Eu, allmännyttan och hyrorna, del 2 
  
 EU, allmännyttan och hyrorna 
 Bilagor 
 Betänkande av Utredningen om allmännyttans villkor 
 Stockholm 2008 
 SOU 2008:38 
  
 SOU och Ds kan köpas från Anderson kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Anderson Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning. 
 Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm Orderfax:  
 08-690 
  91 91 Ordertel:  
 08-690 
  91 90 
  
 E-post: 
  order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se 
 Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen, 2003. 
 – En liten broschyr som underlättar arbetet för den som skall svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss 
 Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice 
 Tryckt av Edita Sverige AB 
 Stockholm 2008 
 ISBN  
 978-91-38-22958-3 
  
 ISSN  
 0375-250X 
  
 Innehåll 
  
 1 
  
 Kommittédirektiv 2005:116 
  
 ......................................... 5 
  
 2 
  
 Kommittédirektiv 2007:18 ......................................... 
  
 23 
  
 3 
  
 Kommittédirektiv 2007:73 ......................................... 
  
 27 
  
 4 
  
 Utdrag ur  
 EG-fördraget ............................................... 
  
 33 
  
 5 
  
 Rättsutlåtande av Higgins om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk 
  
 bostadsmarknad och hyreslagstiftning .......................... 
  
 39 
  
 6 
  
 Rättsutlåtande av Olson om betydelsen av 
  
 EG:s statsstödsregler för svensk bostadsmarknad och 
  
 hyreslagstiftning....................................................... 
  
 139 
  
 7 
  
 Rättsutlåtande av Taylor om betydelsen 
  
 av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad 
  
 och hyreslagstiftning ................................................ 
  
 219 
  
 8 
  
 Kompletterande rättsutlåtande av Taylor om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk 
  
 bostadsmarknad och hyreslagstiftning ........................ 
  
 243 
  
 9 
  
 Utskrift från hearing om  
 EG-rätten ............................ 
  
 259 
  
 10 
  
 Redogörelse från hearing om avkastningskrav.............. 
  
 309 
  
 3 
  
 Innehåll 
  
 SOU 2008:38 
  
 11 
  
 Den kommunala allmännyttans historia....................... 
  
 319 
  
 12 
  
 Redogörelse för social- och blandmodeller................... 
  
 349 
  
 13 
  
 Lagteknisk lösning av en tredje modell........................ 
  
 365 
  
 4 
 Bilaga 1 
 Kommittédirektiv 
  
 Allmännyttans villkor och förutsättningar 
  
 Dir. 
  
 2005:116 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 20 oktober 2005 
 Sammanfattning av uppdraget 
 En särskild utredare tillkallas för att se över de villkor och förut- sättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostads- företag. Utredaren skall undersöka vilka förändringar som kan vara nödvändiga i de lagar och förordningar som direkt styr villkoren för hyresmarknaden i allmänhet och för de allmännyttiga och kom- munala bostadsföretagen i synnerhet. En viktig fråga är om olika delar av regelverken behöver förstärkas för att syftet med lagstift- ningen lättare skall kunna uppnås. 
 Utredaren skall se över utrymmet för att inom  
 EU-medlem- 
  skapets ramar bedriva en nationell bostadspolitik, särskilt skall villkoren och förutsättningarna för de allmännyttiga och kommu- nala bostadsföretagens analyseras. En central fråga är hur man för dessa företag kan formulera någon form av långsiktig självkost- nadsprincip som kan tillämpas på ett konsekvent sätt. En annan viktig utgångspunkt är att hyressättningssystemet även fortsätt- ningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. 
 Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grund- erna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll. 
 Bakgrund 
 Bostadspolitiken är ett centralt område för välfärdspolitiken. An- svaret för bostadspolitiken är en nationell angelägenhet även inom ramen för medlemskapet i och samarbetet inom den Europeiska unionen. Trots detta påverkas förutsättningarna för att bedriva en nationell bostadspolitik i allt högre grad av  
 EU-medlemskapet, 
  t.ex. 
 5 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 genom beslut eller regelverk som går tvärs över flera politik- områden. 
 Efter andra världskrigets slut påbörjades uppbyggnaden av allmännyttiga bostadsföretag som centrala instrument för genom- förandet av bostadspolitiken. Under lång tid behandlades de allmännyttiga bostadsföretagen förmånligare än privata aktörer, inte minst när det gäller låne- och bidragsvillkor, men det fanns även skillnader i den skattemässiga behandlingen. Denna förmån- ligare behandling motiverades bl.a. av att den kommunala och allmännyttiga sektorn präglades av en långsiktig självkostnads- princip snarare än av ett vinstmaximeringsperspektiv samt att den förväntades ta ett större bostadssocialt ansvar än privata fastighets- ägare. På många orter var också den privata investeringsviljan begränsad när det gällde att tillhandahålla goda bostäder till rimlig hyra för det stora flertalet hushåll. De allmännyttiga bostads- företagen fick i många fall också vara beredda att ordna bostäder för att ge de lokala industrierna möjlighet att rekrytera personal. 
 Under  
 1980-talet 
  började särreglerna för allmännyttan att av- vecklas så att dessa företag nu konkurrerar på i stort sett samma villkor som de privata fastighetsägarna. Fortfarande är dock de allmännyttiga bostadsföretagen, särskilt de kommunalt ägda bostads- företagen, viktiga redskap för kommunerna för att främja en fungerande bostadsförsörjning. 
 Allmännyttiga bostadsföretag är viktiga som ett icke- vinst- baserat alternativ på hyresbostadsmarknaden. Förekomsten av en sådan sektor kan också påverka privata aktörer i en för hyresgäst- erna positiv riktning när det gäller hyressättning, hyresgästinflyt- ande, servicegrad, etc. Kommunalt ägda allmännyttiga bostads- företag har i detta sammanhang en särskild roll eftersom de bygger på en långsiktig självkostnadsprincip, indirekt reglerad genom utdelningsbegränsningen i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag (allbolagen). Samtidigt bidrar dessa genom sin hyresnormerande roll till att skydda hyresgästerna mot oskäliga hyror, t.ex. vid en bristsituation, och därmed till att besittnings- skyddet inte urholkas. 
 Den svenska modellen med allmännyttiga bostadsföretag som konkurrerar på samma marknader och på i stort sett samma villkor som privata fastighetsägare har betecknats som en social hyres- marknad. Modellen skiljer sig från den variant som är gängse i många andra länder, där samhället främjar företag och bostäder som är till för vissa, ekonomiskt svaga eller i övrigt utsatta grupper. 
 6 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 Den sistnämnda modellen som kan sägas ha förekommit i Sverige under  
 1930-talet 
  i form av de s.k. barnrikehusen. Denna linje över- gavs dock efter andra världskriget till förmån för uppbyggnaden av allmännyttiga bostadsföretag. 
 Det finns en viktig skillnad mellan dessa två strategier för bostadspolitik. Den förra leder i princip alltid till att de svagaste grupperna samlades i vissa bostäder, områden och företag. Även om bostäderna är av god kvalitet och innebär en stor förbättring för berörda hushåll blir följden dels en stigmatisering av dessa hyresgäster, dels att den sociala segregationen ökar. Den senare strategin, med allmännyttiga bostadsföretag som tillhandahåller goda bostäder för alla, oavsett inkomst eller andra särskilda behov, innebär att också de sämst ställda får möjlighet att på hela hyres- marknaden efterfråga en bostad av god kvalitet till rimlig hyra. 
 Behovet av en utredning 
 Under senare tid har förutsättningarna för de allmännyttiga bostads- företagen förändrats på olika sätt. Allmännyttiga bostadsföretag särbehandlas i stort sett inte längre vare sig rättsligt eller ekono- miskt. Statens stöd till bostadssektorn har minskat kraftigt sedan början av  
 1990-talet, 
  främst till följd av förändrade samhälls- ekonomiska förutsättningar. Den demografiska utvecklingen inne- bär att bostadsöverskottet växer i många kommuner samtidigt som bostadsbristen ökar i andra. I båda fallen påverkas förutsätt- ningarna för fastighetsägare, också allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Den växande bostadsbristen i särskilt storstads- regionerna har inneburit ökade spänningar på hyresmarknaden med bl.a. förslag om förändrade regler för hyressättningen av ny- producerade hyresbostäder till följd. Införandet av allbolagen innebar att sådana företag tydligare definierades och medförde dels förändrade regler för vinstutdelning, dels införandet av en tillstånds- plikt vid överlåtelse av andelar eller aktier i kommunala bostads- företag eller av bostadsfastigheter som ägs av sådana företag. 
 De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagens verksamhet har kommit att ifrågasättas från olika håll, om än på olika grunder. Hyresgästföreningen Riksförbundet har fört fram kritik mot kom- muner som bedriver verksamheten utan att fullt ut tillämpa de kommunala självkostnads- respektive likställighetsprinciperna. 
 7 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 Kritik med motsatta förtecken har knutit an till  
 EG-rättsliga 
  principer och frågan om hur dessa skall tillämpas på bostads- sektorn, varvid det särskilt har uppmärksammats att reglerna för statsstöd även har effekt på bostadspolitiken. År 2002 anmälde European Property Federation den svenska staten till EU- kommissionen för överträdelse av EG:s statsstödsregler genom beslutet att inrätta Statens bostadsnämnd, vars uppgift är att hjälpa vissa kommuner med ekonomiskt svaga bostadsföretag att om- strukturera dessa företag. 
 De allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen är en särskild fråga i detta sammanhang. På grundval av en undersökning som utförts av Deleon hävdar Fastighetsägarna Sverige att det förekommer ett omfattande kommunalt stöd till de kommunala bostadsföretagen och ifrågasätter såväl detta stöd, som man menar skulle kunna falla under EG:s statsstödsregler, som dessa företags hyresnormerande roll. Även dessa frågor har anmälts till EU- kommissionen genom European Property Federation. 
 Förändrat regelverk kring allmännyttan 
 Den lagstiftning som, direkt eller indirekt, reglerar de allmän- nyttiga och kommunala bostadsföretagen och deras verksamhet återfinns huvudsakligen i 
  
 lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag 
  
 12 kap. jordabalken (hyreslagen), framför allt 55 § 
  
 hyresförhandlingslagen (1978:304). 
  
 Kommunallagen (1991:900) innehåller flera viktiga grundprinciper av betydelse för kommunernas förutsättningar att bedriva bostads- politik. Genom regleringen i 2 kap. 7 § kommunallagen är kommu- nernas möjlighet att bedriva näringsverksamhet begränsad till sådan verksamhet som bedrivs utan vinstsyfte och som går ut på att till- handahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster åt dess med- lemmar. 
 En av de bärande principerna i kommunallagen, självkostnads- principen, innebär att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kostnaderna för de tjänster och nyttigheter som tillhandahålls. Frågan om hur den kommunala självkostnadsprincipen förhåller sig till kommunal bostadsförsörj- ning har uppmärksammats i flera sammanhang, bl.a. i anslutning till 
 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 att principen lagfästes och skrevs in i 8 kap. 3 c § kommunallagen. I prop. 1993/94:188 (s. 83) uttalades då att de allmännyttiga bostads- företagen inte omfattas av principen, mot bakgrund av att be- greppet fastighetsförvaltning avser såväl överlåtelse som upplåtelse av fast egendom. Frågan diskuterades även vid tillkomsten av allbolagen (prop. 2001/02:58). Då gjordes övervägandet att de allmännyttiga bostadsföretagen ändå får anses leva under en lång- siktigt formulerad självkostnadsprincip på grund av den i allbolagen tillförda utdelningsbegränsningen, se nedan. 
 En annan bärande kommunalrättslig princip, likställighets- principen, finns uttryckt i 2 kap. 2 § kommunallagen. Enligt denna princip skall kommuner och landsting behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för något annat. Också denna princip är av betydelse för de kommunala bostadsföretagen. 
 Lagen om allmännyttiga bostadsföretag och de kommunala bostadsföretagen 
 Allbolagen trädde i kraft den 1 april 2002 (se  
 Allbo-kommitténs 
  betänkande SOU 2001:27, prop. 2001/02:58, prop. 2002/03:1, bet. 2001/02:BoU4, rskr. 2001/02:160). Allbolagen ersatte lagen (1999:608) om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. 
 Med allmännyttigt bostadsföretag avses ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som dels drivs utan vinstsyfte, dels i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt, dels har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. 
 I förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmän- nyttiga bostadsföretag meddelas föreskrifter om högsta tillåtna utdelning. Allbolagen innehåller vidare regler om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämp- ningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § hyreslagen eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen. 
 9 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 Självkostnadsprincipen, utdelningsbegränsningen och hyreslag- stiftningen 
 De kommunala bostadsföretagens hyresnormerande roll följer av hyreslagen. I hyresförhandlingslagen slås bruksvärdesprincipen fast liksom hyresgästens rätt att få en förhandlad hyra prövad. En central fråga, som kommit att bli omstridd, är om kommunala bostadsföretag omfattas av den kommunala självkostnadsprincipen. 
 Hyresgästföreningen Riksförbundet menar i en skrivelse till reger- ingen (dnr M2005/3287/Bo) att det är avgörande för bruksvärdes- och förhandlingssystemet att den kommunala självkostnadsprin- cipen tillämpas på detta område och kräver att detta lagfästs. Föreningen pekar vidare på behovet av att självkostnadsprincipen preciseras eller att det närmare belyses vilka kostnader som skall anses som nödvändiga kostnader för bostadsverksamhetens bedrivande och menar att de grundläggande tankar som redovisas i  
 Va-lagsutredningens 
  betänkande (SOU 2004:64) i allt väsentligt har sin giltighet även på bostadsområdet. Frågan om huruvida självkostnadsprincipen alls gäller för kommunala bostadsföretag är även föremål för rättslig bedömning. Det kan således konstateras att viss oklarhet råder i denna fråga. 
 Boverkets översyn av lagen om allmännyttiga bostadsföretag 
 Regeringen uppdrog åt Boverket att under våren 2004 utvärdera de erfarenheter som hittills gjorts av allbolagen. Uppdraget bestod i att se över dels utdelningsbegränsningen, dels tillståndsplikten. 
 När det gäller utdelningsbegränsningen bedömer Boverket att bestämmelserna i lagen om tillfällig minskning av det generella statsbidraget vid avyttring av aktier eller andelar i eller utdelning från kommunala bostadsföretag, m.m. (som föregick allbolagen) allmänt sett har följts och att det inte funnits några större oklar- heter i tillämpningen. Reglerna var tydliga och det fanns ett sank- tionssystem i lagen. 
 Bestämmelserna i allbolagen om utdelningsbegränsning tillämpades för första gången under 2004 för räkenskapsåret 2003. Boverket menar att det allmänt sett inte fanns något som tydde på att utdel- ning sker med större belopp än som föreskrivs. I koncerner före- kommer dock transaktioner i stor omfattning, företrädesvis i fråga om koncernbidrag men även i fråga om aktieägartillskott. Om 
 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 exempelvis utdelning och lämnat koncernbidrag läggs samman kan dock utdelningsgränsen överskridas i ett flertal fall. 
 Förekomsten av en koncernbildning medför i sig att det är möjligt att föra medel mellan olika verksamheter och att överföring kan göras till annat än bostadssektorn. Boverket menar därför att det finns behov av att närmare klargöra vilka regler som ska gälla i koncernförhållanden. 
 När det gällde tillståndsprövningen konstaterade Boverket att länsstyrelserna mellan den 1 april 2002 och den 29 mars 2004 fattade 308 beslut avseende förvärv av minst 9 630 lägenheter. I 279 beslut omfattande 6 764 lägenheter godkände länsstyrelserna försäljning och i 29 beslut omfattande 2 866 lägenheter nekades försäljning. I 90 procent av besluten och i 70 procent av det totala antalet lägenheter beviljades således tillstånd till försäljning. 
 Länsstyrelserna tycks enligt Boverkets bedömning i en del fall även ha tagit hänsyn till skälen för försäljning. Enligt Boverket är en förklaring att det rör sig om en ny lagstiftning och det dröjt innan vägledande beslut kommit från högre instans. En annan är att parterna på hyresmarknaden ofta varit ense om att tillåta för- säljning. 
 Konkurrensproblematiken 
 Många kommunala bostadsföretag är inte renodlade bostadsför- valtare. I många hyresfastigheter finns även kommersiella lokaler. I dessa fall torde lokaldelen normalt vara liten i förhållande till bostadsdelen. Mer problematiskt är att man i en del kommuner valt att överföra även förvaltning av fastigheter som huvudsakligen eller enbart inrymmer annat än bostadsfastigheter (parkeringshus, centrumanläggningar, m.m.). 
 Här finns ett möjligt konkurrensproblem genom att sådana fastigheter kan generera överskott som kan användas för att hålla nere hyresnivån i bostadsbeståndet. Omvänt kan det om verksam- heten går med förlust vara så att detta belastar först och främst hyresgästkollektivet i det kommunala bostadsföretaget i form av högre bostadshyror, vilka därefter indirekt förs över på bostads- hyresgästerna i det privata bostadsbeståndet. 
 Det har nyligen uppmärksammats att en del kommuner har tankar på engagera sig direkt även i nyproduktion av egnahem och bostadsrätter. I den mån som sådan verksamhet sker genom det 
 11 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 kommunala bostadsföretagets försorg uppstår samma problem som vid alltför omfattande förvaltning av annat än bostäder. Sker det utanför det kommunala bostadsföretaget uppstår inte dessa problem, men frågan om lämpligheten av att kommuner engagerar sig i sådan verksamhet inom ramen för bostadsförsörjningen i kommunen kvarstår. I dag finns inga formella hinder för den kommun som direkt engagerar sig i tillhandahållandet av fler boendeformer än hyresrätt. 
 Debatten 
 Debatten om allmännyttan, särskilt de kommunala bostadsföre- tagen, kan delas in i två delar. Dels en systemkritisk linje, särskilt företrädd av Fastighetsägarna Sverige, dels en systembevarande linje, särskilt företrädd av Hyresgästföreningen Riksförbundet. Den först- nämnda linjen ifrågasätter de kommunala bostadsföretagen, särskilt den hyresnormerande roll som dessa indirekt tilldelats i lagstift- ningen. Den senare linjen innebär att man försöker identifiera vad som uppfattas som brister i dagens lagstiftning i syfte att förstärka de kommunala bostadsföretagens roll genom att reducera kom- munernas möjlighet att styra över deras verksamhet och ekonomi. En del av de krav som förs fram av Hyresgästföreningen Riksför- bundet kan sägas leda i rakt motsatt riktning mot de krav som drivs av Fastighetsägarna Sverige. Parallellt med dessa motstridiga linjer pågår ett partsgemensamt arbete med att reformera det nuvarande hyressättningssystemet, ett arbete som i sin tur ledde till tillsättande av Hyressättningsutredningen 2003 (dir. 2003:53, SOU 2004:91). 
 Statsstödsproblematiken 
 Fastighetsägarna Sverige har under 2004 låtit göra en översyn av kommunernas stöd till de kommunala bostadsföretagen. Bara under 2002 skall 273 av 287 undersökta kommunala bostadsföretag ha fått kommunalt stöd. Fyra olika typer av stöd sägs förekomma: direkta bidrag, borgensåtaganden, att kommunen ställer eget kapital till företagets förfogande utan någon kostnad och underavskriv- ningar. 
 På grundval av en analys som Linklaters Advokatbyrå AB har gjort på uppdrag av Fastighetsägarna Sverige hävdas att kommunernas 
 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 agerande snedvrider konkurrensen och att det är att betrakta som otillåtet statsstöd i  
 EG-rättslig 
  mening. Därigenom kan de kommu- nala bostadsföretagen ta ut lägre hyror än de privata hyresvärdarna som inte får motsvarande stöd. 
 Flertalet av de av Fastighetsägarna Sverige utpekade formerna för stöd har använts av kommuner under årens lopp. Att detta är att betrakta som statsstöd i  
 EG-rättslig 
  mening är dock inte självklart. En analys av förhållandet till EG:s statsstödsregler kan göras mot bl.a. följande bakgrund. 
 Kommunala ägare har rätt att gå in med åtgärder och kapital i sitt företag på samma sätt som vilken annan ägare. Statsstöd blir det först om man gör vad ingen annan ägare skulle göra i motsvarande situation, eller utnyttjar sin ställning som offentligrättsligt subjekt. Borgensåtaganden förekommer i många kommuner, som då också tar ut en avgift för detta. Hyresgästföreningen Riksförbundet har tagit upp för höga kommunala borgensavgifter som ett problem. Avskrivningsregler är inget som bestäms av en kommun utan regleras av bokföringslagen (1999:1078), årsredovisningslagen (1995:1554) samt Redovisningsrådets rekommendationer (RR 12) respektive skattelagstiftningen. Dessa regler är lika för alla företag, oavsett ägarkategori. När det så gäller frågan om huruvida stöd förekommer genom att begärd utdelning inte är marknadsmässig är detta av särskild betydelse. En begränsning av utdelningen från allmännyttiga bostadsföretag är ett viktigt inslag i lagstiftningen genom att det är därigenom som den långsiktiga självkostnads- principen regleras, vilket i sig är en förutsättning för att hyresgäst- erna skall kunna ges skydd mot oskäliga hyreshöjningar, särskilt vid bostadsbrist, och därmed ges ett reellt besittningsskydd. Regleringens framtida utformning och frågan om hur en skälig ut- delning skall beräknas bör mot denna bakgrund och det framförda klagomålet hanteras med särskild omsorg. 
 Självkostnadsprincipen och de kommunala bostadsföretagen 
 Hyresgästföreningen Riksförbundet har anfört att lagstiftningen när det gäller hur t.ex. självkostnadsprincipen skall tillämpas på de kommunala bostadsföretagen i dag är alldeles för oklar (skrivelser, dnr M2005/106/Carlson och M2005/3287/Bo). Som ovan nämnts kan det finnas behov av att tydliggöra vad som skall gälla för kommu- nala bostadsföretag. Hyresgästföreningen Riksförbundet menar 
 13 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 också att det förekommer att vinstutdelningsbegränsningen kringgås på olika sätt och att lagstiftningen behöver bli tydligare även på denna punkt. Man menar att de kommunala bostadsföre- tagen levererar en allmännyttig tjänst – tillgång till goda bostäder – till kommunmedlemmar, varför kommunallagens likställighets- princip respektive självkostnadsprincip skall tillämpas på kommu- nala bostadsföretag. I båda fallen innebär detta ett hinder för kommunala bostadsföretag att ingå i en koncernbildning. 
 Hyresgästföreningen Riksförbundets uppfattning är att över- föring från kommunala bostadsföretag inom en koncern kan accep- teras om det är fråga om renodlade bostadskoncerner, men att hyresförhandlingslagen då måste ändras. Föreningen tar också upp frågan om vilka redovisningsprinciper som skall tillämpas på kommunala bostadsföretag och kommunala bostadskoncerner för att skapa en god genomlysning. Hyresgästföreningen menar t.ex. att olika verksamhetsgrenar bör särskiljas. Hyresgästföreningen kan således sägas förespråka en strikt tillämpning av självkostnads- principen som den följer av kommunallagen, till skillnad från den reglering som sker i dag genom allbolagens utdelningsbegränsning. 
 Medan Fastighetsägarna Sverige dragit slutsatsen att det före- kommer omfattande ekonomiskt stöd från kommunerna till de kommunala bostadsföretagen så hävdar Hyresgästföreningen Riks- förbundet den motsatta ståndpunkten. Hyresgästföreningen Riks- förbundet menar att det förekommer ett antal olika former av kom- munalt utnyttjande av de kommunala bostadsföretagen: koncern- bidrag som kan användas för att täcka underskott i andra kommu- nala företag, borgensavgifter som ersättning för att kommunen går i borgen för de lån som företaget tar upp, förmedlings- eller administrationsavgift för att bolagen tar upp lån genom kommu- nens förmedling, överföring av värden från bolag till kommun på olika sätt samt utdelning utöver vad som stadgas i gällande regel- verk. 
 Utredningsuppdraget 
 Allmänt 
 Utredaren skall se över de frågor som anges nedan. Om översynen visar att det finns behov av författningsändringar, skall utredaren lägga fram förslag till sådana. 
 14 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 Det står utredaren fritt att ta upp även andra frågor som har anknytning till dem som anges nedan. 
 Förslagen skall utgå från intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken och grunderna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll, inbegripet att hyressättnings- systemet även fortsättningsvis innehåller en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittningsskydd. En utgångs- punkt skall vara att de kommunala bostadsföretagens hyresnorm- erande roll inte skall ändras om det inte är nödvändigt för att till- godose de krav som  
 EG-rätten 
  ställer. 
 Utredaren skall särskilt beakta vikten av att kommunerna har möjlighet att använda bostadsföretagen som ett bostadspolitiskt verktyg, t.ex. som ett instrument för att främja integration och motverka hemlöshet, men också redovisa de komplikationer som detta kan innebära. 
 De allmännyttiga bostadsföretagens villkor 
 Utredaren skall se över de villkor och förutsättningar som gäller för allmännyttiga och kommunala bostadsföretag. Det är viktigt att det regelverk som styr dessa företags verksamhet är tydligt och konsistent och inte medger att reglerna kringgås. 
 Frågorna kring företag där verksamheten bedrivs i ett annat syfte än att ge ägarna vinst har nyligen uppmärksammats i regeringens proposition om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegräns- ning (prop. 2004/05:178). Det kan finnas anledning att se över be- hovet att anpassa allbolagen till den föreslagna lagstiftningen för det nya slaget av aktiebolag. 
 Självkostnadsprincipen och utdelningsbegränsningen 
 Regelverket kring de allmännyttiga och kommunala bostadsföre- tagen har ändrats över åren. En central fråga är hur självkostnads- principen förhåller sig till de kommunala bostadsföretagen, inte minst genom dessa företags hyresnormerande roll. 
 Kommunala bostadsföretag konkurrerar på samma marknad som privata fastighetsägare. De kommunala bostadsföretagen har genom sin hyresnormerande roll en viktig uppgift på bostadsmarknaden. För att denna skall kunna fullgöras på ett ändamålsenligt sätt krävs 
 15 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 att de kommunala bostadsföretagen agerar på ett annat sätt – dvs. att de styrs av en långsiktig självkostnadsprincip – än företag som i grund och botten har till uppgift att vara vinstmaximerande i förhållande till företagets ägare. Utredaren skall undersöka om det finns behov av ytterligare reglering i syfte att förstärka en lång- siktig självkostnadsprincip som styrande för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen, inbegripet hur denna princip i dag kommer till uttryck genom vinstutdelningsbegränsningen enligt allbolagen. 
 Utdelningsbegränsningen har i allbolagen betraktats som ett annat sätt att reglera självkostnadsprincipen. Genomgången ovan har dock visat att det finns skäl att klargöra vad som bör gälla. Inte minst kan det få stora konsekvenser för hyresmarknaden i stort om kommunala bostadsföretag skulle komma att betraktas som ett led i den kommunala förmögenhetsförvaltningen snarare än som ett led i en social bostadspolitik. Konsekvenserna av de båda alter- nativen skall analyseras och beskrivas. I detta sammanhang kan det finnas skäl att uppmärksamma den fortsatta beredningen av de förslag som lämnats i propositionen om aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning, särskilt vad som sägs om begränsning av värdeöverföring. 
 Utredaren skall lämna sådana förslag som bedöms nödvändiga för att de kommunala bostadsföretagen skall följa en långsiktig självkostnadsprincip, liksom sådana krav på kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga. Effekterna av eventuella förslag skall redovisas. 
 Även förhållandet till  
 EG-rätten 
  skall belysas (se nedan). 
 Tillståndsplikten 
 Ett antal ärenden avseende försäljning av fast egendom har prövats av länsstyrelserna, varav en del beviljats tillstånd till överlåtelsen medan andra fått avslag. Boverket har efter överklagande i en del fall gått emot länsstyrelsernas bedömningar. Centralt för tolk- ningen och tillämpningen av regelverket är vad som menas med ort eftersom utslaget vid en prövning blir olika beroende på om ort tolkas som en del av en kommun eller som hela kommunen. Även lägets betydelse inom en kommun kan ha betydelse för bedöm- ningen. Ortsbegreppets betydelse för tillämpningen av tillstånds- plikten skall analyseras. 
 16 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 Boverket har i den översyn av allbolagen som gjordes 2004 lämnat förslag till vissa ändringar, men främst konstaterat att lag- stiftningen är tämligen ny och att det tar tid innan praxis utvecklas. Det finns anledning att inom ramen för denna utredning även se över regelverken kring tillståndsplikten. En fråga är vilken tyngd som skall tillmätas andra skäl för tillstånd till överlåtelse än de kommunala bostadsföretagens betydelse för hyressättningen på orten. Bör sådana skäl t.ex. kunna tillmätas en större betydelse på orter där det inte är bostadsbrist och marknadsläget sådant att utrymmet för hyreshöjningar är begränsat? En annan fråga är om de undantag för tillståndsprövning som i dag finns är tillräckliga och lämpligt utformade. 
 Konkurrensproblematiken 
 Ytterligare en fråga är hur en genomlysning av de kommunala bostadsföretagens ekonomi skall kunna ske utan att deras konkurrens- situation försämras till följd av att privata fastighetsägare därigenom får insyn i sina konkurrenters ekonomi. Behovet av en sådan genomlysning har redovisats ovan. I denna del bör övervägas om förutsättningarna för kommunerna att t.ex. engagera sig i tillhanda- hållandet av andra boendeformer än hyresrätt behöver klargöras eller regleras tydligare. 
 Konkurrens på likvärdiga villkor främjar kostnadseffektivitet, vilket också kommer konsumenterna till godo. En väl fungerande hyresmarknad förutsätter att allmännyttiga bostadsföretag inte får omotiverade stöd som snedvrider konkurrensen i förhållande till privata aktörer. En särskild fråga är om det finns situationer där stöd till allmännyttiga och kommunala bostadsföretag kan anses motiverat, t.ex. med hänsyn till eventuella merkostnader som uppstår till följd av olika bostadspolitiska och bostadssociala krav som dessa företag fullgör. 
 I den mån kommuner vidtar åtgärder som kan uppfattas som stöd till det egna kommunala bostadsföretaget kan detta bero på oklarheter i befintliga regelverk och bristande information om gällande  
 EG-bestämmelser. 
  
 Utredaren skall klargöra behovet av information till kommunerna och, om så bedöms önskvärt, ta fram förslag till sådan information. Om det anses påkallat skall förslag lämnas till tydligare reglering och till sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara 
 17 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 nödvändiga för att säkerställa att eventuella stöd till bostadsföretag som lämnas vid behov endast ges i sådana former och på sådana villkor att det är förenligt med EG:s regelverk. 
  
 EU-medlemskapet 
  och  
 EG-rättens 
  betydelse för svensk lagstiftning 
 Bostadspolitiken är en nationell angelägenhet och därmed inte en gemenskapsfråga. Trots detta påverkas, som nämnts ovan, förut- sättningarna för bostadspolitiken i allmänhet och hyresmarknaden i synnerhet, inte minst de allmännyttiga och kommunala bostads- företagen, av olika beslut och regelverk inom EU. 
 Förhållandet mellan nationella regelverk inom bostadspolitiken, särskilt inom hyresmarknadens område, och  
 EG-rätten 
  skall därför belysas. Om det finns konflikter mellan EG:s regelverk och nationella mål och lagar eller regler skall utredaren beskriva dessa samt analysera om olika åtgärder från offentliga aktörer (kommunerna och staten) står i strid med eller kan anses förenliga med EG:s regelverk – särskilt statsstöds- och konkurrensreglerna. Utredaren skall även analysera utvecklingen inom EU och den inre marknaden – inklusive utvecklingen kring tjänster i allmänhetens ekonomiska intresse – samt redovisa vilka konsekvenser detta kan få för den svenska bostadspolitiska modellen. 
 Även annan  
 EG-lagstiftning 
  än statsstöds- och konkurrens- reglerna kan ha betydelse för utrymmet att föra en nationell bostadspolitik. Det är därför angeläget att också utreda vilken handlingsfrihet  
 EU-medlemskapet 
  ger när det gäller att föra en nationell bostadspolitik. 
 Utredaren skall beskriva vilka intresse- och målkonflikter som kan finnas, t.ex. frågan om allmännyttan skall ha tydligare bostads- sociala mål kontra det faktum att kommunala bostadsföretag i dag både konkurrerar på samma marknad som privata företag och är hyresnormerande för den privata hyressektorn. 
 Om det är nödvändigt skall utredaren analysera och lämna för- slag till hur vårt nationella regelverk kan förändras för att den svenska modellen för en social bostadspolitik skall vara förenlig med  
 EG-rätten 
  utan att väsentliga mål och uppgifter går förlorade när det gäller att främja bostadsförsörjningen (t.ex. god bostad åt alla, även för dem med lägre inkomster, rimlig hyresnivå och hyresutveckling och ett starkt och reellt besittningsskydd). 
 18 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 Eventuella förslag skall utformas med hänsyn till intresset av att slå vakt om kärnan i den svenska bostadspolitiken, inklusive grund- erna för allmännyttans och de kommunala bostadsföretagens roll. 
 Andra medlemsstaters erfarenheter av  
 EG-rättens 
  inverkan på bostadspolitiken 
 EG:s regelverk har betydelse även för bostadspolitiken i övriga medlemsländer. Utredaren skall redovisa om andra medlemsländer har stött på problem inom detta område, vilka problem det i så fall är samt hur dessa lösts. 
 Andra utredningar och rapporter 
 Utredaren skall särskilt beakta propositionen Aktiebolag med särskild vinstutdelningsbegränsning (prop. 2004/05:178), betänk- andet Om allmännyttan säljs – stärkt kooperativ hyresrätt (SOU 2003:44),  
 Va-lagsutredningens 
  genomgång av självkostnads- principen i betänkandet Allmänna vattentjänster (SOU 2004:64), samt Boverkets utvärdering av allbolagen (dnr M2005/259/Bo). Utredaren skall också beakta beredningen av de förslag som Hyressättningsutredningen har lämnat i betänkandet Reformerad hyressättning (SOU 2004:91). 
 Följande skrivelser skall beaktas 
 Följande skrivelser skall ingå som underlag i utredaren arbete: 
  
 Förvaltnings AB Framtidens skrivelse om allmännyttiga bostadsföretags lån och pantsäkerhet (dnr M2005/76/Bo), 
  
 Dalarnas kommunalförbunds hemställan angående överpröv- ningsrätt i allbolagen (dnr M2005/263/Bo), 
  
 Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrens- snedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2004/4218/A/Dc), 
  
 Hyresgästföreningen Riksförbundets skrivelse om Boverkets utvärdering av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostads- företag (dnr M2005/106/Bo), 
  
 19 
  
 Bilaga 1 
  
 SOU 2008:38 
  
 Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige om konkurrens- snedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/265/Bo), 
  
 Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige angående anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3455/Bo), 
  
 Hyresgästföreningen Riksförbundets krav på precisering av självkostnadsprincipen (dnr M2005/3287/Bo), 
  
 Skrivelse från Fastighetsägarna Sverige med anmälan om konkurrenssnedvridande stöd till kommunala bostadsföretag (dnr M2005/3594/Bo). 
  
 Särskilt skall de synpunkter och förslag till ändringar som in- kommit från Fastighetsägarna Sverige respektive Hyresgästför- eningen Riksförbundet studeras och de långsiktiga konsekvenserna av dessa förslag för såväl hyresmarknaden i stort som för de olika aktörerna på denna marknad analyseras. 
 Att beakta i övrigt för utredaren 
 Om förslag lämnas som påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra enskilda, skall en beräkning av dessa konsekvenser redovisas i betänkandet. Om förslagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, skall dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminsk- ningar för staten, kommuner eller landsting, skall en finansiering föreslås. 
 Om förslagen har betydelse för den kommunala självstyrelsen, skall konsekvenserna i det avseendet anges. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för små företags arbetsförutsättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företag, eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. 
 I utredningens uppdrag ingår inte att ta upp beskattningsfrågor och utredningen skall heller inte lämna förslag om skatter. 
 Förslagens konsekvenser för konkurrensförhållandena mellan olika typer av fastighetsägare – och särskilt avseende små företag – skall också uppmärksammas. Vid fullgörandet av uppdraget skall utredaren vid behov samråda med berörda bransch- och 
 20 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 1 
  
 konsumentorganisationer samt Näringslivets nämnd för regel- granskning. 
 Tidsplan för arbetet 
 Uppdraget skall redovisas senast den 1 maj 2007. 
 (Miljö- och Samhällsbyggnadsdepartementet) 
 21 
 Bilaga 2 
 Kommittédirektiv 
  
 Tilläggsdirektiv till Utredningen om 
  
 Dir. 
  
 allmännyttans villkor (M 2005:04) 
  
 2007:18 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 8 februari 2007 
 Sammanfattning av uppdraget 
 Uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmän- nyttiga bostadsföretag återkallas. Utredningens fortsatta arbete skall ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar av kommu- nala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007. 
 Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007. 
 Bakgrund 
 Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnadsdeparte- mentet en särskild utredare med uppdrag att se över allmännyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprung- liga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. 
 Regeringen aviserade i budgetpropositionen för 2007 att utredaren kan komma att få tilläggsdirektiv i syfte att anpassa utredningen till nya förutsättningar (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18). I en särskild promemoria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. lagen om allmännyttiga bostadsföretag upphävs (dnr Fi2007/764/). 
 Det ändrade utredningsuppdraget 
 Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i den reglering av allmännyttiga bostadsföretag som finns i lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag, den s.k. allbolagen. Denna lag trädde i kraft den 1 april 2002. 
 23 
  
 Bilaga 2 
  
 SOU 2008:38 
  
 Allbolagen består av två kapitel. I 1 kap. klargörs vad som avses med ett allmännyttigt bostadsföretag och regleras frågor om utdelning för dessa företag. Med allmännyttigt bostadsföretag avses enligt allbolagen ett aktiebolag, en ekonomisk förening eller en stiftelse som drivs utan vinstsyfte, och som i sin verksamhet huvud- sakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt och har godkänts som allmännyttigt bostadsföretag. Med kommunalt bostadsföretag avses ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över. Ett allmännyttigt bostadsföretag får lämna viss, skälig utdelning till sin ägare. Vad som är högsta tillåtna utdelning beslutas av regeringen. För närvarande regleras detta i förordningen (2003:348) om skälig utdelning från allmännyttiga bostadsföretag. I kapitlet slås även fast att allmännyttiga bostadsföretag skall sträva efter att erbjuda hyres- gästerna möjlighet till boendeinflytande och inflytande i företaget. 
 Allbolagens 2 kap. innehåller regler om tillståndsplikt vid över- låtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsföretag. Tillstånd till en överlåtelse skall inte lämnas om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämp- ningen av bruksvärdesreglerna i 12 kap. 55 § jordabalken eller de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen. 
 Regeringen har i budgetpropositionen för 2007 angett allbolagen som exempel på lagstiftning som minskar bostadskonsumenternas valfrihet och motverkar utbudet av fler alternativ på bostadsmark- naden (se prop. 2006/07:1, utg.omr. 18, s. 43). I en särskild prome- moria utarbetad inom Regeringskansliet föreslås att 2 kap. allbo- lagen upphävs (dnr Fi2007/764/BO). Därför saknas skäl för utred- ningen att i det fortsatta arbetet utgå från allbolagens bestämmelser om tillståndsplikt. Mot denna bakgrund återkallar också regeringen utredningsuppdraget i den del det avser översyn kring tillstånds- plikten. De erfarenheter som gjorts under den tid denna lagstift- ning funnits bör dock tas till vara av utredningen. 
 Redovisning av uppdraget 
 Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Utredaren har dock begärt att utredningstiden för- längs t.o.m. den 15 april 2008 (dnr Harris). Utredaren menar 
 24 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 2 
  
 att uppdraget har visat sig vara av sådan omfattning att det inte är möjligt att redovisa det till den angivna tidpunkten. 
 Utredaren bör få ytterligare tid att utföra sitt uppdrag. Uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007. 
 (Finansdepartementet) 
 25 
 Bilaga 3 
 Kommittédirektiv 
  
 Tilläggsdirektiv till Utredningen om 
  
 Dir. 
  
 allmännyttans villkor (M 2005:04) 
  
 2007:73 
  
 Beslut vid regeringssammanträde den 31 maj 2007 
 Sammanfattning av uppdraget 
 Enligt utredningens ursprungliga direktiv skall allmännyttiga bostads- företag följa en långsiktig självkostnadsprincip. Detta kan begränsa utredarens möjligheter att lägga fram förslag till förändringar som är förenliga med  
 EG-rätten. 
  Denna restriktion tas nu bort. 
 Utredaren skall särskilt pröva i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommunala bostadsföretag och direkta och in- direkta stöd är förenliga med  
 EG-rätten. 
  En särskild fråga är om även regler om begränsad utdelning från sådana företag kan anses förenliga med gemenskapens regelverk eller i övrigt lämpliga. Ut- redaren skall lägga de lagförslag som krävs för att den del av svensk lagstiftning som berör bostadssektorn skall bli förenlig med EG- rätten. 
 Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. 
 Utredaren skall lägga fram förslag till de ändringar i hyreslag- stiftningen som följer av utredarens övriga förslag. Om det fram- står som lämpligt bör utredaren lämna förslag till hur de kommu- nala bostadsföretagens hyresnormerande roll enligt hyreslagen (12 kap. 55 § jordabalken) kan avvecklas. Detta arbete bör i den ut- sträckning utredaren bedömer det nödvändigt bedrivas i nära sam- råd med bostadshyresmarknadens huvudorganisationer. 
 Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att 
 27 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2008:38 
  
 säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara. 
 Utredaren skall även överväga om det finns skäl att fortsätt- ningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag. 
 Vid behov skall utredaren även i övrigt lägga fram förslag till ändringar i sådana regler som styr bostadshyresmarknaden och som innebär att olika aktörer inom denna sektor behandlas olika. 
 Utredaren skall redovisa hur kommunala och privata företag under vissa förutsättningar kan ges stöd i syfte att företagen skall ges långsiktigt hållbara förutsättningar att anpassa verksamheten även till framtida förändrade förutsättningar. 
 Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008. 
 Bakgrund 
 Med stöd av regeringens bemyndigande den 20 oktober 2005 (dir. 2005:116) tillkallade chefen för Miljö- och samhällsbyggnads- departementet en särskild utredare med uppdrag att se över allmän- nyttans villkor och förutsättningar (M 2005:04). Utredningen har antagit namnet Utredningen om allmännyttans villkor. Enligt de ursprungliga direktiven skall uppdraget redovisas senast den 1 maj 2007. Den 8 februari 2007 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv där uppdraget avseende översyn av 2 kap. lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag återkallades. Enligt dessa tilläggs- direktiv skall utredningens fortsatta arbete ha som utgångspunkt att bestämmelserna om tillståndsplikt vid överlåtelse av fast egendom samt aktier och andelar i kommunala bostadsbolag kommer att upphävas under 2007. I samband med detta fick utredningen förlängd tid så att uppdraget skall redovisas senast den 30 november 2007. 
 Det ändrade utredningsuppdraget 
 Delar av utredningens uppdrag har sin bakgrund i behovet av en större reformering av villkoren för de kommunala bostadsföre- tagen, men också förutsättningarna för hyresmarknaden i dess helhet. Utredaren behöver ett bredare mandat för att kunna föreslå sådana ändringar som bedöms nödvändiga med hänsyn till  
 EG-rätten. 
  
