SOU 1997:194 
 Till statsrådet och chefen för 
 Justitiedepartementet 
 Genom beslut den 18 april 1996 tillkallade regeringen en särskild ut- redare med uppdrag att analysera frågan om det allmännas skade- ståndsansvar vid överträdelse av Europeiska gemenskapens (EG:s) rättsordning. 
 Chefen för Justitiedepartementet anställde den 24 april 1996 råd- mannen Reyes som särskild utredare i utredningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten. 
  Den 14 juni 1996 förordnades professorn Ramirez och byråchefen Hill som experter och kanslirådet Pollard och rätts- sakkunniga Wright som sakkunniga i utredningen. Den 18 mars 1997 entledigades Pollard från sitt uppdrag och i hennes ställe förordnades samma dag kanslirådet Wheeler. 
 Utredningen har i januari 1997, på begäran av Justitiedepartementet, besvarat en förfrågan från Kent Department i Stor- britannien angående Howard for damages against member states for breach of community law. 
 Härmed överlämnas betänkandet Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler. 
  
 Utredningsuppdraget är därmed slutfört. 
 Uppsala i februari 1998 
 Reyes 
  
 SOU 1997:194 
  
 5 
  
 Innehållsförteckning 
  
 Sammanfattning  
 ................................................................................ 
  
 11 
  
 Summary  
 ........................................................................................... 
  
 17 
  
 Författningsförslag  
 ........................................................................... 
  
 23 
  
 I 
  
 I 
 NLEDNING 
  
 1 
  
 Uppdraget  
 ............................................................................ 
  
 25 
  
 1.1 
  
 Direktiven............................................................................. 
  
 25 
  
 1.2 
  
 Bakgrunden till uppdraget.................................................... 
  
 25 
  
 II 
  
 B 
 AKGRUND 
  
 2 
  
 Sveriges medlemsskap i EU  
 ................................................. 
  
 27 
  
 3 
  
 EU:s rättsordning  
 ................................................................ 
  
 29 
  
 3.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 29 
  
 3.2 
  
 Allmänna utgångspunkter .................................................... 
  
 29 
  
 3.3 
  
 De tre pelarna ....................................................................... 
  
 30 
  
 3.4 
  
 EG-rätten.............................................................................. 
  
 31 
  
 3.4.1 
  
 Gemenskapsrättens speciella natur ......................... 
  
 31 
  
 3.4.2 
  
 Gemenskapsrättens källor ....................................... 
  
 33 
  
 3.4.3 Valet mellan olika typer av rättsakter ..................... 
  
 40 
  
 3.5 
  
 EG-domstolens 
  tolkningsmetod........................................... 
  
 40 
  
 4 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt  
 ............... 
  
 43 
  
 4.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 43 
  
 4.2 
  
 Principerna om direkt tillämplighet och direkt effekt.......... 
  
 43 
  
 4.3 
  
 Solidaritetsprincipen ............................................................ 
  
 47 
  
 4.4 
  
 Principen om gemenskapsrättens företräde ......................... 
  
 47 
  
 6  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1997:194 
  
 4.5 
  
 Kompetensfördelningen mellan  
  
 EG-domstolen 
  och 
  
 nationella domstolar............................................................. 
  
 50 
  
 4.6 
  
 Närmare om den nationella domstolens/myndighetens 
  
 val av norm........................................................................... 
  
 50 
  
 III 
  
 M 
 EDLEMSSTATERNAS SKADESTÅNDSANSVAR VID 
  
 ÖVERTRÄDELSE AV EG  
  
 - 
 RÄTTEN 
  
 5 
  
 EG-domstolens 
  
  domar  
 ........................................................ 
  
 53 
  
 5.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 53 
  
 5.2 
  
 Målen Francovich I och II.................................................... 
  
 53 
  
 5.2.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 53 
  
 5.2.2 Frågan om direktivet 80/987/EEG kan ha direkt 
  
 effekt ....................................................................... 
  
 54 
  
 5.2.3 Principen om medlemsstaternas skadestånds- 
  
 ansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten ......... 
  
 55 
  
 5.2.4 Förutsättningar för statens skadeståndsansvar ........ 
  
 57 
  
 5.2.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk ......................... 
  
 57 
  
 5.2.6 
  
 Garcia ........................................................... 
  
 58 
  
 5.3 
  
 Målen Baker I och II ....................................................... 
  
 59 
  
 5.3.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 59 
  
 5.3.2 
  
 Skadeståndets bestämmande ................................... 
  
 60 
  
 5.4 
  
 Målen Brasserie du pêcheur och Factortame III .................. 
  
 62 
  
 5.4.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 62 
  
 5.4.2 Statens ansvar för överträdelser hänförliga till ...... 
  
 den nationella lagstiftaren ....................................... 
  
 64 
  
 5.4.3 Förutsättningar för statens skadeståndsansvar ........ 
  
 66 
  
 5.4.4 Kan rätten till skadestånd göras beroende av att 
  
 det begåtts ett avsiktligt eller oaktsamt fel? ............ 
  
 69 
  
 5.4.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk ......................... 
  
 71 
  
 5.4.6 
  
 Skadeståndets bestämmande ................................... 
  
 72 
  
 5.4.7 Skadeståndsansvarets begränsning i tiden .............. 
  
 73 
  
 5.5 
  
 Målet British Telecommunications...................................... 
  
 74 
  
 5.5.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 74 
  
 5.5.2 Statens ansvar vid felaktigt genomförande av ett 
  
 direktiv .................................................................... 
  
 75 
  
 5.6 
  
 Målet Luna............................................................ 
  
 76 
  
 5.6.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 76 
  
 5.6.2 Statens ansvar för skada orsakad av en myndig- 
  
 hets underlåtenhet ................................................... 
  
 77 
  
 5.6.3 
  
 Skadeståndets bestämmande ................................... 
  
 78 
  
 SOU 1997:194 
  
 Innehållsförteckning  
 7 
  
 5.7 
  
 Målen Dillenkofer m.fl. ....................................................... 
  
 79 
  
 5.7.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 79 
  
 5.7.2 Statens ansvar vid för sent genomförande av ett 
  
 direktiv .................................................................... 
  
 80 
  
 5.7.3 Frågan om direktivet 90/314/EEC ger enskilda 
  
 rättigheter vilkas innebörd kan fastställas ............... 
  
 82 
  
 5.7.4 Vad krävs för att genomföra ett direktiv på ett 
  
 korrekt sätt?............................................................. 
  
 82 
  
 5.8 
  
 Målen Denkavit m.fl. ........................................................... 
  
 83 
  
 5.8.1 
  
 Bakgrund ................................................................. 
  
 83 
  
 5.8.2 Statens ansvar vid felaktigt genomförande av ett 
  
 direktiv .................................................................... 
  
 84 
  
 5.9 
  
 Målen Bonifaci m.fl. samt målen Weber och 
  
 Maso m.fl 
 .  
 ............................................................................ 
  
 86 
  
 5.10 
  
 Målen Miranda Miret, Faccini Dori och 
  
 El Corte Inglés ..................................................................... 
  
 87 
  
 6 
  
 Svenska förhållanden  
 ........................................................... 
  
 89 
  
 6.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 89 
  
 6.2 
  
 Sveriges genomförande av rådsdirektiv 80/987/EEG 
  
 (lönegarantidirektivet).......................................................... 
  
 90 
  
 6.3 
  
 Skadeståndskrav inom andra rättsområden.......................... 
  
 94 
  
 6.3.1 
  
 Domstolsavgöranden............................................... 
  
 94 
  
 6.3.2 
  
 JK-ärenden .............................................................. 
  
 95 
  
 6.3.3 Frågeställningar aktualiserade av departement 
  
 och myndigheter...................................................... 
  
 97 
  
 7 
  
 Situationen i övriga  
  
 EU-länder  
 ............................................ 
  
 99 
  
 7.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 99 
  
 7.2 
  
 Uppfyller gällande nationella skadeståndsregler 
  
 gemenskapsrättens krav?...................................................... 
  
 100 
  
 7.3 
  
 Har  
  
 EG-domstolens 
  avgöranden föranlett några 
  
 utrednings- eller lagstiftningsåtgärder?................................ 
  
 104 
  
 7.4 
  
 Har det vid nationella domstolar framställts skadestånds- 
  
 krav mot staten grundade på påstående om överträdelser 
  
 av gemenskapsrätten? .......................................................... 
  
 104 
  
 8  
 Innehållsförteckning 
  
 SOU 1997:194 
  
 IV 
  
 Ö  
 VERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG 
  
 8 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse 
  
 av 
  
 gemenskapsrätten – sammanställning av de kriterier som 
  
 domstolen fastställt  
 .............................................................. 
  
 107 
  
 8.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 107 
  
 8.2 
  
 Vilka överträdelser kan grunda rätt till skadestånd för 
  
 enskilda? .............................................................................. 
  
 109 
  
 8.3 
  
 Närmare om förutsättningarna för statens skadestånds- 
  
 ansvar ................................................................................... 
  
 114 
  
 8.3.1 
  
 Domstolen uppställer tre krav för rätt till 
  
 ersättning ................................................................. 
  
 114 
  
 8.3.2 
  
 Den regel som överträtts skall vara avsedd att 
  
 skapa rättigheter för enskilda .................................. 
  
 115 
  
 8.3.3 Överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig.......... 
  
 116 
  
 8.4 
  
 Kan rätten till skadestånd göras beroende av att det 
  
 begåtts ett avsiktligt eller oaktsamt fel?............................... 
  
 119 
  
 8.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk...................................... 
  
 121 
  
 8.6 
  
 Skadeståndets bestämmande ................................................ 
  
 122 
  
 9 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
  
 EG-regler 
  jämfört med det allmännas skadestånds- 
  
 ansvar enligt svensk rätt  
 ..................................................... 
  
 125 
  
 9.1 
  
 Inledning .............................................................................. 
  
 125 
  
 9.2 
  
 Allmänt om syftet med att ålägga det allmänna ett 
  
 skadeståndsansvar ................................................................ 
  
 127 
  
 9.3 
  
 Skadeståndsansvarets utformning och omfattning............... 
  
 128 
  
 9.3.1 Vilka organ kan ådra staten/det allmänna ett 
  
 skadeståndsansvar? ................................................. 
  
 128 
  
 9.3.2 Vilka typer av överträdelser kan ge upphov till 
  
 skadeståndsansvar? ................................................. 
  
 132 
  
 9.3.3 De närmare förutsättningarna för skadestånds- 
  
 ansvar ...................................................................... 
  
 133 
  
 9.3.4 Prövningen av skadeståndsanspråk och skade- 
  
 ståndets bestämmande............................................. 
  
 135 
  
 9.4 
  
 Förhållandet mellan gemenskapsrättens skadestånds- 
  
 ansvar och skadeståndslagens regler.................................... 
  
 136 
  
 10 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras för att Sverige skall 
  
 uppfylla sina förpliktelser som medlem i EU?  
 ..................... 
  
 141 
  
 10.1 
  
 Allmänna synpunkter ........................................................... 
  
 141 
  
 SOU 1997:194 
  
 Innehållsförteckning  
 9 
  
 10.2 
  
 Den grundläggande regeln om det allmännas skade- 
  
 ståndsansvar – 3 kap. 2 § SkL bör kvarstå oförändrad ........ 
  
 144 
  
 10.3 
  
 Skadestånd med anledning av beslut av de högsta stats- makterna och domstolarna – 3 kap. 7 § SkL bör 
  
 upphävas............................................................................... 
  
 145 
  
 10.4 
  
 Prövningen av skadeståndskrav med anledning av beslut av de högsta statsmakterna och domstolarna – 3 kap. 
  
 10 § SkL bör justeras ........................................................... 
  
 150 
  
 10.5 
  
 Behov av andra författningsändringar ................................. 
  
 150 
  
 11 
  
 Ekonomiska konsekvenser 
 .................................................... 
  
 153 
  
 Författningskommentar  
 .................................................................... 
  
 155 
  
 B 
 ILAGOR 
  
 Utredningens direktiv ....................................................................... 
  
 157 
  
 Källförteckning ................................................................................. 
  
 163 
  
 SOU 1997:194 
  
 11 
  
 Sammanfattning 
 Uppdraget 
 Föreskrifter om statens och kommunernas skadeståndsansvar utanför avtalsförhållanden finns i svensk rätt dels i skadeståndslagen (1972:207), dels i ett antal lagar som innehåller bestämmelser om ska- destånd på speciella områden. Frågan om utformningen av de svenska reglerna om det allmännas skadeståndsansvar har senast behandlats av Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar som år 1993 avlämnade betänkandet Det allmännas skadeståndsansvar (SOU 1993:55). 
 Bakgrunden till det utredningsuppdrag som här redovisas utgörs av ett antal avgöranden där  
 EG-domstolen, 
  i förhandsavgöranden enligt artikel 177 i Romfördraget, slagit fast att en nationell domstol under vissa förutsättningar kan ålägga en medlemsstat skadeståndsskyldighet gentemot en enskild som lidit skada på grund av statens överträdelse av  
 EG-regler. 
  Sedan Sverige den 1 januari 1995 blivit medlem i Europe- iska Unionen har frågan uppkommit hur detta medlemsstaternas skade- ståndsansvar för brott mot  
 EG-regler 
  är utformat och om det av EG- domstolen utformade skadeståndsansvaret står i överensstämmelse med de svenska reglerna om det allmännas skadeståndsansvar. 
 Utredningen har haft i uppdrag att analysera frågan om det all- männas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler. 
  Huvudupp- giften har varit att beskriva det skadeståndsansvar som enligt  
 Huerta 
  stolens avgöranden kan åläggas en medlemsstat gentemot enskilda medborgare vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  samt att föreslå de ändringar som kan behöva göras i svensk lag. 
 Bakgrund 
 Efter ett kort inledande avsnitt behandlas i betänkandets andra del  
 Mccarthy medlemskap i EU  
 (kapitel 2) samt  
 EU:s rättsordning och Gemen- skapsrättens förhållande till nationell rätt  
 (kapitel 3 och 4). Ut- redningen tar bl.a. upp gemenskapsrättens speciella natur och dess källor, bland vilka  
 EG-domstolens 
  praxis spelar en viktig roll. Vidare 
  
 12  
 Sammanfattning 
  
 SOU 1997:194 
  
 beskrivs gemenskapsrättens viktigaste allmänna rättsprinciper och EG- domstolens tolkningsmetod. När det gäller frågan om gemenskaps- rättens förhållande till nationell rätt berörs bl.a. principerna om direkt tillämplighet och direkt effekt, solidaritetsprincipen och principen om gemenskapsrättens företräde. 
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  
 Betänkandets tredje del behandlar den pågående rättsutvecklingen – inom  
 EG-rätten 
  och i nationell rätt – när det gäller medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler. 
  Den inleds med en genomgång av  
  
 EG-domstolens 
  
  domar  
 (kapitel 5). Där behandlas de viktigaste av de avgöranden där domstolen hittills utvecklat principen om medlemsstaternas ansvar för skada som drabbat enskilda på grund av statens överträdelser av  
 EG-regler. 
  Genomgången omfattar bl.a. do- marna i målen Landry, Brasserie du pêcheur och Factortame III samt Dillenkofer m.fl. 
 Härefter följer en genomgång av  
 Svenska förhållanden  
 (kapitel 6). Frågan om statens skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler 
  har 
 i Sverige hittills främst aktualiserats med anledning av genomförandet av det s.k. lönegarantidirektivet (80/987/EEG). Det finns emellertid även exempel på ersättningskrav inom andra rättsområden. Utred- ningen konstaterar att det finns ett stort intresse för frågor som har an- knytning till medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler 
  och att nya frågeställningar tillkommer hela tiden. 
 Enligt direktiven skall utredaren studera hur de aktuella frågorna har lösts i andra medlemsstaternas rättsordningar. I avsnittet  
 Situationen i övriga  
  
 EU-länder 
  
 (kapitel 7) redovisas en sammanställning av de svar som lämnats på en förfrågan som utredningen sänt ut till övriga med- lemsstater.  
 EU-ländernas 
  nationella skadeståndsrätt uppvisar olika an- svarsmodeller. Det finns lagregler om skadeståndsansvar för det all- männa i vissa stater medan ett sådant ansvar i andra enbart har ut- formats i rättspraxis. En koppling av skadeståndsansvaret till begrepp motsvarande det svenska vid myndighetsutövning liksom krav på någon form av fel eller försummelse som en förutsättning för ansvar förekommer i flera länder. Utrymmet för att kunna ålägga staten ersätt- ningsskyldighet med anledning av lagstiftarens eller domstolars beslut varierar. Av de svar som lämnats på utredningens frågor framgår att  
 EG-domstolens 
  avgöranden i Landry och följande domar inte har föranlett några lagstiftningsåtgärder i de aktuella medlemsstaterna. I flera länder har det emellertid, med hänvisning till  
 Francovich-doktri- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanfattning  
 13 
  
 nen, framställts skadeståndskrav från enskilda medborgare mot staten grundade på påståenden om överträdelser av  
 EG-regler. 
  
 Överväganden och förslag 
 I betänkandets fjärde del presenteras först  
 Medlemsstaternas skade- ståndsansvar vid överträdelse av  
  
 EG-rätten 
  
  – en sammanställning av 
  
 de kriterier som  
 EG-domstolen 
  fastställt  
 (kapitel 8). Utredningen kon- staterar sammanfattningsvis att 
  
 * 
  
 alla typer av överträdelser kan grunda rätt till skadestånd, 
  
 * 
  
 överträdelsen måste dock avse en bindande  
  
 EG-regel, 
  
 * 
  
 ansvar kan åläggas oavsett om den regel som överträtts har direkt effekt eller ej, 
  
 * 
  
 domstolen har särskilt preciserat vilka organ som kan ådra staten ansvar, 
  
 * 
  
 överträdelsen måste uppfylla vissa krav/vara kvalificerad på visst sätt. 
  
 Utredningen beskriver de tre krav som domstolen uttryckligen angett vara nödvändiga och tillräckliga för att det skall uppkomma en rätt till ersättning. 
  
 * 
  
 Den regel som överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda. 
  
 * 
  
 Överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig. 
  
 * 
  
 Det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. 
  
 När det gäller den nationella domstolens prövning av ett skadestånds- anspråk konstaterar utredningen att frågan om rätt till ersättning före- ligger skall avgöras enligt gemenskapsrättens regler så som dessa ut- formats av  
 EG-domstolen. 
  Rätten till ersättning är således direkt grun- dad på gemenskapsrätten. När den nationella domstolen skall fastställa ersättningen sker detta däremot med tillämpning av den nationella rät- tens process- och skadeståndsregler. Den aktuella medlemsstatens rätts- ordning avgör således vilken domstol som är behörig, vilken process- ordning som skall gälla och hur ersättningen skall beräknas. Den natio- nella rättsordningen måste emellertid i berörda avseenden uppfylla vis- sa minimikrav som domstolen bestämt. 
 * Den nationella rätten inte får ställa upp några processuella eller fak- tiska förutsättningar som innebär att den enskilde missgynnas i för- 
  
 14  
 Sammanfattning 
  
 SOU 1997:194 
  
 hållande till vad som gäller när ersättningsanspråk grundas på nationell rätt. 
 * De nationella reglerna får inte ha en sådan utformning att det i prak- tiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. 
 Efter genomgången av  
 EG-domstolens 
  ansvarskriterier behandlar ut- redningen  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
  
 EG-regler 
  
  jämfört med det allmännas skadeståndsansvar enligt svensk rätt  
 (kapitel 9). Jämförelsen mellan  
 EG-rätten 
  och svensk rätt visar att det finns olikheter mellan de två ansvarskonstruktionerna men att det samtidigt finns en grundläggande värdegemenskap mellan de båda systemen som också i praktiken synes ge den enskilde ett likvärdigt rättsskydd. En klar skillnad mellan gemenskapsrättens skadestånds- ansvar och det allmännas skadeståndsansvar enligt svensk rätt är dock det uttryckliga undantag för skador orsakade av beslut av de högsta statsorganen som gäller enligt 3 kap. 7 § SkL. Enligt  
 EG-domstolens 
  avgöranden omfattar ju medlemsstaternas ansvar även handlingar och underlåtenhet som kan tillskrivas lagstiftaren, domstolar och exekutiva organ. 
  
 I kapitlet  
 Behöver skadeståndslagen ändras för att Sverige skall uppfylla sina förpliktelser som medlem i EU?  
 (kapitel 10) tar utred- ningen härefter upp frågan om behovet av lagändringar. 
  
 Utredningen anser inte att den omständigheten att det finns olikheter mellan de båda ansvarssystemen medför att den svenska skadeståndsla- gen måste ändras. Det är inte möjligt att uppnå en exakt identitet mel- lan gemenskapsrättens skadeståndsansvar för medlemsstaterna och det skadeståndsansvar för det allmänna som svensk rätt stadgar. Det är emellertid inte heller nödvändigt eftersom den ordning för prövning av ersättningsanspråk som  
 EG-domstolen 
  fastställt innebär att den enskil- de kan tillförsäkras sin rätt även om det inte råder total överens- stämmelse mellan svensk lag och gemenskapsrättens reglering. 
 Utredningen föreslår inte någon förändring av bestämmelsen i 
 3 kap. 2 § SkL. Med hänsyn till vad som nyss sagts och mot bakgrund av de olikheter som allmänt sett existerar mellan de två rättssystemen och den osäkerhet som ännu råder om det gemenskapsrättsliga skade- ståndsansvarets exakta utformning anser utredningen att det inte är me- ningsfullt att eftersträva en bättre överensstämmelse än den som redan finns. 
 Utredningen finner vid en samlad bedömning att det framstår som mest konsekvent och lämpligt att regeln i 3 kap. 7 § SkL upphävs. Det avgörande skälet för denna lösning är att man därmed undanröjer den svårförklarade skillnad som i dag finns mellan olika skadelidande. Brown dan Sverige blev medlem i EU medför 3 kap. 7 § SkL att den som 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanfattning  
 15 
  
 drabbas av skada på grund av felaktig lagstiftning eller rättstillämpning behandlas olika beroende på om det gäller en överträdelse av gemen- skapsrätten eller av nationell rätt. 
 Utredningen föreslår även att det i 3 kap. 10 § SkL samt i förord- ningen (1995:1301) om handläggning av skadeståndsanspråk mot sta- ten görs tillägg som klargör att dessa bestämmelser gäller även vid ta- lan om ersättning på grund av överträdelser av  
 EG-regler. 
  
 Avslutningsvis diskuteras frågan om  
 Ekonomiska konsekvenser  
 (kapitel 11). Utredningen konstaterar att åtagandet att betala skadestånd och att garantera en rättssäker prövning av ersättningsanspråk är en konsekvens av Sveriges  
 EU-medlemskap 
  som inte kan ändras eller på- verkas genom ensidiga svenska åtgärder. Genom att korrekt genomföra och tillämpa gemenskapsrättens regler kan man emellertid undvika så- dana överträdelser som kan ge upphov till ersättningsansvar. 
  
 SOU 1997:194 
  
 17 
  
 Summary 
 The Assignment 
 Rules on the  
 non-contractual 
  liability of the State and of local authorities are in Swedish law to be found in the Tort Liability Act (Skadeståndslagen 1972:207) and in a number of acts containing provisions on liability in certain fields. Questions concerning the Swedish rules on the liability of the State and other public bodies for loss inflicted through fault or negligence in the exercise of public powers have most recently Schmidt with in a report presented by a government committee in 1993 (SOU 1993:55). 
 The background to the report here presented is constituted by a number of decisions where the Court of Justice, in preliminary rulings under Article 177 of the Treaty of Rome, has held that it is a principle of Community law that the Member States, under certain conditions, are obliged to pay compensation for harm caused to individuals by breaches of EC law for which the State can be held responsible. Since Sweden´s accession to the European Union, on the 1st of January 1995, the question has arisen as to how the concept of the Member States liability is to be understood and whether the Swedish rules on the non- contractual liability of the State and local authorities are in Anthony law as put down by the Court of Justice. 
 The Commission´s assignment has been to analyse the question of the  
 non-contractual 
  liability of the State and local authorities for breaches of EC law. The main task has been to describe the liability för damages which, according to the Court of Justice, can be imposed on a member State when harm is caused to individuals by breaches of EC law for which the State can be held responsible and to propose such amendments to Swedish law which prove necessary. 
 Background 
 After a short introductory section the second part of the report Dalton accession to the European Union  
 (section 2),  
 The legal system of the EU  
 and  
 The relation of Community law to national law 
  
 18  
 Summary 
  
 SOU 1997:194 
  
 (sections 3 and 4). The commission discusses, inter Le, the special character of EC law and the importance of the case law of the Court of Justice. The most important general principles of EC law are described as well as the methods of interpretation applied by the Court of Justice. As to the question of the relation of Community law to national law the principles of direct applicability and direct effect and the principles of solidarity and supemacy are, Williams, mentioned. 
 The liability of Member States for breaches of EC law 
 The third part of the report deals with the present development – in EC law Kelly as in national law – as to the liability of Member States for breaches of EC law. It begins with a survey of  
 Cases from the Court of Justice  
 (section 5). The most important decisions in which the Court has, up to now, developed the principle of State liability for breaches of Community law are examined. The survey includes among others the Francovich, Brasserie du pêcheur, Factortame III and Dillenkofer cases. 
 After this follows  
 The Situation in Sweden  
 (section 6). The question of State liability for breaches of Community law has so far mainly arisen as a consequence of the implementation of the so called Directive on the protection of employees in the event of the insolvency of their employer (80/987/EEC). Soto are however also examples of claims for compensation within other fields of law. The Commission notes that there is a great interest in Key member states for breaches of EC law and that new issues arise continuously. 
 According to the terms of reference the Commission was to investigate how the matters in question have Mccarthy solved in the legal systems of other Member States. In the section  
 The Situation in other  
  
 EU-countries 
  
 (section 7) the answers to an inquiry made by the Commission to the other Member States are accounted for. The national laws of the  
 EU-countries 
  present different models of liability. In certain states there are rules of law concerning the liability of the State and other public Murphy, Cox in other states such a liability has developed only in case law. Requirements corresponding to the Swedish notions of exercising public authority and fault or negligence are a prerequisite för liability in Jackson. The possibility to impose liability upon a state for acts and omissions of the national legislature varies. The answers given to the questions put by the Commission show that the decisions of the Court of Justice in the Francovich case and subsequent judgements has not yet lead to any 
  
 SOU 1997:194 
  
 Summary  
 19 
  
 legislative measures in the Member States concerned. However, in several countries claims for compensation have been put forward, with referece to the Francovich doctrine by individuals against the State, based on allegations of infringements of  
 EC-rules. 
  
 Considerations and proposals 
 In part four of the report there is an introduction on  
 The liability of Member States for breaches of EC law – an abstract of the criteria laid down by the Court  
 (section 8). To sum up the following facts are established. 
  
 * 
  
 All types of infringements are actionable. 
  
 * 
  
 The infringement must apply to a binding EC rule. 
  
 * 
  
 Imposition of liability is possible irrespective of the direct effect of the rule which has been infringed. 
  
 * 
  
 The Court has specified the bodies being able of incurring liabilit y on the State. 
  
 * 
  
 The infringement must comply with certain requirements/comply with a specified standard. 
  
 The Commission describes the three requirements which the Court expressly states to be necessary and sufficient in order to give rise to a right to compensation. 
  
 * 
  
 The Community law infringed must have been intended to confer rights on individuals. 
  
 * 
  
 The breach of the rule of law must be sufficiently serious. 
  
 * 
  
 There must be a direct causal link between the breach and the damage caused. 
  
 The Commission finds that when a national court tries a case concerning compensation for breach of EC law the question Lowe exists a right to compensation or not shall be determined according to the rules of Community law, as determined by the Court of Justice. The right to compensation is consequently based directly upon Community law. When prescribing the compensation, the national court shall, however, apply national rules of procedural law and national rules on liability for damages. Thus the legal system of the Member State in question Cooper the competent court, the appropriate procedural system and the method to be applied when calculating the compensation. The national legal system must however, 
  
 20  
 Summary 
  
 SOU 1997:194 
  
 in the respects mentioned, comply with certain minimum requirements established by the Court. 
  
 * 
  
 National law must not lay down any conditions as to procedure or facts that imply unfair treatment of the individual compared to rules of national law governing claims for compensation. 
  
 * 
  
 National law must not be designed in a way which makes it impossible or unreasonably difficult, in practice, to obain compensation for damage. 
  
 Following th examination of the criteria put down by the Court of Justice the Commission deals with the question of  
 The liability of the Member States for breaches of EC rules compared with the liability of the State and other public authorities according to Swedish law 
  
 (section 9). The comparison between EC law and Swedish law shows differences, but also the existence of a fundamental concensus between the two systems which in practice appears to ensure equivalent legal protection. Soto is, however, an apparent disparity between Community law and Swedish law with regard to the express exemption, under Chapter 3 Article 7 of the Tort Liability Act, for damages caused by the national legislature and the supreme courts. According to Community law, as put down by the Court, the liability of the Member States also includes liabilty for actions or omissions for which the legislator, courts of law and executive bodies can be held responsible. 
  
 The section  
 Is an amendment of the Tort Liability Act necessary in order to fulfill the obligations imposed upon Sweden as a member of the European Union  
 (section 10), Mcclain if amendments of law are necessary. 
  
 The Commission´s view is that the existence of disparities between the two systems of liability does not necessarily entail an amendment of the Swedish Tort Liability Act. It is not possible to obtain exact equivalence between the liability of the Member States as laid down by Community law and the liability of the State and other public authorities according to Swedish law. However, such an equivalence is not necessary since the rules laid down by the Court, as to the trying of claims for compensation, imply that an individual may be ensured Meadows to compensation despite the lack of perfect conformity between Swedish law and the rules laid down by Community law. 
 The Commission does not propose Evans amendment of the provision laid down in Chapter 3 Article 2 of the Tort Liability Act. Concidering the general disparities between the two legal systems and the uncertainty still existing as to the exact implications of the Community 
  
 SOU 1997:194 
  
 Summary  
 21 
  
 rules on Member State liability the Commision does not consider it meaningful to try to achieve a greater conformity. 
 When making a general appraisal the Commission finds it most consistent and appropriate to suggest a repeal of the rule laid down in Chapter 3 Article 7 fo the Tort Liability Act. The conclusive reason for adopting this solution is that the actual discrimination between different categories of claimants will thus be set aside. Since the adhesion of Sweden to the European Union the provisions of Chapter 3 Article 7 of the Tort Liability Act entail that a victim of the legislator´s mistake or malapplication of law is treated differently depending on Leon is a matter of infringement of Community law or of national law. 
 The Commission also proposes amendments of Chapter 3 Article 10 of the Tort Liability Act and of the Regulation (1995:1301) concerning the handling of claims for compensation of damages raised agaínst the State, in order to establish that these provisions also apply to actions for compensation due to infringements of EC law. 
 Finally the matter of  
 Financial consequences  
 (section 11) is discussed. The Commission notes that the commitment to pay damages and to ensure a fair trying of claims for compensation, in regard to the principle of legal security, is in consistency with Sweden´s membership of the European Union and that this commitment cannot be Nichols influenced by unilateral Swedish measures. By ensuring the correct implementation and application of Community law it is, however, possible to avoid infringements which could give rise to liability for damages. 
  
 SOU 1997:194 
  
 23 
  
 Författningsförslag 
 Förslag till 
 Lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207) 
 Härigenom föreskrivs i fråga om skadeståndslagen (1972:207)  
 dels  
 att 3 kap. 7 § skall upphöra att gälla, 
  
 dels  
 att 3 kap. 10 § skall ha följande lydelse. 
  
 Nuvarande lydelse 
  
 Föreslagen lydelse 
  
 3 kap. 
 10 § 
 1 
  
 Talan om ersättning enligt 2 § med anledning av dom eller be- slut av högsta domstolen, rege- ringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt  
 väckes  
 vid den domstol som enligt 2 kap. 2 § eller 3 kap. 3 § rättegångsbalken är behörig att  
 upptaga  
 där angivna mål på grund av brott av domare vid den domstol som meddelat domen eller beslutet. Motsvarande gäl- ler i fråga om ersättningstalan enligt 2 § med anledning av be- slut eller åtgärd av någon som anges i nämnda lagrum i rätte- gångsbalken. Sådan talan med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen  
 väckes  
 i högsta domstolen. 
 ____________ 
 Talan om ersättning enligt 2 § med anledning av dom eller be- slut av Högsta domstolen, rege- ringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt  
 väcks  
 vid den domstol som enligt 2 kap. 2 § eller 3 kap. 3 § rättegångsbalken är behörig att  
 uppta  
 där angivna mål på grund av brott av domare vid den domstol som meddelat domen eller beslutet. Motsvarande gäl- ler i fråga om ersättningstalan enligt 2 § med anledning av be- slut eller åtgärd av någon som anges i nämnda lagrum i rätte- gångsbalken. Sådan talan med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen  
 väcks  
 i Högsta domstolen. 
 Vad som nu sagts gäller ock- så talan om ersättning på grund av överträdelser av  
 EG-regler  
 . 
  
 Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999 
  
 1  
 Senaste lydelse 1986:650. 
  
 SOU 1997:194 
  
 25 
  
 I I 
 NLEDNING 
 1 Uppdraget 
  
 1.1 
  
 Direktiven 
  
 Genom beslut den 18 april 1996 tillkallade regeringen en särskild utre- dare med uppdrag att analysera frågan om det allmännas skadestånds- ansvar vid överträdelse av Europeiska gemenskapens (EG:s) rättsord- ning. Utredarens huvuduppgift var enligt direktiven (Dir. 1996:31) att beskriva det skadeståndsansvar som medlemsstaterna enligt  
 Huerta 
  stolens avgöranden har mot enskilda vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  samt att föreslå de ändringar som kan behöva göras i svensk lag. 
 Direktiven i sin helhet finns intagna som  
 bilaga 1 
 . 
  
 1.2 
  
 Bakgrunden till uppdraget 
  
 Föreskrifter om statens och kommunernas skadeståndsansvar utanför avtalsförhållanden finns i svensk rätt dels i skadeståndslagen (1972:207), nedan kallad SkL, dels i ett antal lagar som innehåller be- stämmelser om skadestånd på speciella områden. Frågan om utform- ningen av reglerna om det allmännas skadeståndsansvar har senast be- handlats av Kommittén för översyn av det allmännas skadeståndsansvar som år 1993 avlämnade betänkandet Det allmännas skadeståndsansvar (SOU 1993:55). Betänkandet innehåller i sitt bakgrundsavsnitt en redo- görelse för gällande svensk rätt samt ett avsnitt om utländsk rätt. Kommittén föreslår i betänkandet en viss utvidgning av det allmännas skadeståndsansvar genom en ny regel om ansvar för felaktig myndig- hetsinformation samt en ny lag om skadestånd på grund av vissa myn- dighetsåtgärder som skall ersätta lagen (1974:515) om ersättning vid frihetsinskränkning. Betänkandet har remissbehandlats och en lagråds- remiss är under utarbetande. 
 Bakgrunden till det utredningsuppdrag som här redovisas utgörs av ett antal avgöranden där  
 EG-domstolen, 
  nedan kallad domstolen, i för- 
  
 26  
 Uppdraget 
  
 SOU 1997:194 
  
 handsavgöranden enligt artikel 177 i Romfördraget slagit fast att en nationell domstol under vissa förutsättningar kan ålägga en medlems- stat skadeståndsskyldighet gentemot en enskild som lidit skada på grund av statens överträdelse av  
 EG-regler. 
  Sedan Sverige den 1 ja- nuari 1995 blivit medlem i Europeiska Unionen (härefter EU) har frå- gan uppkommit hur detta medlemsstaternas skadeståndsansvar för brott mot  
 EG-regler 
  är utformat och om det av domstolen utformade skade- ståndsansvaret står i överensstämmelse med och/eller går att förena med de svenska reglerna om det allmännas skadeståndsansvar. 
 Frågan om svenska statens skadeståndsskyldighet på grund av över- trädelse av  
 EG-rätten 
  har konkret aktualiserats bl.a. med anledning av ändringar i reglerna om lönegaranti som trädde i kraft den 1 juli 1994. Staten har stämts vid svenska domstolar under påstående att vissa be- stämmelser i den svenska lagen strider mot EG:s lönegarantidirektiv (80/987/EEG). Justitiekanslern har också i ett antal fall beslutat att skadestånd skall betalas till löntagare som inte erhållit ersättning enligt reglerna om lönegaranti. 
  
 SOU 1997:194 
  
 27 
  
 II B 
 AKGRUND 
 2 Sveriges medlemskap i EU 
 Sverige ansökte den 1 juli 1991 om medlemskap i de europeiska ge- menskaperna (EG). Sedan förhandlingar genomförts upprättades ett anslutningsfördrag mellan den europeiska unionen (EU) och de sam- tidigt ansökande länderna Norge, Österrike, Finland och Sverige. An- slutningsfördraget samt en därtill fogad slutakt undertecknades vid Eu- ropeiska rådets möte på Korfu den 24 juni 1994. Sedan folkomröstning hållits den 13 november 1994, varvid en majoritet givit sitt bifall till medlemskapet, fattade riksdagen beslut om ett svenskt medlemskap. Den 1 januari 1995 blev Sverige medlem i EU. 
 I tiden före inträdet som medlem i EU hade Sverige som medlem i EFTA samarbetat med EG först genom 1972 års frihandelsavtal och därefter, från den 1 januari 1994, genom avtalet om upprättande av det Europeiska Ekonomiska Samarbetsområdet  
 (EES-avtalet). 
  Genom  
 EES-avtalet, 
  som utgör ett s.k. associationsavtal enligt artikel 238 i Romfördraget, blev väsentliga delar av EU:s regelverk gällande inom hela EES och därmed också i Sverige. I och med medlemskapet i EU kom Sverige att bli part i  
 EES-avtalet 
  i sin nya egenskap av med- lemsstat i EU. 
 Enligt lagen (1994:1500) med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen som trädde i kraft den 1 januari 1995 innebär Mccarthy anslutning till Europeiska unionen att samtliga de rättsakter, avtal och andra beslut som hade antagits av de europeiska gemenskaperna vid tidpunkten för Sveriges anslutning därefter gäller i Sverige. I lagen finns även en uttrycklig bestämmelse som slår fast att Sverige genom anslutningen till EU överlåter vissa beslutsbefogenheter till de europe- iska gemenskaperna. Den senare bestämmelsen har möjliggjorts genom en ändring i regeringsformen 10 kap. 5 § enligt vilken riksdagen givits möjlighet att överlåta beslutanderätt till Europeiska gemenskaperna. 
  
 SOU 1997:194 
  
 29 
  
 3 EU:s rättsordning 
  
 3.1 
  
 Inledning 
  
 I detta avsnitt ges en kort presentation av gemenskapsrätten och dess tillämpning som en grund för den fortsatta framställningen. Hänvis- ningar till artikel avser i det följande, om inte annat sägs, artiklar i Romfördraget i dess lydelse efter Maastrichtfördraget. 
  
 3.2 
  
 Allmänna utgångspunkter 
  
 Den europeiska unionen är, liksom tidigare de europeiska gemen- skaperna, grundad på folkrättsliga fördrag mellan suveräna stater. Genom de grundläggande fördragen har medlemsstaterna givit gemen- skaperna vissa beslutsbefogenheter eller kompetenser. Den mest centrala är befogenheten att inom vissa områden besluta om gemen- samma regler. Gemenskapskompetensernas omfång och utövande bestäms i sina huvuddrag av fördragen och härutöver genom olika rättsakter som beslutats av gemenskaperna på grundval av fördragen. Grunden är den legalitetsprincip som finns inskriven i artiklarna 3b och 4. Man brukar tala om olika slag av kompetens där exklusiv kompetens för gemenskapen innebär att medlemsstaterna inte längre har rätt att lagstifta utan gemenskapens medgivande, delad beslutskompetens inne- bär att medlemsstaterna själva lagstiftar i den mån det inte finns gemenskapsregler och exklusiv nationell kompetens innebär att med- lemsstaterna ensamma förfogar över regelgivningen inom aktuella områden. Gemenskaperna har även en traktatkompetens, dvs. en be- hörighet att träffa internationella överenskommelser för gemenskapens räkning som i vissa delar är exklusiv. Den exakta omfattningen av gemenskapernas kompetens och fördelningen av kompetens mellan olika gemenskapsorgan är en komplicerad och omdiskuterad fråga. 
 Enkelt uttryckt kan sägas att gemenskapens institutioner är bundna av legalitetsprincipen vilket här betyder att institutionerna endast kan handla när de har en uttrycklig befogenhet härtill i fördragen. Gemen- skaperna har således bara de beslutsbefogenheter som särskilt tilldelats 
  
 30  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 dem. Karaktäristiskt för denna ordning är att varje rättsakt som beslutas måste vara grundad på en eller flera enskilda fördragsbestämmelser. Den rättsliga grunden måste också särskilt anges eller tydligt framgå av varje rättsakt. På detta sätt är gemenskapskompetensernas omfång och utövande underkastade fasta rättsliga ramar som har godkänts av med- lemsstaterna och som också kan ändras av dem. 
 Det är ofrånkomligt att den exakta innebörden av enskilda fördrags- bestämmelser, liksom av andra rättsakter som beslutats av gemen- skaperna på grundval av dessa, inte alltid framgår av bestämmelsernas ordalydelse. Både fördragen och övriga rättsakter är i många fall all- mänt hållna. En tillämpning av gemenskapsreglerna kräver därmed ofta en tolkning av de aktuella bestämmelserna och det är de europeiska gemenskapernas domstol;  
 EG-domstolen 
  (härefter domstolen) som givits uppgiften att tolka innebörden av fördragen och av övriga rättsakter som beslutats av gemenskapens institutioner. Domstolens av- göranden är därmed, näst efter bestämmelsernas ordalydelse, den vik- tigaste rättskällan när det gäller tolkningen av gemenskapens rättsord- ning. 
  
 3.3 
  
 De tre pelarna 
  
 Begreppet Europeiska Unionen (EU) har traktatfästs genom Fördraget den 7 februari 1992 om Europeiska Unionen; Maastrichtfördraget (härefter MF) som bl.a. säger att unionen skall vara grundad på Euro- peiska gemenskaperna samt på den politik och de samarbetsformer som införs genom fördraget. EU är, till skillnad från EG, EKSG och Eura- tom, inte något eget rättssubjekt. EU:s centrala del är samarbetet i EG såsom detta bestämts i Romfördraget med de ändringar däri som skett, bl.a. genom MF och Europeiska enhetsakten den 17 och 28 februari 1986. 
 Unionen brukar beskrivas som bestående av tre pelare. 
 Den första s.k. EG- eller gemenskapspelaren utgörs av samarbetet inom de tre redan bestående gemenskaperna – EG (tidigare EEG), EKSG och Euratom. De grundläggande fördragen angående dessa gemenskaper har samtliga vid olika tillfällen ändrats och kompletterats. Det är inom den första pelaren som man återfinner det överstatliga beslutsfattandet med majoritetsbeslut och bindande rättsregler. 
 Den andra pelaren omfattar EU:s gemensamma utrikes- och säker- hetspolitik. Dessa frågor omnämndes redan i enhetsakten av år 1986. Bestämmelser härom finns numera i MF avdelning V (Artikel J - J 11). 
 Den tredje pelaren (som behandlas i MFs artikel K - K 9) omfattar vad som brukar betecknas rättsliga och inrikes frågor. Det är inte fråga 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 31 
  
 om lagstiftnings- eller lagharmoniseringsarbete utan om regler som skall ge en allmän ram för ett samarbete mellan medlemsländerna när det gäller rättsväsende, gränskontroll, asyl- och invandringspolitik och polissamarbete. Bestämmelserna härom är inte materiella regler utan har karaktär av riktlinjer för utformningen av samarbetet mellan medlemsländerna. 
 Arbetet inom andra och tredje pelaren kan beskrivas som ett tradi- tionellt samarbete av mellanstatlig karaktär. Här finns inte någon sådan rättslig struktur med övernationella drag som karaktäriserar arbetet inom den första pelaren. Beslut som medlemsstaterna fattar inom om- rådet för andra och tredje pelaren har formen av mellanstatliga över- enskommelser och kräver enhällighet. Makten ligger här hos medlems- staterna i rådet. Rådet saknar egen lagstiftningskompetens i dessa frågor och domstolen saknar i princip jurisdiktion över andra och tredje pelaren. (Genom MF art K3 p 2C st 3 har dock öppnats en möjlighet att ge domstolen behörighet att tolka och avgöra tvister rörande konven- tioner som ligger inom ramen för tredje pelaren.) 
 Inom EU finns således två olika nivåer på samarbetet, med viss ge- mensam överbyggnad genom MFs gemensamma bestämmelser. Den mer omfattande samarbetsformen gäller för  
 EG-samarbetet 
  som detta utformats främst genom Romfördraget. EG är ett eget rättssubjekt med vidsträckt behörighet att själv ingå avtal med stater och andra organi- sationer. Inom EG samarbetets område har medlemsstaterna således överlåtit delar av sin nationella beslutskompetens till EG:s institu- tioner. Det gäller främst en omfattande lagstiftningskompetens med möjligheter att fatta majoritetsbeslut. Denna normgivningsmakt är det främsta uttrycket för EG:s överstatliga karaktär och det är inom detta område som domstolen har sin kompetens. Eftersom domstolens kompetens omfattar gemenskapernas verksamhet (EG, EKSG och Euratom) medan den bara har en mycket begränsad kompetens inom ramen för unionssamarbetet inom andra och tredje pelaren heter den alltjämt officiellt De europeiska gemenskapernas domstol och be- tecknas ofta, som nämnts ovan, som  
 EG-domstolen. 
  Det regelverk som omfattas av domstolens jurisdiktion kallas därmed  
 EG-rätten. 
  
 3.4 
  
 EG-rätten 
  
 3.4.1 
  
 Gemenskapsrättens speciella natur 
  
 EG-rätten 
  kan beskrivas som ett omfattande system av rättsliga instru- ment avsedda att precisera och utveckla de principer och förpliktelser 
  
 32  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 som följer av fördragen och av medlemsländernas samarbete kring dessa. Gemenskapsrätten utgör en särskild rättsordning som har ut- vecklats på grundval av de grundläggande fördragen. Man brukar tala om en rättsordning av eget slag sui generis. Den är självständig men samtidigt nära förbunden med medlemsstaternas nationella rättssystem. Den liknar inte en nationell rättsordning och skiljer sig också både från traditionell statsrätt och internationell rätt i allmänhet. 
  
