det är viktigt att en eventuell lagreglering av stödköp hindrar godtyckliga bedömningar. Kommittén har för avsikt att återkomma till dessa frågor under det kommande utredningsarbetet. 
 200 
  
 235  
  
 I 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 8.8 
  
 Ökad regelefterlevnad underlättas av förenklingar av regelsystemet 
  
 Vissa upphandlande enheter har framfört till kommittén att de anser lag- stiftningen vara så komplicerad att det inte finns några möjligheter att i alla avseenden följa regelverket. Även när det gäller förenklad upphandling som regleras i 6 kap. LOU har det förts fram krav på förenklingar. Kommittén instämmer i att LOU i vissa avseenden är svår att förstå och tillämpa. Lagen, som ändrats åtta gånger sedan den trädde ikraft 1994, har beskrivits som svårläst och svåröverskådlig.  
 233  
 Detta gäller dock inte 6 kap. som i princip överfördes oförändrat från den gamla upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet. Endast ett fåtal kritiker har dock framfört att de över huvudtaget inte vill vara underkastade någon lagreglering av de upphandlingar som regleras i 6 kap. 
 Kommittén anser att utredningsarbetet skall genomsyras av en ambition att förenkla reglerna. Regelförenklingsarbetet i Sverige kan inte sägas ha medfört några påtagliga effekter trots att det funnits regler om regelför- enkling alltsedan 1970 års begränsningsförordning (1970:641). M yndig- heterna skulle före beslut om nya eller ändrade föreskrifter, anvisningar eller råd underställa frågan regeringen ifall bestämmelserna kunde leda till direkta eller indirekta kostnadsökningar. Motsvarande bestämmelser finns idag i 27 och 28 §§ av verksförordningen. Inom regeringskansliet har funnits olika arbetsgrupper som haft till uppgift att förenkla regler. Avreg- leringsdelegationen arbetade under 1993 och 1994 fram ett antal förslag som gick ut på förenklingar och avregleringar i syfte att stärka konkurren- sen och företagandet. I statsrådsberedningens instruktioner för lagstift- ningsarbetet inom regeringskansliet 
 234  
 betonas vikten av att kostsamma, onödiga och ineffektiva åtgärder undviks, att lämpliga styrmedel väljs och att rättsreglerna görs ändamålsenliga, enkla och klara. 1994 bestämde regeringen i ett generellt direktiv om riktlinjer för hur kommittéer och särskilda utredare förutsättningslöst skall pröva offentliga åtaganden. direktivet ställs även krav på redovisning av hur effekterna av genomförd verksamhet skall analyseras och hur utredningsförslag skall finansieras. Inom OECD och EU har det tagits fram rekommendationer om hur kvali- 
  
 233 
  
 Dickson, Mccullough, Kommentar till lagen om offentlig upphandling, Norstedts juridik AB s. 9. 
  
 234 
  
 Att styra genom regler – checklista för regelgivare , Statsrådsberedningen, PM 1995:2. 
  
 235 
  
 Direktiv till samtliga kommittéer och särskilda utredare att pröva offentliga åtaganden, Dir 1994:23. 
  
 201 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 SOU 1999:139 
  
 teten på medlemsstaternas regelstyrningsbeslut och regler som beslutas av EU kan förbättras.  
 236 
  
 Regelförenkling behöver inte vara liktydigt med att regler avskaffas. Det kan finnas behov av ett förtydligande av reglernas innebörd. Detta kan i en författning innebära att regeln som beskrivs utrycks med flera ord. I LOU gäller delvis olika regler för upphandlingar över respektive under tröskel- värdena. Vissa av dessa skillnader kan motiveras av att det behövs t.ex. enklare annonseringsregler än vad som behövs vid upphandlingar över tröskelvärdena. I andra fall, t.ex. regeln om telefaxanbud i 6 kapitlet, är skillnaderna svårare att förstå. Det kan ligga ett egenvärde i att, om så är möjligt, ha samma principer enligt gemenskapsrätten, över som under tröskelvärdena. 
 Regelförenkling innebär också att lagstiftaren borde eftersträva att för- söka begränsa de administrativa kostnader eller transaktionskostnader som lagstiftningen kan leda till. I begreppet regelförenkling ligger dock i allmän- het inte en strävan till begränsning av de materiella kraven på rättssubjek- ten. 
 En utgångspunkt för kommittén är att det med hänsyn till de skiftande förhållanden som råder mellan olika typer av upphandlande enheter är det bra om lagstiftningen inte är mera detaljerad än vad den är idag. 
 Ramlagskaraktären bör inte förändras utan kompletterande allmänna råd kan tas fram av tillsynsmyndigheten och de upphandlande enheterna kan själva utforma riktlinjer som styr den egna verksamheten. Inom många kommuner och landsting finns redan idag riktlinjer med olika interna föreskrifter. 
 I kapitel 12 presenterar kommittén en rad förslag som syftar till att förenkla regelverket. Svårigheterna att följa reglerna beror dock inte ba- ra på regelverket som sådant utan även på att föremålet för upphand- lingarna tenderar att bli mera komplicerade. I många fall, t.ex. när det gäller upphandling av enklare standardprodukter, ställs i allmänhet inte så stora krav på upphandlarnas kompetens. 
 I andra upphandlingar förutsätts dock de upphandlande enheternas personal inte bara att behärska grunderna i upphandlingslagstiftningen och ekonomisk kalkylering utan även frågor som rör lagstiftning och verksamhet inom t.ex. vård, skola och omsorg. 
 Detta gör att regelförenklingar inte är tillräckligt för att åstadkomma förbättrad regelefterlevnad. Massiva satsningar måste göras för att för- bättra kompetensen hos de som i en eller annan befattning arbetar med offentlig upphandling och de som fattar besluten. 
  