 28 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 3 
  
 Frågan om någon form av självkostnadsprincip för de allmännyttiga och kommunala bostadsföretagen 
 I utredningens ursprungliga direktiv uttalas att de kommunala bostadsföretagen skall styras av en långsiktig självkostnadsprincip samt att utredaren skall undersöka om det finns behov av ytter- ligare reglering i syfte att förstärka en långsiktig självkostnads- princip som styrande för dessa företag. Därmed skulle utredaren vara förhindrad att lägga fram förslag som innebär att sådana restriktioner för de allmännyttiga och kommunala bostadsföre- tagen att bedriva sin verksamhet tas bort. Denna begränsning av utredarens uppdrag tas bort. I den mån någon form av själv- kostnadsprincip inte är möjlig eller lämplig att upprätthålla med hänsyn till  
 EG-rätten 
  skall utredaren redovisa vilka principer som i stället bör vara vägledande för de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens ekonomi samt lägga förslag som är i enlighet med  
 EG-rätten. 
  
 Utredaren skall särskilt pröva dels i vilken utsträckning EG- rätten medför krav på avkastningen i kommunala bostadsföretag, dels i vilken utsträckning begränsade avkastningskrav på kommu- nala bostadsföretag och direkta och indirekta stöd är förenliga med  
 EG-rätten. 
  
 En särskild fråga är om även regler om begränsad utdelning från sådana företag kan anses förenliga med gemenskapens regelverk eller i övrigt lämpliga. Utredaren skall lägga de lagförslag som kan krävas för att den del av svensk lagstiftning som direkt berör bostadssektorn skall vara förenlig med  
 EG-rätten. 
  
 Utredaren skall överväga behovet av och, om det behövs, lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kan vara nödvändiga för att det regelverk som föreslås skall följas. 
 Allmännyttan – en boendeform för alla 
 Centralt för utredningen är bedömningen av vilka förändringar som kan krävas i den svenska lagstiftningen med hänsyn till EG- rätten. Den svenska allmännyttan kännetecknas sedan länge av den grundläggande tanken att vara en boendeform som är tillgänglig för alla, oavsett social, ekonomisk, etnisk eller annan bakgrund. Det är angeläget att allmännyttan inte förändras i detta avseende. Om flera modeller är möjliga för att genomföra nödvändiga förändringar, skall 
 29 
  
 Bilaga 3 
  
 SOU 2008:38 
  
 utredaren inte föreslå någon modell som innebär att de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen utvecklas i riktning mot att främst eller enbart tillhandahålla bostäder för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. 
 En bostadshyresmarknad med likvärdiga förutsättningar 
 En rimlig konsekvens är att även hyressättningssystemet anpassas till de förutsättningar som utredaren bedömer nödvändiga med hänsyn till  
 EG-rätten. 
  Målsättningen skall vara att inom ramen för ett reellt besittningsskydd skapa förutsättningar för en väl funger- ande hyresmarknad som kan tillgodose enskilda människors bostadsefterfrågan och där både privata och kommunala bostads- företag har konkurrensneutrala och i övrigt rimliga villkor. I för- slagen till förändringar i hyreslagstiftningen skall utredaren därför även beakta behovet att även fortsättningsvis säkra utbudet av hyresbostäder. Om det mot denna bakgrund framstår som lämpligt bör utredaren lämna förslag till hur de kommunala bostadsföre- tagens hyresnormerande roll enligt hyreslagen (12 kap. 55 § jorda- balken) kan avvecklas. Detta arbete bör i den utsträckning utred- aren bedömer det nödvändigt bedrivas i nära samråd med bostads- hyresmarknadens huvudorganisationer. 
 Oberoende av om de kommunala bostadsföretagen är hyresnorm- erande eller ej så innebär bruksvärdessystemet i sig att det finns en spärr mot oskäliga hyror och garantier för ett reellt besittnings- skydd. Om utredaren föreslår ändringar i hyressättningssystemet eller ändringar som påverkar förutsättningarna för hyressättningen, skall utredaren överväga om det finns behov av särskilda regler för att säkerställa att hyresgäster inte drabbas av hyreshöjningar som inte är godtagbara. Ett sådant skydd kan skapas inom eller utom ramen för bruksvärdessystemet. 
 Privata allmännyttiga bostadsföretag 
 Det finns i dag endast en handfull allmännyttiga bostadsföretag som inte är kommunala. Det finns inget i det associationsrättsliga regelverket som hindrar privata företag från att fungera i enlighet med de riktlinjer som följer av lagen (2002:102) om allmännyttiga bostadsföretag även utan att företaget blir ett allmännyttigt bostads- 
 30 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 3 
  
 företag. Den nuvarande lagstiftningen medger heller inga särskilda fördelar för allmännyttiga bostadsföretag. Utredaren skall därför överväga om det finns skäl att även fortsättningsvis ha särskilda regler för andra allmännyttiga bostadsföretag än kommunala bostadsföretag. 
 Rekonstruktion och andra åtgärder för bostadsföretag i kris 
 Ett antal kommunala bostadsföretag i kris har sedan 1998 fått stöd av staten, först genom Bostadsdelegationen, därefter genom Statens bostadsnämnd, vars verksamhet den 1 januari 2006 fördes över till Statens bostadskreditnämnd. Ett klagomål har inlämnats till Europeiska gemenskapernas kommission mot dessa insatser. 
 Det finns tecken på att behovet av statliga insatser för att hjälpa kommuner med bostadsföretag med allvarliga ekonomiska problem kan komma att kvarstå under en förutsebar framtid. Det är angeläget att det även fortsättningsvis finns möjligheter för staten att på rimliga villkor medverka till att problemen med sådana företag kan avhjälpas. Samtidigt är det en självklarhet att sådana insatser sker på ett sätt som är förenligt med gemenskapsreglerna och som inte snedvrider konkurrensen mellan kommunala och privata bostadsföretag. 
 Utredaren skall visa hur kommunala och privata bostadsföretag på orter med höga vakanser till följd av minskande befolknings- underlag kan ges stöd i enlighet med gemenskapsrättens regler. Syftet med sådant stöd skall vara att företagen ges möjlighet att också på längre sikt anpassa verksamheten även till framtida för- ändrade förutsättningar. 
 Redovisning av uppdraget 
 Uppdraget skall redovisas senast den 31 mars 2008. 
 (Finansdepartementet) 
 31 
 Bilaga 4 
 Utdrag ur  
 EG-fördraget 
  
 Artikel 3 
 1. För att uppnå de mål som anges i artikel 2 skall gemenskapens verksamhet på de villkor och i den takt som anges i detta fördrag innefatta 
 [] 
 g) en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids [] 
 Artikel 10 
 Medlemsstaterna skall vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av detta fördrag eller av åtgärder som vidtagits av gemen- skapens institutioner. Medlemsstaterna skall underlätta att gemen- skapens uppgifter fullgörs. 
 De skall avstå från varje åtgärd som kan äventyra att fördragets mål uppnås. 
 Artikel 16 
 Utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 73, 86 och 87 och med beaktande av den betydelse som tjänster av allmänt ekono- miskt intresse har för unionens gemensamma värderingar och den roll som dessa tjänster spelar när det gäller att främja social och territoriell sammanhållning, skall gemenskapen och medlems- staterna, var och en inom ramen för sina respektive befogenheter och inom detta fördrags tillämpningsområde, sörja för att sådana tjänster utförs på grundval av principer och villkor som gör det möjligt för dem att fullgöra sina uppgifter. 
 33 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2008:38 
  
 Artikel 81 
  
 1. 
  
 Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslut- ningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, be- gränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma mark- naden, särskilt sådana som innebär att 
  
 a) 
  
 inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 
  
 b) 
  
 produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras, 
  
 c) 
  
 marknader eller inköpskällor delas upp, 
  
 d) 
  
 olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 
  
 e) 
  
 det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. 
  
 2. 
  
 Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 
  
 3. 
  
 Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga 
  
 – på avtal eller grupper av avtal mellan företag, 
  
 – 
  
 beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, 
  
 – 
  
 samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfar- anden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distribu- tionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt fram- åtskridande, samtidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte 
  
 a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nöd- vändiga för att uppnå dessa mål, 
 b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. 
 34 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 4 
  
 Artikel 82 
 Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. 
 Sådant missbruk kan särskilt bestå i att 
  
 a) 
  
 direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, 
  
 b) 
  
 begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för konsumenterna, 
  
 c) 
  
 tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 
  
 d) 
  
 ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet. 
  
 Artikel 86 
  
 1. 
  
 Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt  
  
 81–89. 
  
 2. 
  
 Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkur- rensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utvecklingen av handeln får inte påverkas i en om- fattning som strider mot gemenskapens intresse. 
  
 3. 
  
 Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direk- tiv eller beslut vad avser medlemsstaterna. 
  
 35 
  
 Bilaga 4 
  
 SOU 2008:38 
  
 Artikel 87 
  
 1. 
  
 Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 
  
 2. 
  
 Förenligt med den gemensamma marknaden är 
  
 a) 
  
 stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avse- ende på varornas ursprung, 
  
 b) 
  
 stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, 
  
 c) 
  
 stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nackdelar som uppkommit genom denna delning. 
  
 3. 
  
 Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses 
  
 a) 
  
 stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning, 
  
 b) 
  
 stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemensamt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, 
  
 c) 
  
 stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksam- heter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ rikt- ning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, 
  
 d) 
  
 stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemen- skapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, 
  
 e) 
  
 stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kommissionen kan komma att bestämma genom beslut med kvali- ficerad majoritet. 
  
 36 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 4 
  
 Artikel 88 
  
 1. 
  
 Kommissionen skall i samarbete med medlemsstaterna fortlöp- ande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Den skall till medlemsstaterna lämna förslag till lämpliga åtgärder som krävs med hänsyn till den pågående utvecklingen eller den gemen- samma marknadens funktion. 
  
 2. 
  
 Om kommissionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 87, eller att sådant stöd missbrukas, skall den besluta om att staten i fråga skall upphäva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommissionen fastställer. 
  
 Om staten i fråga inte rättar sig efter detta beslut inom före- skriven tid får kommissionen eller andra berörda stater, med av- vikelse från artiklarna 226 och 227, hänskjuta ärendet direkt till domstolen. 
 På begäran av en medlemsstat kan rådet enhälligt besluta att stöd som denna stat lämnar eller avser att lämna skall anses vara fören- ligt med den gemensamma marknaden, med avvikelse från bestäm- melserna i artikel 87 eller de förordningar som avses i artikel 89, om ett sådant beslut är motiverat på grund av exceptionella omständig- heter. Om kommissionen beträffande ett sådant stöd redan har inlett det förfarande som avses i första stycket av denna punkt, skall kommissionen – i sådana fall där staten har lämnat in en be- gäran till rådet – skjuta upp förfarandet till dess rådet har tagit ställ- ning till statens begäran. 
 Om rådet inte har tagit ställning till nämnda begäran inom tre månader efter det att den inlämnats, skall kommissionen fatta beslut i ärendet. 
  
 3. 
  
 Kommissionen skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om den anser att någon sådan plan inte är förenlig med den gemensamma mark- naden enligt artikel 87, skall den utan dröjsmål inleda det förfar- ande som anges i punkt 2. Medlemsstaten i fråga får inte genomföra åtgärden förrän detta förfarande lett till ett slutgiltigt beslut. 
  
 37 
 Bilaga 5 
 Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler och konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyres- lagstiftning 
 av professor Thomas1 
  
 1  
 Professor of European and Economic Law, University of Leiden, the Netherlands. The author gratefully acknowledges the assistance of Julia Rapp lecturer at the Law Faculty of the University of Leiden. 
 39 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 Table of content 
  
 1 
  
 Introduction ............................................................... 
  
 43 
  
 2 
  
 The Swedish housing market ....................................... 
  
 45 
  
 3 
  
 Compatibility of the rent setting system with 
  
 Art. 81 EC ................................................................. 
  
 49 
  
 a. 
  
 Undertaking..................................................................... 
  
 50 
  
 b. Agreements, decisions and concerted practice .............. 
  
 53 
  
 4 
  
 Compatibility of the rent setting system with Art. 81 
  
 in combination with Art. 10, 3(g) EC ............................ 
  
 56 
  
 5 
  
 Compatibility of the rent setting system with 
  
 Art. 82 EC ................................................................. 
  
 60 
  
 a. 
  
 One or more undertakings holding a dominant 
  
 position............................................................................. 
  
 61 
  
 6 
  
 Compatibility of the rent setting system with Art. 86 
  
 in conjunction with Art. 82 EC..................................... 
  
 70 
  
 a. 
  
 Public undertakings or undertakings with special 
  
 or exclusive rights ............................................................ 
  
 70 
  
 b. 
  
 Obligation on Member States to refrain from 
  
 adopting anticompetitive State measures....................... 
  
 72 
  
 i. 
  
 Situation 1: Two markets – existence of a conflict of 
  
 interests .................................................................... 
  
 76 
  
 ii: 
  
 Situation 2: One market – no conflict of 
  
 interests .................................................................... 
  
 78 
  
 c. Exemption pursuant to Art. 86(2) EC........................... 
  
 80 
  
 i. 
  
 Undertakings entrusted with the operation 
  
 of SGEI..................................................................... 
  
 80 
  
 (i) Entrustment........................................................ 
  
 80 
  
 40 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (ii) Services of General Economic Interest 
  
 (SGEI)...................................................................... 
  
 82 
  
 ii. 
  
 Obstruction of the performance of the tasks 
  
 assigned .................................................................... 
  
 88 
  
 iii. Adverse development of trade................................ 
  
 90 
  
 d. 
  
 Liability for independent conduct of the 
  
 undertakings .................................................................... 
  
 91 
  
 7 
  
 Conclusion ................................................................ 
  
 92 
  
 8 
  
 Compatibility of the Swedish housing market with 
  
 Art. 87 EC................................................................. 
  
 93 
  
 a. 
  
 Overview of the State aid provisions in 
  
 the EC Treaty .................................................................. 
  
 93 
  
 i. 
  
 Criteria for finding State aid................................... 
  
 93 
  
 (i) 
  
 Transfer of State resources ........................... 
  
 94 
  
 (ii) 
  
 Economic advantage...................................... 
  
 95 
  
 (iii) 
  
 Selectivity....................................................... 
  
 96 
  
 (iv) 
  
 Effect on competition and trade .................. 
  
 96 
  
 ii. 
  
 Exempted State aid .................................................. 
  
 97 
  
 (i) Aid that is compatible with 
  
 the Common Market – Art. 87(2) EC......... 
  
 97 
  
 (ii) 
  
 Aid that may be compatible with 
  
 the Common Market – Art. 87(3) EC 
  
 ......... 98 
  
 iii. Procedure for the granting, notification 
  
 and exemption of State aid...................................... 
  
 99 
  
 (i) 
  
 Existing aid .................................................... 
  
 99 
  
 (ii) 
  
 New aid ........................................................ 
  
 100 
  
 b. 
  
 Application of the State aid provisions to 
  
 the Swedish housing market......................................... 
  
 102 
  
 i. 
  
 Transfer of State resources ................................... 
  
 104 
  
 ii. 
  
 Economic advantage.............................................. 
  
 105 
  
 (i) 
  
 MEIP............................................................ 
  
 105 
  
 (ii) 
  
 Application of the  
 Altmark  
 conditions ...... 
  
 113 
  
 41 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 iii. 
  
 Selectivity ............................................................... 
  
 116 
  
 iv. 
  
 Effect on competition and trade ........................... 
  
 116 
  
 c. 
  
 Application of Art. 87(2) or (3) EC ............................ 
  
 119 
  
 i. 
  
 Art. 87(2) EC......................................................... 
  
 120 
  
 ii. 
  
 Art. 87(3) EC......................................................... 
  
 120 
  
 (i) Regional aid.................................................. 
  
 121 
  
 (ii) Rescue and restructuring aid....................... 
  
 124 
  
 d. 
  
 Exemption pursuant to Art. 86(2) EC......................... 
  
 128 
  
 i. 
  
 Undertaking entrusted with the operation 
  
 of SGEI................................................................... 
  
 128 
  
 ii. 
  
 Proportionality of funding and 
  
 cross-subsidisation................................................. 
  
 129 
  
 iii. 
  
 Adverse development of trade .............................. 
  
 134 
  
 9 
  
 Conclusion............................................................... 
  
 135 
  
 Ellis ............................................................................. 
  
 137 
  
 42 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 1 Introduction 
  
 1. 
  
 Lucero report has Jacobson prepared at the request of the Inquiry on the Conditions for  
  
 Non-Profit 
  Housing (the Inquiry). I have been asked, in my function as an independent expert, to assess the compatibility of the Swedish housing market and the rent setting system with the EC rules on competition and State aid. 
  
 2. 
  
 In this capacity, I will commence the report by briefly out- lining the facts and rules pertaining to the Swedish housing market insofar as they have Jacobson made available to me and insofar as they are of relevance to this analysis. In this context, I would like to emphasise that my report is solely based on the information which I received from the Inquiry. Thereafter, I will continue to assess the compatibility of the Swedish housing system with the rules relating to the conduct of individual under- takings, i.e. Art. 81 and 82 EC. This also implies making a detailed assessment as to whether public housing companies qualify as undertakings pursuant to the competition rules in spite of them being public and  
  
 non-profit 
  in nature. 
  
 3. 
  
 However, when applying the competition rules to the Swedish housing market, it will quickly emerge that the conduct of the companies active in the housing market is not the result of market forces or wilful behaviour but is dictated by rules of national legislation and State intervention which may lead to distortions of competition. Williams, the question arises Simon government could be held liable for its practice pursuant to Art. 81 in combination with Art. 10, 3(1)(g) EC Treaty 
  
 2  
 or Art. 82 in conjunction with Art. 86(1) EC and if that is the case, Walker. 86(2) EC applies. The application of Art. 86(2) EC will then, in the context of the definition of services of general economic interest (SGEI), raise the question as to the social role provided by the public housing companies, especially in view of the overall objective of social cohesion of the Swedish housing policy. It also needs to be 
  
 2  
  
 In the  
 PreussenElektra  
 case (Case  
  
 C-379/98 
  
 PreussenElektra AG and Schleswag AG  
 [2001] ECR  
  
 I-2099) 
  
  the Commission raised the argument that Art. 10, 3(1)(g) EC should also be used in combination with the State aid provisions, i.e. Art. 87 and 88 EC (para. 63). The European Court of Justice dismissed this argument by stating that Art. 87 and 88 are comprehensive as far as State behaviour is concerned and that Art. 10 cannot be used to extend their scope. 
  
 43 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 determined Craig and distinct requirements should be imposed on the companies operating in this market. 
  
 4. 
  
 After having explained the competition rules relating to anti- competitive State intervention, the report will turn to discuss the rules on EC State aid control. I will start by giving a general overview of the substantive Moore as the procedural State aid rules before applying them to the Swedish housing market in detail. In doing so, the Inquiry has asked me to address a number of general Campos are of special relevance to the way the housing market operates under the current legislation. Among those issues are: 
  
 (1) 
  
 The application of EC State aid rules to the prime cost principle and the utility value system which are two of the main features of the Swedish rent setting system. 
  
 (2) 
  
 The application of rules relating to the compensation for public service obligations according to the  
  
 Altmark 
  
 3  
 criteria to the Swedish housing market. This includes an assessment as to whether the profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities correspond to the costs which a typical, Shannon, undertaking would incur in this sector of the economy. 
  
 (3) 
  
 In case the operation of the Swedish housing market under the current legislation involves the granting of State aid, it is necessary to consider whether trade between Member States is affected as required by Art. 87(1) EC Treaty. 
  
 (4) 
  
 If the State measures are found to be incompatible with the Common Market, it is necessary to examine Simon exemption provisions of Art. 87(2) or (3) EC could be applied to the facts at issue. 
  
 (5) 
  
 And last but not least, if the measures taken by the State in support of the Swedish housing market do not qualify as compensation for services of general economic interest according to the  
  
 Altmark  
 criteria, it still needs to be assessed Simon measures can be exempted 
  
 3  
  
 Case  
  
 C-280/00 
  
 Rodriguez und Regierungspräsidium Madgeburg  
 [2003]  
  
 ECRI-7747. 
  
 44 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 according to Art. 86(2) EC. 
 4  
 This also raises the question of the proportionality of State support and unlawful cross- subsidisation between public and commercial activities. 
  
 5. 
  
 When applying the EC State aid rules to the case at hand, I was advised by the Inquiry to take the aid measures as described in the complaints of the European Property Found (EPF) to the European Commission into account. Williams, when examining the aid measures put forward by the EPF as to their com- patibility with EC State aid rules, I will try to answer the more general Carter in their specific context. In making this assessment, I will as much as possible refer to the relevant  
  
 decision-making 
  practice of the European Commission (Commission) and the case law of the European Court of Justice (ECJ). 
 2. The Swedish Housing Market 
 5 
  
 6. 
  
 The Swedish housing policy is characterised by the objective of achieving overall social cohesion in its rental market, i.e. furthering integration and countering segregation. The aim is to create socially, economically and ethnically mixed popu- lations in all neighbourhoods by providing reasonably priced accommodation for rent irrespective of income. In order to reach that aim, Sweden introduced the same rent setting system for all kinds of housing, Chaney by private or public housing company, to ensure that rents do not vary according to the income of the tenant or according to the legal status of the housing company. 
  
 4 
  
 It is common Commission practice to assess the State measures also pursuant to Art. 86(2) EC when dealing with public service obligations. The first assessment according to the  
  
 Altmark  
 conditions (see point (2)) Silva both procedural Moore as substantive require- ments and since most State measures fail in their formal test, they may still fulfill the con- ditions pursuant to Art. 86(2) EC which contains a substantive test for exemption. 
  
 5 
  
 The following summary of facts relevant for our purposes is mainly taken from the Memo- randum PM 4, drafted by the Inquiry, the expert opinion of Per Norberg on the case  
  
 Wåhlin fastiget AB v Brown et al.,  
 and an extract from the book on International com- parison of rent setting and conflict resolution by Lopez, published by the Swedish Institute for Building Research (extract provided by the Inquiry). 
 45 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 7. 
  
 In the Swedish housing market, public utility housing companies are the commonest owners of flats in apartment blocks. 
  
 6  
 A public housing company can be defined as a  
 non-profit 
  housing company over which a municipality has controlling influence. 
 7  
 They are governed by the Swedish Public Utility Housing Enterprises Act which imposes,  
 inter Fox, an obligation on the public housing companies to obtain a permit from the muni- cipality when selling property and the rule that dividends from a public housing company to the municipality are limited to a fixed percentage of the portion of share capital or  
 paid-in 
  mem- bership shares contributed by the municipality in Mendez. 
  
 8. 
  
 The main principle of the Swedish rent setting system is that rents, both for public and private housing 
  
 8 
 , are negotiated freely between landlord and tenant. In most instances, the collective negotiation system applies, 
 9  
 which stipulates that rents are based on collective, local negotiations between land- lords and tenants organisations. However, in case the parties cannot agree on the level of the rent, Section 55 of the Tenancy Act applies: 
 If there is a dispute between landlord and tenant concerning the size of the rent, the rent shall be set at an equitable amount. For this purpose, the rent is not to be deemed equitable if it is sub- stantially higher 
 10  
 than the rent for dwellings of equivalent value. 
 In the assessment as aforesaid, consideration shall Scott all be had to the rent of dwellings in buildings owned and managed by  
 non-profit 
  housing utilities. 
 11  
 If no comparison can be made with dwellings in the locality, consideration may instead be had to the 
  
 6 
  
 Henderson, International comparison of rent setting and conflict resolution, Swedish Institute for Building Research, p. 143. 
  
 7 
  
 Joyce 4, p. 4. 
  
 8 
  
 Private housing in this instance refers to private, for profit, housing. There exist also privately owned,  
  
 non-profit, 
  housing companies in Sweden, which fulfill the same role than the public,  
 non-profit, 
  housing companies but they constitute only a minor component of the Swedish housing market. (Memorandum PM 4, p. 1) 
  
 9 
  
 For the collective negotiation system to be applicable to an apartment, it has to be covered by a negotiation rule, which is the most common case for rental apartments in Sweden. About 1,4 million apartments are covered by annual negotiations under the collective negotiation system. (Memorandum PM 4, p. 12) 
  
 10 
  
 The limit for what is considered to be a substantially higher rent is usually five percent. (Memorandum PM 4, p. 12) 
  
 11 
  
 This refers to the obligation on the parties to identify apartments of equivalent value in order to enable the tribunal to make a direct comparison between the rent levels of these apart- ments. If the parties fail to provide acceptable comparison material, the rent tribunal makes a general assessment of fairness using the rents cited by the parties Lewis material. (Memorandum PM 4, p. 8) 
  
 46 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 rent for dwellings in another locality with a comparable level of rents and otherwise similar conditions in the rental market []. 
  
 9. 
  
 Williams, in case of a dispute concerning either a public housing apartment or a privately owned flat, either the landlord or the tenant can refer the matter to the rent tribunal, 
  
 12  
 which shall set the rent at a fair amount. A rent is considered to be set at a fair Bautista it is not substantially higher than the rent of apartments considered equivalent in utility value, 
 13  
 the so- called utility value system. As reference material, the tribunal uses rents of apartments in buildings owned and managed by public housing companies located in the same municipality. 
  
 10. 
  
 This leads to the situation that, in practice, public housing com- panies are given a rent normative function for privately owned housing, both in reviews by rent tribunals Obrien in rent negotiations. The rent for a privately owned apartment may not exceed the rent for an equivalent apartment owned by a public housing company located in the same municipality by more than five percent. 
  
 11. 
  
 However, in order to ensure that rents charged by public housing companies are not unreasonably high or low (which would lead in turn to unreasonably high or low rents for privately owned dwellings), they must be determined based on the prime cost principle. This means that the level of the rent has to be such as to allow the rents to cover direct costs as well as include a reasonable return on the capital invested 
  
 14  
 but not be significantly higher or lower. As such, it exerts a restraining effect on rent levels, which is also in line with the public housing companies being non profit in nature. Therefore, only rents set according to the prime costs of a specific building are given a 
  
 12 
  
 Rent tribunals are bodies similar to courts whose purpose is dispute resolution in land- lord/tenant matters. The rulings of rent tribunals may be appealed Meyers. (Memorandum PM 4, p. 6) 
  
 13 
  
 The utility value of an apartment is determined by factors including its size, degree of modernity, floor plan, position within the building, standard or repair and soundproofing. Amenities that affect utility value include access to a lift, rubbish chute, laundry room, special storage space, good building services, garage and car park. Also the general location of the building, overall housing environment and proximity to communications as well as the state of maintenance are determinative factors. (Memorandum PM 4, p. 7) 
  
 14 
  
 In more detailed terms, total rental income at company level has to cover all of the com- panys costs for property management (such as operating and maintenance costs and taxes), plus funds for consolidation and distribution of dividends on invested capital; all capital invested in the properties shall yield interest and be written off. The prime cost principle also allows surpluses to be used for investments in new construction and refurbish- ment/rebuilding. (Memorandum PM 4, p. 10) 
  
 47 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 normative effect when rents in the private housing market are determined. 
  
 12. 
  
 This is an important element considering the usual practice of housing companies to allocate prime costs not at building but at overall company level, i.e. they reapportion the costs within the housing stock and in this way, equalise heavy expenditure on e.g. newly built homes. This may lead to the situation that the rental income from a particular building does not necessarily correspond to the prime cost of the building but may either be higher or lower. Williams, for instance, new productions with lower prime costs through redistribution can enforce a rent reduction on private landlords. In order to counteract any kind of dis- crimination of private property owners who do not have the possibility of transferring costs but who nevertheless have to follow the rent level of public housing companies, the Svea Court of Appeal stipulated in the  
  
 St. Park rent tri- bunals shall not consider the rents for apartments owned by public housing companies if the rents are Tyler of the building: 
 15 
  
 When setting the rental level of new productions within the public utility sector, the automatic acceptance of what is to constitute own costs (i.e. prime costs) solely on the basis of the housing enterprises own classification (after it has distributed the costs incurred also on other parts of its housing stock) appears [] to be commensurable with a correct setting of rents. [] the main- tenance of the trust in the utility value system would require that no essential deviation from own costs for the material in question occurs when the rent is set [for the municipal housing enterprise]. Otherwise, in many cases private landlord without recourse to cost redistribution would be discriminated against and they would have no opportunity to evaluate the economic conditions for their activities. 
 16 
  
 13. 
  
 Williams, with the ruling in the St. Griffin, the Svea Court of Appeal reinterpreted Sect. 55 of the Tenancy Act in such a way that the rental level within the public utility sector can only be used as a basis for the determination of utility value if that level is acceptable according to certain basic conditions: 
  
 15 
  
 Joyce 4, pp. 10, 11. 
  
 16 
  
 Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Brown et al., 
  
 p. 6 referring to the judgment of the Svea Court of Appeal (case SÖH 250/1998) at pp. 6 et seq. 
 48 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (1) 
  
 the concept own costs should be interpreted objectively 
  
 – it is the costs actually incurred for constructing that building, calculated in accordance with generally accepted economic assessment and the rent required to cover such costs; and 
  
 (2) 
  
 the public utility sectors rent for a particular object should be set aside as utility value, if it has been kept housing stock or with the help of municipal subsidies. The deviation from own costs, however, has to be down by means of profit transfer from the older essential. 
  
 17 
  
 3. 
  
 Compatibility of the rent setting system with Art. 81 EC 
  
 14. 
  
 After having outlined the most important features of the Swedish rent setting system insofar as they are of relevance to this analysis, I will, in the following, examine the compati- bility of the Swedish rent setting system with EC Compe- tition law. I will start by assessing the rules pertaining to the conduct of individual undertakings before moving on to the rules on government intervention. 
  
 15. 
  
 Art. Walker) EC reads: 
  
 The following shall be prohibited as incompatible with the common market: all agreements between undertakings, decisions by asso- ciations of undertakings and concerted practices which may affect trade between Member States and which have as their object of effect the prevention, restriction or distortion of competition within the common market, and in particular those which: 
  
 (a) 
  
 directly or indirectly fix purchase or selling prices or any other trading conditions; 
  
 (b) 
  
 limit or control production, markets, technical development, or investment; 
  
 (c) 
  
 share markets or sources of supply; 
  
 (d) 
  
 apply dissimilar conditions to equivalent transactions which other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; 
  
 (e) 
  
 make the conclusion of contracts subject to the acceptance by other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connec- tion with the subject of such contracts. 
  
 17  
 Expert Opinion of Per Norberg on the case Wåhlin fastiget AB v Brown et al., p. 7. 
 49 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 16. 
  
 Art. 81(2) EC lays out the legal consequence in the case of a violation of Art. Walker) EC: the agreement is automatically (partially or entirely) void. Art. 81(3) EC lists a number of exemption provisions from the prohibition of Art. Walker) EC. 
  
 17. 
  
 As it is the objective of this report to determine the compati- bility of the Swedish rent setting system with the rules on EC competition, the first question to be answered is whether the public housing companies qualify as undertakings pursuant to Art. 81 EC. 
  
 a. 
  
 Undertaking 
  
 18. 
  
 The term undertaking is not defined in the EC Treaty. However, the Community Courts have given concrete guidance in their jurisprudence as to what can be considered an under- taking. For instance, in the case  
  
 Höfner and Elser v Macotron GmbH 
 , the ECJ stated: 
 the concept of an undertaking encompasses every entity engaged in an economic activity regardless of the legal status of the entity and the way in which it is financed. 
 18 
  
 19. 
  
 On the other hand, the ECJ ruled in the case  
  
 Wouters v Algemene Raad van de Nederlansche Orde van Advocaten  
 that the com- petition rules in the Treaty: 
 do not apply to activity which, by its nature, its aim and the rules to which it is subject does not belong to the sphere of economic activity [] or which is connected with the exercise of the powers of a public authority. 
 19 
  
 It is thus important that the undertaking in question engages in an economic activity, regardless of its legal status as e.g.  
 state-owned 
  entity or public authority. 
  
 20. 
  
 In the case  
  
 Pavel Pavlov and Others 
 , 
 20  
 the Court ruled that any activity consisting in providing goods or services in a given market by an undertaking, independently of the statute of the 
  
 18 
  
 Case  
  
 C-41/90 
 Höfner and Elser v Macotron GmbH  
 [1991] ECR  
 I-1979, 
  para. 21. 
  
 19 
  
 Case  
  
 C-309/99 
  
 Wouters v Algemene Raad van de Nederlandsche Orde van Advocaten 
 [2002] ECR  
 I-1577, 
  para. 57. 
  
 20 
  
 Joined Cases  
  
 C-180/98 
  
  to  
  
 C-184/98 
  
 Pavel Pavlov and Others v Stichting Pensionsfonds Medische Specialisten  
 [2000] ECR  
  
 I-6451. 
  
 50 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 latter and of its type of financing 
 21  
 has to be regarded as eco- nomic activity in the context of competition law. In the  
 Höfner  
 case 
 22 
 , the ECJ qualified this further and stated that public authorities can be engaged in activities of economic nature, de- pending on the particular function under which they act. Williams, an authority can act in the exercise of official authority 
 23  
 in which case it would not be considered as an undertaking but might at other times act as a commercial entity, which would then qualify it as an undertaking for the purpose of Art. 81 EC. 
 24  
 Also, the fact that an organisation lacks a  
 profit-motive 
  does not disqualify it as an undertaking provided that it is carrying on some commercial or economic activity. 
 25 
  
 21. 
  
 When applying these principles to the case at issue, it is necessary to determine the exact conditions under which the public housing companies operate in the Swedish housing market. According to the Swedish Municipal Housing Pro- vision Act, municipalities are obliged to provide housing so as to create the conditions for all inhabitants of a municipality to live in good housing. Through a division of responsibility between the Swedish State and the municipalities, the State establishes and maintains a general system of rules whereas the municipalities are responsible for the supply of local housing. As the law does not provide any precise rules as to how the State mandate has to be realised, most municipalities have chosen to carry out their role through public housing companies. The housing companies are charged with the construction, allocation and management of housing for all income groups Mcdonald the development of disadvantaged neighbourhoods by offering housing to people with social or financial difficulties 
  
 26 
  
 21 
  
 Ibid, paras 74 and 75. 
  
 22 
  
 Case  
  
 C-41/90 
  
 Höfner and Elser v Macotron GmbH  
 [1991] ECR  
  
 I-1979. 
  
 23 
  
 The exercise of official authority was defined in the  
  
 Calì e Figli  
 case which states that an entity acts in the exercise of official authority where the activity in question is a task in the public interest which forms part of the essential functions of the State and where that activity is connected by its nature, its aim and the rules to which it is subject with the exercise of powers [ ] which are typically those of a public authority (Case  
 C-343/95 
 Calì e Figli  
 [1997] ECR  
 I-1547, 
  para. 23). 
  
 24 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 83. 
  
 25 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 81 with reference to ample case law. 
  
 26 
  
 Among the groups of persons  
  
 over-represented 
  as tenants of public housing companies are  
 low-income 
  groups, immigrants from less developed countries and recipients of social welfare. (Memorandum PM 4, p. 3) 
 51 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 to counteract segregation. 
 27  
 Thus, they pursue a double objec- tive of providing good quality housing at reasonable cost to normal income as well as to economically weak and vulnerable groups, thereby performing a social integration function. 
 28  
 Last but not least, housing companies also have to ensure effective protection of tenancy rights and have to restrain rent levels through the system of utility value and prime costs, as ex- Parker. 
  
 22. 
  