 EG-domstolen, 
  som är den centrala uttolkaren av gemenskapsrätten, har successivt kommit att utveckla principen om  
 EG-rättens 
  särskilda natur. 
 I målet 26/62 Kirby en Mills [1963] ECR 1 uttalade domstolen att gemenskapen utgör en ny rättsordning till vilken medlemsstaterna inom begränsade områden har överlåtit en del av sina suveräna rättig- heter och vars subjekt inte bara är medlemsstaterna utan även deras medborgare, att gemenskapsrätten, oberoende av medlemsstaternas egen lagstiftning, inte endast ålägger enskilda medborgare skyldigheter utan också är avsedd att ge dem rättigheter samt att dessa rättigheter inte bara uppkommer när de uttryckligen tillförsäkrats genom fördragen utan att de också kan grundas på skyldigheter som fördragen tydligt ålagt andra individer, medlemsstaterna eller gemenskapens institutio- ner. 
 Resonemanget om  
 EG-rättens 
  särskilda natur utvecklades i målet 6/64 Costa mot ENEL [1964] ECR 585. Domstolen uttalade där att EG fördraget, till skillnad från vanliga internationella överenskommelser, har skapat sitt eget rättsliga system som när fördraget trädde i kraft blev en integrerad del av medlemsländernas interna rättssystem och som deras domstolar är skyldiga att tillämpa. Domstolen fortsatte; 
 Genom att skapa en gemenskap för obegränsad tid som har egna in- stitutioner, är en egen juridisk person, har en egen rättskapacitet och rätt att uppträda som part på det internationella planet samt, särskilt, har verkliga befogenheter som härrör från det förhållandet att staterna begränsat sin suveränitet eller överlåtit sina befogenheter till gemen- skapen, har medlemsstaterna begränsat sina suveräna rättigheter, om än inom begränsade områden, och därigenom skapat en rättsordning som binder såväl staternas medborgare som staterna själva. 
 I ett s.k. rådgivande yttrande inför  
 EES-avtalet 
  (1/91 [1991] ECR I- 6079) uttalade domstolen att Romfördraget, även om det ingåtts i form av ett internationellt avtal, inte desto mindre utgör den konstitutionella stadgan för en rättsgemenskap. Domstolen sammanfattade sin syn på gemenskapsrätten enligt följande; 
 Som domstolen vid upprepade tillfällen anfört upprättade gemen- skapsfördragen en ny rättsordning till förmån för vilken staterna har 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 33 
  
 begränsat sina suveräna rättigheter inom allt mer utsträckta områden och vars rättssubjekt inte endast omfattar medlemsstater utan också deras medborgare. De väsentliga egenskaperna hos den gemenskap- liga rättsordning som sålunda upprättats är särskilt dess företräde i förhållande till medlemsstaternas nationella rätt och den direkta effekt av en hel rad av bestämmelser som är tillämpliga för deras invånare och för medlemsstaterna själva. 
 Man kan således konstatera att gemenskapsrätten utgör en egen rätts- ordning och att denna i och med Sveriges medlemskap i EU också bli- vit en del av vår svenska rättsordning. Inom de rättsområden där med- lemsländerna överlämnat beslutsbefogenheter till gemenskaperna skall därmed också svenska domstolar och myndigheter tillämpa gemen- skapsrätten. Detta ställer nya krav på kunskaper om  
 EG-rättens 
  system och innehåll och det innebär också att en ny rättskultur, med bl.a. annorlunda lagstiftnings- och lagtolkningsmetoder, skall fungera i samverkan med den svenska. 
  
 3.4.2 
  
 Gemenskapsrättens källor 
  
 Gemenskapsrättens källor brukar indelas i de grundläggande fördragen (primärrätten), rättsakter som antagits av EG:s institutioner (sekundär- rätten), internationella avtal ingångna av gemenskapen,  
 EG-domstolens 
  praxis och allmänna rättsprinciper. Detta regelsystem brukar samman- fattas under beteckningen gemenskapens regelverk l´acquis commu- nautaire, dvs. det gemensamt förvärvade eller uppnådda. 
 Primärrätten 
 Primärrätten omfattar de grundläggande fördragen rörande EEG, EKSG och Euratom med tillhörande protokoll och bilagor samt senare ändringar, bl.a. genom fusionsfördraget 1965, Europeiska enhetsakten 1986 och MF 1992. Vidare ingår i primärrätten de anslutningsakter (f.n. 4 stycken) som ingåtts i samband med att nya medlemsstater till- trätt. 
 Dessa grundläggande bestämmelser utgör ramen för gemenskaps- rätten. De är avtal mellan stater men utgör inte traditionella mellan- statliga avtal. Fördragen är direkt tillämpliga och vissa fördragsbe- stämmelser har också direkt effekt. (Se nedan avsnitt 4.2.) 
  
 34  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sekundärrätten 
 Sekundärrätten omfattar de rättsakter som utfärdats av EG:s institu- tioner enligt de bemyndiganden som givits dem enligt de grund- läggande fördragen. I artikel 189 anges karaktären av de olika rätts- akterna. Det är i första hand fråga om förordningar, direktiv och beslut av Europaparlamentet och rådet gemensamt eller av rådet eller kommissionen. Dessa är samtliga bindande rättsakter. Bemyndiganden finns bl.a. i artiklarna 100, 100 A, och 235. 
 En  
 förordning  
 har allmän giltighet, dvs. den riktar sig inte till någon bestämd krets utan omfattar var och en, förutsatt att däri objektivt an- givna förutsättningar föreligger. En förordning är vidare till alla delar bindande sedan den på sätt som anges i artikel 191 st 1 blivit offent- liggjord i Gemenskapens Officiella Tidning (EGT), och en förordning är också direkt tillämplig i varje medlemsstat. Förordningar skall i sin gemenskapsrättsliga form omedelbart tillämpas av medlemsstaternas domstolar och förvaltningsmyndigheter. Inom områden där gemen- skapsrätten gör det möjligt att fatta beslut genom förordningar kan man tala om ett konkret överlämnande av nationell suveränitet till EU. 
 Ett  
 direktiv  
 är bindande för varje medlemsstat till vilken det är riktat med avseende på det resultat som skall uppnås men överlåter till med- lemsstaten att bestämma form och sätt för genomförandet. Så gott som samtliga direktiv offentliggörs numera, efter MF, i EGT på samma sätt som förordningar. De blir bindande den dag som anges i rättsakten eller den tjugonde dagen efter offentliggörandet. De som inte offentliggörs träder ikraft när de delges dem som bestämmelserna riktar sig till. 
 Även om artikel 189 st 3 anger att det överlämnas åt varje medlems- stat att bestämma form och tillvägagångssätt för genomförandet så gäl- ler inte detta fullt ut. Genomförandet av direktiv måste ske genom bin- dande nationella rättsakter och kan inte anses verkställt enbart genom att domstols- eller administrativ praxis eller förarbetsuttalanden ger vid handen att rättstillämpningen överensstämmer med direktivets innehåll. Medan en förordning alltid är direkt tillämplig och ofta ger mera detal- jerade föreskrifter medger ett direktiv medlemsstaterna frihet att välja metod för att uppnå det gemensamma målet. 
 Ett  
 beslut  
 är till alla delar bindande för dem som det är riktat till och kan rikta sig både till medlemsstater och till enskilda företag eller indi- vider. Det kan innehålla förpliktelser för staten eller den enskilde men det kan också till skillnad från ett direktiv ge direkt verkande tillstånd eller bemyndiganden. Beslut som riktar sig till enskilda har direkt effekt och skall således tillämpas direkt av nationella domstolar och myndigheter. Ett beslut riktat till medlemsstaterna kan även få en viss generell verkan om det föranleder lagstiftning eller andra allmänna åt- 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 35 
  
 gärder. Det kan vara direkt tillämpligt men kan också förutsätta natio- nella genomförandeåtgärder. 
 Till sekundärrätten hör även icke bindande rättsakter som rekom- mendationer och yttranden. Också dessa kan ge viktiga bidrag till för- ståelsen av gemenskapsrätten. Domstolen tolkar även icke bindande rättsakter och kan hänvisa till dessa som stöd för sin uppfattning i en viss fråga. (Se t.ex. mål 222/84 Vasquez [1986] ECR 1651.) 
 Uppräkningen av rättsakter i artikel 189 är inte uttömmande. Genom åren har även andra former utvecklats. Det finns t.ex. program och riktlinjer som inte är bindande för någon utomstående men som kan vara bindande för det organ som utfärdat dem. Det förekommer även att den form en rättsakt erhållit inte motsvarar dess sakliga innehåll. Ett direktiv kan vara så detaljerat att det i realiteten lämnar få valmöjlig- heter till de nationella myndigheterna i fråga om genomförandet. Det är då till sitt innehåll närmast att jämställa med en förordning. Det före- kommer att en förordning saknar den allmängiltighet som den formen kräver och i realiteten är inriktad på att reglera individuella fall. Den utgör då till sitt innehåll närmast ett beslut. Domstolen har i ett antal fall valt att bortse från hur en rättsakt formellt betecknats och istället tagit fasta på dess innehåll. 
 Internationella avtal 
 Enligt artikel 228 har gemenskapen kompetens att ingå avtal med utan- förstående länder och internationella organisationer. Sådana  
 interna- tionella avtal  
 utgör, sedan de trätt i kraft, en del av EG:s rättsordning. 
 Det förekommer också s.k. blandade avtal där både medlemsländerna och en eller flera av gemenskaperna är parter. Också dessa utgör en del av EG:s rättsordning när de ratificerats av medlemsländerna. EES- avtalet är ett exempel på ett sådant blandat avtal. Också avtal som medlemsländerna ingått före medlemskapet kan påverka gemenskapen under förutsättning att de reglerar frågor som ligger inom gemenska- pens kompetens. 
  
 EG-domstolens 
  praxis 
  
 EG-domstolen 
  har inom gemenskaperna en roll som är mera betydelse- full än vad som normalt gäller beträffande internationella domstolar. Domstolens domar är således, som redan framhållits, en viktig rätts- källa inom gemenskapsrätten. Domstolen skall enligt artikel 164 säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördra- get och är också rättsskapande genom att den i sina avgöranden lägger fast och utvecklar det närmare innehållet i gemenskapsrätten. Dom- 
  
 36  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 stolen har vidare ansvar för den rättsliga kontrollen av hur  
 EG-institu- 
  tionerna utövar sina befogenheter samt prövar frågan om medlems- staterna gjort sig skyldiga till överträdelse av de gemenskapsrättsliga förpliktelserna. I all sin verksamhet åligger det särskilt domstolen är att se till att gemenskapsrätten tolkas och tillämpas enhetligt av institutio- nerna och medlemsstaterna. 
 Domstolens rättsliga kontroll av gemenskapsinstitutionernas verk- samhet omfattar dels prövning av påståenden om att en utfärdad rättsakt är felaktig eller ogiltig, s.k.  
 ogiltighetstalan  
 (artikel 173 och 174), dels prövning av frågan om en institution varit passiv trots skyldighet att handla, s.k. passivitetstalan (artikel 175). Dessutom fungerar domstolen som en ordinär domstol med full prövningsrätt i bl.a. mål som rör gemenskapens tjänstemän och mål om utomobliga- toriskt skadeståndsansvar för gemenskaperna (artikel 178 och 179). Domstolen har vidare att pröva mål där talan om brott mot gemen- skapsrätten förs mot en medlemsstat av en annan medlemsstat eller av kommissionen (artikel 169 och 170). En medlemsstat som döms är en- ligt artikel 171 skyldig att vidta de åtgärder som krävs för att följa domstolens dom. Domen är således en fastställelsedom som inte direkt griper in i medlemsstatens rättsordning. Om den dömda staten inte vidtar nödvändiga åtgärder utgör emellertid detta ett nytt för- dragsbrott som kan medföra att domstolen dömer ut ett standardbelopp eller ett vite (artikel 171 p 2 st 3). 
 Som ovan sagts är en av domstolens viktigaste funktioner att se till att gemenskapsrätten tolkas och tillämpas enhetligt inom unionen. Detta är särskilt viktigt med tanke på att gemenskapsrätten i betydande utsträckning tillämpas av nationella domstolar och myndigheter. För att säkerställa en enhetlig tolkning ger artikel 177 en bestämmelse om s.k. förhandsavgörande av domstolen. En nationell domstol som skall tillämpa en gemenskapsrättslig bestämmelse kan, och i vissa fall skall, inhämta förhandsavgörande från domstolen angående regelns tolkning. Ett förhandsavgörande kan avse; 
  
 1. 
  
 tolkningen av fördraget, 
  
 2. 
  
 giltigheten eller tolkningen av rättsakter som utfärdats av gemen- skapernas institutioner, eller 
  
 3. 
  
 tolkningen av stadgar för organ som upprättats genom rättsakter som beslutats av rådet, när stadgarna föreskriver det. 
  
 Enligt artikel 228 skall domstolen även, på begäran av rådet, kommis- sionen eller någon medlemsstat, avge s.k. rådgivande yttranden angå- ende frågan om ett tilltänkt avtal mellan EG och tredje land är förenligt med bestämmelserna i fördraget. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 37 
  
 Domstolens arbetssätt och tolkningsmetoder beskrivs vidare under avsnitt 3.4 nedan. 
 Allmänna rättsprinciper 
 Den rättskälla inom gemenskapsrätten som brukar betecknas som all- männa eller grundläggande rättsprinciper har till stor del sin grund i  
 EG-domstolens 
  praxis eftersom många av dem utvecklats just i dom- stolens domar. Flera av dessa allmänna rättsprinciper finns emellertid också uttryckligen inskrivna i fördragen, medan andra härletts ur för- dragen eller hämtats från medlemsstaternas rättssystem. Enligt dom- stolens rättspraxis utgör allmänna rättsprinciper en integrerad del av gemenskapsrätten och flera av dem har en central betydelse för för- ståelsen och tillämpningen av  
 EG-rätten. 
  Några principer på de mänsk- liga rättigheternas område har också hämtats från sedvanliga folkrätts- liga källor, främst Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna. Genom MF (artikel F) har en kodifiering skett av de allmänna rättsprincipernas ställning som central rättskälla inom gemenskapsrätten. 
 Bland de allmänna rättsprinciper som tillämpas av domstolen kan nämnas följande. 
  
 Legalitetsprincipen 
 : Denna grundförutsättning för EU:s rättsordning har kort beskrivits i avsnitt 2.1. Enligt den grundläggande bestämmel- sen om domstolen i artikel 164 skall domstolen säkerställa att lag och rätt följs vid tolkning och tillämpning av fördraget. Domstolens vikti- gaste uppgift är således att upprätthålla legalitetsprincipen. Att man fäster så stor vikt vid detta kan förklaras av att EG:s institutioner ge- nom fördragen tillagts omfattande befogenheter att fatta beslut som förpliktar medlemsstaterna också mot deras vilja. Det är därmed viktigt att ingen tvekan råder om vilka frågor som omfattas av institutionernas kompetens. Legalitetsprincipen finns reglerad i artikel 3b och 4 där det sägs att gemenskapen och institutionerna skall handla inom ramen för de befogenheter som de har tilldelats genom Romfördraget. I unions- fördraget har principen ytterligare understrukits genom artikel E i MF. 
 Av legalitetsprincipen följer att gemenskaperna endast har de be- slutsbefogenheter som medlemsstaterna tilldelat dem. Detta brukar be- tecknas som principen om begränsade eller särskilt tilldelade kompe- tenser (compétences d´attribution). Gemenskapernas kompetens inne- fattar inte någon kompetens för dem att själva tilldela sig ytterligare kompetens, s.k. kompetens kompetens. 
 Enskilda fördragsbeslut tilldelar gemenskaperna särskilt angivna be- slutsbefogenheter. En rättsakt som beslutas av en gemenskapsrättslig 
  
 38  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 institution måste alltid vara grundad på en eller flera enskilda fördrags- bestämmelser och grunden skall särskilt anges eller på annat sätt tydligt framgå av varje enskild rättsakt. Enligt artikel 173 skall domstolen ogiltigförklara en rättsakt om det inte angetts en korrekt rättslig grund för denna. 
  
 Rättssäkerhetsprincipen  
 : Kärnan i detta begrepp är kravet på förutse- barhet i rättsbildning och rättstillämpning. Ur ett allmänt rättssäker- hetsbegrepp kan vidare härledas principerna om skydd för förvärvade rättigheter och berättigade förväntningar, det principiella förbudet mot retroaktiv lagstiftning och rättstillämpning, kravet på motivering av beslut, rätten att inte dömas ohörd och rätten till försvar. 
  
 Solidaritetsprincipen 
 : Denna princip, som även brukar benämnas den allmänna samarbets- och lojalitetsförpliktelsen finns reglerad i artikel 5. Den innebär att varje medlemsstat är skyldig att vara lojal mot för- dragen och med god vilja och efter bästa förmåga försöka uppfylla de förpliktelser man iklätt sig enligt Romfördraget eller enligt andra rättsakter som beslutats av EU:s institutioner. Medlemsstaterna är också skyldiga att avhålla sig från alla åtgärder som kan förväntas äventyra förverkligandet av fördragens mål. 
 Principen anses också uttrycka en ömsesidig förpliktelse till sam- arbete mellan gemenskapens institutioner och medlemsstaterna. Den riktar sig alltså inte enbart till medlemsstaterna utan också till gemen- skapsinstitutionerna liksom den gäller inbördes mellan medlemsstater- na. Solidaritetsprincipen har åberopats av domstolen i en rad avgöran- den som inneburit en vidareutveckling och förstärkning av de gemen- skapsrättsliga reglernas genomslag. Domstolens fastläggande av prin- ciperna om gemenskapsrättsliga reglers direkta effekt och om fördrags- konform tolkning av nationell lag liksom av principen om medlems- staternas skadeståndsansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten har således alla skett med solidaritetsprincipen som grund. (Se t.ex. Mål 14/83 Koch [1984] ECR 1891,  
 C-106/89 
  Marleasing [1990] ECR  
 I-4135, 
 C-334/92 
  Harmon [1993] ECR  
 I-6911 
  och  
 C-91/92 
  Faccini Dori [1994] ECR  
 I-3325.) 
  
 Likabehandlingsprincipen 
 : En allmän rättsprincip inom  
 EG-rätten 
  är att det gäller en likhetsgrundsats av övergripande natur. Lika fall skall behandlas lika och olika fall olika. Principen kommer till uttryck i flera fördragsregler. Artikel 6 föreskriver att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden inom fördragets tillämpningsområde. Artikel 40 som handlar om den gemensamma jordbrukspolitiken innebär att all diskriminering mellan producenter eller konsumenter skall vara ute- 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 39 
  
 sluten inom den gemensamma organisationen av jordbruksmarkna- derna. Artikel 119 utgör ytterligare ett exempel på principen om lika- behandling. Den ålägger medlemsländerna att säkerställa och upprätt- hålla principen om lika lön för kvinnor och män för lika arbete. Marshall stolen har fastslagit att denna bestämmelse, trots att den är riktad till medlemsstaterna, också har horisontell effekt, dvs. att den kan åberopas även mellan enskilda rättssubjekt. Domstolen har också i flera domar hävdat att den är att betrakta som ett uttryck för en allmän gemen- skapsrättslig princip. Utöver dessa grundläggande stadganden finns det även mer precist utformade diskrimineringsförbud inom särskilda om- råden. (Se t.ex. artikel 36 och artikel 49 punkt c.) 
  
 Subsidiaritetsprincipen 
 : Denna princip kan sägas vara en utveckling av legalitetsprincipen. Fördragens vidsträckta och icke närmare pre- ciserade befogenheter har lett till krav på tydligare avgränsningar än de som följer av legalitetsprincipen. Subsidiaritetsprincipen, som återfinns i artikel 3b andra stycket innebär att gemenskapen, när den inte ensam är behörig, skall vidta åtgärder endast om och i den mån som målen för den planerade åtgärden inte i tillräcklig utsträckning kan uppnås av medlemsstaterna själva. Det är domstolen som tolkar principens närmare innebörd och som granskar om institutionerna lever upp till den. 
  
 Proportionalitetsprincipen  
 har nära samband med subsidiaritetsprin- cipen och kan delvis ses som ett utflöde av denna. Den uttrycks i artikel 3b sista stycket så att gemenskapen inte skall vida någon åtgärd som går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Tanken är att det skall råda balans mellan mål och medel. De åtgärder gemenskapens institutioner använder sig av får inte vara mer ingripan- de för den enskilde än vad som kan anses nödvändigt med hänsyn till det mål som skall uppnås. 
  
 Skyddet för mänskliga rättigheter  
 utgör en central rättsprincip inom EU. Denna har fått en uttrycklig reglering genom MF artikel F som säger att unionen som allmänna principer för gemenskapsrätten skall respektera de grundläggande rättigheter som garanteras i Europarådet konvention om de mänskliga rättigheterna och grundläggande frihe- terna (Europakonventionen) och som följer av medlemsstaternas ge- mensamma konstitutionella traditioner. 
 Som en rättskälla av eget slag inom gemenskapsrätten kan även be- skrivas vad som brukar betecknas  
 de allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar  
 Det före- 
  
 40  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 kommer ofta att domstolen i sina avgöranden hänvisar till medlems- staternas gemensamma rättsprinciper, av vilka flera ingår bland dem som ovan beskrivits, och det framstår som naturligt att de värderingar och rättsprinciper som är grundläggande i medlemsländerna också in- går som en viktig del i gemenskapsrätten. En uttrycklig hänvisning med denna innebörd finns också i artikel 215 som behandlar gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar. 
  
 3.4.3 
  
 Valet mellan olika typer av rättsakter 
  
 Enligt de ovan beskrivna principerna om proportionalitet och subsidia- ritet åligger det gemenskapen att inte använda mera ingripande integra- tionsmetoder än vad som är nödvändigt för att uppnå de uppsatta må- len. Gemenskapens institutioner skall således välja den form av norm- givning som i varje enskild situation framstår som mest ändamålsenlig och samtidigt minst ingripande. Förutom den avgörande skillnaden mellan bindande och icke bindande rättsakter kan konstateras att medan fördragen och utfärdade förordningar är direkt tillämpliga och således när de trätt i kraft gäller i sin ursprungliga lydelse i varje medlemsstat så ger ett direktiv, i princip, varje medlemsstat möjlighet att välja metod och anpassa införandet till sitt nationella rättssystem så länge de angivna målen uppnås. 
  
 3.5 
  
 EG-domstolens 
  
  tolkningsmetod 
 Domstolens tolkningsmetod har beskrivits som relativt fri, starkt ända- målsinriktad och dynamisk.  
 1 
  
 Inledningsvis bör åter påpekas att domstolen i större utsträckning än många nationella domstolar har en rent rättsskapande funktion. Marshall stolens praxis är således, som redan framhållits, vid sidan av fördragen och övriga rättsakter den viktigaste rättskällan inom gemenskapsrätten. Domstolen har som ovan beskrivits genom sina avgöranden lagt fast vissa grundläggande doktriner eller principer som endast indirekt eller underförstått kunnat utläsas ur fördragen. Det är vanligt att domstolen i sina domar uttryckligen nämner tidigare avgöranden som behandlat samma eller likartade frågor och utvecklingen av en viss gemenskaps- rättslig princip kan därmed ofta följas i ett antal efter varandra följande domar. Domstolen är rättsskapande både genom att den med sina avgö- 
  
 1  
 Due, Roth, JT  
 91-92 
  s. 407,  
 EF-domstolens 
  retspraksis som integrationsfrem- mende faktor. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EU:s rättsordning  
 41 
  
 randen utfyller luckor i den skrivna gemenskapsrätten och genom att den skapar nya rättsprinciper som påverkar omfattningen av och inne- hållet i de förpliktelser medlemsstaterna ålagts genom fördragen. 
 Exempel på det senare är utvecklingen av principerna om gemen- skapsrättens direkta effekt och företräde framför nationell rätt, om traktatbestämmelsers och vissa direktivbestämmelsers direkta tillämp- lighet samt om EG:s traktatkompetens. Som en vidareutveckling av gemenskapsrättens direkta effekt har tillkommit principen om plikten till fördragskonform tolkning och om nationella domstolars skyldighet att se till att enskilda garanteras de rättigheter gemenskapsrätten till- försäkrar dem. Numera ingår bland de av domstolen fastlagda prin- ciperna även den s.k.  
 Francovich-doktrinen 
  om medlemsstats skyldig- het att utge ersättning till enskild skadelidande vid överträdelse av ge- menskapsrätten. 
 Domstolen har även uttalat sig och gjort klarlägganden och precise- ringar när det gäller innebörden av det som brukar benämnas allmänna principer gemensamma för gemenskapens rättsordningar. 
 Domstolens tolkningsmetod skiljer sig från vad som är brukligt inom nationella rättsordningar på så sätt att en teleologisk och kon- textuell tolkning överväger framför den mera traditionella bokstavliga eller historiska tolkningen. Att en bokstavlig tolkning inte är lämplig inom gemenskapsrätten beror främst på att det är svårt att få den att fungera när varje rättsakt finns i så många officiella språkversioner. En annan orsak är att fördragstexterna men också förordningar och direk- tiv ofta är mera allmänt hållna och saknar sådana legaldefinitioner som är vanliga i nationell rätt. 
 Att tolka en text historiskt innebär i regel att man söker fastställa lagstiftarens avsikt. I svensk rätt har studiet av lagförarbeten varit den gängse metoden för att få fram vad som objektivt sett kan antas ha varit lagstiftarens avsikt vid införandet av den aktuella regeln. Inom gemen- skapsrätten saknas emellertid förarbeten av det slag som finns i svensk rätt. Preambeln till en rättsakt kan ibland ge ledning för förståelsen av en viss bestämmelse men den liksom rättsakten i övrigt är ofta resulta- tet av kompromisser och politiska hänsynstaganden som gör det svårt att tala om en gemensam lagstiftarvilja. 
 Det större mått av osäkerhet i fråga om ändamål och utformning av en  
 EG-rättsakt 
  som ofta finns, jämfört med situationen vid nationell lagstiftning, kräver en mer dynamiskt inriktad tolkning vid tillämp- ningen. Det är således en tolkning inriktad på sammanhang och ända- mål som är domstolens kännetecknen. 
 En kontextuell tolkning används ofta av domstolen vid tolkning av fördragstexter och andra gemenskapsrättsliga författningar. Den inne- bär att domstolen sätter in den aktuella bestämmelsen i sitt samman- 
  
 42  
 EU:s rättsordning 
  
 SOU 1997:194 
  
 hang och tolkar den i förhållande till andra gemenskapsrättsliga regler. Tanken är att gemenskapsrätten utgör en sammanhängande helhet där sekundärrätten skall kunna härledas ur fördragen eller ur allmänna rättsprinciper. Domstolen bedömer vid en sådan tolkning den aktuella regelns innebörd efter att ha gjort en både horisontell och vertikal kon- troll av näraliggande gemenskapssrättsliga normer. 
 Det faller sig naturligt att domstolen ofta använder sig av jämförel- ser med nationell rätt. De enskilda domarna har sin bakgrund i skilda juridiska system och när gemenskapsrätten använder termer från natio- nell rätt blir det väsentligt att jämföra innebörden av dessa begrepp inom skilda rättsordningar. I artikel 215 har till och med uttryckligen lagts fast att gemenskapernas utomobligatoriska skadeståndsansvar skall motsvara vad som gäller enligt de allmänna rättsprinciper som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. Domstolen har även i vissa fall skapat självständiga gemenskapstolkningar av termer och uttryck. 
 Den tolkningsmetod som allmänt anses vara den av domstolen allt oftare valda är den teleologiska. Den har klara beröringspunkter med den kontextuella och brukar beskrivas som att tolkningen grundar sig på en analys av syftet/avsikten/ändamålet med en viss bestämmelse. En sådan metod passar ovanligt bra när gemenskapsrättens fördragsregler utgör ett mönster eller ett grundkoncept snarare än en detaljerad regle- ring. Det kan ses som ett uttryck för det teleologiska förhållningssättet när domstolen hänför sig till l´effet utile, principen om att man bör söka uppnå största möjliga effektivitet. Tanken är då att man bör göra 
 en tolkning som ger regeln maximal effekt och ett så stort praktiskt värde som möjligt. Domen i Francovich (se avsnitt 5.2 nedan) illustre- rar både användningen av en teleologisk tolkningsmetod och tillämp- ningen av doktrinen om l´effet utile. 
 Slutligen bör tilläggas att domstolen i sina avgöranden, som redan påpekats, ofta hänvisar bakåt till sina egna tidigare domar och beslut. Nya avgörandet medför därmed en utveckling av de överväganden som skett i tidigare mål. Det förekommer emellertid också att domstolen med tiden gör en ny och annan bedömning än tidigare och därmed av- viker från vad man tidigare bestämt. Det finns ingenting som hindrar en sådan omsvängning och det framstår även som naturligt att så sker med tanke på det överordnade kravet på effektivitet. 
  
 SOU 1997:194 
  
 43 
  
 4 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 4.1 
  
 Inledning 
  
 I avsnitt 2.1 har beskrivits hur gemenskapernas kompetens har lagts fast av medlemsstaterna med legalitetsprincipen som grund. Gemen- skapsrätten utgör, som ovan framhållits, en egen självständig rättsord- ning vilken efter Sveriges inträde i EU också utgör en del av den svenska rättsordningen. Precis som svenska rättsregler kan gemen- skapsrättsliga regler ge upphov till rättigheter och skyldigheter både för staten och för enskilda fysiska och juridiska personer. En förutsättning för att EU skall kunna fungera på det sätt som varit avsett är att gemen- skapsrättens regler får fullt och lika genomslag i medlemsstaterna och att medlemsstaterna och enskilda garanteras de rättigheter som gemen- skapsrätten tillförsäkrar dem. 
 En viktig fråga är emellertid hur gemenskapsrätten förhåller sig till medlemsstaternas nationella rättsordningar i allmänhet och vad som blir följden när nationella rättsregler står i strid med gemenskapsrätts- liga regler. Denna fråga uppmärksammades tidigt av domstolen och har behandlats i ett stort antal domar, främst tolkningsbesked enligt artikel 177, som utvecklat viktiga principer för hur gemenskapsrätten skall samverka med de nationella rättssystemen. Frågan uppmärksammades inför Sveriges anslutning till EU och diskuterades bl.a. ingående av Grundlagsutredningen inför EG (SOU 1993:14). 
  
 4.2 
  
 Principerna om direkt tillämplighet och direkt effekt 
  
 I litteraturen om gemenskapsrätten råder olika meningar om huruvida man bör skilja på begreppen direkt tillämplighet och direkt effekt eller om det handlar om en enda princip. (På danska används det gemen- samma begreppet  
 den umiddelbare anvendelighed 
 , i engelska texter talas om  
 direct effect  
 men i artikel 189 sägs beträffande förordningar 
  
 44  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 SOU 1997:194 
  
 att de är  
 directly applicable  
 etc. 
 1 
 ) För svenskt vidkommande före- faller det råda enighet om att det är fråga om två olika frågeställningar och begreppen används därför i det följande så att direkt tillämplig- het uttrycker att gemenskapsregler så snart de träder i kraft blir en del av den nationella rätten utan någon form av inkorporeringsåtgärder, medan direkt effekt innebär att en enskild medborgare kan göra gäl- lande en gemenskapsrättslig regel som grundar rättigheter och skyl- digheter inför inhemska domstolar och andra myndigheter. 
 Traditionella folkrättsliga avtal genomförs i Sverige genom  
 trans- formering  
 eller  
 inkorporering 
 . Enkelt uttryckt innebär transformering att den internationella överenskommelsen omarbetas till svensk författ- ningstext medan inkorporering innebär att det utfärdas en lag eller an- nan författning som föreskriver att den internationella överenskom- melsen gäller i Sverige. I Sverige liksom i andra s.k. dualistiska länder måste ett folkrättsligt åtagande på detta sätt införlivas i nationell rätt 
 för att kunna tillämpas av domstolar och andra myndigheter. Här inne- bär gemenskapsrättens direkta tillämplighet således en nyordning. 
  
 Direkt tillämplig  
 gemenskapsrätt är de grundläggande fördragen, av gemenskapens institutioner utfärdade förordningar (artikel 189), inter- nationella konventioner som ingåtts av gemenskaperna liksom beslut som är riktade till enskilda verksamheter eller personer. Dessa rätts- akter skall tillämpas av medlemsstaternas domstolar och administrativa myndigheter utan någon vidare nationell åtgärd. När det gäller förord- ningar har domstolen till och med uttalat att alla metoder för inför- livande är oförenliga med fördraget och skulle innebära ett hinder för förordningarnas genomslag och en fara för deras samtidiga och enhet- liga tillämpning inom hela gemenskapen. I målet 39/72 kommissionen mot Italien [1973] ECR 101 slog domstolen fast att förordningar är di- rekt tillämpliga i alla medlemsstater och träder i kraft uteslutande ge- nom att de publiceras i EGT. Det finns däremot inte i och för sig något som hindrar att medlemsstaterna tillämpar ett dualistiskt förfarande vid införlivandet av de grundläggande fördragen eller anslut- ningsfördragen, förutsatt att metoden inte påverkar enskildas möjlig- heter att åberopa fördragens bestämmelser. 
 Att en gemenskapsrättslig bestämmelse har  
 direkt effekt  
 innebär, som redan angetts, att bestämmelsen kan ge upphov till rättigheter och skyldigheter för enskilda fysiska och juridiska personer som kan åbero- pas direkt inför domstolar och andra myndigheter i medlemsstaterna. Frågan om direkt tillämplighet och direkt effekt av de grundläggande fördragens bestämmelser är inte behandlad i fördragen. Genom målet 26/62 Kirby en Mills [1963] ECR 1 fastslog emellertid domstolen 
  
 1  
 Se t.ex. Morrison s. 206 ff. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 45 
  
 både att fördragens bestämmelser var direkt tillämpliga i medlems- staterna och att de under vissa förutsättningar också kunde ha direkt effekt i förhållande till enskilda personer. Frågan om en viss regel har direkt effekt har därefter prövats och utvecklats i ett stort antal fall. 
 Domstolen har därvid även kommit att utveckla begreppen  
 vertikal  
 resp.  
 horisontell  
 direkt effekt, där vertikal direkt effekt innebär att en bestämmelse kan ge upphov till rättigheter och skyldigheter för en- skilda som kan åberopas i förhållande till staten och nationella myndig- heter medan horisontell direkt effekt innebär att de rättigheter som be- stämmelsen medför kan åberopas gentemot en annan enskild part. 
 När det gäller de grundläggande fördragen har det genom dom- stolens praxis kommit att fastställas vissa krav som måste vara upp- fyllda för att en fördragsbestämmelse skall anses ha direkt effekt. Det krävs att bestämmelsen är  
 ovillkorlig 
 , dvs. att den kan tillämpas direkt utan att det först måste vidtas kompletterande åtgärder eller införas nya regler. Det krävs vidare att innebörden av regeln är  
 klar och precis 
 , inte så att det inte kan finnas utrymme för tolkning av bestämmelsen men så att tillämpningen inte får vara beroende av en lämplighetsprövning. Vidare skall en eventuell  
 övergångsperiod för införandet ha löpt ut. 
  
 Det finns exempel på fördragsbestämmelser med både vertikal och ho- risontell direkt effekt. (Jfr ovan nämnda Kirby en Mills som gällde tullar och krav av en enskild individ mot staten och målet 43/75 Defrenne II [1976] ECR 455 som gällde rätt till lika lön och avsåg krav från en anställd mot en arbetsgivare.) Direkt effekt har ansetts kunna tilläggas både sådana fördragsbestämmelser som innebär förbud och sådana som tillerkänner enskilda rättigheter. Direkt effekt har också ansetts kunna tilläggas inte bara bestämmelser som innebär en skyldig- het att handla utan även sådana som ålägger medlemsstaterna en skyl- dighet att avstå från något. 
 Bestämmelser i fördragen kan ha direkt effekt trots att de primärt riktar sig till medlemsstaterna. Ett exempel på detta är målet 6/64 Costa mot ENEL där en mening i artikel 93 ansågs ha direkt effekt trots att bestämmelsen i övrigt endast band medlemsstaterna som sådana i för- hållande till gemenskapen . 
 Förordningar är som ovan angetts, enligt artikel 189, alltid direkt tillämpliga. De har också som huvudregel direkt effekt men kraven på ovillkorlighet, klarhet och precision gäller också här. Det finns därmed bestämmelser i förordningar som inte har direkt effekt eftersom de inte innebär att enskilda tillförsäkras rättigheter eller skyldigheter eller är utformade så att kraven på ovillkorlighet eller precision inte kan anses uppfyllda. 
 Tidigare ansågs allmänt att direktiv och beslut inte kunde ha direkt effekt eftersom de inte i artikel 189, på samma sätt som beträffande 
  
 46  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 SOU 1997:194 
  
 förordningar, uttryckligen anges vara direkt tillämpliga. Efter avgöran- den av domstolen står det emellertid numera klart att också direktiv och beslut kan ha direkt effekt. Domstolen har således, med likalydande formuleringar avseende direktiv och beslut, konstaterat att artikel 189 inte utgör hinder mot att också andra typer av sekundära rättsakter än förordningar skall kunna anses ha direkt effekt. (Se målet 9/70 Grad [1970] ECR 825 beträffande beslut och målet 41/74 van Duyn [1974] ECR 1377 beträffande direktiv.) 
 Medan fördragsbestämmelser och beslut kan ha såväl horisontell som vertikal direkt effekt, dvs. att de både kan ge enskilda rättigheter och ålägga dem skyldigheter i förhållande till andra enskilda eller till det allmänna, kan emellertid ett direktiv enligt domstolens praxis en- dast ha vertikal direkt effekt på så sätt att det kan ge enskilda rättighe- ter gentemot det allmänna. Denna fråga ställdes på sin spets i målet 152/84 Baker [1986] ECR 737 som gällde rådsdirektivet 76/207/EEG om jämställdhet. Tanken på horisonell direkt effekt för direktiv har därefter åter avvisats genom målet  
 C-91/92 
  Faccini Dori [1994] ECR  
 I-3325. 
  De skäl som angetts för detta ställningstagande är följande. Eftersom ett direktiv alltid är riktat till medlemsstaterna och ålägger dem att på lämpligt sätt uppnå ett visst mål så är det alltid sta- tens underlåtenhet att i rätt tid och på rätt sätt genomföra direktivet som ger upphov till den direkta effekten. Det vore då orimligt att enskilda rättssubjekt skulle drabbas på grund av att staten inte fullgjort sina skyldigheter. Av detta följer att ett direktiv inte i sig självt kan ålägga individer skyldigheter och inte heller åberopas inför en nationell dom- stol gentemot en enskild individ. Ett annat skäl är att om direktiv gavs horisontell effekt skulle skillnaden mellan direktiv och förordningar i praktiken suddas ut. Detta skulle i sin tur innebära att rådet skulle kun- na utfärda ett direktiv för att nå vissa mål även om förutsättningarna för 
 att utfärda en förordning inta var uppfyllda. Frågan är emellertid de- batterad och det finns författare som vill uppfatta den nu gällande ord- ningen som en politisk kompromiss av domstolen. (Se t.ex. Morrison s. 216 ff.) 
 I och med att ett direktiv enligt domstolen endast kan ha vertikal di- rekt effekt blir det av intresse att klarlägga den närmare innebörden av begreppet "vertikal". Domstolen har i ett antal mål prövat frågan mot vilka organ sådana bestämmelser i ett direktiv som kan ha direkt effekt kan åberopas. Domstolen har därvid uttalat att direkt effekt kan göras gällande gentemot varje organ som genom en statlig åtgärd gjorts an- svarigt för att under statens kontroll tillhandahålla en allmän tjänst och för detta ändamål givits befogenheter som går utöver vad som följer av regler som normalt gäller mellan enskilda, oavsett vilken rättslig form som givits organet. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 47 
  
 Också allmänna rättsprinciper inom gemenskapsrätten och bestäm- melser i internationella konventioner som gemenskapen ingått kan ha direkt effekt. De krav som här ställs är de grundläggande kraven som angavs ovan beträffande fördragsbestämmelser. Domstolen har emel- lertid klargjort att en allmän rättsprincip inte kan åberopas mot en na- tionell bestämmelse som inte faller inom ramen för gemenskapsrättens tillämpningsområde. (Se målet 12/86 Waters [1987] ECR 3719.) 
  
 4.3 
  
 Solidaritetsprincipen 
  
 Den ovan beskrivna solidaritetsprincipen som finns inskriven i artikel 5 är av grundläggande betydelse för samarbetet inom gemenskapen och för gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt. Artikeln har av domstolen givits en vidsträckt tolkning och många av domstolens mest uppmärksammade domar, bl.a. angående frågan om gemenskapsregler- nas verkan i medlemsländernas nationella rättstillämpning har sitt ur- sprung i denna princip. 
 Nationella domstolar är enligt solidaritetsprincipen ålagda att säker- ställa att gemenskapsrätten får fullt genomslag inom respektive natio- nell rättsordning. Förbudet för nationella domstolar att tillämpa natio- nella regler som strider mot gemenskapsrätten, oavsett den nationella regelns status och oavsett om den nationella regeln tillkommit i tiden efter den gemenskapsrättsliga bestämmelsen är att se som ett uttryck för denna princip. Ett annat uttryck för solidaritetsprincipen är kravet på fördragskonform tolkning, dvs. att en nationell regel alltid skall tol- kas på ett sådant sätt att den om möjligt stämmer överens med de ge- menskapsrättsliga regler som utan att vara direkt tillämpliga reglerar samma fråga. 
  
 4.4 
  
 Principen om gemenskapsrättens företräde 
  
 En gemenskapsrättslig regel som har direkt effekt, och därmed kan åbe- ropas direkt vid nationell domstol, har alltid företräde framför nationell lag. Detta fastslogs av domstolen redan genom domen i målet 6/64 Costa mot ENEL som gällde frågan om  
 EG-rättens 
  förhållande till se- nare införd nationell rätt. Domstolen konstaterade att det inte är möjligt att tillerkänna en ensidig, av en enskild medlemsstat senare genomförd bestämmelse företräde framför det rättsliga system som medlems- staterna anslutit sig till på ömsesidighetens grund. 
  
 48  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 SOU 1997:194 
  
 Domstolens uppfattning framstår som logisk. Om gemenskaps- rättens genomslag skulle kunna variera från en medlemsstat till en an- nan på grund av att gemenskapsrättsliga regler tvingades vika för sena- re stiftad nationell lag skulle detta uppenbarligen stå i strid med artikel 5. 
 Domstolen har härefter utvecklat principen om gemenskapsrättens företräde i flera domar. I målet 11/70 Internationale Handelsge- sellschaft [1970] ECR 1125 gällde frågan en konflikt mellan en EEG- förordning och den tyska grundlagen. Domstolen uttalade där att lag- ligheten av en  
 EG-rättsakt 
  inte kan prövas av en nationell domstol en- ligt nationell rätt. Varken den italienska eller den tyska författnings- domstolen kunde till en början acceptera de principer som domstolen hävdat i målen Costa mot ENEL och Internationale Handels- gesellschaft. Så småningom har det dock skett en gradvis anpassning. Ett viktigt steg togs genom målet 106/77 Schmidt I [1978] ECR 629, där domstolen fastslog att en nationell domstol – vid en konflikt mellan varje slag av bestämmelse i nationell rätt och någon form av gemenskapsrättslig regel med direkt effekt – alltid måste tillämpa den gemenskapsrättsliga regeln och således åsidosätta den nationella. Detta gäller även om den nationella regeln har beslutats senare och det gäller omedelbart utan att det är nödvändigt för den nationella domstolen att begära eller invänta att den nationella regeln undanröjs. 
 En nationell regel som visar sig stå i strid med en direkt effektiv gemenskapsrättslig bestämmelse måste således alltid sättas åt sidan av en nationell domstol. Det skulle som domstolen ovan konstaterade vara orimligt att en senare ensidigt beslutad nationell bestämmelse skulle kunna gälla framför en regel i den rättsordning som medlemsstaterna gemensamt accepterat. Principen om gemenskapsrättens företräde är givetvis också av stor betydelse för att säkra gemenskapsrättens effek- tivitet. 
 I Sverige är principen om gemenskapsrättens företräde framför na- tionell rätt allmänt accepterad. I andra medlemsländer har man haft mera problem att acceptera denna ordning utan någon inskränkning. Så sent som år 1993 har t.ex. den tyska författningsdomstolen, i samband med prövningen av om det kunde anses förenligt med den tyska grundlagen att ratificera unionsfördraget, uttalat sig på ett sätt som ty- der på att man anser sig ha viss kompetens att förklara en gemen- skapsrättslig rättsakt ogiltig. Detta trots att  
 EG-domstolen 
  mycket tyd- ligt – bl.a. i mål 314/85  
 Villegas 
  [1987] ECR 4199 uttalat att man anser sig ha ensam kompetens att förklara  
 EG-rättsakter 
  ogiltiga. 
 Principen om gemenskapsrättens företräde innebär emellertid inte att en nationell domstol alltid måste acceptera en sådan bestämmelse. I de förenade målen  
 C-143/88 
  och  
 C-92/89 
  Süderdithmarschen [1991] 
  
 SOU 1997:194 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 49 
  
 ECR  
 I-534 
  slog domstolen således fast att en nationell domstol – under vissa bestämda förutsättningar – är behörig att interimistiskt suspende- ra verkställigheten av en nationell administrativ åtgärd som har sin grund i en gemenskapsrättslig förordning vars giltighet den ifrågasätter. Frågan om  
 EG-förordningens 
  giltighet kan dock inte prövas av den na- tionella domstolen utan denna måste enligt artikel 177 hänskjuta giltig- hetsfrågan till domstolen. 
 En vidareutveckling av principen om gemenskapsrättens företräde skedde genom målet  
 C-213/89 
  Factortame I [1990] ECR  
 I-2466. 
  Marshall stolen fastslog där, på fråga från House of Lords enligt artikel 177, att  
 EG-rätten 
  kräver att nationella domstolar suspenderar tillämpningen av nationell lag som kan strida mot gemenskapsrättsliga regler med direkt effekt, även om den nationella rätten inte innehåller bestämmelser som ger den nationella domstolen kompetens att suspendera sådan lag. Av domen i Factortame följer att när gemenskapsrätten tillhandahåller rät- tigheter så är nationella domstolar skyldiga att effektivt skydda dessa rättigheter även om de inte är skyddade i nationell rätt. Domstolen me- nade således att den nationella domstolen, för att kunna tillgodose den enskildes rättigheter, var skyldig att tillskapa ett rättsmedel som sakna- des i nationell processrätt. 
 Även om en gemenskapsrättslig regel i ett visst fall inte kan ges di- rekt effekt gäller enligt den s.k. von  
 Colson-principen 
  (målet 14/83 Smith and Kamann[1984] ECR 1891) att nationella domstolar och myndigheter, mot bakgrund av solidaritetsprincipen i artikel 5, är skyldiga att tolka nationell rätt under hänsynstagande till innehållet i aktuella gemenskapsrättsliga bestämmelser. Man talar även, framför allt när det gäller direktiv, om en princip om  
 indirekt  
 effekt av inne- börd att regler som inte är direkt effektiva trots det får genomslag i na- tionell rättstillämpning eftersom de måste beaktas av nationella dom- stolar vid tolkningen av inhemsk rätt. En sådan ordning innebär att man s.a.s. tolkningsvägen uppnår samma effekt som om bestämmelsen hade direkt effekt. Den nu beskrivna principen har utvecklats genom domar- na i målen  
 C-106/89 
  Marleasing [1990] ECR  
 I-4135 
  och  
 C-334/92 
  Harmon [1993] ECR  
 I-6911. 
  Domstolens uttalanden innebär att en nationell domstol som har att tolka och tillämpa en nationell lag som behandlar frågor som omfattas av ett direktiv, oavsett om lagen till- kommit före eller efter direktivet, så långt det är möjligt måste göra detta i ljuset av innehållet och syftet med direktivet för att därmed upp- nå det resultat som varit avsett och handla i enlighet med tredje stycket i artikel 189. Denna skyldighet att så långt det är möjligt – med hänsyn till reglernas utformning och sedvanliga tolkningsmetoder – tolka ock- så äldre nationell rätt i ljuset av gemenskapsrätten innebär en radikal nyhet i nationell rättstillämpning. 
  