 236  
 Regelförenkling för framtiden, Småföretagardelegationen (SOU:1998:78). 
 202 
  
 SOU 1999:139 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 8.9 
  
 Effektivare upphandling förutsätter bibehållen respekt för den kommunala självstyrelsen och statliga myndigheters självständighet 
  
 8.9.1 
  
 Den kommunala organisationen 
  
 Kommittén vill understryka att den kommunala självstyrelsen och kom- munernas rätt att själva besluta om formerna för sin verksamhet är av central betydelse vid utformning av våra förslag. En huvudpunkt i den kommunala självstyrelsen är kommunernas och landstingens rätt att organi- sera sin verksamhet på det sätt som kommunmedlemmarna bestämmer. Det måste stå varje fullmäktigeförsamling fritt att bestämma hur den offentliga upphandlingen skall vara organiserad. 
 Enligt europakonventionen om kommunal självstyrelse artikel 6 punkt 1 slås fast att kommunerna skall kunna bestämma om sin inre organisation för att anpassa den till de lokala behoven och säkerställa en effektiv förvaltning. Vissa allmänna principer för organisationen kan emellertid fastställas i centrala lagar. Begränsade specifika krav i speciallagar kan accepteras, t.ex. inrättande av vissa nämnder, under förutsättning att de inte är så omfattande att en stel organisation påtvingas kommunerna. 
 Utanför den kommunala självstyrelsens domäner ligger dock den of- fentligrättsliga lagstiftning som kommuner och landsting är ålagda att följa. Efterlevnaden av lagen om offentlig upphandling och de mål och krav som lagen utstakar är inte uteslutande en sak för kommunen eller landstinget. Här måste det kommunala intresset att få bestämma vika för statens intresse av regelefterlevnad som följer av statens åtagande gentemot den europeiska unionen. 
 Även de statliga myndigheterna anses ha en betydande självständig ställ- ning i förhållande till statsmakterna. Denna självständighet tar sig bland annat uttryck i att myndigheterna mera styrs med övergipande mål än med detaljerade anvisningar. En viktig del av självständigheten ligger i att myndighetschefen själv i stor utsträckning skall kunna besluta om hur verksamheten skall vara organiserad. 
 203 
  
 Allmänna utgångspunkter för våra förslag 
  
 SOU 1999:139 
  
 8.9.2 
  
 Egentillsyn 
  
 Kommittén konstaterar att det primära ansvaret för en verksamhet åvilar den som driver verksamheten. När någon form av egentillsyn särskilt anges i olika författningar avses endast ett mera formaliserat uttryck för detta ansvar. Ett sådant formaliserat ansvar har t.ex. tilldelats kommunerna genom bestämmelserna i skollagen. Kommunerna skall kontinuerligt följa upp och utvärdera skolverksamheten. De har också ansvaret för att utbild- ningen genomförs i enlighet med de nationella bestämmelserna. 
 Riksdagens revisorer framhåller i en rapport att det är väsentligt att öka- de inslag av egentillsyn inte får innebära att myndigheternas aktiva tillsyn helt uteblir. Å andra sidan måste en väl utbyggd egentillsyn påverka inrikt- ningen av tillsynsmyndighetens arbete. Den utförda egentillsynen måste också bli föremål för tillsyn. Det blir i praktiken en tyngdpunkt på system- tillsyn även om tillsynsmyndigheten skall kunna utöva direkt kontroll genom stickprov, oanmälda inspektioner m.m. 
 Betoningen av egentillsyn ifråga om kommunernas och landstingens upphandlingar sida är ett uttryck för kommitténs grundläggande respekt för den kommunala självstyrelsen. 
 204