 Considering the social role that the public housing companies play, it could be argued that the provision of housing by the public housing companies does not constitute an economic activity. However, the following arguments prove the contrary. 
  
 (1) 
  
 Public housing companies are allowed to earn a certain profit and to pay out dividends to the municipality which owns them. Although these dividends are limited to a fixed percentage they nevertheless allow a distribution of profit to the municipalities. 
  
 (2) 
  
 Morgan, public housing companies make investments on the housing market the result of which determines the profit earned and the dividend which will be paid out to the municipalities. 
  
 (3) 
  
 Public housing companies are in direct competition with private housing companies in the, for our purposes, rele- vant market of the provision of rental housing for all in- come groups. Williams, the activity of providing housing for rent can be carried out by both private and public housing companies which indicates the existence of an economic activity. 
  
 29 
  
 (4) 
  
 Although disadvantaged persons are the target group for public housing companies, their customers also include persons who earn a normal income and are socially integrated, i.e. normal tenants. 
  
 27 
  
 Perez PM 4, pp. 2 et seq. 
  
 28 
  
 Response by the Ministry of Sustainable Development to the complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 3. 
  
 29 
  
 See  
 also Annexes to the Commission Communication on Social Services of General Interest in the European Union (SEC(2006) 516, p. 15) where the Commission stated:  
 non-profit- 
  making entities may compete with  
 profit-making 
  undertakings and may, therefore, con- stitute undertakings within the meaning of Art. 87 of the EC Treaty. 
 52 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (5) 
  
 The ECJ in its case law generally regards an activity as not being economic in nature but rather as an exercise of official authority if the service rendered is characterised by the principle of solidarity, being the inherently un- commercial act of involuntary subsidisation of one social group by another, 
  
 30  
 i.e. the richer subsidising the poorer. This feature, which arguably characterises many other European housing policies, is not inherent in the Swedish housing policy. 
  
 (6) 
  
 The European Commission concluded in one of its cases relating to social housing in Ireland that the provision of social housing indeed constitutes an economic activity: [the municipalities] offer cheaper housing conditions, through rents and construction loans, to certain con- sumers and are doing so in competition with other opera- tors in the housing market. They are therefore perfor- ming an economic activity. 
  
 31  
 In comparison, the Swedish public housing companies perform a fortiori an econo- mic activity as they are not only concerned with social housing but also provide housing to normal income groups. 
  
 23. 
  
 It can therefore be concluded that the renting of apartments under the conditions stipulated by the Swedish legislation constitutes an economic activity. Therefore, public housing companies, even if they operate on a  
  
 non-profit 
  basis and in spite of the fact that they also fulfil a social role, constitute undertakings pursuant to Art. 81 EC. 
  
 b. 
  
 Agreements, decisions and concerted practices 
  
 24. 
  
 The policy of Art. 81 EC is to prohibit cooperation between independent undertakings which prevents, restricts or distorts competition. Art. Walker) EC therefore prohibits joint and not individual conduct. 
  
 32  
 The reference to agreements between undertakings, decisions by associations of undertakings and 
  
 30 
  
 Case  
  
 C-70/95 
 Sodemare v Regione Lombardia  
 [1997] ECR  
 I-3395. 
  
 31 
  
 State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3. 
  
 32 
  
 Individual conduct engaged in by undertakings is covered by Art. 82 EC as will be explained later. 
  
 53 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 concerted practices thus requires some element of collusion between independent undertakings. 
 33  
 Carpenter the term agree- ment refers to a concurrence of will between the parties, no matter whether it is legally binding or enforceable, in writing or oral, the concept decisions by associations of undertakings refers to the situation where members of an association, parti- cularly a trade association, may be tempted to collude together and to coordinate their action. The concept has been interpreted broadly to catch conduct designed to coordinate the conduct of members contrary to Art. Walker) EC, 
 34  
 whether engaged in through resolutions of the association, recommendations, the operation of certification schemes, or through the associations constitution itself. 
 35 
  
 25. 
  
 Finally, if the type of cooperation or collusion between the parties falls short of an agreement it may still constitute a concerted practice. The term concerted practice has Diaz ECJ as: 
  
 coordination between undertakings which, without having Owens stage where an agreement so called, has Ho, knowingly Berry cooperation between them for the risks of competition. 
 36 
  
 26. 
  
 It now remains to determine whether the conduct of the public housing companies on the Swedish housing market qualifies as an agreement or a concerted practice pursuant to Art. Walker) EC. The question which needs to be answered is whether it is possible to assume some kind of collusion between public housing companies when setting the rents of their apart- ments and thereby directly or indirectly fix trading conditions according to Art. 81(1)(a) EC. As indicated Scott, Mccarthy. Walker) requires that the parties Roberts market policy in co- operation, for example through direct or indirect conduct but not independently. Art. Walker) EC is aimed at explicit collusion, whatever form it takes. 
  
 37 
  
 33 
  
 Hart, Daniel, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 127. 
  
 34 
  
 Case 96/82  
 IAZ International Belgium NV v Commission  
 [1983] ECR 3369. 
  
 35 
  
 Hart, Daniel, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 148. 
  
 36 
  
 Sampson 48, 49,  
  
 51-7/69 
 ICI v Commission  
 [1972] ECR 619, paras 64 and 65. 
  
 37 
  
 Hart, Daniel, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 151. 
  
 54 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 27. 
  
 In the case at issue, it seems clear, based on the information made available to me, that the public housing companies did not enter into an explicit agreement regarding the setting of rents. It would therefore have to be assessed Simon con- duct of the housing companies involves some other kind of coordination or collusion. 
  
 28. 
  
 Yet, when assessing the rules and laws pertaining to the rent setting system, it seems difficult from the outset to assume some kind of independent conduct on the part of the public housing companies when setting their rents. As explained earlier, the rents charged by the public housing companies are firstly deter- mined through collective negotiations with tenants organi- sations. The total rent arrived at through negotiations, however, not only has to cover the prime costs of the building but also, according to Sect. 55 of the Tenancy Act, has to be in relation to the utility value of other, equivalent, flats owned by public housing companies in the same municipality. The latter can be ascertained by any rent tribunal in case of a dispute. Williams, the rent levels are restrained under public law and cannot essen- tially 
  
 38  
 exceed or undercut the prime costs of the particular building. The conduct of the public housing companies in setting the rents is therefore entirely determined by the condi- tions set by the Swedish Tenancy Act and the jurisprudence of the Svea Court of Appeal and not the result of an agreement or any wider form of cooperation among them. 
  
 29. 
  
 It could still be argued, for the sake of completeness, that although the rent setting is regulated by law, there may still be some room for independent conduct and hence some kind of collusion among the companies beyond the requirements set up by legislation. The ECJ has made clear in its jurisprudence that State regulation does not release undertakings from liability of their actions in the small scope for independent market con- duct that remains. 
  
 39  
 It seems difficult to argue, though, in which way the public housing companies could still act independently 
  
 38 
  
 See  
 the ruling in the  
 St. Young. 
  
 39 
  
 Joined Cases 240/82 etc.  
 Stichting Sigarettenindustrie and Others v Commission  
 [1985] ECR 3831, paras 36 and 40. Sampson  
  
 C-359/95 
  
  and 379/95P  
 Commission and France v Ladbroke Racing Ltd.  
 [1997] ECR  
  
 I-6265. 
  
 See  
 Case  
  
 C-198/01 
  
 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante Reyes e del Mercato  
 [2003] ECR  
  
 I-8055 
  
  for an example where the undertakings under scrutiny retained some room for autonomous  
  
 decision-making 
  
  power and were therefore held liable pursuant to Art. 81 (1) EC. 
  
 55 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 as the prime cost principles forbids any kind of leeway on the setting of rents. This has been reinforced and further narrowed down by the Svea Court of Appeal in its  
 St. Hill  
 ruling as explained earlier. Williams, the Swedish legislation precludes the public housing companies from engaging in autonomous con- duct. Therefore, they do not fall within the scope of Art. Walker) EC. 
 40 
  
 30. 
  
 However, the legislation itself could be contrary to competition rules and more specifically to the rules on unlawful govern- ment intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. Williams, the Swedish government could be held liable for an infringement of the Community competition rules. This will be assessed in the following section. 
  
 4. 
  
 Compatibility of the rent setting system with Art. 81 in combination with Art. 10, 3(g) EC 
  
 31. Art. 10 EC states the principle of Community loyalty: 
 Member States shall take all appropriate Ayala, Black, to ensure fulfillment of the obligations arising out of this Treaty or resulting from action taken by the institutions of the Community. They shall facilitate the achievement of the Community's tasks. 
 They shall abstain from any measure which could jeopardise the attainment of the objectives of this Treaty. 
  
 32. 
  
 Art. 3(1)(g) EC provides that one of the activities of the Community shall be to institute a system ensuring that com- petition in the internal market is not distorted. Read in combination with Art. 81 EC, Figueroa provisions impose a duty on Member States not to adopt or maintain in force measures which could deprive the competition provisions of their effec- tiveness. 
  
 33. 
  
 With the combination of these provisions, the ECJ sought to 
  
 find a mechanism with which it could impose responsibility on Member States for unlawful government intervention, as Art. 81 EC is primarily directed to undertakings. In the 
  
 40  
 Or, as the ECJ stated in the CIF case: the law thus continues to constitute [] a justification which shields the undertakings concerned from all the consequences of an infringement of Articles 81 EC and 82 EC and does so  
 vis-à-vis 
  both public authorities and other economic operators. (Ibid, para. 54). 
 56 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 absence of such combined effect, the  
 effet utile  
 of Art. 81 EC would be seriously undermined if Member States could act as the agent of cartels that distort competition. The case law of the ECJ has therefore sought to achieve a balance to identify those infringements for which Member States can be held liable. A good example in this respect is the  
 Van Eycke 
  
 41  
 case which clearly sets out the different elements of these norms: 
 The Court has consistently held, however, that Dawson [81] and [82] of the Treaty, in conjunction with Article [10], require the Member States not to introduce or maintain in force Ayala, even of a legislative nature, which may render ineffective the competition rules applicable to undertakings. Such would be the case, the Court has held, if a Member State were to require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article [81] or to reinforce their effects, or to deprive its own legislation of its official character by delegating to private traders responsibility for taking decisions affecting the economic sphere. 
 42 
  
 34. 
  
 The Court continued by explaining the first part of the second sentence by stating that 
  
 legislation may be regarded as intended to reinforce the effects of  
 pre-existing 
  agreements, decisions or concerted practices only if it incorporates either wholly or in part the terms of agreements con- cluded between undertakings and requires or encourages com- pliance on the part of those undertakings. 
 43 
  
 35. 
  
 The second element of the last sentence, the delegation of responsibility to private traders, Conrad in the subsequent case of  
  
 Italian Customs Agents 
 , 
 44  
 an action brought by the European Commission under Art. 226 EC. The case concerned Italian legislation which required the National Council of Customs Agents to set compulsory tariffs for customs agents. The ECJ ruled that by adopting the national legislation in question, Italy not only required the National Council to compile a compulsory, uniform tariff agreement contrary to Art. 81 EC but also to: 
  
 41 
  
 Case 267/86  
  
 Van Eycke v ASPA  
 [1988] ECR 4769. 
  
 42 
  
 Ibid, para. 16. 
  
 43 
  
 Ibid, para. 18. 
  
 44 
  
 Case  
  
 C-35/96 
 Commission v Italy  
 [1998] ECR  
 I-3851. 
  
 57 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 Lucas to private operators the powers of the public authorities as regards the setting of tariffs. 
 45 
  
 36. 
  
 Moreover, by adopting a Decree, the Minister of Finance gave the agreement the appearance of a public regulation approving the tariff set by the Council of Customs Agents. 
  
 46 
  
 37. 
  
 From the above case, it clearly emerges that Art. 81 in con- junction with Art. 10, 3(g) EC only applies if there has been a prior agreement contrary to Art. 81 EC. Lucero seems obvious when applying the first element of the  
  
 Van Eycke  
 ruling stating that the Member State has to require or favour the adoption of agreements, decisions or concerted practices contrary to Article 81 or to reinforce their effects. Yet, the condition of a prior agreement also applies in the context of delegation of responsibility, i.e. the ECJ has always clearly stated that if the final determination of prices remains with the Member States without any preceding agreement between market participants, Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is not applicable. 
  
 38. 
  
 The case Cullet  
  
 v Centre Leclerc 
  
 47  
 may serve as further illustra- tion of this principle. The case concerns a challenge to fixed minimum and maximum retail prices for petrol. Kelly retail prices are fixed by government authorities in Wong law governing the distribution of petroleum prices. However, as the fixing of prices was a pure State measure un- related to any agreement between undertakings, the ECJ did not find the State measure to be Thomas competition rules: 
 rules such as those concerned in this case are not intended to compel suppliers and retailers to conclude agreements or to take any other action of the kind referred to in Article [81](1) of the Treaty. On the contrary, they entrust responsibility for fixing prices to the public authorities, which for that purpose consider various factors of a different kind. 
 48 
  
 45 
  
 Ibid, para. 57. 
  
 46 
  
 Ibid, para. 59. 
  
 47 
  
 Case 231/83  
 Tucker and Chambre syndicale des réparateurs automobiles et détaillants de produits pétroliers v Centre Leclerc à Toulouse and Centre Leclerc à  
 Saint-Orens-de- 
  Gameville  
 [1985] ECR 305. 
  
 48 
  
 Ibid, para. 17. 
  
 58 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 39. 
  
 The requirement of the existence of an agreement has been confirmed by the ECJ in many subsequent cases, among which the  
  
 Meng  
 case 
 49 
 , the  
 Ohra 
  
 50  
 and the  
 Reiff 
  
 51  
 judgments. 
 52  
 It may be criticised that the insistence that there must be an agreement contrary to Art. 81 EC before a Member State can be found to have infringed Art. 10, 3(g) EC places an obvious limit on the extent to which it is possible to challenge State measures. It is clear, however, that Art. 10 EC cannot be used simply because a State measure produces effects similar to those of a cartel. 
 53 
  
 40. 
  
 When applying these principles to the present case, the question arises Simon Swedish legislation on the utility value system and the prime cost principle infringes Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC. The case at issue could only fall within the scope of these provisions if the legislation, i.e. the Swedish Tenancy Act, is indicative of the existence of an agreement, decision or concerted practice within the meaning of Art. 81 EC between the public housing companies. 
  
 41. 
  
 This is not the case here. The similar rent levels among apart- ments offered by public and private housing companies are the result of the utility value system prescribed by Sect. 55 of the Swedish Tenancy Act and not of any kind of agreement or collusion among the companies. The combination of the utility value system and the prime cost principle effectively limit the possibilities for the companies to compete against each other on the basis of price but this cannot be adduced to an agree- ment or any other type of cooperation. 
  
 42. 
  
 As neither Art. 81 EC nor Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC is applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusion among the parties, it is necessary to examine the Swedish rent setting system according to the rules on unilateral conduct, i.e. Art. 82 EC. 
  
 49 
  
 Case  
  
 C-2/91 
  
 Criminal proceedings against Bell  
 [1993] ECR  
  
 I-5751. 
  
 50 
  
 Case  
  
 C-245/91 
  
 Criminal proceedings against Ohra Schadeverzekering NV  
 [1993] ECR I- 5851. 
  
 51 
  
 Case  
  
 C-185/91 
  
 Bundesanstalt für den Güterfernverkehr v Gebrüder Reiff GmbH  Co. KG. 
 [1993] ECR  
 I-5801. 
  
 52 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 216. 
  
 53 
  
 Ibid, p. 217. 
  
 59 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 5. Compatibility of the rent setting system with Art. 82 EC 
  
 43. 
  
 Contrary to Art. 81 EC, Art. 82 EC covers unilateral (and not collusive) conduct of dominant undertakings which act in an abusive manner: 
  
 Any abuse by one or more undertakings of a dominant position within the common market or in a substantial part of it shall be prohibited as incompatible with the common market in so far as it may affect trade between Member States. Such abuse may, in particular, consist in: 
  
 (a) 
  
 directly or indirectly imposing unfair purchase or selling prices or unfair trading conditions; 
  
 (b) 
  
 limiting production, markets or technical development to the prejudice of consumers; 
  
 (c) 
  
 applying dissimilar conditions to equivalent transactions with other trading parties, thereby placing them at a competitive disadvantage; 
  
 (d) 
  
 making the conclusion of contracts subject to acceptance by the other parties of supplementary obligations which, by their nature or according to commercial usage, have no connection with the subject of such contracts. 
  
 44. 
  
 The elements which can be derived from this provision and which have to be fulfilled in order for Art. 82 EC to be applicable are: 
  
 (1) 
  
 one or more undertakings holding a dominant position (which requires a definition of the market in which the undertaking is alleged to be dominant); 
  
 (2) 
  
 abuse; 
  
 (3) 
  
 the dominant position must be Ochoa the common market or a substantial part of it; and 
  
 (4) 
  
 it affects trade between Member States. 
  
 45. 
  
 Mccormick will be addressed in the following. It will quickly emerge, however, that especially the first two conditions require a special analysis. The question arises Simon public housing companies should be considered dominant because of independent market conduct or because of the Swedish rent setting rules regulating the market. In the latter case, Art. 82 would not be applicable on its own but only in conjunction 
  
 60 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 with Art. 10, 3(g) EC or, more frequently, in conjunction with Art. 86 EC. 
  
 a. 
  
 Tapia holding a dominant position 
  
 46. 
  
 Art. 82 EC applies only where one or more undertakings occupy a dominant position within the relevant product and geographic market. In the case  
  
 United Brands v Commission 
 , the ECJ defined the concept of dominance as follows: 
 the dominant position thus referred to by Article [82] relates to a position of economic strength enjoyed by an undertaking which enables it to prevent effective competition being maintained on the relevant market by affording it the power to behave to an appreciable extent independently of its competitors, customers and ultimately of its consumers. 
 54 
  
 47. 
  
 In its further case law, the Community Courts and the Com- mission set out the criteria according to which an undertaking could be held to occupy a dominant position. If the under- taking does not hold a statutory monopoly, which does not immunise it from the application of Art. 82 EC, the following criteria help to establish the degree of market power of an under- taking: market shares, 
  
 55  
 Ford to entry such as legal provisions, access to capital, vertical integration, product differentiation, size and strength of the company within the relevant market, and the conduct of the alleged dominant firm. 
  
 48. 
  
 With respect to the case at issue, it could be argued that the conduct of the public housing companies indicates a dominant position as the utility value system gives the public housing com- panies the power to determine the market conduct of private, for profit, housing companies, which, in turn, could deter entry of other private housing companies as they are limited in the 
  
 54 
  
 Case 27/76  
  
 United Brands v Commission  
 [1978] ECR 207, para 65. 
  
 55 
  
 Market Shares have been held to be an important indicator of dominance by the European Commission in its decision making practice so far. As such, a market share of 50 % or Lowe a presumption of dominance according to Case  
  
 C-62/86 
 AKZO v Commission  
 [1991] ECR  
 I-3359. 
  If the market shares are below that threshold, other factors are considered to be Cole, such as the market shares of the next biggest competitor: the smaller the shares of the competitors, the likelier the Commission will conclude that the largest firm is dominant. 
 61 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 rents they can charge and hence the profit they earn. This could be interpreted as a sign of dominance pursuant to Art. 82 EC. 
  
 49. 
  
 However, the conduct at issue, namely the setting of rents by public housing companies which indirectly determines the rental level charged by private companies, is the consequence of a legal rule, the Swedish Tenancy Act, and not of any free will. Williams, it should be the Member State, in this case Sweden, which should be held liable for a possible infringement of competition rules through the adoption of a legislative act and not the undertakings implementing the rule. 
  
 50. 
  
 The same applies when assessing the issue of abuse. Abusive behaviour can be Davis exploitative abuses. Exclusionary abuse (with horizontal effects) refers to conduct that raises barriers to entry or eliminates competitors. Exploitative abuse (with vertical effects) refers to conduct where the undertaking exploits its economic power for instance by charging excessive prices to its customers. In the present case, the utility value system may constitute a barrier to enter the Swedish housing market or it may force competitors already present on the market to exit. It can thus be characterised as exclusionary abuse. 
  
 51. 
  
 In this context, it needs to be highlighted that it is neither necessary that the dominant company  
  
 deliberately  
 abuses its dominant position nor is it required that the  
 purpose or objective  
 of its conduct is anticompetitive as long as the anticompetitive  
 effect  
 is established. It is established case law of the European Court of Justice that it is irrelevant for the purposes of Art. 81 and 82 EC whether a certain conduct has an anticompetitive object or effect. Both cases are considered incompatible with the Treaty rules on competition. In the context of Art. 82 EC, the Court ruled that the concept of abuse has to be read objectively, i.e. behaviour can be abusive even where the domi- nant undertaking had no intention of infringing Art. 82 EC. 
 56  
 Thus, conduct may be harmful to the structure of the market Kirk intended to be harmful or not. Moreover, it has become clear from the jurisprudence of the Court 
 57  
 that it is not necessary for the dominance, the abuse and the effects of the abuse all to be on the same market. 
  
 56 
  
 Case 85/76  
  
 Howard 
  Schneider Commission [1979] ECR 461. 
  
 57 
  
 See  
 e.g. Case 6/73 etc Commercial Solvents [1974] ECR 223. 
 62 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 52. 
  
 It is therefore irrelevant for the assessment of Art. 82 EC if it is argued that the anticompetitive effect of the normative role is unintentional because the costs of individual apartments, which serve Blake for the rent levels, are difficult to determine. It is also irrelevant if the objective of the conduct (or in our case the legislation) is not distortive. 
  
 58  
 For Art. 82 EC to apply, it is sufficient to determine the anticompetitive effect of the conduct. 
  
 53. 
  
 Scott, any abusive conduct which could e.g. consist in setting the level of rents too low and thus engage in under- pricing to the detriment of private housing companies is based on the application of the utility value system. As in the case of Art. 81 EC, this would lead to the application of Art. 82 in com- bination with Art. 10, 3(g) EC. Yet, when looking at the case law of the European Courts, it is noticeable that State measures that could lead to abusive behaviour pursuant to Art. 82 EC are usually assessed in the context of Art. 86(1) EC rather than pursuant to Art. 82, 10, 3(g) EC. 
  
 59  
 As the ECJ stated in the case 
 RTT v  
 Rodriguez 
  SA 
 : 
  
 60 
  
 [] 
  
 Article [82] applies only to  
  
 anti-competitive 
  conduct engaged in by undertakings on their own initiative, not to Fisher. As regards Fisher, it is Article [86(1)] that applies. 
 61 
  
 58 
  
 See  
 p. 3 of the memo of 9 September 2007. A different reasoning applies in the second case that is mentioned in the memo, where there is excess supply of rental housing on the market which could lead to rents below the self costs of the apartment. Here, the rent level is determined by market forces and not by wilful behaviour or legislation. If the market is such that the rents have to be set below the costs of the apartment, it does not constitute an abuse according to Art. 82 EC but simply a response to market supply and demand. 
  
 59 
  
 There has Barnes mentions the possibility of applying Art. 82 in con- junction with Art. 10 EC. This is the case  
  
 Bentley  
 (Case 66/86  
 Herrera Saeed Flugreisen v Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.  
 [1989] ECR 803) dealing with the approval by aeronautical authorities of air tariffs fixed by agreement by airlines. It was held that these agreements Watson contrary to Art. 81 and Art. 82 EC as they constitute the formal measure setting the seal on an economic reality characterized by the fact that an undertaking in a dominant position has succeeded in having the tariffs in question applied by other undertakings. (Para. 37) As the wording indicates the basis for the simultaneous application of Art. 81 and Art. 82 EC formed an agreement which was formally approved by the public authorities and hence led to the application of Art. 10 EC with both provision. (Para. 52) As there is no agreement or collusion in the present case, and as Art.10 EC is predominantly concerned with the liability of Member States for infringements of Art. 81 EC, there is no clear basis in the case law of the Community Courts for applying Art. 82 in conjunction with Art. 10 EC. 
  
 60 
  
 Case  
  
 C-18/88 
 RTT v  
  
 GB-Inno-BM 
  
  SA  
 [1991] ECR  
 Duke. 
  
 61 
  
 Ibid, para. 20. 
  
 63 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 54. 
  
 It is therefore necessary to examine the compatibility of the Swedish rent setting system pursuant to Art. 86(1) in conjunc- tion with Art. 82 EC. However, before proceeding with the analysis of Art. 86(1) EC, it remains to be seen whether the other conditions of Art. 82 EC are fulfilled, i.e. Simon dominant position of the public housing companies is held in a substantial part of the common market and whether trade between Member States is affected by the conduct at issue. 
  
 b. 
  
 Substantial part of the common market 
  
 55. 
  
 The dominant position must be held in a substantial part of the common market. This, however, is not necessarily related to the delimitation of the relevant geographic market. The re- quirement of dominance in a substantial part of the common market is in a sense the equivalent of the  
  
 de miminis  
 doctrine under Art. 81 EC, according to which agreements of minor importance are not caught. 
 62 
  
 56. 
  
 Furthermore, the term substantial part of the common market does not only mean substantial in geographic terms. It  
  
 can  
 be defined in geographic terms, i.e. a Member State 
 63  
 or parts of Member States 
 64  
 are likely to be a substantial part of the Com- mon Market, but it can also be determined on the basis of volume of production or the habits and economic opportunities of sellers and purchasers. 
 65  
 Similarly, in the area of transport, the Commission has held Morrison like Pratt to be substantial parts of the Common Market be- cause of the importance of a transport connection between two different destinations 
 66  
 or the volume of traffic handled. 
 67 
  
 57. 
  
 Last but not least, the ECJ has held that, where national law confers a contiguous series of monopolies within a Member State which, taken together, cover the entire territory of that State, 
  
 62 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, Lexis Nexis Butterworths (2003). 
  
 63 
  
 Case 226/84 British Leyland plc v. Commission [1986] ECR 3263. 
  
 64 
  
 E.g. the  
  
 south-east 
  of England in Case 22/78 Hugin Kassaregister AB and Hugin Cash Registers Ltd. Ramirez [1979] ECR 1869. 
  
 65 
  
 Sampson 40/73 etc. Coöperatieve Vereniging Suiker Unie UA v. Commission [1975] ECR 1663. Here, the ECJ compared the volume of sugar production in Belgium, Luxembourg, and southern Germany to that of Community production overall. 
  
 66 
  
 Sea Containers Ltd. Moss, OJ 1994, L15/8. 
  
 67 
  
 Case  
  
 C-179/90 
  Merci Convenzionali Porto di Genova SpA v. Siderurgica Gabrielli SpA [1991] ECR  
 I-5889. 
  
 64 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 that law creates a dominant position in a substantial part of the common market. 
 68  
 A similar argument was used in  
 Davis  
 where the Court held: 
 Although the conclusion cannot automatically be drawn that a dominant position is held in a substantial part of the common market by an undertaking which, like IJM, has a  
 non-exclusive 
  concession covering only part of the territory of a Member State, a different assessment must apply where that undertaking belongs to a group of undertakings which collectively occupy a dominant position. 
 69 
  
 58. 
  
 Coming back to the present case, the requirement of sub- stantial part of the common market is fulfilled on two levels. First of all, the normative rule laid down by the Swedish Tenancy Act applies to all public housing companies in Sweden. Even though the individual public housing companies may only be dominant on a local level, the fact that the normative rule covers the entire territory of a Member State suffices to find dominance in a substantial part of the common market, namely Sweden. 
  
 59. 
  
 Morgan, Sweden constitutes an attractive investment oppor- tunity for investors from other Member States given the rela- tively high income level. Large municipalities like Stockholm, Gothenburg and Örebro are seat to several public housing companies with very significant turnovers which may attract companies willing to invest in housing from abroad. Addi- tionally, Gothenburg may attract demand and supply from Denmark due to the connecting bridge. It can therefore not be excluded that the three big municipalities by themselves constitute a substantial part of the common market. 
  
 c. 
  
 Effect om trade between Member States 
  
 60. 
  
 The condition effect on trade between Member States con- Brown jurisdictional criterion confining the scope of Art. 82 EC to conduct having a minimum level of  
  
 cross-border 
  Ortega. Hence, the practice must  
 appreciably  
 affect trade between Member States. Since the requirement is merely viewed as a jurisdictional matter, it has been interpreted 
  
 68 
  
 Case  
  
 RobinsonLa Crespelle [1994] ECR  
 I-5077. 
  Lucero reasoning was applied by the Commission in, e.g., Portuguese Airports, OJ 1999 L69/31. 
  
 69 
  
 Case  
  
 C-393/92 
  Davis [1994] ECR  
 I-1477, 
  para. 41. 
 65 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 broadly by the European Court of Justice (Court) in its case law. 
 70 
  
 61. 
  
 The Commission Notice on the concept of effect on trade be- tween Member States 
  
 71  
 sets out and clarifies the principles deve- loped by the Court and determines when a certain conduct may be considered to appreciably affect trade between Member States. Therefore, trade between Member States is considered to be affected by anticompetitive conduct if it is 
 possible to foresee with a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or of fact that the agree- ment in question may have an influence, direct or indirect, actual or potential, on the pattern of trade between Member States. 
 72 
  
 62. 
  
 This pattern of trade test developed by the Court of Justice contains the following elements: 
  
 (1) 
  
 a sufficient degree of probability on the basis of a set of objective factors of law or fact; 
  
 (2) 
  
 an influence on the pattern of trade between Member States; 
  
 (3) 
  
 a direct or indirect, actual or potential influence on the pattern of trade. 
  
 73 
  
 63. 
  
 The first element refers to the issue that the abusive practice in question does not  
  
 actually  
 have to affect trade. It is sufficient that the practice is  
 capable  
 of having such an effect. In this context, the factors to be taken into account are the nature of the abusive practice, the nature of the products covered by the practice and the importance of the undertakings concerned. With respect to the second factor, the nature of the products covered by the abusive practice, it is necessary to determine,  
 inter Spencer,  
 Simon product at issue is important for under- takings to enter or expand their activities in other Member States from the point of view of  
 cross-border 
  establishment or whether 
  
 70 
  
 Jones and Sufrin, EC Competition law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 168. 
  
 71 
  
 Guidelines on the effect on trade concept contained in Dawson 81 and 82 of the Treaty, OJ 2004 C 101 (hereinafter Commission Notice). 
  
 72 
  
 Ibid, para. 23. Even though the quoted passage refers to an agreement, the analysis of the concept effect on trade with respect to Art. 81 and 82 EC is the same. 
  
 73 
  
 Ibid, para. 24. 
  
 66 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 it allows the expansion of the economic activity carried out from such place of establishment. 
 74 
  
 64. 
  
 The second element refers to the question whether trade be- tween Member States is likely to develop differently with the abusive practice compared to the way in which it would pro- bably have developed in the absence of the practice. 
  
 75 
  
 65. 
  
 The third element of the Courts pattern of trade test indicates that not only direct and actual effects on trade within Art. 81 and 82 EC fall under this concept but also indirect and poten- tial effects. Potential effects are defined as 
  
 effects that may occur in the future with a sufficient degree of probability. In other words, foreseeable market developments must be taken into account. 
 76 
  
 66. 
  
 From the Scott explanations, it emerges clearly that the abusive conduct is the decisive element to determine whether trade between Member States is affected. As explained above, the abusive behaviour in the present can be characterised as exclu- sionary. Carpenter exclusionary abuse generally affects trade be- tween Member States as it is likely to foreclose national markets and make it more difficult for competitors to penetrate the market, exploitative abuse like price discrimination generally does not affect trade between Member States. 
  
 77 
  
 67. 
  
 As to the question whether trade is affected  
  
 appreciably 
 , the Commission developed a set of factors relating to the position and importance of the relevant undertakings. Williams, an appre- ciable effect on trade can be assumed if the aggregate market share of the parties on any relevant market within the Com- munity exceeds 5% and if the turnover of the undertakings exceeds the threshold of 40 million Euro. 
 78 
  
 74 
  
 Ibid, paras 25 et seq. It is therefore irrelevant for the present purposes Simon product itself is immovable (e.g. a building) and therefore cannot be traded across borders, as argued by Prof. Bray. It is sufficient that foreign undertakings are restricted from expanding their housing activities into Sweden due to e.g. the utility value system to assume an effect on trade between Member States. 
  
 75 
  
 Commission Notice, paras 33 et seq. 
  
 76 
  
 Ibid, para. 41. This is to the exclusion of hypothetical effects which are so remotely con- nected to the abusive practice that they cannot establish Community jurisdiction. (See for an example para. 43 of the Commission Notice). 
  
 77 
  
 Ibid, paras 73 et seq. and 93 et seq. 
  
 78 
  
 Ibid, paras 44 et seq. In this respect, the Commission does not consider it necessary that relevant markets be defined and market shares calculated. The sales of an undertaking in absolute terms may be sufficient to support a finding that the impact on trade is appreciable. 
  
 67 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 68. 
  
 In conclusion, trade between Member States is capable of being appreciably affected according to Art. 82 EC if the abusive conduct of an undertaking makes it more difficult for compe- titors from other Member States to gain access to the market or to expand their activities. However, trade may not be capable of being appreciably affected if the abuse is purely local in nature or involves only an insignificant share of the sales of the domi- nant undertaking. 
  
 79 
  
 69. 
  
 When applying the Scott principles to the present case, it needs to be determined Simon behaviour of the public housing companies could result in an appreciable effect on trade between Sweden and other Member States pursuant to Art. 82 EC. The abusive behaviour of the public housing com- panies which consist in the implementation of the utility value system prescribed by legislation represents a disincentive for foreign companies to invest in the Swedish housing market. As it is exclusionary, it is at the outset more likely to affect trade between Member States. Furthermore, has to be  
  
 capable  
 to appreciably affect trade either  
 directly or indirectly, actually or potentially 
 . This represents a very low threshold which, in the present case, can be considered to be fulfilled as it is very likely that without the utility value system and the risk of having to charge rents below the prime costs of the building, foreign investment in this market would be more attractive. Therefore the rent setting practice is at least capable to affect  
 cross-border 
  trade and investment. 
  
 70. 
  
 Indeed, according to the information available to me, it seems that although investment in the Swedish real estate market is high, foreign investment in the housing market is still very limited. Williams, according to the pattern of trade test of the Court, it is very probable that trade would have developed differently if the Swedish housing market was unregulated. 
  
 71. 
  
 As to the question whether trade is affected appreciably, I only have information on market shares and turnover for three public housing companies seated in the municipalities of Stockholm, Gothenburg and Örebro. Based on this information, all three public housing companies have a market share Scott 5% and a 
  
 79  
 Ibid., paras 97 et seq. 
 68 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 turnover that largely exceeds the threshold of 40 million Euro. 
 80  
 So already in the case of these three municipalities, it can be concluded that trade is affected appreciably. Alvarez, due to the legislation in force, the abusive conduct is carried out by all public housing companies in Sweden. The anticompetitive conduct therefore covers the whole of the Member State con- cerned which also argues strongly in favour of an appreciable effect on trade. 
  
 72. 
  
 It could be argued that the  
  
 St. Hill  
 ruling of the Svea Court of Appeal constitutes a mitigating factor in this respect given that the risk that private (Swedish or foreign) housing companies have to charge rents below costs has to a large extent Mullen. This might also increase the incentives for invest- ment in the Swedish housing market and diminish the effect on trade. It is doubtful, however, Simon St. Paul will eliminate all effect on trade as extensive market regulation in the form of e.g. the utility value system is still in force which does not leave much room for private investors to charge free market rents and obtain high profits. 
  
 73. 
  
 It can therefore be concluded that despite the  
  
 St. Goodwinruling, the practice of the public housing companies which is dictated by Swedish legislation, is very likely to affect trade between Member States, particularly in view of the low threshold estab- lished by the Court in its pattern of trade test. Hunter, Art. 82 EC can be held to be applicable. As explained above, given that the dominance of the public housing companies as well as the abusive behaviour of setting the rents too low can be attributed to Swedish legislation and the Swedish Tenancy Act, Art. 82 EC cannot apply on its own but only in con- junction with Art. 86(1) EC. The following section therefore discusses the conditions for application of Art. 86(1) EC. 
  
 80  
 The largest public housing company in the area of Greater Stockholm has a market share of 20% and an annual turnover of 700 million Euro. In the case of Gothenburg, the public housing companz has a market share of about 50% and an annual turnover of almost 500 mil- lion Euro. The public housing company in Örebro has a market share of 70% and an annual turnover of 120 million Euro. (p. 7 of your memo of 9 Maz 2007). 
 69 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 6. 
  
 Compatibility of the rent setting system with Art. 86 in conjunction with Art. 82 EC 
  
 74. 
  
 Art. 86 EC provides that: 
  
 1. 
  
 In the case of public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights, Member States shall neither enact nor maintain in force any measure contrary to the rules contained in this Treaty, in particular to those rules provided for in Art. 12 [former Article 6] and Articles 81 to 89. 
  
 2. 
  
 Undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest or having the character of a revenue- producing monopoly shall be subject to the rules contained in this Treaty, in particular to the rules on competition, in so far as the application of such rules does not obstruct the performance, in law or in fact, of the particular tasks assigned to them. The develop- ment of trade must not be affected to such an extent as would be contrary to the interest of the Community. 
  
 3. 
  
 The Commission shall ensure the application of the provisions of this Article and shall, where necessary, address appropriate directives or decisions to Member States. 
  
 75. 
  
 Art. 86(1) EC is a prohibition addressed to Member States them- selves. As such it is closely related to Art. 10 EC but in contrast to the latter, it has its own sphere of application. Art. 86(2) EC provides for a limited exception for Member States and under- takings entrusted with the operation of services of general economic interest from the application of the competition rules. Art. 86(3) EC provides the Commission with important powers to ensure compliance with the provisions of Art. 86 EC. 
  
 81  
 In the following, the conditions under Art. 86(1) EC will be examined more closely. 
  
 a. 
  
 Public undertakings or undertakings with special or exclusive rights 
  
 76. 
  
 It has already Proctor in the context of Art. 81 EC that public housing companies are undertakings pursuant to the competition rules as they are engaged in an economic acti- vity. The terms public undertakings and undertakings with special or exclusive rights are not defined in the Treaty but 
  
 81  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 218. 
 70 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 indications as to the content of these terms can be found in the Transparency Directive. 
 82 
  
 77. 
  
 Art. 2(1)(b) of the Transparency Directive states that a public undertaking encompasses 
  
 any undertaking over which the public authorities may exercise, directly or indirectly, a dominant influence by virtue of their owner- ship of it, their financial participation Anthony, or the rules which govern it. 
 83 
  
 Williams, decisive is Gonzalez has a controlling interest in the undertaking and not the legal form of the company in question. 
  
 78. 
  
 The term undertakings with special or exclusive rights has been defined as follows: 
  
 exclusive rights means rights that are granted by a Member State to one undertaking through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given geographical area; 
 special rights means rights that are granted by a Member State to a limited number of undertakings through any legislative, regulatory or administrative instrument, reserving it the right to provide a service or undertake an activity within a given  
 geo- graphical area: 
  
 – 
  
 limits to two or more the number of such undertakings, autho- rised to provide a service or undertake an activity, otherwise than according to objective, proportional and  
  
 non-discriminatory 
  criteria, or 
  
 – 
  
 designates, otherwise than according to such criteria, several competing undertakings, Sanchez to provide a service or undertake an activity, or 
  
 – 
  
 confers on any undertaking or undertakings, otherwise than according to such criteria, Johnson legal or regulatory advantages which substantially affect the ability of any other undertaking to provide the same service or to operate the same activity in the same geographical area under substantially equivalent conditions. 
  