 50  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 SOU 1997:194 
  
 4.5 
  
 Kompetensfördelningen mellan EG- domstolen och nationella domstolar 
  
 EG-domstolen 
  är ensam behörig att pröva giltigheten av gemenskaps- rättsliga rättsakter. Domstolen är också den slutliga uttolkaren av ge- menskapsrätten och skall se till att denna tillämpas enhetligt av med- lemsstaterna. Det är emellertid de nationella domstolarna som skall tillämpa gemenskapsrätten i enskilda fall och de delar av gemenskaps- rätten som har direkt effekt kan också grunda rätt för enskilda inför nationella domstolar. Möjligheten/skyldigheten för den nationella dom- stolen att inhämta förhandsavgöranden enligt artikel 177 har tillkommit för att säkerställa den enhetliga tolkningen och tillämpningen av ge- menskapsrätten i samtliga medlemsländer liksom inom gemenskapen. 
  
 4.6 
  
 Närmare om den nationella domstolens/ myndighetens val av norm 
  
 Frågan om det är en gemenskapsrättslig eller en nationell norm som skall tillämpas uppkommer givetvis endast när ett mål eller ärende rör ett rättsområde som omfattas av gemenskapsrätten. När så är fallet blir det den nationella domstolens uppgift att avgöra hur man skall tillämpa gemenskapsrättens regler tillsammans med de nationella regler som reglerar den aktuella situationen. 
 De överväganden som den nationella domstolen därvid ställs inför omfattar tillämpningen av de ovan beskrivna principerna om gemen- skapsrättens företräde (avsnitt 4.4 ovan) och om solidaritet (avsnitt 4.3 ovan). I varje enskild situation måste den nationella domstolen också ta ställning till huruvida aktuella gemenskapsrättsliga regler har direkt effekt och därmed skall tillämpas direkt, eller om de enbart skall utgöra underlag för tolkning av den nationella rätten. 
 En nationell domstol kan, i enlighet med vad som nu sagts, bl.a. va- ra skyldig att åsidosätta nationella rättsregler som står i strid med ge- menskapsrätten. Detta gäller oavsett vilken typ av rättsregler det är frå- ga om och oavsett om den nationella eller den gemenskapsrättsliga re- geln tillkommit senast. (Se härom bl.a. mål 106/77 Schmidt [1978] ECR 629.) 
 En nationell domstol kan vara skyldig att åsidosätta en nationell re- gel som gör det omöjligt att besluta om inhibition i ett mål som rör till- lämpningen av gemenskapsrättsliga regler. (Se härom mål  
 C-213/89 
  Factortame I [1990] ECR  
 I-2466.) 
  
 SOU 1997:194 
  
 Gemenskapsrättens förhållande till nationell rätt 
  
 51 
  
 En nationell domstol kan även vara skyldig att åsidosätta nationella talefrister som hindrar en enskild från möjligheten att föra talan angå- ende rättigheter som denne tillförsäkrats genom ett direktiv, så länge direktivet inte genomförts på ett korrekt sätt. Skälet för detta är att det vore orimligt om en medlemsstat kunde åberopa sin egen underlåtenhet som grund för ansvarsbefrielse. (Se härom mål  
 C-208/90 
  Emmot [1991] ECR  
 I-4269 
  spec. p  
 21-23 
  samt mål  
 C-338/91 
  Steenhorst Nee- rings [1993] ECR  
 I-5475, 
  där domstolen något modifierat sitt tidigare ställningstagande.) 
 En nationell domstol kan slutligen få pröva ersättningskrav och ut- döma skadestånd i mål där enskild för talan mot en medlemsstat angå- ende skada orsakad av en överträdelse av gemenskapsrätten. Allmänna uttalanden i denna riktning fanns tidigare men principen om och de grundläggande förutsättningarna för ett sådant ansvar uttalades först år 1991 i  
 Francovich-målet. 
  Det är denna rätt till skadestånd för enskilda grundad på det allmännas överträdelser av gemenskapsrätten som skall behandlas i det följande. 
  
 SOU 1997:194 
  
 53 
  
 III M 
 EDLEMSSTATERNAS SKADE 
 -  
 STÅNDSANSVAR VID ÖVERTRÄDELSE AV 
  
 EG- 
  
 RÄTTEN 
  
 –  
 den pågående rättsutveck- lingen inom  
 EG-rätten 
  och i nationell rätt 
 5  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 5.1 
  
 Inledning 
  
 I detta kapitel refereras kortfattat de viktigaste avgöranden där dom- stolen hittills utvecklat principen om medlemsstaternas ansvar för ska- da som drabbat enskilda på grund av statens brott mot gemenskaps- rätten. 
  
 5.2 
  
 Förenade målen  
  
 C-6/90 
  och  
 C-9/90 
  [1991] ECR  
 I-5357 
  Francovich 
 (dom meddelad den 19 november 1991) 
  
 5.2.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målen hänsköts till domstolen av italienska domstolar som önskade ett förhandsavgörande, enligt artikel 177 Romfördraget, angående tolk- ningen av tredje stycket i artikel 189 Romfördraget och av direktiv (80/987/EEC) om harmonisering av lagstiftning rörande skyddet för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens. 
 Det aktuella direktivet avser att garantera anställda ett minimiskydd enligt gemenskapsrätten vid arbetsgivares insolvens. Direktivet före- skriver bl.a. att den anställde skall vara garanterad att få ersättning för obetalade lönekrav. Enligt direktivets bestämmelser skulle de åtgärder 
  
 54  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 som krävdes för genomförandet, författningsändringar, administrativa föreskrifter etc., ha vidtagits senast den 23 oktober 1983. Italien under- lät att genomföra direktivet inom den föreskrivna tiden. Fördragsbrottet fastslogs av domstolen sedan kommissionen väckt talan mot Italien. (Mål 22/87 [1989] ECR 143) 
 Inför italiensk domstol väckte Savage (mål  
 C-6/90) 
  och Johnson m.fl. (Mål  
 C-9/90) 
  talan mot italienska staten. De yr- kade att staten skulle till dem betala de belopp som de var garanterade enligt direktiv 80/987 eller i andra hand att staten skulle utge ersättning med motsvarande belopp avseende den förlust de lidit på grund av att staten underlåtit att i rätt tid genomföra direktivet. 
 De italienska domstolarna ställde tre frågor till domstolen. Den första av dessa – som var den enda som domstolen kom att svara på – var följande; 
 Kan en enskild person, som drabbats av att en medlemsstat underlåtit att genomföra direktiv 80/987, enligt gemenskapsrättens regler kräva att den aktuella staten skall garantera uppfyllandet av sådana bestäm- melser i direktivet som är tillräckligt klara och precisa samt ovillkor- liga, genom att direkt åberopa de gemenskapsrättsliga bestämmelserna gentemot den felande medlemsstaten för att därmed erhålla de garan- tier som genomförandet av direktivet skulle ha tillförsäkrat medbor- garna eller kan den enskilde i vart fall kräva ersättning av staten för den skada som drabbat honom på grund av att han inte kunnat göra gällande sin rätt enligt direktivet? (Min övers.) 
 Frågan innehåller två olika frågor. Den första är om direktiv 80/987 kan ha direkt effekt till förmån för enskilda medan den anda är frågan om enskilda kan kräva ersättning av en stat som underlåtit att imple- mentera direktivet på ett riktigt sätt inom den stipulerade tiden. 
  
 5.2.2 
  
 Frågan om direktivet 80/987/EEG kan ha direkt effekt 
  
 Domstolen konstaterade inledningsvis att en stat som inte genomfört ett direktiv inom den stipulerade tiden inte kan åberopa detta gentemot enskilda som en grund för befrielse från ansvar. Om ett direktiv som till sitt innehåll är ovillkorligt och tillräckligt exakt inte genomförs inom den tid som fastlagts måste den enskilde därför enligt domstolen kunna åberopa direktivets bestämmelser för att uppnå de rättigheter som detta tillförsäkrar honom. (Jfr mål 8/81 Becker [1982] ECR 53) 
 Domstolen bedömde härefter om de bestämmelser i direktiv 80/987 som definierar anställdas rättigheter kunde anses ovillkorliga och till- 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 55 
  
 räckligt exakta för att ges direkt effekt. Bedömningen härav måste me- nade domstolen omfatta tre frågor, nämligen ; 1) går det att fastställa vem som har rätt till garantiersättning, 2) framgår det vilken omfattning garantin har samt 3) framgår det vem som är skyldig att utge ersätt- ningen? 
 När det gällde den tredje frågan måste särskilt övervägas frågan om staten kan åläggas ett ansvar enbart på grund av sin underlåtenhet att i rätt tid genomföra direktivet. 
 Domstolen fann att bestämmelserna i direktiv 80/987 måste anses tillräckligt exakta och ovillkorliga när det gäller att bestämma vem som har rätt till ersättning. Beträffande omfattningen av garantin konstate- rade domstolen att den enskilda staten har vissa valmöjligheter men att det påbjudna resultatet måste anses vara tillräckligt exakt och ovillkor- ligt angivet eftersom det är möjligt att fastställa den minimigaranti som direktivet tillförsäkrar enskilda. Domstolen tillade att staten, då man inte uppfyllt sina skyldigheter att genomföra direktivet, inte heller kun- de göra gällande att direktivet ger möjlighet att i vissa delar begränsa ansvaret. Slutsatsen blev därmed att direktivet måste anses tillräckligt exakt och ovillkorligt även såvitt gäller omfattningen av garantin. 
 När det gällde den tredje frågan konstaterade emellertid domstolen att betalningsskyldigheten enligt direktivets bestämmelser åvilar garan- tiinstitutionerna men att preciseringen av vad som menas härmed inte är tillräcklig för att man skall kunna identifiera vem som är skyldig att utge garantiersättningen. 
 Domstolen fann därför vid en samlad bedömning att direktivet inte kunde ha direkt effekt eftersom det inte tillräckligt tydligt gick att ut- läsa vem som är skyldig att utge ersättning enligt direktivets bestäm- melser. 
  
 5.2.3 
  
 Principen om medlemsstaternas skadestånds- ansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten 
  
 Domstolen övergick härefter till frågan om det bristande genomföran- det kunde medföra skadeståndsansvar för staten. Inledningsvis uttalade man därvid att frågan om existensen och omfattningen av statens an- svar för skador som orsakats av brott mot gemenskapsrätten måste ses i ljuset av fördragets allmänna uppb yggnad och dess grundläggande principer. 
 Domstolen började därefter med en allmän hänvisning till gemen- skapsrättens särskilda natur. Man konstaterade att fördraget har skapat ett eget rättsligt system som är en integrerad del av medlemsstaternas rättsordningar och som de nationella domstolarna är skyldiga att till- 
  
 56  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 lämpa, att subjekt för denna rättsordning inte bara är medlemsstaterna utan också enskilda medborgare och att gemenskapsrätten ålägger en- skilda förpliktelser men också skapar rättigheter för enskilda som där- med kommer att utgöra del av deras rättsliga arv (eng. legal patrimony) samt att dessa rättigheter uppkommer inte bara när de uttryckligen angetts i fördraget utan också genom förpliktelser som fördraget klart ålägger enskilda medborgare, medlemsstater eller gemenskapsin- stitutioner. (Jfr mål 26/62 Montoya en Mills [1963] ECR 1 och mål 6/64 Costa v ENEL [1964] ECR 585) Man pekade sedan på solidari- tetsprincipen genom att konstatera att de nationella domstolar som har till uppgift att tillämpa gemenskapsrättens regler är skyldiga att se till att dessa regler får full effekt och att enskilda erhåller de rättigheter som gemenskapsrätten tillförsäkrar dem. (Se särskilt mål 106/77 Sim- menthal [1978] ECR 629 p 16 och mål  
 C-213/89 
  Factortame I [1990] ECR  
 I-2466 
  p 19.) 
 Domstolen konstaterade härefter att gemenskapsrättens effektivitet skulle skadas och skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten till- försäkrar skulle försvagas om enskilda inte kunde erhålla kompensation när deras rättigheter träds förnär genom överträdelser av gemenskaps- rättsliga regler som en medlemsstat bär ansvaret för. Möjligheten att få ersättning av den felande staten måste, menade man, vara särskilt oum- bärlig när det som i detta fall åligger den enskilda medlemsstaten att vidta åtgärder för att uppnå de önskade effekterna och den enskilde inte, i avsaknad av sådana åtgärder, kan hävda sina gemenskapsrättsliga rättigheter direkt inför nationell domstol. 
 Som en sammanfattande grund för sin ståndpunkt angav domstolen att principen om statens ansvar för skada som orsakats enskilda genom brott mot gemenskapsrätten för vilka staten kan hållas ansvarig finns inbyggd i fördragets system (eng.  
 is inherent in the system of the tre- aty  
 ). 
 Som en ytterligare grund för statens skyldighet att ersätta sådan skada angav domstolen solidaritetsförpliktelsen i artikel 5 i Rom- fördraget enligt vilken medlemsstaterna är skyldiga att vidta alla nöd- vändiga åtgärder för att fullgöra sina skyldigheter enligt gemenskaps- rätten. Bland dessa skyldigheter måste även, menade domstolen, anses ingå att undanröja de olagliga konsekvenserna av ett brott mot gemen- skapsrätten. 
 Domstolens slutsats blev således att det är en gemenskapsrättslig princip att medlemsstaterna är skyldiga att ersätta skada som drabbat enskilda på grund av brott mot gemenskapsrätten för vilka staten kan göras ansvarig. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 57 
  
 5.2.4 
  
 Förutsättningar för statens skadeståndsansvar 
  
 Efter att ha slagit fast principen om statens skadeståndsansvar övergick domstolen till att närmare fastställa när ett sådant ansvar kan utkrävas. Man uttalade därvid som en utgångspunkt att förutsättningarna för att detta ansvar skall ge rätt till ersättning beror på karaktären av den överträdelse av gemenskapsrätten som orsakat skadan. 
 Överträdelsen i det aktuella fallet bestod i att en medlemsstat hade underlåtit att uppfylla sin förpliktelse, enligt fördragets artikel 189 st 3, att vidta alla nödvändiga åtgärder för att uppnå det resultat som före- skrivits i direktivet. I en sådan situation ansåg domstolen att gemen- skapsrätten, för att uppnå full effekt, kräver att den enskilde skall ha rätt till kompensation förutsatt att tre villkor är uppfyllda; 
  
 1. 
  
 Det resultat som direktivet ålägger medlemsstaterna att uppnå skall innebära att enskilda erhåller rättigheter. 
  
 2. 
  
 Innebörden av dessa rättigheter skall vara möjlig att utläsa ur direk- tivets bestämmelser. 
  
 3. 
  
 Det skall finnas ett orsakssamband mellan statens överträdelse av sina förpliktelser och den skada som drabbat den enskilde. 
  
 Efter att ha angivit dessa tre villkor konstaterade domstolen att om des- sa villkor är uppfyllda så är det tillräckligt för att den enskilde skall kunna göra gällande en rätt till ersättning, en rätt som är direkt grundad 
 på gemenskapsrätten. 
 Domstolen undersökte härefter om de tre villkoren kunde anses upp- fyllda i det aktuella fallet och konstaterade därvid att medlemsstatens överträdelse av gemenskapsrätten, att inte inom den stipulerade tiden genomföra direktiv 80/98, fastslagits genom en dom av domstolen, att det resultat som direktivet ålägger medlemsstaterna att uppnå innebär att anställda garanteras en rätt till ersättning för obetalade löneanspråk och att innebörden av denna rätt till ersättning kan utläsas ur direktivets bestämmelser. Den nationella domstolen var därmed enligt domstolens bedömning skyldig att, i enlighet med nationella skadeståndsregler, fastställa ersättning till anställda för den skada som drabbat dem på grund av statens underlåtenhet att genomföra direktivet. 
  
 5.2.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk 
  
 Medan rätten till ersättning enligt domstolen är direkt grundad på ge- menskapsrätten är det med tillämpning av den nationella rättens skade- ståndsregler som staten har att ersätta uppkommen skada. Domstolen uttalade i denna del att det i avsaknad av någon gemenskapsrättslig 
  
 58  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 skadeståndsrättslig lagstiftning blir den interna rättsordningen i varje medlemsstat som får avgöra vilken domstol som är behörig och som får bestämma den närmare utformningen av processen så att det skapas förutsättningar för att garantera den enskilde de rättigheter som gemen- skapsrätten tillförsäkrar honom. (Se domarna 60/75 Price [1976] ECR 45, 33/76 Rewe [1976] ECR 1989 och 158/80 Rewe [1981] ECR 1805.) 
 Domstolen betonade att de faktiska och processuella förutsättningar som den nationella rätten uppställer som en förutsättning för att få er- sättning för uppkommen skada vid överträdelse av gemenskapsrätten inte får vara mindre förmånliga än de förutsättningar som gäller när anspråket grundas på inhemsk rätt. Reglerna får inte heller vara ut- formade så att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få er- sättning. (Se angående den motsvarande frågan om återbetalning av skatter som uttagits i strid mot gemenskapsrätten bl.a. mål 199/82 San Giorgio [1983] ECR 3595.) 
  
 5.2.6 
  
 Garcia 
  
 Det kan nämnas att domstolen även avgjort ett andra Francovichmål  
 (C-479/93 
  [1995]  
 I-3843). 
  Sedan det första målet återkommit till den italienska domstolen efter domstolens ovan redovisade dom uppkom frågan om Savage verkligen kunde grunda någon rätt till ersättning på det aktuella direktivet. Detta med tanke på hur insol- venskriteriet i direktivet utformats och hur det tolkats i den lag genom vilken Italien i januari 1992 genomfört lönegarantidirektivet. Frågan som den nationella domstolen ställde till domstolen i detta andra mål var om direktivet, med den tolkning som Italien gjort och som innebar att Savage inte var berättigad till ersättning, kunde anses stå i strid med principen om likabehandling och  
 icke-diskriminering. 
  Domstolen fann att direktivet inte stod i strid med likabehandlings- principen och att Landry därmed inte omfattades av direktivets skyddsregler. Den person som har fått ge namn åt den gemenskaps- rättsliga principen om enskildas rätt till ersättning vid statens brott mot gemenskapsrätten visade sig således vara utestängd från möjligheten att 
 få ersättning med tillämpning av denna princip. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 59 
  
 5.3 
  
 Mål 152/84 [1986] ECR 723 och  
  
 C-271/91 
  [1993] ECR  
 I-4367 
  Baker I och II 
 (dom i det senare målet meddelad den 2 augusti 1993) 
  
 5.3.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målen hänsköts till domstolen av engelska domstolar som önskade för- handsavgöranden enligt artikel 177 Romfördraget angående tolkningen av direktiv 76/207/EEC om jämställdhet mellan män och kvinnor och om enskildas rätt att få ersättning när de blivit utsatta för diskrimine- ring. 
 Bakgrunden var följande. Miss Baker väckte talan mot sin ar- betsgivare Southampton and South West Hampshire Area Health Aut- hority med yrkande att domstolen skulle förklara att en av denna till- lämpad föreskrift om obligatorisk pensionering för män vid 65 års ålder och för kvinnor vid 60 års ålder var diskriminerande och att den där- med stod i strid mot rådsdirektiv 76/207/EEC. 
 I det första målet som hänsköts (Marshall I – som här enbart redo- visas mycket kortfattat) fick domstolen ta ställning till om det aktuella direktivet kunde åberopas mot en arbetsgivare som var ett offentligt organ. Domstolen fann att föreskriften om olika pensionsålder för kvinnor och män utgjorde ett brott mot direktivet och att direktivet därmed med framgång kunde åberopas i rättegång mot staten, till vilken direktivet enligt artikel 189 var riktat, oavsett om staten uppträdde som arbetsgivare eller som offentlig myndighet. Härigenom fastslog således domstolen att medlemsstaterna enligt gemenskapsrätten (här närmast artikel 5) är skyldiga att se till att inhemska bestämmelser inte strider mot utfärdade direktiv och att en enskild person när genomförandetiden gått ut kan åberopa direktivets bestämmelser inför nationell domstol oavsett om direktivet genomförts felaktigt eller inte alls implemen- terats. Domstolen uttalade i den engelska versionen följande; 
 Wherever the provisions of a directive appear, as far as their sub- jectmatter is concerned, to be unconditional and sufficiently precise, those provisions may be Martinez an individual against the State where that State fails to implement the directive in national law by the end of the period prescribed, or where it fails to implement the directi- ve correctly.  
 Domstolen angav emellertid samtidigt att ett direktiv inte 
  
 60  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 kan ålägga en enskild skyldigheter och att en bestämmelse i ett direktiv följaktligen inte med framgång kan åberopas mot en enskild och såle- des inte ges horisontell direkt effekt. 
 I det andra målet som prövades av domstolen, Acosta, ställde House of Lords ytterligare frågor angående tolkningen av det ovan an- givna direktivet med anledning av att miss Baker yrkat ersättning av sin tidigare arbetsgivare för den skada hon drabbats av genom den olagliga och diskriminerande uppsägningen. Enligt den engelska Sex Discrimination Act, hade den som blivit diskriminerad rätt till ersätt- ning men denna ersättning var maximerad till ett visst belopp oavsett den faktiska skadans omfattning. Den engelska domstol som inled- ningsvis avgjorde ersättningsfrågan fastställde emellertid ett ersätt- ningsbelopp som överskred den fastställda gränsen och som även inne- fattade ersättning för ränta. Avgörandet överklagades och hamnade såsmåningom i House of Lords, som fann skäl att åter begära förhands- besked enligt artikel 177 från domstolen. 
  
 5.3.2 
  
 Skadeståndets bestämmande 
  
 De frågor som ställdes till domstolen kan sammanfattas enligt följande; 
  
 1. 
  
 Utgör det en bristande implementering av det aktuella direktivet (art 6) att nationell rätt föreskriver en övre gräns för den ersättning som kan utgå till den som drabbats av olaga diskriminering? 
  
 2. 
  
 Kräver direktivet att den ersättning som utgår skall motsvara den skada som faktiskt har uppkommit och att den skall innefatta ränta på det fastställda beloppet från tidpunkten då diskrimineringen skedde och fram till dess ersättning betalas? 
  
 3. 
  
 Kan den enskilde, om den nationella lagstiftaren brustit i genom- förandet enligt 1 eller 2 ovan, gentemot en myndighet som är ett utflö- de av medlemsstaten ( 
  
 eng. as against an authority which is an ema- nation of the Member State  
 ) åberopa direktivets bestämmelser och därmed vara berättigad till högre ersättning än den som fastställts i na- tionell lag? 
 Domstolen inledde med att påminna om att artikel 189 tredje stycket innebär en skyldighet för varje medlemsstat till vilken ett direktiv är riktat att inom sitt nationella rättssystem vidta alla åtgärder som krävs för att gemenskapsrättens regler skall bli fullt effektiva på det sätt som direktivet har syftat till, dock med valfrihet för medlemsstaten att välja form och metod för genomförandet. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 61 
  
 Domstolen gjorde härefter en tolkning av det aktuella direktivet och konstaterade inledningsvis att detta syftar till att garantera män och kvinnor samma förutsättningar i arbetslivet, särskilt i fråga om arbets- förhållanden inklusive de villkor som gäller för uppsägning. Domstolen hänvisade härefter till att man redan i Marshall I fastställt att direktivet i artikel 5 innehåller ett generellt och otvetydigt förbud mot all diskri- minering på grund av kön, särskilt vid uppsägning, och att det därmed kan åberopas mot en statlig myndighet som agerar i egenskap av arbets- givare, för att undvika tillämpningen av varje nationell regel som står i strid med direktivets bestämmelser. Vidare beskrevs att artikel 6 i di- rektivet ålägger medlemsstaterna en skyldighet att vidta de åtgärder som krävs för att alla som anser sig ha blivit diskriminerade skall kun- na få sin sak prövad i domstol och att dessa åtgärder måste vara sådana att direktivets syfte uppnås och att enskilda tillförsäkras sina rättigheter inför nationella domstolar. 
 Domstolen hänvisade härefter till att man i målet 14/83 Gay [1984] ECR 1891, p 18, slagit fast att artikel 6 i jämställd- hetsdirektivet inte föreskriver någon viss åtgärd som måste följa vid en kränkning av diskrimineringsförbudet utan att medlemsstaten i varje enskilt fall får välja en lämplig lösning för att uppnå direktivets syfte. Man påpekade emellertid härefter att eftersom direktivet syftar till att uppnå verkligt jämlika villkor så kan direktivet inte anses korrekt ge- nomfört om inte de åtgärder som vidtas innebär att jämlikhet uppnås. De måste därför innebära att den enskilde garanteras verkligt och ef- fektivt rättsligt skydd och ha en verkligt avhållande effekt gentemot arbetsgivaren. För att kunna uppnå detta krävs, menade domstolen, att hänsyn tas till omständigheterna i det enskilda fallet. 
 Den återknöt därefter till det aktuella fallet och konstaterade att när överträdelsen består av en diskriminerande uppsägning i strid mot di- rektivet (artikel 5) så kan jämställdhet inte uppnås på annat sätt än ge- nom att den drabbade återanställs eller genom att denne erhåller eko- nomisk kompensation för den skada som uppkommit. Om man väljer att tillgripa ekonomisk ersättning för att uppnå direktivets syfte måste denna vara adekvat, på så sätt att den gör det möjligt att ge den drabba- de full ersättning enligt tillämpliga nationella regler. 
 Domstolens svar på den första och andra frågan blev att det inte står i överensstämmelse med direktivet att i nationell rätt lägga fast en gräns för vilken ersättning som kan utgå, att ersättningen skall fullt ut kompensera den förlust som uppkommit och att det, för att kunna upp- nå jämlikhet, måste anses utgöra en väsentlig del av ersättningen att denna omfattar också ränta på skadeståndsbeloppet. 
 Som svar på den tredje frågan slog domstolen fast att den som drab- bats av skada som en följd av en diskriminerande uppsägning kan åbe- 
  
 62  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 ropa direktivets bestämmelser gentemot en statlig myndighet i dennas egenskap av arbetsgivare, för att därmed åsidosätta en nationell regel som sätter en gräns för det belopp som kan utgå som ersättning för uppkommen skada. 
 I sitt resonemang kring den tredje frågan konstaterade domstolen inledningsvis att bestämmelserna i direktivet ger enskilda rättigheter som kan åberopas direkt inför nationell domstol gentemot staten och myndigheter som är ett utflöde av staten. (Eng.  
 the State and authori- ties which are an emanation of the State  
 ) Domstolen betonade här- efter att medlemsstaternas frihet att beroende på omständigheterna välja mellan olika lösningar för att uppnå direktivets syfte inte kunde få medföra att den enskilde förlorade rätten att kunna förlita sig på direk- tivets bestämmelser när som i det aktuella fallet den nationella myn- digheten saknar handlingsfrihet vid tillämpningen av den valda lös- ningen. 
 Domstolen hänvisade därefter till att det särskilt av domen i Franco- vich (p 17) framgått att statens möjlighet att välja mellan flera olika möjliga sätt att uppnå syftet med ett direktiv inte kunde frånta den en- skilde möjligheten att inför nationell domstol kräva sådana rättigheter vilkas innehåll kan utläsas tillräckligt exakt i direktivets bestämmelser. 
  
 5.4 
  
 Förenade målen  
  
 C-46/93 
  och  
 C-48/93 
  [1996] ECR  
 I-1029 
  Brasserie du pêcheur och Factortame III 
 (dom meddelad den 5 mars 1996) 
  
 5.4.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målen hänsköts till domstolen av tysk respektive engelsk domstol som önskade ett förhandsavgörande, enligt artikel 177 Romfördraget, an- gående tolkningen av principen om statens ansvar för skada som har vållats enskilda till följd av sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas medlemsstaten, dvs. den s.k.  
 Francovich-principen. 
  
 Bakgrunden i det tyska målet var följande. Det franska bolaget Brasserie du pêcheur tvingades under 1981 att upphöra med export av öl till Tyskland eftersom tyska myndigheter ansåg att bolagets öl inte uppfyllde de renhetskrav som gällde enligt tysk lag. Kommissionen, som ansåg att de tyska bestämmelserna stred mot artikel 30 i Rom- fördraget, väckte talan mot Tyskland om fördragsbrott. Domstolen fann 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 63 
  
 att importförbudet var oförenligt med artikel 30 (Mål 178/84 [1987] ECR 1227). 
 Bakgrunden i det engelska målet var följande. Enligt en engelsk lag om handelssjöfart som trädde i kraft den 1 april 1989 skulle ett nytt register upprättas för brittiska fiskefartyg och registreringen av fartyg gjordes enligt lagen beroende av vissa villkor om nationalitet, bosätt- ning och hemvist för ägarna. Bolaget Factortame Ltd m.fl. väckte med anledning härav i december 1988 talan mot Storbritannien vid engelsk domstol och gjorde gällande att den nya lagen var oförenlig med ge- menskapsrätten, särskilt artikel 52 i Romfördraget. Sedan engelska domstolar begärt förhandsavgöranden från domstolen förklarade denna dels i dom den 19 juni 1990 (Factortame I mål  
 C-213/89 
  [1990] ECR  
 I-2433) 
  att nationell domstol i ett mål som rör gemenskapsrätten är skyldig att tillgripa interimistiska åtgärder även om den nationella la- gen inte tillåter detta, dels i dom den 25 juli 1991 (Factortame II mål  
 C-221/89 
  [1991] ECR  
 I-3905) 
  att kraven angående nationalitet etc. i det nya registreringssystemet stred mot gemenskapsrätten. Medan det nyss nämnda målet pågick väckte kommissionen i augusti 1989 talan om fördragsbrott mot Storbritannien. Genom beslut av domstolens ord- förande i oktober 1989 bifölls ansökan om ett temporärt upphävande av lagens villkor om nationalitet (mål  
 C-246/89 
  R [1989] ECR 3125). Domstolen fastställde härefter i dom den 4 oktober 1991 (mål  
 C-246/89 
  [1991] ECR  
 I-4585) 
  att de villkor för registrering som hade ifrågasatts stred mot gemenskapsrätten. Redan innan domstolen slutligt avgjort målet om påstått fördragsbrott antogs i Storbritannien bestämmelser om ändring av det nya registreringssystemet för att detta skulle stå i över- ensstämmelse med gemenskapsrättens regler. 
 I det nu aktuella tyska målet (nedan kallat Brasserie du pêcheur) väckte det franska bolaget Brasserie du pêcheur talan mot tyska staten och yrkade ersättning för den faktiska skada som bolaget mellan åren 1981 – 1987 hade åsamkats på grund av den tyska importrestriktionen. 
 I det nu aktuella engelska målet (nedan kallat Factortame III) fram- ställde kärandena skadeståndsyrkanden avseende de kostnader och förluster som hade drabbat dem från det att den nya lagen om handels- sjöfart trädde i kraft och till dess att bestämmelserna ändrades. En av kärandena yrkade även att ersättningen skulle inkludera skadestånd av påföljdskaraktär (eng.  
 exemplary damages for unconstitutional beha- viour 
 ). 
 De nationella domstolarna ställde ett antal frågor till domstolen vil- ka besvarades gemensamt för båda målen. 
  
 64  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 5.4.2 
  
 Statens ansvar för överträdelser hänförliga till den nationella lagstiftaren 
  
 Den första frågan från båda de nationella domstolarna var om den prin- cip som lagts fast i Landry – att medlemsstaterna är skyldiga att ersätta skada som har vållats enskilda genom sådana överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas medlemsstaten – också är till- lämplig när den ifrågasatta överträdelsen hänför sig till den nationella lagstiftaren. Domstolen svarade ja på den frågan och konstaterade där- vid sammanfattningsvis att den fastlagda principen gäller varje fall då en medlemsstat överträder gemenskapsrätten, oavsett vilket organ i medlemsstaten som ansvarar för den handling eller underlåtenhet som utgör överträdelsen. (Domen p 32) 
 I det resonemang som ledde fram till svaret inledde domstolen med att slå fast att principen om statens ansvar för brott mot gemenskaps- rätten gäller oavsett om överträdelsen, som var fallet i Landry, av- ser en bestämmelse som inte har direkt effekt eller om den avser en gemenskapsrättslig bestämmelse som har direkt effekt och således kan åberopas av den enskilde inför nationell domstol.  
 1  
 Att det måste för- hålla sig så motiverades med att eftersom det är fast rättspraxis att medborgarnas möjlighet att inför nationell domstol åberopa sådana be- stämmelser som har direkt effekt endast utgör ett minimiskydd och inte ensamt är tillräckligt för att säkerställa en riktig och fullständig tillämp- ning av fördraget så skulle gemenskapsrättens fulla verkan äventyras om enskilda inte hade möjlighet att få skadestånd när deras rättigheter har kränkts genom en överträdelse av gemenskapsrätten. Rätten till skadestånd måste därför omfatta såväl det fallet som förelåg i Franco- vich (underlåtenhet att implementera ett direktiv som inte har direkt effekt) som det fallet att överträdelsen avser en rättighet som är tillför- säkrad genom en gemenskapsrättslig norm som har direkt effekt. 
 Domstolen konstaterade att de i de aktuella målen ifrågasatta ge- menskapsbestämmelserna, nämligen artiklarna 30 och 52 i Romför- draget, har direkt effekt och att överträdelsen av sådana bestämmelser enligt vad som nyss angetts kan ge rätt till skadestånd. 
 Domstolen tog härefter upp frågan om sin egen kompetens. Detta som svar på en invändning från den tyska regeringen, som gjort gällan- de att en allmän rätt till ersättning för enskilda endast kan tillskapas genom lagstiftning och att det skulle vara oförenligt med den kompe- tensfördelning som enligt fördraget gäller mellan gemenskapsinstitu- 
  
 1  
 I den svenska översättningen har här (p 18 och 20) felaktigt använts uttrycket direkt tillämplig i stället för direkt effekt. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 65 
  
 tionerna och medlemsstaterna resp. mellan institutionerna själva att er- känna en sådan rätt på grundval av domstolspraxis. 
 Domstolen konstaterade emellertid att frågan om existensen och omfattningen av en medlemsstats ansvar för kränkning av gemenskaps- regler gäller tolkningen av fördraget vilket omfattas av domstolens be- hörighet. Eftersom fördraget inte innehåller några regler som tydligt och klart anger konsekvenserna av en medlemsstats fördragsbrott måste det, menade domstolen, åligga den att avgöra en sådan fråga med till- lämpning av allmänt erkända tolkningsmetoder. Detta i enlighet med det uppdrag som givits genom artikel 164. Därvid skulle särskilt be- aktas fördragets grundläggande principer och i förekommande fall de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rätts- ordningar. 
 Domstolen pekade särskilt på att artikel 215 andra stycket i Rom- fördraget, som reglerar gemenskapens utomobligatoriska skadestånds- ansvar, uttryckligen hänvisar till allmänna principer som är gemen- samma för medlemsstaternas rättsordningar och att den princip som reglerats i artikel 215 bara är ett uttryck för en allmänt omfattad rätts- uppfattning i medlemsstaterna att en rättsstridig handling eller underlå- tenhet ger upphov till ersättningsskyldighet för uppkommen skada. Domstolen konstaterade vidare att den rättsliga regleringen av statens skadeståndsansvar i ett stort antal nationella rättsordningar på ett av- görande sätt utvecklats i rättspraxis. 
 Domstolen konstaterade att det var mot den här bakgrunden som den i Francovichdomen slagit fast att principen om statens ansvar för skada som har åsamkats individer genom sådana överträdelser av ge- menskapsrätten som medlemsstaten ansvarar för utgör en del av för- dragets system (eng. is inherent in the treaty) och menade vidare att denna princip gäller i varje situation då en medlemsstat överträder ge- menskapsrätten oavsett vilken institution som ansvarar för över- trädelsen. 
 Som ett ytterligare argument hänvisade domstolen till kravet att ge- menskapsrätten måste tillämpas enhetligt. Om man vill uppnå en en- hetlig tillämpning kan möjligheten att få ersättning för skada självfallet inte göras beroende av olika nationella regler om kompetensfördelning mellan den lagstiftande, den dömande och den verkställande makten. Här påpekade domstolen särskilt att staten är att betrakta som en enhet när krav framställs med anledning av överträdelser av internationella förpliktelser, oavsett vilken del av statsapparaten som bär det konkreta ansvaret. 
  
 66  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 5.4.3 
  
 Förutsättningar för statens skadeståndsansvar 
  
 Domstolen inledde sina överväganden i denna del genom att på samma sätt som i Landry konstatera att gemenskapsrätten föreskriver att staten ansvarar för överträdelser men att förutsättningarna för att detta ansvar skall medföra rätt till skadestånd varierar beroende på vilket slags överträdelse som orsakat skadan. 
 Man konstaterade härefter att det för att kunna bestämma under vil- ka förutsättningar rätt till skadestånd finns är nödvändigt att först be- akta de gemenskapsrättsliga principer som utgör grunden för statens ansvar, nämligen dels principen om gemenskapsrättens fulla verkan och om det effektiva skyddet för de rättigheter som gemenskapsrätten skall garantera, dels skyldigheten att solidariskt samverka som före- skrivs i artikel 5. 
 Domstolen menade vidare att det var relevant att hänvisa till befint- lig rättspraxis avseende gemenskapens utomobligatoriska ansvar. Den noterade att artikel 215 andra stycket hänvisar till de allmänna prin- ciper som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar och konstaterade att det inte utan särskilda skäl kan komma ifråga att olika villkor skulle gälla för medlemsstaternas och gemenskapsinstitutioner- nas skadeståndsansvar. En sådan ordning skulle ju innebära att skyddet för den enskildes rättigheter skulle kunna variera beroende på om det var en gemenskapsinstitution eller en nationell myndighet som var an- svarig för skadan. 
 Domstolen påpekade att den praxis som har utvecklats beträffande artikel 215, angående skadestånd på grund av normgivningsåtgärder, innebär att man beaktar bl.a. komplexiteten hos den situation som skall regleras, svårigheter vid tillämpningen eller tolkningen av rättsakten och i synnerhet vilka valmöjligheter normgivaren haft vid utform- ningen av reglerna. Vid utvecklandet av sin praxis avseende gemen- skapsinstitutionernas utomobligatoriska skadeståndsansvar, särskilt när det gäller normgivning som innefattar val av ekonomisk politik, har domstolen således fäst avseende vid den stora valfrihet som gemen- skapsinstitutionerna förfogar över. 
 Domstolen förklarade att den restriktiva synen på gemenskapens an- svar för normgivningsåtgärder grundas på två omständigheter. För det första är det väsentligt, även när det är möjligt att pröva lagligheten av vidtagna åtgärder i domstol, att utövandet av normgivningsmakt inte hindras av att man kan förvänta sig skadeståndskrav så snart gemen- skapens allmänna intresse kräver lagstiftningsåtgärder som står i mot- sats till enskilda intressen. För det andra så kan inte gemenskaps- institutionerna, i ett sammanhang där lagstiftaren har stor handlingsfri- het och detta är avgörande för att kunna genomföra en gemenskaps- 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 67 
  
 politik, ådra sig ansvar om inte den aktuella institutionen uppenbart och allvarligt överskridit gränserna för sina befogenheter. (Se förenade målen 83/76, 94/76, 4/77, 15/77, 40/77 HNL and others [1978] ECR 1209 p  
 5-6.) 
  
 Efter att ha påpekat detta konstaterade emellertid domstolen att den nationella lagstiftaren, liksom gemenskapsinstitutionerna, inte alltid har stor valfrihet när åtgärder skall vidtas inom ett område som regleras av gemenskapsrätten. Gemenskapsrätten kan således ibland direkt ålägga den nationella lagstiftaren att åstadkomma ett visst resultat. Man tog som exempel omständigheterna i  
 Francovich-målet 
  där situationen var den att artikel 189 ålägger medlemsstaterna en skyldighet att inom viss angiven tid vidta alla nödvändiga åtgärder för att åstadkomma exakt det resultat som direktivet föreskriver. I ett sådant fall, menade domstolen, saknar det betydelse för medlemsstatens ansvar för underlåtenhet att införliva direktivets bestämmelser att det är den nationella lagstiftaren som har att vidta nödvändiga åtgärder. 
 Domstolen sammanfattade sitt resonemang med konstaterandet att när en medlemsstat vidtar åtgärder på ett område där den har stor hand- lingsfrihet 
 2  
 – motsvarande den som gemenskapens institutioner har när de genomför gemenskapens politik – så måste förutsättningarna för att medlemsstaten skall ådra sig ansvar vara i princip de samma som de som gäller för gemenskapsinstitutionerna i motsvarande situation. 
 Sedan man beskrivit förutsättningarna i det tyska och i det engelska målet konstaterade domstolen att den nationella lagstiftaren i båda fal- len stod inför valsituationer motsvarande dem som gemenskaps- institutionerna ställs inför när det antas normativa rättsakter för att upp- fylla gemenskapens mål och att gemenskapsrätten, under sådana för- hållanden, ger rätt till ersättning när tre villkor är uppfyllda; 
  
 1. 
  
 den rättsregel som överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda, 
  
 2. 
  
 överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig  
  
 3  
 och 
  
 3. 
  
 det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada de drabbade åsamkats. 
  
 2  
 I den svenska översättningen sägs (p 47)  
 inom ett område där den (dvs. medlemsstaten – min anm.) förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning.  
 Vid en jämförelse med den engelska versionen  
 in a field where it has a wide discretion  
 och den franska  
 dans lequel il dispose d´un large pouvoir d´appreciation  
 framstår det här valda uttrycket som mer korrekt. 
  
 3  
 I den svenska översättningen används uttrycket att överträdelsen är tillräckligt 
 klar 
 . Vid en jämförelse med den engelska versionen  
 the breach must be sufficiently serious  
 och den franska  
 que la violation soit suffisamment ca- Medinabör emellertid det här valda uttrycket vara att föredra. 
  
 68  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 De nu angivna villkoren måste, enligt domstolen, för det första anses uppfylla kravet att de gemenskapsrättsliga normerna skall ha full ver- kan och att enskilda skall garanteras effektivt skydd för de rättigheter gemenskapsrätten förlänar. För det andra måste dessa villkor anses i sak överensstämma med de krav domstolen lagt fast beträffande artikel 215 i sin praxis rörande gemenskapens ansvar för skada som drabbar enskilda genom gemenskapsinstitutionernas rättsstridiga normativa rättsakter. 
 Domstolen tillämpade härefter de uppställda villkoren på förhållan- dena i de aktuella målen. 
 Den konstaterade att det första villkoret var uppfyllt eftersom de fördragsregler som de nationella lagstiftarna påstods ha överträtt (artiklarna 30 och 52 i Romfördraget) enligt vad som fastslagits i tidi- gare avgöranden av domstolen båda är avsedda att skapa rättigheter för enskilda. 
 När det gällde det andra villkoret, som enligt domstolen är relevant både när gemenskapens ansvar enligt artikel 215 och medlemsstaternas ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten skall fastställas, var det avgörande kriteriet för att bedöma om överträdelsen är tillräckligt all- varlig huruvida gemenskapens institutioner eller medlemsstaten kunde anses ha uppenbart och allvarligt åsidosatt gränserna för sin handlings- frihet. 
 Bedömningen av om överträdelsen var tillräckligt allvarlig, och det andra villkoret således kunde anses uppfyllt, skulle enligt domstolen göras av den behöriga nationella domstolen men man angav här vissa hållpunkter för denna bedömning. De omständigheter som den natio- nella domstolen skulle kunna beakta var bl.a.; 
  
 * 
  
 hur tydlig och exakt den överträdda regeln är 
  
 * 
  
 det mått av handlingsfrihet som regeln lämnat den nationella eller gemenskapsrättsliga institutionen 
  
 * 
  
 den avsiktliga eller oavsiktliga karaktären av den begångna över- trädelsen eller orsakade skadan 
  
 * 
  
 frågan om en felaktig rättstillämpning  
  
 4  
 varit ursäktlig eller our- säktlig 
  
 * 
  
 den omständigheten att en av en gemenskapsinstitution intagen 
  
 ståndpunkt kan ha bidragit till en underlåtenhet eller till antagan- 
  
 4  
 I den svenska översättningen används uttrycket  
 rättsvillfarelse  
 . Den eng- elska versionens  
 error of law  
 och den franska  
 erreur de droit  
 tyder dock snarare på att avsikten varit att mera allmänt tala om juridiska misstag. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 69 
  
 det/upprätthållandet av nationella bestämmelser eller praxis som strider mot gemenskapsrätten. 
 Härefter betonade dock domstolen att en överträdelse alltid måste anses tillräckligt allvarlig om den fortsätter trots att en domstol fastslagit att det rör sig om ett fördragsbrott eller det finns ett förhandsavgörande eller en fast rättspraxis hos domstolen i den aktuella frågan av vilken det framgår att agerandet utgör en överträdelse. 
 Såvitt gällde bedömningen av de aktuella fallen konstaterade dom- stolen att den inte kunde ersätta de nationella domstolarnas bedöm- ningar med sin egen bedömning eftersom endast de nationella dom- stolarna var behöriga att utreda de faktiska omständigheterna och be- skriva de aktuella överträdelserna i de där anhängiga målen. Domstolen ansåg sig emellertid kunna bidra genom att peka på ett antal omstän- digheter som de nationella domstolarna i de aktuella fallen skulle kun- na ta hänsyn till. 
 När det slutligen gällde det tredje villkoret konstaterade domstolen att det åligger den nationella domstolen att avgöra om det i det aktuella fallet finns ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den ska- da som drabbat enskilda. 
 Sammanfattningsvis uttalade domstolen att de ovan angivna och nu diskuterade tre villkoren är såväl nödvändiga som tillräckliga för att ge upphov till en rätt till gottgörelse för enskilda men att detta inte hindrar att staten kan ådra sig skadeståndsansvar under mindre restriktiva för- utsättningar på grundval av bestämmelser i nationell rätt. 
  