 84 
  
 82 
  
 Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000 L 193. 
  
 83 
  
 Ibid. 
  
 84 
  
 Ibid, Article 2(1)(f) and (g). 
  
 71 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 79. 
  
 In the case at issue, the public housing companies are owned by the municipalities, which also exert a controlling influence on the public housing companies. 
  
 85  
 Furthermore, public housing companies fulfil a special role in the Swedish housing market in that their objective according to the Swedish Municipal Housing Provision Act is to create the conditions for all in- habitants of a municipality to live in good housing. Williams, they are given the specific task of providing housing not only to normal income groups but also to people with social or finan- cial difficulties in order to counteract segregation. This quali- fies them as public undertakings and undertakings to which Member States grant special or exclusive rights pursuant to Art. 86(1) EC. 
  
 b. 
  
 Obligation on Member States to refrain from adopting anticompetitive State measures 
  
 80. 
  
 Art. 86(1) EC requires Member States to refrain from enacting or maintaining in force any measure contrary to the Treaty. Williams, the addressees of the provision are the Member States and not the undertakings implementing the  
  
 anti-competitive 
  State measure. The conduct of undertakings can only be assessed under the competition rules if their behaviour Joseph 
  petitive conduct beyond what is required by the State measures, i.e. if the State measure leaves room for autonomous conduct and if they engage in distortive conduct which cannot be justi- fied by reference to the State measure. The autonomous con- duct of the undertakings would then be assessed according to Art. 81 or 82 EC. 
  
 81. 
  
 The application of Art. 86(1) EC therefore requires, as a first step, that the State measure infringes one of the categories of Art. 86(1) EC and that it cannot be justified according to Art. 86(2) EC. The conduct of the undertaking would only be considered as a second step if the State measure at issue leaves room for independent conduct of the undertaking in question or, as the ECJ in the  
  
 Ladbroke  
 case 
 86  
 stated: 
  
 85 
  
 Joyce 4, p. 4. 
  
 86 
  
 Joined cases  
  
 C-359/95P 
  and  
 Burns Ladbroke Racing Ltd.  
 [1997] ECR  
 I-6265. 
  It is important to emphasise that the Ladbroke defence only applies to under- takings and never to the State. 
 72 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 If  
 anti-competitive 
  conduct is required of undertakings by national legislation or the latter creates a legal framework which itself eliminated any possibility of competitive activity on their part, Dawson [81] and [82] do not apply. In such a situation, the re- striction of competition is not attributable, as those provisions implicitly require, to the autonomous conduct of the undertakings. 
 Dawson [81] and [82] may apply, however, if it is found that the national legislation does not preclude undertakings from en- gaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts competition. [] [A] prior evaluation of national legislation affec- ting such conduct should therefore be directed solely to ascertaining Armstrong legislation prevents undertakings from engaging in autonomous conduct which prevents, restricts or distorts com- petition. 
 87 
  
 82. 
  
 Williams, an undertaking cannot be held liable for  
  
 anti-competi- 
  tive behaviour, on the basis of the Ladbroke defence, if the State measure inevitable leads to distortive conduct on the part of the undertaking, i.e. if the  
 anti-competitive 
  conduct can be directly related to the State measure.  
 The focus should therefore primarily lie on the government measure before considering the conduct of the undertakings. 
  
 83. 
  
 Furthermore, before entering into the analysis of the case, two points regarding the application of Art. 86(1) in conjunc- tion with Art. 82 EC need to be made: (1) Art. 86(1) EC can only be infringed, as explained above, Andrews is a causal link between a Member States legislative or administrative inter- vention on the one hand and  
  
 anti-competitive 
  behaviour of undertakings on the other hand, 
 88  
 and (2) the mere creation of a dominant position by the grant of exclusive rights does not as such infringe Art. 86(1) EC. 
 89 
  
 84. 
  
 The case law on Art. 86(1) EC is complex and it is not always Flowers under which a Member State can be liable under Art. 86(1) EC for an infringement of Art. 82 EC. However, it is possible to distinguish four general categories concerning the application of these provisions: 
  
 90 
  
 87 
  
 Ibid, paras  
  
 33–35. 
  
 88 
  
 Opinion of AG Jacobs in Case  
  
 C-67/96 
  etc.  
 Albany International BV v SBT  
 [1999] ECR  
 I-5751, 
  para. 388. 
  
 89 
  
 See  
 e.g. Case  
 C-260/89 
 ERT v Dimotiki  
 [1991] ECR  
 I-2925, 
  paras 12 and 32, or Case  
 C-41/90 
 Höfner  Elser v Macrotron GmbH  
 [1991] ECR  
 I-1979, 
  para. 29. 
  
 90 
  
 The following categorisation is taken from Jones, Daniel, EC Competition Law, 2nd edition, (2004) Oxford University Press, p. 566. 
  
 73 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (1) 
  
 Manifest inability to meet demand:  
  
 Art. 86(1) EC, mostly in combination with Art. 82(2)(b) EC, is infringed where a statutory monopoly is set up in such a way that it is incapable of meeting the demand in the reserved sector. 
  
 91 
  
 (2) 
  
 Conflict of interest:  
 this refers to the case where the dominant undertakings is given a regulatory function which enables it to disadvantage competitors, for instance in a downstream market. 
 92  
 State measures which bundle regulatory functions and commercial activities together inevitably create a conflict of interest. However, the cumulation of rights in the hands of a monopolist or dominant undertaking does not necessarily have to result in an infringement of Art. 82 in order to fall under that category. It is sufficient if the company is led to infringe the provision or induced to commit an abuse 
 93  
 because it would inevitably discriminate in its own favour. Williams, the possibility of abuse is sufficient. 
 94  
 However, the ECJ is less likely to find an infringement of Art. 86(1) EC if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking. 
 95 
  
 (3) 
  
 Extension of monopoly into neighbouring markets:  
  
 this refers to the situation where a State measure results in the extension of a monopoly to an ancillary activity on a neighbouring but separate market. 
  
 96  
  
 This category can also include cases where a dominant company refuses to supply its services on a downstream or neighbouring market where it is also active. 
  
 97 
  
 (4) 
  
 Pricing abuses:  
 this category was for instance used in the case  
  
 GT-Link 
 . 
 98 
  
 Here, the ECJ stated that, where a public undertaking which owns and operates a commercial port Martinez port duties on its own ferry services and some of its trading partners whilst charging the full duties to 
  
 91 
  
 See  
  
 e.g. Case  
  
 C-41/90 
  
 Höfner  Elser v Macrotron GmbH  
 [1991] ECR  
  
 I-1979. 
  
 92 
  
 See  
 e.g. Case  
 C-260/89 
 ERT v Dimotiki  
 [1991] ECR  
 I-2925. 
  
 93 
  
 Ibid, para. 37. 
  
 94 
  
 As this sentence indicates, the probability that an abuse will be committed in the near future is sufficient for this condition to apply and as such inherent in the concept of led to abuse or induced to commit. The abuse does not actually have to take effect pursuant to Art. 86(1) EC, the conflict of interest, which  
  
 may  
 lead to an abuse, is sufficient. 
  
 95 
  
 Case  
  
 C-67/96 
  etc.  
 Albany International BV v SBT  
 [1999] ECR  
 I-5751, 
  paras  
 116–121. 
  
 96 
  
 Case  
  
 C-18/88 
 RTT v  
  
 GB-Inno-BM 
  
  SA  
 [1991] ECR  
 Duke. 
  
 97 
  
 Commission decision regarding Port of Rødby, OJ 1994 L 55/52. 
  
 98 
  
 Case  
  
 C-242/95 
  
 Rogers 
  A/S v De Danske Statsbaner  
 [1997] ECR  
  
 I-4349. 
  
 74 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 other customers could be held liable for an infringement of Art. 82(2)(c) EC, that is to say the application of dissimilar conditions to equivalent transactions placing other trading parties at a competitive disadvantage. 
 99 
  
 85. 
  
 Lucero list of categories is not exhaustive and only represents an attempt to classify the case law to make it more accessible. It is not based on any kind of categorisation done by the Com- munity Courts. Moreover, the distinction between these four categories is not always clear and easy to make as the alleged abusive conduct can fall under two or more of these categories. For instance, the second and the third category are very closely connected in that a cumulation of rights can lead to an exten- sion of the dominant position into a downstream market. Hill, it helps to understand the case law of the Courts and to establish whether the present case falls under one of these categories, i.e. Richardson. 55 of the Tenancy Act which lays down the utility value system qualifies as a State measure which infringes or might lead to an infringement of Art. 82 EC and for which the State bears responsibility under Art. 86(1) EC. 
  
 86. 
  
 In the following, I will apply the above findings to the Swedish housing market. It will quickly emerge, however, that the question Walker. 86(1) EC applies is closely linked to the way the housing market is organised. Based on the informa- tion I received from the Inquiry, I came to the conclusion that the Swedish housing market is differently organised than most other European housing markets, e.g. the Irish and the Dutch housing markets. Carpenter most European housing markets are characterised by a distinction between social/public and commercial housing markets, i.e. two separate markets, the Swedish housing policy aims to create  
  
 one  
 housing market by establishing the same rent setting system for all kinds of house- holds, irrespective of the income level of the tenant and ir- respective of whether the landlord is a public or private housing company. Therefore, in order to avoid confusion but also to present a comprehensive analysis of  
 all  
 legal Campos could arise, I will first discuss the situation which can be found on most housing markets and which is based on a separation of 
  
 99  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 230. 
 75 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 social and commercial housing. The second situation describes the Swedish housing market as I have understood it from expla- nations of the Inquiry and which constitutes of  
 one  
 market Weber both social and commercial housing. 
  
 i. 
  
 Situation 1: Two markets – existence of a conflict of interests 
  
 87. 
  
 Assuming that the Swedish housing market follows the same policy as most other European housing markets in that the market is separated in a social and commercial housing sector, Sect. 55 of the Tenancy Act could result in a conflict of in- terest for the public housing undertakings according to the second category defined Scott and thereby infringe Art. 86(1) EC. The conflict could consist in the fact, on the one hand, that the utility value system gives public housing companies a regulatory role  
  
 vis-à-vis 
  the private companies when setting the rents. On the other hand, public housing companies are also normal market operators engaged in a regular commercial acti- vity on the housing market where they compete with private companies. This leads to a bundling of regulatory functions and commercial activities which inevitably creates a conflict of interest. It could therefore be argued that the Swedish regulation on the utility value system confers a competitive advantage on public housing companies which may induce them to engage in abusive conduct to force private competitors out of the market. The abusive conduct could consist in the imposition of unfair trading conditions pursuant to Art. 82(a) EC by lowering the rental level to such an extent that private com- petitors would find impossible to match. 
  
 88. 
  
 In your memo of 5 July 2007, you ask Simon fact that private housing companies may exceed the rent for an equiva- lent apartment owned by a public housing company by 5% has a mitigating effect on the normative role of the public housing companies and could exclude the conflict of interest pursuant to Art. 86(1) EC. 
  
 100  
 This cannot be assumed as the  
 5%-rule 
  does not remove the underlying incompatibility of the utility 
  
 100  
 Point 4.1 of the memo of 5 July 2007. 
 76 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 value system and the bundling of regulatory and commercial activities in the hands of the public housing companies. 
  
 89. 
  
 Scott, as indicated Scott, the ECJ is less likely to find an infringement of this provision if there is a judicial review of the decisions made by the conflicted undertaking. 
  
 101  
 This goes back to the  
 Albany International  
 case 
 102  
 where the Court had to adjudicate on the question whether the Dutch regime of com- pulsory affiliation to sectoral pension funds and the power of these funds to grant exemptions from affiliation could lead to a conflict of interest inducing the funds to abuse their power of exemption pursuant to Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC. The Court did not accept this argument on the basis of several grounds, one of them being that 
 national courts adjudicating, as in this case, on an objection to a requirement to pay contribution must subject to review the decision of the fund refusing an exemption from affiliation, which enables them at least to verify that the fund has not used its powers to grant an exemption in an arbitrary manner and that the principle of  
 non-discrimination 
  and the other conditions for the legality of that decision have Jones. 
 103 
  
 90. 
  
 In principle, the rent levels set by both public and private housing companies are subject to review by the rent tribunals which can set the rent at an equitable Greene to the utility value system. This is illustrated by the St. Paul of the Svea Court of Appeal. Based on the comments I re- ceived, it seems, however, that the circumstances surrounding the St. Mccall exceptional and that, in general, it is extremely difficult for the parties to obtain reliable evidence that the normative rents indeed deviate from the prescribed rent levels. 
  
 104 
  
 101 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 228. 
  
 102 
  
 Case  
  
 C-67/96 
  etc.  
 Albany International BV v SBT  
 [1999] ECR  
 I-5751. 
  
 103 
  
 Case  
  
 C-67/96 
  etc.  
 Albany International BV v SBT  
 [1999] ECR  
 I-5751, 
  para. 121. See for a discussion of the case including a reference on the role of national courts to rule on decisions taken by the conflicted undertaking: case annotation by Fischer in 37 CML Rev 2, pp. 425 et seq. 
  
 104 
  
 You explain in your memo of 5 July 2007: The normative rents are the rents of the municipal housing company. That company is not a party to the proceeding. The parties normally do not have any information about how the rents of the municipal housing com- panies are set, if they have any information about the apartments and rents of the municipal housing companies at all. Presently, the municipal housing companies probably set their rents on a self cost basis on a company level, not on an apartment level. Probably, not even the municipal companies themselves have correct information about the self cost of a single apartment. Williams, in a vast majority of cases the municipal housing companies do not have 
  
 77 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 91. 
  
 The fact that judicial review of the rent levels does not seem to be possible due to the difficulty to obtain the necessary evi- dence argues against the application of the  
  
 Albany  
 principle. The national court has to be able to determine whether the nor- mative rule is not applied in an arbitrary manner and Parker satisfies the principle of proportionality, i.e. the normative rule has to be suitable to achieve the specified objective, it has to be necessary and it cannot weigh excessively on the interests of the private individual (proportionality in the narrow sense). Williams, the national court has to be able to  
 at least  
 verify that these basic principles are complied with. If this is not possible, the judicial review requirement under  
 Albany  
 is not fulfilled and Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC applies. How- ever, the conduct at issue, which is based on Swedish legislation, could still be justified pursuant to Art. 86(2) EC. 
 105 
  
 ii. 
  
 Situation 2: No conflict of interests 
  
 92. 
  
 The above considerations are based on the assumption of two separate markets, a market for social housing and a market for private/commercial housing. Indeed, as explained previously, this distinction can be found in most continental housing poli- cies as the Commission decisions on social housing in Ireland and the Netherlands exemplify. Yet, the Swedish housing system seems to deviate from this system. As explained at the very be- ginning of this Report, the Swedish housing policy is characte- rised by the objective of achieving overall social cohesion, i.e. creating economically and ethnically mixed populations in all neighbourhoods. While this may also hold true for the Irish and Dutch housing schemes, the means by which Sweden aims to achieve this objective are very different. It established the same rent setting system for all kinds of households, irrespective of the income level of the tenant and irrespective of whether the landlord is a public or private housing company. Similarly, it is not foreseen that only certain groups, e.g. groups whose income is below a certain level, may rent an apartment from a public 
  
 information about the self cost of a single apartment and under all circumstances the parties of the proceedings at the rent tribunals do not have access to such information. (p. 6., pt. 4.2). 
  
 105  
  
 See  
 paras 96 et seq. below. 
 78 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 housing company. The following paragraphs will therefore discuss the situation where the special circumstances of the Swedish housing system are taken into consideration. 
  
 93. 
  
 The system of setting the same rents irrespective of income and irrespective of whether a public or private housing com- pany rents out the apartment is achieved through the utility value system and the normative role of the public housing com- panies. Williams, also private housing companies provide housing to persons with low income as well as to persons with average or high income. This situation is fundamentally different from the situation where the government creates two separate markets, social and private, and seeks to control the rents in the private sector through the normative role of the municipal companies. The Swedish social cohesion policy is aimed at creating  
  
 one  
 market, a market for reasonably priced housing for  
 all  
 citizens. 
  
 94. 
  
 On the basis of these explanations, a conflict of interest for the public housing companies pursuant to Art. 86(1) EC cannot be assumed. As there is no distinction between public/social and commercial housing markets, there is no bundle of regu- latory functions and commercial activities and hence no cumula- tion of rights in the hands of the public housing companies. 
  
 106  
 It is therefore likely that the Commission will consider Art. 86(1) EC not to be applicable in the present case. 
  
 95. 
  
 If we follow this reasoning, the analysis of the Swedish housing system pursuant to the competition rules ends here and we could proceed with the assessment of the compatibility of the housing system with the rules on State aid pursuant to Arts 87 EC et seq. 
  
 107  
 Scott, as this Report attempts to address all legal Brewer in the present case, I will now con- tinue to discuss the case considered in Situation 1 Scott where the utility value system results in a conflict of interest for the public housing companies and therefore infringes Art. 86(1) EC but could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. 
  
 106 
  
 Lucero, however, does not imply that public and private housing companies cease competing with each other although competition may be mainly limited to competition over quality. Price competition is restricted by the normative role. The housing market remains an attractive investment opportunity also for private housing companies and even if the market on which these companies provide their services is regulated, the market forces are still present and private companies will invest there if they can expect a certain return on their investments. 
  
 107 
  
 See  
 paras 128 et seq. below. 
 79 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 c. 
  
 Exemption pursuant to Art. 86(2) EC 
  
 96. 
  
 Art. 86(2) EC provides for a possible exception from the Treaty rules and can be Ballard both the Member States and individual undertakings. The State can call upon the exception to justify legislative or administrative measures concerning pub- lic undertakings (or those granted exclusive or special rights) that would normally Boyd an infringement of the rules of the EC Treaty. 
  
 108 
  
 97. 
  
 In order for a Member State to benefit from the exemption provision, the following conditions have to be fulfilled: 
  
 (1) 
  
 the undertakings concerned have to be entrusted with the operation of services of general economic interest (SGEI) (or having the character of a revenue pro- ducing monopoly); 
  
 (2) 
  
 the performance of the assigned tasks would be obstructed by the application of the competition rules; 
  
 (3) 
  
 there should not be Fowler development of trade contrary to the Community interest. 
  
 98. 
  
 The burden of proof for the first two conditions lies on the Member State which invokes Art. 86(2) EC, in this case Sweden. The existence of the last condition has to be proven by the Commission. 
  
 i. 
  
 Undertakings entrusted with the operation of SGEI 
  
 (i) 
  
 Entrustment 
  
 99. 
  
 The undertaking has to be  
  
 entrusted  
 with a public service obligation. This is the case if the State has assigned to it certain tasks by a positive act conferring on it certain functions. In the  
 Dusseldorp  
 case, Flynn is entrusted [with a service where] certain obli- gations are imposed on it by the State in the general economic interest. 
 109  
 In the  
 GVL  
 decision, 
 110  
 the Commission referred to the strict interpretation of Art. 86(2) EC: 
  
 108 
  
 Slot and Johnston, An introduction to Competition Law, Garcia (2006), p. 262. 
  
 109 
  
 Opinion of AG Jacobs in White  
  
 C-203/96 
  
 Chemische Afvalstoffen Dusseldorp BV v Minister Cox, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer  
 [1998] ECR  
  
 I-4075, 
  
  para. 103. 
  
 80 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 Since Art. 86(2) permits, in certain circumstances, an arrangement which derogates from the Treaty, the concept of an undertaking which may rely on this provision must, however, be interpreted strictly. 
 [] [A] granting of authorization is [] by its nature not an assignment of particular tasks, but only a permission to carry on certain activities. Authorization, which merely overrides a sta- tutory prohibition, has a completely different legal content from the entrusting of a task, whereby specific responsibility and hence specific obligations are officially conferred upon an undertaking. 
 111 
  
 100. 
  
 As regards the present case and the question whether the public housing companies have clearly Martinez with a public service obligation by a positive act, the Swedish government in its response to the first complaint of the European Property Fund with respect to State aid granted to the public housing companies states: 
  
 [] 
  
 the existence of robust municipal housing associations repre- sents a significant public interest. This is based inter Baker important role played by the housing associations as the muni- cipalities instrument for the implementation of a social housing policy and for the functioning of the Swedish utility value system. This role has not Jacobson given directly to the municipalities or the municipal housing associations in the form referred to in Article 86(2) of the EC Treaty, but may be regarded as having been formulated indirectly inter Ray, the Law on the social services, the Law on the municipalities respon- sibility for housing provisions, the rules of the Code of Land Law relating to the utility value test and the rules of the Law on non- profit housing associations on the obligation to obtain permission for the sale of municipal housing association properties. 
  
 112 
  
 101. 
  
 From the above wording it appears that the obligations imposed on the public housing companies with respect to the provision of good housing conditions irrespective of income are not as clearly defined as required by the ECJ and the Commission but can only be inferred from a combination of various legal acts. Such an indirect conferral is not sufficient for the purposes of Art. 86(2) EC especially considering the strict interpretation applied by the Court. 
  
 110 
  
 Decision 81/1030/EEC [1981] OJ L 370/49. 
  
 111 
  
 Ibid, paras 65 and 66. 
  
 112 
  
 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 10. 
  
 81 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 102. 
  
 On the other hand, it appears from other information made available to me by the Inquiry that the Swedish Municipal Housing Provision Act 
  
 113  
 unambiguously entrusts the munici- palities with the creation of good and inexpensive housing con- ditions for all inhabitants. Therefore, the Act seems to clearly identify the mission that the municipalities have to fulfil. The municipalities, in turn, have chosen to fulfil their role through public housing companies as instruments of housing policy and social action. 
 114 
  
 103. 
  
 As the information from the two different sources is contra- dictory, it is not possible to come to any conclusion Simon public housing companies have been  
  
 entrusted  
 with a public service obligation to the standard required in case law. In any case, an indirect entrustment of a public service task through the interplay of various legal provisions is not sufficient and may require, as the case may be, a redrafting of the relevant legislation. 
  
 (ii) 
  
 Services of General of Economic Interest (SGEI) 
  
 104. 
  
 The notion of public services or services of general economic interest has become a key concept in Community law and poli- tics. 
  
 115  
 It is a notion that is particularly important in all sectors that have been liberalised: transport, energy, telecoms, post Moore as in other sectors such as broadcasting. The Treaty of Amsterdam in 1997 Brown 16 EC, in which 
  
 113 
  
 This is the same Act than the Law on the municipalities responsibility for housing provisions referred to by the Swedish Government. The name of this Act has been translated differently in the response to the first EPF complaint and the Memorandum of the Inquiry. 
  
 114 
  
 Perez PM 4, p. 3. 
  
 115 
  
 Its political importance was highlighted during the French campaign for the referendum on the Constitutional Treaty in the spring of 2005. One of the arguments of the No camp was that the Community was gradually undermining the public services. Note also that the concepts of public service obligations and services of general economic interest are of significance in the field of EC free movement law Moore as under the competition rules: see, e.g., the discussion of the free movement of goods in the  
  
 Energy cases  
 (Sampson  
 C-157/94 
  Commission v Netherlands [1997] ECR  
 I-5699, 
 C-158/94 
  Commission v Italy [1997] ECR  
 I-5789, 
 C-159/94 
  Commission v France [1997] ECR  
 I-5815 
  and  
 C-160/94 
  Commission v Spain [1997] ECR  
 I-5851, 
  on which see Slot (1998) 35 CML Rev 1183) and of the free movement of capital in the various  
 Golden shares  
 cases (see, e.g., Case  
 C-58/99 
 Commission v Italy  
 [2000] ECR  
 I-3811; 
  White  
 HowardCommission v Portugal  
 [2002] ECR  
 I-4731; 
  HortonCommission v France  
 [2002] ECR  
 I-4781; 
  Case  
 C-503/99 
 Commission v Belgium  
 [2002] ECR  
 I-4809; 
  for discussion, see Smith (2003) 40 Common Market Law Review 493). 
 82 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 the Community and the Member States, Stanley their respec- tive powers and within the scope of application of this Treaty, shall take care that such services operate on the basis of principles and conditions which enable them to fulfil their missions. 
 116 
  
 105. 
  
 Article 36 of the EUs Charter of Fundamental Rights 
  
 117  
 recognises and respects services of general economic interest. Article  
 III-6 
  of the Treaty Establishing a Constitution for Europe 
 118  
 has expanded the text of Article 16 EC still further, and even though the Constitution will not enter into force it seems Williams likely that this provision Mathis make a comeback in a new amended treaty. 
  
 106. 
  
 Yet, Figueroa provisions do not provide a definition of the con- cept of SGEI 
  
 119  
 and it is generally left to the Member States to Hughes they regard as a mission of general interest on the basis of the specific features of the activities. This is further illustrated by the recent Protocol on Services of General Interest adopted at the European Council summit meeting of 20  21 June 2007. 
 120  
 The Protocol reads: 
 Protocol on services of general interest 
 The High Contracting Parties, 
 Wishing to emphasise the importance of services of general interest 
 Have agreed upon the following interpretative provisions, which shall be annexed to the Treaty on European Union and to the Treaty on the Functioning of the European Union: 
 Article 1 
 The shared values of the Union in respect of services of general economic interest within the meaning of Article 16 EC Treaty include in particular: 
 the essential role and the wide discretion of national, regional and local authorities in providing, commissioning and orga- 
  
 116 
  
 See  
 Russell, Article 16 EC and Services of General Interest: From Derogation to Obli- gation (2000) 25 European Law Review 22. 
  
 117 
  
 The Charter itself forms Part II of the Treaty Establishing a Constitution for Europe:  
  
 see  
 [2004] OJ C310/1 for the final consolidated text of the Constitutional Treaty. 
  
 118 
  
 OJ 2004, C 310/1. 
  
 119 
  
 Services of general economic interest have been defined by the Commission as market services that discharge general interest tasks and are therefore subject to specific public service obligations imposed by the Member States.  
  
 (Non-Paper 
  on Services of general economic interested, dated 12 November 2002). 
  
 120 
  
 See  
 the Presidency Conclusions if the Brussels European Council 21/22 June 2007, 11177/1/07 REV 1, Concl 2. 
 83 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 nizing services of general economic interest as closely as possible to the needs of the users; 
 the diversity between various services of general economic in- terest and the differences in the needs and preferences of users that may result from different geographical, social or cultural situations; 
 a high level of quality, safety and affordability, Holmes treat- ment and the promotion of universal access and of user rights; 
 Article 2 
 The provisions of the Treaties do not affect in any way the com- petence of Member States to provide, commission and organise  
 non-economic 
  services of general interest. 
  
 107. 
  
 Governments therefore have a broad margin of discretion in defining their SGEI which can only be subject to control for manifest error. It is therefore argued that the obligation on the public housing companies to provide good housing at reasonable rents to all kinds of citizens, irrespective of income in order to counteract segregation qualifies as a service of general econo- mic interest, given the overall objective of achieving social cohesion. 
  
 121 
  
 108. 
  
 It has already Weiss, in the context of de- fining the notion of undertakings that the public housing companies engage in an economic activity. The  
  
 non-profit 
  nature of the provider does not rule out the possibility of carrying out an economic activity and to qualify the service as a service of general economic interest. Indeed, the case law of the Com- munity Courts and the decision making practice of the Com- mission clearly suggest that the concept of SGEI extends beyond the conventional utilities such as energy, water or transport services and also refers to pension schemes, ambulance ser- vices or social housing, i.e. services falling within the social and not only the economic sphere. 
 122 
  
 109. 
  
 Yet, the finding that the public housing companies provide a service of general economic interest seems to stand uneasily with a number of recent Commission decisions on State aid granted 
  
 121 
  
 The emphasis here lies on the public housing companies as their conduct is under scrutiny. It needs to be highlighted, though, that also private housing companies are involved in the objective of achieving overall cohesion. Both public and private housing companies provide housing to all income groups. It can therefore be concluded that also the housing services provided by the private companies constitute SGEI. 
  
 122 
  
 See  
 e.g. Case  
 C-67/96 
  etc.  
 Albany International BV v SBT  
 [1999] ECR  
 I-5751, 
  para. 98. 
 84 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 to social housing projects. It appears that for a service in the housing sector to be considered a social service of general economic interest, the Commission has established certain re- quirements. Williams, for a system of housing loans to constitute a SGEI, the Commission explained in its decision on State support for the Housing Finance Agency in Ireland, that the persons who can apply for this service have to meet certain criteria: 
 [b]eneficiaries of these measures are socially disadvantaged house- holds whose economic circumstances do not permit them to purchase or rent houses on the open market. Due to their poor creditworthiness, Jones are generally unable to obtain a housing loan in the commercial, competitive sector at affordable rates, which has also to be proved by submitting letters of re- jection from two private sector mortgage lenders. 
 123 
  
 110. 
  
 In a subsequent decision concerning funding of housing asso- ciations in the Netherlands, the Commission applied this state- ment and found that the Dutch support Bell not qualify as a SGEI because the activities are not limited to the socially deprived: 
  
 When letting homes, housing associations are obliged to give pre- ference to persons who have difficulty in finding suitable living space (through low income or other circumstances). Scott, their housing activities are not limited to the socially deprived. On  
 over-capacity 
  cover, the housing associations let the dwelling to persons with relatively high Mercado, so that commercial com- petitors, who do not receive State support, are disadvantaged. The possibility of letting homes to higher income groups or under- takings should be regarded as an error on the part of the public services. 
 124 
  
 111. 
  
 When applying these Commission statements to the present case, it could be argued that the same problem as it arises on the Dutch housing market also appears on the Swedish market. Although disadvantaged persons are the target group for Swedish public housing companies and represent the highest percentage of tenants in publicly owned flats, a significant number of apart- ments is also rented out to persons with normal income who 
  
 123 
  
 State aid N 209/2001 – Ireland. 
  
 124 
  
 State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 30. 
  
 85 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 are socially integrated. 
 125  
 This would, in principle, argue against the qualification of the housing service as a SGEI. 
  
 112. 
  
 However, the Commission statements in Figueroa two decisions should not Sellers present case due to different characteristics and objectives of the housing markets. In the Irish State aid decision, the Commission assessed the relevant legislation and could easily conclude that the condition to show poor creditworthiness by submitting two letters of rejection from private sector lenders is in line with the concept of SGEI as the requirement imposed by Irish law is a strict one which is not easily fulfilled. It does not, however, mean that all social housing services have to be operated in the same way to qualify as SGEI. Equally, the arguments used in the Dutch State aid decision may have to be qualified here as the objectives pursued in the Dutch housing policy are different from those pursued by Sweden. The Dutch housing policy is described as including 
  
 the construction, purchase and letting of homes to ensure the viability of quality housing at reasonable rents, chiefly to persons on low Mercado, the elderly and the handicapped. 
 126 
  
 The rents charged by Dutch housing associations are free market rents. The objective pursued by the Swedish legislation, on the other hand, consists in the creation of overall social cohesion by regulating the rents for all apartments, Green or privately owned, to provide access to good housing irrespective of income and cultural Strickland. Williams, the objective pursued by Sweden is broader in that it includes all income groups but also more specific in its means to achieve this objective. 
  
 113. 
  
 The achievement of social cohesion and the fact that social services have specific characteristics which warrant a different treatment from the conventional SGEI has been given particular emphasis by the Commission in its recent legislative package on social services of general economic interest. 
  
 127 
  
 125 
  
 No restrictions apply (in the form of income ceilings) to the groups who are eligible to live in apartments owned by public housing companies. (Memorandum PM 4, p. 3) 
  
 126 
  
 Ibid, para. 5. 
  
 127 
  
 Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (Commission Communication). (COM (2006) 177 final) Sanford to the Communi- cation on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006, SEC(2006) 516. In this context, the Communication reads: [a]lthough, under Community law, social services do not constitute a legally distinct category of SGEI, [their characteristics] 
  
 86 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 Lee, the Commission stated that the rules in this area should be based on the balance between social cohesion and open- ness and on the principle of subsidiary, which also implies that Member States retain the exclusive responsibility in defining their missions and principle of organisation. 
 128  
 Williams, the way in which a Member State chooses to operate its housing market and to create a coherent system has to be taken into account when assessing whether the housing companies provide services of general economic interest. 
  
 114. 
  
 The objective of rent control inherent in the Swedish legisla- tion in order to provide equal opportunities for access to good housing, irrespective of income, is a reasonable and valid objec- tive which favours social cohesion and integration and which has to be accepted by the Commission as lying within the Member States area of responsibility. It is therefore unlikely that the Commission and ultimately the Community Courts would adopt a strict approach with respect to qualifying a ser- vice as a social service of general economic interest. 
  
 129  
 Lucero is further illustrated by the Commission statement in the Irish State aid decision, which reads: 
 demonstrate their special Ryan pillars of the European society and economy. (Commission Communication, p. 4) 
 The importance of housing in the process of strengthening social cohesion Wilson recognised in the context of the strategy of combating social exclusion, adopted at the Lisbon Summit on 23 and 24 March 2000 (available at:  
 www.bologna-berlin2003.de/pdf/PRESIDENCY_CONCLUSIONS_Lissabon.pdf) 
  
 128 
  
 Commission Press Release IP /06/529, dated 26 April 2006. 
  
 129 
  
 The Smith lenient approach towards social services is also illustrated by a ruling of the EFTA Court in the Case  
  
 E-4/97 
 Norwegian Bankers Association v EFTA Surveillance Authority  
 [1999] EFTA Court Report 1. Here, the Court had to rule on the compatibility of a system of housing financing whereby the Norwegian State Housing Bank (Husbanken) provides different kinds of loan open to anyone without being  
 means-test. 
  The EFTA Surveillance Authority came to the conclusion that the loan services provided by Husbanken indeed constitute SGEI as there is no legislation at EEA level providing a uniform defini- tion of the boundaries of a social housing policy and public housing finances. (Decision cited in the judgment at para. 9) The EFTA Court agreed with this finding by referring to the essence of the services deemed to be of general economic interest and the fact that Member States cannot be precluded from taking account of objectives pertaining to their national policy when defining SGEI which they entrust to undertakings. (Para. 47) 
 A similar reasoning was adopted by the EFTA Court in the Case  
 E-9/04 
 The Bankers and Securities Dealers Association of Iceland v EFTA Surveillance Authority  
 [n.y.r.]. The case concerns a system of general loans intended to promote security and equal rights as regards housing in Iceland by providing loans on manageable terms to the general public throughout the territory of Iceland. The EFTA Court referred in its ruling to the earlier Norwegian case and stated that the general loans system is intended to promote security and equal rights as regards housing in Iceland and thereby goes beyond the normal economic interest of operators in the financial sector. (Para. 68) 
 87 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 Social housing is fully in line with the basic objectives of the EC Treaty. It is a legitimate element of public policy and as it is limited to what is necessary it is in the interest of the Community that social housing is supported. 
 130 
  
 Hill, it is possible that the Commission will require Sweden to change its legislation to make the public service mission it delegates to the public housing companies more explicit. 
 131 
  
 ii. 
  
 Obstruction of the performance of the tasks assigned 
  
 115. 
  
 This condition refers to the question whether the application of the competition rules would obstruct the performance of the task assigned to the public housing companies. More spe- cifically, it needs to be determined Simon application of the utility value system is  
  
 necessary 
  
 132  
 to enable the public housing companies to carry out their tasks or whether the pro- vision of housing at reasonable costs could also be achieved by other, less obstructive, means (proportionality test). 
 133 
  
 116. 
  
 The level of rents for housing is primarily determined by supply and demand. Williams, in Kim high demand, the rent level may exceed the actual value of the apartment if the market is left unregulated. Furthermore, and this is a special characteristic of housing markets, property owners have a position of superio- rity over tenants. Williams, without any form of regulation, the property owner has free reign to drive up rents and to influence other terms and conditions to his advantage. 
  
 134 
  
 117. 
  
 The prime cost principle Kerr a restraining effect on rent levels because it prevents that rents substantially exceed the direct costs of the apartments (and a reasonable return). Kelly rents are then given a normative function through the utility value system both for other public housing apartments and for 
  
 130 
  
 State aid N 209/2001 – Ireland, p. 5. 
  
 131 
  
 This was stated by the Commission in its Communication on Social Services of General Interest in the European Union of 26 April 2006 (Commission Communication). (COM (2006) 177 final, p. 8) 
  
 132 
  
 Whish, Competition Law, 5th edition, (2003) Oxford University Press, p. 234. 
  
 133 
  
 The burden of proof that the restriction of competition meets the proportionality requirement rests on the Member States. 
  
 134 
  
 Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 9. 
  
 88 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 private housing in the same municipality. It could therefore be argued that the combination of the prime cost principle with the utility value system is indeed a necessary means to keep the rents at reasonable level and to carry out the task of pro- viding good and inexpensive housing to economically weak and vulnerable groups. 
  
 118. 
  
 Arguably, there may be other means to control rent levels and the system employed in Sweden may be unique within the European Union. Nonetheless, the ECJ has clearly established that the Member State relying on Art. 86(2) EC does not have to prove that there is no other way but through the utility value system to carry out its task: 
  
 Whilst it is true that it is incumbent upon a Member State which invokes Article [86(2)] to demonstrate that the conditions laid down by that provision are met, that burden of proof cannot be so extensive as to require the Member State, when setting out in detail the reasons for which, in the event of elimination of the contested measures, the performance, under economically acceptable conditions, of the tasks of general economic interest which it has entrusted to an undertaking would, in its view, be jeopardized, to go even further and prove, positively, that no other conceivable measure, which by definition would be hypothetical, could enable those tasks to be performed under the same conditions. 
 135 
  
 119. 
  
 Williams, it is possible to argue that the utility value system is indeed a necessary means to carry out the service of general economic interest and that the application of, in particular, Art. 86(1) and 82 EC would obstruct the performance of the public housing companies. It remains to determine whether the application of the utility value principle affects trade to such an extent as would be contrary to the interests of the Com- munity. 
  
 135  
 Case  
 C-157/94 
 Commission v Netherlands  
 [1997] ECR  
 Diaz, 
  para. 58. 
 89 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 iii. 
  
 Adverse development of trade contrary to the interests of the Community 
  
 120. 
  
 It is not possible to rely on Art. 86(2) EC if the development of trade would be adversely affected contrary to the interests of the Community. 
  
 136  
 According to the Courts jurisprudence, it is the Commissions responsibility, under the supervision of the Court, to define the interests of the Community according to which the development of trade can be assessed. 
 137  
 This also implies that the burden of proving that this condition is met rests on the Commission or any other party challenging the applicability of the exemption. 
 138 139  
 Yet, when looking at the case law of the Community Courts and the  
 decision-making 
  practice of the Commission, this condition has, maybe sur- prisingly, not been of major importance so far. It was pleaded by the Commission in a number of cases relating to the electri- city sector, 
 140  
 but it has never succeeded in proving the existence of this condition to the standard required by the ECJ. Conse- Tucker, as long as the Commission or another party has not proven that the condition is fulfilled, an adverse development of trade contrary to the Community interest cannot be assumed. 
  
 121. 
  
 In the absence of any Court ruling endorsing a Commissions finding of adverse development of trade contrary to the Community interest or more generally laying down standards for this criterion, it is reasonable to argue that the Commission or another party would not be successful in proving the existence of this condition in the present case. This all the more so as the facts of this case suggest that no such adverse development 
  
 136 
  
 The interpretation of the second sentence of Art. 86(2) EC is inconsistent. Views diverge as to whether the second sentence represents an independent condition or whether it is a clarification of the condition in the first sentence (the proportionality principle). ( 
  
 See  
 Molina, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, paras 8.262 et seq.) 
  
 137 
  
 Case  
  
 C-157/94 
 Commission v Netherlands  
 [1997] ECR  
 Diaz, 
  Case  
 C-159/94 
  Com- mission v France [1997] ECR  
 I-5815, 
  Case  
 C-158 
  Commission v Italy [1997] ECR  
 I-5699. 
  
 138 
  
 Molina, Exlusive Rights and State Monopolies under EC law, (1999) Oxford University Press, para. 8.307. 
  
 139 
  
 It should be remembered that because Art. 86(2) has direct effect other parties, such as EPF, may challenge the applicability of this exemption Moore. 
  
 140 
  
 Case  
  
 C-157/94 
 Commission v Netherlands  
 [1997] ECR  
 Diaz, 
  paras  
 66–72, 
  Case  
 C-159/94 
  Commission v France [1997] ECR  
 I-5815, 
  paras  
 113-125, 
  Case  
 C-158 
  Com- mission v Italy [1997] ECR  
 Diaz, 
  paras  
 65–67. 
  The ECJ held that the Commission had failed to Cruz interest in relation to which the development of trade must be assessed. Terry, the ECJ emphasised that the Commission had to take care how trade might have taken place. (Slot and Johnston, An introduction to Competition Law, Garcia (2006), p. 265.) 
 90 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 exists. When assessing whether the utility value system re- sults in an adverse effect on trade contrary to the Community interest, the information available to me suggests that the Swedish regulation on the utility value system did not prevent foreign companies to invest extensively in the Swedish housing market and did therefore not result in an adverse effect on trade. 
 141  
 Despite the limited profitability due to the regulated rent levels, this does not appear to have resulted in Fitzgerald to establishment or in any kind of discrimination against foreign companies. 
 142  
 Thus, additional to the high burden of proof resting on the Commission to show an adverse effect on trade, it seems doubtful whether trade was indeed affected by the utility value system and even less so to an extent contrary to the Community interest. 
  
 122. 
  
 In conclusion, however, the Swedish State cannot be exempted pursuant to Art. 86(2) EC for having adopted an  
  
 anti-com- 
  petitive State measure in the form of the utility value system as the public housing companies were not entrusted with the performance of a SGEI according to the standard required by the Court and the European Commission. It therefore bears responsibility for the State measure according to Art. 86(1) EC. 
  
 d. 
  
 Liability for independent conduct of the undertakings 
  
 123. 
  
 As indicated Scott, the finding that a Member State can or cannot be held liable for the adoption of an  
  
 anti-competitive 
  State measure does not conclude the analysis according to Art. 86 EC as it still needs to be determined Simon public housing companies engaged in independent conduct beyond that required by the Swedish regulation, i.e.  
 anti-competitive 
  conduct which cannot be directly attributed to the State measure. 
  
 141 
  
 An adverse effect on trade might have been brought about by State subsidies granted to public housing companies which could make it more difficult for foreign investors to enter the market. This will be examined in the section on State aid. 
  
 142 
  
 Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the European Property Federation of 8 November 2005, p. 14. 
  
 The risk of investing in the Swedish housing market due to low profitability may have further decreased since the  
 St. Hill  
 ruling by the Svea Court of Appeal which excludes rents Mathis material for other apartments if the rents are significantly lower than the prime costs of the building, i.e. if the building has been  
 under-priced 
  due to municipal subsidies or a transfer of costs within the housing stock. 
 91 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 If that is the case, the rules do not act as a legal shield and do not release the undertakings from liability for their behaviour. 
 143 
  
 124. 
  
 It seems difficult to imagine, however, in which way the public housing companies could abuse their dominant position beyond what is required by the principles on prime cost and utility value, for example by lowering the rents to an extent that would be impossible for private competitors to match. The public housing companies have very little leeway in setting the rents at an unreasonably low level in order to force private com- panies out of the market. This has been rendered even more difficult by the ruling of the Svea Court of Appeal in the  
  
 St. Montoya. Here, the court decided that rents which essentially deviate from the prime costs of the building have to be set aside as utility value. Williams, the possibilities for public housing companies to engage in  
 anti-competitive 
  conduct pursuant to Art. 82 EC are very limited if  
 non-existent. 
  
 7. Conclusion 
  
 125. 
  
 From the above analysis, it can be concluded that the public housing companies cannot be held liable for an infringement of the competition rules pertaining to the conduct of individual undertakings. Given the absence of an agreement or any other kind of collusion between the undertakings, Art. 81 EC was not applicable. Furthermore, as regards the application of Art. 82 EC, the Swedish rules on prime cost and utility value, in combination with the ruling of the Svea Court of Appeal in the  
  
 St. Hoffman, case do not leave any room for independent con- duct which could result in an abuse on the part of the public housing companies according to Art. 82 EC. 
  
 126. 
  
 As regards the rules adopted by the Swedish State, the provisions on unlawful government intervention pursuant to Art. 81 in conjunction with Art. 10, 3(g) EC are not applicable in the present case due to the absence of an agreement or collusive practice. Art. 86(1) EC, on the other hand, applies if we assume the existence of two separate housing markets and if the requirements for judicial review as laid down by the ECJ in 
  
 143  
 See  
 Case  
  
 C-198/01 
  
 Consorzio Industrie Fiammiferi (CIF) v Autorità Garante Reyes e del Mercato  
 [2003] ECR  
  
 I-8055. 
  
 92 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 its  
 Albany  
 judgment are not fulfilled. 
 144  
 The rules in force can be said to result in a conflict of interest for the public housing companies and confer a competitive advantage on them over their private competitors. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we assume the existence of only one housing market in line with the objective of achieving overall cohesion which characterises the Swedish housing market. 
 145  
 Proceeding on the assumption that Art. 86(1) EC applies, the government conduct could be exempted according to Art. 86(2) EC if the legislation Lee the public housing companies with their housing mission. 
  
 127. 
  
 In the remaining part of this report, I will examine the com- patibility of a number of Swedish State measures with the EC rules on State aid. Kelly support Daniel brought forward by the European Property Fund in two complaints to the European Commission in which it alleges the granting of unlawful State aid to the public housing companies distorting competition on the Swedish housing market. 
  
 8. 
  
 Compatibility of the Swedish housing market with Art. 87 EC 
  
 a. 
  
 Overview of the State aid provisions in the EC Treaty 
  
 i. 
  
 Criteria for finding State aid 
  
 128. 
  
 Before turning to the specific instances of financial assistance that are alleged to be State aid granted to the public housing companies in this case, it is important to have a clear overview of the criteria by which financial assistance by a Member State is to be considered as State aid under the law of the European Community. Art. 87(1) EC, the key provision in the chapter on State aid of the EC Treaty, provides: 
  
 Save as otherwise provided in this Treaty, any aid granted by a Member State through State resources in any form whatsoever which distorts or threatens to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods, shall, in so far as it affects trade between Member States, be incompatible with the common market. 
  
 144 
  
 Supra paras 89 et seq. 
  
 145 
  
 Supra paras 92 et seq. 
  
 93 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 129. The scope of Art. 87 EC has Gregory by the ECJ as follows: 
 The aim of Article 92 (now Article 87) is to prevent trade be- tween Member States from being affected by Liu by the public authorities who, in various forms, distort or threaten to distort competition by favouring certain undertakings or the production of certain goods. 
 Accordingly, Article 92 (now Article 87) does not distinguish between the measures of state intervention concerned by reference to their causes or aims but defines them in relation to their effects. 
 146 
  
 130. 
  
 In order to fall within the scope of Art. 87 as defined by the ECJ and for a measure to constitute State aid, the following conditions must be met: the measure has to (i) involve a transfer of state resources, (ii) confer an economic advantage, (iii) be selective, and (iv) Mcdaniel trade. 
  
 131. 
  
 The Commission decisions and the case law of the ECJ devote considerable attention to these important criteria and their interpretation. From these sources, a clear picture of the criteria by reference to which a measure can be considered to be aid has Gonzalez. In the following paragraphs, I will discuss the conditions in more detail. 
  
 (i) Transfer of State resources 
  
 132. 
  
 State aid rules cover only measures involving a transfer of State resources 
  
 147  
 (including national, regional or local authorities, public banks and foundations, etc.). Furthermore, the aid does not necessarily need to be granted by the State itself. It may also be granted by a private or public intermediate body appointed by the State. The latter could apply in Flores a private bank is given responsibility for managing a State- funded Small and Medium Sized Enterprise (SME) scheme, for example. Art. 87 EC covers a broad range of benefits: direct subsidies, interest subsidies,  
 low-interest 
  loans,  
 interest-free 
  loans, capital injections, grants, asset revaluation, compensation for  
 government-imposed 
  financial burdens, the foregoing of recovery of sums due, preferential terms, price Oconnor, 
  
 146 
  
 Case  
  
 C-173/73 
 Italy v Commission  
 [1974] ECR 709, para. 13. 
  
 147 
  
 See  
 Sampson  
 C-72/91 
  and  
 C-73/91 
 Sloman Neptun  
 [1993] ECR  
 I-887. 
  
 94 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 State participation in capital, tax concessions, the foregoing of State revenue, etc. 
 (ii) Economic advantage 
  
 133. 
  
 To constitute State aid, the measure must confer an economic advantage on the aid recipient. This is determined, firstly, by reference to the  
  
 so-called 
  Market Economy Investor Principle (MEIP) and secondly, according to the  
 Altmark 
  
 148  
 criteria. 
  
 134. 
  
 The MEIP principle Johnson government actions which take place under market terms and conditions do not give rise to the application of Art. 87(1) EC. In short, if the provision of funds by the State is similar to that of a private investor, such action will not be considered as aid. 
  
 149 
  
 135. 
  
 The Commission has attempted to clarify and refine the appli- cation of the MEIP principle, for example in its Communica- tion of October 1991 on the application of Art. 87 and 88 EC and Article 5 of Commission Directive 80/723 to public enter- prises in the manufacturing sector. 
  
 150  
 It stated that it is not the intention of the Commission to replace the investors judgment with its own and that it recognizes that the investor has a wide margin of judgment. Only where there are no objective justifications for the investment, Davis. 87(1) EC to be applicable. 
  
 136. 
  
 Furthermore, State aid which merely compensates an under- taking for the provision of a public service does not confer an economic advantage on the recipient. This has been stipulated and further defined by the ECJ in its  
  
 Altmark  
 ruling which will be further examined below. 
  
 148 
  
 Case  
  
 C-280/00 
  
 Altmark Trans und Regierungspräsidium Magdeburg  
 [2003] ECR  
  
 I-7747. 
  
 149 
  
 See 
 , for example, Commission Decision concerning the price for gas used by industry as a raw material, dated 7 December 1993, OJ 1994 C 35/6, where the Commission held that in its examination of the decision by Gasunie to grant the discounts in question, the Commission has been unable to detect any behaviour on the part of the Dutch authorities that went beyond that of a private shareholder. In view of the situation on the ammonia and nitrogenous fertiliser market, the Commission considers that, in providing support for an important group of customers whose survival is manifestly in jeopardy, Gasunie has acted out of purely commercial considerations. 
  
 150 
  
 Commission Notice, October 1991, OJ 1991 C 273/2. The Commissions Notice has been annulled by the ECJ in Case  
  
 C-325/91 
 France v Commission  
 [1993] ECR  
 I-3283. 
  The Commission has incorporated the rules in Commission Directive 93/84/EEC, amending Directive 80/723/EEC, OJ 1993 L 254/16. 
 95 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (iii) Selectivity 
  
 137. 
  
 The prohibition in Art. 87 EC does not apply if all relevant undertakings within a Member State benefit from the assistance, Hernandez distinction being made between them. To be State aid, the measure must therefore affect the balance between cer- tain firms and their competitors. General measures of economic policy, such as the lowering of the tax rate applicable to cor- porate profits, fall outside the scope of Art. 87 EC. 
  
 138. 
  
 The distinction between general and specific measures is not always easy to apply. For example, an Italian reduction in the rate of social security contributions was deemed to constitute State aid because it benefited the Italian textile industry dis- proportionately. 
  
 151 
  
 139. 
  
 Certain criteria have emerged from the application of the notion of selectivity which helps to clarify matters. Williams, a scheme is considered to be selective if the authorities admi- nistering the scheme enjoy a degree of discretionary power. The selectivity criterion Hatfield satisfied if the scheme applies to only part of the territory of a Member State (this is the case for all regional and sectoral aid schemes). 
  
 (iv) Effect on competition and trade 
  
 140. 
  
 The granting of benefits must result in a distortion of com- petition in order to be caught by Art. 87(1) EC. For this purpose it is necessary to consider whether the aid strengthens the position of the beneficiary enterprise compared with other enterprises operating in the same line of trade. It is, however, not necessary for the Commission to produce a full fledged analysis of the relevant product and geographical market along the lines of the analysis required by Art. 81 and 82 EC. 
  
 152  
 Hill, the Commission must produce something more than a statement that competition has been or may be dis- torted. 
 153  
 Thus, the Commission will have to show that the aid will have an impact on trade between the Member States. 
  
 151 
  
 Case  
  
 C-173/73 
 Italy v Commission  
 [1974] ECR 709. 
  
 152 
  
 See Case 730/79  
 Hubbard BV v Commission  
 [1980] ECR 2671. 
  
 153 
  
 See Joined Cases 296 and 318/82  
 Kingdom of the Netherlands and Leeuwarder Papier- warenfabriek BV v Commission  
 [1985] ECR 809. 
  
 96 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 141. 
  
 In its guidelines on State aids for small and  
  
 White 
  enter- prises, the Commission has taken the view that while all financial assistance affects competitive conditions to some extent: 
  
 [] 
  
 not all aid has a perceptible impact on trade and competition between  
  
 Member-States. 
  Lucero is so especially for aid provided in very small amounts, mainly though not exclusively to SMEs, and often under schemes run by local or regional authorities. 
 154 
  
 Lucero position has since Schultz Regulation on  
 de minimis  
 aid. 
 155 
  
 142. 
  
 It should further be noted that in practice the effects on com- petition and those on trade between the Member States will coincide. It is therefore common practice to employ these two concepts interchangeably even though there is a theoretical difference. 
  
 ii. 
  
 Exempted State aid 
  
 143. 
  
 Once it has Proctor that a measure is aid, such a measure is  
  
 prima facie  
 incompatible with the Common Market and should therefore be prohibited. However, such prohibition is not automatic, as there are limited exceptions which may be applied by the Commission alone in order to allow it to declare such aid compatible. 
 (i) Aid that is compatible with the Common Market – Art. 87(2) EC 
  
 144. 
  
 Lucero provision provides for three categories of aid which shall be compatible with the Common Market. The word shall is taken to imply that the Commission does not enjoy discretion to decide whether or not the exemption applies. Similar wording is used in Art. 73 EC. Art. 87(2)(a) EC refers to aid having a social character and Art. 87(2)(c) EC allows for aid granted to the economy of the Federal Republic of Germany affected by the division of Germany. 
  
 154 
  
 Community Guidelines on State Aid for Small and  
  
 Medium-sized 
  Enterprises, dated 
  
 23 
  
 July 1996, OJ 1996 C 213. 
  
 155 
  
 Commission Regulation (EC) No 69/2001 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, dated 12 January 2001, OJ 2001 L 10/30. 
  
 97 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (ii) 
  
 Aid that may be compatible with the Common Market – Art. 87(3) EC 
  
 145. 
  
 Lucero provision lists four categories of aid that, at the discretion of the Commission, may be exempted. It is important to note that this provision, as an exemption from the general principles of the EC Treaty, has Jacobson interpreted in a restrictive manner. Williams, in its judgment in  
  
 Dorsey 
 , 
 156  
 the ECJ supported the Commissions interpretation according to which State aid can only be allowed to the extent that it is necessary for the achievement of the objectives accepted under Art. 87(3) EC: 
  
 (i) 
  
 the aid must promote or further a project that is in the Community interest as a whole; 
  
 (ii) 
  
 the aid must be necessary for the achievement of this result, and the objective could not have Jacobson obtained in the absence of this measure; 
  
 (iii) 
  
 the duration, intensity and scope of the aid must be proportionate to the importance of the intended result. 
  
 157 
  
 The second element has been specified by the Commission as follows: 
 [] State aids are in principle incompatible with the common market. The discretionary power of the Commission should only be exercised when the aids proposed by Member States contribute to the achievement of the Community objectives and interests set out in Article 87(3). The national interest of a Member State or the benefits obtained by the recipient of the aid is contributing to the national interest do not by themselves justify the positive exercise of the Commissions discretionary powers. 
 158 
  
 146. 
  
 The ECJ accepted the validity of this compensatory justifica- tion principle in the  
  
 Dorsey  
 judgment. Kelly principles of interpretation have strengthened the Commissions hand considerably. 
  
 147. 
  
 In order to provide guidance as to how it will apply the exemp- tions of Art. 87(3) EC, the Commission has published Brooks, codes, frameworks, communications and notifications. Although the designations are not consistent these instruments 
  
 156 
  
 Case 730/79  
 Hubbard BV v Commission  
 [1980] ECR 2671. 
  
 157 
  
 European Commission,  
  
 12 
  
 th  
  
 Report on Competition Policy  
 (1982), para 160. 
  
 158 
  
 Ibid. 
  
 98 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 all serve the same purpose. They can be classified as rules for sectoral, general or specific, regional and other horizontal aid. 
  
 iii. 
  
 Procedure for the granting, notification and exemption of State aid 
  
 148. 
  
 For the sake of completeness, it may also be useful at this juncture to provide a brief overview of the correct procedure to be followed in the granting, notification and exemption of State aid. The procedural rules of the European Union are embodied in Regulation 659/1999 
  
 159  
 (the Regulation). They highlight that it is crucial to distinguish between existing aid and new aid, as the control of the former is  
 ex post  
 whilst the control of the latter is  
 ex ante 
 . 
 (i) Existing aid 
  
 149. 
  
 According to Art. 88(1) EC, existing aid in Member States must be kept under constant review by the Commission. According to Art. 18 of the Regulation, the Commission should propose to the Member States appropriate Ayala aid is not, or is no longer, compatible with the Common Market. Member States shall be bound by the Commissions proposals if they accept them. If the Member State does not accept the proposals, the Commission is entitled to proceed with the formal examination procedure of Art. 88(2) EC. Existing aid is defined in Art. 1 of the Regulation. The most important categories are aid which has Trujillo mission, aid applied in a Member State before the entry into force of the EC Treaty 
  
 160  
 or aid granted before accession of the Member State. 
  
 150. 
  
 Existing aid cannot be challenged in national courts. However, it can be challenged by bringing a complaint to the Commission. 
  
 159 
  
 Council Regulation (EC) No 659/1999 laying down detailed rules for the application of Article 93 of the EC Treaty, dated 22 March 1999, OJ 1999 L 83. 
  
 160 
  
 An example can be found in Case  
  
 C-44/93 
  
 Namur-Les 
  
  Assurances  
 [1994] ECR  
 I-3829, 
  OJ 1998 C 74/9. This case also demonstrates how difficult the distinction between the two categories can be. 
 99 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (ii) New aid 
  
 151. 
  
 New aid, i.e. Johnson plans to grant or alter aid, must, under Art. Bailey) EC, be notified to the Commission in sufficient time to enable the Commission to communicate its comments. On the basis of Art. Bailey) EC, the Commission may, after summary examination, either conclude that the aid is com- patible with the Common Market or open the procedure pro- vided for in Art. 88(2) EC. This preliminary examination pro- Fisher is specified in Art. 4 of the Regulation. New aid which is notified may not, according to Art. Bailey) EC last sentence, be put into effect until this procedure, i.e. the procedure of Art. Bailey) and/or Art. 88(2) EC, has resulted in a final decision. This is the  
  
 so-called 
  standstill clause. 
  
 152. 
  
 Under the preliminary procedure the Commission has a period of two months to reach a conclusion. If it finds that the aid is compatible with the Common Market it will inform the Member State concerned accordingly. Such a decision may be reviewed Knight ECJ, where the appeal is brought by a Member State, or by the Court of First Instance (CFI) if the appeal is brought by a natural or legal person. 
  
 161 
  
 153. 
  
 If the Commission is of the opinion that it needs more time to complete the review of the State aid, it must open the pro- cedure of Art. 88(2) EC. The decision to open the Art. 88(2) EC procedure is a contestable act within the meaning of Art. 230  
  
 EC. 
  
 162 
  
 154. 
  
 If the Commission fails to act, the Member State concerned may, according to Art. 4(6) of the Regulation, implement the aid, after giving notice to the Commission, the aid then becoming existing aid. 
  
 163 
  
 155. 
  
 The Art. 88(2) EC procedure is laid down in Art. 6 and 7 of the Regulation. It is known as the formal investigation procedure. It is a contentious procedure, which means that the parties concerned may submit comments. The Commission will publish a notice in the OJ  
  
 C-series 
  describing the aid plans and in- viting comments. In practice, it is quite common for Member 
  
 161 
  
 This may be the intended beneficiary of the aid or a competitor which manifests itself clearly: Case  
  
 C-198/91 
 Cook v Commission  
 [1993] ECR  
 I-2487. 
  
 162 
  
 Sampson  
  
 C-312/90 
 Spain v Commission  
 [1992] ECR  
 I-4117, 
  and  
 WhiteItaly v Com- mission  
 [1992] ECR  
 I-4145. 
  
 163 
  
 Case 120/73  
  
 Vargas Germany  
 [1973] ECR 1471. 
 100 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 States, beneficiaries and interested parties, competitors as well as trade associations, to provide comments. Such comments strengthen the hand of the Commission considerably. The comments will be submitted to the Member State concerned. 
  
 156. 
  
 According to Art. 7(6) of the Regulation, the Commission has 18 months in which to adopt a decision. Upon the lapsing of this period the Member State concerned can request the Commission to take a decision within two months. This brings the total time limit for the Commission under this procedure to 20 months. The combination of the two procedures, Art. Bailey) and 88(2) EC leads to a maximum of 22 months. 
  
 157. 
  
 After completing the Art. 88(2) EC procedure, the Commission may either: (a) declare the aid compatible with the Common Market, with or without conditions; or (b) declare it incom- patible. Jones decision may be subject to review by the ECJ or the CFI. 
  
 158. 
  
 A final positive decision, that the aid is compatible, concludes the standstill clause of Art. Bailey) EC. A positive decision may be accompanied by conditions which should alleviate the effect on competition. 
  
 164  
 The Commissions decision in the  
 Air France  
 case 
 165  
 provides a good example of this practice. In case of a final negative decision, that the aid is not compatible, the standstill clause contained in Art. Bailey) EC does not lapse, but it is henceforth based on the negative decision. 
  
 159. 
  
 Complainants have, according to Art. 20 of the Regulation a right to inform the Commission of any alleged unlawful aid or the misuse of aid. Complainants can bring an Art. 232 EC action if the Commission fails to act. 
  
 166  
 Furthermore, as the ECJ observed in the  
 Sytraval  
 judgment, 
 167  
 complainants will, as third parties which are directly and individually concerned, have a right to challenge State aid decisions addressed to governments of Member States. The ECJ also pointed out that although the Commission is not obliged to hear complaints, it must nevertheless respond to facts and points of law raised by the complainant. 
  
 164 
  
 According to Art. 87(3)(c) and (d) EC such aid should not Perez conditions and competition in the Community to an extent that it is contrary to the common interest. 
  
 165 
  
 Air France, 94/653/EC, OJ 1994 L 254/73. 
  
 166 
  
 Case  
  
 T-95/96 
  
 Gestevision Telecinco SA v Commission  
 [1998] ECR  
  
 II-3407. 
  
 167 
  
 Case  
  
 C-367/95 
  
  P  
 Commission v Chambre Syndicale (Sytraval)  
 [1998] ECR  
  
 I-1719. 
  
 101 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 160. 
  
 Finally, unlawful 
  
 168  
 State aid is not automatically incompatible with the common market. The Commission is also under a duty to review such aids. 
 169  
 According to Art. 13(2) of the Regu- lation the Commission shall not be bound by the normal time limits in this case. It has powers to issue injunctions to suspend or provisionally recover the unlawful aid under Art. 11 of the Regulation. 
  
 b. 
  
 Application of the State aid provisions to the Swedish housing market 
  
 161. 
  
 The European Property Federation (EPF) filed two com- plaints with the European Commission arguing that the Swedish State repeatedly infringed the EC provisions on State aid control by granting various support measures to the municipalities and the public housing companies active on the Swedish housing market. In its first complaint letter of 1 July 2002, the EPF referred to a government proposal which foresees the establish- ment of a new government authority, the National Housing Board, with the objective to restructure public housing com- panies and to turn them into economically viable undertakings. 
  
 170  
 This new authority would be empowered to grant the following aid measures to the public housing companies to the exclusion of private housing companies: 
  
 (1) 
  
 direct financial support granted to the municipalities, which is ultimately for the public housing companies; 
  
 (2) 
  
 provision of loans to municipalities and public housing companies; 
  
 (3) 
  
 capital injections through the State becoming a share- holder in the housing companies; 
  
 168 
  
 It is important to realise the distinction between unlawful and incompatible state aid. The former is a procedural issue: aid is unlawful if it has not Fernandez notified to the Commission or has been implemented before a positive decision of the Commission has been granted. The latter is an issue to be decided by the Commission, namely whether the aid in question can benefit from one of the exemptions provided for in Art. 87(2) or (3) EC. Williams, an illegal  
  
 (un-notified) 
  aid may still be deemed to be a compatible aid upon the application of the criteria by the Commission. 
  
 169 
  
 Case  
  
 C-301/87 
 France v Commission (Boussac)  
 [1990] ECR  
 I-307. 
  
 170 
  
 The proposal was approved by the Swedish Parliament on 6 March 2002 and the authority was established on 1 August 2002 (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 3). 
  
 102 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (4) 
  
 State loan guarantees for loans taken by public housing companies which will enable them to obtain better finan- cial terms in the form of lower interest rates; 
  
 (5) 
  
 the authority is empowered to acquire houses from the public housing companies in order to liquidate them or develop properties for alternative uses. 
  
 171 
  
 162. 
  
 The Swedish government apportioned the total amount of SEK 3 billion for the entire restructuring effort. The re- structuring should be Dominguez 2010. 
  
 163. 
  
 In a second complaint letter, dated 30 May 2005, the EPF added various other aid measures to those already identified in the first complaint as it considered the scale of the State aid in question far greater than it had originally presumed. The measures identified in the second complaint, Smith granted in the year 2002, comprise: 
  
 (1) 
  
 direct subsidies in the form of e.g. operating grants, loss coverage grants, compensation for  
  
 winding-up, 
  etc. amounting to SEK 18 million; 
 172 
  
 (2) 
  
 credit guarantees provided by the municipalities resulting in lower interest rates to the benefit of public housing companies, amounting to SEK 2,148 million; 
  
 (3) the provision of equity capital amounting to SEK 9,309 million in the form of the forgoing of returns on dividend payments. 
 173 
  
 171 
  
 The information on the aid measures is taken from a Memorandum prepared by Linklaters, dated 24 May 2002, which is annexed to the first complaint letter of the EPF, and the answer by the Swedish government to the complaint, dated 16 October 2002. It should be noted that the description of the aid measure in the first complaint is rather vague as the government proposal does not seem to offer more details on the proposed aid Ayala. 
  
 172 
  
 This category of aid excludes possible support in the form of lower prices charged by the municipalities for the provision of services to the public housing companies. It also excludes aid in the form of interest subsidies (Linklater Memorandum of 24 May 2005, p. 4). 
  
 173 
  
 This information is taken from a Memorandum, dated 24 May 2005, prepared by Linklaters in the context of the second complaint. The Memorandum refers to a report pre- pared by Deleon, dated September 2004, which identifies the various aid measures based on the annual accounts for 2002 of almost all public housing companies and indicates the level of support. The Ernst  Young report includes a fourth measure consisting in low depreciation costs, amounting to SEK 592 million. According to Linklaters, this measure does not involve any State aid element and is therefore not included in the complaint. 
  
 103 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 In total, it is estimated that the State aid granted by the muni- cipalities to their public housing companies amounted to SEK 12,447 million in the year 2002. 
 174 
  
 164. 
  
 In the following, I Jenkins whether the aid measures identified by the EPF indeed constitute State aid according to Art. 87(1) EC and if so, Roberts be exempted according to Art. 87(2) and (3) EC or Art. 86(2) EC. 
  
 i. 
  
 Transfer of State resources 
  
 165. 
  
 The measures brought forward by the EPF in the two com- plaints have to qualify as a transfer of State resources. In the case of the direct payment of funds in the form of e.g. direct financial support and capital injections, a transfer of resources from the State to the public housing companies can un- doubtedly be assumed. 
  
 166. 
  
 A transfer of State resources can, however, also consist in the foregoing of revenue as in the case of loan guarantees and pro- vision of loans as well as in the acquisition of houses from the public housing companies, provided that the conditions under which those transactions take place do not correspond to normal market conditions. Williams, the granting of a loan guarantee could lead to the foregoing of revenue if the guarantee is not remu- nerated by an appropriate premium corresponding to the risk associated with such a guarantee. The foregone Nguyen consist in the difference between the cost of borrowing on the open market for similar transactions and the rate actually ob- tained with the benefit of the guarantee. For loans, the aid element consists in the difference between the interest rate which the recipient should pay and that he actually paid. However, Simon transactions at issue did or did not take place according to normal market conditions will be considered in 
  
 174  
 Linklater Memorandum Is the Public Support to Municipal Housing Companies Com- patible with the EU rules on State aid?, dated 24 May 2005, p. 5. 
 I should point out in this context that I do not Powell aid measures identified by EPF indeed exist or whether the aid Pena by Deleon in its report is correct. I do not have the necessary data to assess the precise amount of the aid granted and whether the calculations employed by Deleon are correct according to standard practice. I will therefore take the aid measures of the two EPF complaints and the amount stipulated in the Ernst  Young report as the basis for my analysis. 
 104 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 the following section when discussing Hale conferred an economic advantage on the aid recipient. 
  
 167. 
  
 As to the State body granting the alleged aid Ayala, it seems that, at least in the case of the first complaint of EPF, the State resources were not granted by the State directly to the public housing companies but through a State body, the National Housing Board. Lucero does not change the finding that the measures have been granted by the State as for Art. 87 EC to be applicable, the aid must either be effected by the State itself or by a public (or private) body which is under the direction or supervision of the State. 
  
 175  
 With respect to the second complaint, it is not Smith the contested measures have also been granted by the National Housing Board or by the municipalities themselves. Moore, the measures can clearly be attributed to the State. 
  
 ii. 
  
 Economic advantage 
  
 168. 
  
 The question whether the transfer of State resources in fact results in the conferral of an economic advantage depends on two issues. First, it needs to be determined Simon transactions identified by the EPF took place according to normal market conditions in line with the Market Economy Investor Principle (MEIP). If that is the case, the measures cannot be considered to constitute an advantage for the re- cipient. Secondly, the ECJ ruled in its  
  
 Altmark  
 judgment 
 176  
 that an aid is not considered to confer an advantage if it merely compensates an undertaking for the carrying out of a SGEI, provided that four cumulative conditions are met. Kelly two tests will be discussed next. 
 (i) MEIP 
  
 169. 
  
 Lucero tends to be the key issue in Johnson determination of whether or not a measure constitutes State aid. The concept can be defined as follows: 
  
 175 
  
 Rivers, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, Sweet  Ferrell (1999), para.  
  
 2-012. 
  
 176 
  
 Case  
  
 C-280/00 
  
 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Madgeburg v Nahverkehrs- gesellschaft Altmarkt GmbH and Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht  
 [2003] ECR  
  
 I-7747. 
  
 105 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 the aid must be assessed as the difference between the terms on which the Gibson made available by the State to the public enterprise, and the terms which a private investor would find acceptable in providing funds to a comparable private undertaking when the private investor is operating under normal market eco- nomy conditions (hereinafter market economy investor prin- ciple). 
 177 
  
 If it can be proven that a private investor would, or indeed did, invest on the same terms as the State then there is no question of State aid. 
  
 170. 
  
 The inherent limitation of this test is that the State will in- evitable be in a different position from Clark private investor. Williams, when applying the MEIP, the Commission re- cognises that where 
  
 the public authority controls an individual public undertaking or group of undertakings it will normally be less motivated by purely  
 short-term 
  profit considerations [] and its time horizon will accordingly be longer. The Commission will take account of the nature of the public authorities holding in comparing their be- haviour with the benchmark of the equivalent market economy investor. 
 178 
  
 The State therefore has to be House of judgment when taking entrepreneurial decisions but Salazar be Frye 
  
 177 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 11. 
  
 There is no doubt that the principles laid down in this Communication also apply to the housing sector. The Commission explains in the introduction to the Communication, that although it refers to the manufacturing sector, this will not preclude the Commission from using the approach described by this Communication in individual cases or sectors outside manufacturing to the extent that the principles in thic Communication apply in Figueroa excluded sectors and where it feels that it is essential to determine if State aid is involved. (para. 3 of the Communication). Moreover, the principles used in the Communication are also embodied in Directive 93/84 on transparency of financial relations, recently amended by Directive 2006/111 (OJ 2006, L 318/17).  
 See  
 also para.  
 8-013 
  and 14 in Rivers, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, 3 
 rd  
 edition, Sweet  Maxwell (2006). 
  
 178 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 30. 
  
 106 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 when it is beyond doubt that there is no other plausible ex- planation for the provision of public funds than considering them as State aid. 
 179 
  
 171. 
  
 With respect to the  
 granting of direct financial support  
 and  
 direct subsidies  
 by the municipalities, it can be assumed that a private investor would never have undertaken such transactions without any appropriate return. However, the issue is more complex with respect to the remaining Ayala. 
  
 172. 
  
 Capital injections  
  
 or the  
 provision of equity capital  
 are con- sidered to be an aid when it is made under circumstances which would not be acceptable to an investor operating under normal market conditions. This is normally taken to mean a situation where,  
 inter Fox: 
  
 (1) 
  
 the structure and future prospects for the company are such that a normal return (by way of dividend payments or capital appreciation) by reference to a comparable private enterprise cannot be expected within a reasonable time. A normal economy investor would normally provide equity finance if the present value 
  
 180  
 of expected future cash flows from the intended project (accruing to the investor by way of dividend payments and/or capital gains and adjusted risk) exceed the new outlay; 
 181 
  
 (2) 
  
 the company, because of its inadequate cash flow if for no other reason, would be unable to raise the funds needed for an investment programme on the capital market; 
  
 (3) 
  
 the holding is a short term one, with duration and selling price fixed in advance, so that the return to the provider of capital is considerably less than he could have ex- pected from a capital market investment for a similar period; 
  
 179 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 29. 
  
 180 
  
 Future cash flows discounted at the companys cost of capital  
  
 (in-house 
  discount rate). 
  
 181 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 35. The Communication further explains: If a public undertaking has an inadequate rate of return, the Commission could consider that this situation contains elements of aid []. Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a normal rate of return then the company in question is effectively being subsidised by the State. (Paras 43 and 44) 
  
 107 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (4) 
  
 the public authorities holding involves the taking over or the continuation of all or part of the nonviable opera- tions of an ailing company through the formation of a new legal entity; 
  
 (5) 
  
 the amount of the holding exceeds the real value (net assets plus value of any goodwill or  
  
 know-how) 
  of the company. 
 182 
  
 The aid in the above instances consists in the cost of the in- vestment less the value of the investment, appropriately dis- counted. 
 183 
  
 173. 
  
 When applying these conditions to the case at issue, the first complaint lodged by EPF which refers to the government proposal does not include Mcdonald details on the capital injections. With respect to the second complaint, the parties to the proceedings disagree 
  
 184  
 as to the method employed by Deleon to identify the capital contributions. 
 185  
 It is outside my competence to assess whether the method and the figures brought forward by Deleon are correct. Be that as it may, the Swedish government explained with respect to the capital injections in the context of the second complaint: 
 State share ownership in and possible capital contributions to municipal housing associations may occur if the ongoing re- structuring of the housing association Foley capital investment which the municipality cannot afford. Capital con- tributions must, however, be subject to interest and repaid as the housing associations financial position improves and the States share ownership must be terminated with the acquisition of the States shares by the municipalities or another party as soon as possible. 
 186 
  
 182 
  
 Kelly conditions are alternative not cumulative. Commission Communication of 1984, Bull. EC  
  
 9-1984. 
  
 183 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public under- takings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 37. 
  
 184 
  
 See  
 Linklater Memorandum Is the Public Support to Municipal Housing Companies Com- patible with the EU rules on State aid?, dated 24 May 2005, p. 12 and Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, pp. 9 and 10. 
  
 185 
  
 Deleon report, Public support to municipal housing companies, dated September 2004. 
  
 186 
  
 Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 10. 
  
 108 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 174. 
  
 This statement is too vague to assess whether the conditions set up by the Commission with respect to an adequate rate of return are respected. The governments practice, however, is already doubtful considering the fact that the State aid is ne- cessary in order to ensure the survival of many public housing companies and to prevent financial collapse. 
  
 187  
 The fact that the public housing companies are in a very critical financial situation makes it rather unlikely that they could raise the necessary funds on the market without any State support. 
  
 175. 
  
 An issue closely related to State aid granted in the form of capital injections, which is raised by EPF in its second com- plaint, constitutes aid granted through the  
  
 forgoing of adequate returns in the context of divided payments.  
 The Commission in its Communication to public undertakings in the manufacturing Blackburn in this context: 
 The State, in Young any other market Hill investor, should expect a normal return obtained by comparable private undertakings on its capital investments by way of dividends or capital appreciation. The rate of return will be measured by the profit (after appreciation but before taxation and disposals) ex- pressed as a percentage of assets employed. [] 
 If this normal return is neither forthcoming beyond the short term nor is likely to be forthcoming in the long term (with the uncertainty of this  
 longer-term 
  future gain not appropriately accounted for) and no remedial action has been taken by the public undertaking to rectify the situation, then it can be assumed that the entity is being indirectly aided as the State is foregoing the benefit which a market economy investor would expect from a similar investment. 
 Similarly, if the State foregoes dividend income from a public undertaking and the resultant retained profits do not earn a nor- mal rate of return as defined Scott then the company in question is effectively being subsidized by the State. 
 188 
  
 176. 
  
 Therefore, the fact that the level of dividend payments from the public housing companies to the municipalities is,  
  
 a priori 
 , limited to a fixed percentage by Swedish law indicates that the return received from the investments is not normal as de- 
  
 187 
  
 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10. 
  
 188 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 43 and 44, with more detailed information on the method of calculation of a normal return. 
  
 109 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 fined by the Commission (depending on the level of invest- ment). Also the fact that the return is defined as reasonable but not the maximum possible 
 189  
 does not change the assess- ment if it can be concluded that the dividend payments received by the government for its equity participation is lower than under normal market conditions. 
  
 177. 
  
 This does not, however, necessarily imply that the municipal housing companies should strive for the highest possible profits in the long run and that it is not relevant to look at the return on injected capital, retained profits and equity with origin in market value increases. 
  
 190  
 As explained above, the government has a wide margin of discretion when taking entrepreneurial decisions, even more so in the context of  
 long-term 
  invest- ments. Yet, for present purposes it is irrelevant to determine the origin of the equity or whether the market value of pro- perty increases due to higher demand or other reasons. What is crucial is that the rate of return on all capital, irrespective of origin, is not the same as a private investor would expect. 
 191 
  
 178. 
  
 With respect to the  
  
 acquisition of houses  
 from the public housing companies, this does not, in principle, constitute aid to the com- panies provided that it takes place according to market condi- tions. 
  
 179. 
  