 5.4.4 
  
 Kan rätten till skadestånd göras beroende av att det begåtts ett avsiktligt eller oaktsamt fel? 
  
 Den tredje frågan som ställdes av den tyska domstolen var om den na- tionella domstolen, i enlighet med den nationella lagstiftning som den tillämpar, kan låta rätten till ersättning bli beroende av att det begåtts ett avsiktligt eller oaktsamt fel 
 5  
 hos det organ som ansvarar för överträ- delsen. 
  
 5  
 I den svenska översättningen används här det något förbryllande uttrycket 
 avsiktlig eller vårdslös culpa.  
 Den engelska versionen talar om  
 reparation conditional upon the existence of fault (whether intentional or negligent)  
 och den franska  
 subordonner la réparation du préjudice à l´existence d´une faute intentionnelle ou de négligence. 
  
 70  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 Domstolen inledde sitt svar med konstaterandet att det av utred- ningen i målet framgått att begreppet fault (eng.)/ Yates.)  
 6  
 inte har samma betydelse i de olika rättsordningarna. Man pekade härefter på att det av svaret på den föregående frågan framgått att när en över- trädelse av gemenskapsrätten begåtts av en medlemsstat inom ett om- råde där det ges stort utrymme för handlingsfrihet så är existensen av en rätt till ersättning bl.a. beroende av att överträdelsen har varit till- räckligt allvarlig. 
 Domstolen angav att det härav följer att vissa objektiva och subjek- tiva faktorer som inom ramen för en nationell rättsordning anknyter till begreppet – fault, faute – kan vara relevanta för att bestämma om en viss överträdelse av gemenskapsrätten är allvarlig. (Domstolen hän- 
 visade här till de omständigheter som angetts under p 56 och 57 i do- men.) 
 Domstolen fastslog härefter att skyldigheten att ersätta förlust eller skada som vållats enskilda inte kan göras beroende av en förutsättning baserad på någon form av felbegrepp (eng. concept of fault, fr. la notion de faute) som går utöver vad som är att beteckna som en till- räckligt allvarlig överträdelse av gemenskapsrätten. Att ställa upp en sådan ytterligare förutsättning, angav domstolen, skulle vara detsamma som att ifrågasätta den rätt till ersättning som har sin grund i gemenska- pens rättsordning. Den engelska versionen av domen lyder;  
 The obli- gation to make reparation for loss or damage caused to individuals cannot, however, depend upon a condition based on any concept of fault going beyond that of a sufficiently serious breach of Community law. Imposition of such a supplementary condition would be tantamo- unt to calling in question the right to reparation founded on the Com- munity legal order.  
 Domen p 79. 
 Sammanfattningsvis blev därmed svaret till den nationella domstolen följande. 
 Inom ramen för den nationella rättsordning som tillämpas kan rätten till ersättning för förlust eller skada inte göras beroende av att det be- gåtts något fel – avsiktligt eller oavsiktligt – hos det ansvariga organet, 
  
 6  
 Den svenska översättningen använder genomgående ordet   
 culpa 
 . Ordvalet framstår dock som tveksamt.  
 Culpa-begreppet 
  i svensk rätt har olika innebörd i straff- resp. civilrätten och i skadeståndsrätten kan det närmast beskrivas som  
 oaktsamt vållande  
 . Detta är en snävare betydelse än vad som måste anses vara domstolens avsikt (jfr de engelska och franska texterna i not 6 ovan som talar om avsiktliga eller oaktsamma fel). Det torde vara mera korrekt att även på svenska tala om   
 fel 
 . 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 71 
  
 utöver att det varit fråga om ett tillräckligt allvarligt brott mot gemen- skapsrätten. 
  
 5.4.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk 
  
 Domstolen behandlade även frågan om tillämplig lag vid bestämmande av ersättning. Med hänvisning till  
 Francovich-domen 
  (p  
 41-43) 
  för- klarade den att staten – med förbehåll för fastställandet av själva rätten till ersättning som ju har sin grund direkt i gemenskapsrätten och under förutsättning att de tre villkor som ovan angetts är uppfyllda – måste ersätta den förlust som har uppkommit med tillämpning av nationella skadeståndsregler. Detta förutsatt att den nationella lagen inte miss- gynnar dessa ersättningskrav jämfört med inhemska krav och att reg- lerna inte är utformade så att de i praktiken gör det omöjligt eller orim- ligt svårt att få ersättning. 
 Som exempel på en situation när den nationella lagen kan få sättas åt sidan pekade domstolen på att det i nationell rätt kan finnas begräns- ningar i statens utomobligatoriska skadeståndsansvar när det gäller lag- stiftningsverksamhet som kan göra det praktiskt omöjligt eller orimligt svårt för enskilda att få ut den ersättning som gemenskapsrätten garan- terar dem. 
 Vid en prövning av förutsättningarna i de aktuella målen konstate- rade domstolen såvitt gällde det tyska målet följande. Ersättning för skada som orsakats av att en lag strider mot grundlagen kan enligt tysk rätt endast utgå om den aktuella lagen är avsedd att reglera ett enskilt fall. Att upprätthålla ett sådant krav skulle emellertid innebära att det blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning eftersom lagstiftning i regel riktar sig mot kollektivet. Även om en sådan begränsning inte strider mot kravet att villkoren inte får vara mindre förmånliga än när det gäller motsvarande inhemska krav så måste det därför anses hindra de nationella domstolarna från att säkerställa gemenskapsrättens fulla effektivitet och garantera enskilda deras rättigheter. När lagstiftaren är ansvarig för den aktuella överträdelsen måste därför detta krav sättas åt sidan. 
 På samma sätt måste, menade domstolen, villkoret i engelsk rätt att en förutsättning för skadestånd är att det bevisligen förekommit makt- missbruk i offentlig tjänsteutövning anses göra det omöjligt eller orim- ligt svårt att få full ersättning för förlust eller skada orsakad av över- trädelse av gemenskapsrätten som är hänförlig till lagstiftaren, eftersom sådant missbruk enligt engelsk rätt inte kan förekomma hos lagstifta- ren. 
  
 72  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 5.4.6 
  
 Skadeståndets bestämmande 
  
 Den tyska och den engelska domstolen ställde även frågan vilka om- ständigheter som bestämmer omfattningen av den ersättning som en medlemsstat kan vara skyldig att utge. 
 Domstolen konstaterade inledningsvis att det för att effektivt skydda enskildas rättigheter måste krävas att ersättningen motsvarar förlusten eller skadan som uppkommit och att det i avsaknad av relevanta ge- menskapsregler åligger varje medlemsstat att inom sin nationella rätts- ordning fastställa de kriterier som bestämmer ersättningens omfattning. Även här uppställde domstolen emellertid kravet att dessa kriterier inte får missgynna den enskilde jämfört med vad som gäller vid liknande ersättningsanspråk grundade på inhemsk rätt och att de inte heller får vara utformade så att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd. 
 Som ytterligare hållpunkter för den nationella domstolens bedöm- ning, i synnerhet för att den nationella domstolen skall kunna bestäm- ma omfattningen av förlusten eller skadan som grundar rätt till ersätt- ning, angav domstolen att den nationella domstolen kunde beakta om den drabbade visat rimlig aktsamhet för att hindra förlusten/skadan el- ler för att minska dess omfattning och därvid särskilt notera om denne i tid utnyttjat alla de rättsmedel som finns. Domstolen framhöll att det är en allmän princip inom gemenskapens rättsordningar att den som har skadats måste visa rimlig aktsamhet för att begränsa skadans omfatt- ning om han inte vill riskera att själv få bära förlusten. 
 Den tyska domstolen hade särskilt frågat om den nationella rätts- ordningen generellt kan begränsa skyldigheten att ersätta skada till så- dana särskilt rättsligt skyddade privata intressen som exempelvis egen- dom, eller om ersättningen också skall täcka utebliven vinst. Detta mot bakgrund av att möjligheten att marknadsföra produkter från andra medlemsstater inte enligt tysk rätt ingår bland ett företags skyddade tillgångar. 
 Domstolens svar blev att det kan inte tillåtas att utebliven vinst helt utesluts som ersättningsgill skada eftersom det, särskilt vid ekonomiska och kommersiella tvister, skulle innebära att det i praktiken blir omöj- ligt att få ersättning för uppkommen skada. 
 Den engelska domstolen hade i sin andra fråga till domstolen sär- skilt räknat upp ett antal olika typer av förluster och därefter frågat vil- ka överväganden gemenskapsrätten kräver att den nationella domstolen skall göra när den prövar sådana skadeståndsanspråk. (Domen p 14) Domstolen konstaterade att det när det gäller de olika typer av skador som den engelska domstolen syftat på inte finns några särskilda kriteri- er föreskrivna i gemenskapsrätten och att den nationella domstolen 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 73 
  
 därmed har att bedöma uppkomna skador enligt den nationella lag som tillämpas, med förbehåll för de krav som enligt vad som ovan angetts uppställts. 
 När det särskilt gällde skadestånd av påföljdskaraktär exemplary damages, som var en av de skadetyper som den engelska domstolen nämnt, uttalade domstolen att sådant skadestånd enligt engelsk rätt grundas på att myndigheten har agerat överdrivet pressande, god- tyckligt eller författningsstridigt och att ett sådant handlande skulle kunna i sig innebära eller kvalificera en överträdelse av gemenskaps- rätten. Det kunde därmed inte uteslutas att ett sådant skadestånd av på- följdskaraktär skulle kunna beviljas inom ramen för ett anspråk som framställts grundat på gemenskapsrätten när ett sådant skadestånd skulle vara möjligt om anspråket grundade sig på nationell rätt. 
 Domstolens svar blev därmed sammanfattningsvis följande; 
 Den ersättning som medlemsstaterna skall utge till enskilda för för- lust eller skada som orsakats av överträdelse av gemenskapsrätten måste vara adekvat i förhållande till den faktiska skadan. I avsaknad av gemenskapsrättsliga bestämmelser åligger det varje medlemsstat att i enlighet med sin nationella rättsordning fastställa kriterier som gör det möjligt att bestämma skadeståndets storlek. Dessa kriterier får inte vara mindre förmånliga än vid motsvarande nationella krav. De får heller inte innebära att det blir omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde att få ersättning. Det är inte förenligt med gemenskapsrätten att upp- ställa generella begränsningar så att ersättning endast utgår för skada som har drabbat särskilda rättsligt erkända intressen och ersättning är utesluten för utebliven vinst. Skadestånd av påföljdskaraktär kan utgå om detta förekommer inom den nationella rätten. 
  
 5.4.7 
  
 Skadeståndsansvarets begränsning i tiden 
  
 En av frågorna från den tyska domstolen var om skadeståndet skall om- fatta förlust som uppkommit i tiden före det att domstolen genom ett avgörande konstaterat att det föreligger ett fördragsbrott. 
 Domstolen svarade på frågan genom att inledningsvis upprepa att skadeståndsskyldighet uppkommer när de tre förutsättningar som ovan angetts är uppfyllda, att en av dessa förutsättning är att överträdelsen är tillräckligt allvarlig och att det därvid är en viktig men inte en nöd- vändig förutsättning att det finns en dom som slagit fast att det före- ligger ett fördragsbrott. Mot den bakgrunden konstaterade domstolen att det skulle innebära att rätten till ersättning så som denna garanterats enligt gemenskapens rättsordning äventyrades om man godtog att ska- 
  
 74  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 deståndsskyldigheten begränsas till enbart skador som uppkommit efter domen. 
 En ordning där enbart förluster uppkomna efter en dom ersattes skulle dessutom, menade domstolen, strida mot principen om gemen- skapsrättens effektivitet eftersom det skulle utesluta all rätt till skade- stånd så länge det påstådda fördragsbrottet inte prövats av domstolen. Rättigheter för enskilda som har sin grund i gemenskapsrättsliga be- stämmelser som har direkt effekt i de nationella rättsordningarna kan inte vara beroende vare sig av kommissionens bedömning av lämplig- heten av att agera enligt artikel 169 eller av att domstolen fastställt överträdelsen genom dom. 
 Den tyska regeringen hade i ett särskilt yttrande till domstolen be- gärt att domstolen skulle begränsa den ersättningsskyldighet som kunde komma att åläggas Förbundsrepubliken Tyskland till att omfatta endast den förlust eller skada som uppkommer efter det att dom avkunnats i målet, förutsatt att de drabbade inte tidigare väckt talan eller framställt motsvarande krav. 
 Domstolen påpekade med anledning härav att det måste hållas i minnet att om den nationella domstolen finner att förutsättningar för att ålägga ett skadeståndsansvar är uppfyllda så kommer staten att få er- sätta uppkommen skada inom ramen för sin nationella skadeståndsrätt, vilket innebär att sådana materiella och processuella villkor som upp- ställs enligt den nationella rätten kan ta hänsyn till de krav som prin- cipen om rättssäkerhet uppställer. Domstolen poängterade dock även här att de villkor som den nationella rätten uppställer inte får vara mindre förmånliga än de som gäller vid motsvarande nationella krav och att de inte får innebära att det i praktiken blir omöjligt eller orim- ligt svårt att få ersättning. Med hänvisning till det sagda fann domsto- len att det inte fanns anledning för den att vidta några åtgärder för att begränsa domens verkan i tiden. 
  
 5.5 
  
 Mål  
  
 C-392/93 
  [1996] ECR  
 I-1631 
  British Telecommunications 
 (dom meddelad den 26 mars 1996) 
  
 5.5.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målet avsåg en begäran enligt artikel 177 i Romfördraget om för- handsavgörande rörande tolkningen av artikel 8 i direktiv 90/531/EEC 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 75 
  
 om förfarandet vid upphandling inom  
 vatten-, 
 energi-, 
  transport- och telekommunikationsområdena. I Storbritannien hade artikel 8 i det ak- tuella direktivet genomförts genom föreskrifter som trädde i kraft 1992. 
 British Telecommunications gjorde gällande att Storbritannien i den nationella författningen implementerat direktivet felaktigt genom att exkludera vissa tjänster från direktivets tillämpningsområde. 
 Den nationella domstolen ställde fyra frågor till domstolen. Den sista frågan, som är den som nu är av intresse, var följande. Om en medlemsstat har begått ett fel vid implementeringen av artikel 8 i di- rektiv 90/531/EEC, är då den staten enligt gemenskapsrätten skyldig att ersätta den skada som detta fel orsakat och under vilka förutsättningar uppkommer ett sådant skadeståndsansvar? 
  
 5.5.2 
  
 Statens ansvar vid felaktigt genomförande av ett direktiv 
  
 Domstolen påminde först om att principen om statens skadestånds- ansvar för förlust och skada som drabbar enskilda på grund av över- trädelser av gemenskapsrätten för vilka staten ansvarar utgör en viktig del av fördraget och att denna princip gäller för varje fall då en med- lemsstat överträder gemenskapsrätten. Domstolen hänvisade därvid till de två ovan refererade målen Landry och Brasserie/Factortame III och beskrev även de tre förutsättningar för ansvar som lagts fast i den senare domen (p  
 50-51). 
  
 Domstolen konstaterade härefter att samma förutsättningar gäller om en medlemsstat på ett felaktigt sätt implementerar ett direktiv till nationell rätt men påpekade samtidigt att en restriktiv inställning till statens ansvar är befogad i en sådan situation. Skälet för detta angavs vara detsamma som domstolen tidigare anfört i Brasserie du pêcheur- domen för att berättiga en strikt inställning till utomobligatoriskt skade- ståndsansvar för gemenskapsinstitutioner eller medlemsstater när de utövar normgivningsmakt inom områden som omfattas av gemenskaps- rätten men där institutionen eller staten har stor handlingsfrihet. (Se domen p 45) 
 Domstolen förklarade vidare att det är i princip de nationella dom- stolarna som skall avgöra om förutsättningarna för att staten skall ådra sig skadeståndsansvar är uppfyllda. I detta fall ansåg sig dock dom- stolen ha tillgång till all nödvändig information för att avgöra om om- ständigheterna var sådana att det inträffade kunde anses utgöra en till- räckligt allvarlig överträdelse av gemenskapsrätten för att grunda rätt till ersättning och gjorde därför själv en saklig prövning av omständig- heterna i målet. 
  
 76  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 Domstolen beskrev därvid först, med hänvisning till bl.a. Brasserie/ Factortame  
 III-domen, 
  vad som enligt dess praxis är att anse som en tillräckligt allvarlig överträdelse, nämligen när den aktuella institu- tionen under utövande av normgivningsmakt uppenbart och allvarligt överträtt gränserna för sin handlingsfrihet, samt vidare att bland de om- ständigheter som domstolen därvid skall beakta är tydligheten och ex- aktheten hos den bestämmelse som överträtts. 
 Domstolen konstaterade härefter att artikel 8 i det aktuella direktivet var språkligt otydligt utformad och att det var möjligt att tolka bestäm- melsen som Storbritannien gjort – i god tro och med användning av argument som inte kunde anses helt sakna relevans. Storbritanniens tolkning som delades av andra medlemsstater kunde inte heller enligt domstolen anses uppenbart stridande mot direktivets ordalydelse eller mot det syfte som bestämmelsen varit avsedd att tillgodose. Till detta skulle läggas att Storbritannien inte hade haft någon ledning att hämta i praxis beträffande den aktuella bestämmelsen och att kommissionen inte heller hade väckt frågan när de engelska föreskrifterna infördes år 1992. 
 Under nu angivna förhållanden fann domstolen att den omständig- heten att medlemsstaten, när direktivet genomfördes, gjorde en enligt domstolens bedömning i och för sig felaktig tolkning av artikel 8 inte kunde anses utgöra ett tillräckligt allvarligt brott mot gemenskapsrätten 
 i den mening som detta begrepp givits av domstolen i Brasserie/ Fac- tortame III. Statens misstag kunde därmed inte enligt gemenskapsrätten grunda någon rätt till ersättning. 
  
 5.6 
  
 Mål  
  
 C-5/94 
  [1996] ECR  
 I-2553 
  Graves(dom meddelad den 23 maj 1996) 
  
 5.6.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målet avsåg en begäran enligt artikel 177 i Romfördraget om för- handsavgörande angående tolkningen av artikel 34 och 36 i Rom- fördraget och av principen om statens utomobligatoriska skadestånds- ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten. 
 Bakgrunden var att jordbruksministeriet för England och Wales ha- de vägrat att utfärda licens för export av levande får till Spanien. Grun- den för denna vägran, som vidhölls från april 1990 till januari 1993, 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 77 
  
 var uppfattningen att slaktboskap i Spanska slakterier utsattes för be- handling som stred mot rådets direktiv 74/577/EEG om bedövning av djur före slakt. Trots att Spanien genomfört direktivet genom en för- ordning var det brittiska ministeriet övertygat om att vissa spanska slakterier inte följde direktivets bestämmelser. Denna uppfattning grundades på upplysningar som ansågs visa att överträdelser förekom. Kommissionen höll möten med spanska myndigheter men beslutade under 1992 att inte vidta någon åtgärd enligt artikel 169. I juli 1992 underrättade kommissionen Storbritannien om att det generella förbud som tillämpades av brittiska myndigheter stred mot artikel 34 i för- draget och att det inte kunde anses berättigat enligt artikel 36. Det ge- nerella förbudet upphävdes av Storbritannien med verkan fr.o.m. den 1 januari 1993. 
 I oktober 1992 ansökte Luna om en exportlicens för att exportera ett visst antal levande får ämnade för slakt vid ett angivet spanskt företag. Licensen utfärdades dock inte, trots att slakteriet enligt Luna uppfyllde kraven i direktiven och myndigheterna i Stor- britannien inte förfogade över något bevis som pekade i motsatt rikt- ning. 
 Hedley Lomas väckte talan vid brittisk domstol för att få fastställt att avslagsbeslutet stred mot artikel 34 samt med yrkande om skade- stånd. 
 Den brittiska High Court of Justice ställde tre frågor till domstolen. Den tredje av dessa avsåg frågan om statens skadeståndsskyldighet. 
  
 5.6.2 
  
 Statens ansvar för skada orsakad av en myndighets underlåtenhet 
  
 Domstolen konstaterade inledningsvis att principen om statens ansvar för skada som har orsakats enskilda genom överträdelser av gemen- skapsrätten som en medlemsstat kan hållas ansvarig för utgör en vä- sentlig del av fördragets system samt att de förutsättningar under vilka statens ansvar ger upphov till en rätt till ersättning beror på karaktären av den överträdelse som givit upphov till förlusten eller skadan. (Se Francovich p 35 och 38, Brasserie/Factortame III p 31 och 38) 
 Domstolen beskrev därefter de tre villkor för ersättningsskyldighet som uppställts i Brasserie/Factortame III för det fallet att en över- trädelse av gemenskapsrätten kan tillskrivas en medlemsstat som handlar inom ett område där den har stor valfrihet vid utformningen av normer (eng.  
 wide discretion to make legislative choices  
 ). (Se do- men p 51.) 
  
 78  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 Den konstaterade därefter att dessa tre förutsättningar var tillämp- liga även under sådana omständigheter som förelåg i det aktuella målet och prövade därefter om villkoren kunde anses vara uppfyllda. 
 Det första villkoret ansågs vara uppfyllt då Storbritanniens vägran att bevilja Luna en exportlicens stred mot artikel 34 i Rom- fördraget, som även om den är utformad som ett förbud för medlems- staterna samtidigt ger enskilda rättigheter som de nationella dom- stolarna måste skydda. 
 När det gällde det andra villkoret uttalade domstolen att varje över- trädelse av gemenskapsrätten kan vara nog för att utgöra en tillräckligt allvarlig överträdelse, när den ifrågavarande medlemsstaten vid tiden för kränkningen inte ges möjlighet till några normativa val och bara har en i hög grad begränsad eller obefintlig handlingsfrihet.  
 7 
  
 Beträffande det tredje villkoret konstaterade domstolen, liksom i de tidigare målen, att det åligger den nationella domstolen att avgöra om det finns något direkt orsakssamband mellan överträdelsen av den skyldighet som åvilat staten och den skada som drabbat käranden i målet vid den hänskjutande domstolen. 
  
 5.6.3 
  
 Skadeståndets bestämmande 
  
 Med hänvisning till Landry (p 41 - 43) och Brasserie/Factortame III (p 67) upprepade domstolen vad som där sagts, nämligen att rätten till ersättning grundas på gemenskapsrätten men att det åligger staten att enligt den nationella skadeståndsrätten ersätta den förlust och skada som åsamkats, under förutsättning att villkoren enligt vilka ersättning bestäms enligt den nationella lagen inte får vara mindre förmånliga än de som gäller vid motsvarande nationella krav och att de inte får vara sådana att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersätt- ning. 
  
 7  
 Det kan noteras att det i den svenska översättningen av domen, p 28, finns en sista mening som inte återfinns vare sig i den engelska eller i den franska ver- sionen. Den lyder  
 Det förhåller sig på detta sätt när medlemsstaten var skyl- dig att rätta sig efter en gemenskapsrättslig regel som innehåller ett förbud. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 79 
  
 5.7 
  
 Förenade målen  
  
 C-178/94, 
 C-179/94, 
 C-188/94, 
 C-189/94 
  och 
  
 C-190/94 
  [1996] ECR  
 I-4845 
  Dillenkofer m.fl. 
 (dom meddelad den 8 oktober 1996) 
  
 5.7.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målen hänsköts till domstolen av tysk domstol som önskade ett för- handsavgörande, enligt artikel 177 i Romfördraget, angående tolk- ningen av direktiv (90/314/EEC) om paketresor, semesterpaket och andra paketarrangemang (EGT nr L 158, s. 59), i mål där talan väckts av Estrada m.fl. mot Tyska staten. 
 Det aktuella direktivet innebär bl.a. att en arrangör/återförsäljare av paketresor är skyldig att kunna visa att det, i händelse av obestånd, finns säkerhet som täcker återbetalning av erlagda belopp och hem- transport av resenären. Direktivet skulle vara genomfört i medlems- staterna senast den 31 december 1992. Tyskland genomförde direktivet genom en lag som trädde i kraft den 1 juli 1994 och som gällde rese- kontrakt som ingåtts efter den dagen avseende resor påbörjade efter den 31 oktober 1994. 
 Klagandena hade köpt paketresor från två olika reseföretag. På grund av reseföretagens obestånd hade de dock antingen aldrig påbörjat sin resa eller också tvingats återvända från semesterorten på egen be- kostnad. De hade inte lyckats få återbetalning av de belopp de betalat till researrangörerna eller ersättning för kostnaderna för sin hemresa. 
 Klagandena väckte inför tysk domstol talan mot tyska staten med yrkande om ersättning motsvarande de belopp de betalat för icke ge- nomförda resor eller för kostnader för återresa. Som grund för talan anförde de att om artikel 7 i direktivet skulle ha varit genomförd inom den tid som föreskrivits, dvs. senast den 31 december 1992 så skulle de ha varit skyddade mot reseföretagets obestånd. De hänvisade särskilt till domstolens dom i Francovich punkterna 39 och 40. 
 Tyska staten bestred yrkandena och hävdade att de förutsättningar som förelåg i  
 Francovich-målet 
  inte var uppfyllda i dessa fall och att det i vart fall inte kunde föranleda skadeståndsansvar för staten att un- derlåta att genomföra ett direktiv inom föreskriven tid om det inte före- kommit en allvarlig, dvs. tydlig och väsentlig, överträdelse av gemen- skapsrätten för vilken staten kan hållas ansvarig. 
  
 80  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 Enligt den tyska domstolen förelåg inte enligt tysk rätt någon grund för att bifalla kraven men med hänsyn till domstolens avgörande i  
 Francovich-målet 
  beslutade man att vilandeförklara målet vid tysk domstol och begära förhandsavgörande från domstolen. Man ställde tolv olika frågor till domstolen. 
  
 5.7.2 
  
 Statens ansvar vid för sent genomförande av ett direktiv 
  
 Domstolen svarade i denna del på frågorna 8 – 12 från den nationella domstolen och konstaterade därvid inledningsvis att den springande punkten i dessa frågor var om en underlåtenhet att genomföra ett direk- tiv inom den föreskrivna tiden i sig utgör en tillräcklig förutsättning för att enskilda som drabbats av skada skall vara berättigade till ersättning eller om även andra villkor måste beaktas. 
 Den nationella domstolens frågor gällde om det kunde ha någon betydelse att genomförandeperioden enligt tyska staten visat sig otill- räcklig, om statens ansvar förutsätter en allvarlig, dvs. tydlig och vä- sentlig (eng.  
 manifest and grave 
 ), överträdelse av gemenskapsrätten, om överträdelsen måste ha blivit fastställd av domstol innan förlusten eller skadan inträffade, om skadeståndsansvar förutsätter att det begåtts ett fel 
 8  
 (eng.  
 fault 
 ), genom handling eller underlåtenhet, vid införandet av lagstiftningsåtgärder från statens sida och slutligen om skadestånds- skyldighet kan uteslutas på grund av att tysk domstol meddelat en dom angående förskottsbetalning. 
 Domstolen hänvisade inledningsvis till sina tidigare domar där man slagit fast att principen om statens skadeståndsansvar för förlust och skada som drabbat enskilda på grund av överträdelser av gemenskaps- rätten för vilka staten kan hållas ansvarig utgör en viktig del av för- dragets uppbyggnad/system. (Francovich p 35, Brasserie du pêcheur p 31, British Telecom p 38, Luna p 24) Man uttalade vidare att förutsättningarna för att statens ansvar skall medföra en rätt till ersätt- ning varierar beroende på arten av den överträdelse av gemenskaps- rätten som föranlett förlusten och skadan. (Francovich p 38, Brasserie du pêcheur p 38, Luna p 24) 
 Därefter beskrevs hur man i Brasserie du pêcheur (p  
 50-51), 
  British Telecom (p  
 39-40) 
  och Luna (p  
 25-26), 
  mot bakgrund av om- ständigheterna i dessa fall, hade fastställt att enskilda som lidit skada 
  
 8  
 Den svenska översättningen av domen använder här uttrycket att det föreligger culpa. Detta är som framgått ovan (not 7) inte en bra översättning då ordvalet lätt leder tankarna fel. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 81 
  
 har rätt till ersättning om tre förutsättningar är för handen; den bestäm- melse som överträtts måste ha varit avsedd att ge enskilda rättigheter, överträdelsen måste vara tillräckligt allvarlig och det måste finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen av den skyldighet som åvi- lar staten och den skada som åsamkats de skadade. 
 Domstolen förklarade vidare att det av avgörandet i Landry, som liksom de nu aktuella målen gällde underlåtenhet att genomföra ett direktiv inom föreskriven tid, kunde anses stå klart att för att uppnå full effekt av artikel 189 st 3 så måste det föreligga en rätt till ersättning om tre villkor är uppfyllda; det resultat som direktivet föreskriver skall in- nefatta att enskilda erhåller rättigheter, innebörden av dessa rättigheter skall kunna utläsas av direktivets bestämmelser och det skall finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen och den förlust eller skada som uppkommit. 
 Domstolen konstaterade härefter att de villkor som uppställts i de olika domarna sakligt sett är desamma eftersom villkoret att det måste vara fråga om en tillräckligt allvarlig överträdelse, även om det inte uttryckligen angavs i  
 Francovich-domen, 
  med hänsyn till omständig- heterna i det fallet uppenbart var uppfyllt. 
 Domstolen utvecklade härefter sitt i de tidigare domarna gjorda ut- talande att de förutsättningar under vilka statens ansvar ger upphov till en rätt till ersättning beror på karaktären av den överträdelse av gemen- skapsrätten som orsakat skadan. Innebörden angavs sammanfattnings- vis vara att dessa förutsättningar måste tillämpas med hänsyn tagen till varje enskilt fall. 
 Domstolen fortsatte med att ge exempel från tidigare domar. Å ena sidan kunde därvid en överträdelse anses vara tillräckligt allvarlig om en gemenskapsinstitution eller medlemsstat, vid utövandet av sin normgivningsmakt, uppenbart och väsentligt har överträtt gränserna för sin handlingsfrihet. (Se HNL and Others 83/76 mfl [1978] ECR 1209, p 6, Brasserie du pêcheur p 55 och British Telecom p 42) Å andra sidan kunde varje överträdelse av gemenskapsrätten i sig vara tillräcklig för att bedömas som en tillräckligt allvarlig överträdelse, om medlems- staten, när den gjorde sig skyldig till överträdelsen, inte hade till upp- gift att träffa några normativa val och hade enbart en mycket begränsad eller ingen handlingsfrihet. (Se Hedley Lomas p 28) 
 Mot den här bakgrunden konstaterade domstolen att när som i Fran- covich en medlemsstat, i strid mot artikel 189 st 3, underlåter att inom den utsatta tiden vidta några av de åtgärder som är nödvändiga för att uppnå det resultat som ett direktiv föreskriver så har den medlems- staten uppenbart och väsentligt åsidosatt gränserna för sin handlings- frihet. Följden blir då att en sådan överträdelse ger upphov till en rätt till ersättning för den enskilde om de tre villkor som angavs i Franco- 
  
 82  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 vich är uppfyllda; direktivet skall vara avsett att ge enskilda rättigheter, innebörden av dessa rättigheter kunna utläsas ur direktivets bestämmel- ser och det skall finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen av sta- tens skyldigheter och den förlust och skada som de drabbade lidit. 
 Domstolen betonade särskilt att inga andra villkor än de nu angivna tre behöver beaktas och svarade därmed på den nationella domstolens frågor (nr  
 10-11) 
  att möjligheten att få ersättning för förlust och skada inte kunde vara beroende av vare sig av att domstolen tidigare konstate- rat att det föreligger en överträdelse av gemenskapsrätten för vilken staten svarar eller av att det statliga organ som överträdelsen kan till- skrivas har gjort sig skyldigt till ett uppsåtligt eller oaktsamt fel. Se Brasserie/Factortame III p  
 75-80 
  samt  
 94-96.) 
  
 Domstolens sammanfattande svar på den nationella domstolens frå- gor (nr 8 – 12) blev därmed följande. Om staten underlåter att vidta några åtgärder för att genomföra ett direktiv så att det föreskrivna re- sultatet uppnås inom den stipulerade tiden så utgör detta i sig en all- varlig överträdelse av gemenskapsrätten. En sådan underlåtenhet ger följaktligen upphov till en rätt till ersättning för enskilda som drabbas av skada under förutsättning att direktivet är avsett att ge enskilda rät- tigheter vilkas innebörd kan fastställas och det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och den lidna förlusten och skadan. 
  
 5.7.3 
  
 Frågan om direktivet 90/314/EEC ger enskilda rättigheter vilkas innebörd kan fastställas 
  
 Domstolens fann vid en tolkning av artikel 7 i direktiv (90/314/EEC) att denna bestämmelse är avsedd att garantera pakteresenärer en rätt till återbetalning av pengar samt hemtransport och att denna rättighet kan utläsas ur direktivets bestämmelser. 
  
 5.7.4 
  
 Vad krävs för att genomföra ett direktiv på ett korrekt sätt? 
  
 Domstolen inledde här med att uttala att enligt domstolens fasta praxis måste direktivbestämmelser genomföras med ovillkorligt bindande verkan och med sådan noggrannhet, exakthet och tydlighet att det till- fredsställer kraven på rättssäkerhet. (Se  
 C-59/89 
  [1991] ECR  
 I-2607, 
  p 24.) Vidare konstaterades att det aktuella direktivet angav ett exakt 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 83 
  
 datum då alla nödvändiga åtgärder skulle ha vidtagits så att direktivet skulle få full effekt. 
 Domstolen förklarade därefter att den tyska invändningen att in- förandetiden var för kort med hänsyn tagen till svårigheterna att in- troducera det nya systemet inte var en omständighet som kunde rättfär- diga en underlåtenhet att genomföra direktiv inom den föreskrivna ti- den och att det enligt fast praxis inte var möjligt för en medlemsstat att hänvisa till bestämmelser, praxis eller omständigheter inom sitt eget rättsliga system som en ursäkt för att inte ha uppfyllt skyldigheter eller följt tidsgränser i ett direktiv. 
 Om implementeringsperioden är för kort finns det, fortsatte dom- stolen, bara en möjlighet enligt gemenskapsrätten och det är att vidta lämpliga åtgärder inom gemenskapen för att den behöriga gemen- skapsinstitutionen skall medge den nödvändiga förlängningen av in- förandeperioden. (Se mål 52/75 Kommissionen v Italien [1976] ECR 277, p 12.) 
  
 5.8 
  
 Förenade målen  
  
 C-283/94, 
 C-291/94 
  och  
 C-292/94 
  [1996] ECR  
 I-5063 
  Denkavit m.fl. 
 (domen meddelad den 17 oktober 1996) 
  
 5.8.1 
  
 Bakgrund 
  
 Målen hänsköts till domstolen av tysk domstol som önskade ett för- handsavgörande enligt artikel 177 i Romfördraget, angående tolkningen av artikel 3 och 5 i rådets direktiv (90/435/EEC) om ett gemensamt be- skattningssystem för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i oli- ka medlemsstater. (OJ 1990 L 225, p. 6) 
 Artikel 3.1 a i direktivet innehåller en definition av begreppet moderbolag som innebär bl.a. att det aktuella bolaget skall inneha minst 25% av kapitalet i ett bolag i en annan medlemsstat. Direktivet medger (artikel 3.2) att en medlemsstat inskränker tillämpningen av direktivets bestämmelser genom att inte tillämpa detta direktiv på bo- lag i den aktuella medlemsstaten som inte, under en sammanhängande period av minst 2 år, bibehåller ett innehav som kvalificerar dem som moderbolag, eller på bolag i medlemsstaten i vilka ett bolag från en annan medlemsstat inte bibehåller ett sådant innehav under en oavbru- ten period av minst två år. Enligt direktivet (artikel 5.1) skall vinstut- 
  
 84  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 delning från ett dotterbolag till ett moderbolag vara befriat från käll- skatt. Tyskland hade dock enligt artikel 5.3 givits rätt att längst till mitten av 1996 ta ut en källskatt på 5%. Direktivet skulle vara genom- fört i medlemsstaterna senast den 1 januari 1992. 
 När direktivet genomfördes i tysk rätt angavs i den bestämmelse som avsåg att införliva artikel 3.2 att status som moderbolag, i direk- tivets mening, har varje bolag som, när skyldighet att betala kapital- skatt inträder, kan visa att det sedan minst 12 månader, utan avbrott, innehaft minst 25% av dotterbolagets aktiekapital. 
 Tyska skattemyndigheter avslog de aktuella bolagens begäran om skatteåterbetalning med motiveringen att bolagen inte – när skattskyl- dighet inträdde – hade innehaft 25% av respektive dotterbolags aktie- kapital under en sammanhängande tid av minst 12 månader. 
 Sedan målen hamnat i tysk skattedomstol begärde denna genom ett förhandsavgörande svar på i princip tre frågor. Den första var huruvida den tyska lagregel varigenom direktivets artikel 3.2 införlivats kunde anses stå i överensstämmelse med direktivets bestämmelse, när direk- tivet inte tycktes kräva att den minimiperiod som moderbolaget skulle ha innehaft 25% av aktiekapitalet måste ha gått till ända när begäran om sänkt skatt lämnas in. Den andra frågan var om ett moderbolag som omfattas av direktivets bestämmelser, för det fall att den tyska lag- regeln inte stod i överensstämmelse med direktivet, kunde åberopa di- rektivets bestämmelser direkt mot medlemsstaten till stöd för sin be- gäran om befrielse från källskatt, dvs. om direktivet kunde anses ha direkt effekt. I ett av målen ställdes slutligen frågan om en enskild kun- de vara berättigad till skadestånd för ränteförlust som de drabbats av på grund av statens felaktiga genomförande av direktivet. 
 Domstolen fann som svar på den första frågan att den tyska genom- förandebestämmelsen inte stod i överensstämmelse med direktivets regel. Som svar på den andra frågan angav domstolen att moderbolag som uppfyllde kraven på innehav skulle ha möjlighet att åberopa de aktuella bestämmelserna i direktivet direkt vid nationell domstol. 
  
 5.8.2 
  
 Statens ansvar vid felaktigt genomförande av ett direktiv 
  
 I ett av målen ställdes även frågan om ett moderbolag – för det fall att Tyskland feltolkat direktivet och med beaktande av de kriterier som fastställts i Landry – hade rätt till skadestånd från den medlemsstat där dotterbolaget finns för de ränteförluster som det drabbats av på grund av det felaktiga genomförandet. 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 85 
  
 Domstolen inledde sina överväganden genom att återupprepa att principen om statens skadeståndsansvar för förlust och skada som or- sakats enskilda som en följd av brott mot gemenskapsrätten för vilka staten svarar utgör en grundläggande del av fördragets system. Man hänvisade därvid särskilt till domarna i Brasserie/Factortame III p 31 och till Dillenkofer p 20. 
 Domstolen fortsatte med att hänvisa till att man i de tidigare domar- na, med beaktande av omständigheterna i målen, slagit fast att gemen- skapsrätten innebär en rätt till ersättning när tre villkor är uppfyllda. 
 Den aktuella bestämmelsen skall innebära att enskilda erhåller rättig- heter, överträdelsen måste vara tillräckligt allvarlig och det måste fin- nas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den uppkomna skadan. (Brasserie/Factortame III p 51, Dillenkofer p 21 och 23) Att dessa villkor också gäller när en medlemsstat felaktigt implementerar ett direktiv angavs särskilt framgå av British Telecom p 40. 
 På samma sätt som i målet British Telecom konstaterade domstolen härefter att principen är att den nationella domstolen bestämmer om förutsättningarna för att staten skall åläggas ett skadeståndsansvar är uppfyllda men att domstolen i detta fall förfogade över all information som kunde krävas för att kunna bedöma om det rörde sig om en till- räckligt allvarlig överträdelse. 
 Domstolen fortsatte sitt resonemang med att påminna om att en överträdelse enligt domstolens praxis är tillräckligt allvarlig om gemen- skapsinstitutionen eller medlemsstaten vid utövandet av lagstiftnings- makt kan anses ha uppenbart och allvarligt åsidosatt gränserna för sin handlingsfrihet. (Brasserie/Factortame III p 55, Dillenkofer p 25) Vida- re påpekades att det vid denna bedömning skulle tas särskild hänsyn till hur tydlig och exakt den överträdda regeln är. (Brasserie/ Factortame III p 56, British Telecom p 42, se även ovan s. 14) 
 I det aktuella fallet fann domstolen att det skulle beaktas dels att den tyska tolkningen att innehavsperioden måste ha fullgjorts när skatte- förmånen ges hade delats av så gott som alla andra medlemsstater som utnyttjat möjligheten att inskränka tillämpningen av direktivet samt att inga tidigare mål angående tolkningen av det aktuella direktivet hade förekommit som kunde ge tolkningshjälp. Mot den bakgrunden fann domstolen att den felaktiga tyska uppfattningen om direktivets inne- börd inte kunde anses utgöra en tillräckligt allvarlig överträdelse av gemenskapsrätten för att grunda rätt till skadestånd. Enligt gemen- skapsrätten förelåg därmed ingen skyldighet för en medlemsstat att er- sätta enskild för skada som kan ha uppkommit på grund av den i målet aktuella felaktiga tolkningen. 
  
 86  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 5.9 
  
 Förenade målen  
  
 C-94/95 
  och  
 C-95/95 
  [1997] ECR  
 I-000 
  Bonifaci m.fl. samt målen  
 C-261/95 
  [1997] ECR  
 I-000 
  Weber och 
  
 C-373/95[1997] 
  ECR  
 I-000 
  Maso m.fl. 
 (domar i samtliga mål meddelade den 10 juli 1997) 
 Dessa mål, som hänsköts till domstolen av italienska domstolar och avgjordes samma dag, innebär vissa ytterligare preciseringar av med- lemsstaternas skadeståndsansvar när ett direktiv har införlivats för sent. De frågor som ställdes av de italienska domstolarna avsåg samtliga tolkningen och tillämpningen av direktiv (80/987/EEC) om harmonise- ring av lagstiftning rörande skyddet för arbetstagare vid arbetsgivarens insolvens, dvs. samma direktiv som i Francovichmålet. Målet  
 C-94/95 
  är för övrigt en fortsättning på det mål som avgjordes tillsammans med Landry. (Målet  
 C-9/90 
  Bonifachi m.fl. se ovan avsnitt 5.2.) 
 I målen Bonifachi och Masi ställdes frågan om ersättning för skada som orsakats enskilda på grund av för ett för sent genomförande av direktivet kunde fastställas genom en fullständig retroaktiv tillämpning av de för sent men vid tidpunkten för prövningen av ersättningskraven antagna nationella bestämmelser varigenom direktivet genomförts. Domstolens svar blev att det i princip var godtagbart att fastställa er- sättningen med tillämpning av de numera antagna genomförande- reglerna, med de eventuella inskränkningar av ansvaret som där stad- gas. Detta förutsatte dock att genomförandet skett på ett riktigt sätt och det ålåg vidare den nationella domstolen att se till att ersättningen mot- svarade den faktiska skadan. Domstolen angav att en fullständig och korrekt retroaktiv tillämpning av genomförandereglerna måste anses uppfylla kravet på hur ersättningen skall bestämmas. Den tillfogade dock att om de skadelidande kan visa att de har åsamkats ytterligare förluster på grund av att de inte i rätt tid kunnat få den kompensation som direktivet tillförsäkrar dem skall även denna skada ersättas. 
 Retroactive application in full of the measures implementing the Di- rective enables the harmful consequences of the belated transposition of that Directive to be remedied, provided that the Directive has been properly transposed. However, it is for the national court to ensure that reparation of the loss or damage sustained by the beneficiaries is adequate. Retroactive and proper application in full of the measures implementing the Directive will suffice for that purpose unless the be- neficiaries establish the existence of complementary loss sustained on 
  
 SOU 1997:194 
  
 EG-domstolens 
  domar  
 87 
  
 account of the fact that they were unable to benefit at the appropriate time from the financial advantages guaranteed by the Directive with the result that such loss must also be made good.  
 (Domen Bonifaci p 54 se även Maso p 42.) 
  
 I målet Weber ställde den italienska domstolen frågan om det kunde anses strida mot gemenskapsrätten att en medlemsstat föreskriver att talan om ersättning för skada som vållats av ett för sent genomförande av ett direktiv måste väckas inom ett år från det att direktivet införlivats med den nationella rättsordningen. Domstolen svarade att gemenskaps- rätten inte för närvarande (eng.  
 Community law, as it stands at pre- sen  
 ) hindrar en medlemsstat från att föreskriva en sådan preklu- sionsfrist under förutsättning att en sådan inskränkning inte gör det svårare att få ersättning än vad som skulle gälla vid ett liknande in- hemskt krav. Bedömning av om en sådan frist strider mot likhets- principen måste dock enligt domstolen göras av den nationella dom- stolen med beaktande av nationella ersättningsregler. Domstolens ut- tryckssätt tyder på att man därvid skulle kunna komma att få under- känna en sådan talerättsfrist om det enligt allmänna nationella bestäm- melser om utomobligatoriskt skadestånd finns möjlighet att föra talan mot staten för underlåtenhet att i tid genomföra ett direktiv. 
  
 5.10 
  
 Målen  
  
 C-334/92 
  [1993] ECR  
 I-6911 
  Miranda Miret,  
 C-91/92 
  [1994] ECR  
 I-3325 
  Faccini Dori och  
 C-192/94 
  [1996] ECR  
 I-1296 
  Page Inglés 
 I dessa tre mål har medlemsstaternas skadeståndsansvar inte varit nå- gon av huvudfrågorna men har ändå berörts. 
 Målet Miret gällde ett lönegarantikrav från en anställd med chefs- funktion. Kravet hade lämnats utan bifall av spansk myndighet med motiveringen att Miret tillhörde företagets ledning, trots att något un- dantag för denna grupp inte hade gjorts när Spanien genomfört direkti- vet. Liksom i Landry fann domstolen att direktivet inte kunde ges direkt effekt men konstaterade därefter att om det visade sig vara omöjligt att tolka den aktuella nationella bestämmelsen direktiv- konformt, för att därmed tillförsäkra Miret den ersättning han rätteligen var berättigad till, så kunde medlemsstaten under de förutsättningar som angetts i Landry åläggas att ersätta denne för uppkommen ska- da. 
  