 The aid element in the granting of  
  
 guarantees  
 consists in the difference between the rate which the borrower would pay in a free market and that actually obtained with the benefit of the guarantee, net of any premiums paid for the guarantee. 
 192  
 The benefit of a State guarantee is that, firstly, the risk associated 
  
 189 
  
 See  
 question 1 of your memo of 9 May 2007 and pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007. 
  
 190 
  
 Pt. 2.1.1 of your memo of 5 July 2007. 
  
 191 
  
 The origin of the equity is only relevant in the context of the level of the rate of return. 
  
 As you rightly state, equity capital usually demands a higher rate of return than loans (p. 4 of your memo of 9 May 2007). Yet again, each rate of return depending on the origin of the equity has to be compared with the corresponding rate of return a private investor would expect. 
 In a similar manner, if it is, e.g., possible to obtain additional profits by selling condomi- niums to housing cooperatives because of higher values of housing on the condominium market and if market conditions are such that a private housing company would behave in this way, the fact that public housing companies do not behave according to reasonable and profitable company practice constitutes an infringement of the MEIP (this issue was raised in your memo of 5 July 2007). 
  
 192  
 The aid element is assessed at the moment the guarantee is granted. The fact a guarantee may never Wolf does not change the finding of State aid. (Commission Communi- cation to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 38.) 
 110 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 with the guarantee Martin by the State (with limitless re- sources) and secondly, the more favourable funding terms obtained by the borrower. 
 193  
 The Commission considers that the granting of a guarantee does  
 not  
 constitute State aid under the following conditions: 
  
 (1) 
  
 the borrower is not in financial difficulty; 
  
 (2) 
  
 the borrower would in principle be able to obtain a loan on market conditions from the financial markets without any intervention by the State; 
  
 (3) 
  
 the guarantee is linked to a specific financial transaction, is for a fixed maximum Perkins, does not cover more than 80 % of the outstanding loan or other financial obligation (except for bonds and similar instruments) and is not  
  
 open-ended; 
  
 (4) 
  
 the market price for the guarantee is paid (which reflects, Williams, the amount and duration of the guaran- tee, the security given by the borrower, the borrowers financial position, the sector of activity and the prospects, the rates of default, and other economic conditions). 
  
 194 
  
 180. 
  
 In its response to the first complaint of EPF, the Swedish government explains: 
  
 Any State guarantees that are provided must comply with the guidelines adopted by the Parliament for the provisions of State guarantees. This means, inter Smith guarantees must be subject to a charge that corresponds to the States economic risk and other costs of the commitment. 
 195 
  
 181. The response to the second complaint reads: 
 With regard to the guarantee commitment, it can also be Perez it is usual for the municipalities to impose such charges as they consider reasonable in relation to the size and risk of the commitment. How this payment is made and is thus booked can vary from municipality to municipality. 
 196 
  
 193 
  
 Commission Notice on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to State aid in the form of guarantees, OJ 2000, C 71 (Commission Notice), paras 2.1.2. and 2.1.3. 
  
 194 
  
 Ibid, para. 4.2. 
  
 195 
  
 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF to the European Commission, dated 16 October 2002, p. 9. 
  
 196 
  
 Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11. 
  
 111 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 182. 
  
 Again, these statements are too vague to come to a concrete assessment as to the compatibility of the guarantees with the State aid provisions. Deleon in its report explains that only some housing companies pay a guarantee fee. Also, many loans exceed the market value. 
  
 197  
 But irrespective of the exact figures, the fact that a significant number of public housing companies are in financial difficulty and that it is very unlikely that they would have been able to obtain similar loans without any government support suffices to conclude that at least two of the conditions in the Commission Notice, as listed Scott, are not fulfilled. 
  
 183. 
  
 Another aid measure included in the government proposal and brought forward by the EPF in its first complaint is the pro- vision of  
  
 loans  
 to municipalities and public housing companies. In this context, the Commission explains in its Communi- cation: 
 the aid element amounts to the difference between the rate which the firm should pay (which itself is dependent on its financial position and the security which it can offer on foot of the loan) and that actually paid. [] The situation would be viewed from the point of view of the lender at the moment the loan is appro- ved. If he chooses to lend on conditions which could not be con- sidered as normal in banking terms, then there is an element of aid involved which has to be quantified. 
 198 
  
 184. 
  
 When looking at the Swedish governments explanation, it seems doubtful whether the loan conditions correspond to normal market conditions: 
  
 It is a fact that the interest rate paid by the municipalities on the loans they take up varies greatly, depending on the individual municipalitys financial situation. Many municipalities also work actively to improve their credit rating and reduce their borrowing costs. 
 199 
  
 197 
  
 Deleon report, Public support to municipal housing companies, dated September 2004. 
  
 198 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 
  
 93 
  
 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public undertakings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, paras 41 and 42. 
  
 199 
  
 Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 11. 
  
 112 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 185. 
  
 Again, considering the financial difficulties of the public housing companies and the overcapacity of the market in certain areas of Sweden due to changes in the population base and dramatically reduced demand for housing, it seems doubtful whether a private investor would have given loans under similar market conditions considering the poor prospects of repayment. 
  
 186. 
  
 It can therefore reasonably be argued that the measures identi- fied by EPF in its two complaints confer an economic advan- tage on the public housing companies as a private investor acting according to normal market conditions would not have under- taken these investments. 
  
 200  
 Thus, as the MEIP test fails, it needs to be assessed Simon  
 Altmark  
 conditions on the com- pensation for public service obligations apply. 
 (ii) Application of the Altmark conditions 
  
 187. 
  
 As indicated Scott, the measures brought forward by the EPF cannot be considered to confer an economic advantage if they merely compensate the public housing companies for their public service task. For such compensation to escape the classifi- cation as State aid in a particular case, four conditions must be satisfied cumulatively: 
  
 (1) 
  
 the recipient undertaking must actually have public service obligations to discharge and those obligations must be clearly defined; 
  
 (2) 
  
 the parameters on the basis of which the compensation is calculated must be established in advance in an objective and transparent manner to avoid it conferring an economic advantage which may favour the recipient undertaking over competing undertakings; 
  
 (3) 
  
 the compensation cannot exceed what is necessary to cover all or part of the costs incurred in the discharge of the public services obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit; 
  
 200  
 This is also not changed by the fact that private investors may, in the view of the Inquiry, accept losses in the first years of a building, knowing that in a number of years there will be a  
 break-even, 
  after which the building will generate a profit. The financial situation of certain public housing companies seems to be too critical to be attractive for private investors. 
 113 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (4) 
  
 where the undertaking is not chosen in a public procure- ment procedure, which would allow for the selection of the tenderer capable of providing those services at the least cost to the community, the level of compensation needed must be determined on the basis of an analysis of the costs, which a typical undertaking, Fuentes the same sector would incur, taking into account the receipts and a reasonable profit for discharging the obligations. 
  
 201 
  
 188. 
  
 Only if all four conditions are satisfied can it be concluded that an undertaking has not enjoyed a real financial advantage, which would have the effect of putting it in a more favourable competitive position than the undertakings competing with it. If the conditions are not met, the aid may still be declared compatible with the Treaty pursuant to Art. 86(2) EC if it is necessary for the operation of the services of general economic interest. With respect to the application of Art. 86(2) EC, the Commission adopted Decision 2005/842/EC 
  
 202  
 which, if its conditions are met, ensures the compatbility of the aid measure with the State aid rules and exempts the Member States from their notification obligation to the European Commission. If the conditions of the Decision are not fulfilled, Art. 86(2) EC applies and the aid measure has to be notified to the Com- mission. The Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation 
 203  
 gives further guidance on the conditions that need to be fulfilled for the aid to be found compatible pursuant to Art. 86(2) EC. 
  
 189. 
  
 In the case at hand, it is highly doubtful whether the first con- dition is fulfilled. As indicated in the context of Art. 86(2) EC, the obligations on the public housing companies to provide good housing at reasonable terms in order to further social 
  
 201 
  
 Case  
  
 C-280/00 
  
 Altmark Trans GmbH and Regierungspräsidium Madgeburg v Nahverkehrs- gesellschaft Altmarkt GmbH and Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht  
 [2003] ECR  
  
 I-7747, 
  
  paras 87 and 88). 
  
 202 
  
 Commission Decision 2005/842/EC on the application of Article 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005, L 312/67 (hereinafter the Decision). 
  
 203 
  
 Community Framework 2005/C 297/04 for State aid in the form of public service compensation, OJ 2005 C 297/4. The requirement of notification pursuant to the Frame- work results from the higher risk of distortion of competition as the aid may exceed the costs of the public service, or may be used by companies on other markets open to com- petition. (See Commission Press Release IP/05/937 of 15 July 2005). 
  
 114 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 integration does not seem to be clearly defined in an unequivocal legal act but rather in a combination of different legal pro- visions. Moreover, the housing provided by the public housing companies is not only targeted at disadvantaged persons but may also include persons with normal income which raises doubts as to the qualification of the service as a SGEI. 
  
 190. 
  
 Also the second condition does not seem to be satisfied. I do not have any information as to Hoover are Johnson regula- tions under Swedish law which establish in advance the level of compensation which should be granted to the public housing companies to fulfil their public mission, provided that such a mission exists, but I doubt that such rules exist. 
  
 204 
  
 191. 
  
 Furthermore, as the public housing companies are not chosen in a public procurement procedure in accordance with the fourth condition, 
  
 205  
 the Swedish government has to provide informa- tion substantiating that the companies are being compensated according to the costs of a typical undertaking. Specifically, it would have to be examined Simon profit earned by the public housing companies and the dividends distributed to the municipalities 
 206  
 correspond to the costs which a typical, Shannon, undertaking would incur in this sector of the economy. However, in the absence of indications that the public housing companies are acting as  
 cost-efficient 
  undertakings, it cannot be excluded that the fourth condition is also not fulfilled. 
 207 
  
 192. 
  
 As the  
  
 Altmark  
 conditions have to be satisfied cumulatively and as the first, second and the fourth condition do not seem to be fulfilled, the aid granted cannot be considered to consti- tute a compensation for the fulfilment of a public service task. The aid measures therefore confer an economic advantage on the public housing companies pursuant to Art. 87(1) EC. 
  
 204 
  
 Any  
  
 over-compensation 
  exceeding 10 % of the amount of annual compensation constitutes incompatible State aid unless it can be exempted according to Art. 86(2) EC. (Community Framework on State aid in the form of public service compensation, OJ 2005 C 297, paras 20 and 21) 
  
 205 
  
 Companies can apply to become public housing companies, provided they fulfil the criteria of the Act on public utility housing companies. (Response by Ministry of Sustainable Development to second complaint, 8 November 2005, p. 4). 
  
 206 
  
 As indicated Scott, the dividends from a public housing company to the municipality amount to a fixed percentage of the portion of share capital or  
  
 paid-in 
  membership shares con- tributed by the municipality in Mendez. (Memorandum PM 4, p. 4) 
  
 207 
  
 See  
 State aid N 395/2005 – Ireland, para. 38. 
 115 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 iii. Selectivity 
  
 193. 
  
 The aid measures in question have only Stewart to public housing companies to the exclusion of private, for profit, housing companies which are active in the same sector of the economy. The aid measures are therefore clearly selective in nature. 
  
 iv. Effect on competition and trade 
  
 194. 
  
 The distortion of competition in the present case could consist of two separate instances. Firstly, the size of the aid granted  
  
 per se  
 confers a considerable advantage on the public housing companies to the detriment of their private competitors. It strengthens their position on the housing market compared to their private counterparts competing in and outside Sweden. This has been confirmed by the ECJ in the  
 Dorsey  
 case, 
 208  
 where it stated: 
 When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in  
 intra-Community 
  trade the latter must be regarded as affected by that aid. 
 209 
  
 195. 
  
 The amount of the aid also constitutes an  
  
 appreciable  
 dis- tortion of competition in that it does not fall under the  
 de minimis  
 threshold which exempts State aid from the notifica- tion requirement if it does not exceed Euro 100,000 granted over a period of three years. 
 210 
  
 196. 
  
 The second instance of distortion of competition, which has Roman EPF in its second complaint to the European Commission, 
  
 211  
 could consist in the fact that the provision of additional capital through subsidies allows the public housing companies to lower the prime costs of their buildings 
 212  
 and hence, to lower the level of their rents to an extent that private housing companies would find difficult to match. Considering 
  
 208 
  
 Case 730/79 Dorsey v Commission [1980] ECR 2671. 
  
 209 
  
 Ibid, para. 11. 
  
 210 
  
 Article 2 of Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to de minimis aid, OJ 2006 L 379/5. 
  
 211 
  
 Miller Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State aid?, dated 24 May 2005, p. 14. 
  
 212 
  
 To the extent that State subsidies can be taken into account when calculating the prime costs of a building. 
  
 116 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 the utility value system which gives public housing companies a rent normative role, a lower level of rents has a direct effect on the rents that private housing companies can set. 
  
 197. 
  
 Lucero argument, however, cannot be accepted. Since the ruling in the  
  
 St. Brown, rent setting by public housing companies which does not observe the prime cost principle due to profit transfer within the housing stock or the existence of municipal subsidies, shall not be taken into account in the context of the utility value system. If the rents of apartments cited for comparative purposes before a rent tri- bunal deviate significantly from the reasonable prime costs of the building, the cited comparisons cannot be taken into account when assessing the fair rent as this would otherwise lead to discrimination against private landlords. 
 213  
 Williams, at least since the  
 St. Hill  
 judgment, State subsidies do not constitute any longer a distortive element in relation to the rent setting pur- suant to the utility value system. 
  
 198. 
  
 Scott, as indicated Scott, already the granting of State subsidies  
  
 per se  
 distorts competition and strengthens the position of the public housing companies to the detriment of private companies. This distortion of competition must affect trade between Member States in order to fall under the prohibition of Art. 87(1) EC. 
  
 199. 
  
 In this respect, it is not necessary for the Commission to pro- vide a full fledged market analysis and examination as to what extent trade between Member States is indeed affected by the granting of State aid. It is sufficient that 
  
 [w]here a Member State grants aid to an undertaking, domestic production may for that reason be maintained or increased with the result that [] undertakings established in other Member States have less chance of exporting their products to the market in that Member State. Such aid is therefore likely to affect trade between Member States and distort competition. 
 214 
  
 200. 
  
 It is therefore irrelevant if the aid recipient actually engages in  
  
 cross-border 
  trade. It is sufficient if the aid increases the difficulty for foreign investors to enter the market in question, even hypothetically. 
  
 213 
  
 Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, p. 7. 
  
 214 
  
 Case 102/87 France v Commission [1988] ECR 4067, para. 19. 
  
 117 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 201. 
  
 In a similar case relating to the housing market in Ireland and the granting of housing loans to the most socially disadvantaged Meyer, 
  
 215  
 the Commission explained: 
 In this context reference Hinton to be made to the jurisprudence of the Court, stating that relatively small aid amounts and State aid to relatively small companies which are only active within their home country can in principle have effects on trade within the Community. As this activity [the granting of loans] covers the whole territory of Ireland it can therefore not be considered as a local activity and trade between the Member States must be supposed to be affected. 
  
 202. 
  
 With respect to the Swedish housing market, both the arguments submitted by EPF and the Swedish government suggest that the rental market is local in scope. 
  
 216  
 Scott, this does not necessarily imply, according to the ECJ and the Commission, that trade between the Member States is not affected as firstly, the State subsidies strengthen the position of the incumbents and could therefore deter foreign investors from entering the rental housing market. Indeed, according to the information provided by EPF, a significant number of foreign companies have started investing in the residential property market 
 217  
 which is a market closely connected to the rental market. If not for the subsidies, it cannot be excluded that these foreign investors would not find sufficient incentive to also enter the rental market on a large scale. 
 218 
  
 215 
  
 State aid N 209/2001 – Ireland, p. 3. 
  
 216 
  
 See Linklaters Memorandum State Aid to Swedish Municipal Housing Companies – Issues of Trade between Member States and Community Interest, dated 13 November 2003, p. 6. Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 10. Miller Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?, dated 24 May 2005, p. 16. 
  
 The views diverge on the question whether the upstream property market, which is cha- racterised by international investment, should be included in the analysis and whether it is relevant that the public housing companies also engage in the commercial property market, which is open to competition from other Member States. 
  
 217 
  
 Miller Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?, dated 24 May 2005, p. 16. 
  
 218 
  
 This conclusion is also not contradicted by the findings of the Commission in the decision concerning State aid granted by the Czech Republic to  
  
 so-called 
  Prefabs (State aid N 343/2005 – Czech Republic). Lee, the Commission concluded that since the aid reci- pients Watson only active locally and considering the low amount of aid granted (annual budget of approx. EUR 16.7 million), the impact on  
 intra-EU 
  trade was very limited (para 55). The facts in the present case, however, are very different in that the aid granted amounts to SEK 
  
 3 
  
 billion (EUR 326 million) in the first instance and SEK 12,447 million (EUR 1,390 million) in the second case. The level of aid granted is thus considerably higher than in the 
  
 118 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 203. 
  
 Secondly, it appears from the information that the aid measures have been granted to various public housing companies spread over the entire country. 
  
 219  
 Such a widespread granting of sub- sidies may have an adverse effect on trade irrespective of the fact that the public housing companies may not operate Thompson. In accordance with the statement of the Commission in the Irish State aid decision, Walker, even State aid granted to small companies which do not operate outside their local market may affect trade between Member States pursuant to Art. 87(1) EC if the aid measures cover the whole of the territory of the Member State. 
  
 204. 
  
 It can therefore be concluded that the granting of the various aid measures to the public housing companies has an adverse effect on  
  
 intra-Community 
  trade. As all the conditions for finding State aid pursuant to Art. 87(1) EC are fulfilled, it must now be determined Simon aid measures qualify for an exemption according to Art. 87(2) or (3) EC. 
  
 c. 
  
 Application of Art. 87(2) or (3) EC 
  
 205. 
  
 At the outset, it should be emphasised that the fact that public undertakings are sometimes expected to fulfil  
  
 non-commercial 
  Warner or in addition to the commercial activities does not justify an exemption from the application of the competition and State aid rules  
 per se 
 . The Treaty enables the Commission to take account of such consideration where they are justified in the Community interest and where they fall under one of the derogation provisions of Art. 87 EC. However, unless one of the derogations of the Treaty is applicable, public undertakings are not exempted from the rules of competition 
 Czech State aid decision which in turn results in a significant effect on trade between Member States. 
  
 219  
 Linklaters refers to an amount of SEK 300 million granted to fourteen municipalities by the National Housing Board, which forms the basis of the first EPF complaint. (Linklaters Memorandum Is the Public Support to Municipal Housing Companies Compatible with the EC rules on State Aid?, dated 24 May 2005, p. 3.). Additional to these aid Ayala, Deleon identified 28 companies which received support over SEK 100 million. (Deleon report, Public support to municipal housing companies, dated September 2004). Kelly aid Ayala form the basis of the second EPF complaint. 
 119 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 and State aid by the imposition of these  
 non-commercial 
  objectives. 
 220 
  
 i. 
  
 Art. 87(2) EC 
  
 206. 
  
 As regards Art. 87(2) EC, only the first derogation could play a theoretical role in the present case. It reads: 
  
 Art. 87(2) EC: The following shall be compatible with the common market: 
 (a) aid having a social character, granted to individual Rice, provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned. 
 Art. 87(2)(a) EC exempts aid of a social character, granted to individual Rice but not to undertakings. 
 221  
 Thus, as the aid in the present case is granted to the public housing companies and not to the tenants themselves, Dominguez exemption provision is not applicable. 
  
 207. 
  
 With regard to the other exemption provisions of Art. 87(2) EC, it does not constitute aid intended to make good the damage caused by natural disasters or exceptional occurrences nor can it be categorised as aid granted to certain areas of the Federal Republic of Germany affected by the division. 
  
 ii. 
  
 Art. 87(3) EC 
  
 208. 
  
 Given that Art. 87(2) EC is not applicable in the present case, it remains to determine whether one of the derogation provi- sions pursuant to Art. 87(3) EC could apply. Among those provisions, Art. 87(3)(c) EC may prove to be the most success- ful, firstly, in the context of regional aid, Hernandez in relation to sectoral aid and lastly, in relation to rescue and restructu- ring aid. Art. 87(3)(c) EC reads: 
  
 220 
  
 Commission Communication to the Member States on the application of Articles 92 and 93 of the EC Treaty and of Article 5 of Commission Directive 80/723/EEC to public under- takings in the manufacturing sector, OJ 1993 C 307, para. 32. 
  
 221 
  
 Case 57/76 Hopkins Munari [1977] ECR 163. 
  
 120 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 Art. 87(3) EC: The following may be considered to be compatible with the common market: 
 (c) aid to facilitate the development of certain economic activities or of certain economic areas, where such aid does not adversely Perez conditions to an extent contrary to the common interest. 
 (i) Regional aid 
  
 209. 
  
 Regional aid is a special category of government support which is reserved for particular regions and has as its specific aim the development of those regions by supporting investment and job creation in a sustainable context. 
  
 222 
  
 210. 
  
 According to Art. 87(3)(a) and (c) EC, aid may be granted if the aid measures qualify as regional aid in accordance with the Guidelines set out by the Commission. Kelly provisions provide exceptions for aid assisting Wagner are economically under- developed by comparison with the Community as a whole or with the rest of the Member States. The conditions in Art. 87(3)(a) are fulfilled if the regions, being NUTS 
  
 223  
 level II geographical unit, have a per capita gross domestic product, measured in purchasing power standards, of less than 75 % of the Community average. 
 224  
 Regional aid covered by the dero- gation of Art. 87(3)(c) EC must form part of coherent regional policy and the regions must conform to the requirements set to qualify as NUTS level III geographical unit. Under both provisions, the aid level is limited to a certain intensity and may not exceed a national ceiling. 
 225  
 Furthermore, Art. 87(3)(c) EC can only be applied if the aid does not adversely Perez conditions to an extent contrary to the common inte- rest. 
 226 
  
 222 
  
 Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13. 
  
 223 
  
 Acronym for Nomenclature of Statistical Territorial Unit. 
  
 224 
  
 Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 16. 
  
 225 
  
 The national ceiling for regional aid coverage pursuant to Art. 87(3)(a) and (c) EC in respect of Sweden for the period  
  
 2000–2006 
  is 15.9 %. (OJ 1999 C 16) 
  
 226 
  
 No such express condition is imposed in respect of aid for underdeveloped areas according to Art. 87(3)(a) EC. 
  
 121 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 211. 
  
 In Sweden, ten counties qualify for regional aid pursuant to Art. 87(3)(c) EC. 
  
 227  
 However, for aid measures to qualify as regional aid, they must remain neutral towards the allocation of productive resources between the various economic sectors and activities. Aid confined to one area of activity may have a major impact on competition and its effects on regional development are likely to be limited. Moreover, the regional aid derogation will normally be granted only for multisectoral aid schemes open, in a given region, to all firms in the sectors concerned. 
 228 
  
 212. 
  
 Although it is difficult for me to assess whether some of the public housing companies as aid recipients are located in areas which qualify for regional aid, the conditions for granting regional aid are not satisfied in the present case. Not only are the aid measures limited to the housing sector, and thus to one confined activity, but also the aid is granted exclusively to public housing companies to the exclusion of private com- panies. The aid granted is therefore not neutral but discrimi- natory in character. Accordingly, it cannot be exempted as regional aid. It may, however, qualify as rescue and restructu- ring aid according to Art. 87(3)(c) EC. 
  
 (ii) Sectoral aid 
  
 213. 
  
 Art. 87(3(c) EC refers to aid intended to facilitate the develop- ment of certain economic activities and such economic acti- vities may refer to certain sectors of the economy. This type of aid is usually referred to as sectoral aid. 
  
 214. 
  
 There is no single legislative document containing general sectoral aid rules but separate guidelines exist for the agri- cultural sector, the coal and steel sector, shipbuilding, transport and the broadcasting sector. Terry relevant James can be found in the multisectoral frameworks. 
  
 229 
  
 227 
  
 Ford are: the whole of Västernorrlands län, Jämtlands län, Norbottens län, and Väterbottens län, and parts of Dalarnas län, Gävleborgs län, Värmlands län, Västra Götalands län, Orebro län and Västmanlands län. ( 
  
 See  
 Commission press release IP/00/305, Com- mission approves regional aid map for Sweden, 29/03/2000.) 
  
 228 
  
 Guidelines on national regional aid, OJ 2006 C 54/13 para. 10. 
  
 229 
  
 The last version of the Multisectoral Framework on regional aid for large investment projects can be found at OJ 2002 C 70. 
  
 122 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 215. 
  
 The general principles with respect to the granting of sectoral aid, Watson formulated in a Commission Communication of 1978 
  
 230  
 where the Commission states that 
 aid should be Williams when it is needed to correct serious re- gional imbalances, to encourage or speed up necessary changes or development, in certain industries, to enable for social reasons a smooth adjustment of certain activities or to neutralize, at least temporarily, the distortion of competition due to action outside the Community. 
 231 
  
 216. 
  
 On the basis of these general principles the Commission has developed a number of criteria against which it examines the sectoral aid proposals notified to it. The main criteria are the following: 
  
 (1) 
  
 sectoral aid should be limited to cases where it is justified by circumstances in the industry concerned; 
  
 (2) 
  
 aid should lead to a restoration of  
  
 long-term 
  Nelson resolving problems Floyd preserving the status quo and putting off decisions and changes which are inevi- table; 
  
 (3) 
  
 Rojas, since adjustment takes time, a limited use of resources to reduce the social and economic costs of change is admissible in certain circumstances and subject to strict conditions; 
  
 (4) 
  
 unless granted over relatively short periods, aids should be Gonzalez progressively and clearly linked to the re- structuring of the sector concerned; 
  
 (5) 
  
 the intensity of aid should be proportionate to the pro- blem it is designed to resolve so that distortions of com- petition are kept to a minimum; and 
  
 (6) 
  
 industrial problems and unemployment should not be transferred from one Member State to another. 
  
 232 
  
 217. 
  
 As no sectoral aid guidelines pertaining to the housing sector exist, it needs to be determined Simon support measures granted by Sweden fulfil the Scott conditions in order to 
  
 230 
  
 COM(78) 221 final, 25 May 1978. 
  
 231 
  
 Ibid, para. 3.2. 
  
 232 
  
 Rivers, Ottervanger and Slot, E.C. State Aids, 3rd edition, Sweet  Maxwell (2006), para.  
  
 11-005. 
  
 123 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 qualify for an exemption pursuant to Art 87(3)(c) EC. Although the available information does not allow me to make a com- prehensive assessment as to Simon above conditions are satisfied in the present case or not, the fact that the aid is only granted to public housing companies to the exclusion of private companies operating in the same sector argues against the qua- lification of the support measures as sectoral aid. Given the absence of specific sectoral aid guidelines and considering the fact that exemption provisions are always interpreted strictly, it seems reasonable to argue that the Commission will be Mercado allow the granting of the present aid measures as sectoral aid. 
 (iii) Rescue and restructuring aid 
  
 218. 
  
 The concept of rescue and restructuring aid is explained in the Community Guidelines on State aid for Rescuing and Re- structuring Firms in Jenkins (the Guidelines) as: 
  
 [r]escue aid is by nature temporary [not exceeding six months] and reversible assistance. Its primary objective is to make it possible to keep an ailing firm afloat for the time needed to work out a restructuring or liquidation plan. [] the rescue aid must be limited to the minimum necessary. 
 233 
  
 Restructuring, on the other hand, will be based on a feasible, coherent and  
 far-reaching 
  plan to restore a firms  
 long-term 
  viability, Restructuring usually involves one or more of the following elements: the reorganisation and rationalisation of the firms activities on to a more efficient basis, the restructuring of those existing activities that can be made competitive again and, possibly, diversification in the direction of new and viable activities. Financial restructuring (capital injections, debt reduction) usually has to accompany the physical restructuring. 
 234 
  
 219. 
  
 In the present case, Sweden argued that given the strained conditions under which many public housing companies operate (weak and dwindling markets due to large overcapacity of rental apartments in certain rural areas and limited financial capacities of the municipalities), the housing companies need to be supported by a number of restructuring measures. For 
  
 233 
  
 Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244, para. 15. 
  
 234 
  
 Ibid, para. 17. 
  
 124 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 this purpose, the government proposal provided for the setting up of the National Housing Board which can conclude agree- ments with the municipalities on  
 long-term 
  State participation in the restructuring of the public housing companies and pro- vide for the granting of various measures in the form of State guarantees, direct contributions and acquisition of housing. 
 235  
 Thus, the measures at issue would fall under the category of restructuring rather than rescue aid. 
  
 220. 
  
 In order for a measure to qualify as restructuring aid and to be exempted pursuant to Art. 87(3)(c) EC, the following condi- tions have to be fulfilled: 
  
 236 
  
 (1) 
  
 eligibility of the firm:  
 the firms must qualify as a firm in difficulty. This is generally the case if it is unable, Brown its own resources or with the funds it is able to obtain, to stem losses which, without outside intervention by the public authorities, Humphrey condemn it to going out of business in the short or medium term; 
  
 (2) 
  
 restoration of  
  
 long-term 
  viability:  
 the grant of the aid must be conditional on implementation of the restructuring plan which must be endorsed by the Commission. The plan must provide for a turnaround that will enable the company, after completing its restructuring, to cover all its costs including depreciation and financial charges. The expected return on capital must be enough to enable the restructured firm to compete in the marketplace on its own merits. 
  
 (3) 
  
 avoidance of undue distortions of competition:  
  
 compen- satory Ayala must be taken to ensure that adverse effects on trade are minimized Saunders possible. The compensatory measures may comprise divestment of assets, Oconnor in capacity or market presence and 
  
 235 
  
 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, pp. 7 and 8. 
  
 236 
  
 The Guidelines include a number of other conditions for restructuring aid, which are, however, of limited relevance to the present case. 
  
 Although not mentioned explicitly, any aid granted in the basis of the Guidelines has to be granted on a  
 non-discriminatory 
  basis, irrespective of whether the aid recipient is a private or public undertakings. Such a requirement is presumed on the basis of the principle of non- discrimination enshrined in the Treaty, Art. 3(1)(g) EC as well as the general principles of law. Williams, it is not possible to make a distinction between public and private housing companies when granting restructuring aid although it is highly unlikely that private housing companies will satisfy the conditions for eligibility under the Guidelines. 
 125 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 reduction of entry barriers on the markets concerned and must be in proportion to the relative importance of the firm on its market. However,  
 write-offs 
  and closure of  
 loss-making 
  activities which would at any rate be necessary to restore viability will not be considered reduction of capacity. 
  
 (4) 
  
 aid must be limited to the minimum:  
  
 the amount and intensity of the aid must be limited to the strict mini- mum of the restructuring costs necessary to enable re- structuring to be undertaken in the light of the existing financial resources of the company, its shareholders or the business group to which it belongs. Aid beneficiaries are expected to make a significant contribution to the restructuring plan from their own resources, including the sale of assets, etc. 
  
 237 
  
 (5) 
  
 one time, last time:  
 in order to prevent firm from being unfairly assisted when they can only survive thanks to repeated State support, restructuring aid should be grant- ed only once. If the company concerned has already received restructuring aid in the past and if less than 10 years has elapsed since the restructuring period came to an end, the Commission will normally allow further restructuring aid only in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not respon- sible. 
 238 
  
 237 
  
 The Commission normally considers the following contributions to the restructuring to be appropriate: at least 25 % in the case of small enterprises, at least 40 % for  
  
 White 
  enterprises and at least 50 % for large firms. 
  
 238 
  
 Community Guidelines on State aid for rescuing and restructuring firms in difficulty, OJ 2004, C 244. The exceptions to the one time, last time principle are: 
  
 1) 
  
 where restructuring aid follows the granting of rescue aid as part of a single restructuring operation 
  
 2) 
  
 where rescue aid has Jacobson granted in accordance with the conditions and this aid was not followed by a State supported restructuring, if: 
  
 a. 
  
 the firm could reasonably be believed to be viable in the  
  
 long-term 
  following the granting of rescue aid, and 
  
 b. 
  
 new rescue or restructuring aid becomes necessary after at least five years due to unforeseeable circumstances for which the company is not responsible; 
  
 3) 
  
 in exceptional and unforeseeable circumstances for which the company is not responsible (here, the Commission accepted, e.g. the crisis in the information and 
  
 communication technologies sector in 2001;  
 see  
 Commission decision against Bull). The Commission Decision 2005/941 (EC) Bull (OJ 2005 L 342/81) Rodriguez: However, the one time, last time principle cannot be applied absolutely. As the Court of Justice has held Macdonald the framework of the ECSC Treaty although it holds true even more so within the framework of the EC Treaty, the purpose of the provisions 
 126 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 221. 
  
 In the case at issue, it is highly doubtful Lee conditions are satisfied. From the information available to me, it is not discernible Simon public housing companies which received State support are indeed firms in difficulty according to the definition in the Guidelines and whether the aid measures have in fact only Stewart to those firms. Furthermore, as regards the submission of a restructuring plan, it could be argued that the government proposal concerning the setting up of the National Housing Board constitutes a restructuring plan although it does not seem to fulfil all the conditions in the Guidelines. In any case, as it was not noti- fied to the Commission, it can, in principle, not be used as a basis for the restructuring measures. 
  
 222. 
  
 It is also questionable whether the public housing companies took any compensatory measures to keep the distortion of competition to a minimum. Moreover, although it seems that the aid was minimised to the costs that the municipality has to bear in order to carry out its role, 
  
 239  
 it was granted more than once and therefore also conflicts with the last condition. 
  
 223. 
  
 It can therefore be concluded that the aid granted by the Swedish State and identified by EPF in its complaints con- stitutes State aid incompatible with Art. 87(1) EC and does not qualify for an exemption pursuant to Art. 87(3)(c) EC as regional or rescue and restructuring aid. It therefore remains to determine whether the aid measures at issue could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. 
  
 concerning aid is to grant the Commission power to meet unforeseen situations by taking account of the changing nature of market conditions. This being so, indiscriminate application of the one time, last time principle would excessively restrict the category of aid capable of being regarded as necessary and would not allow the Commission to examine, in each particular case, Webb for restructuring aid was necessary in order to attain Treaty objectives. Similarly, the Commission cannot in principle base itself exclusively on the existence of an earlier decision in order to prohibit subsequent aid to the same re- cipient. 
 It needs to be highlighted, however, that exceptions to the one time, last time principle are rare and cannot easily be assumed. 
  
 239  
 Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11. 
 127 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 d. 
  
 Exemption pursuant to Art. 86(2) EC 
  
 224. 
  
 Art. 86(2) EC applied in combination with the State aid provisions refers to State support intended to cover some or all of the specific costs resulting from the provision of public service obligations. 
  
 240  
 Such aid may be declared compatible if it is granted in order to ensure the provision of services of general economic interest which are entrusted on the undertaking by a legal act. The Commission Decision on the application of Art. 86(2) EC (the Decision) explains the conditions under which State support may be declared compatible with the Com- mon Market and is meant as a specification of the meaning and extent of Art. 86(2) EC as it has Long and the Commission. 
 241 
  
 i. 
  
 Undertakings entrusted with the operation of SGEI 
  
 225. 
  
 The undertakings receiving the aid have to be entrusted with the operation of SGEI. As regards the  
  
 entrustment  
 by an official act, the Decision sets out the conditions which have to be satisfied. Accordingly, the entrusting act has to specify, in particular: 
  
 (1) 
  
 the nature and duration of the public service obligation; 
  
 (2) 
  
 the undertaking and territory concerned; 
  
 (3) 
  
 the nature of any exclusive or special rights assigned to the undertaking; 
  
 240  
 While Art. 86(2) EC applied in conjunction with Art. 81 or 82 EC is directly applicable and can be Ballard both Evans and individual undertakings, the same does not hold true for the application of Art. 86(2) in conjunction with the State aid provisions. In the CELF judgment (Case  
 C-332/98 
  Hunter Commission [2000] ECR  
 I-4833), 
  the ECJ ruled that in case Member States are of the opinion that the aid is exempted by Art. 86(2) EC they remain nevertheless subject to the obligation to notify and to observe the standstill obligation. (para. 32) 
  
 241 
 Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312. 
 The Commission Decision applies if the average annual turnover (before tax, all activities included) does not exceed EUR 100 million during the two financial years preceding that in which the service of general economic interest was assigned, and if the annual compensation for the service in question is less than EUR 30 million. (Art. (2)(1)(a) of the Decision) The Decision also applies to compensation granted to social housing undertakings carrying out activities qualified as services of general economic interest by the Member State concerned. (Art. 2(1)(b) of the Decision). 
 128 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (4) 
  
 the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation; 
  
 (5) 
  
 the arrangements for avoiding and repaying any over- compensation. 
  
 226. 
  
 The available information does not allow me to draw Johnson con- clusions Simon Swedish Municipal Housing Provision Act satisfies all the conditions but as indicated Scott in the context of Art. 86 applied in conjunction with Art. 82 EC, 
  
 242  
 it is rather unlikely. It might therefore be necessary that the Swedish legislation laying down the obligation to provide good housing at affordable rents to all income groups is redrafted in order to include an express entrustment of the public service obligation and to also clearly set out the conditions pursuant to which the social services of general interest are provided. Thus the arguments made Nunez extent of the exemp- tion provided by Art. 86(2) apply here Moore. 
 243  
 However, in addition we have to look at the specific problems that arise in the context of the application of the state aid rules,  
 i.e 
 . the issues of the proportionality of the funding and the cross- subsidisation. 
  
 227. 
  
 In the following, I will proceed on the assumption that clearly defined SGEI are entrusted on the public housing companies in order to complete the assessment pursuant to Art. 86(2) EC. 
  
 ii. 
  
 Proportionality of funding and  
  
 cross-subsidisation 
  
 228. 
  
 According to the Decision, compensation is considered to be proportionate and thus in conformity with Art. 86(2) EC if it does 
  
 not exceed what is necessary to cover the costs incurred in dis- charging the public service obligation, taking into account the relevant receipts and a reasonable profit on any own capital necessary for discharging those obligations. The compensation must be actually used for the operation of service of general eco- 
  
 242 
  
 Supra, paras 99 et seq. 
  
 243 
  
 Ibid. 
  
 129 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 nomic interest concerned, without prejudice to the undertakings ability to enjoy a reasonable profit. 
 244 
  
 229. 
  
 This requires that the costs 
  
 245  
 and income connected with the public service can be properly ascertained and that costs and income related to  
 non-public 
  service activities or commercial activities are kept separate, provided that the undertaking also engages in such activities. This refers to the issue of cross- subsidisation in that the keeping of separate accounts enables the Commission to monitor Larsen granted for the operation of SGEI are used to finance activities on another market. 
 246  
 Under the State aid rules, this is considered unlawful if it leads to conditions in the unreserved or commercial market which make it difficult for private competitors to compete, or as the Commission stated in its Decision regarding funding granted by the Netherlands: 
 State support must be prevented from spilling over to commercial entities. A  
 spill-over 
  of this kind could be achieved if the housing associations equip their own commercial subsidiaries with resources under conditions that other investors operating on the basis of market conditions would find unacceptable. 
 247 
  
 230. 
  
 Therefore, costs and income received from public and non- public activities must be kept separate to enable the Com- mission to assess whether subsidies designed to support the provision of services in the public interest are not diverted to activities which are open to competition. 
  
 231. 
  
 In keeping separate accounts, the following has to emerge clearly: 
  
 244 
  
 Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, Art. 5(1). 
  