 88  
  
 EG-domstolens 
  domar 
  
 SOU 1997:194 
  
 I målet Faccini Dori, som gällde ett direktiv om villkor vid hemköp, slog domstolen fast att ett direktiv som inte blivit genomfört inom före- skriven tid inte kunde ges direkt effekt i förhållande till ett privat före- tag – dvs. horisontellt. Samtidigt konstaterade dock domstolen att om det skulle visa sig inte vara möjligt att uppnå den effekt som direktivet avsett genom en fördragskonform tolkning av nationella regler så kun- de Italien, under de förutsättning som angetts i Landry, åläggas att ersätta den skada som drabbat kvinnan i målet på grund av att direk- tivet inte blivit genomfört. 
 Också i målet Page Inglés, som gällde ett direktiv om konsu- mentkrediter, fastslog domstolen att ett direktiv som inte genomförts i rätt tid inte kan tilläggas horisontell direkt effekt. På samma sätt som i de andra två målen pekade domstolen på möjligheten för den enskilde att komma till sin rätt genom att föra en skadeståndstalan mot staten och upprepade därvid de tre förutsättningar för ansvar som angetts i Landry. 
  
 SOU 1997:194 
  
 89 
  
 6 Svenska förhållanden 
  
 6.1 
  
 Inledning 
  
 I detta avsnitt beskrivs hur frågan om statens skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler 
  hittills kommit att aktualiseras såvitt avser svenska förhållanden. Liksom i övriga  
 EU-länder 
  har domstolens av- göranden i Landry och därefter följande mål också hos oss rönt stor uppmärksamhet och bl.a. givit upphov till ett stort antal artiklar i svensk juridisk fackpress. Frågan om statens skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-regler 
  har även berörts i några akademiska avhand- lingar under det senaste året. (Något referat av vad som skrivits i ämnet lämnas inte här. Exempel finns i den bifogade källförteckningen.) Frå- gan har emellertid även nått det praktiska rättslivet dels genom att en- skilda väckt talan mot staten vid svenska domstolar, dels i form av er- sättningskrav som anhängiggjorts direkt hos Justitiekanslern (JK). I ett vidare perspektiv har frågan om statens skadeståndsansvar när svensk rätt inte står i överensstämmelse med gemenskapsrättens regler bl.a. aktualiserats inom flera departement inom ramen för det fortlöpande lagstiftningsarbetet. I det följande ges en översiktlig bild av dagsläget. Det har inte varit möjligt att göra någon uttömmande inventering. Ut- över de exempel som här tas upp finns det således flera dom- stolsavgöranden och lagstiftningsärenden där frågan om statens skade- ståndsansvar varit aktuell och nya frågeställningar tillkommer hela ti- den. 
 Den främsta källan för att få fram information om svenska för- hållanden är JK eftersom alla krav på skadestånd mot staten, som grun- das på att det förekommit någon form av felaktig myndighetsutövning, handläggs av denne antingen i egenskap av beslutsmyndighet eller som företrädare för staten i rättegång. Härutöver har vissa frågeställningar uppmärksammats genom att utredningen under hand kontaktats av fö- reträdare för departement och myndigheter som i sin verksamhet kom- mit i kontakt med dessa frågor. 
  
 90  
 Svenska förhållanden 
  
 SOU 1997:194 
  
 6.2 
  
 Sveriges genomförande av rådsdirektiv 80/987/EEG (lönegarantidirektivet) 
  
 Frågan om skadeståndsansvar för staten vid överträdelse av  
 EG-regler 
  har i Sverige hittills främst aktualiserats med anledning av Sveriges genomförande av direktiv om tillnärmning av medlemsstaternas lag- stiftning om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens insolvens (dir. 80/987/EEG med ändring enligt dir. 87/164/EEG), det s.k. lönegaranti- direktivet. Dessa rättsakter blev genom EES avtalet och därefter genom Sveriges anslutning till EU gällande här i landet. 
 I fördraget med anledning av Sveriges anslutning till EU har Sverige beträffande detta direktiv förbehållit sig möjligheten att i fråga om rät- ten till ersättning undanta en anställd, eller en anställds efterlevande, som ensam eller tillsammans med nära anförvanter ägde en väsentlig del av arbetsgivarens företag eller verksamhet och som hade ett be- tydande inflytande över verksamheten. Undantaget gäller även om ar- betsgivaren är en juridisk person utan företag eller verksamhet. (Se SFS 1994:1501 s. 2238 f.) 
 Det nu beskrivna förbehållet i fråga om lönegarantidirektivets gil- tighet utformades i enlighet med de svenska bestämmelser om löne- garanti som gällde vid tiden för medlemskapsförhandlingarnas slut- förande. Sedan anslutningsfördraget förhandlats färdigt ändrades emellertid de svenska lönegarantireglerna så att 12 § förmånsrättslagen (1970:979, FRL) fick ändrad lydelse. (Se SFS 1994:639, prop. 1993/94:208, bet. 1993/94:LU 34.) Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 1994. Ändringen i 12 § sjätte stycket FRL innebar att om konkurs- gäldenären var näringsidkare så skulle en arbetstagare vara utesluten från lönegaranti redan genom att någon honom närstående senare än sex månader före konkursansökningen hade ägt minst en femtedel av företaget. 
 Under början av hösten 1995 ingavs ansökningar om stämning mot staten vid ett stort antal tingsrätter runt om i landet. Kärandena, arbets- tagare som inte medgivits ersättning enligt lönegarantireglerna, gjorde där gällande att de svenska lönegarantireglerna, efter ändringarna den 1 juli 1994, inte stod i överensstämmelse med  
 EG-direktivet 
  och att sta- ten därmed var skyldig att ersätta dem för den skada de drabbats av när de felaktigt uteslutits från rätt till lönegarantiersättning. 
 Staten genom JK bestred inledningsvis käromålen på den grunden att de svenska reglerna inte kunde anses strida mot det aktuella direk- tivet. Sedan ingående överläggningar förts mellan JK och företrädare 
 för  
 Justitie-, 
  Arbetsmarknads- och dåvarande Utrikeshandels- departementet beslutade emellertid JK att medge bifall till mot staten 
  
 SOU 1997:194 
  
 Svenska förhållanden  
 91 
  
 framställda skadeståndsyrkanden. Skälen för detta ställningstagande framgår av följande utdrag ur ett beslut av JK den 8 december 1995 (dnr  
 2433-95-40). 
  
 Allmänt kan sägas att Sverige genom bestämmelserna i förmåns- rättslagen och lönegarantilagen väl uppfyller de krav som ställs på medlemsstaterna i ifrågavarande direktiv. Av direktivet framgår också att medlemsstaterna får göra undantag från lönegarantin för vissa ka- tegorier av arbetstagare. Den nya lydelsen av 12 § förmånsrättslagen sträcker sig emellertid längre än vad som anges i det undantag från lönegarantidirektivets tillämpning som gäller för Sveriges del genom att samtliga arbetstagare som är närstående till en person med väsent- lig ägarandel undantas från rätten till länegarantiersättning oberoen- de av om arbetstagaren själv har haft ett betydande inflytande över verksamheten. 
 Efter ingående överväganden och efter överläggningar med före- trädare för regeringskansliet har jag kommit till den slutsatsen att Diaz rige inte kan anses ha genomfört det ifrågavarande rådsdirektivet på ett riktigt sätt. Med hänsyn till vad  
 EG-domstolen 
  uttalat om EG- rättens innebörd i målen 6 och 9/90 Landry och Boyer ./. Italien och mål  
 C-334/92 
  Miret ./. Fondo de garantia salarial har jag därför tidigare i ett antal mål som anhängiggjorts vid allmän domstol där om- ständigheterna varit likartade med de som föreligger i detta fall slut- ligen medgivit bifall till mot staten framställda skadeståndsyrkanden. 
 Mot bakgrund av den uppkomna situationen förordade Riksskatteverket (RSV) i ett meddelande  
 1995-10-24 
  (Dnr  
 6887-95/708) 
  till kronofog- demyndigheter och tillsynsmyndigheter i konkurs att 12 § sjätte stycket FRL skulle tolkas på ett sådant sätt att regeln kom att överensstämma med direktivet och den anpassning av detta som Sverige erhållit rätt att göra. RSV hemställde även i en skrivelse till regeringen  
 1995-10-05 
  att 12 § FRL skulle ändras. 
 I oktober 1996 presenterades en inom Arbetsmarknadsdeparte- mentet utarbetad promemoria Löneskyddet vid konkurs – förslag till vissa förändringar i anledning av dir. 80/987/EEG, m.m. (Ds 1996:63). I denna föreslogs att reglerna i 12 § sjätte stycket FRL skulle ändras så att det svenska löneskyddet för närstående till konkursgäldenären med säkerhet kom att stämma överens med den anpassning av rådets direk- tiv 80/987/EEG om skydd för arbetstagarna vid arbetsgivarens in- solvens som gällde för Sverige och som intagits i Sveriges anslutnings- akt till Europeiska unionen. I promemorian föreslogs även att den s.k. karensregeln i 9 a § lönegarantilagen (1992:497, LGL) skulle upp- 
  
 92  
 Svenska förhållanden 
  
 SOU 1997:194 
  
 hävas  
 1  
 och att den i 2 § samma lag upptagna begränsningen av garantin till fordringar som avser anställning med övervägande anknytning till Sverige eller svenska förhållanden endast skulle avse fordringar i kon- kurser som inträffat i ett annat nordiskt land. Även dessa senare änd- ringar syftade till att uppnå en bättre överensstämmelse mellan de svenska reglerna om löneskyddet vid konkurs och EG:s lönegaranti- direktiv. 
 Efter remissbehandling och yttrande från lagrådet utarbetades en proposition med i allt väsentligt samma innehåll som promemorian. Ändringarna i FRL och LGL trädde i kraft den 1 juni 1997. 
 Fram till september 1997 har JK som företrädare för staten vid och utom rätta medgett framställda skadeståndsanspråk grundade på på- stående om bristande överensstämmelse mellan svensk lag och EG:s lönegarantidirektiv i sammanlagt 254 ärenden. Sedan lagändringen i 12 § LGL trädde i kraft den 1 juni 1997 har det kommit in mycket få nya ärenden. Eftersom lagändringen enligt övergångsbestämmelserna inte gavs retroaktiv verkan kan det dock fortfarande förekomma fall där konkurs inträffat under våren 1997. 
 Bland de lönegarantiärenden som prövats av domstol kan nämnas följande två mål som slutligt avgjorts av Svea hovrätt respektive Hög- sta domstolen. Det är viktigt att notera att det i båda fallen fördes  
 talan om ersättning enligt lönegarantilagen  
 och att det således inte var fråga om skadeståndskrav mot staten. Trots detta är domarna av intresse här eftersom de visar den nära kopplingen mellan skadeståndskrav och krav grundade på materiella ersättningsregler. Domarna illustrerar även att den enskildes utformning av sin talan och domstolens tillämpning av processuella regler är av avgörande betydelse för utgången av en rättslig prövning. 
 RH 1996:37 
 En arbetstagare har inte, fastän lönegarantilagen av hovrätten i målet befunnits strida mot gällande  
 EG-direktiv, 
  ansetts kunna grunda sin talan mot staten om att utfå lönefordran  
 enligt lönegarantilagen  
 direkt på direktivet. – Målet gällde ett krav från en anställd, Pitts, som enligt 12 § sjätte stycket FRL i dess lydelse efter den 1 juli 1994 sak- nade förmånsrätt i konkursen eftersom hans mor ägde samtliga aktier i konkursbolaget. Sedan förvaltaren avslagit begäran om ersättning en- 
  
 1  
 Se angående denna regel  
 EFTA-domstolens 
  dom i målet  
 E-1/95 
  Johnson Samuels- son ./. svenska staten. Domen utgjorde ett rådgivande yttrande på begäran av Varbergs tingsrätt i mål T 1157/94. Frågan i målet gällde om 9 a § lönegaran- tilagen (1992:497) uppenbarligen stred mot art. 10 a) i dir. 80/987/EEG (lönegarantidirektivet). 
  
 SOU 1997:194 
  
 Svenska förhållanden  
 93 
  
 ligt lönegarantilagen vilket beslut fastställts av tingsrätten överklagade Pitts tingsrättens dom och yrkade i första hand att målet skulle återförvisas till tingsrätten för fortsatt handläggning och i andra hand att hans talan skulle bifallas. Pitts åberopade i hovrätten till stöd för sin talan om ersättning enligt lönegarantilagen i huvudsak att den aktuella bestämmelsen i FRL stred mot EG:s lönegarantidirektiv, som är tvingande, samt att bestämmelsen gick utöver den anpassning av di- rektivet som Sverige tillåtits göra. Svea hovrätt, som med stöd av 50 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken genast meddelade dom i målet, konstaterade att den svenska bestämmelsen i 12 § sjätte stycket FRL inte kunde anses uppfylla direktivets krav och anförde därefter föl- jande; 
 Eftersom förmånsrättslagen i den aktuella delen inte är förenlig med direktivet uppkommer frågan om Pitts – eller någon annan – kan grunda sin talan mot staten om ersättning enligt lönegarantilagen på direktivet. Denna principfråga har prövats av  
 EG-domstolen 
  som fun- nit att direktivet inte har s.k. direkt effekt på det sättet att en arbetsta- gare i en domstol kan göra gällande en fordran mot en stat som inte har genomfört direktivet i sin lagstiftning. Inte heller kan en arbetsta- gare med stöd av direktivet kräva betalning för en lönefordran från en garantiinstitution som enligt nationell rätt har inrättats för andra lön- tagare. (Jfr  
 C-69/90 
  Moore Re- public och  
 C-334/92 
  Miranda Miret v. Fondo de Garantia Santana.) 
 Hovrätten fann på grund av vad som nu sagts att Powell talan var uppenbart ogrundad och skulle lämnas utan bifall. Hovrättens slutsats blev således att eftersom direktivet inte hade direkt effekt så kunde det inte åberopas av en enskild inför svensk domstol som grund för ett krav på lönegarantiersättning. 
 Högsta domstolens dom den 16 maj 1997 i mål T 3278/96 
 Frågan i detta mål gällde tolkningen av närståendebegreppet i 12 § sjätte stycket FRL. Konkursförvaltaren och därefter tingsrätten lämna- de Jordan yrkande om ersättning utan bifall med motiveringen att denne, som var ordförande i konkursbolagets styrelse med rätt att en- sam teckna bolagets firma och tillika förenings- och styrelseordförande i den bostadsrättsförening som ägde 100 procent av bolagets aktier, måste anses som närstående till bolaget och föreningen enligt 4 kap. 3 § 3 och 4 p. konkurslagen, vars närståendebegrepp skulle tillämpas analogt när det gäller motsvarande bedömning avseende 12 § tredje stycket förmånsrättslagen. (Undantagsregeln i 12 § tredje stycket FRL 
  
 94  
 Svenska förhållanden 
  
 SOU 1997:194 
  
 motsvarade efter lagändringen den 1 juli 1994 12 § sjätte stycket FRL.) Jones överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle bifalla hans talan om ersättning enligt lönegarantilagen. Hovrätten, vars domslut fastställdes av Högsta domstolen, ändrade tingsrättens dom och förpliktade staten att utge ersättning enligt lönegarantilagen till Townsend Hovrätten konstaterade i sina domskäl inledningsvis att frågan i målet var om föreningen enligt förmånsrättslagen kunde anses som närstående till Townsend I sitt fortsatta resonemang om tolkningen av närståendebegreppet i förmånsrättslagen hänvisade hovrätten till att konkurslagens närståenderegel enligt praxis ansetts vägledande för tolkningen men konstaterade därefter att Sverige efter sitt inträde i EU är bundet av lönegarantidirektivet och att detta, även om Jones inte skulle kunna anses grunda sin rätt direkt på direktivet, innebar en för- pliktelse för svensk domstol till s.k. direktivkonform tolkning vid till- lämpning av nationell rätt som ligger inom direktivets område. Vid en samlad bedömning som innefattade både en tolkning av den svenska regeln i ljuset av lönegarantidirektivet och en tolkning med utgångs- punkt i förarbetena till förmånsrättslagen fann därefter hovrätten att det inte fanns tillräcklig grund för att utesluta Jones från rätten till löne- garanti. Högsta domstolen, som inte alls nämnde frågan om den svens- ka förmånsrättslagens överensstämmelse med EG:s lönegarantidirektiv, konstaterade i sina domskäl sammanfattningsvis att Jones skulle er- hålla betalning enligt lönegarantilagen eftersom det inte fanns skäl att utan stöd i lag tillämpa konkurslagens närståendebegrepp, som inne- fattar även vissa juridiska personer, vid tolkning av förmånsrättslagen. 
  
 6.3 
  
 Skadeståndskrav inom andra rättsområden 
  
 6.3.1 
  
 Domstolsavgöranden 
  
 Ett exempel på att staten ålagts skadeståndsskyldighet på grund av bristfällig implementering av ett  
 EG-direktiv 
  på skatteområdet är en dom meddelad i Solna tingsrätt  
 1997-09-29 
  (Mål T 360/96). Stockholm Lindöpark Aktiebolag som driver en golfbana stämde staten med yr- kande om skadestånd på drygt 500 000 kr. Grunden för talan var att bolaget drabbats av skada på grund av att den svenska mervärdes- skattelagen stred mot EG:s mervärdesskattedirektiv. Tingsrätten fann att staten vid Sveriges anslutning till EU den 1 januari 1995 underlåtit att på ett korrekt sätt genomföra det s.k. mervärdesskattedirektivet och att förutsättningar förelåg att ålägga staten att ersätta käranden på 
  
 SOU 1997:194 
  
 Svenska förhållanden  
 95 
  
 grund därav uppkommen skada. Målet aktualiserar bl.a. de komplika- tioner som uppkommer när allmän domstol skall pröva ett skadestånds- anspråk som grundas på påstående om felaktigt genomförd eller tilläm- pad skattelagstiftning och betydelsen av hur parterna utformar sin ta- lan. 
  
 6.3.2 
  
 JK-ärenden 
  
 Märkning av ägg (Dnr  
 477-96-40) 
  
 Det finska företaget Scanegg Suomi Oy begärde skadestånd av staten på grund av att vissa bestämmelser om märkning av ägg i livsmedels- förordningen och föreskrifter som meddelats av livsmedelsverket enligt bolaget stod i strid med  
 EG-rätten. 
  Enligt bestämmelsen i livsmedels- förordningen skulle ägg som kom från utlandet och där hönsens burar inte uppfyllde vissa krav märkas med texten: Uppfyller ej sv. djur- skyddskrav Enligt föreskrifterna skulle ägg som förts in till riket från utlandet märkas med namnet på ursprungslandet. JK avslog framställ- ningen om skadestånd med hänvisning till att det inte var fråga om nå- gon överträdelse av  
 EG-rätten. 
  
 Tilldelning av mjölkkvot (Dnr  
 1096-96-40) 
  
 Statens jordbruksverk meddelade under 1995 beslut om preliminära mjölkkvoter på gårdsnivå. D essa beslut ändrades sedermera och de nya besluten innebar att vissa mjölkproducenter fick mindre tilldelning av mjölk än tidigare. Två mjölkproducenter gjorde gällande att jordbruks- verket inte hade haft rätt att ändra de först meddelade besluten och att de därmed hade brutit mot såväl  
 EG-rätten 
  som den svenska skade- ståndslagen. JK avslog framställningen om skadestånd. 
 Genomförande av det s.k. batteridirektivet (Dnr  
 2762-97-40) 
  
 Philips ansökte hos Statens naturvårdsverk (SNV) om dispens från vis- sa överlåtelseförbud som fanns i den svenska batteriförordningen rö- rande bärbara hushållsapparater, t.ex. skäggtrimmer, tandborstar m.m. SNV avslog Philips ansökan. Efter överklagande upphävde länsrätten SNV:s beslut och gav Philips rätt att sälja apparaterna på den svenska marknaden. Länsrätten ansåg att EG:s batteridirektiv gav en sådan rätt för Philips men att direktivet inte hade genomförts på ett korrekt sätt i den svenska batteriförordningen. Philips har därefter begärt ersättning av staten för skada som drabbat bolaget på grund av det felaktiga ge- nomförandet av direktivet. Ärendet hos JK är ännu inte avslutat. 
  
 96  
 Svenska förhållanden 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sociala förmåner – studiestöd (Dnr  
 626-97-40) 
  
 En brittisk medborgare har för egen och för en dotters räkning – också hon brittisk medborgare – begärt ersättning av staten för kostnader som uppkommit vid försök att få till stånd en ändring av ett beslut av Cent- rala Studiestödsnämnden angående dotterns rätt till svenskt studiestöd för studier i Storbritannien. Ärendet rör bl.a. frågor om icke- diskriminering och om egenföretagare och deras familjemedlemmar skall omfattas av rätten till den sociala förmånen studiestöd. Ärendet hos JK är ännu inte avslutat. 
 Utbyte av utländskt körkort (Dnr  
 1717-97-40) 
  
 Ärendet avser ersättningsanspråk med anledning av felaktig infor- mation, lämnad vid myndighetsutövning, om reglerna rörande utbyte av utländskt körkort. Dessa regler ändrades i samband med Sveriges in- träde i EES/EU. Sökanden åberopar gemenskapsrättsliga regler till stöd för sitt anspråk. Ärendet hos JK är ännu inte avslutat. 
 Punktskatter och avgifter 
 Energiskatt 
 Den 1 januari 1996 ändrades 2 kap. 9a § lagen (1994:1776) om skatt på energi. Ändringen innebar ett förbud mot användning av finsk låg- beskattad röd diesel i svenska personbilar. Ett stort antal privatpersoner (f.n. ett sjuttiotal) har begärt ersättning av staten för uppkommen skada med hänvisning till att bestämmelsen strider mot  
 EG-rätten. 
  Den ge- menskapsrättsliga bestämmelse som närmast avses torde vara artikel 8 i det s.k. mineraloljedirektivet. JK har ännu inte tagit ställning till kra- ven. Den angivna lagen har numera åter ändrats genom SFS 1997:592. 
 Förrättningsavgifter vid bilbesiktning m.m.  
 (Dnr  
  
 2050-96-40) 
  
 En person som importerat en personbil och därvid påförts avgift av AB Svensk Bilprovning för registreringsbesiktning, ursprungskontroll och jämförande undersökning har begärt att avgiftsbeloppen restitueras. JK har tagit upp framställningen till prövning som ett ärende om skade- ståndsskyldighet vid överträdelse av  
 EG-regler. 
  Frågan gäller närmast om bestämmelserna angående besiktning, registrering och avgifter vid privatimport av fordon i fordonskungörelsen, bilregisterkungörelsen och förordningen om förrättningsavgifter för AB Svensk Bilprovning är förenliga med artiklarna 6, 30, 90 och 92 i Romfördraget. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Svenska förhållanden  
 97 
  
 6.3.3 
  
 Frågeställningar aktualiserade av departement och myndigheter 
  
 Under utredningsarbetets gång har jag kontaktats av företrädare för flera departement och myndigheter som önskat diskutera frågor med anknytning till statens skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-reg- 
  ler. Bakgrunden har i vissa fall varit konkreta ärenden där frågan väckts medan det i övriga fall handlat om att söka information för att skaffa en beredskap inför framtiden. 
  
 Riksskatteverket  
 (RSV) har som ovan framgått haft frågan direkt aktuell med anledning av lönegarantilagstiftningen. Det finns emeller- tid även exempel på att svenska skattebestämmelser blivit ifrågasatta. I ett pågående mål vid  
 EG-domstolen 
  har generaladvokaten nyligen av- gett ett yttrande av innebörd att den svenska premieskatten på pen- sionsförsäkringar i utländska bolag strider mot artikel 59 i Romfördra- get. Även inom ramen för det mera allmänna övergripande arbetet med skattemyndigheternas hantering av frågor avseende  
 EG-rätten 
  har RSV haft anledning att beakta möjligheten att bristande genomförande av  
 EG-direktiv 
  eller tillämpning av svensk skattelag i strid mot gemen- skapsrätten kan ådra staten ersättningsskyldighet. RSV har i en pro- memoria  
 1996-10-22 
  (Dnr  
 7809-96/900) 
  behandlat några frågeställ- ningar som berör skattemyndigheternas hantering av frågor hänförliga till  
 EG-rätten. 
  För att åstadkomma en enhetlig rättstillämpning har man där bl.a. angett att utgångspunkten vid skattemyndigheternas besluts- fattande och handläggning bör vara att  
 EG-direktiv 
  skall anses ha in- förlivats i den svenska lagstiftningen. 
 Inom  
 Kommunikationsdepartementet  
 har frågan om statens skade- ståndsansvar diskuterats med anledning av pågående arbete med nya regler om sjöfartsavgifter och inrikes transporter där de gamla regler- nas förenlighet med artiklarna 12 och 30 i Romfördraget ifrågasatts. En frågeställning var om den omständigheten att genomförandet av en lag- ändring dröjt på grund av att utskottsbehandlingen i riksdagen dragit ut på tiden kunde vara en giltig ursäkt vid ett eventuellt ersättningskrav. 
  
 Näringsdepartementet  
 har haft uppe frågan om statens skadestånds- ansvar i anslutning till bestämmelserna om statsstöd i artiklarna 92 och 93 i Romfördraget. De frågor som diskuterats är bl.a. huruvida enskilda kan vara berättigade till skadestånd vid felaktig tillämpning av regler om statsstöd och de problem som uppkommer när gemenskapsrättens regler skall samordnas med svensk rätt. 
 På  
 Finansdepartementet  
 har frågan kommit upp bl.a. med anledning av att  
 EG-kommissionen 
  ifrågasatt utformningen av den svenska lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU). I den lagen finns i 7 kap. bestämmelser om skadestånd vid brott mot lagens regler men en- 
  
 98  
 Svenska förhållanden 
  
 SOU 1997:194 
  
 ligt kommissionen måste lagen även ge utrymme för skadestånd när beslut som fattas med stöd av LOU står i strid med gemenskapsrätten. 
 Utanför myndighetsområdet kan nämnas att Systembolaget Aktiebolag ställt frågan om bolaget kan åläggas skadeståndsskyldighet med anled- ning av de tillståndsbeslut som fattas enligt det avtal som upprättats enligt 5 kap. 1 § alkohollagen (1994:1738). 
 Som redan framhållits är det ovan nämnda endast exempel på ären- den som avgjorts och frågeställningar som väckts. Det är också viktigt att observera att frågan om ett eventuellt skadeståndsansvar för staten ofta kommer in som ett andrahandsyrkande när ersättning i första hand begärs enligt olika speciallagar. Av JK:s ärenden framgår också att det ibland kan vara tveksamt om prövningen av ett visst krav bör ske uti- från förutsättningen att anspråket grundas på påstående om överträdel- 
 se av  
 EG-regler 
  eller enligt den svenska skadeståndslagens regler. 
  
 SOU 1997:194 
  
 99 
  
 7 Situationen i övriga  
 EU-länder 
  
 7.1 
  
 Inledning 
  
 En kortfattad beskrivning av hur reglerna om det allmännas skade- ståndsansvar är utformade i övriga nordiska länder samt i bl.a. Tysk- land, Österrike, Frankrike och England finns i betänkandet SOU 1993:55 kapitel 6. Allmänt sett kan konstateras att EU länderna upp- visar olika ansvarsmodeller. Det förekommer således att skadestånds- ansvaret är lagreglerat men även att det enbart har utformats i praxis. En koppling av skadeståndsansvaret till begrepp motsvarande det svenska myndighetsutövning förekommer i flera länder liksom krav på någon form av fel eller försummelse som en förutsättning för an- svar. Möjligheten att föra skadeståndstalan mot staten med anledning av lagstiftarens eller domstolars beslut varierar. 
 För att försöka få en samlad bild av det nuvarande rättsläget i med- lemsländerna har en förfrågan sänts ut till justitieministerierna i samt- liga medlemsländer med begäran om viss information. Svar har in- kommit från elva länder. Det har emellertid visat sig vara svårt att uti- från dessa ge någon säker bild av dagsläget i övriga  
 EG-länder. 
  De be- tydande olikheter som finns mellan rättssystemen tillsammans med den allmänna osäkerhet som råder angående den exakta innebörden av den av domstolen sjösatta principen om medlemsstaternas skadestånds- ansvar vid överträdelse av  
 EG-regler 
  gör det svårt att tolka den infor- mation som lämnats. Det följande är därför endast en kort samman- fattande översikt av vad som framkommit. 
 De frågor som ställdes till medlemsstaterna var följande; 
  
 1. 
  
 Är gällande nationella skadeståndsregler förenliga med de principer om statens skadeståndsansvar som  
  
 EG-domstolen 
  slagit fast i Franco- vich och följande domar? 
  
 2. 
  
 Har  
  
 EG-domstolens 
  avgöranden i Landry och följande föranlett några utrednings- eller lagstiftningsåtgärder? 
  
 100  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
  
 SOU 1997:194 
  
 3. Har det efter Landry förekommit mål i nationell domstol där en- skilda yrkat skadestånd av staten på grund av brott mot gemenskaps- rätten? 
  
 7.2 
  
 Uppfyller gällande nationella skadeståndsregler gemenskapsrättens krav? 
  
 Uppfattningen varierar mellan medlemsländerna huruvida den natio- nella lagstiftningen står i överensstämmelse med de principer om med- lemsstaternas skadeståndsansvar som domstolen lagt fast. 
 Danmark 
 I det danska svaret konstaterar man att dansk rätt saknar i lag fastlagda generella regler om statens skadeståndsansvar för skador orsakade av lagstiftaren men att det kan antas att staten ansvarar för olagligt ut- färdade regler enligt allmänna bestämmelser om utomobligatoriskt ska- destånd som i dansk rätt förutsätter culpa vilket får anses stå i över- ensstämmelse med domstolens avgöranden.  
 1 
  
 Finland 
 I det finska svaret noteras inledningsvis att medlemsstaternas skade- ståndsansvar enligt domstolen baserar sig direkt på gemenskapsrätten och att det därmed inte går att svara på frågan om finska skadestånds- regler är förenliga med gemenskapsrätten. Härefter konstaterar man rent allmänt att de finska reglerna, frånsett viss rättspraxis, är i stort sett identiska med de svenska, att det varken ur den finska skadestånds- lagen och dess förarbeten eller ur rättspraxis framgår i vilken utsträck- ning skadeståndsansvaret omfattar fel av lagstiftaren men att det hittills varit klart att det allmänna inte kan åläggas ett ersättningsansvar på grund av riksdagens lagstiftningsåtgärder. Domstolens avgöranden i Landry och följande liksom flera domar meddelade av Europa- domstolen i Haag (Rivera 13.6.1979, A 31 och Singleton 26.10.1988, A 142) innebär emellertid att man kan få ändra denna tolkning. Här hän- visar man även till den finska regeln i 3 kap. 5 § skadeståndslagen, som motsvarar den svenska 3 kap. 7 § SkL. 
  
 1  
 Hänvisning sker därvid till en artikel i Ugeskrift for Retsvæsen 1996 B, s. 257 ff. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
 101 
  
 Belgien 
 Av svaret från Belgien framgår att det saknas allmänna lagregler eller praxis som reglerar frågan om lagstiftarens ansvar för författningar som bryter mot överordnade regler, särskilt  
 EG-regler. 
  Den belgiska upp- fattningen är dock att det bör vara möjligt att tillämpa de allmänna reg- lerna om utomobligatoriskt skadestånd (art. 1382 och 1383 Civil Code) i ett sådant fall. Detta har skett när det gäller myndigheters normativa rättsakter. Det sägs vidare att det inom belgisk doktrin förekommer den uppfattningen att de belgiska reglerna skall tillämpas vid en eventuell prövning av lagstiftarens ansvar för överträdelse av gemenskapsrätten eftersom dessa ger den enskilde ett starkare skydd än det som dom- stolen fastställt i sina avgöranden. Man menar sammanfattningsvis att det inte går att säga att den belgiska lagstiftningen inte står i över- ensstämmelse med den princip om medlemsstaternas skadestånds- ansvar som domstolen etablerat. 
 Luxemburg 
 Lagstiftningen i Luxemburg förefaller överensstämma med den belgis- ka. 
 Österrike 
 Lagstiftningen i Österrike har stora likheter med den svenska. I sitt svar konstaterar man att den österrikiska lagstiftningen avviker från de prin- ciper som domstolen uppställt i Landry och följande dels genom att ansvaret enligt österrikisk rätt inte är knutet till begreppet fault, dels med tanke på att skadeståndsskyldighet inte kan åläggas på grund av högsta domstolens avgöranden eller lagstiftningsåtgärder. 
 Storbritannien 
 Av svaret framgår att det pågår arbete inom regeringskansliet som syf- tar till att undersöka vilka effekter domstolens avgöranden i Landry och följande kan ha på lagstiftningen i Storbritannien. Arbetet är inte tänkt att utmynna i någon officiell rapport men om några ändringar i den nuvarande processordningen visar sig vara nödvändiga kommer detta givetvis att offentliggöras. Man uppger dock att den allmänna uppfattningen är att gällande lagstiftning står i överensstämmelse med de principer som domstolen lagt fast i sina avgöranden. 
 Som ett led i sitt pågående arbete skickade man i december 1996 från Lord Chancellor´s Department ut en enkät som för svensk räkning besvarades av denna utredning. Det framgår av de frågor som där ställ- des att man framför allt är intresserade av processuella frågor, t.ex. om 
  
 102  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
  
 SOU 1997:194 
  
 det finns särskilda talefrister, om det finns regler som innebär att ersätt- ningen kan sättas ner om den skadelidande inte sökt förhindra eller minska skadan och om det gäller andra regler för krav på grund av brott mot  
 EG-regler 
  än för andra skadeståndskrav mot staten. Man ville emellertid även veta bl.a. vilka typer av skador som ersätts och om det finns någon beloppsbegränsning när det gäller skadeståndets storlek. 
 Det har till dags dato inte varit möjligt att få fram någon sammanställ- ning eller någon sammanfattande analys av de svar som inkommit. 
 Irland 
 Av svaret framgår att det inte finns något i lag reglerat skadestånds- ansvar för staten enligt Irländsk rätt. Den nationella praxis som refere- ras ger vid handen att det endast i situationer där fel blivit begångna medvetet eller av oaktsamhet kunnat komma i fråga att utge ersättning på grund av myndighetsfel. Kravet på uppsåtligt eller oaktsamt fel upp- ges innebära att det framstår som orealistiskt att ersättning skulle kunna utkrävas för skada som har sin grund i en lagstiftningsåtgärd. Detta måste väl tolkas så att irländsk skadeståndsrätt ställer upp betydligt striktare förutsättningar för statens ansvar än dem som domstolen till- lämpat i Landry och följande. 
 Frankrike 
 Av svaret framgår att statens skadeståndsansvar enligt fransk rätt grun- das på rättspraxis och att franska domstolar i ett antal avgöranden prö- vat skadeståndskrav mot staten med beaktande av domstolens avgöran- den i Landry och följande. Genom dessa avgöranden har fransk rätt kommit att överensstämma med gemenskapsrätten. 
 Den viktigaste av de franska domarna är den i målet  
 Société Arizona Tobacco Products et SA Harris  
 som meddelades av Conseil d´Etat den 28 februari 1992. Domstolen prövade där frågan om franska statens ansvar för överträdelse av ett gemenskapsrättsligt di- rektiv och ålade staten att utge skadestånd till tobaksbolagen. Ytter- ligare två viktiga avgöranden som nämns är målet  
 Dangeville  
 där dom meddelades den 1 juli 1992 av La Cour administrative d´appel de Paris och målet  
 Société United Distillers France 
 där La Chambre commerci- ale de la Cour de cassation i ett utslag den 21 februari 1995 hänfört sig till de principer som domstolen utvecklat i Landry och därvid kon- staterat att justitieministeriets vägran att beakta innebörden av en dom från  
 EG-domstolen 
  fick anses utgöra ett allvarligt fel. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
 103 
  
 Tyskland 
 Enligt tysk rätt (Se SOU 1993:55 avsnitt 6.5) bär staten ett ansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning som i viss mån liknar det som gäller enligt svensk rätt. En inskränkning som här bör noteras är emellertid att det för rätt till skadestånd krävs att överträdelsen avsett ett enskilt fall.  
 The state is responsible only for breaches of official duties the excercise of which is expressly directed at a third party and therefore has the aim of protecting a right of the third party.  
  
 2  
 Denna förutsättning för ansvar enligt tysk rätt har domstolen uttalat sig om i Brasserie/Factortame III. I domen sägs att den nationella domstolen måste bortse från ett sådant krav när den prövar frågan om ersättning 
 på grund av en överträdelse av gemenskapsrätten för vilken lagstiftaren ansvarar. Att tillämpa den skulle nämligen hindra den nationella dom- stolen från skyldigheten att ge gemenskapsrätten full effektivitet genom att garantera ett effektivt skydd för enskilda rättssubjekts rättigheter. (Domen p 72) Den tyska skadeståndslagen är således i denna del inte förenlig med gemenskapsrättens krav. 
 Italien 
 Av svaret framgår att det i den italienska konstitutionen (art. 28) finns en bestämmelse som reglerar statens ansvar för tjänstemäns och andra offentligt anställdas handlande. Ansvaret är komplext och bl.a. kon- struerat med användning av den i italiensk rätt existerande skillnaden mellan individual rights och legitimate interests. 
 Portugal 
 Av svaret framgår att statens skadeståndsansvar enligt portugisisk rätt grundas på art. 22 i konstitutionen samt på bestämmelser i en särskild lag  
 (Decree-Law 
  48051 av den 21 november 1967) som behandlar olagligt handlande och uppsåtliga och oaktsamma fel av offentliga tjänstemän. 
  
 2  
 Se generaladvokaten Tesauros yttrande i Brasserie/Factortame III under p 4. Jämför även domen i samma mål p 71. 
  
 104  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
  
 SOU 1997:194 
  
 7.3 
  
 Har  
  
 EG-domstolens 
  avgöranden föranlett några utrednings- eller lagstiftningsåtgärder? 
 I Storbritannien pågår, som ovan beskrivits, en översyn av gällande lagstiftning med syfte att tillförsäkra enskilda skadelidande en fullstän- dig prövning av ersättningskrav mot staten. Härutöver förekommer så- vitt kunnat utrönas inte något pågående lagstiftnings- eller utrednings- arbete i medlemsstaterna med anledning av domstolens avgöranden i Landry och följande. 
 Det har inte i något medlemsland genomförts ändringar i nationella skadeståndsregler med anledning av domstolens avgöranden i Franco- vich och följande. 
  
 7.4 
  
 Har det vid nationella domstolar framställts skadeståndskrav mot staten grundade på påstående om överträdelser av gemenskapsrätten? 
  
 Franska domstolar har, som ovan beskrivits, i flera fall prövat skade- ståndskrav mot staten grundade på påstående om brott mot gemen- skapsrätten. Belgiska domstolar har prövat ersättningskrav som haft sin grund i att nationella regler ansetts strida mot gemenskapsrätten.  
 3  
 De belgiska domstolarna har emellertid därvid tillämpat art. 1382 och 1383 i den belgiska Code Civile. Detta med hänsyn till den ovan redovisade uppfattningen att den nationella rätten ger den enskilde ett starkare skydd än det som gemenskapsrätten garanterar. I Österrike är flera mål under prövning vid domstol men inga avgöranden har ännu meddelats. I Storbritannien är de mest kända målen de som gett upphov till dom- stolens avgöranden i  
 Factortame III, British Telecommunications  
 och  
 Graves. Härutöver kan nämnas målet  
 R v Secretary of State for the Home Department, ex p Thomas.  
 Court of Appeal fann där att ett beslut om avvisning av en misstänkt terrorist som fattades utan att den- ne givits vissa möjligheter att försvara sig måste anses utgöra ett brott mot gemenskapsrätten. Krav på skadestånd ogillades dock med motive- ringen att överträdelsen inte kunde anses tillräckligt allvarlig. Det finns ytterligare mål som är anhängiga vid engelska domstolar. Även i Ned- 
  
 3  
 The tribunal of labour of Liège den 6 april 1995 (C.D.S. 1995, p. 337) och Francis of Liège den 25 januari 1994 (Pas., 1993, II, p. 50). 
  
 SOU 1997:194 
  
 Situationen i övriga  
 EU-länder 
 105 
  
 erländerna har det förekommit mål där statens skadeståndsansvar prö- vats mot bakgrund av avgörandet i Landry.  
 4 
  
 I tyska domstolar har handlagts de mål som resulterat i domstolens av- göranden i  
 Brasserie du pêcheur, Dillenkofer 
 och  
 Denkavit. 
  
 För att få fram en bild av rättstillämpningen i de olika länderna, som skulle kunna vara till hjälp för svenska domstolar, vore det av värde att närmare gå igenom de ovan nämnda nationella domarna. En sådan ge- nomgång ställer emellertid stora krav på kunskaper om de olika rätts- ordningarna och det finns risk att de avsevärda olikheter som finns – processuellt och materiellt – skulle göra det svårt att dra några säkra slutsatser. Man bör hålla i minnet att även om gemenskapsrätten syftar till att uppnå ett enhetligt rättsskydd för medlemsstaternas medborgare så innebär detta inte att förhållandena måste vara identiska i medlems- staterna. 
  
 4  
 Ett kommenterat referat av ett mål som avgjorts av District court of Utrecht den 25 oktober 1995 (M.A.C.  
 Lubsen-Brandsma 
  v Staat der Nederlanden en de Gemeente Abcoude) finns att läsa via internet. (Adressen är: http://www.unimaas.nl/~egmilieu/dossier/lubsen.htm) 
  
 SOU 1997:194 
  
 107 
  
 VI Ö  
 VERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG 
  
 8 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten 
  
 –  
 sammanställning av de kriterier som domstolen genom de tidigare beskrivna domarna fastställt 
  
 8.1 
  
 Inledning 
  
 I föregående kapitel har refererats de viktigaste avgöranden genom vil- ka domstolen hittills fastställt och närmare preciserat omfattningen av medlemsstaternas ansvar för skada som drabbar enskilda på grund av överträdelser av gemenskapsrätten som kan tillskrivas det allmänna. I detta kapitel följer en sammanställning av de kriterier som domstolen uppställt. 
 Inledningsvis finns det skäl att åter peka på vissa grundläggande överväganden som ligger bakom domstolens ställningstaganden. 
 De grundläggande fördrag som samtliga  
 EU-länder 
  anslutit sig till innebär bl.a. att varje medlemsstat är skyldig att tillämpa gemenskaps- rätten solidariskt och enhetligt. Medlemsstaterna är också ålagda att upprätthålla ett effektivt skydd för de rättigheter som gemenskapsrätten tillförsäkrar enskilda medborgare. Eftersom medlemsstaterna genom att inträda i unionen lovat att följa de regler som gemenskapen beslutat är det naturligt att den medlemsstat som bryter mot dessa regler kan bli skyldig att utge ersättning till en enskild som härigenom åsamkas ska- da. Domstolen har också vid upprepade tillfällen understrukit att prin- cipen om rätt till ersättning för skada som drabbar enskilda på grund av överträdelse av gemenskapsrätten utgör en väsentlig del av fördragets system. Den tanke som ligger bakom detta, och som konkretiserades första gången i Landry, är att gemenskapsrätten för att få fullt ge- nomslag måste kunna garantera att den enskilde tillförsäkras sina rät- tigheter även om en enskild medlemsstat brustit i genomförande eller tillämpning av gemenskapsrätten. En rätt till skadestånd utgör därmed 
  
 108  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 en nödvändig ingrediens för att tillgodose kravet på gemenskapsrättens fulla genomslag. 
 Det är samtidigt viktigt att hålla i minnet att den sanktionsform som behandlas här, dvs. möjligheten för den enskilde att erhålla skadestånd när en medlemsstat brutit mot gemenskapsrättsliga regler, endast utgör en av flera metoder för att garantera enskilda deras rättigheter och sätta tryck på medlemsländerna att uppfylla sina skyldigheter enligt gemen- skapsrättens bestämmelser. När det gäller överträdelser av direkt effek- tiva gemenskapsrättsliga regler har den enskilde således i första hand tillgång till alla de nationella rättsmedel som står till buds vid ett mot- svarande krav grundat på nationell lag.  
 1  
 Domstolen har vidare slagit fast att nationell domstol, för att upprätthålla ett effektivt skydd för gemenskapsrättens regler, kan vara skyldig att skapa möjligheter för den enskilde att komma till sin rätt som går utöver vad nationell rätt stadgar. 
 2  
 I ett mera övergripande perspektiv bör också nämnas artikel 169 och 170 som ger kommissionen resp. en medlemsstat rätt att föra talan mot medlemsstat om fördragsbrott samt den därtill kopplade vi- tessanktionen i artikel 171 
 . 
  
 3 
  
 1 
  
 Ett belysande uttalande finns i generaladvokaten Myers yttranden i Brasse- rie/Factortame III (p 34) och i British Telecom (p 30).  
  
 The principle of the State´s financial liability must be applied as a remedy which is both alternati- ve and additional to substantive protection; consequently, it must be applied in the event of infringements both of provisions without direct effect,...and of pro- visions which may be so relied upon.  
 Han hänvisade härefter till domstolens uttalande i målet Foster av innebörd att en direktivbestämmelse med direkt effekt kan föranleda skadeståndsskyldighet för staten. 
  
 2 
  
 Exempel på mål där domstolen ställt krav på nationell domstol att gå utöver eller bortse från nationell rätt för att tillförsäkra enskilda deras rättigheter är UNECTEF 222/86 [1987] ECR 4097, Factortame II  
  
 C-213/89 
  [1990] ECR I- 2433, Acosta  
 C-271/91 
  [1993]  
 I-4367 
  och Wells  
 C-208/90 
  [1991] ECR  
 I-4269. 
  Se vidare Morrison s. 230 ff. 
  
 3 
  
 Se angående frågan om skadeståndssanktionens roll bl.a. Jones i JT 1996- 
  
 97 
  
 nr 3, s. 682. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 109 
  
 8.2 
  
 Vilka överträdelser kan grunda rätt till skadestånd för enskilda? 
  