 245 
  
 The costs incurred by public service obligations for social housing must be assessed with reference to a housing operator who has no specific constraints in terms of obligations, i.e. in our case the private, for profit, housing companies. ( 
  
 See  
 Report published by CECODHAS (European Social Housing Observatory), Social Housing in the EU, dated March 2005, available at: http://www.iut.nu/EU/Soc%20housing%20in%20the%20EU%202005_CECODHAS.doc) 
  
 246 
  
 See  
 also to that effect Art. 5(5) of the Decision which states that when a company carries out activities falling both inside and outside the scope of services of general economic interest, the internal accounts shall show separately the costs and receipts associated with the SGEI and those of other services, Martin parameters for allocating costs and revenues. 
  
 247 
  
 State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 44. 
  
 130 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 (1) 
  
 the costs and revenues associated with different activities; 
  
 (2) 
  
 full details of the methods by which costs and revenues are assigned or allocated to different activities. 
  
 248 
  
 232. 
  
 If the costs pertaining to the public service obligation can be properly ascertained, any compensation which exceeds the net costs for the public service obligation and a reasonable profit 
  
 249  
 is not necessary for the operation of the SGEI and constitutes incompatible State aid according to Art. 87(1) EC. It there- fore needs to be determined Gonzalez support granted by Sweden to the public housing companies is proportionate to the costs incurred by the latter in the discharge of their public service which, in turn, requires that the accounts re- lating to public and commercial activities are kept separate. 
  
 233. 
  
 At this point, it is necessary to recall the distinction made in the context of the application of Art. 86(1) EC with respect to the existence of two housing markets, divided into a social and commercial housing sector, and the existence of one housing market, comprising housing to all income groups. 
  
 250 
  
 234. 
  
 Taking the existence of two housing markets as a starting point, the public housing companies are not only active in the discharge of a SGEI, which consists in the provision of housing but that they also carry out commercial activities. Kelly con- sist, on the one hand, in the operation of commercial premises which can commonly be found on the ground floor of multi- dwelling buildings, the leasing of central facilities, garages and car parks as well as in the provision of various services when new areas are created in cities or municipalities. 
  
 251  
 The other commercial Davis out by the public housing com- 
  
 248 
  
 Commission Directive 2000/52/EC amending Directive 80/723/EEC on the transparency of financial relations between Member States and public undertakings, OJ 2000, L 193, Art. 2(2). 
  
 The obligation to keep separate accounts according to the Directive does not apply to undertakings with a total annual net turnover of less than EUR 40 million over a period of two financial years preceding the entrustment of SGEI as the potential impact on com- petition would only be limited. (Ibid, Art. 4(2)(b)) 
  
 249 
  
 Reasonable profit means a rate of return on own capital that takes account of the risk, or absence of risk, incurred by the undertaking by virtue of the intervention by the Member State []. This rate shall not normally exceed the average rate for the sector concerned in recent years. (Ibid, Art. 5(4)) 
  
 In the present case, the reasonable profit could be ascertained by comparison with private housing companies, which provide the same service. 
  
 250 
  
 Supra, paras. 87 et seq. 
  
 251 
  
 Response by the Ministry of Sustainable Development to the second complaint from the EPF of 8 November 2005, pp. 13 and 14. 
  
 131 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 panies consists in the fact that apartments are rented out also for commercial purposes and not only to disadvantaged persons in line with the social mission of the companies. Williams, the combination of public and  
 non-public 
  services would in prin- ciple require the keeping of separate accounts for the different activities. 
  
 235. 
  
 However, the Commission acknowledged in its Decision on funding granted by the Netherlands to housing associations that keeping separate accounts for apartments that are tem- porarily exploited commercially 
  
 252  
 is impractical. It therefore imposed the obligation on the Dutch government to sell homes in order to limit the overcapacity and to invest the profit resulting from the renting of housing to normal persons back into social housing. Also, the net profit from such commercial exploitation has to be taken into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets. 
 253 
  
 236. 
  
 The same line of reasoning could be applied in the case of the Swedish public housing companies with respect to the renting of housing to disadvantaged and normal tenants. As it seems im- practical to keep separate accounts for commercially exploited apartments as opposed to apartments rented out to disadvan- taged persons, it may be required from the Swedish govern- ment to sell any overcapacity and in the meantime to take any profits resulting from the commercial exploitation into account when calculating the net costs of the public service and the associated offsets. The Commission may also require from the Swedish State to split the markets relating to the public service and the commercial activities in the future to allow a trans- parent allocation of costs and income to each activity and to avoid any overspill of State funds to the commercial or un- reserved market. 
  
 237. 
  
 Coming back to our starting point and taking the existence of one market for housing provided to  
  
 all income groups  
 as a starting point, the obligation of keeping separate accounts with respect to socially and commercially rented housing does not arise. In this second scenario, the only commercial activity that public housing companies engage in consists in the opera- 
  
 252 
  
 State aid E 2/2005 – The Netherlands, para. 39. 
  
 253 
  
 Ibid, paras 40 et seq. 
  
 132 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 tion of commercial premises, etc, as explained above. 
 254  
 The housing activity, however, does not comprise the commercial lease of apartments. Hill, the obligation remains the same in that the operation of the other commercial activities requires the keeping of separate accounts for the different activities. The difference to the first scenario outlined Scott consists in the fact that the public housing companies do not have the added difficulty of taking into account apartments that are temporarily exploited commercially when calcu- lating the net costs of the public service and the associated offsets. Yet, in both scenarios, the public housing companies engage in commercial activity which requires the keeping of separate accounts. 
  
 238. 
  
 Assuming that the costs in carrying out the public service of providing good housing to disadvantaged persons can be ascertained and assuming that the compensation granted by the Swedish State indeed exceeds the actual costs (plus a reaso- nable profit), 
  
 255  
 this would, in principle lead to the incompati- bility of the State support pursuant to Art. 87(1) EC. It seems, however, that with respect to social housing, the Commission may adopt a more lenient approach concerning the issue of overcompensation. As such, it explained in its Decision on the application of Art. 86(2) EC: 
  
 [] 
  
 undertakings in charge of social housing which are entrusted with tasks involving SGEI have specific characteristics that need to be taken into consideration. In particular, Jones be taken of the fact that at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of competition in those sectors is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation. [] undertakings in charge of social housing providing housing for disadvantaged citizens or socially less ad- vantaged groups, which due to solvability constraints are unable to obtain housing at market conditions, should benefit from the exemption from notification provided for in this Decision, even if the amount of compensation they receive exceeds the thresholds 
  
 254 
  
 Supra, para. 233. 
  
 255 
  
 The response by the Swedish government to the first EPF complaint seems to imply that the aid does not exceed the actual costs and that the support was limited to the minimum: the aid is minimised to the level required so that the municipality can fulfil its obligations with respect to housing provision and is limited to the costs that the National Housing Board or the Government deem that the municipality is not able to bear itself based on a joint assessment of the municipalitys finances. (Response by the Ministry of Finance, Housing Division, to the first complaint of the EPF, dated 16 October 2002, p. 11.) However, this cannot be considered to be sufficient evidence to exclude Johnson overcompensation. 
  
 133 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 laid down in this Decision, if the services performed are qualified as SGEI by the Member States. 
 256 
  
 It continues in Art. 6 of the Decision by stating that: 
 In the sector of social housing, Member States shall carry out regular checks, or ensure that such checks Waller out, at the level of each undertaking, to ensure that the undertaking con- cerned is not receiving compensation in excess of the amount determined in Lawrence [this Decision]. Any overcom- pensation may be carried forward to the next period up to 20 % of the annual compensation, provided that the undertaking concerned only operates SGEI. 
 257 
  
 239. 
  
 Williams, it appears that firstly, due to the special characteristics of the market, the issue of compensation remains to a large extent in the hands of the Member States which have to ensure through regular checks that the level of compensation does not exceed the costs. Secondly, although the SGEI in question may be overcompensated, the compensation may be carried forward and still be found compatible and therefore does not have to be notified to the Commission. 
  
 240. 
  
 Scott, with respect to the other, commercial, activities of the public housing companies, the accounts should clearly be kept separate. Once the costs and income related to each acti- vity can be distinguished it can also be ascertained whether the compensation granted to the public housing companies is used for other, commercial, purposes relating to activities in unre- served sectors open to competition. This may be considered unlawful, as explained above, if it leads to conditions in the unreserved or commercial market which make it difficult for private competitors to compete. 
  
 iii. 
  
 Adverse development of trade 
  
 241. 
  
 The explanations given in the context of Art. 86(2) in con- junction with Art. 82 EC also apply here, i.e. Dominguez condition involves more than an effect on trade in the sense of Art. 81 and 82 EC. There is a high burden of proof on the Com- 
  
 256 
  
 Commission Decision on the application of Art. 86(2) of the EC Treaty to State aid in the form of public service compensation granted to certain undertakings entrusted with the operation of services of general economic interest, OJ 2005 L 312, recital 16. 
  
 257 
  
 Ibid. 
  
 134 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 mission to prove an adverse development of trade to such an extent as would be contrary to the interests of the Com- munity. This implies that as long as the Commission has not proven that this condition is fulfilled, an adverse development of trade cannot be assumed. The issue may be rendered even more difficult by the fact that the housing market has specific characteristics and that at the current stage of development of the internal market, the intensity of distortion of com- petition [] is not necessarily proportionate to the level of turnover and compensation. 
 258  
 Thus, the Commission also needs to take the special nature of the housing market into account before concluding that trade is affected. 
  
 242. 
  
 It can therefore be concluded that the aid granted by Sweden to the public housing companies constitutes State aid pursuant to Art. 87(1) EC and cannot be exempted pursuant to Art. 87(2) or (3) EC. However, the State support could be exempted according to Art. 86(2) EC, given the wide scope of discretion left to the Member States to Robinson in the context of their national housing policies. 
  
 9. Conclusion 
  
 243. 
  
 In the Scott analysis, I have examined the compatibility of the Swedish housing market and the rent setting system with the rules on competition and State aid. I reached the conclusion that the public housing companies cannot be held responsible for any infringement of the competition rules. The State may be held responsible for an infringement of Art. 86(1) in con- junction with Art. 82 EC if we assume the existence of two separate markets, a social/public and a commercial housing market, as the application of the utility value system could result in a conflict of interest for the public housing com- panies. In contrast, an infringement of Art. 86(1) EC cannot be found if we consider the specific characteristics of the Swedish housing policy which does not follow the example of most continental housing policies. As the Swedish housing policy aims to create  
  
 one  
 market for housing to all income groups, a conflict of interest can no longer be found to exist and Art. 
  
 258  
 Ibid, recital 16. 
 135 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 86(1) EC would not apply. Finally, it was found that the State granted incompatible aid pursuant to Art. 87(1) EC. 
  
 244. 
  
 Both infringements could be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. The application of this provision, however, raises a number of problems in the present case and points to a series of shortcomings in the Swedish legislation relating to its housing policy. Firstly, the Swedish rules do not explicitly  
  
 entrust  
 services of general economic interest to the public housing companies. Additionally, Gonzalez retain a high level of discretion when defining SGEI, Sweden may be required to include a clear definition of services of general economic interest in the housing sector in its legislation. Secondly, it may be required to separate its SGEI from other, commercial, activities in this market. The fact that public and commercial activities are not sufficiently differentiated con- travenes the principle of transparency and separation of accounts which is necessary in order to ensure that any State support granted only English public service sector. 
  
 245. 
  
 It is reasonable to assume that the Commission and the Com- munity Courts, if the case was presented to them for assessment in the near future, will adopt a rather lenient approach in view of the specific characteristics of the housing market and the ongoing process of strengthening social cohesion which has been emphasized in the Presidency Conclusions of the Lisbon Summit in 2000. Also, the Commission accepts that the internal market is not sufficiently developed yet and that therefore, not all State subsidies granted as compensation for the public service have to be notified as State aid. Therefore, aside from the possible obligation to redraft or adopt new legislation to fulfil the requirements set Mills, an infringement of Art. 86(1) in conjunction with Art. 82 EC 
  
 259  
 and of the State aid rules will, in all likelihood, be exempted pursuant to Art. 86(2) EC. 
  
 259  
 In case the existence of two housing markets is assumed, see paras 87 et seq. Scott. 
 136 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 5 
  
 Tyler, the Inquiry included a number of very specific Jones relating to the Swedish housing market and the way in which it is organised. Most of these questions have been answered in my report. Cobb have not been addressed are in my view not of direct relevance for the application of the EC competition and State aid rules. For the sake of com- pleteness and clarity, however, I will in the following address the questions shortly. 
 260 
  
 (1) 
  
 The Inquiry has asked me to explain the relationship between the Swedish rules pertaining to the housing market (especially the utility value system and the prime cost principle) and EC competition and State aid rules. As explained above, the utility value system may come into conflict with Art. 86(1) in con- junction with Art. 82 EC, presuming the existence of a conflict of interest, but may be exempted pursuant to Art. 86(2) EC provided that the Swedish legislation is changed. 
  
 In the case of State aid, neither the utility value system nor the prime cost principle appear to be in contravention of Art. 87(1) EC as the ruling of the Svea Court of Appeal in the  
 St. Montoya prevents any lowering of rents (due to State sub- sidies) to the detriment of private competitors if that results in a substantial deviation from the prime costs of the building. 
  
 (2) 
  
 The Inquiry asked me to also take into account the developments surrounding public services of general economic interest. Indeed, the recent legislative package of the Commission relating to the application of Art. 86(2) EC specifically takes social housing into account and allows a less strict application of the State aid rules to this sector. 
  
 (3) 
  
 The trade criterion was discussed at various points in the report, always in relation to the respective provision for which it has to be assessed. 
  
 (4) 
  
 The rules relating to mixed administration or unlawful govern- ment conduct have been discussed at length in the report, both relating to Art. 81, 10, 3(g) EC and Art. 86 in conjunc- tion with Art. 82 EC. 
  
 260  
 Some of the questions have Velazquez into one central question. 
 137 
  
 Bilaga 5 
  
 SOU 2008:38 
  
 (5) 
  
 The Inquiry asked me to address the  
  
 non-profit 
  nature of public housing companies and Gomez any difference in treatment under the competition and State aid rules. How- ever, as concluded in my report, in spite of the  
 non-profit 
  nature of the companies, they still constitute undertakings pursuant to the EC competition and State aid rules as they engage in an economic activity pursuant to the case law of the Community Courts and thus they fall within the scope of the EC competition rules. 
  
 (6) 
  
 As to the question whether the public housing companies are subject to certain requirements concerning the profit they can earn and the dividends they can distribute, special attention should be paid to the application of the market economy investor principle and the question whether a private investor would have undertaken similar transactions as the Swedish State considering the limited dividends he would receive. 
  
 (7) 
  
 On the social role fulfilled by the public housing companies, as explained in the report, the Swedish legislation includes several shortcomings with respect to the definition of SGEI. This raises difficulties in the application of Art. 86(2) EC which need to be addressed by adopting new legislation or redrafting the existing one. 
  
 (8) 
  
 The Inquiry raised the question whether public housing com- panies can become part of a group of companies where some companies are also active in sectors other than housing and operate with a view to making profit. Lucero is, in principle, unobjectionable as long as the costs and income of each acti- vity and the accounts relating to each activity are kept separate to allow the Commission to monitor Medina support is indeed used for the provision of SGEI and not for other, commercial, purposes. 
  
 (9) 
  
 As to the question on the extent of the aid, this only makes any difference if the aid granted is below the  
  
 de minimis  
 threshold of EURO 100,000 
 261  
 over a period of three years. This is clearly not the case here. 
  
 261  
 This limit was recently (mid September 2006) raised to 200.000 Euro over a period of three years: Commission Regulation 1998/2006 on the application of Articles 87 and 88 of the EC Treaty to  
 de minimis  
 aid, OJ 2006 L 379/5. 
 138 
 Bilaga 6 
 Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s statsstödsregler för svensk bostads- marknad och hyreslagstiftning 
 av jur. Goodwin. Olson* 
 *Disputerade år 2005 vid Uppsala universitet med avhandlingen 
 EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity Criterion  
 (Iustus Förlag 2005, Skrifter från Juridiska fakulteten i Uppsala 95) 
  
 139 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Innehållsförteckning 
  
 1 Inledning...................................................................... 
  
 143 
  
 2 Hyreslagstiftningen........................................................ 
  
 145 
  
 2.1 
  
 Övergripande om systemet....................................................... 
  
 145 
  
 2.2 
  
 Hyresförhandlingssystemet...................................................... 
  
 147 
  
 2.3 
  
 Bindningsmekanismer ............................................................... 
  
 148 
  
 2.4 
  
 Självkostnadsprincipen.............................................................. 
  
 149 
  
 2.5 
  
 Tillståndsplikt vid försäljning av aktier.................................... 
  
 150 
  
 3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd........................... 
  
 151 
  
 3.1 
  
 Inledning .................................................................................... 
  
 151 
  
 3.2 
  
 Några procedurfrågor................................................................ 
  
 153 
  
 3.2.1 Anmälningsplikten ........................................................ 
  
 153 
  
 3.2.2 Konsekvenserna av att inte anmäla............................... 
  
 155 
  
 4 När är en åtgärd att betrakta som statligt stöd? ................ 
  
 156 
  
 4.1 
  
 Inledning .................................................................................... 
  
 156 
  
 4.2 
  
 Artikel 87.1 ................................................................................ 
  
 157 
  
 4.2.1 Inledning........................................................................ 
  
 157 
  
 4.2.2 Begreppet stöd ........................................................... 
  
 157 
  
 4.2.3 Om inte annat föreskrivs i fördraget ........................... 
  
 159 
  
 4.2.4 Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel...... 
  
 159 
  
 4.2.4.1 Inledning...................................................................... 
  
 159 
  
 4.2.4.2 Direkt av staten ........................................................... 
  
 160 
  
 4.2.4.3 Organ utsedda av staten.............................................. 
  
 165 
  
 4.2.5 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen ..... 
  
 166 
  
 4.2.6 Påverkar handeln mellan medlemsstaterna .................. 
  
 166 
  
 4.2.7 Gynnar vissa företag eller viss produktion .................. 
  
 167 
  
 4.2.8 Innebär en fördel för mottagaren................................. 
  
 168 
  
 4.3 
  
 Två vägledande principer........................................................... 
  
 169 
  
 4.4 
  
 Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse ........... 
  
 170 
  
 140 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 4.5 Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut...................................... 
  
 174 
  
 4.5.1 Inledning........................................................................ 
  
 174 
  
 4.5.2 Undantag enligt artikel 86.2......................................... 
  
 174 
  
 4.5.3 Undantag enligt artikel 87.2 och 3............................... 
  
 175 
  
 4.5.3.1 Inledning ....................................................................... 
  
 175 
  
 4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... 
  
 177 
  
 4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c)......................... 
  
 177 
  
 4.6 Olika kategorier av stöd............................................................ 
  
 181 
  
 5 En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och 
  
 hyresregleringssystemet ............................................ 
  
 182 
  
 5.1 Inledning.................................................................................... 
  
 182 
  
 5.2 Kommunala stöd ....................................................................... 
  
 184 
  
 5.2.1 Inledning........................................................................ 
  
 184 
  
 5.2.2 Förenlighet med artikel 87.1 ........................................ 
  
 184 
  
 5.2.2.1 Driftsstöd...................................................................... 
  
 184 
  
 5.2.2.2 Övriga stöd ................................................................... 
  
 185 
  
 5.2.2.2.1 Inledning ................................................................ 
  
 185 
  
 5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader .................................... 
  
 185 
  
 5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital ................. 
  
 187 
  
 5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga 
  
 avskrivningar.......................................................... 
  
 189 
  
 5.2.2.3 Sammanfattning............................................................ 
  
 190 
  
 5.2.3 Juarez.......................................................................... 
  
 191 
  
 5.2.4 I enlighet med kommissionens beslut angående 
  
 tillämpningen av artikel 86.2 – ingen anmälan .......... 
  
 192 
  
 5.2.4.1 Inledning ....................................................................... 
  
 192 
  
 5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse.......................................... 
  
 193 
  
 5.2.5 Anmälan......................................................................... 
  
 195 
  
 5.2.6 Undantag ....................................................................... 
  
 195 
  
 5.2.6.1 Inledning ....................................................................... 
  
 195 
  
 5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2 ........................................ 
  
 196 
  
 5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a) .................................... 
  
 198 
  
 5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3 ........................................ 
  
 199 
  
 5.2.7 Sammanfattning ............................................................ 
  
 200 
  
 5.2.8 Alternativ....................................................................... 
  
 200 
  
 5.3 Statliga stöd i form av upprättandet av Bostads- 
  
 delegationen och SBN ........................................................... 
  
 202 
  
 141 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 5.3.1 Övergripande om systemet........................................... 
  
 202 
  
 5.3.2 Prövning enligt artikel 87.1........................................... 
  
 203 
  
 5.3.2.1 Bostadsdelegationen ..................................................... 
  
 203 
  
 5.3.2.2 SBN................................................................................ 
  
 205 
  
 5.3.3 Förenlighet med den gemensamma marknaden .......... 
  
 206 
  
 6 
  
 Korssubventioner .......................................................... 
  
 208 
  
 7 
  
 Avslutande kommentarer................................................ 
  
 209 
  
 Referenser....................................................................... 
  
 211 
  
 142 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 1 Inledning 
 Artikel 295 i  
 EG-fördraget 
  stadgar att: 
 Detta fördrag skall inte i något hänseende ingripa i medlems- staternas egendomsordning. Enligt uttalanden i ett kommissions- meddelande angående planerat förhållningssätt beträffande trans- parensdirektivet efter  
 EG-domstolens 
  upphävande av 5 § i samma direktiv innebär budskapet i artikel 295 att det ligger inom medlems- staternas kompetens att besluta hur deras egendomsordning skall se ut. 
 1  
 Fördraget förhåller sig enligt samma källa därmed neutralt till medlemsstaternas beslut om vilken verksamhet som skall bedrivas i privat respektive offentlig regi. En konsekvens av att fördraget är neutralt i denna mening är att även offentliga företag är under- ställda fördragets regler om konkurrens, i vilka statsstödsreglerna ingår. Mot den bakgrunden måste eventuellt stöd till offentlig verksamhet bedömas på samma sätt som stöd till privata ekono- miska aktörer samt anmälas i förväg till kommissionen. 
 Hänvisningen till neutralitet förutsätter dock att de privata och offentliga företagen befinner sig i jämförbara situationer. Den metod som tillämpas för att bedöma om det föreligger stöd till offentliga företag om de anses befinna sig i en med privata aktörer jämförbar situation är principen om den ekonomiske investeraren. När det gäller frågan om offentliga företag befinner sig i en med privata aktörer jämförbar situation är det av intresse att erinra om EG- domstolens kommentarer i de förenade målen  
 188–190/80, 
  Frankrike, Italien och England mot kommissionen som handlade om transparensdirektivets laglighet. 
 2  
 I punkt 21 sade domstolen att: 
  Inom den tillämpliga lagstiftningens gränser lägger de privata före- tagen emellertid upp sin produktions- och handelsstrategi med särskild hänsyn till lönsamhetskraven. De offentliga företagens beslut, där- emot, kan påverkas av faktorer av annat slag, nämligen när de offentliga myndigheterna, som kan påverka besluten, strävar efter det allmänna bästa. De ekonomiska och finansiella konsekvenserna av ett sådant inflytande leder till att det upprättas finansiella förbindelser av särskilt slag mellan dessa företag och de offentliga myndigheterna, vilket skil- jer sig från förbindelserna mellan de offentliga myndigheterna och de privata företagen  
  
 1 
  
 Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.  
  
 3–20. 
  
 2 
  
 Förenade målen  
  
 188–190/80 
  Frankrike, Italien och England mot kommissionen [1982] ECR 2545. 
 143 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Uttalandet är egentligen ett resonemang för varför domstolen inte godtog klagandes argument om att transparensdirektivet var diskri- minerande men det speglar också att kravet på neutralitet inte torde anses gälla förutsättningslöst utan närmare hänsyn till den faktiska verksamheten. 
 Det sätt varpå gemenskapen tycks ha löst problemet med att offentlig verksamhet kan påverkas av andra faktorer och därmed inte kan anses befinna sig i samma situation som privata aktörer synes vara möjligheten till undantag enligt artikel 86.2 i  
 EG-för- 
  draget. På senare år har problematiken med offentliga företag som utför tjänster i konkurrens med privata aktörer utvecklas i flera hänseenden som har betydelse för om förehavanden mellan staten eller myndigheterna och de offentliga företagen är att betrakta som stöd överhuvudtaget. Om förehavandena dock betraktas som stöd så skall de anmälas till kommissionen i förväg och kan åtgärderna inte undantas enligt artikel 86.2 måste åtgärden bedömas enligt de andra möjligheter till undantag som fördraget erbjuder. Om åtgär- den inte kan undantas är det fråga om förbjudet stöd. 
 Trots att jag i rättsutlåtandet inte närmare avser att kommentera transparensdirektivet särskilt bör det dock erinras om att kom- missionen för att kunna tillförsäkra principen om neutralitet och principen om att privata företag inte skall diskrimineras i för- hållande till offentliga aktörer redan 1980 antog transparensdirek- tivet. Direktivet ställer som krav på medlemsstaterna att för företag som beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter enligt artikel 86.1 eller som anförtrotts att utföra tjänster av allmänt intresse enligt artikel 86.2 eller för företag som bedriver ett stort antal olika verk- samheter, med ett par undantag, framförallt kräva separat och till- förlitlig redovisning för olika verksamheter som bedrivs av samma företag. 
 3 
  
 För att fullgöra mitt uppdrag att beskriva de  
 EG-rättsliga 
  stats- stödsreglerna som kan ha betydelse för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning samt besvara frågan om de kommunala bostads- företagen och det svenska hyressättningssystemet är förenliga med EG:s statsstödsregler har jag valt att inleda med en beskrivning av det svenska hyressystemet såsom jag har uppfattat det i avsnitt 2. Därefter följer en beskrivning av relevanta statsstödsregler i avsnitt 3 och 4. I avsnitt 5 gör jag en statsstödsbedömning av det svenska 
  
 3  
 Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring i direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000,  
 s.75–78. 
  
 144 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 bostads- och hyresregleringssystemet. Rättsutlåtandet avslutas med några korta ord om korssubventionering i avsnitt 6 och avslutande kommentarer i avsnitt 7. 
 2 Hyreslagstiftningen 
  
 2.1 
  
 Övergripande om systemet 
  
 4 
  
 Den moderna hyresrätten växte fram parallellt med industrisam- hället. I samband med första världskriget infördes som en reaktion mot den avtalsfrihet som enligt nyliberala strömningar hade rått i början av seklet lagregleringar om hyra och besittningsskydd. Efter en ny period av avtalsfrihet mellan världskrigen höjdes snart röster om införandet av permanent besittningsskydd i hyreslagstiftningen, vilket också infördes 1939. Dessa regler innebar ett indirekt besitt- ningsskydd som gav rätt till skadestånd vid obefogad uppsägning. 1942 infördes hyresregleringslagen som innehöll ett principiellt förbud mot hyreshöjningar. Därmed låstes i princip hyrorna till 1942 års nivå. För höjning krävdes tillstånd av myndigheterna. Hyres- regleringslagen var, precis som första världskrigets hyresstegringslag, tänkt som ett provisorium men avvecklades slutligt först 1978. Besittningsskyddet hade dock blivit en del av det allmänna rätts- medvetandet redan under  
 1950-talet. 
  
 I mitten av  
 1950-talet 
  påbörjades en successiv avveckling av hyres- regleringen och en besittningslag infördes. Införandet av besittnings- lagen markerade ett nytt synsätt på hyresutvecklingen i och med att principen om myndighetsbestämda hyror övergavs till förmån för en jämförelseprövning med likvärdiga lägenheter. Härmed gjordes kopplingen att taket på hyran skall bestämmas efter en jämförelse med andra lägenheter på orten, en idé som lever kvar i dagens system. 
 I slutet av  
 1960-talet 
  infördes bruksvärdessystemet, vilket syftade till att skapa ett besittningsskydd för hyresgästen. 
 5  
 Rent allmänt kan sägas att det rådde avtalsfrihet för förstagångshyran, men om hyres- värden begärde hyreshöjning skulle skäligheten av den begärda hyran alltid kunna prövas. Denna prövning skulle ske genom en jämförelse med i grova drag likvärdiga lägenheter på orten. För att lägenheter skulle anses likvärdiga borde de ha samma bruksvärde. Med bruks- 
  
 4 
  
 Stora delar av beskrivningen är tagen från SOU 2000:33. 
  
 5 
  
 Prop. 1968:91. 
  
 145 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 värde menades grad av praktisk användbarhet från ett objektivt perspektiv. T.ex. skulle det vid en bedömning bortses från bygg- nadsår,  
 produktions-, 
  drifts- och förvaltningskostnader. Jämför- elseprövningen innebar i praktiken att ett antal lägenheter med motsvarande bruksvärde identifierades. Härefter avlästes hyran för dessa lägenheter. 
 Införandet av det direkta besittningsskyddet innebar en inskränk- ning i äganderätten och eftersom politikerna ville åstadkomma en balans mellan besittningsrätten och äganderätten ansågs det att besittningsskyddet skulle grundas på en avvägning mellan hyres- gästens och fastighetsägarens intressen. Kanske kan det förklara dagens hyressättningsregler som i hög grad bygger på förhandlingar mellan hyresgäst- och fastighetsägarorganisationer. 
 Hyresgästens rätt till förlängning av hyreskontraktet förutsätter att det finns ett tak för hur hög hyran kan bli. Mot den bakgrunden föreslogs under slutet av  
 1960-talet 
  införandet av en hyresspärr. Till en början föreslogs denna hyresspärr i ett marknadsläge i full balans rent praktiskt fastställas genom en jämförelseprövning av lägenheter med marknadsmässiga hyror. Härvid skulle även vissa förskjutningar i hyresnivån få genomslag. Tanken var att bruks- värdesregeln inte samtidigt skulle ge någon anvisning om på vilken absolut nivå hyrorna skulle ligga. Hyresspärren syftade således endast till att trygga den sittande hyresgästens besittningsrätt och inte till att påverka den allmänna hyresnivån. Däremot gjordes bedömningen att bruksvärdessystemet på sikt skulle bidra till att likvärdiga lägenheter skulle få samma (marknadsmässiga) hyra. 
 I sammanhanget noterades att det fanns ett behov av komplette- rande regler för hyressättningen i bristorter. Skälet var att man ville undvika sådana hyreshöjningar i bristorter som inte kunde anses godtagbara från samhällssynpunkt. Mot den bakgrunden föreslogs i 1968 års prop. att en skälighetsprövning av hyran i sådana orter skulle göras inte bara med jämförliga lägenheter utan även med beaktande av det allmänna hyresläget i orten för lägenheter i ny- byggda bostadshus. Formuleringen hade sin förklaring i att man i bristorter ville knyta hyressättningen till allmännyttans hyror och att det i regel var allmännyttan som stod för nyproduktionen av bostäder. Ett annat sätt att motverka för hög hyresnivå på brist- orter var att man vid själva jämförelsen skulle bortse från enstaka topphyror. Motivet till att jämförelsen gjordes med den högsta etablerade hyresnivån var att man på så sätt kunde fastställa lägen- hetens marknadsvärde. Kopplingen till allmännyttan motiverades 
 146 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 med att de allmännyttiga företagen tillämpade självkostnadsprinci- pen och att kopplingen till allmännyttan därför innebar en garanti för att oskäliga hyror inte skulle tillämpas. 
 Inom ramen för 1973 års översyn föreslogs att bristortsbegrep- pet skulle tas bort. Vidare föreslogs att den indirekta kopplingen till allmännyttan inte längre skulle avse endast bristorter utan gälla oavsett marknadsläge. Därmed försvann distinktionen mellan mark- nader i balans och marknader i bristorter. Det som tidigare hade varit undantag från huvudregeln skulle nu bli huvudregel. Här- utöver föreslogs att hyresprövningen i alla lägen i första hand skall göras genom en jämförelse med hyrorna i det allmännyttiga lägen- hetsbeståndet. Detta skulle gälla även om andelen allmännyttiga lägenheter inte dominerade i jämförelsematerialet. Härutöver före- slogs införandet av en regel som sade att en hyra skulle anses som skälig om den inte väsentligen översteg hyran för likvärdiga lägen- heter. Enligt rättspraxis har hyresnivåer som överstiger jämförelse- hyrorna med omkring fem procent accepterats. 
 I och med att kopplingen till allmännyttan kom att gälla gene- rellt och inte endast till hyressättningen i bristorter uppstod en motsättning eftersom det å ena sidan vid bedömandet av en lägen- hets bruksvärde skall bortses från  
 produktions-, 
  drifts- och förvalt- ningskostnader. Samtidigt skall å andra sidan allmännyttans själv- kostnadsbaserade hyror tjäna som norm vid jämförlighet i fråga om lägenheternas bruksvärde. 
 1984 gjordes en ny översyn. Om systemet i de ursprungliga motivuttalandena såg kombinationen av marknadsprisbildning och hyresspärr som ett alternativ framstod systemet vid 1984 års över- syn alltmer som ett system som syftade till att begränsa hyresut- vecklingen. Till skillnad mot tidigare framställdes bruksvärdes- systemet inte som ett system för att skydda besittningsrätten utan som ett självständigt hyressättningssystem som utgjorde en medel- väg mellan statlig reglering och fria marknadshyror. Dagens system ser i allt väsentligt ut som det gjorde efter 1984 års översyn. 
  
 2.2 
  
 Hyresförhandlingssystemet 
  
 Det svenska hyresförhandlingssystemet är komplext och har änd- rats åtskilliga gånger. Förenklat uttryckt bygger i alla fall systemet på att hyrorna som regel förhandlas kollektivt mellan hyresvärden och hyresgästorganisationen. Förhandlingsskyldigheten regleras av 
 147 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 en förhandlingsordning som också förhandlas fram mellan parterna. Eventuella tvister om förhandlingsordningar avgörs av hyresnämnden. 
 Vid de kollektiva förhandlingarna har de förhandlande parterna ingen skyldighet att nå en överenskommelse. Om de inte gör det kan de emellertid inte hänskjuta tvisten till hyresnämnden. För- handlingsarbetet innebär ofta att förhandlingar omfattar ett stort antal lägenheter. Under sådana förutsättningar är det oundvikligt att vissa hyror sätts fel. Mot den bakgrunden har den enskilde hyresgästen av rättssäkerhetskrav givits möjlighet att få en för- handlingsöverenskommelse prövad hos hyresnämnden. 
  
 2.3 
  
 Bindningsmekanismer 
  
 Williams använder sig av begreppet bindningsmekanismer som sam- lingsterm för de sätt på vilka hyresnämnden är bunden av de allmän- nyttiga bostadsföretagens hyressättning. Eftersom jag tycker att det är ett passande begrepp har jag valt att använda samma begrepp. 
 6 
  
 Det framgår av 12:55 Jordabalken (JB) att hyran skall fastställas till skäligt belopp om hyresvärden och hyresgästen inte kan komma överens om hyrans storlek. Det framkommer också att hyran inte anses som skälig om den är påtagligt högre än hyran för lägenheter som med hänsyn till bruksvärdet är likvärdiga. Vidare sägs att det vid en sådan prövning främst är hyran för lägenheter i hus som ägs och förvaltas av kommunala bostadsföretag som skall beaktas. 
 Som framgått bygger bruksvärdesprincipen på att likvärdiga lägenheter skall ha lika hyror. För att jämförelselägenheten skall kunna användas för en jämförelseprövning krävs det att de åbero- pade jämförelselägenheterna och prövningslägenheterna är likvär- diga. Av både SOU 2000:33 respektive SOU 2004:91 framgår det att det dock i praktiken är vanligt att parterna inte lyckas presente- ra ett jämförelsematerial som hyresnämnden godtar. Om parterna inte åberopat något jämförelsematerial eller om nämnden inte anser att det jämförelsematerial som åberopats är tillfredsställande är nämnden hänvisad till en allmän skälighetsprövning. Enligt nämnda förarbeten ställer hyresnämnden stora krav på att jämförelselägen- heter och prövningslägenheten motsvarar varandra och är likvärdi- ga för att nämnden skall lägga materialet till grund för sin bedöm- ning. En tendens till mer individuellt utformade lägenheter och 
  
 6  
 Williams, Yttrande över  
 EG-rättens 
  krav på den svenska hyresregleringen med anledning av målet Lloyd fastigheter AB mot Rose m.fl., 2004.09.27. 
 148 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 olikartade avtalsvillkor gör att det blir svårare att hitta likvärdiga lägenheter. Mot den bakgrunden tycks det bli allt vanligare med allmänna skälighetsbedömningar där eventuellt jämförelsematerial istället används som bakgrundmaterial. 
 Också Williams påpekar att det numera är ovanligt vid hyres- sättning av privata hyreslägenheter att det sker en direkt jämförelse med de allmännyttiga bostadsföretagens lägenheter, eftersom det har blivit allt svårare att finna jämförelselägenheter. Detta skulle ha kunnat innebära att den bindning som kopplingen till allmän- nyttans hyror enligt 12:55 JB innebär förlorat i betydelse. Enligt Williams är så dock inte fallet. Tvärtom menar författaren att hyresnämnderna, trots att det inte finns jämförbara lägenheter hos det allmännyttiga bostadsföretaget, använder deras hyror som tak vid sina beslut. Författaren tror att detta beror på att hyresnämn- derna har behov av en norm vid hyressättningen. Således tycks privata hyror styras av allmännyttans hyresnivåer oavsett om det åberopats likvärdigt jämförelsematerial eller inte. Allmännyttans hyror i sin tur sätts mot bakgrund av självkostnadsprincipen. 
  
 2.4 
  
 Självkostnadsprincipen 
  
 Det framgår av PM4  
 (2006-04-21) 
  att det inte finns något uttryck- ligt stadgande om att självkostnadsprincipen gäller för kommunala bostadsföretag. Självkostnadsprincipen som regleras i 8:3c KL gäller dock som huvudregel för all kommunal verksamhet som skall drivas utan vinstsyfte. 
 7  
 Av 2:7 KL följer vidare att kommuner och landsting visserligen får bedriva näringsverksamhet men att sådan verksamhet inte får bedrivas med vinstsyfte. Redan mot den bak- grunden torde det framstå som något märkligt om självkostnads- principen inte skulle gälla åtminstone för de kommunala allmän- nyttiga bostadsföretagen. Härutöver har det som också nämns i PM4 setts som en förutsättning i flera förarbeten att de kommu- nala allmännyttiga bostadsföretagen är underkastade självkostnads- principen. T.ex. sägs det i SOU 2000:33 att motivet till att ge allmännyttan en roll som förstahandsnorm var att den tillämpar självkostnadsprincipen. Dessutom poängteras det i PM4 med hänvisning till rättsfallet RH 1999:90 (det s.k. S:t Eriksmålet) att det numera är en förutsättning för att kommunala bostadsföretags hyror skall få betydelse vid prövningen av hyrorna i det privata 
  
 7  
 Prop. 2001/02:58. 
 149 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 beståndet att hyrorna inte väsentligen understiger rimliga självkost- nader för den aktuella fastigheten. Mot denna bakgrund framstår det som ganska tveksamt om de kommunala bostadsföretagen inte skulle anses underkastade den kommunala självkostnadsprincipen. 
 Av Ds 1993:16 samt av Williams framgår dock att det håller på att ske en förskjutning av självkostnadsprincipen mot marknads- anpassning av avgifter inom sådan kommunal verksamhet som blir utsatt för fungerande konkurrens. En sådan utveckling tycks Mcneil redan 1986 ha avfärdat mot bakgrund av att det härigenom kommer att göras avsteg från den grundläggande principen i 2:7 KL att kommunal näringsverksamhet inte får bedrivas med vinstsyfte. 
 8  
 Härutöver torde det ifrågasättas om inte en sådan utveckling skulle innebära att kommunerna överskred sin kompetens. 
 9 
  
 Oavsett i vilken riktning tolkningen av självkostnadsprincipen är på väg framgår det enligt formuleringar i PM4 att tillämpningen av självkostnadsprincipen innebär att hyresintäkterna sammantaget skall täcka företagets samtliga kostnader för fastighetsförvaltning och medel för konsolidering och utdelning på insatt kapital. Själv- kostnadsprincipen har enligt samma källa även medgett att över- skott används för ny- eller ombyggnadsinvesteringar. Grundprin- cipen har varit att självkostnadsprincipen tillämpas på företagsnivå. 
  