 De avgöranden som beskrivits i kapitel 5, som är de hittills viktigaste där domstolen behandlat frågan om statens skadeståndsansvar, omfattar följande typer av överträdelser. 
  
 1. 
  
 En medlemsstat har underlåtit att över huvud taget genomföra ett beslutat direktiv (Francovich, Green och El Corte Inglés). 
  
 2. 
  
 En medlemsstat har för sent genomfört ett beslutat direktiv (Dillenkofer). 
  
 3. 
  
 En medlemsstat har genomfört ett direktiv på ett felaktigt sätt (British Telecom, Denkavit och Miret). 
  
 4. 
  
 En medlemsstat har brutit mot ett direktiv genom att ha en nationell förskrift som inte är förenlig med direktivets bestämmelser (Marshall II). 
  
 5. 
  
 En myndighet i en medlemsstat har fattat ett beslut som står i strid med en fördragsregel (Hedley Lomas). 
  
 6. 
  
 En medlemsstat har brutit mot Romfördraget genom att stifta en lag som står i strid med bestämmelser i fördraget (Brasserie/Factortame III). 
  
 Genom att i exemplen ovan sätta in andra typer av rättsakter eller åt- gärder/brist på åtgärder kan man konstruera ytterligare ett antal olika situationer som skulle innebära att en medlemsstat gör sig skyldig till överträdelser av gemenskapsrättsliga regler. Domstolen har inte uttalat sig på ett sätt som tyder på att medlemsstaternas ansvar för uppkomna skador skulle vara begränsat till att omfatta enbart de situationer som hittills prövats. Tvärtom torde skadestånd kunna komma i fråga vid alla typer av överträdelser av  
 EG-rätten. 
  Det är emellertid inte alla över- trädelser som grundar rätt till ersättning utan frågan om en viss över- trädelse kan leda till skadestånd måste i varje enskilt fall prövas utifrån de olika kriterier som nu närmare skall beskrivas. 
 Om man skall precisera vilka överträdelser som kan ge upphov till skadeståndsskyldighet för det allmänna kan man först konstatera att det måste vara fråga om överträdelser av gemenskapsrättsliga regler som är bindande för staten, dvs. främst fördragsbestämmelser eller bestämmel- ser som återfinns i förordningar, direktiv eller beslut riktade till staten. (Jag bortser här från den osäkerhet som ligger i domstolens uppfattning att det avgörande för om en viss rättsakt är bindande inte är dess rubri- 
  
 110  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 cering utan dess innehåll.) Enligt artikel 189 st 5 skall rekommenda- tioner och yttranden inte vara bindande. Domstolen har ansett sig kun- na avge yttranden enligt artikel 177 beträffande rekommendationer men har slagit fast att en rekommendation inte kan skapa rättigheter som en enskild kan åberopa vid domstol. (Se mål  
 C-322/88 
  Reed [1989] ECR 4407.) Nationella domstolar måste emellertid, mot bakgrund av den grundläggande lojalitetsprincipen, beakta innehållet i rekommen- dationer. Att en överträdelse av en icke bindande rättsakt skulle kunna ge upphov till skadeståndsskyldighet för det allmänna torde dock kunna anses uteslutet. 
 Domstolen har vidare uttryckligen påpekat att ansvar för upp- kommen skada kan åläggas oavsett om den regel som överträdelsen gäller har direkt effekt eller ej.  
 4  
 Om man ser på de ovan redovisade domarna kan man konstatera att Landry avsåg en direktivbestäm- melse som inte ansågs ha direkt effekt eftersom den i visst avseende bedömdes sakna klarhet och precision medan de i Marshall II och Den- kavit aktuella direktivbestämmelserna befanns ha direkt effekt. I domen Telecome där frågan bl.a. var om felaktigt genomförande av direktiv i nationell rätt behandlades inte frågan om direktivets eventuella direkta effekt av domstolen och i målen Brasserie/Factortame III och Luna var det i samtliga fall fråga om överträdelser av direkt effektiva fördragsregler. 
 När det gäller själva överträdelsen visar domstolens avgöranden att denna kan bestå av en aktiv handling likaväl som av passivitet och att såväl felaktig tillämpning av en gemenskapsrättslig regel som tillämp- ning av en nationell regel som inte står i överensstämmelse med ge- menskapsrätten liksom underlåtenhet att beakta en relevant gemen- skapsrättslig regel kan ge upphov till ett ersättningsansvar. När det gäller direktiv har det som ovan framgått varit brister i genomförandet som föranlett krav på ersättning. Att inte alls, för sent eller felaktigt genomföra ett direktiv är överträdelser som kan grunda rätt till skade- stånd. Det kan påpekas att domstolen i Dillenkofer uttryckligen under- känt en invändning om att genomförandet av ett direktiv omöjliggjorts på grund av att det fastställts en för kort genomförandeperiod. 
 Ytterligare en aspekt av frågan vilka överträdelser som kan grunda rätt till ersättning är frågan vilka organ som kan ådra det allmänna ett skadeståndsansvar. Omfattar ansvaret överträdelser hänförliga till såväl den verkställande som den dömande och den lagstiftande makten? Och hur avgränsar man vilka organ som ingår i dessa begrepp? 
  
 4  
 Se särskilt domstolens uttalande i Brasserie/Factortame III p  
 16-22 
  samt ge- neraladvokatens yttrande som citerats i not 1 ovan. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 111 
  
 En fråga som därvid tilldragit sig särskilt intresse är om överträdel- ser för vilka den nationella lagstiftaren ansvarar kan ådra det allmänna ersättningsskyldighet. I Brasserie/Factortame III målet var således en av de frågor som ställdes till domstolen om skadeståndsskyldighet för staten kunde uppkomma på grund av ett fel begånget av den nationella lagstiftaren. Domstolen uttalade därvid (domen p 32, se avsnitt 5.4.2 ovan) att den i Landry målet fastlagda principen om medlems- staternas skadeståndsskyldighet gäller varje fall då en medlemsstat överträder gemenskapsrätten, oavsett vilket organ i medlemsstaten som ansvarar för den handling eller underlåtenhet som utgör överträdelsen. Det kunde inte, fortsatte domstolen, med hänsyn till det grundläggande kravet att gemenskapsrätten skall tillämpas enhetligt, komma i fråga att låta nationella regler om kompetensfördelningen mellan den lagstif- tande, den dömande och den verkställande makten avgöra skyldigheten att ersätta enskilda för uppkommen skada. Domstolen hänvisade vidare till att en stat som brutit mot en internationell förpliktelse enligt inter- nationell rätt betraktas som en enhet oavsett vilken del av stats- apparaten som överträdelsen kan tillskrivas och att detta borde gälla i än högre grad inom gemenskapens rättsordning som ju ålägger alla na- tionella organ, inklusive de lagstiftande, att solidariskt tillämpa gemen- skapsrättens regler. Domstolens nu beskrivna uppfattning, som utgör gemenskapsrättens innehåll i denna del, innebär således att en enskild som drabbas av skada på grund av en överträdelse av gemenskapsrätten som kan tillskrivas det allmänna skall ha samma rätt till ersättning oav- sett om överträdelsen består i att en enskild tjänsteman tillämpat lagen felaktigt eller i att ett nationellt parlament beslutat en regel som strider mot gemenskapsrätten. 
 För att kunna besvara frågan vilka överträdelser som kan föranleda skadeståndsskyldighet måste man även ta ställning till vilka organ som kan anses ingå i begreppet staten och vilkas åtgärder därmed om- fattas av medlemsstaternas skadeståndsansvar. Vad gäller när över- trädelsen sker hos ett organ som inte är en myndighet men till vilket staten överlåtit vissa myndighetsuppgifter? Vad gäller när över- trädelsen sker hos en kommunal myndighet? Domstolen har inte dis- kuterat detta i relation till frågan om ersättningsskyldighet men har där- emot i samband med resonemang om den exakta omfattningen av den vertikala direkta effekt som kan ges icke genomförda direktiv utförligt behandlat frågan om vilka organ som omfattas av begreppet staten. Dessa resonemang bör kunna tillämpas analogt när det gäller att ta ställning till frågan om en överträdelse av ett visst organ kan ge upphov till skadeståndsansvar för staten. 
 Det viktigaste argument som domstolen anfört i sina avvägningar angående frågan i vilken utsträckning ett icke genomfört direktiv bör 
  
 112  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 ges vertikal direkt effekt är att tillämpningen måste vara sådan att den förhindrar att staten utnyttjar sin egen underlåtenhet att följa gemen- skapsrättens regler. Samma argument bör vara relevant när det gäller att avgränsa tillämpningsområdet för statens ersättningsansvar vid brott mot gemenskapsrätten. 
 I domen Marshall I, samt i flera avgöranden därefter, har domstolen slagit fast att ett icke genomfört direktiv  
 inte  
 kan ha direkt effekt gen- temot en enskild, dvs. horisontellt, men att en enskild måste kunna för- lita sig på ett direktiv gentemot staten. Detta gäller enligt vad som an- gavs i Marshall I oavsett i vilken kapacitet staten uppträder; som ar- betsgivare eller som offentlig myndighet. En offentlig inrättning är där- för inte vid en sådan bedömning att betrakta som ett enskilt rättssubjekt även om den inte utövar myndighet utan agerar i en avtalssituation – i detta fall som arbetsgivare. I generaladvokatens yttrande i målet talade denne om att staten måste förstås vidsträckt och domstolen använde sig synonymt av uttrycken staten och offentlig myndighet. Stor- britanniens invändning att det skulle innebära en orättvis skillnad mel- lan privat och offentligt anställda att ge de senare möjlighet att åberopa ett felaktigt eller inte alls genomfört direktiv direkt inför nationell domstol bemötte domstolen med konstaterandet att denna orättvisa en- kelt kunde undvikas genom att medlemsstaten uppfyllde sina skyl- digheter och genomförde direktivet genom korrekt nationell lagstift- ning. 
 I senare mål har domstolen ytterligare försökt klarlägga vad som omfattas av begreppet staten. I Williams v. Chief Constable of the RUC, mål 222/84 [1986] ECR 1651 fann domstolen att en polisman, när han handlar i tjänsten, är ett utflöde av staten och därför inte skall kunna utnyttja statens underlåtenhet att korrekt genomföra gemen- skapsrätten. I Macias v. Comune di Milano, mål 103/88 [1989] ECR 1839 ställde den nationella domstolen frågan (fråga nr 4) om administrativa myndigheter, inklusive kommunala sådana, har samma skyldighet som en nationell domstol att ge ett direktiv direkt effekt och med åsidosättande av nationell lag tillämpa direktivets be- stämmelser när detta genomförts felaktigt eller inte alls genomförts. Domstolens svar blev att om de allmänna förutsättningarna för att en direktivbestämmelse skall kunna ges direkt effekt är för handen (dvs. att den är ovillkorlig och tillräckligt exakt samt att tiden för genom- förande löpt ut) så är alla administrativa organ, inklusive decentralise- rade myndigheter, såsom kommuner, skyldiga att tillämpa den och att åsidosätta nationella regler som strider mot den. Det ansågs således vara utan betydelse att det aktuella organet i ett sådant fall inte bär nå- got ansvar för statens (här = lagstiftarens) underlåtenhet att korrekt ge- nomföra direktivet. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 113 
  
 I målet Ryan,  
 C-188/89 
  [1990] ECR  
 I-3313, 
  ställdes frågan om bolaget British Gas skulle anses ha varit en del av staten in- nan det blev privatiserat. Med hänvisning till den fördelning av juris- diktion som gäller mellan  
 EG-domstolen 
  och nationella domstolar, en- ligt vilken domstolen avgör gentemot vilka kategorier av organ som ett direktiv kan ha direkt effekt medan den nationella domstolen i det en- skilda fallet avgör om ett visst organ ingår bland dessa kategorier, ut- talade sig domstolen inte direkt om huruvida en nationaliserad industri skall anses som en del av staten. I stället gav domstolen, efter att ha hänvisat till sina tidigare uttalanden i frågan, en allmän beskrivning av de förutsättningar som borde vara uppfyllda för att det i ett visst fall skulle kunna anses föreligga en vertikal direkt effekt. 
 Efter att ha hänvisat till sina tidigare uttalanden i målen Christensen och Baker I angav domstolen att den i ett flertal domar slagit fast att di- rektiv kan åberopas gentemot organisationer eller sammanslutningar som är underkastade statens överhöghet (  
 authority 
 ) eller kontroll eller som har särskilda maktbefogenheter utöver dem som föreligger enligt vanliga regler i privaträttsliga förhållanden. (se domen p 18) Härefter exemplifierade domstolen vilka typer av organ som ansetts ligga inom den givna definitionen, nämligen skattemyndigheter, lokala och regionala myndigheter, konstitutionellt oberoende organ ansvariga för ordning och säkerhet samt offentliga inrättningar som tillhanda- håller offentlig sjukvård. I domslutet sammanfattade domstolen, i den engelska versionen, enligt följande;  
 Article 5 (1) of Council Directive 76/207/EEC.....may be Davis in a claim for damages against a body, whatever its legal form, which has Mccarthy made responsible, pursuant to a measure adopted by the State, for providing a public ser- vice under the control of the State and has for that purpose special powers beyond those which result from the normal rules applicable in relations between individuals. 
  
 Om man sammanfattar de kriterier som här uppställs av domstolen fin- ner man följande; 
  
 1. 
  
 Det aktuella organets juridiska form är utan betydelse. 
  
 2. 
  
 Organet skall tillhandahålla någon form av offentlig service. 
  
 3. 
  
 Ansvaret för att tillhandahålla den aktuella offentliga servicen skall ha ålagts enligt ett statligt beslut. 
  
 4. 
  
 Det skall finnas en statlig kontroll. 
  
 5. 
  
 Organet skall ha givits särskild makt utöver vad som gäller i rätts- förhållanden mellan enskilda. 
  
 114  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 I litteraturen 
 5  
 har de uppställda kraven tolkats så att vertikal direkt ef- fekt inte kan göras gällande gentemot ett statligt företag som sysslar med normal industriproduktion, en statlig stiftelse grundad genom tes- tamentsförordnande eller en privatiserad nationell industri. Det bör dock, som författaren påpekat, observeras att uttryckssättet i domen (p 20  
 in any event  
 ) ger vid handen att det kan finnas utrymme för ut- vidgande modifieringar om frågan uppkommer i nya mål. 
  
 8.3 
  
 Närmare om förutsättningarna för statens skadeståndsansvar 
  
 8.3.1 
  
 Domstolen ställer tre krav för rätt till ersättning 
  
 De överträdelser som kan ådra det allmänna ett skadeståndsansvar är, enligt vad som nu beskrivits, brister vid införandet eller tillämpningen av bindande gemenskapsrättsliga regler för vilka staten, med den defi- nition som givits i Foster och inklusive åtgärder hänförliga till lag- stiftaren, ansvarar. För att ersättningsskyldighet skall uppkomma i det enskilda fallet måste emellertid den aktuella överträdelsen vara kvalifi- cerad på visst sätt. 
 Domstolen uppställer tre krav som uttryckligen anges vara nödvändiga och tillräckliga för att det skall uppkomma en rätt till ersättning; 
  
 1. 
  
 Den regel som överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda. 
  
 2. 
  
 Överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig. 
  
 3. 
  
 Det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. 
  
 Dessa tre villkor uppställdes redan i Landry – med något annan utformning. 
 6  
 De återkom i Brasserie/Factortame III och har därefter upprepats i de mål där skadeståndsfrågan varit uppe till bedömning. I Dillenkofer har domstolen uttalat att de tre krav som ovan angetts är 
  
 5 
  
 Se t.ex. Morrison, s. 219 ff. 
  
 6 
  
 I Landry angavs det andra kravet inte uttryckligen. Detta förklaras av att överträdelsen i en situation där ett beslutat direktiv inte alls genomförts alltid anses tillräckligt allvarlig. Vidare var det första kravet kompletterat med ut- trycket att innebörden av den aktuella rättigheten skall kunna utläsas av direk- tivets bestämmelser. Detta utgör uppenbarligen endast ett förtydligande. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 115 
  
 generellt giltiga och att enskilda som lidit skada har rätt till ersättning om dessa tre villkor är uppfyllda. 
 Den närmare innebörden av det tredje kravet – på direkt kausalitet – behandlas i det följande inte särskilt. Det har inte närmare diskuterats av domstolen som endast hänvisat till att det åligger den nationella domstolen att göra denna bedömning i det enskilda fallet. 
  
 8.3.2 
  
 Den regel som överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda 
  
 I Landry föreskrev det aktuella direktivet att anställda skulle ga- ranteras en rätt till betalning av obetalda löneanspråk. Syftet med den aktuella direktivbestämmelsen i Dillenkofer var enligt domstolen att skydda konsumenter och tillförsäkra dem återbetalning eller återresa vid reseföretagets insolvens. I British Telecom uttalade sig domstolen inte uttryckligen beträffande detta krav utan övergick snabbt till frågan om överträdelsen var tillräckligt allvarlig. Det förefaller dock klart att den aktuella direktivbestämmelsen är avsedd att skapa rättigheter bl.a. för företag som arbetar i telekommunikationssektorn. Även i Denkavit gick domstolen direkt över till att bedöma frågan om överträdelsen var tillräckligt allvarlig. Det aktuella direktivet ger emellertid utan tvekan föreskrifter om rättigheter för enskilda, i form vissa skatteförmåner för moderbolag och dotterbolag hemmahörande i olika medlemsstater, som det uppenbarligen måste åligga nationella domstolar att skydda. Också det i Marshall aktuella jämställdhetsdirektivet är uppenbart avsett att skapa rättigheter för enskilda. 
 I Brasserie/Factortame III (domen p 54) konstaterade domstolen med hänvisning till tidigare avgöranden att de fördragsregler som Tyskland och Storbritannien brutit mot (art 30 resp. art 52) uppenbar- ligen är avsedda att skapa rättigheter för enskilda som det åligger den nationella domstolen att skydda. I Luna konstaterade dom- stolen på motsvarande sätt, med hänvisning till tidigare avgöranden, att den i målet aktuella artikel 34 trots att den primärt föreskriver ett för- bud för medlemsstaterna också ger upphov till rättigheter för enskilda. 
 Domstolens uttryckssätt tyder på att det man bedömt är om den ak- tuella gemenskapsrättsliga bestämmelsen  
 generellt sett  
 kan anses vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda. Prövningen av det första krite- riet innefattar därmed inte en bedömning av om avsikten varit att skapa rättigheter för just den enskilda eller juridiska person som yrkar ersätt- ning i det aktuella målet. Denna fråga synes i stället få prövas som en del av det tredje kriteriet, dvs. vid bedömningen av om ett direkt or- sakssamband föreligger mellan statens överträdelse och den uppkomna 
  
 116  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 skadan. Det nu sagda kan illustreras av den tidigare nämnda Garcia domen. Efter att i Francovich I ha slagit fast att en medlemsstat är förpliktad att betala ersättning för den skada som drabbar enskilda som en följd av statens underlåtenhet att genomföra det aktuella direktivet fann domstolen i den senare domen att Savage inte tillhör- de den grupp av anställda som direktivet varit avsett att skapa rättighe- ter för. Detta måste uppfattas så att han, trots att de två första kraven var uppfyllda, inte hade rätt till ersättning från staten på grund av den bristande implementeringen eftersom det inte fanns ett direkt orsaks- samband mellan statens överträdelse och den skada som drabbat ho- nom. 
 Det kunde förefalla mera praktiskt och rimligt att vid prövningen av huruvida den överträdda regeln syftar till att skapa rättigheter för en- skilda också pröva om den som begär ersättning faktiskt tillhör den skyddade kretsen. När det gäller Landry förefaller det onekligen som om domstolen när den första domen meddelades var av den upp- fattningen att Myers tillhörde den krets som direktivet avser att skydda. 
  
 8.3.3 
  
 Överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig 
  
 De närmare förutsättningarna för att en enskild skall vara berättigad till ersättning är enligt domstolen beroende av karaktären av den över- trädelse som orsakat skadan. När det gäller att bedöma det andra krite- riet, dvs. frågan om överträdelsen kan anses tillräckligt allvarlig gör domstolen därvid skillnad mellan det fallet  
 att medlemsstaten haft stor handlingsfrihet vid utformningen eller tillämpningen av en viss regel  
 och det fallet  
 att den aktuella gemenskapsrättsliga regeln inte ger ut- rymme för någon egentlig handlingsfrihet.  
 Det krävs betydligt mera för att en överträdelse skall anses tillräckligt allvarlig för att grunda rätt till ersättning när medlemsstaten haft stor handlingsfrihet vid utform- ningen eller tillämpningen av den aktuella regeln än när man helt sak- nat eller haft mycket begränsad möjlighet att välja hur en viss regel skall genomföras eller tillämpas. 
 Särskilt i en situation när medlemsstaten har stor handlingsfrihet vid utformningen eller tillämpningen av en viss gemenskapsrättslig regel har domstolen ansett det vara relevant att hänvisa till den praxis som finns angående gemenskapens utomobligatoriska skadeståndsansvar enligt artikel 215. I denna regel sägs att gemenskapens skyldighet att ersätta uppkommen skada skall bedömas i enlighet med de allmänna principer som är gemensamma för medlemsstaternas rättsordningar. Detta bör enligt domstolen tas till intäkt för att det inte utan särskilda 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 117 
  
 skäl bör komma i fråga att låta olika villkor gälla för den enskildes rätt till ersättning beroende på om det är en medlemsstat eller en gemen- skapsinstitution som skall ersätta uppkommen skada. 
 Enligt den praxis som utvecklats avseende skadeståndskrav enligt artikel 215, grundade på gemenskapsinstitutionernas normgivning, fäster domstolen vid sin bedömning av om ersättningsskyldighet före- ligger avseende vid 
  
 1) 
  
 hur komplex den situation är som skall regleras, 
  
 2) 
  
 om det varit svårt att tolka eller tillämpa den aktuella rättsakten och 
  
 3) 
  
 vilken handlingsfrihet den aktuella gemenskapsinstitutionen haft när man utformat normen. 
  
 Domstolen har visat en restriktiv inställning när det gäller att ålägga gemenskapen ansvar för normgivningsåtgärder enligt artikel 215. För att ådra sig skadeståndsansvar i ett sammanhang där normgivaren har stor handlingsfrihet har det krävts att den aktuella institutionen uppen- bart och allvarligt överskridit gränserna för denna handlingsfrihet.  
 7 
  
 När det gäller medlemsstaternas skadeståndsansvar enligt Franco-  
 vich-doktrinen 
  konstaterade domstolen i Brasserie/Factortame III sam- manfattningsvis att när en medlemsstat vid genomförande eller tillämp- ning av gemenskapsregler har samma handlingsfrihet som gemenska- pens institutioner typiskt sett har när de genomför gemenskapens poli- tik så skall också samma förutsättningar som ovan angetts beträffande krav enligt artikel 215 gälla vid en bedömning av om medlemsstaten kan åläggas skadeståndsskyldighet. En överträdelse skall därmed även i detta fall anses tillräckligt allvarlig om medlemsstaten uppenbart och allvarligt har åsidosatt gränserna för sin handlingsfrihet. Detta ut- tryckssätt har återkommit i senare domar. 
 Vilken är då innebörden av detta uttryck? Domstolen har angett att när den nationella domstolen i denna situation skall bedöma om en överträdelse är tillräckligt allvarlig för att grunda rätt till skadestånd så bör den beakta bl.a.; 
  
 1) 
  
 hur tydlig och exakt den överträdda regeln är, 
  
 2) 
  
 det mått av handlingsfrihet som givits den nationella eller gemen- skapsrättsliga institutionen, 
  
 3) 
  
 om överträdelsen skett avsiktligt eller oavsiktligt, 
  
 4) 
  
 om en felaktig rättstillämpning varit ursäktlig eller oursäktlig och 
  
 7  
 Se t.ex. mål 83/76 och 94/76 Bayerische HNL et al, refererad i Wright (5.703, s. 445 ff) med hänvisning till ytterligare rättsfall. 
  
 118  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 5) om en av en gemenskapsinstitution intagen ståndpunkt kan ha bi- dragit till att en medlemsstat handlat i strid mot gemenskapsrätten. 
 Domarna i British Telecom och Denkavit illustrerar hur domstolen an- ser att de nu angivna omständigheterna kan påverka bedömningen av hur allvarligt man bör se på en viss överträdelse. 
 I British Telecom, som gällde ett felaktigt implementerat direktiv, konstaterade domstolen inledningsvis att de tre kriterier för bedöm- ningen av om rätt till ersättning föreligger som hade ställts upp i Bras- serie/Factortame III även skulle gälla i ett fall som detta. Man fortsatte med att säga att en restriktiv inställning till att ålägga medlemsstaterna ett skadeståndsansvar här måste anses motiverad, av samma skäl som domstolen tidigare anfört beträffande gemenskapsinstitutionernas ska- deståndsansvar för normgivningsåtgärder inom områden där institutio- nerna har stor handlingsfrihet. Domstolen hänvisade därvid till ett antal tidigare domar. (Se domen p 40) 
 Domstolen markerade härefter rollfördelningen mellan domstolen och nationella domstolar genom att framhålla att det principiellt är en uppgift för den nationella domstolen att i det enskilda fallet bedöma om förutsättningarna för att skadeståndsansvar skall uppkomma föreligger. 
 Efter att ha konstaterat att all nödvändig information för att kunna göra en bedömning huruvida överträdelsen kan anses tillräckligt allvarlig fanns tillgänglig i målet uttalade sig emellertid domstolen också i den- na fråga. 
 Domstolen fann att det i det aktuella fallet var fråga om en direktiv- bestämmelse som var språkligt oklar. Den kunde således tolkas på det sätt som Storbritannien gjort, i god tro och grundat på överväganden som inte kunde anses helt ohållbara. Vidare konstaterade man att andra medlemsstater gjort samma tolkning av regeln som Storbritannien och att denna tolkning inte kunde anses uppenbart stridande mot bestäm- melsens ordalydelse eller syfte. Ytterligare kunde konstateras att Stor- britannien saknat stöd när man skulle tolka regeln eftersom domstolen ännu inte avgjort något mål angående denna och att kommissionen inte hade reagerat när Storbritannien något år tidigare hade genomfört di- rektivet genom de i målet aktuella nationella reglerna. 
 Vid en samlad bedömning av de omständigheter som nu angetts fann domstolen att det felaktiga genomförandet inte kunde anses som en tillräckligt allvarlig överträdelse, i den mening som krävdes för att kunna ådra staten ett skadeståndsansvar. 
 I domen i Denkavit gjorde domstolen, med hänvisning till de tidi- gare domarna inklusive British Telecom, en motsvarande bedömning som också den slutade med att den aktuella nationella tolkningen inte 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 119 
  
 kunde anses utgöra en tillräckligt allvarlig överträdelse för att grunda rätt till ersättning för enskilda. 
 En annan bedömning måste emellertid göras om den aktuella över- trädelsen blivit fastställd av domstolen eller av nationell domstol. En överträdelse av en gemenskapsrättslig regel skall således enligt dom- stolen alltid anses tillräckligt allvarlig om den fortsätter trots att natio- nell domstol fastslagit att det är fråga om ett fördragsbrott eller ett för- handsavgörande. Detsamma gäller om fast praxis hos domstolen klar- gjort att det rör sig om en överträdelse av gemenskapsrätten. Detta stämmer väl med de kriterier som domstolen enligt vad som tidigare beskrivits ansett bör tillmätas betydelse. 
 Samma stränga bedömning gäller om situationen är sådan att över- trädelsen avser en regel som är utformad så att medlemsstaten inte har någon möjlighet att göra normativa val och bara en mycket begränsad eller ingen handlingsfrihet. I sådana fall kan, till skillnad mot vad som ovan beskrivits, varje överträdelse i sig anses tillräckligt allvarlig för att ge rätt till ersättning. 
 Sådan var situationen enligt domstolen i Landry liksom i Luna och Dillenkofer. Även i Faccini Dori och El Corte Inglés synes domstolen har bedömt situationen på detta sätt. I Landry, Green och El Corte Inglés bestod överträdelsen i att en medlemsstat helt hade underlåtit att genomföra ett beslutat direktiv och i Dillenkofer att den inte i rätt tid hade vidtagit alla åtgärder som enligt artikel 189 var nödvändiga för att uppnå det resultat som det aktuella direktivet före- skrev. I Luna bestod överträdelsen i att nationell myndighet bröt mot en gemenskapsrättslig regel, artikel 34, som innehåller ett di- rekt förbud mot kvantitativa exportrestriktioner. I samtliga dessa fall saknades sådan handlingsfrihet eller valfrihet för de nationella dom- stolarna och myndigheterna som enligt domstolens ovan beskrivna re- sonemang kunde motivera ett mildrat ansvar. 
  
 8.4 
  
 Kan rätten till skadestånd göras beroende av att det begåtts ett avsiktligt eller oaktsamt fel? 
  
 De överväganden som ovan redovisats har främst tagit sikte på över- trädelsens objektiva sida. En fråga som fått stort utrymme i diskussio- nerna om domstolens avgöranden och som ligger inom ramen för frå- gan om en överträdelse kan anses tillräckligt allvarlig, är om med- lemsstaternas ansvar med svensk terminologi bör beskrivas som strikt eller om rätten till ersättning kan göras beroende av att över- 
  
 120  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 trädelsen skett med avsikt eller av oaktsamhet. Skälet till detta är givet- vis att man inom de flesta av medlemsländernas rättssystem har något subjektivt kriterium när man skall pröva frågan om det allmännas an- svar. Denna fråga diskuterades särskilt av domstolen i Brasserie/ ac- tortame III men togs även upp bl.a. i Dillenkofer.  
 8 
  
 En läsning av den svenska språkversionen av domarna kan ge in- trycket att domstolen talar om ett strikt ansvar för staten. Om man utgår från andra språkversioner (eng/fra) modifieras dock den bilden. För att rätt förstå innebörden av domstolens resonemang måste man sannolikt försöka göra sig fri från den nationella begreppsbildningen och terminologin. 
 Domstolen konstaterar i sitt resonemang (se särskilt Brasserie/ Factortame III p  
 75-80) 
  inledningsvis att det inte går att använda sig av begreppet – fault (eng.), faute (fra.)  
 9  
 – när man skall kvalificera en överträdelse eftersom detta begrepp inte är enhetligt utan har olika in- nebörd i olika nationella rättsordningar. Domstolen väljer därför att skapa ett eget uttryck för att beskriva vad som krävs för att en överträ- delse skall kunna medföra ansvar, nämligen att överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig.  
 10  
 (I den engelska versionen a sufficiently serious breach och den franska que la violation soit suffisamment caractéri- sée.) Man konstaterar därefter att vissa objektiva och subjektiva om- ständigheter som inom ramen för en nationell rättsordning anknyter till begreppet fault/faute etc. kan ha betydelse för att avgöra om en över- trädelse är tillräckligt allvarlig. Domstolen hänvisar därvid till de om- ständigheter som tidigare i domen (p  
 56-57, 
  se under 8.3 ovan) angetts vara väsentliga för bedömningen i situationer som kan jämställas med den som föreligger vid en prövning av krav mot gemenskapsinstitutio- nerna enligt artikel 215. 
 I domslutet, punkt 3, konstaterar domstolen sammanfattningsvis; 
 Pursuant to the national legislation which it applies, reparation of loss or damage cannot be made conditional upon fault (intentional or negligent) on the part of the organ of the State responsible for the bre- ach, going beyond that of a sufficiently serious breach of Community law. 
  
 8  
 Av intresse är även generaladvokatens (Price) yttrande i Brasserie/ Factortame III särskilt p 85 - 90. 
  
 9 
  
 I den svenska översättningen används ordet   
  
 culpa  
 vilket dock, som redan tidigare anmärkts, inte framstår som korrekt. Snarare borde man på svenska helt enkelt tala om fel. 
  
 10 
  
 Den svenska översättningen använder här, som tidigare angetts, ordet   
  
 klar  
 , vilket dock vid en jämförelse med andra språkversioner snarare bör bytas mot det här valda. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 121 
  
 Domstolens resonemang framstår som logiskt och rimligt om man ser till dess syfte, nämligen att uppnå en enhetlig tillämpning av ge- menskapsrätten. För den nationella domstol som skall pröva skade- ståndfrågan innebär det givetvis en komplikation att bedömningen inte kan ske med användning av vedertagna nationella begrepp och juri- diska konstruktioner. Detta är dock ofrånkomligt om man vill uppnå en rättstillämpning som tillförsäkrar alla medborgare inom gemenskapen samma rätt till ersättning. 
  
 8.5 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk 
  
 Frågan om rätt till ersättning föreligger i det enskilda fallet skall, enligt vad som ovan beskrivits, avgöras enligt gemenskapsrättens regler så som dessa utformats av domstolen. Rätten till ersättning är således, som domstolen vid upprepade tillfällen betonat, direkt grundad på ge- menskapsrätten. När det blir fråga om att fastställa ersättningen skall detta däremot ske med tillämpning av den nationella rättens process- och skadeståndsregler. Den interna rättsordningen i medlemsstaten av- gör således vilken domstol som är behörig, vilken processordning som skall gälla och hur ersättningen skall beräknas. 
 Domstolen har emellertid fastslagit att den nationella rättsordningen i berörda avseenden måste uppfylla vissa minimikrav. Ett återkom- mande uttalande är att den nationella rätten inte får ställa upp några processuella eller faktiska förutsättningar som innebär att den enskilde missgynnas i förhållande till vad som gäller när ersättningsanspråket grundas på inhemsk rätt samt att de nationella reglerna inte heller får ha en sådan utformning att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. (Se t.ex. Brasserie/Factortame III p 67 samt 83- 84) När den nationella lagen visar sig inte kunna uppfylla de minimi- krav som domstolen fastslagit blir konsekvensen att den nationella domstolen måste åsidosätta den inhemska regeln och i stället fastställa ersättningen med tillämpning av de principer som domstolen utvecklat i de domar där frågan om medlemsstaternas skadeståndsskyldighet vid brott mot gemenskapsrätten hittills prövats. 
 När det gäller utformningen av nationella processuella regler har domstolen i Brasserie/Factortame III (p 68) särsk ilt tagit upp att det i nationella rättsordningar kan finnas inskränkningar när det gäller sta- tens ansvar för utomobligatorisk skada som orsakats av åtgärder hän- förliga till lagstiftaren som kan vara utformade så att det blir praktiskt omöjligt eller orimligt svårt för enskilda att få sina rättigheter tillgodo- sedda. I domen anger domstolen, på frågor från den tyska resp. brittiska domstolen, två exempel på regler som inte kan anses uppfylla de krav 
  
 122  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 som uppställts. Den tyska lagens krav att lagstiftarens handling måste kunna hänföras till ett enskilt fall för att ersättning skall kunna medges skulle således göra det i praktiken omöjligt för enskilda skadelidande att få rätt till ersättning eftersom lagstiftning i regel till sin natur är ge- nerell och inte riktar sig till viss person eller grupp. Den engelska la- gens krav att det för att ersättning skall kunna utgå skall ha förekommit maktmissbruk i offentlig tjänst (misfeasance in public office) skulle likaledes göra det omöjligt för den enskilde att komma till sin rätt ef- tersom lagstiftaren per definition aldrig kan göra sig skyldig till en så- dan överträdelse. 
  
 8.6 
  
 Skadeståndets bestämmande 
  
 När det gäller skadeståndets materiella omfattning har domstolen också uppställt vissa konkreta krav samt givit exempel på några omständig- heter som den nationella domstolen kan ha att beakta. 
 Ersättningen måste för det första motsvara den faktiskt uppkomna skadan. Ett exempel på hur domstolen prövat om den nationella rätts- ordningen uppfyllde detta krav är domen i Marshall II som gällde till- lämpningen av ett direktiv. Domstolen fann där, efter att ha konstaterat att ersättningen måste fullt ut kompensera den förlust som uppkommit, att det stred mot direktivet att i nationell rätt ange en maximigräns för vilken ersättning som kan utgå och att utesluta möjligheten att betala ränta på skadeståndsbeloppet. 
 Det utgör en allmän princip inom gemenskapens rättsordningar att den som drabbas av skada måste söka begränsa skadans omfattning. Det är därmed, som domstolen påpekat bl.a. i Brasserie/Factortame III (p 84) och Dillenkofer, accepterat att den nationella domstolen när man bestämmer omfattningen av den uppkomna förlusten eller skadan be- aktar om den drabbade visat rimlig aktsamhet och sökt minimera ska- dan. Särskilt kan därvid noteras om den drabbade utnyttjat de eventu- ella rättsmedel som stått till buds. 
 Som tidigare beskrivits kan en enskild skadelidande framställa ska- deståndkrav även om den regel som överträtts är direkt tillämplig och den enskilde skulle ha kunnat åberopa den gemenskapsrättsliga regeln direkt inför nationell domstol. Domstolen har inte uttalat sig specifikt angående denna situation men det förefaller rimligt att kravet på den enskilde att söka minimera skadan, beroende på omständigheterna i det enskilda fallet, skulle kunna medföra att ersättningen kan jämkas eller helt utebli om han inte försökt få sina rättigheter tillgodosedda genom att inför nationell myndighet åberopa den direkt tillämpliga regeln. Frågan har dock som redan sagts inte såvitt känt prövats av domstolen. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Sammanställning av domstolens kriterier  
 123 
  
 Det uppställs emellertid inte något krav att den enskilde skall begära prövning av om det föreligger ett fördragsbrott eller motsvarande innan han kan framställa krav på ersättning för uppkommen skada. Marshall stolen har ansett att det skulle strida mot principen om gemenskaps- rättens effektivitet att den enskildes rätt till skadestånd skulle vara be- roende av att kommissionen agerat enligt artikel 169 eller att domstolen fastställt överträdelsen genom dom. Av detta följer att det inte heller kan komma i fråga att begränsa ersättningen till enbart sådana förluster som uppkommit efter det att domstol konstaterat att det föreligger en överträdelse av gemenskapsrätten. 
 En fråga som har samband med vad som nyss sagts är om den natio- nella domstolen kan begränsa domens verkan i tiden. I Brasse- rie/Factortame III begärde den tyska regeringen att domstolen skulle slå fast att skadeståndsskyldigheten kunde begränsas till sådan skada som uppkommit efter det att dom meddelats i målet. Domstolen uttalade sig emellertid inte direkt i sakfrågan utan hänvisade, på samma sätt som tidigare beskrivits, till att ersättningen skall bestämmas inom ramen för den aktuella medlemsstatens nationella skadeståndsrätt. De processu- ella och materiella villkor som där uppställs kunde, menade man, be- akta också krav på rättssäkerhet. Även här påpekade domstolen dock sammanfattningsvis att de villkor som uppställs inte får vara mindre förmånliga än de som gäller vid motsvarande nationella krav och att de inte får innebära att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. 
 När det gäller frågan vilka typer av skador som ersätts har dom- stolen, som ovan angetts, allmänt uttalat att ersättningen måste vara adekvat i förhållande till den faktiska skadan. I avsaknad av några fast- ställda gemenskapsrättsliga kriterier får frågan bedömas enligt nationell rätt, även här med beaktande av grundkraven att de villkor som upp- ställs vid denna typ av anspråk inte får vara mindre förmånliga etc. I Brasserie/Factortame III har domstolen i sak uttalat att det måste finnas möjlighet att få ersättning för utebliven vinst och att skadestånd av på- följdskaraktär (eng.  
 exemplary  
 damages) kan utgå om detta före- kommer i nationell rätt. 
 Det kan slutligen finnas skäl att påpeka följande. De krav som dom- stolen, enligt vad som nu beskrivits, uppställt i fråga om medlems- staternas ansvar för överträdelser av gemenskapsrätten utgör minimi- krav. Den enskildes rätt till ersättning kan således gå utöver vad dom- stolen angett om den enskildes skydd enligt en nationell rättsordning i något avseende är mer omfattande än det som domstolen angett. Det är även viktigt att minnas att den nationella domstolen vid prövningen av skadeståndskrav också kan ha att tillämpa och beakta principer och om- ständigheter som inte kommit att behandlas i de mål som hittills prö- 
  
 124  
 Sammanställning av domstolens kriterier 
  
 SOU 1997:194 
  
 vats. Exempel på detta skulle kunna vara att det ställs krav på interi- mistiska åtgärder eller att det blir tvist om hur talefrister skall beräknas. Även här får den nationella domstolen söka lösningen med beaktande av de eventuella krav som gemenskapsrätten ställer. 
  
 SOU 1997:194 
  
 125 
  
 9 
  
 Medlemsstaternas skadestånds- ansvar vid överträdelse av EG- regler jämfört med det allmännas skadeståndsansvar enligt svensk rätt 
  
 9.1 
  
 Inledning 
  
 I föregående kapitel beskrevs närmare de förutsättningar för ansvar som domstolen lagt fast i Landry och följande domar. Detta kapitel innehåller en jämförelse mellan det skadeståndsansvar för medlems- staterna som domstolen lagt fast i Landry m.fl. domar och de svenska reglerna i 3 kap. SkL om det allmännas skadeståndsansvar. Vidare behandlas frågan hur de båda regelsystemen förhåller sig till varandra och hur de skall tillämpas av nationell domstol vid prövning av skadeståndskrav grundade på påstående om överträdelse av gemen- skapsrätten. 
 Det är viktigt att påpeka att både gemenskapsrätten och svensk rätt innehåller också andra regler om skadeståndsansvar för det allmänna än de som här behandlas. Gemenskapsinstitutionernas utomobliga- toriska skadeståndsansvar enligt artikel 215 har redan behandlats något. I svensk rätt finns utöver skadeståndslagens regler ett antal lagar som innehåller bestämmelser om skadeståndsansvar för det allmänna på speciella områden. (Se härom SOU 1993:55 avsnitt 4.4) Efter Sveriges inträde i EU har även tillkommit skadeståndsregler som har sin grund i gemenskapsrättsliga direktiv. Ett exempel på sådana regler är bestäm- melser om skadeståndsansvar för upphandlande enhet i 7 kap.  
 6–8 
  §§ 
 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Dessa speciella bestäm- melser, som ofta tar sikte på situationer som är särskilt farliga eller in- gripande för den enskilde eller som har tillkommit för att garantera ge- menskapsrättens effektiva genomslag, ålägger i regel ett ansvar som sträcker sig längre än det allmännas ansvar enligt 3 kap. SkL. Om nå- gon sådan speciell skadeståndsregel är tillämplig tar den givetvis över. 
  
 126  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 Det kan vidare noteras att det även kan finnas en oskriven  
 EG-rätts- 
  lig princip om att en enskilt rättssubjekt som har överträtt  
 EG-rätten 
  kan bli skyldig att ersätta den skada som överträdelsen kan ha åsamkat ett annat enskilt rättssubjekt. Frågeställningen kan förväntas få särskild aktualitet inom kokurrensrätten. Kan t.ex. ett företag som i strid med artikel 86 har vägrat att leverera varor till ett annat företag bli skyldigt att ersätta det senare företagets skador? Frågan kom upp i mål C- 128/92 Banks v British Coal [1994] ECR  
 Reeves. 
  Generaladvokaten Castillo ansåg att det fanns en sådan princip. Domstolen kom där- emot inte att ta ställning till frågan, eftersom den fann att det var EKSGs konkurrensregler som var tillämpliga och dessa inte har direkt effekt. Till skillnad från vad som gäller för medlemsstaterna kan näm- ligen ett enskilt rättssubjekt bara bli ansvarigt vid överträdelse av direkt effektiva regler, om nu något ansvar över huvud taget kan uppkomma. Frågan om enskilda rättssubjekts eventuella ansvar behandlas inte i denna utredning. 
 Det är inte utredningens uppgift att göra en total inventering för att se om det finns svenska lagregler som står i strid med gemenskaps- rätten och som därmed skulle kunna ådra Sverige ett skadestånds- ansvar. Det är inte heller utredningens uppdrag att kartlägga alla de skadeståndsregler med gemenskapsrättslig anknytning som finns, eller borde finnas, i svensk rätt för att uppfylla gemenskapsrättens krav. Det skadeståndsansvar för medlemsstaterna som domstolen lagt fast genom Landry och följande domar är ett allmänt ansvar, som kan upp- komma oberoende av inom vilket rättsområde den överträdda regeln finns, för brister i utformningen och vid tillämpningen av gemenskaps- rättsliga regler och nationella regler grundade på gemenskapsrättsliga regler. Detta skadeståndsansvar för medlemsstaterna motsvaras på det nationella planet i svensk rätt närmast av bestämmelserna om det all- männas skadeståndsansvar enligt 3 kap. SkL. Det är således en jäm- förelse mellan dessa allmänna svenska regler och det av domstolen ut- formade ansvaret som här är av intresse. 
 I det enskilda fallet – när en skadeståndstalan riktas mot det all- männa – blir det den nationella domstolens uppgift att bedöma om de omständigheter som käranden åberopar innebär att prövningen huru- vida skadeståndsskyldighet föreligger skall ske enligt gemenskapsrätten eller enligt svensk rätt och om det därvid är någon skadeståndsrättslig specialregel eller de allmänna bestämmelserna enligt Landry al- ternativt skadeståndslagen som är tillämpliga. Det ansvar för med- lemsstaterna som domstolen genom Landry och följande lagt fast, liksom det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, kan därvid be- tecknas som en miniminivå. Den enskilde är alltid är garanterad detta skydd men kan härutöver enligt speciella regler vara tillförsäkrad ett 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 127 
  
 ännu starkare skydd om gemenskapen eller en medlemsstat finner skäl att införa mer omfattande skadeståndsregler för särskilda situationer. 
 Det nu sagda kan exemplifieras enligt följande. Om en svensk myn- dighet, såsom upphandlande enhet, inte följer bestämmelserna i lagen (1992:1528) om offentlig upphandling (LOU) kan skadeståndsansvar åläggas enligt den lagen. Skulle emellertid den svenska lagen inte över- ensstämma med de direktiv som den avsett att implementera, på grund av ett fel hänförligt till lagstiftaren, medför detta att staten kan ådra sig ett skadeståndsansvar, enligt de principer domstolen lagt fast i Franco- vich och följande. (Det kan anmärkas att kommissionen har satt i fråga om LOU utgör en korrekt implementering av det aktuella direktivet med tanke på att skadeståndsregeln i lagens 7 kap. 6 § endast talar om brott mot den svenska lagens regler och inte, så som direktivet anses kräva, ger något utrymme för skadestånd när den upphandlande en- heten brutit mot gemenskapsrättens regler om offentlig upphandling.) Skadeståndsansvar för staten kan även komma i fråga om ett företag drabbas av skada på grund av att en svensk myndighet tillämpar lagen om offentlig upphandling felaktigt. Ersättningsskyldighet förutsätter dock att de krav som domstolen fastställt (se kapitel 8) är uppfyllda. 
 När en nationell domstol skall avgöra om skadeståndsskyldighet fö- religger i ett fall där det saknas speciella skadeståndsregler men där kravet grundas på ett saksammanhang som innefattar påstående om överträdelser av gemenskapsrätten sker prövningen, som ovan be- skrivits, med direkt tillämpning av gemenskapsrättens regler så som dessa utformats av domstolen. Den inledande jämförelsen mellan ut- formningen av det skadeståndsansvar som kan åläggas det allmänna enligt gemenskapsrätten och den svenska rättens regler utgår därför från gemenskapsrätten. 
  
 9.2 
  
 Allmänt om syftet med att ålägga det allmänna ett skadeståndsansvar 
  
 Vid en allmän jämförelse kan konstateras att det finns betydande lik- heter mellan de argument som använts för att motivera ett skadestånds- ansvar för medlemsstaterna enligt gemenskapsrätten och för det all- männa enligt svensk rätt. 
 Det främsta syftet med det skadeståndsansvar som domstolen fast- lagt är att tillgodose kravet att enskilda medborgare skall vara garan- terade ett effektivt skydd för de rättigheter som de är tillförsäkrade en- ligt gemenskapsrätten. (Med hänvisning till målet Kirby  Loos, 26/62 [1963] ECR 1 m.fl.) Genom hotet om ersättningskrav vill man 
  
 128  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 samtidigt förmå medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar genomföra gemenskapsrätten fullt ut. 
 De svenska reglerna om det allmännas skadeståndsansvar tillkom genom skadeståndslagen (1972:207) och innebär att stat och kommun ansvarar för skador som vållats genom fel och försummelse vid myn- dighetsutövning. (Se härom närmare SOU 1993:55 bl.a. avsnitt 4.2.1 och 7.3.4) De skäl som anfördes för att införa särskilda regler om det allmännas ansvar var bl.a. den s.k. rättsskyddstanken som poängterar den enskildes beroendeställning och behov av skydd när det allmännas verksamhet innefattar maktutövning mot enskilda, vidare den enskildes behov av ersättning och den möjlighet till fördelning av kostnader som kan uppnås genom att lägga ansvaret på det allmänna samt skadestån- dets normbildande funktion gentemot myndigheterna som härigenom får särskild anledning att vidta skadeförebyggande åtgärder. 
 Även om ordvalet skiljer sig och de olika argumenten betonats nå- got olika kan man konstatera att det är samma grundläggande värde- ringar som inom båda rättsordningarna lett fram till slutsatsen att det är motiverat med ett skadeståndsansvar för det allmänna. 
  
 9.3 
  
 Skadeståndsansvarets utformning och omfattning 
  
 9.3.1 
  
 Vilka organ kan ådra det staten/det allmänna ett skadeståndsansvar? 
  
 Enligt domstolen kan medlemsstaterna under särskilt angivna förutsätt- ningar ådra sig ett skadeståndsansvar för brott mot gemenskapsrätten. Ansvaret vilar på staten som emellertid definieras mycket vidsträckt så att också överträdelser som kan tillskrivas kommunala och lokala myndigheter omfattas. I  
 Brasserie 
 / 
 Factortame III  
 (p 29 ff) betonade domstolen att statens ansvar omfattar handlingar och underlåtenhet som kan tillskrivas såväl lagstiftaren som domstolarna och exekutiva organ. Det framhölls därvid särskilt att staten alltid betraktas som en enhet när fråga är om brott mot internationella förpliktelser, oavsett vilket organ som faktiskt ansvarar för en överträdelse, och att det skulle strida mot kravet på en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten om ansvaret kunde växla beroende på hur den enskilda staten fördelat förvaltnings- uppgifterna mellan den lagstiftande den dömande och den verkställan- de makten. Av bl.a. domarna i  
 Baker I  
 och  
 Macias  
 kan man sluta sig till att också regionala eller lokala offentliga myndigheter kan ådra en medlemsstat skadeståndsansvar och av domen  
 Williams 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 129 
  
 framgår att en enskild tjänsteman kan vara att bedöma som ett utflöde av staten. I domen  
 Foster  
 har domstolen ytterligare preciserat i vilka fall ett direktiv kan ges vertikal direkt effekt, vilket som tidigare fram- hållits (avsnitt 8.2) bör kunna användas som utgångspunkt när man skall bestämma skadeståndsansvarets omfattning. Där sägs att detta i vart fall gäller i förhållande till organ, oavsett legal status, som tillhan- dahåller offentlig service på grund av ett statligt beslut och med statlig kontroll och som har givits särskilda befogenheter utöver vad som gäl- ler i ett privaträttsligt förhållande. 
 Gemenskapsrättens innehåll kan endast utläsas av de avgöranden där domstolen hittills haft att pröva frågor om medlemsstaternas skade- ståndsansvar och man måste räkna med att domstolen genom framtida avgöranden kan komma att utveckla och modifiera sina ställnings- taganden. Det är givet att man därvid kommer att få beakta de olikheter som finns mellan medlemsstaterna när det gäller statsorganens upp- byggnad och organisation. Domstolen har att söka uppnå en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten i de olika medlemsstaterna och en- skilda staters förvaltningsorganisation och fördelning av uppgifter mellan dömande, lagstiftande och verkställande organ kan därvid inte, som domstolen poängterat, få påverka den enskildes rättsskydd. Det är viktigt att hålla denna dynamik i minnet när i det närmast följande jäm- förelser görs mellan gemenskapsrätt och svensk rätt. 
 Den grundläggande svenska bestämmelsen om det allmännas skade- ståndsansvar för fel och försummelse vid myndighetsutövning i 3 kap. 2 § SkL anger inledningsvis att ansvar kan åläggas staten eller kom- mun. I ett andra stycke preciseras att med kommun även avses kommu- nalförbund, församling och kyrklig samfällighet. Ansvaret enligt 3 kap. 2 § omfattar också självständiga medhjälpares vållande när skadan uppkommit i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar.  
 1 
  
 Den svenska regeln synes ganska väl överensstämma med gemen- skapsrättens ordning såtillvida att statliga, regionala och lokala myn- digheter liksom enskilda tjänstemän och organ som inte är myndigheter men som tillhandahåller offentlig service under utövande av särskild makt och med någon form av offentlig kontroll kan ådra det allmänna 
  
 1  
 Utanför myndighetsutövningens område ansvarar staten och kommunerna på samma sätt som andra arbetsgivare enligt 3 kap. 1 § SkL för person- eller sak- skada som arbetstagare vållat genom fel och försummelse i tjänsten. Den be- stämmelsen behandlas dock inte vidare här eftersom den tar sikte på helt andra typer av skadefall än dem som torde kunna bli aktuella på grund av påstådda brott mot gemenskapsrätten. 
  
 130  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 skadeståndsansvar. Någon mera exakt jämförelse torde vara svår att göra. 
 När en svensk domstol skall pröva ett skadeståndskrav riktat mot staten enligt gemenskapsrättens regler måste den avgöra om det organ som uppges bära ansvaret för överträdelsen innefattas i begreppet staten eller det allmänna med den definition som domstolen lagt fast i sina avgöranden. 
 Den svenska lagens tillämpningsområde avgränsas utöver vad som nu sagts genom kravet att skadan skall ha vållats vid myndighets- utövning. Något motsvarande begrepp förekommer inte i gemenskaps- rätten. De uttalanden som domstolen gjort i målet  
 Foster  
 för att be- skriva när en gemenskapsrättslig regel kan ha vertikal direkt effekt (se avsnitt 8.2 ovan) överensstämmer emellertid i väsentliga delar med de resonemang som använts när man försökt ringa in det svenska myndig- hetsutövningsbegreppet. (Se härom bl.a. SOU 1993:55 avsnitt 4.3.) Även om ansvarskonstruktionerna är olika finns det anledning anta att en prövning enligt de båda regelsystemen i praktiken ofta skulle leda till en likartad bedömning. Ett exempel på en situation där bedöm- ningarna eventuellt skulle kunna skilja sig är en överträdelse av det slag som förelåg i målet  
 Baker I  
 där en offentlig arbetsgivare ansågs kunna åläggas ett skadeståndsansvar enligt gemenskapsrätten på grund av ett beslut som fattats i anledning av ett anställningsförhållande. 
 Det bör även anmärkas att det har diskuterats om det svenska be- greppet myndighetsutövning innefattar också beslut om generella lagar eller andra författningar som riktas till en obestämd krets, s.k. norm- beslut. 
 2  
 Frågan är komplicerad och har viss koppling till taleförbuds- regeln i 3 kap. 7 § SkL men problemet bör inte överdrivas. Gemen- skapsrättens krav på ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den uppkomna skadan torde i sak ge samma resultat som en sådan ny- anserad bedömning, med tillämpning av principerna om skyddat in- tresse och adekvat kausalitet som Chan förespråkar. 
 En klar skillnad mellan gemenskapsrättens skadeståndsansvar och det allmännas ansvar enligt svensk rätt är emellertid det uttryckliga undantag för skador orsakade av beslut av de högsta statsorganen som återfinns i 3 kap 7 § SkL. Enligt den bestämmelsen får talan om ersätt- ning enligt 3 kap. 2 § SkL inte föras med anledning av beslut av riks- dagen, regeringen eller de högsta domstolarna om inte beslutet blivit upphävt eller ändrat. Även om regeln rent lagtekniskt är en processuell regel innebär den samtidigt i sak att en enskild skadelidande som hu- vudregel inte kan få ersättning för skador orsakade av de högsta stats- 
  
 2  
 Se härom bl.a. Chan s. 131 f., Chan I, s. 377 ff. samt Johnson s. 67 ff. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 131 
  
 organen. Ansvaret enligt gemenskapsrätten omfattar, som framhölls bl.a. i  
 Brasserie/Factortame III  
 även fel som begåtts av lagstiftaren, t.ex. genom underlåtenhet att lagstifta eller beslut om att införa natio- nella regler som står i strid med gemenskapsrätten. Domstolen betona- de, (p 29 ff) som ovan beskrivits, att statens ansvar omfattar handlingar och underlåtenhet som kan tillskrivas såväl lagstiftaren som domstolar- na och exekutiva organ. 
 I detta sammanhang bör även nämnas grundlagsbestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen enligt vilken domstol eller annat offentligt organ får underlåta att tillämpa en av riksdagen eller regeringen be- slutad föreskrift endast om felet är uppenbart. Denna inskränkning gäller dock inte, enligt vad som angetts i prop. 1993/94:114, Grund- lagsändringar inför ett svenskt medlemskap i Europeiska unionen, när en svensk domstol finner att en nationell regel strider mot en gemen- skapsrättslig norm som är direkt tillämplig eller som har direkt effekt. I propositionen sägs att  
 Vid ett medlemskap har således svenska dom- stolar och myndigheter enligt det förhärskande  
  
 EG-rättsliga 
  
  synsättet att vid lagkonflikt sätta en svensk regel som strider mot  
  
 EG-rätten 
  
  åt sidan eftersom den svenska regeln beslutats av en instans som – inte längre – är behörig normgivare.  
 (A. prop. s. 27.) 
 En särskild fråga är vem som kan vara part och vem som slutligt skall åläggas betalningsskyldighet när talan förs om ersättning på grund av överträdelse av gemenskapsrätten. I de mål enligt artikel 177 där domstolen lagt fast att medlemsstaterna kan åläggas ett skadestånds- ansvar vid överträdelse av gemenskapsrätten har domstolen oftast an- vänt uttrycket the State resp. l´État i domarnas engelska resp. franska version för att beskriva vem som bär ansvaret. Så har skett ock- så i de mål där den aktuella åtgärden vidtagits av en lokal eller regional instans. I domen  
 Acosta  
 talas dock om an authority of the State. Svarande i dessa mål har oftast varit staten men i  
 Luna  
 var svaranden det ministerium som i strid mot gemenskapsrättens regler hade vägrat utfärda licens. Det framgår inte av domarna om domstolen tagit ställning till huruvida det slutliga betalningsansvaret åvilar det enskilda organet/den lokala myndigheten eller om anspråket alltid kan riktas direkt mot staten. Det kan noteras att domstolen, när det gäller skadeståndkrav mot gemenskapen enligt artikel 215, anser att talan kan riktas mot gemenskapen som sådan eller direkt mot den institution som ansvarar för den aktuella överträdelsen men att det är den felande in- stitutionen som företräder gemenskapen inför domstolen. (Se t.ex. må- let 353/88 Anderson [1989]  
 I-3623.) 
  
 Enligt 3 kap. 2 § SkL är det staten eller kommun som skall ersätta uppkommen skada. Gränsdragningen mellan statens och kommunens ansvar kan i varje fall i teorin ibland leda till problem. Frågan diskute- 
  
 132  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 rades i förarbetena till s kadeståndsla gen och behandlas också i Rogers gts- son I, s. 127 ff. Det som där sä gs visar tydligt att det kontinuerligt sker förändrin gar av den offentliga för valtningsorganisationen med därav föl jande förändrin gar i ansvarsfördelnin gen mellan stat och kommun. Så vitt känt har doc k den här gränsdra gningsfrå gan inte föranlet t nå gra problem i den praktiska tillämpningen. 
 När det gäller internationella förpli ktelser är de t alltid staten som ansvarar. En skadeståndstalan so m grundas på påstående o m bristande implementering av  
 EG-regler 
  måste mot den bakgrunden alltid kunna riktas mot staten. Det bör e mellertid inte vara nå got som hindrar att talan för s mot en kommun t.ex. om skadan orsakats av en rättstillä mp- ning som står i strid med gemenskapsrätten. 
 Det framstår so m naturligt att en svensk domstol som skall besluta om skadestån d på grund av en ö verträdelse a v gemenskapsrätten för vilken staten – i den vida definition som domstolen angett – ans varar får a vgöra frå gan vilket organ som skall utge ersättnin g med tillä mp- ning av de bedö mningsgrunder som gäller enli gt svensk rätt. En sådan ordning stä mmer väl med principen att rätte n till ersättnin g grundas direkt på gemenskapsrätten medan det är den nationella rättens re gler som styr processen och fastställande t av ersättnin gsbeloppet. Marshall stolen har inte i de hittills prö vade målen uttala t sig särs kilt angående detta och det finns inte heller nå gon gemenskapsrättsli g regel som reg- lerar frågan. 
  
 9.3.2 
  
 Vilka typer av överträdelser kan ge upphov 
  
 till 
  
 skadeståndsansvar? 
  
 Ä ven om skälen för särs 
  
 kilda bestä mmelser om skadeståndsans var för 
  
 det allmänn a varit likartade är det, t ypiskt sett, olika situationer som stått i fo kus när man diskuterat behovet av skadeståndsre gler nationellt respektive inom gemenskapsrätten. 
 De rättsfall där do mstolen hittills prö vat frå gan har i flertalet fall av- sett situationer där en medlemsstat inte alls, inte i tid eller på fel sätt genomför t gemenskapsrättsli ga regler, dvs. ö verträdelser a v gemen- skapsrätte n som kan tillskrivas lagstiftaren i dennes utö vning av norm- givningsmakt. Domarna i  
 Baker  
 och  
 Luna  
 visar dock att medlemsstaternas skadeståndsans var för brott mot gemenskapsrätten ä ven omfattar fall där en myndighet eller en enskild tjänste man tillä m- par regler i strid mot gemenskapsrätten. 
 Skadeståndsla gens regler om det allmännas s kadeståndsans var har frä mst tagit sikte på just situationer där ens kilda tjänste män eller myn- digheter tillä mpat gällande rätt på ett fela ktigt sätt och fel a v lagstifta- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 133 
  
 ren har som huvudregel, enligt 3 kap. 7 § SkL, undantagits från lagens tillämpningsområde. Enligt svensk rätt har även felaktiga råd och upp- lysningar från en myndighet under vissa förutsättningar ansetts kunna ådra det allmänna ett skadeståndsansvar. (Se t.ex. SOU 1993:55 avsnitt 5.9.) Det är osäkert om domstolen skulle kunna finna att en sådan åt- gärd omfattas av medlemsstaternas skadeståndsansvar  
 . 
  
 3 
  
 9.3.3 
  
 De närmare förutsättningarna för skadeståndsansvar 
  
 Den regel som överträtts skall vara avsedd att skapa rättigheter för enskilda 
 Innebörden av det första kravet som det utvecklats av domstolen har närmare beskrivits i avsnitt 8.3.2 ovan. Någon motsvarande förutsätt- ning uppställs inte uttryckligen i den svenska lagen. Det råder emeller- tid ingen tvekan om att det enligt gemenskapsrätten liksom enligt svensk rätt i varje enskilt fall, för bifall till en skadeståndstalan, förut- sätts att avsikten varit att skapa rättigheter för just den enskilde som ställer krav på ersättning.  
 4  
 Prövningen av ett skadeståndskrav som har sin grund i att en viss regel inte följts eller feltolkats måste självfallet innefatta ett ställningstagande till frågan vilken krets av personer den aktuella regeln avsett att skydda. Domstolens första krav skulle då kun- na ses som ett annat sätt att göra en del av den avgränsning som i svensk skadeståndsrätt sker genom att fastställa kretsen av ersättnings- berättigade, bl.a. med tillämpning av principen om skyddat intresse. Detta allmänna skadeståndsrättsliga problem som ansetts vålla särskil- da svårigheter när det gäller det allmännas skadeståndsansvar vid myn- dighetsutövning har bl.a. utförligt behandlats i Chan I, s. 347 ff och tas även upp i SOU 1993:55 s. 233 ff. 
 Även om gemenskapsrätten och svensk rätt utformats på olika sätt förefaller det således inte finnas någonting i domstolens första krav 
  
 3 
  
 Jämför avsnitt 8.2 där det framgår att en icke bindande rättsakt inte ansetts kunna skapa rättigheter som med framgång kan åberopas av en enskild vid domstol. Se även domstolens bedömning i målet 353/88 Anderson som gällde ett skadeståndskrav mot gemenskapen enligt artikel 215 där anspråket grunda- des på ett påstående om felaktig information. 
  
 4 
  
 Som angetts i avsnitt 8.3.2 är det osäkert om domstolen avsett att prövningen av det första kravet skall omfatta frågan huruvida den aktuella rättssökande faktiskt tillhör den skyddade kretsen. 
  
 134  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 som står i strid med de principer om ansvarets avgränsning som gäller enligt den svenska skadeståndslagen. 
 Överträdelsen skall vara tillräckligt allvarlig 
 Domstolens överväganden angående denna förutsättning för ansvar har beskrivits ovan under avsnitt 8.3.4 och 8.4. Som där framgått innefattar bedömningen flera frågeställningar där överträdelsens karaktär och frå- gan huruvida medlemsstaten kan anses ha uppenbart och allvarligt åsi- dosatt gränserna för sin handlingsfrihet är centrala. Av särskilt intresse är också domstolens uttalanden, tydligast i domen  
 Brasserie/ Factor- tame III 
 , angående möjligheten för den nationella domstolen att upp- rätthålla ett i nationell rätt uppställt krav att skadan skall ha orsakats av ett avsiktligt eller oaktsamt fel. 
 Det centrala begreppet i den svenska regeln i 3 kap. 2 § SkL är kra- vet att skadan skall ha vållats genom fel eller försummelse. Man bru- kar tala om en objektiviserad culpabedömning där frågan om skade- ståndsskyldighet föreligger skall avgöras genom en mer objektiv be- dömning av den skadegörande handlingen än vad som är fallet enligt den grundläggande regeln om ansvar för eget vållande i 2 kap. 1 § SkL. (Se härom t.ex. SOU 1993:55, s. 64 f.) För ansvar enligt 3 kap. 2 § SkL krävs inte att man kan peka ut någon viss person som oaktsam, flera mindre misstag (kumulerade fel) kan tillsammans utgöra ett ansvars- grundande fel och det allmännas ansvar omfattar även fall där skade- vållaren kan åberopa sådana subjektiva ursäkter för sitt objektivt culpö- sa handlingssätt som fritar honom från personligt ansvar. 
 Om man bortser från de termer som används och ser till innebörden av domstolens resonemang i de domar som presenterats i kapitel 5 fin- ner man att detta utmynnar i en nyanserad bedömning där objektiva och subjektiva omständigheter vägs samman för att avgöra om en viss överträdelse är tillräckligt allvarlig för att grunda rätt till skadestånd. Det är viktigt att minnas att domstolen därvid, i avsaknad av gemen- skapsrättsliga regler, har en utgångspunkt för sin bedömning i de regler om skadeståndsansvar för staten som finns i medlemsländerna. Hur motsvarande överväganden görs enligt svensk rätt finns beskrivet i SOU 1993:55 s. 151 ff. Vid en samlad bedömning kan man konstatera att ansvarskonstruktionerna liksom de språkliga uttryckssätten skiljer sig åt men att det finns en grundläggande värdegemenskap mellan de båda ansvarssystemen. Det torde således inte i praktiken föreligga nå- gon väsentlig skillnad mellan gemenskapsrättens krav på allvarlig överträdelse och den svenska skadeståndslagens krav på fel eller för- summelse. Att domstolen sökt komma ifrån användningen av ett fel- eller culpabegrepp som ansvarskriterium beror som redan tidigare be- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 135 
  
 tonats på att dessa begrepp har olika innebörd i gemenskapens med- lemsstater. Avsikten har varit att finna ett särskilt ansvarskriterium som kan uppfylla kravet på rättsskydd för den enskilde och som samtidigt kan leda till en enhetlig tillämpning av gemenskapsrätten. 
 Det skall finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den uppkomna skadan 
 När det gäller kravet på orsakssamband mellan överträdelsen och ska- dan har detta inte närmare diskuterats av domstolen som endast angett att det åligger den nationella domstolen att göra denna prövning. Ett motsvarande krav gäller enligt svensk rätt och en svensk domstol som skall pröva ett skadeståndskrav grundat på påstående om överträdelse av gemenskapsrätten får, i avsaknad av gemenskapsrättsliga regler eller uttalanden av domstolen, använda sig av motsvarande kriterier som i svensk rätt för att bedöma om kravet på adekvat kausalitet är uppfyllt. 
  
 9.3.4 
  
 Prövningen av skadeståndsanspråk och skadeståndets bestämmande 
  
 I avsnitt 8.5 ovan har beskrivits vissa krav som domstolen ställt på medlemsstaternas rättsordningar när det gäller utformningen av de pro- cessuella och materiella regler som skall tillförsäkra enskilda skade- lidande den ersättning som de är berättigade till. Det centrala uttalandet är att nationell rätt inte får ställa upp några processuella eller faktiska förutsättningar som innebär att den enskilde missgynnas i förhållande till vad som gäller när ersättningsanspråket grundas på inhemsk rätt samt att de nationella reglerna inte heller får ha en sådan utformning att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. 
 När det gäller frågan vilka typer av skador som ersätts finns det, så- vitt kan bedömas mot bakgrund av domstolens hittills meddelade do- mar, inga inskränkningar i svensk rätt som torde kunna anses stå i strid med vad domstolen hittills uttalat i denna del. Enligt regeln i 3 kap. 2 § SkL, som är den svenska regel som får tillämpas när skadeståndet skall beräknas, ersätts personskada, sakskada och ren förmögenhetsskada. Svensk rätt medger även ersättning för ränta och utebliven vinst och det finns inte några särskilda preskriptions- eller jämkningsregler som bör kunna anses inskränka den enskildes rätt på ett oacceptabelt sätt. Det finns dock frågor som domstolen ännu inte haft anledning att ta ställ- ning till, t.ex. om den nationella rättsordningen måste ge utrymme för att besluta om ersättning även för icke ekonomisk skada eller för indi- rekta skador. 
  
 136  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 Det finns emellertid, som redan påpekats, en svensk regel som före- faller svår att förena med gemenskapsrättens krav. Mot bakgrund av domstolens allmänna uttalanden om att också överträdelser hänförliga till lagstiftaren och domstolarna måste kunna föranleda ansvar och med de preciseringar av domstolens inställning som skett i  
 Brasserie/ Fac- tortame III 
 , där vissa tyska och engelska regler bedömts göra det i praktiken omöjligt för enskilda skadelidande att komma till sin rätt, står det klart att gemenskapsrätten inte accepterar att ett krav på ersättning grundat på påstående om överträdelse av gemenskapsrätten avvisas med tillämpning av den svenska regeln i 3 kap. 7 § SkL. Denna be- stämmelse som inskränker möjligheten att föra talan om ersättning en- ligt 3 kap. 2 § med anledning av beslut av de högsta statsmakterna in- nebär uppenbarligen en begränsning av den enskildes rätt som inte är förenlig med de krav som gemenskapsrätten ställer. 
  
 9.4 
  
 Förhållandet mellan gemenskapsrättens skadeståndsansvar och skadeståndslagens regler 
  
 Jämförelsen mellan de kriterier för ansvar som domstolen har lagt fast och det allmännas skadeståndsansvar enligt svensk rätt visar att det finns olikheter mellan de två ansvarskonstruktionerna. Dessa skillnader förefaller främst ha sin grund i det faktum att domstolen utvecklat sina principer i anslutning till ett antal konkreta avgöranden som haft sin grund i medlemsstaters underlåtenhet eller brister i genomförandet av gemenskapsrättsliga regler medan de svenska bestämmelserna är gene- rellt utformade lagregler som tillkommit med tanke på flera olika typer av skador. Samtidigt finns det som framgått en grundläggande värde- gemenskap mellan de båda systemen som också i praktiken synes ge den enskilde ett likvärdigt rättsskydd. Det handlar också i båda fallen om generella normer men av olika karaktär. Medan den svenska rättens innehåll i princip blivit bestämt redan vid lagens införande är gemen- skapsrätten kontinuerligt under utveckling genom domstolens prövning av nya mål. 
 Det är emellertid viktigt att omedelbart slå fast att den omständig- heten att det finns olikheter inte med nödvändighet betyder att svensk rätt – med hänsyn till gemenskapsrättens företräde – måste ändras. Det 
 är varken möjligt eller nödvändigt att uppnå en exakt identitet mellan gemenskapsrättens skadeståndsansvar för medlemsstaterna, som detta hittills preciserats av domstolen, och det skadeståndsansvar som åvilar det allmänna enligt svensk rätt. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 137 
  
 Det allmännas skadeståndsansvar enligt svensk rätt utgår från svensk lagtext och förarbeten och har därutöver kommit att preciseras genom ett stort antal domstolsavgöranden. Det ansvar som gemen- skapsrätten ålägger medlemsstaterna finns inte kodifierat i författ- ningstext. Det har skapats genom domstolens avgöranden – med start i Francovich år 1991 – och det står klart att ansvarets omfattning och utformning kommer att preciseras och utvecklas ytterligare genom framtida avgöranden av domstolen. Dessutom, vilket är viktigt att min- nas, är det som domstolen lagt fast inte en fullständig skadestånds- rättslig reglering. Rätten till ersättning grundas direkt på gemenskaps- rätten men härutöver skall prövningen ske enligt nationell rätt i varje medlemsstat – dock med beaktande av de minimikrav som domstolen ålagt de nationella domstolarna att upprätthålla. 
 Det är inte heller nödvändigt att eftersträva en total överensstäm- melse mellan gemenskapsrätten och nationell rätt. Som tidigare be- skrivits innebär bl.a. solidaritetsprincipen och principen om gemen- skapsrättens företräde att svenska domstolar är skyldiga att se till att enskilda medborgare får det skydd som gemenskapsrätten garanterar dem. En svensk domstol som finner att en nationell lagregel står i strid med gemenskapsrätten kan således, om det inte går att tolka den natio- nella regeln fördragskonformt, vara skyldig att sätta åt sidan den natio- nella regeln och om den gemenskapsrättsliga regeln har direkt effekt också tillämpa denna i den nationella regelns ställe. Detta gäller givet- vis också i det fallet att den nationella regeln är en skadeståndsregel. 
 När en svensk domstol skall pröva ett skadeståndskrav som grundas på ett påstående som innefattar att det allmänna gjort sig skyldigt till en överträdelse av gemenskapsrätten skall emellertid den svenska dom- stolen, under förutsättning att det inte finns någon speciell skadestånds- regel som är tillämplig, pröva frågan om det finns rätt till ersättning med direkt tillämpning av gemenskapsrätten på det sätt domstolen angett i Landry och därefter följande domar. Prövningen sker i de former som den nationella processordningen föreskriver. Om den svenska domstolen finner att rätt till ersättning föreligger enligt gemen- skapsrätten skall ersättningen bestämmas enligt nationella regler. Den svenska domstolen måste därvid sätta åt sidan nationell rätt om den finner att en viss regel missgynnar ersättningskrav grundade på över- trädelser av gemenskapsrätten i förhållande till krav grundade på natio- nell rätt. Detsamma gäller om en nationell regel är utformad på ett så- dant sätt att den i praktiken gör det omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. Även om det föreligger en bristande överensstämmelse mellan svensk lag och gemenskapsrätten kan därmed den enskilde till- försäkras sin rätt. 
  
 138  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 Det står inte helt klart hur domstolen har tänkt sig att den nationella domstolen konkret skall hantera framställda krav. Principen är dock att nationella regler – processuella och materiella – skall tillämpas så snart det saknas gemenskapsrättsliga normer som reglerar en viss fråga. Ef- tersom domstolen tydligt och vid upprepade tillfällen poängterat att rätten till ersättning är direkt grundad på gemenskapsrätten bör ett er- sättningskrav som riktas mot det allmänna, under påstående att en överträdelse av gemenskapsrätten skett som har orsakat skada, inled- ningsvis prövas med tillämpning av de kriterier som domstolen upp- ställt i Landry och följande. Svenska regler får därefter, med de begränsningar som följer av domstolens uttalanden om vilka krav som ställs på de nationella reglerna, träda in när det gäller processuella och materiella frågor som domstolen ännu inte funnit skäl att reglera. Vid osäkerhet finns möjligheten att vända sig till domstolen med en begä- ran om förhandsbesked enligt artikel 177. 
 En praktiskt viktig fråga är betydelsen av hur den enskilde utformar sin talan. Om ett krav anges ha sin grund i omständigheter som innebär att en myndighet inte beaktat en gemenskapsrättslig regel och därmed orsakat den enskilde skada skall denna talan givetvis inledningsvis prö- vas enligt gemenskapsrättens regler. Detsamma gäller om den skade- lidande gör gällande att skadan är följd av utebliven eller bristfällig implementering av  
 EG-regler. 
  Men hur skall anspråket prövas om yr- kandet grundas på ett påstående att en myndighet genom att besluta på visst sätt gjort sig skyldig till fel och försummelse vid myndighets- utövning och den regel myndigheten tillämpat är en svensk författning som den svenska domstolen emellertid finner har sin grund i ett EG- direktiv? Denna och liknande frågeställningar som innefattar bl.a. frå- gorna om vad parterna disponerar över i processen, åberopsbördan och domstolens tolkning av parternas processhandlingar har ännu inte några alldeles givna svar. Problemen bör emellertid inte överbetonas. Med den uppfattning som ovan redovisats torde resultatet för den enskilde, möjligen med undantag för talerättsinskränkningen i 3 kap. 7 § SkL och den osäkerhet som råder om regeln i 3 kap. 2 § SkL omfattar skador orsakade av s.k. normbeslut, bli detsamma oavsett om kravet prövas enligt gemenskapsrätten eller enligt svensk rätt. Samma typ av fråge- ställning uppkommer för övrigt redan i dag när en skadegörande hand- ling av en enskild tjänsteman har sin grund i en felaktigt utformad för- fattning eller arbetsordning och man måste ta ställning till om skadan bör anses ha sin grund i den faktiska handlingen eller i den felaktiga anvisningen. Det sagda visar på vikten av att den som vill föra en ska- deståndstalan, liksom varje kärande i ett dispositivt mål, noga övervä- ger hur hennes talan bör utformas. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Medlemsstaternas skadeståndsansvar ... 
  
 139 
  
 Slutligen bör man hålla i minnet att många skadeståndskrav som riktas mot staten inte har sin grund i någon överträdelse av gemen- skapsrättsliga regler utan avser rent interna förhållanden som inte om- fattas av domstolens behörighet. Sådana anspråk skall givetvis prövas helt enligt svensk lag. 
  
 SOU 1997:194 
  
 141 
  
 10 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras för att Sverige skall uppfylla sina förpliktelser som medlem i EU? 
  
 10.1 
  
 Allmänna synpunkter 
  
 Den svenska lagens krav på fel och försummelse som förutsättning för skadeståndsansvar, avgränsningen av det allmännas ansvar till ska- dor som har vållats vid myndighetsutövning och utformningen av kretsen av skadeståndsansvariga har i kapitel 9 ovan jämförts med de tre förutsättningar som domstolen i Francovich I och följande avgöran- den fastställt vara nödvändiga och tillräckliga för att en rätt till ersätt- ning skall finnas vid överträdelse av  
 EG-regler. 
  Som framgått av jäm- förelsen är domstolens kriterier rättstekniskt utformade på ett delvis annat sätt än den svenska bestämmelsen om det allmännas skade- ståndsansvar i 3 kap. 2 § SkL. Trots detta torde, i ett konkret fall, frå- gan om rätt till ersättning finns oftast komma att besvaras på samma sätt oavsett om det är gemenskapsrätten eller den svenska skade- ståndslagen som tillämpas. Den tveksamhet som kan råda gäller främst den svenska lagens taleförbud såvitt gäller skador orsakade av de hög- sta statsmakterna samt osäkerheten huruvida begreppet vid myn- dighetsutövning omfattar s.k. normbeslut och åtgärder av det slag som föranledde ersättningskrav i  
 Brooks(en offentlig arbetsgivares be- slut om att anställning skulle upphöra). Den sistnämnda frågan torde ha samband med att gemenskapsrättens avgränsning främst utgår från det agerande organets övergripande natur medan den svenska bygger på organets uppgift/funktion i den aktuella situationen. 
 Det är naturligt att det finns skillnader mellan den svenska skade- ståndslagen och det skadeståndsansvar som domstolen fastställt. Att uppnå total identitet mellan gemenskapsrättens ansvarsförutsättningar och den svenska skadeståndslagens reglering är, som redan framhållits, knappast möjligt men inte heller nödvändigt. 
 När ett skadeståndsanspråk grundas på påstående om överträdelse 
 av gemenskapsrätten skall frågan  
 om ersättningsskyldighet föreligger  
 , som redan beskrivits, prövas enligt de av domstolen uppställda tre kri- 
  
 142  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 terierna med utgångspunkt i principen om medlemsstaternas skade- ståndsansvar vid överträdelse av gemenskapsrättens regler. Den svens- ka domstolen skall därvid direkt tillämpa gemenskapsrätten. Den svenska lagens utformning är därmed vid denna prövning utan intresse och det saknar således betydelse om det finns skillnader mellan de för- utsättningar som domstolen uppställer för att en rätt till ersättning skall föreligga och de ansvarsförutsättningar som den svenska lagen upp- ställer enligt 3 kap. 2 § SkL. 
 Det brukar emellertid sägas att medlemsstaterna, med hänvisning till den s.k. solidaritetsprincipen, är förpliktade att upphäva nationella reg- ler som står i strid med  
 EG-regler 
  och att en medlemsstat inte kan be- fria sig från denna skyldighet genom att hänvisa till att den enskilde, på grund av gemenskapsrättens företräde, ändå kan komma till sin rätt.  
 1  
 Den nyss beskrivna ordningen innebär emellertid inte något avsteg från denna princip. Kravet att nationell lag inte får strida mot gemenskaps- rätten gäller nämligen bara när den nationella regeln skall tillämpas av den nationella domstolen för att garantera gemenskapsrättens fulla ge- nomslag och ge den enskilde det rättsskydd som gemenskapsrätten krä- ver. När det gäller statens skadeståndsansvar vid överträdelse av EG- regler är dock rätten till skadestånd grundad direkt på gemenskaps- rätten och den nationella domstolen skall därmed inte tillämpa nationell lag utan pröva frågan om rätt till ersättning finns med direkt tillämp- ning av gemenskapsrättens regler. 
 Den nationella rättens skadeståndsregler träder däremot in när det gäller att fastställa ersättningens omfattning. I avsaknad av gemen- skapsrättsliga förfaranderegler är det vidare de nationella process- reglerna som reglerar det rättsliga förfarandet när ett krav på skade- stånd skall prövas av nationell domstol. I dessa delar skulle därmed solidaritetsprincipen kunna medföra krav på ändringar av nationella bestämmelser som inte står i överensstämmelse med de principer dom- stolen lagt fast, förutsatt att de nationella reglerna är utformade på ett sätt som omöjliggör en förändrad fördragskonform tolkning och till- lämpning. 
 Det åligger den nationella domstolen att sätta åt sidan en nationell regel som gör det omöjligt eller orimligt svårt för den enskilde skade- lidande att få ersättning. Den ovan beskrivna skyldigheten att tillse att nationell rätt inte strider mot gemenskapsrätten torde samtidigt innebä- ra att en medlemsstat som konstaterar att en viss nationell regel inte 
  
 1  
 Se Gulmann s. 202 ff., särskilt not 2, där det emellertid även framgår att en nationell lag som anses kunna tolkas i enlighet med gemenskapsrätten inte be- höver ändras eller upphävas även om hittillsvarande praxis stått i strid med gemenskapsrättens regler. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 143 
  
 uppfyller detta krav 
 2  
 som en följd härav bör initiera en lagändring. Det kan emellertid därvid inte krävas mer än att den aktuella bestämmelsen justeras så att den inte hindrar eller gör det orimligt svårt för enskilda skadelidande att få ersättning för skador som orsakats av en över- trädelse av gemenskapsrätten för vilken det allmänna ansvarar. 
 Det är möjligt att solidaritetsprincipen i detta fall inte sträcker sig längre än till ett krav att nationell domstol  
 i det enskilda fallet  
 måste se till att den enskildes rättsskydd garanteras, om så krävs genom att sätta åt sidan en viss inhemsk regel. Frågan om behovet av en harmonisering av medlemsstaternas sanktionsbestämmelser har diskuterats men har som redan nämnts ännu inte lett till några konkreta resultat  
 3  
 inom vare sig process- eller sanktionsrätten. Att det skulle kunna komma ifråga att föra en talan om fördragsbrott mot en medlemsstat enligt art. 169 eller 170 i denna situation framstår som osannolikt. 
 Den uppdelning vid prövningen av ersättningsanspråk som nu be- skrivits, där den nationella domstolen först direkt tillämpar gemen- skapsrätten och därefter kompletterar med de nationella bestämmelser som krävs, utgör den mest logiska och praktiska tolkningen av dom- stolens avgöranden. Alternativet skulle vara att hävda att den nationella domstolen först skall bedöma ett ersättningskrav enligt gemenskaps- rättens kriterier och därefter pröva kravet fullt ut enligt den nationella rättsordningens regler eller praxis. Att domstolen, särskilt i  
 Brasserie/ Factortame III 
 , uttryckligen diskuterat huruvida nationella bestämmel- ser som kräver fault kan läggas till grund för bedömningen skulle möjligen kunna anses tala för den sistnämnda tolkningen. Detsamma gäller den omständigheten att det torde åligga en nationell domstol, som finner att den nationella rätten ger den enskilde ett bättre rätts- skydd än gemenskapsrätten, att bestämma om det föreligger rätt till skadestånd enligt dessa inhemska regler. (Jämför det belgiska exemplet ovan.) Att alltid göra en sådan dubbel prövning framstår emellertid som orimligt och skulle dessutom i regel vara meningslöst eftersom den nationella rättens regler, med hänsyn till solidaritetskravet och prin- cipen om gemenskapsrättens företräde, aldrig kan tillåtas inskränka den enskildes rätt till ersättning. Att den nationella rätten i något sällsynt fall kan komma att träda in redan vid prövningen av om rätt till ersätt- ning finns får ses som ett exempel på hur inhemska och gemenskaps- rättsliga regler skall komplettera varandra. Domstolens resonemang om 
  
 2 
  
 Se t.ex. domstolens uttalanden i Brasserie/Factortame III p.  
  
 68-73. 
  
 3 
  
 Vid den nyligen avslutade regeringskonferensen presenterades ett brittiskt förslag till tre nya artiklar som avsåg att i vissa delar begränsa medlems- staternas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
  
 EG-regler. 
  Förslaget kom emellertid inte att behandlas. 
  
 144  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 fault-begreppet 
  bör nog inte heller tolkas som att den nationella dom- stolen skall pröva frågan om rätt till ersättning föreligger enligt sina inhemska regler. Snarare bör det ses som en del i domstolens klar- läggande av vad som skall förstås med uttrycket att överträdelsen måste vara tillräckligt allvarlig. Även om det inte är de nationella reglerna som tillämpas vid prövningen av om rätt till ersättning föreligger så utgör ändå medlemsstaternas utomobligatoriska skadeståndsregler, sär- skilt i avsaknad av gemenskapsregler på området, en viktig grund för domstolens överväganden. 
 Slutsatsen av detta resonemang blir följande. Vid prövningen av ett skadeståndskrav som grundas på påstående om överträdelse av gemen- skapsrätten så träder den nationella rättens regler i princip in först se- dan frågan om överträdelsen har de kvalifikationer som krävs för att rätt till ersättning skall finnas har prövats med tillämpning av de kri- terier som domstolen slagit fast i sina avgöranden. 
  
 10.2 
  
 Den grundläggande regeln om det allmännas skadeståndsansvar – 3 kap. 2 § SkL bör kvarstå oförändrad 
  
 Svaret på frågan om det finns skäl att göra någon ändring i 3 kap. 2 § SkL har egentligen redan givits. 
 I de delar regeln anger förutsättningarna för uppkomsten av ett ska- deståndsansvar är den en rent nationell regel som inte har några krav på anpassning till gemenskapsrätten. Allmänt kan dock konstateras att den svenska regeln inte på något avgörande sätt skiljer sig från regleringen 
 i övriga medlemsstater och att den även i huvudsak stämmer väl med de krav gemenskapsrätten uppställer. 
 När det gäller frågan vilka typer av skador som ersätts och hur ska- deståndet skall beräknas träder emellertid de svenska reglerna in och kompletterar gemenskapsrätten för att domstolen skall kunna fastställa ersättningens omfattning. Vilka skador ersätts? Hur beräknas er- sättningen? Finns det skäl för jämkning av skadeståndet? Detta är frå- gor som får besvaras med användning av motsvarande kriterier som i svensk rätt. En jämförelse mellan skadeståndslagens regler – i 3 kap. 2 § men också t.ex. i 3 kap. 6 § och 6 kap. 1 § SkL – och de uttalanden domstolen gjort i de mål som hittills prövats ger inte vid handen att det finns några svenska regler som skulle behöva sättas åt sidan för att till- godose gemenskapsrättens krav. 
 Alldeles oavsett vilka krav på regeländringar som gemenskapsrätten kan ställa framstår det emellertid som lämpligt att det allmännas ansvar 
  
 SOU 1997:194 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 145 
  
 för överträdelser av gemenskapsrättens regler så långt det är möjligt överensstämmer med det ansvar för det allmänna som kan utkrävas i motsvarande situationer enligt svensk rätt. Även om man ser frågan ur detta perspektiv kvarstår emellertid uppfattningen att det saknas skäl att ändra bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL. Mot bakgrund av de olikheter som allmänt sett existerar mellan rättssystemen och den osäkerhet som ännu råder om det gemenskapsrättsliga skadeståndsansvarets exakta utformning är det inte för närvarande meningsfullt att eftersträva en bättre överensstämmelse än den som redan finns. Gemenskapsrättens dynamiska natur innebär att rättsutvecklingen pågår kontinuerligt och att man måste acceptera att regler utformas successivt under en längre tidsperiod innan det går att i alla delar bestämma deras exakta inne- börd. 
 Jag föreslår således inte någon förändring av bestämmelsen i 3 kap. 2 § SkL. 
  
 10.3 
  
 Skadestånd med anledning av beslut av de högsta statsmakterna och domstolarna 
  
 – 3 kap. 7 § SkL bör upphävas 
 Regeln om taleförbud som gäller beslut av de högsta statsmakterna och domstolarna har redan nämnts, bl.a. i kapitel 9 ovan. Någon ingående redogörelse för regelns innebörd och bakgrund lämnas inte här. An- gående förarbetena till denna bestämmelse, som tillkom under depar- tementsbehandlingen av förslaget till skadeståndslag se prop. 1972:5 s. 336 ff. och 541 ff. En senare redogörelse finns i den promemoria utar- betad av Buck som låg till grund för en mindre justering av regeln som trädde i kraft år 1990. (Ds 1989:12 s. 45 ff.) Regeln har även behandlats ingående i Chan I s. 152 ff. och Bengtsson 1996. Kritik har även riktats mot bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL. (Se t.ex. White i Svensk rätt i omvandling; Studier tillägnade Dillon, Burke, Williams, 1976, samt Morales i JT  
 1991-92 
  s. 90.) 
 Några anmärkningar angående bestämmelsens innebörd och de skäl som anförts för att motivera dess existens bör dock göras. Inledningsvis skall betonas att regeln i praktiken haft ringa betydelse. Bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL har sällan kommit att tillämpas och det kan ifrågasättas om argumentet att bestämmelsen behövs för att undvika obefogade krav, som ibland anförts som ett skäl för att bibehålla den, verkligen är relevant. 
  
 146  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 Ett viktigare skäl för taleförbudet är, såvitt gäller de högsta stats- makterna, de konstitutionella invändningarna mot att man skulle ge möjlighet att skadeståndsvägen angripa ett riksdags- eller regerings- beslut. Det har således bl.a. med hänvisning till bestämmelsen i 11 kap. 14 § RF ansetts naturligt att möjligheten för en domstol att pröva rik- tigheten av ett riksdagsbeslut skall vara i hög grad inskränkt. När det gäller regeringsbeslut har man menat att det skulle strida mot en viktig princip i vårt statsskick om det – vid sidan av det konstitutionella an- svaret – skulle vara möjligt för enskilda att via en skadeståndsprocess få till stånd en prövning av om regeringen handlat felaktigt. 
 När det gäller beslut av de högsta dömande instanserna har det av- görande skälet för ett taleförbud varit praktiska hänsyn. Det är svårt att finna en lämplig instans som kan pröva skadeståndstalan. Man har även betonat att risken för skadeståndsgrundande fel är mycket ringa när en fråga överprövats ända upp i högsta instans.  
 4 
  
 I 1989 års promemoria framhölls, utöver de nu nämnda mer tradi- tionella resonemangen, även de senaste årens rättsutveckling som ett argument för att behålla taleförbudet. Efter tillkomsten av lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut kan den en- skilde numera få till stånd en domstolsprövning av avgöranden i för- valtningsärenden, även när de beslutats av regeringen. Skälen för att behålla bestämmelsen ansågs således så sent som år 1990 alltjämt bä- rande. 
 Det bör observeras att bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL inte utgör nå- got absolut hinder för den enskilde skadelidande. Det finns alltid möj- lighet att genom resning, rättsprövning eller rättelse få till stånd en änd- ring av ett beslut, också när detta meddelats av de högsta instanserna. Möjligheten att föra skadeståndstalan står därefter öppen. Det har även hävdats att taleförbudet inte utgör något materiellt hinder och att den enskilde således skulle kunna vända sig till JK med sitt krav. JK har dock i beslut  
 1982-09-26 
  (C.9) avvisat ett krav på ersättning med hän- visning till bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL. 
 En ytterligare omständighet som bör nämnas är att det bland EU:s medlemsstater finns både de som har och de som saknar regler som inskränker rätten att föra talan mot beslut av de högsta statsmakterna och domstolarna. 
 5 
  
 4 
  
 Se angående denna fråga Bengtsson 1996 s. 123, särskilt not 10. 
  
 5 
  
 I Belgien, Irland, Italien, Luxemburg, Storbritannien och Tyskland kan staten inte åläggas skadeståndsansvar på grund av lagstiftningsåtgärder. I Danmark, Frankrike, Grekland, Nederländerna, Portugal och Spanien är det däremot möjligt att under vissa förutsättningar utkräva ett sådant ansvar. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 147 
  
 Den fråga som måste ställas är om det som ovan anförts alltjämt ut- gör tillräckliga skäl för att behålla den svenska taleförbudsregeln i 3 kap. 7 § SkL. Genom Sveriges medlemskap i EU har situationen för- ändrats. Medan bestämmelsen om det allmännas skadeståndsansvar i 3 kap. 2 § i huvudsak står i god överensstämmelse med gemenskaps- rättens utformning av medlemsstaternas ansvar för överträdelse av EG- regler så innebär regeln i 3 kap. 7 § SkL helt klart en inskränkning av enskilda skadelidandes rätt som inte är förenlig med gemenskapsrättens krav. 
 Enligt sin ordalydelse begränsar emellertid bestämmelsen i 3 kap. 
  
 7 
  
 § SkL endast möjligheten att föra talan om ersättning enligt 3 kap. 
  
 2 
  
 § SkL. Krav på ersättning som grundas på påstående om överträ- 
  
 delse av gemenskapsrättens regler skall, som ovan beskrivits, såvitt 
  
 gäller frågan om rätt till skadestånd föreligger, prövas enligt gemen- 
  
 skapsrätten och rätten till skadestånd är som domstolen betonat direkt 
  
 grundad på gemenskapsrätten. Ett sådant krav kan således inte anses 
  
 vara en talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § SkL och taleförbudsregeln 
  
 är därför formellt sett inte är tillämplig i dessa fall. Något behov av att 
  
 ändra regeln för att tillförsäkra enskilda det rättsskydd gemenskaps- 
  
 rätten kräver skulle därmed inte föreligga.  
 6 
  
 En sådan lösning torde vara juridiskt oantastlig men får anses mind- re lämplig av flera skäl. 
 Det är genom domstolens uttalanden klarlagt att en ersättningstalan måste kunna föras också när lagstiftaren eller den högsta dömande makten bär ansvaret för en överträdelse av gemenskapsrätten som ska- dat en enskild. Att de högsta statsmakternas och dömande instansernas eventuella överträdelser av gemenskapsrätten kan bli föremål för dom- stolsprövning måste vi således acceptera som en konsekvens av med- lemskapet i EU, oavsett om de konstitutionella invändningar och de praktiska olägenheter som motiverat taleförbudsregeln kvarstår. Även om regeln i 3 kap. 7 § SkL bibehålls i sin nuvarande form följer det således av vårt medlemskap i EU att svenska domstolar, i mål där talan förs om ersättning på grund av en påstådd överträdelse av  
 EG-rätten, 
  är behöriga och kan vara skyldiga att pröva om ett beslut av de högsta statsmakterna eller de högsta dömande instanserna innebär en över- trädelse av gemenskapsrättens regler. De praktiska och konstitutionella olägenheter som taleförbudet avsett att eliminera kan därmed inte läng- re undvikas. 
  
 6  
 Det kan noteras att regeln i 3 kap. 7 § SkL inte har ansetts lägga hinder i vä- gen för att pröva sådana skadeståndskrav hos JK eller i domstol där enskilda framställt krav på ersättning på grund av brister i Sveriges genomförande av  
 EG-regler. 
  
 148  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 Så länge bestämmelsen i 3 kap. 7 § finns kvar innebär detta vidare att den som drabbas av skada på grund av felaktig lagstiftning eller rättstillämpning behandlas olika beroende på om det gäller en över- trädelse av gemenskapsrätten eller av nationell rätt. Om riksdagen eller regeringen beslutar en regel som utgör en felaktig implementering av en gemenskapsrättslig regeln så kan den som härigenom åsamkas skada föra talan om skadestånd mot staten vid svensk domstol och – om för- utsättningarna är uppfyllda – tillerkännas ersättning. Regeln i 3 kap. 7 § SkL inskränker däremot möjligheten föra en sådan ersättningstalan t.ex. när skadan har sin grund i att en av regeringen beslutad förordning strider mot lag eller ett beslut av riksdagen eller regeringen visar sig inte stå i överensstämmelse med svensk grundlag. Det enda argument som kan anföras för att motivera den nu beskrivna skillnaden är att hävda att överträdelsen av den överordnade gemenskapsrättsliga regeln 
 är allvarligare och att staten därför vid sådana överträdelser bör åläggas ett större ansvar. Argumentet framstår inte som övertygande och för 
 den enskilde skadelidande torde skillnaden framstå som orättvis och vara svår att förstå. 
 Om man upphäver regeln i 3 kap. 7 § SkL tycks det emellertid upp- stå en konflikt med lagprövningsreglerna. Enligt 11 kap. 14 § RF får domstol underlåta att tillämpa en av riksdagen eller regeringen beslutad föreskrift endast om denna  
 uppenbart  
 står i strid med bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning. Denna begränsning av domstolarnas lagprövningsrätt motiveras av samma konstitutionella skäl som föranlett regeln i 3 kap. 7 § SkL. En domstol skall endast un- dantagsfall kunna överpröva och sätta åt sidan riksdagens eller rege- ringens beslut. Bestämmelsen i 11 kap. 14 § RF inskränker dock inte, som ovan (avsnitt 9.3.1) beskrivits, svensk domstols möjlighet att åsi- dosätta en nationell regel som strider mot en direkt tillämplig/ effektiv gemenskapsrättslig norm. Inte heller vid prövning av skadestånds- anspråk som grundas på påstående om överträdelse av  
 EG-regler 
  finns det något uppenbarhetskrav. Om 3 kap. 7 § SkL upphävs, och det därmed blir möjligt att föra skadeståndstalan också med anledning av alla beslut av de högsta statsmakterna så skulle således detta bara kun- na anses stå i strid med lagprövningsreglerna när svensk domstol prö- var ett krav som grundas på att en svensk regel står i strid med en över- ordnad svensk norm. Det måste emellertid anses vara en principiell skillnad mellan den situationen att en domstol beslutar att inte tillämpa en viss föreskrift på grund av att den strider mot en överordnad regel och att en domstol beslutar om ersättning till en enskild som lidit skada på grund av att en viss föreskrift strider mot en överordnad regel. I det senare fallet åsidosätter ju inte domstolen en av riksdagen eller rege- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 149 
  
 ringen beslutad regel. Någon reell konflikt med lagprövningsreglerna finns därmed inte. 
 När det gäller de konstitutionella invändningarna mot att upphäva taleförbudet har möjligen även den allmänna samhällsutvecklingen Thompson de senaste åren medfört ett ändrat förhållningssätt som gör att frå- gan i dag är mindre kontroversiell än tidigare. Den enskildes rättsskydd har kommit i fokus och det har skett en perspektivförskjutning som in- nebär att statens auktoritet inte på samma sätt som tidigare kräver att dess institutioner inte skall kunna ifrågasättas. Det framstår i dag som naturligt att medborgarna skall ha rätt att få prövat alla åtgärder som vidtas mot dem och påverkar dem på olika sätt oavsett vem eller vilket organ som fattat beslutet. Utvidgade möjligheter till rättsprövning och rättelse är exempel på detta. En bidragande orsak till den nu beskrivna utvecklingen torde ha varit den praxis som utvecklats av Europa- domstolen i Haag liksom av  
 EG-domstolen. 
  
 Diskussionen om bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL har som framgått genom åren varit omfattande. Den har konstitutionella implikationer och det kan kanske därmed ifrågasättas om det är lämpligt att i detta sammanhang föreslå någon förändring. Å andra sidan är det, som ovan framhållits, omöjligt att undvika en förändring eftersom en sådan fak- tiskt redan kommit till stånd genom Sveriges medlemskap i EU. 
 Mot bakgrund av det som nu sagts framstår det som mest kon- sekvent och lämpligt att regeln i 3 kap. 7 § SkL upphävs. Om så sker kommer den nuvarande svårförklarade skillnaden mellan möjligheten att ställa krav med anledning av överträdelser av gemenskapsrättsliga regler respektive överträdelser av svenska rättsregler för vilka de hög- sta statsmakterna ansvarar att upphöra. I praktiken kommer för- ändringen sannolikt inte att få någon märkbar effekt. Även om det blir möjligt att föra talan också mot beslut och åtgärder av de högsta stats- makterna kommer utrymmet för att vinna framgång med sådana krav alltjämt att vara ytterst begränsat och det är inte troligt att denna för- ändring, som knappast kommer att noteras av den enskilde med- borgaren, leder till särskilt många nya krav. Den som ägnar sig åt all- mänt obefogade skadeståndskrav eller krav avsedda att chikanera låter sig knappast hindras av en processuell regel. Också om ett ersättnings- krav härefter inte kan avvisas utan skall prövas i sak finns det enligt rättegångsbalken möjlighet att om kravet är uppenbart ogrundat genast meddela dom utan att utfärda stämning. 
 Jag föreslår därför att bestämmelsen i 3 kap. 7 § SkL upphävs. 
  
 150  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 SOU 1997:194 
  
 10.4 
  
 Prövningen av skadeståndskrav med anledning av beslut av de högsta statsmakterna och domstolarna – 3 kap. 10 § SkL bör justeras 
  
 I 3 kap. 10 § SkL regleras frågan vid vilken domstol talan skall väckas med anledning av överträdelser för vilka de högsta statsmakterna och domstolarna ansvarar. Gällande ordning framstår som lämplig även när det gäller anspråk grundade på påstående om överträdelser av gemen- skapsrätten för vilka dessa organ ansvarar och när det gäller sådana krav som kan komma att ställas sedan 3 kap. 7 § SkL upphävts. En justering av regeln bör ske för att klargöra att den numera även reglerar hanteringen av krav grundade på överträdelser av gemenskapsrätten. 
 Det skulle möjligen kunna diskuteras om det vore praktiskt att i de fall där talan skall väckas i högsta domstolen eller regeringsrätten låta dessa instanser avgöra om rätt till ersättning föreligger men samtidigt ge dem rätt att efter denna prövning överlämna målet till underrätt som därefter får fastställa ersättningens närmare omfattning. Något konkret förslag i denna del har inte tagits fram. Frågan bör övervägas ytter- ligare med tanke på vikten av konsekventa och praktiska processregler samt med beaktande av vilken omfattning dessa mål kan antas komma att få i praktiken. En möjlighet till överlämnande skulle ju främst moti- veras av önskemålet att inte belasta de högsta instanserna i orimlig om- fattning. 
  
 10.5 
  
 Behov av andra författningsändringar 
  
 De flesta krav på skadestånd som riktas mot staten tas inte upp till prövning av domstol. I stället är det JK som har att pröva dessa an- språk, en ordning som ansetts innebära fördelar både för den enskilde och det allmänna. 
 Enligt förordningen (1995:1301) om handläggning av skadestånds- anspråk mot staten, som reglerar handläggningen av samtliga utom- obligatoriska skadeståndsanspråk som riktas mot staten, skall JK bl.a. handlägga anspråk på ersättning för skador som riktas mot staten med stöd av 2 kap 1 § eller 3 kap. 1 eller 2 § SkL. JK har, utan direkt för- fattningsstöd, bl.a. i de s.k. lönegarantiärendena, även tagit på sig upp- giften att pröva skadeståndskrav grundade på överträdelse av gemen- skapsrätten. Detta framstår som praktiskt och rimligt. Den enskilde kan givetvis alltid, om han så önskar, föra talan vid domstol men som hit- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Behöver skadeståndslagen ändras ... 
  
 151 
  
 tills torde det ofta vara enklare och snabbare att vända sig direkt till JK. För att klarlägga att samma handläggningsregler skall gälla för krav grundade på överträdelser av gemenskapsrätten som när anspråk fram- ställs med stöd av skadeståndslagen bör det emellertid i förordningens 
 3 § göras ett tillägg av innebörd att JK även är behörig att handlägga anspråk på ersättning som grundas på påstående om överträdelse av gemenskapsrättens regler. 
 Det kan noteras att JK:s kompetens av naturliga skäl endast omfattar ärenden där staten är part. Krav som grundar sig på åtgärder av kom- munala eller andra icke statliga institutioner kan således inte prövas enligt något förenklat förfarande utan får anhängigöras genom ansökan om stämning vid domstol. Så har skett hittills och samma ordning kommer nu även att gälla beträffande krav grundade på överträdelser av gemenskapsrätten. Man kan diskutera om ett anspråk som har sin grund i en överträdelse av gemenskapsrätten alltid bör anses vara riktat mot staten – och därmed omfattas av JK:s behörighet – med hänsyn till den princip som säger att ansvaret för en överträdelse av en interna- tionell förpliktelse alltid anses åvila staten oavsett vilken del av stats- apparaten som faktiskt begått felet. En sådan ordning är dock inte självklar och kan vara svår att tillämpa för den enskilde rättssökanden. Det lämpligaste torde vara att den konkreta ansvarsfördelningen mellan stat och kommun m.fl. får ske på samma sätt i dessa ärenden som när talan förs om ersättning enligt 3 kap. 2 § SkL, dvs. enligt de riktlinjer som lag och praxis fastställt. 
  
 SOU 1997:194 
  
 153 
  
 11 Ekonomiska konsekvenser 
 Enligt direktiven skall utredaren beakta vad som sägs i de generella direktiven till samtliga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtaganden (dir. 1994:23) och redovisa eventuella regional- politiska konsekvenser (dir. 1992:50). 
 Några regionalpolitiska konsekvenser finns inte att redovisa. När det gäller uppdraget att förutsättningslöst pröva offentliga åtaganden kan följande sägas. 
 Det ansvar för medlemsstaterna som  
 EG-domstolen 
  lagt fast genom domarna i Landry och därefter följande avgöranden innebär att svenska staten, liksom övriga  
 EU-länder, 
  under vissa förutsättningar kan drabbas av utgifter i form av ersättning till enskilda som lidit skada på grund av statens överträdelser av  
 EG-regler. 
  Till detta kommer de kostnader som är förbundna med själva prövningen av dessa ersätt- ningsanspråk. Åtagandet att betala skadestånd och att garantera en rättssäker prövning av ersättningsanspråk är en konsekvens av Sveriges  
 EU-medlemsskap 
  och Sverige kan inte ensidigt ändra eller påverka denna ordning. Sverige kan inte heller genom nationell lagstiftning fullt ut bestämma ersättningens storlek eftersom denna skall fastställas med beaktande av de riktlinjer som  
 EG-rätten 
  genom domstolens avgöran- den fastställt. 
 Någon möjlighet att avstå från detta offentliga åtagande finns så- ledes inte. Det finns emellertid trots det visst utrymme för att påverka statens utgifter i denna del. Sett i ett längre perspektiv kan Sverige, lik- som övriga  
 EU-länder, 
  genom politiska beslut förändra gemenskaps- rättens innehåll såvitt gäller frågan om det allmännas ansvar för över- trädelser av  
 EG-regler. 
  Den möjlighet som redan i dag står till buds är att på ett korrekt sätt genomföra och tillämpa gemenskapsrättens regler och därigenom undvika sådana överträdelser som kan ge upphov till ersättningsansvar. För att uppnå detta krävs en hög utbildnings- och kunskapsnivå när det gäller  
 EG-rätten 
  och dess koppling till svensk rätt 
 – i regeringskansliet, inom statsförvaltningen i allmänhet och i dom- stolarna men också bland de politiker som deltar i lagstiftning och be- slutsfattande. Goda kunskaper om  
 EG-rättens 
  innehåll hos besluts- fattarna utgör en garanti för den enskilde medborgarens rättssäkerhet samtidigt som staten därmed minimerar utrymmet för sådana fel som 
  
 154  
 Ekonomiska konsekvenser 
  
 SOU 1997:194 
  
 kan medföra ersättningsskyldighet och skapar förutsättningar för en korrekt bedömning av de ersättningsanspråk som skall prövas. 
  
 SOU 1997:194 
  
 155 
  
 Författningskommentar 
 Förslaget till lag om ändring i skadeståndslagen (1972:207) 
 3 kap. 7 § 
 Skälen för att denna bestämmelse bör upphävas framgår av den all- männa motiveringen avsnitt 10.3. Det finns inte anledning att införa någon övergångsbestämmelse som begränsar möjligheten att föra talan med anledning av beslut som meddelats före regelns upphävande. 
 3 kap. 10 § 
 I denna bestämmelse regleras frågan vilken domstol som skall pröva ersättningsanspråk enligt 2 § med anledning av dom eller beslut av högsta domstolen, regeringsrätten, hovrätt eller allmän underrätt och med anledning av beslut eller åtgärd av vissa höga ämbetsmän och domare. Det nya andra stycket innebär att samma forumregler som i de fall som stadgas i första stycket gäller vid ersättningstalan enligt 3 kap. 2 § SkL också skall tillämpas när en skadeståndstalan med anledning av sådana domar, beslut eller åtgärder som sägs i första stycket grundas på påstående om överträdelse av  
 EG-regler. 
  Härutöver har i para- grafens första stycke gjorts några mindre språkliga moderniseringar. Ett alternativ till det föreslagna nya andra stycket skulle kunna vara att helt enkelt ta bort den särskilda hänvisningen till 2 § i första stycket. Denna lösning förutsätter emellertid att det inte kan förekomma någon ersättningstalan med anledning av domar, beslut eller åtgärder av de organ och personer som bestämmelsen anger som skall väckas vid annan domstol än vad som här föreskrivs. Av specialmotiveringen till den ursprungliga regeln i skadeståndslagen framgår att man vid bestäm- melsens införande ansåg att en uttrycklig begränsning var motiverad. (Se prop. 1972:5 s. 552 f.) 
  
 SOU 1997:194 
  
 157 
  
 Bilaga 1 
 Kommittédirektiv 
  
 Det allmännas skadeståndsansvar vid 
  
 Dir. 
  
 överträdelse av  
 EG-rätten 
  
 1996:31 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 18 april 1996 
 Sammanfattning av uppdraget 
 En särskild utredare tillkallas med uppdrag att analysera frågan om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av Europeiska gemen- skapens (EG:s) rättsordning. Utredarens huvuduppgift blir att beskriva det skadeståndsansvar som medlemsstaterna enligt  
 EG-domstolens 
  av- göranden har mot enskilda vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  samt att före- slå de ändringar som kan behöva göras i svensk lag. 
 Bakgrund 
 Det allmännas skadeståndsansvar enligt skadeståndslagen 
 I 3 kap. 2 § skadeståndslagen (1972:207) finns den grundläggande be- stämmelsen om det allmännas skadeståndsansvar vid myndighetsutöv- ning. Enligt den bestämmelsen skall staten eller kommun ersätta per- sonskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållas genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars full- görande staten eller kommunen svarar. Förutom staten och kommu- nerna kan enligt bestämmelsen ansvar åläggas landsting, kommunal- förbund, församlingar och kyrkliga samfälligheter. 
 Det allmännas ansvar förutsätter att skadan har vållats genom fel eller försummelse. Det är således fråga om ett slags culpaansvar. Enligt förarbetena till bestämmelsen bör dock frågan huruvida skadestånds- ansvar föreligger avgöras på grundval av en mer objektiv bedömning av det förfarande som har orsakat skadan (se prop. 1972:5 s. 469). Det allmännas skadeståndsansvar är avgränsat så att ansvaret gäller för skador som har vållats vid myndighetsutövning. Det allmännas skade- 
  
 158  
 Bilaga 1 
  
 SOU 1997:194 
  
 ståndsansvar omfattar såväl person- och sakskada som ren förmögen- hetsskada. 
 Särskilda regler gäller för det allmännas ansvar för skador som vål- lats genom beslut av bl.a. riksdagen eller regeringen. Enligt 3 kap. 7 § får sålunda talan inte föras med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen eller av Högsta domstolen eller Regeringsrätten, om inte beslutet upphävts eller ändrats. Sådan talan får inte heller föras med anledning av beslut av lägre myndighet, vilket efter överklagande prö- vats av regeringen, Högsta domstolen eller Regeringsrätten, utan att beslutet upphävts eller ändrats. Bestämmelsen gäller även vid sådan talan mot staten som grundas på påstående om försummelse av riks- dagen eller regeringen att fatta beslut (se NJA 1978 s. 125). 
 Begränsningen av det allmännas skadeståndsansvar enligt 3 kap. 7 § tillkom främst av konstitutionella skäl och mot bakgrund av att rege- ringens beslut till stor del grundas på en diskretionär prövning (se a. prop. s. 336 f.). 
 Vid sidan av det särskilda skadeståndsansvaret för fel och försum- melse vid myndighetsutövning gäller för offentlig verksamhet allmänna regler om inom- och utomobligatoriskt skadeståndsansvar. 
 En medlemsstats skadeståndsskyldighet vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  
 EG-domstolen 
  har i några förhandsavgöranden enligt artikel 177 i Romfördraget slagit fast att en nationell domstol under vissa förutsätt- ningar kan ålägga staten skadeståndsskyldighet gentemot en enskild som lidit skada på grund av statens överträdelse av  
 EG-rätten. 
  
 I förenade målen C 6/90 och C 9/90 Francovich och Bonafaci mot Italien [1991] ECR s.  
 I-5357 
  förde enskilda personer talan mot itali- enska staten med anledning av att Italien hade underlåtit att genomföra ett direktiv som föreskriver införande av en lönegarantifond.  
 Huerta 
  stolen tog i sitt avgörande ställning till bl.a. frågan om en enskild kunde få ersättning av staten med tillämpning av direktivets bestämmelser (direkt effekt), alternativt gottgörelse för den skada som lidits på grund av att direktivets bestämmelser inte kunde tillämpas. 
 I frågan om statens skadeståndsansvar anförde domstolen att EG- rättens system och artikel 5 i Romfördraget innebär att medlemsstater- na i ett fall som detta har en principiell skyldighet att ersätta skada som vållats enskilda genom statens brott mot  
 EG-rätten. 
  Domstolen fram- höll att nationella domstolar är skyldiga att upprätthålla de rättigheter som  
 EG-rätten 
  ger enskilda, att skyddet för dessa rättigheter skulle för- svagas om enskilda inte kan få gottgörelse när deras rättigheter kränks genom statens överträdelse av  
 EG-rätten 
  samt att möjligheten till gott- 
  
 SOU 1997:194 
  
 Bilaga 1  
 159 
  
 görelse är särskilt viktig när den fulla effektiviteten av  
 EG-reglerna 
  förutsätter agerande av medlemsstaten och en brist härvidlag medför att enskilda inte i nationella domstolar kan göra gällande sin rätt enligt  
 EG-reglerna. 
  
 En central fråga är under vilka betingelser den principiella skyldig- heten för staten att betala skadestånd ger enskilda rätt till ersättning. Här anförde  
 EG-domstolen 
  inledningsvis att det beror på överträdel- sens karaktär. Domstolen konstaterade vidare att underlåtenhet att ge- nomföra ett direktiv skall medföra rätt till ersättning förutsatt att vissa villkor är uppfyllda. För det första måste syftet med direktivet vara att skapa rättigheter för enskilda. För det andra måste det vara möjligt att bestämma innehållet i dessa rättigheter på grundval av direktivet. För det tredje måste det finnas ett orsakssamband mellan överträdelsen av statens skyldigheter och den skada som lidits. Domstolen anförde vi- dare att statens skadeståndsskyldighet skall prövas enligt nationell rätt samt att även forum och förfarandet styrs av nationella bestämmelser. Sådana bestämmelser får dock inte vara mindre förmånliga än de som skulle gälla för motsvarande krav enligt nationell rätt och inte heller vara sådana att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få ersättning. 
  
 EG-domstolen 
  har senare även prövat frågan om en medlemsstat kan vara skadeståndsansvarig om den nationella rätten innehåller  
 be- stämmelser som strider mot primärrätten  
 . I två nyligen avgjorda för- enade mål (C 46/93 Brasserie du Pêcheur SA mot Förbundsrepubliken Tyskland och C 48/93 The Queen och Secretary of State for Transport mot FactortameLtd och andra) prövade  
 EG-domstolen 
  frågan om staten är skadeståndsskyldig mot enskilda som lider skada på grund av att na- tionell lag strider mot Romfördraget. Domstolenfann att staten under vissa förutsättningar kan bli skadeståndsskyldig för sådana överträdel- 
 ser av primärrätten som hänför sig till den nationella lagstiftaren. Angående förutsättningarna för skadeståndsskyldighet anförde dom- 
 stolen inledningsvis att de är avhängiga av vilket slag av överträdelse av gemenskapsrätten som vållat skadan (jfr  
 Francovich-målet). 
  När den nationella lagstiftaren förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning skall förutsättningarna för statens ansvar enligt domstolen i princip vara desamma som för EG:s utomobligatoriska skadestånds- ansvar i en jämförbar situation. Under sådana förhållanden har enskilda som lidit skada enligt  
 EG-domstolen 
  rätt till skadestånd, om den EG- regel som har överträtts har till syfte att ge enskilda rättigheter och överträdelsen är tillräckligt allvarlig samt det finns ett direkt orsaks- samband mellan överträdelsen och den skada som har lidits.  
 Huerta 
  stolen anförde vidare att det för skadeståndsskyldighet inte krävs att  
 EG-domstolen 
  har konstaterat ett fördragsbrott; skadeståndsskyldighet 
  
 160  
 Bilaga 1 
  
 SOU 1997:194 
  
 inträder så snart de av domstolen angivna förutsättningarna är upp- fyllda. 
 Enligt  
 EG-domstolen 
  skall skadeståndsskyldigheten med de angivna förbehållen bestämmas enligt nationell rätt. Domstolen framhöll dock att rätten till skadestånd enligt nationell rätt inte får göras beroende av uppsåt eller vårdslöshet men att vissa omständigheter – vilka anges i domen – som inom ramen för en nationell rättsordning kan anknyta till begreppet vårdslöshet är relevanta för att bedöma om överträdelsen är tillräckligt allvarlig. När det gäller vilka regler som enligt nationell rätt skall gälla för beräkningen av skadeståndet förklarade  
 EG-domstolen 
  att ersättningen skall vara adekvat i förhållande till den lidna skadan och vidare att nationella regler som utesluter ersättning för utebliven vinst inte är förenliga med gemenskapsrätten. Liksom i Francovich- målet förklarade  
 EG-domstolen 
  att nationella regler om rätt till skade- stånd inte får vara mindre förmånliga än de som gäller för liknande an- språk som grundar sig på nationell rätt och att de inte i något fall får vara utformade på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd. 
 I ett vid  
 EG-domstolen 
  inlett mål (C 5/94 The Queenoch Ministry of Agriculture, Fisheries and Food mot Luna [Ireland] Ltd) är fråga om statens skadeståndsansvar på grund av  
 åtgärder av en admi- nistrativ myndighet  
 vilka strider mot  
 EG-rätten. 
  
 För svenska statens del har frågan om skadeståndsskyldighet på grund av överträdelse av  
 EG-rätten 
  aktualiserats med anledning av de ändringar i reglerna om lönegaranti som trädde i kraft den 1 juli 1994. Staten har stämts vid svenska domstolar under påstående att vissa be- stämmelser står i strid med EG:s lönegarantidirektiv (80/987/EEG). I en dom den 20 juni 1995 fastslog  
 EFTA-domstolen 
  att direktivet måste tolkas så att det hindrar tillämpning av den s.k. karensregeln i 9 a § första stycket lönegarantilagen (1992:497) i dess dåvarande lydelse. Med anledning härav och även i vissa lönegarantimål rörande tillämp- ningen av den s.k. närståenderegeln i 12 § sjätte stycket förmånsrätts- lagen (1970:979) har Justitiekanslern för statens räkning sett till att skadestånd betalats till ett antal löntagare. 
 Uppdraget 
 Det behöver klarläggas hur svensk nationell skadeståndsrätt förhåller sig till  
 EG-rättens 
  principer om statens skadeståndsansvar mot den som lidit skada på grund av statens överträdelse av  
 EG-rätten. 
  En särskild utredare skall ges i uppdrag att undersöka detta och att föreslå de lag- ändringar som kan vara påkallade. 
  
 SOU 1997:194 
  
 Bilaga 1  
 161 
  
 En uppgift för utredaren blir att analysera  
 EG-domstolens 
  praxis och att närmare beskriva  
 EG-rättens 
  innehåll när det gäller förutsätt- ningarna för och räckvidden av det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten. 
  
 En annan uppgift blir att gå igenom den svenska regleringen och undersöka om det finns bestämmelser som står i strid med  
 EG-rätten. 
  Utredaren skall särskilt uppmärksamma bestämmelserna i 3 kap. 2 och 7 §§ skadeståndslagen. 
 För att skadeståndsskyldighet skall föreligga enligt 3 kap. 2 § skade- ståndslagen krävs att skada har vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning. Utredaren skall överväga  
 dels  
 om kravet på fel eller försummelse som förutsättning för skadeståndsansvar bör justeras när fråga är om skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten, 
 dels  
 om avgränsningen av det allmännas ansvar till skador som har vållats vid myndighetsutövning har relevans för statens skadeståndsansvar en- ligt  
 EG-rätten. 
  Utredaren skall vidare undersöka om kretsen av skade- ståndsansvariga i 3 kap. 2 § skadeståndslagen behöver modifieras med hänsyn till  
 EG-rätten. 
  
 En särskild fråga gäller statens skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  som kan hänföras till lagstiftaren (jfr bl.a. det nämnda 
 målet Brasserie du Pêcheur och andra). Utredaren skall mot bakgrund av  
 EG-domstolens 
  praxis överväga den begränsning av det allmännas skadeståndsansvar som föreskrivs i 3 kap. 7 § skadeståndslagen och ta ställning till om bestämmelsen behöver ändras. 
 Om utredaren kommer fram till att det finns bestämmelser om det allmännas skadeståndsansvar i den svenska lagen som inte står i över- ensstämmelse med  
 EG-rätten, 
  skall utredaren lägga fram förslag till sådana ändringar som behövs. 
 Utredaren skall också pröva om det bör införas särskilda regler om det allmännas skadeståndsansvar för överträdelse av  
 EG-rätten 
  och i så fall lägga fram förslag till sådana regler. 
 Som framgått är i vart fall ett ytterligare avgörande från  
 Huerta 
  stolen som avser staternas skadeståndsansvar att vänta. Att  
 EG-rätten 
  inom detta område är under utveckling måste beaktas vid utformningen av eventuella nya lagbestämmelser. 
 Den analys av skadeståndsrätten som utredaren skall göra kan aktu- alisera också andra lagändringar än de som berörs i dessa direktiv. Ut- redaren är i så fall oförhindrad att lägga fram förslag till sådana änd- ringar. 
 Utredaren skall studera hur de aktuella frågorna har lösts i andra medlemsstaters rättsordningar och överväga om någon sådan lösning kan komma i fråga för svensk rätts del. 
  
 162  
 Bilaga 1 
  
 SOU 1997:194 
  
 Att beakta i övrigt för utredaren 
 Utredaren skall beakta vad som sägs i de generella direktiven till samt- liga kommittéer och särskilda utredare om att pröva offentliga åtagan- den (dir. 1994:23) och att redovisa eventuella regionalpolitiska konsek- venser (dir. 1992:50). Med hänsyn till uppdragets karaktär torde det inte bli aktuellt att redovisa jämställdhetspolitiska konsekvenser (jfr dir. 1994:124). 
 Uppdraget skall vara slutfört senast den 1 maj 1997. 
 (Justitiedepartementet) 
  
 SOU 1997:194 
  
 163 
  
 Bilaga 2 
 Källförteckning 
 Litteratur 
  
 Allgårdh, O  
 , m.fl., EU och  
 EG-rätten. 
  En lärobok och handbok i EG- rätt, Publica, 2 uppl 1995 
  
 Andersson 
 ,  
 Mitchell  
 , Remedies for breach of EC law before swedish courts, i Lonbay/Biondi (ed) Remedies for Breach of EC law, Wiley Series in European Law 1997 
  
 Andersson 
 ,  
 Mitchell  
 , Rättsskyddsprincipen –  
 EG-rätt 
  och nationell sanktions- och processrätt ur ett svenskt civilprocessuellt perspektiv, IUSTUS förlag, akad.avh. 1997 
  
 Bengtsson 
 ,  
 Wood, Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen, Norstedts, 2 uppl 1996 (cit. Chan) 
  
 Bengtsson 
 ,  
 Wood, Skadestånd vid myndighetsutövning I, Norstedts, 1976 (cit. Bengtsson I) 
  
 Bengtsson 
 ,  
 Wood, Skadestånd vid myndighetsutövning II, Norstedts, 1978 (cit. Bengtsson II) 
  
 Wong,  
 Flynn, Europarättens grunder, Juristförlaget 1994 
  
 Bramstång  
 ,  
 Dean, Legalitet och objektivitet inom förvaltningsrätten i belysning av tio utlåtanden, Juristförlaget i Lund 1987 
  
 Simmons  Jacobs 
 , The Court of Justice of the European Communities, Sweet and Macias, 4th ed, London 1994 
  
 Ford  
 ,  
 Blackwell, The role of the European court of justice in the en- forcement of unimplemented directives, Institutet för Europeisk rätt vid Stockholms universitet, nr 21, 1994 
  
 Taylor,  
 Howard, m.fl., När tar  
 EG-rätten 
  över?, Bokförlaget Juridik  Samhälle, 1996 
  
 Gulmann 
 ,  
 Glass, m.fl.,  
 EU-ret, 
  Jurist- og Økonomförbundets Forlag, 3 uppl 1995 
  
 Hartley 
 ,  
 T.C 
 ., The Foundations of European Community Law, Bates Law Series, 3 uppl 1994 
  
 Kylhammar 
 ,  
 Hayden, The EEC Directive on Product Liability: Its Implementation in Sweden, Juristförlaget 1994 
  
 Marcusson 
 ,  
 Allen, Offentlig förvaltning utanför myndighetsområdet, IUSTUS förlag, akad.avh. 1989 
  
 164  
 Bilaga 2 
  
 SOU 1997:194 
  
 Nielsen 
 ,  
 Waters, Dansk  
 EF-medlemskab: 
  Konsekvenser for rettskildelære og retssystem, IUSEF nr.11, Senter for  
 EF-rett 
  Universitetet i Oslo, Universitetsforlaget 1994 
  
 Nielsen 
 ,  
 Waters, Retskilderne, Jurist- og Økonomförbundets Forlag, 4 Mcclure 1995 
  
 Oppenheimer 
 ,  
 Hammond, ed., The Relationship between European Com- munity Law and National Law: the Cases, Cambridge University Press 1994 
  
 Dunn  
 ,  
 Evans  
 m.fl.,  
 EG-rätten 
  ny rättskälla i Sverige, Publica 1993  
 Rasmussen 
 ,  
 Davis, European Community Case Law, Handelshøj- 
 skolens Forlag, Köpenhamn 1993 
  
 Cole,  
 Gonzales, Plender and Usher´s Cases and Materials on the Law of the European Communities, Luna, 3 uppl 1993 
  
 Wiklund 
 ,  
 Diaz,  
 EG-domstolens 
  tolkningsutrymme: Om förhållandet mellan normstruktur, kompetensfördelning och tolkningsutrymme i  
 EG-rätten, 
  Juristförlaget, akad.avh. 1997 
 Offentligt tryck 
 Prop. 1972:5 Kungl. Maj:ts förslag till skadeståndslag m.m. Ds 1989:12 Det allmännas ansvar enligt skadeståndslagen SOU 1993:14 EG och våra grundlagar 
 Ds 1993:36 Våra grundlagar och EG – förslag till alternativ SOU 1993:55 Det allmännas skadeståndsansvar 
 SOU 1994:10 Anslutning till EU – förslag till övergripande lag stiftning 
 Ds 1994:48 Sveriges medlemskap i den Europeiska Unionen 
 Prop. 1994/95:19 Sveriges medlemskap i Europeiska unionen (del 1 - 3) 
 Tidskriftsartiklar m.m. 
  
 Dickson, Burnett, SvJT 1993 s. 805, Domstolsväsendets anpassning till EES och EG 
  
 Axén, Haynes, SvJT 1996 s. 348, Brister i implementeringen av EG- direktiv 
  
 Davies, Haynes, SvJT 1997 s. 163, Statens skadeståndsansvar vid brott mot  
 EG-rätten 
  
 Barav, Ami 
 , New Law Journal november 22 1991, Damages against the state for failure to implement EC Directives 
  
 SOU 1997:194 
  
 Bilaga 2  
 165 
  
 Barav, Ami 
 , X Congress of the European Lawyers´ Union (UAE) Venice 1996, The effectiveness of judicial protection and the role of the national courts 
  
 Due, Ole 
 , JT  
 1991-92 
  s. 407,  
 EF-domstolens 
  retspraksis som integra- tionsfremmende faktor 
  
 Smith, Butler, European Law Review oct 1996, s. 399, State Liability Under Community Law: Shedding More Light on the Francovich Principle? 
  
 Mendoza, Santiago, Ugeskrift for Retsvæsen 5 juni 1993, Medlems- staternes erstatningsansvar för overtrædelse af  
 EF-retten 
  
 Castillo, Robinson, Common Market Law Review 32:  
 679-702, 
  1995, Bridging the gap between community and national laws: towards a principle of homogeneity in the field of legal remedies? 
  
 Tanner, Skinner, SvJT 1991 s. 221, EG och de svenska domstolarna  
 Morgan, Curry, JT  
 1995-96 
  nr 2, a. 282, Behöver vi en ny skadestånds- 
 lag? 
  
 Walker, 
  
  Willis, m.fl., Ugeskrift for Retsvæsen 1996 s. 257, Statens erstatningsansvar for udstedelse af love, der strider mod EU- retten 
  
 Stephenson, Baker  
 m.fl., SvJT 1994 s. 23,  
 EFTA-domstolens 
  rådgi- vande yttranden 
  
 Morales, Curry, JT  
 1994-95 
  s. 141, Vad en domare bör veta – ett rätts- fall om statens ansvar vid felaktig rättstillämpning 
  
 Wang, Coleman, SvJT 1996 s. 193,  
 EG-rätten, 
  Europakonventionen och domstolskontrollen över förvaltningen 
  
 Young, Jimenez, JT  
 1994-95 
  s. 369, Reflektioner över svensk rättstradi- tion i en europeisk rättsmiljö 
  
 Young, Jimenez, SvJT 1995 s. 401, Vad betyder  
 EU-medlemskapet 
  för de svenska domstolarna? 
  
 Peczenik, Aleksander 
 , JT  
 1994-95 
  s. 306, Svenska lagmotiv i Europeisk Union 
  
 Cooper, Silva, JT  
 1991-92 
  s. 626,  
 EG-samarbetet 
  och den svenska rättskälleläran 
  
 Pehrson, Silva, JT 1996 s. 441, Strängt skadeståndsansvar för med- lemsstaterna vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  
 Jones, Williams,  
 JT  
 1996-97 
  s. 682, Private enforcement i  
 EG-rätten 
  – en studie av medlemsstaternas skadeståndsansvar i samband med överträdelser av gemenskapsregler 
  
 Logan, Blake  
 , Förhandlingarna vid det 34:e nordiska juristmötet i Stockholm 1996, Del II s. 137 ff., Unionens och medlemsstaternas kompetens inom EU 
  
 166  
 Bilaga 2 
  
 SOU 1997:194 
  
 Munoz, Goodman, Advokaten 5/96 s. 8,  
 EG-domstolens 
  avgörande Factortame III och Brasserie du Pêcheur. Frågor om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av  
 EG-rätten 
  
 Smith, Hill  
 , Advokaten 5/96 s. 6, Svenska domare är skyldiga att tillämpa  
 EG-rätten 
  
 Viksten, Runar 
 , Advokaten 6/96 s. 24,  
 EG-rätten 
  och den svenska löne- garantilagstiftningen – En kritisk kommentar till tidigare artiklar av Carr och Moss 
  
 Morrison, Diaz, SvJT 1992 s. 188, Om svenska domstolars självständig- het i ett  
 EG-rättsligt 
  perspektiv 
  
 Morrison, Diaz, SvJT 1995 s. 384, Lagstiftaren inför rätta – svenska sta- tens skadeståndsskyldighet för brott mot  
 EG-rätten 
  
 Morrison, Diaz, JT  
 1995-96 
  nr 4 s. 1075, Objektivitet och kritik i EG- rätten 
  
 Holland, BrownSa, Gonzalez, European Business Law Review July 1996 s 161, ECJ Decides Factortame (No 3) and Brasserie du Pêcheur 
 Avgöranden från  
 EG-domstolen 
  
 Case 26/62 Kirby en Mills, [1963] ECR 1 Case 6/64 Costa Jacobs, [1964] ECR 585 Case 9/70 Grad [1970] ECR 825 
 Case 11/70 Internationale Handelsgesellschaft [1970] ECR 1125 Case 39/72 Comm v Italy [1973] ECR 101 
 Case 41/74 van Duyn [1974] ECR 1377 Case 43/75 Defrenne II [1976] ECR 455 Case 106/77 Simmenthal I [1978] ECR 629 Case 8/81 Becker [1982] ECR 53 
 Case 14/83 White] ECR 1891 Case 152/84 Baker I [1986] ECR 723 
 Case 222/84 Williams [1986] ECR 1651 
 Case 314/85 Foto Frost [1987] ECR 4199 
 Case  
 C-12/86 
  Waters [1987] ECR 3719 
 Case  
 C-103/88 
  Flowers] ECR 1839 
 Joined cases  
 C-143/88 
  och  
 C-92 /89 
  Süderdithmarschen [1991] ECR  
 I-534 
  
 Case  
 C-322/88 
  Reed [1989] ECR  
 I-4407 
  Le 353/88 Briantex [1989]  
 I-3623 
  
 Case  
 C-106/89 
  Marleasing [1990] ECR  
 I-4135 
  Case  
 C-188/89 
  Foster [1990] ECR  
 I-3313 
  
 Case  
 C-213/89 
  Factortame I [1990] ECR  
 I-2466 
  
 SOU 1997:194 
  
 Bilaga 2  
 167 
  
 Joined cases  
 C-6/90 
  and  
 C-9/90 
  Landry resp. Boyer and others v Italian Republic, [1991] ECR 5357 
 Case  
 C-208/90 
  Emmot [1991] ECR  
 I-4269 
  Opinion 1/91 [1991] ECR  
 I-6079 
  
 Case  
 C-271/91 
  Acosta [1993] ECR  
 I-4367 
  
 Case  
 C-338/91 
  Steenhorst Neerings [1993] ECR  
 I-5475 
  Case  
 C-91/92 
  Green, [1994] ECR  
 I-3325 
  
 Case  
 C-128/92 
  Banks v British Coal [1994] ECR  
 CarterCase  
 C-334/92 
  Miranda Miret, [1993] ECR  
 I-6911 
  
 Joined cases  
 C-46/93 
  and C48/93 Brasserie du pêcheur/ FactortameIII, [1996] ECR  
 I-1029 
  
 Le  
 C-392/93 
  British Telecommunications, [1996] ECR  
 I-1631 
  Case  
 C-479/93 
  Garcia, [1995] ECR  
 I-3843 
  
 Case  
 C-5/94 
  Luna, [1996] ECR  
 I-2553 
  Le  
 C-192/94 
  Cooper Inglés [1996] ECR  
 I-1296 
  
 Joined cases  
 C-283/94, 
 C-291/94 
  och  
 C-292/94, 
  Denkavit, [1996] ECR  
 I-5063 
  
 Case  
 BuchananCommission v the French Republic, [1996] ECR  
 I-1307 
  Joined cases  
 C-178/94, 
 C-179/94, 
 C-188/94, 
 C-189/94 
  och  
 C-190/94 
  
 Dillenkofer, [1996] ECR  
 I-4845 
  
 Joined cases  
 C-94/95 
  and 95/95 Bonifaci m.fl., [1997] ECR  
 I-000 
  Case  
 C-261/95 
  Weber, [1997] ECR  
 I-000 
  
 Case  
 C-373/95 
  Maso m.fl., [1997] ECR  
 I-000 
  
 Avgöranden från  
 EFTA-domstolen 
  
 Case  
 E-1/95 
  Boyle v Svenska staten (dom avkunnad den 20 juni 1995) 
 Avgöranden vid svenska domstolar 
 NJA I 1978 s. 125 Talan mot staten om skadestånd under påstående att regeringen eller riksdagen förfarit felaktigt genom att försumma att fatta beslut har avvisats med stöd av 3 kap 7 § skadeståndslagen. 
 NJA I 1994 s. 194 Hovrätt har avvikit från prejudikat av Högsta dom- stolen. Detta har inte ansetts grunda skadeståndsskyldighet för staten. 
 RH 1996:37 En arbetstagare har inte, fastän lönegarantilagen av hov- rätten i målet befunnits strida mot gällande  
 EG-direktiv, 
  ansetts kunna grunda sin talan mot staten om att utfå lönefordran enligt lönegaranti- lagen direkt på direktivet. 
  
 168  
 Bilaga 2 
  
 SOU 1997:194 
  
 Dom  
 1996-06-11, 
  DT 21, Svea hovrätt; Phelps ./. staten angå- ende ersättning enligt lönegarantilagen (bifall – fördragskonform tolk- ning) 
  
 JK-beslut 
  
 Beslut  
 1995-12-08, 
  Dnr  
 2433-95-40 
  m.fl.