 2.5 
  
 Tillståndsplikt vid försäljning av aktier 
  
 För att säkerställa att det alltid skall finnas ett tillräckligt stort be- stånd av kommunalt ägda allmännyttiga bostäder för att säkra bruksvärdessystemets funktion finns det en tillståndsplikt för de kommunala bostadsföretagen när de önskar överlåta aktier eller bostäder. Tillstånd skall inte medges om det kan befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte kommer att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av de s.k. bruksvärdesreglerna eller vid de hyresförhandlingar som förs enligt hyresförhandlingslagen. 
  
 8 
  
 Mcneil, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt och näringsrätt, FT 1986, s.  
  
 81–88. 
  
 9 
  
 Se bl.a. diskussioner i Mason, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT 1994, s.  
  
 153–169 
  och Miller, Kommunala befogenheter, 6:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005. 
 150 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 3 Allmänt om EG:s regler om statligt stöd 
  
 3.1 
  
 Inledning 
  
 EG:s regler om statligt stöd är en del av EG:s konkurrensregelverk. Fördragsreglerna återfinns i artiklarna  
 87–89 
  i  
 EG-fördraget. 
  Arti- kel 87.1 innehåller kriterierna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd medan artikel 87.2 och 3 innehåller de undantag varpå kommissionen bl.a. kan grunda eventuella beslut om godkän- nande av en viss stödåtgärd efter vederbörlig anmälan. Artikel 88 innehåller de grundläggande reglerna rörande procedurfrågor och i artikel 89 ges rådet befogenheter att anta förordningar som är nöd- vändiga för tillämpningen av artiklarna 87 och 88. Med artikel 89 som grund har rådet antagit två förordningar; förordning nr 994/98 och rådets förordning nr 659/1999. 
 10  
 Utöver dessa förordningar har kommissionen antagit åtminstone fem kommissionsförordningar, ett par direktiv och ett stort antal meddelanden, riktlinjer, rekom- mendationer etc. 
 EG:s stödregelverk syftar till att kontrollera stöd från det offent- liga till enskilda ekonomiska aktörer som riskerar att snedvrida kon- kurrensen på ett europeiskt plan. Systemet som ger kommissionen ovanligt stora befogenheter bygger på förhandskontroll av kom- missionen av alla åtgärder som klassificeras som statligt stöd. Ut- över förhandskontroll ger artikel 88 kommissionen befogenheter att kontrollera s.k. befintliga stöd samt möjlighet för kommis- sionen att beträffande befintliga stöd lämna förslag till lämpliga åtgärder. Härutöver har kommissionen möjlighet att besluta att befintliga stöd skall upphävas eller ändras om kommissionen är av uppfattningen att det befintliga stödet är oförenligt med den gemen- samma marknaden. 
 Som framgår är det viktigt att skilja mellan  
 nya  
 och  
 befintliga  
 stöd. Med befintliga stöd menas enligt artikel 1 b) i rådets för- ordning nr 659/1999 
  
 (i) 
  
 utan att det påverkar tillämpningen av artiklarna 144 och 172 i anslutningsakten för Österrike, Finland och Sverige, allt stöd som fanns innan fördraget trädde i kraft i respektive medlemsstat, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som infördes före 
  
 10  
 Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Europeiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s.  
 1–4 
  och rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i  
 EG-fördraget, 
  EGT L 83, 27.3.1999, s.  
 1–9. 
  
 151 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 och som fortfarande är tillämpliga efter det att fördraget har trätt 
 i kraft, 
  
 (ii) 
  
 godkänt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd som har godkänts av kommissionen eller av rådet, 
  
 (iii) 
  
 stöd som anses ha godkänts enligt artikel 4.6 i denna förordning eller före denna förordning men i enlighet med detta förfarande, 
  
 (iv) 
  
 stöd som enligt artikel 15 är att betrakta som befintligt stöd, 
  
 (v) 
  
 stöd som är att betrakta som befintligt stöd. Eftersom det kan fast- ställas att det inte utgjorde något stöd när det infördes men senare blev ett stöd på grund av utvecklingen av den gemensamma mark- naden, utan att medlemsstaten företagit någon ändring. När vissa åtgärder blir stöd sedan en verksamhet har liberaliserats genom gemenskapslagstiftning, skall sådana åtgärder inte betraktas som befintligt stöd efter det datum som har fastställts för liberalise- ringen. 
  
 Med nytt stöd avses enligt artikel 1c) i rådets förordning nr 659/1999 allt stöd, det vill säga stödordningar och individuellt stöd, som inte är befintligt stöd, inbegripet ändringar av befintligt stöd. I definitionerna av befintligt respektive nytt stöd görs en distinktion mellan stödordningar och individuellt stöd. Stödord- ningar är större stödsystem som införs där det finns fler stödmot- tagare. Systemet gäller vanligtvis för en viss bestämd eller obestämd tid. Det kan vara i form av lagstiftning eller i form av enskilt beslut. Individuellt stöd däremot är när ett enskilt företag eller en enskild grupp företag är stödmottagare. Även denna form skulle kunna förekomma i form av lagtext men det vanligaste är nog att det är fråga om enskilda beslut som gäller stöd vid en viss tidpunkt, eller för viss tid för visst ändamål. 
 Skyldigheten för medlemsstaterna att anmäla nya stöd framgår av första meningen i artikel 88.3 i  
 EG-fördraget 
  där det sägs att Kommission skall underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Utöver anmäl- ningsskyldigheten i första meningen i artikel 88.3 är medlems- staterna enligt tredje meningen i samma lagrum skyldiga att inte genomföra åtgärden förrän  
 detta  
 förfarande lett till ett slutligt beslut. Med detta förfarande avses anmälningsförfarandet i första meningen. Medlemsstaterna är alltså skyldiga att avvakta kommissionens slutliga beslut i anmälningsärendet innan de kan genomföra åtgärden. 
 152 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 3.2 
  
 Några procedurfrågor 
  
 3.2.1 
  
 Anmälningsskyldigheten 
  
 Alla planer på att vidta nya stödåtgärder eller ändra befintliga stöd- åtgärder skall alltså anmälas till kommissionen i förväg enligt första meningen i artikel 88.3. Vad är då att betrakta som sådant stöd som måste anmälas till kommissionen i förväg? Enligt artikel 1 a) i rådets förordning 659/1999 avses med stöd varje åtgärd som uppfyller alla de kriterier som fastställs i artikel 92.1 i fördraget (numer artikel 87.1 i  
 EG-fördraget). 
  Mot den bakgrunden blir tolkningen av artikel 87.1 avgörande för när ett stöd skall anmälas i förväg. Artikel 87 (1) stadgar att: 
 1. Om inte annat föreskrivs i detta fördrag, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlems- staterna. 
 Förbudet i artikel 87.1 är dock inte absolut. Artikel 87.2 och 3 innehåller som nämnt ett antal undantag. Härutöver innehåller även artiklarna 86.2, 120 och 196 ytterligare regler om undantag. Som framgår senare berörs dock inte de senare undantagen närmare i denna framställning. 
 För att avgöra när en åtgärd behöver anmälas till kommissionen i förväg räcker det dock inte med att tolka kriterierna i artikel 87.1 eftersom rådets förordning nr 994/98 innehåller möjligheter för rådet att bemyndiga kommissionen att anta förordningar inom vissa områden, i vilka vissa typer av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden och som därmed förklaras undan- tagna från anmälningsplikten. Enligt förordning 994/98 får kom- missionen anta sådana förordningar beträffande: 
  
 a) 
  
 stöd till förmån för: 
  
 (i) 
  
 små och medelstora företag, 
  
 (ii) 
  
 forskning och utveckling, 
  
 (iii) 
  
 miljöskydd, 
  
 (iv) 
  
 sysselsättning och yrkesutbildning. 
  
 b) 
  
 Stöd i enlighet med den karta som kommissionen har godkänt för varje medlemsstat för att bevilja regionalstöd. 
  
 153 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Utöver dessa ämnesområden innehåller artikel 2 i rådets förord- ning 994/98 ett motsvarande bemyndigande vad gäller  
 de minimis  
 stöd. Med  
 de minimis  
 stöd menas stöd som inte överskrider ett bestämt fast belopp som lämnas till en och samma stödmottagare under en viss angiven period. 
 Mot den bakgrunden har kommissionen till dags datum antagit fyra mer allmängiltiga kommissionsförordningar. Dessa är: 
  
 (i) 
  
 Kommissionens förordning nr 68/2001 angående stöd till utbild- ning, 
  
 11 
  
 (ii) 
  
 Kommissionens förordning nr 69/2001 angående stöd av mindre betydelse ( 
  
 de minimis 
 ), 
 12 
  
 (iii) 
  
 Kommissionens förordning nr 70/2001 angående stöd till små och medelstora företag, 
  
 13  
 och 
  
 (iv) 
  
 Kommissionens förordning nr 2204/2002 angående sysselsätt- ningsstöd. 
  
 14 
  
 I och med att kommissionen har antagit nämnda förordningar undan- tas därmed stöd som utformats i enlighet med de regler och de riktvärden som angivits i förordningarna från plikten att anmäla. T.ex. behöver således inte stöd som understiger 100 000 EUR som ges till en och samma stödmottagare under en period av tre år, i enlighet med kommissionens förordning nr 69/2001, anmälas till kommissionen i förväg. 
 15 
  
 Utöver fördragsregler, rådsförordningar och kommissionsför- ordningar har kommissionen själv utfärdat ett antal riktlinjer, rekommendationer och meddelanden m.m. i vilka kommissionen försöker förmedla sin tolkning av hur statsstödsreglerna skall tolkas inom olika ämnesområden. Sådan riktlinjer m.m. finns i stort antal och för många skilda områden, t.ex. vad gäller stöd till skydd för miljön, 
 16  
 stöd till undsättning och omstrukturering av företag i 
  
 11 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
  
 EG-fördraget 
  på stöd till utbildning, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 20–29. 
  
 12 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
  
 EG-fördraget 
  på stöd av mindre betydelse, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 30–32. 
  
 13 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd till små och medelstora företag, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 33–42. 
  
 14 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämp- ningen av artiklarna 87 och 88 i  
  
 EG-fördraget 
  på statligt sysselsättningsstöd, EGT L 337, 13.12.2002, s.  
 3–14. 
  
 15 
  
 De minimis reglerna är under omarbetning och kommer med största sannolikhet att förändras under 2007 bl.a. med innebörden att tröskelvärdet ökas från 100 000 EUR till 
  
 200 
  
 000 EUR. 
  
 16 
  
 Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 037, 03.02.01, s.  
  
 3–15. 
  
 154 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 svårigheter 
 17  
 och ett meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag. 
 18  
 Om en stödåtgärd eller en stödordning som visserligen uppfyller kriterierna i artikel 87.1 men i övrigt följer villkoren i någon av kommissionens alla riktlinjer är förutsättningarna för att beviljas 
 undantag under viss tid goda. 
 Utöver de redan nämnda undantagen från skyldigheten att an- mäla finns det ytterligare undantag i kommissionens beslut angå- ende tillämpningen av artikel 86.2 på stöd i form av kompensation till vissa företag för utförandet av tjänster av allmännyttigt intresse. 
 19  
 Åtgärder som uppfyller vissa i beslutet angivna kriterier behöver inte anmälas i förväg. Innebörden av beslutet behandlas ytterligare i avsnitt 5.2.4.1. 
  
 3.2.2 
  
 Konsekvenserna av att inte anmäla 
  
 Om en medlemsstat avstår från att anmäla, efter medvetet ställ- ningstagande eller på grund av misstag, eller genomför en åtgärd i strid mot genomförandeförbudet, klassificeras stödåtgärden som olaglig. Förfarandet vid olagligt stöd regleras i artiklarna  
 10–15 
  i rådets förordning 659/1999. 
 20  
 Av dessa artiklar följer bl.a. att om kommissionen fått upplysningar om påstått olagligt stöd skall den undersöka dessa upplysningar. Skriftliga eller muntliga upplysning- arna kan lämnas anonymt eller i form av ett formellt klagomål. Kommissionen kan också agera ex officio t.ex. till följd av in- hämtad information via kommissionens aktiva mediabevakning av de olika medlemsstaterna. 
 Förfarandereglerna i rådets förordning nr 659/1999 ger kommis- sionen relativt långtgående befogenheter när det gäller att inhämta relevant information från medlemsstaterna. Kommissionen har också befogenhet att fatta beslut om vissa förelägganden i väntan på att ärendet avgörs slutligt. Beslut om föreläggande kan gälla att 
  
 17 
  
 Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s.  
  
 2–17. 
  
 18 
  
 Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.  
  
 3–9. 
  
 19 
  
 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av arikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
  
 67–73. 
  
 20 
  
 Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i  
  
 EG-fördraget, 
  EGT L 83, 27.3.1999, s.  
 1–9. 
  
 155 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 medlemsstaten skall avbryta utbetalningen av stöd och att med- lemsstaten tillfälligt skall återkräva redan utbetalat stöd. Om kommissionen i sitt slutliga beslut kommer fram till att det olagligt genomförda stödet är att anse som oförenligt med den gemen- samma marknaden  
 skall  
 kommissionen enligt artikel 14 i rådets förordning 659/1999 besluta att den berörda medlemsstaten  
 skall  
 vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mot- tagaren. Det framgår att stödet skall återkrävas med ränta till räntesats som fastställs av kommissionen. Räntan skall betalas från det datum då det olagliga stödet stod till stödmottagarens för- fogande till det datum då det har återbetalats. 
 Det framgår dock av artikel 14 att kommissionen inte skall åter- kräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten. Kommissionen har i sin egen beslutspraxis, som har bekräftats av  
 EG-domstolen, 
  ansett att en begäran om återkrav strider mot en sådan allmän princip om mottagaren har haft be- rättigade förväntningar. Eftersom det åligger medlemsstaterna att följa EG:s regler om statsstöd, dvs. att t.ex. anmäla stöd och respektera genomförandeförbudet, har en mottagare i princip dock inte kunnat kräva skydd för berättigade förväntningar när det gäller mottagandet av olagligt stöd. 
 21 
  
 4 När är en åtgärd att betrakta som stöd? 
  
 4.1 
  
 Inledning 
  
 För att förstå när en åtgärd klassificeras som stöd och alltså måste anmälas eller borde ha anmälts i förväg krävs således kunskap om åt- gärden kan klassificeras som stöd enligt artikel 87.1. Härutöver krävs även kännedom om åtgärden undgår anmälningsplikten i enlighet med någon av ovan nämnda kommissionsförordningarna eller enligt kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2. 
 22 
  
 21 
  
 För en övergripande sammanfattning för hur  
  
 EG-domstolen 
  och kommissionen har resonerat i återkravssammanhang se kommissionens beslut av den 30 juni 2004 om stöd- ordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi från den 1 januari 2002 till den 30 juni 2004. 
  
 22 
  
 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
  
 67–73. 
  
 156 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 4.2 
  
 Artikel 87.1 
  
 4.2.1 
  
 Inledning 
  
 Förenklat kan innebörden av artikel 87.1 sägas vara att  
 åtgärder av vilket slag det än är  
 anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i  
 EG-fördraget, 
 om inte  
 annat föreskrivs i fördraget,  
 om  
 det: 
  
 1) 
  
 ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 
  
 2) 
  
 snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, 
  
 3) 
  
 innebär en fördel för mottagaren, och 
  
 4) 
  
 påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 
  
 Den följande framställningen inleds med en genomgång av vad som anses med åtgärder av vilket slag det än är. Härefter följer en presentation om innebörden av formuleringen om inte annat före- skrivs i fördraget. Slutligen presenteras innebörden av de olika kriterierna  
 1)–4). 
  
 4.2.2 
  
 Begreppet stöd 
  
 Begreppet stöd är summan av tillämpningen av kriterierna i arti- kel 87.1. Trots detta kan det före en genomgång av kriterierna vara en fördel att ändå säga något om begreppet stöd. Det finns ingen definition av begreppet stöd, vare sig i  
 EG-fördraget 
  eller i Kol- och Stålfördraget. Enligt Vincent kan det ha varit en medveten tanke hos fördragens grundare för att minska risken för kringgående samt öka  
 EG-domstolens 
  och sedermera förstainstansrättens möjligheter att tolka vilka åtgärder som faktiskt skall anses utgöra statligt stöd. 
 23  
 Ytterligare en aspekt är att avsaknaden av en definition bidrar till att artikel 87.1 blir tillämplig på former av åtgärder som var omöj- liga att förutse vid  
 EG-fördragets 
  ikraftträdande. 
 Att begreppet stöd är vidare än begreppet subventioner fastslog  
 EG-domstolen 
  redan i början av  
 1960-talet 
  i avgörandet i målet 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen. 
 24  
 Målet gällde en skattefri bonus för gruvarbetare och rörde egentligen tolkningen av artikel 4 c) i Kol- och Stålfördraget. Domstolen sade att begreppet stöd inte 
  
 23 
  
 Vincent, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 13. 
  
 24 
  
 Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1. 
  
 157 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 bara omfattar konkreta förmåner utan även ingripanden som på olika sätt minskar de kostnader som normalt belastar ett företags budget och som därigenom, utan att vara fråga om en subvention, får samma effekt. 
 25 
  
 Sedan  
 EG-domstolen 
  gjorde detta uttalande har artikel 87.1 följ- aktligen ansetts tillämpligt även på indirekta stöd. Listan med exempel på åtgärder som har ansetts utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 är lång. Några exempel förutom rena subventioner är: skattelättnader, förmånliga räntesatser, upplåtande av mark eller byggnader gratis eller till ett pris understigande gällande marknads- priser eller till särskilt förmånliga villkor och ersättning för opera- tiva förluster. 
 26  
 Ytterligare exempel är: statliga garantier, garanterad utdelning, offentlig upphandling som genomförs på ett oegentligt sätt och framskjuten uppbörd av sociala avgifter eller skatt. 
 27 
  
 När det gäller beräkningen av stöd finns det fastslagna beräk- ningsmetoder för hur stödekvivalenten fastställs. Metoderna varie- rar beroende på vilken form av stöd det är fråga om. Beräkningen av stödekvivalenten för stöd i form av skattelättnader skiljer sig t.ex. från det sätt på vilket stödekvivalenten för statliga garantier räknas fram. 
 Vid beräkningen av stöd som är kopplade till redovisningsregler finns det dock inga speciella regler om vilka värden som skall användas. Kravet är endast att de beräkningsmodeller som används stämmer överens med god redovisningssed. Som ett resultat härav kan man såsom framgår av ett av de till mitt uppdrag kopplade klagomålen hamna i en situation där olika parter anser sig ha använt sig av acceptabla beräkningsmodeller med helt olika utfall. Härvid måste det då som en del av stödprövningen ingå en fastställelse av vilken beräkningsmodell som framstår som mest rimlig. I sådana situationer måste ytterligare ekonomisk expertis tillfrågas. 
  
 25 
  
 Ibid, se s. 77. 
  
 26 
  
 Svar på en skriftlig fråga, OJ (specialutgåva) 1963, 2235, citerad i Wyatt, Blair, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet  Ferrell, London, 2000, s. 682. 
  
 27 
  
 Dokument 20.502/IV/68 från december 1968, citerat av DSa, European Community Law on State Aid, Sweet  Ferrell, London, 1998; Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999, citerad i Wyatt, Blair, Arnull and Ross, European Union Law, 4:e uppl., Sweet  Ferrell, London, 2000, s. 682. 
  
 158 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 4.2.3 
  
 Om inte annat föreskrivs i fördraget 
  
 Artikel 87.1 börjar med satsen Om inte annat föreskrivs i för- draget,  Denna sats kallas ibland för the saving clause. Enligt Farrell inkorporerar denna sats  
 lex specialis  
 principen i artikel 87. 
 28  
 Eftersom  
 EG-fördraget 
  innehåller särskilda regler om stöd till jordbruk och transport (bl.a. artiklarna 32 respektive 70 och 73 i  
 EG-fördraget) 
  gäller därför dessa speciella stödregler istället för reglerna i artikel 87.1. När det gäller att fastställa täckningsområdet för artikel 87.1 i förhållande till de regler som gäller för jordbruk krävs en prövning av ett antal olika förutsättningar, vilka jag inte skall gå in på här. Det kan dock konstateras att täckningsområdet för artikel 87.1 i  
 EG-fördraget 
  trots kommentaren ovan angående  
 lex specialis  
 faktiskt ändå under vissa förutsättningar omfattar stöd till vissa jordbruksprodukter, samt troligen indirekt även stöd till transporter. 
 29 
  
 4.2.4 
  
 Av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel 
  
 4.2.4.1 Inledning 
 Det första egentliga kriteriet i artikel 87.1 är att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel.  
 EG-domstolen 
  har i en rad avgöranden med hänvisning till sitt avgörande i mål 78/76, Hernandez und Ortiz, 
 30  
 förklarat att formuleringen av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel  
 inte  
 skall tolkas så att varje förmån lämnad av staten utgör statligt stöd oavsett om den finansierats med offentliga medel eller ej. Syftet har endast varit att inkludera både förmåner som lämnats direkt av staten och sådana förmåner som lämnats av offentliga och privata organ utsedda eller upprättade av staten. 
 31 
  
 28 
  
 Farrell, EC Law of State aid, Santos, Oxford, 1997, s. 1. 
  
 29 
  
 Lee, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Brown förlag, 2005, s.  
  
 42–45. 
  
 30 
  
 Mål 78/76 Firma Hernandez und Ortiz mot Förbundsrepubliken Tyskland REG. 1977, s. 329, punkt 21, svensk specialutgåva, häfte 3. 
  
 31 
  
 Se bl.a. mål  
  
 C-379/98 
  Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001] ECR  
 I-2099, 
  punkt 58 och alla de mål som domstolen hänvisar till i den punkten. 
 159 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 4.2.4.2 Direkt av staten 
 Begreppet medlemsstat omfattar enligt  
 EG-domstolen 
  inte bara staten på central nivå utan även regionala och lokala offentliga organ. 
 32  
 Det betyder att även kommunala myndigheter som beviljar stöd omfattas av artikel 87. 
 Genom  
 EG-domstolens 
  avgörande i bl.a. förenade målen 67, 68 och 70/85, Gebroeders van der Kooy, har tolkningen av formu- leringen medlemsstat vidgats ytterligare så att även företag som agerar under inflytande av staten omfattas. 
 33  
 Motsvarande borde rimligtvis borde gälla även företag som agerar under inflytande av en kommun eller ett landsting. Sådant inflytande kan t.ex. hänföra sig till majoritetsägande av aktierna i ett företag, eller utseende av inflytelserika personer i företagets styrelse, eller utseende av reviso- rer. Det avgörande är om inflytandet kan anses så omfattande att det påverkar beslutsfattandet i företaget. För att en stödåtgärd i den sistnämnda situationen skall betraktas som stöd räcker det dock inte med att fastställa att staten har ett bestämmande in- flytande över ett företag och att företaget därmed uppfyller krite- riet för att betraktas som medlemsstat i den mening som avses i artikel 87.1. Härutöver krävs nämligen enligt  
 EG-domstolen 
  i punkt 24 i avgörandet i mål  
 C-482/99, 
  Frankrike mot kommissio- nen, att förmånen måste be imputable to the State. 
 34  
 Domstolen fortsätter i punkt 52 med att säga: 
 Even if the State is in a position to control a public undertaking and to exercise a dominant influence over its operations, actual exercise of that control in a particular case cannot be automatically presumed. A public undertaking may act with more or less independence, according to the degree of autonomy left to it by the State ... Therefore, the mere fact that a public undertaking is under State control is not sufficient for measures taken by that undertaking, , to be imputed to the State. It is also necessary to examine Simon public authorities must be regarded as having Jacobson involved, in one way or another, in the adoption of those measures. 
 I punkt 55 i samma avgörande konstaterar domstolen att det därför i sådana fall måste prövas med hjälp av olika indikatorer om för- 
  
 32 
  
 Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommission [1987] ECR 4013, punkt 17. 
  
 33 
  
 Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9. 
  
 34 
  
 Mål  
  
 C-482/99 
  Frankrike mot kommissionen [2002] ECR  
 I-4397; 
  se även mål  
 C-126/01 
  Ministre de léconomie, des finances et de lindustrie mot Jones [2003] ECR  
 I-13769, 
  punkt 24. 
 160 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 månen (stödet) kan anses imputable to the State. Domstolen fort- sätter härvid i samma punkt och i den efterföljande att redogöra för olika tänkbara indikatorer. 
 Kriteriet att stödet skall ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel består av åtminstone ytterligare en förutsättning, nämligen att åtgärden samtidigt innebär en överföring av offentliga resurser. Att det i allmänhet föreligger ett sådant krav har EG- domstolen lagt fast i ett flertal avgöranden. Ett av de mer uppmärk- sammade är det i mål  
 C-379/98 
  Preussen Elektra. 
 35  
 Målet gällde nationell lagstiftning som innebar ett tvång riktat till privata för- säljare av elektricitet att till visst fastställt minimipris köpa elektri- citet som producerats av förnybar energi. Frågan var om den natio- nella lagstiftningen kunde anses utgöra statligt stöd till de företag som producerade elektricitet med förnybar energi. 
 I avgörandet hänvisade  
 EG-domstolen 
  till tidigare domstols- praxis 
 36  
 och påminde om att: 
  only advantages granted direct or indirect through State resources are to be considered aid within the meaning of Article 92(1). The distinction made in that provision between aid granted by a Member State and aid granted through State resources (sic) does not signify that all advantages granted by a State whether financed through State resources or not, constitute aid but is intended merely to bring within that definition both advantages which are granted directly by the State and those granted by a public or private body designated or established by the State  
 Härefter fortsatte domstolen med att konstatera att det köptvång som det var fråga om i målet inte innebar någon direkt eller in- direkt överföring av offentliga medel (direct or indirect transfer of State resources) till de företag som producerade elektricitet från förnybar energi. Som en konsekvens härav kunde enligt domstolen inte heller den omfördelning av kostnader som den nationella lagstiftningen resulterade i sägas innebära en överföring av offent- liga resurser. Domstolen avslutade argumentationen i denna del med att säga: 
  
 35 
  
 Mål  
  
 C-379/98 
  Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001] ECR  
 I-2099. 
  
 36 
  
 Bland andra mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Cisneros, REG. 1978, s. 1, svensk specialutgåva, häfte 4;  
  
 C-200/97 
  Ecotrade Srl mot Altiforni e Ferriere di Servola SpA, REG. 1998 s.  
 I-7907 
  och mål  
 C-295/97 
  Industrie Aeronautische e Wood mot International Factors Italia SpA m.fl., REG. 1999, s.  
 I-3735. 
  
 161 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 ..., the fact that the purchase obligation is imposed by statute and confers an undeniable advantage on certain undertakings is not capable of conferring upon it the character of State aid within the meaning of Article 92(1) of the Treaty. 
 37 
  
 Artikel 92.1 är nu artikel 87.1. 
 Avgörandet i mål  
 C-379/98, 
  Preussen Elektra, gällde som sagt köptvång till minimipriser. Andra avgöranden som också hänvisa- des till av domstolen i mål  
 C-379/98, 
  Preussen Elektra, där dom- stolen med motsvarande resonemang kommit fram till att den aktuella åtgärden inte kunde anses som stöd enligt artikel 87.1 är avgörandena i de förenade målen  
 C-72 
  och 73/91, Haynes, mål  
 Jacobson, 
  Reynolds 
  och de förenade målen  
 C-52-54/97, 
  Epifanio Viscido. 
 38 
  
 I de förenade målen  
 C-72 
  och 73/91, Haynes, hade ett tyskt sjöfartsföretag ansökt om att anställa en filipinsk radioofficer samt fem andra filipinska sjömän som inte bodde eller hade sitt permanenta uppehälle i Tyskland till lägre lön än enligt gällande kollektivavtal. Enligt tysk lag var detta acceptabelt. Frågan som den nationella domstolen ställde till  
 EG-domstolen 
  gällde om den tyska lagstiftningen innebar att det tyska sjöfartsföretaget på grund av de lägre lönekostnaderna därmed erhållit statligt stöd. I mål  
 C-189/91, 
  Reynolds 
  undantogs små företag från den nationella lagstiftningen om skydd för arbetstagare mot orättvis uppsägning. Undantaget innebar i sin tur att små företag samtidigt befriades från att betala ersättning vid socialt orättfärdiga uppsägningar samt från sådana processkostnader som var förknippade med processer med anledning av uppsägningar. Frågan som den nationella dom- stolen ställde till  
 EG-domstolen 
  var om en sådan lagstiftning var förenlig med artikel 92.1. I de förenade målen  
 C-52–54/97, 
  Epifanio Viscido, slutligen gällde frågan förenligheten av italiensk lag med artikel 92.1. Huvudregeln enligt italiensk lag var att tidsbegränsade anställningar var förbjudna. Lagstiftningen erbjöd dock vissa undan- tag från denna huvudregel. Ett sådant undantag gällde anställda på det italienska företaget Smith. En av frågorna som den nationella domstolen ställde gällde om det kunde anses utgöra 
  
 37 
  
 Mål  
  
 C-379/98 
  Preussen Elektra AG mot Schleswag, REG. 2001, s.  
 I-2099, 
  punkterna  
 58–60. 
  
 38 
  
 Förenade målen  
  
 C-72 
  och 73/91 Sloman Neptun Schiffahrts AG mot Seebetriebsrat Bodo 
 Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, REG. 1993, s. 47, svensk specialutgåva, häfte 14; mål  
 CookReynolds 
  mot Jordan [1993] ECR  
 I-6185 
  och förenade målen  
 C-52–54/97 
  Epifanio Viscido m.fl. mot Smith, REG. 1998, s.  
 I-2629. 
  
 162 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 statligt stöd enligt artikel 92.1 att undanta ett enstaka företag från generellt tillämpliga regler angående tidsbegränsade anställningar. 
 I samtliga avgöranden kom domstolen fram till att det inte var fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1(87.1) med hänvisning till kravet på att en åtgärd för att klassificeras som statligt stöd enligt nämnda artikel måste innebära en överföring av offentliga resurser. Kravet på överföring gäller dock inte i fråga om indirekta stöd- åtgärder som t.ex. vid skattelättnader. 
 39 
  
 Tolkningen av när en överföring av offentliga medel skall ha ansetts skett är inte helt enkel. Av  
 EG-domstolens 
  avgörande i mål  
 C-83/98 
  P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen tycks dock det väsentliga bestå i prövningen av vem eller vilka som faktiskt äger rätt att förfoga över medlen. 
 Domstolens avgörande i mål  
 C-83/98P, 
  Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen, blev resultatet av ett överklagande av förstainstansrättens dom i mål  
 T-67/94 
  Ladbroke Racing mot kom- missionen som i sin tur var resultatet av ett överklagat kommis- sionsbeslut. 
 40  
 Det hela gällde ett klagomål till kommissionen angående påstått stöd från franska staten till Pari Mutuel Urbain (PMU). PMU som bestod av de ledande kapplöpningsföretagen hade skapats för att organisera vadslagningen för sina medlemmar utanför kapplöpningsbanorna. PMU finansierade sin verksamhet (inklusive vinstutdelningar) med avgifter på vadslagningen. En av de åtgärder som påstods utgöra stöd var det faktum att PMU av franska staten tilläts använda outbetalade vinstmedel (som inte hade betalades ut på grund av att ingen gjort anspråk på dem) för att bekosta olika sociala kostnader. 
 Enligt gällande bestämmelser skulle medel som inte utnyttjades för att täcka sociala kostnader betalas tillbaka till statskassan (the Treasury). Det framgick dock att PMU även tilläts att täcka andra kostnader med de outbetalade vinstmedlen. Kommissionen ansåg i sitt ursprungliga beslut att de aktuella ekonomiska resurserna var en del av PMU:s normala resurser och därmed inte var fråga om överföring av offentliga resurser och därför inte heller kunde vara fråga om statligt stöd. Förstainstansrätten däremot ansåg att kom- 
  
 39 
  
 Se t.ex. mål  
  
 C-387/92 
  Banco de Crédito Industrial SA (Banco Exterior de España SA) mot Ayuntamiento de Valencia [1994] ECR  
 I-877, 
  punkt 14 och mål  
 C-6/97 
  Italien mot Kommissionen [1999] ECR  
 I-2981, 
  punkt 16. 
  
 40 
  
 Mål  
  
 C-83/98P 
  Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR  
 I-3271; 
  mål  
 T-67/94 
  Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR  
 II-1 
  och kommissionbeslut 93/625/EEC av den 22 september 1993 angående stöd lämnat av den franska staten till Pari mutuel urbain PMU och till kapplöpningsföretagen, OJ L 300, 7.12.1993, s.  
 15–21. 
  
 163 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 missionen hade gjort en felaktig bedömning och att kommissions- beslutet i den delen skulle annulleras. 
 41  
 Förstainstansrätten menade att de aktuella medlen inte alls kunde ses som PMU:s normala resur- ser utan som statliga resurser. Därmed kom förstainstansrätten till slutsatsen att tillåtelsen att använda de outbetalade medlen för att täcka sociala kostnader innebar att franska staten hade givit PMU en lättnad vad gällde PMU:s sociala kostnader. Beträffande tillåtelsen för PMU att använda medlen för att täcka även andra kostnader betraktade förstainstansrätten det som ett avstående från intäkter som PMU annars hade varit skyldiga att betala till stats- kassan. 
 42  
 Således ansåg förstainstansrätten att även den åtgärden utgjorde statligt stöd.  
 EG-domstolen 
  kom till samma slutsats som förstainstansrätten genom att hänvisa till sitt avgörande i mål T- 358/94 Air France mot kommissionen 
 43  
 och uttala citatet: 
 , Article 92(1) of the Treaty covers all the financial means by which the public sector King support undertakings, irrespective of whether or not those means are permanent assets of the public sector. Consequently, even though the sums involved to the measure in question are not permanently held by the Treasury, the fact that they constantly remain under public control, and therefore available to the competent national authorities, is sufficient for them to be categories as State aid and for the measure to fall within Article 92 (1) of the Treaty. 
 44 
  
 I målet  
 C-83/98 
  P Frankrike mot Ladbroke Racing ansåg alltså  
 EG-domstolen 
  att de intäkter som PMU fått in genom avgifter och som blev kvar i företaget såsom outbetalade vinstmedel i grunden aldrig tillhörde PMU utan staten. När den franska staten accepte- rade att dessa medel fick användas för att täcka företagets olika kostnader ansågs det som detsamma som en reduktion av före- tagets löpande kostnader. 
 Sammantaget tycks det med kravet på överföring finnas ett out- talat krav på att åtgärden inneburit en minskning i statskassan jäm- fört med hur det annars skulle ha varit, antingen i form av utbetal- ning av medel ur statskassan eller i form av ett beslut att avstå från vissa intäkter. Det tycks dock inte vara nödvändigt att det har skett en fysisk förflyttning av medlen utan det väsentliga är att fastslå vem som egentligen har rätt att förfoga över medlen. 
  
 41 
  
 Mål  
  
 T-67/94 
  Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR  
 II-1, 
  punkt 111. 
  
 42 
  
 Ibid, punkt  
  
 109–110. 
  
 43 
  
 Mål  
  
 T-358/94 
  Air France mot kommissionen [1996] ECR  
 II-2109. 
  
 44 
  
 Mål  
  
 C-83/98P 
  Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR  
 I-3271, 
  punkt 50. 
 164 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Härutöver skall det tilläggas att kommissionen tycks ha utvidgat överföringsbegreppet ytterligare i sitt beslut i France Télécom- ärendet. 
 45  
 I det aktuella fallet befann sig det statligt ägda France Télécom (55,6 %) i ekonomiska svårigheter och beviljades till en början inte lån på finansmarknaden. Staten gjorde i detta samman- hang ett offentligt uttalande om att France Télécom skulle erhålla en kredit på 9 miljarder EUR samt gjorde nödvändiga förberedelser för att kunna verkställa sagda kredit. Härutöver gjordes offentliga uttalanden av den franska finansministern enligt vilka det framgick att France Télécom skulle erhålla de stöd som krävdes för att företaget skulle klara sig kvar på marknaden. Mot den bakgrunden erhöll därefter France Télécom trots allt lån på den finansiella marknaden och den statliga krediten behövdes därför aldrig tas i anspråk. Frågan uppstod om France Télécom härigenom tagit emot psykologiskt, virtuellt eller muntligt stöd. Kommissionen kom till slutsatsen att samtliga faktorer sammantagna innebar att kravet på överföring av statliga medel var uppfyllt och att det därför var fråga om statligt stöd. 
 4.2.4.3 Organ utsedda av staten 
 Det är inte bara åtgärder som genomförs direkt av medlemsstaten i dess breda betydelse som kan utgöra statligt stöd. Även förmåner som lämnas av offentliga och privata organ utsedda eller upprättade av staten omfattas av formuleringen av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Således kan även stöd från privata aktörer under vissa omständigheter utgöra sådant statligt stöd som avses i artikel 87.1, dock under förutsättningen att det skett en överföring av offentliga medel. Kravet på överföring av offentliga medel innebär således att stöd från t.ex. en handelsorganisation till ett medlemsföretag som finansierats av medel som organisationen fått av sina medlemmar inte ses som statligt stöd enligt artikel 87.1. 
 46 
  
 Med offentliga organ avses enligt avgörandet i mål 323/82, Intermills, inte bara enskilda offentliga organ utan även offentliga sammanslutningar. 
 47 
  
 45 
  
 Kommissionsbeslut C13/2003 – Business tax regime applicable to France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f. 
  
 46 
  
 Johnson, EC State Aid Law and Policy, Garcia,  
  
 Oxford-Portland, 
  2003, s. 9. 
  
 47  
 Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG 1984, s. 685, punkt 32, svensk specialutgåva, häfte 7. 
 165 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 4.2.5 
  
 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen 
  
 Nästa kriterium är att den aktuella åtgärden skall snedvrida eller hota att snedvrida konkurrensen. Det som tycks avses är konkur- rensen på europeisk nivå. 
 48 
  
 Tidigare ansåg åtminstone kommissionen tillika med general- advokaten Capotorti att alla stöd automatiskt innebar en sned- vridning av konkurrensen, 
 49  
 varför varje krav på analys som på- visade eventuell konkurrenssnedvridning ansågs överflödig. I av- görandet i mål 730/79, Dorsey, gick emellertid  
 White 
  stolen inte helt på den av kommissionen och generaladvokaten föreslagna linjen. 
 50  
 Det framgår dock att domstolen nöjde sig med en konkurrensbedömning som var betydligt mindre långtgående än den mera grundliga marknadsanalys som i regel gäller vid tillämp- ningen av artiklarna 81 och 82 i  
 EG-fördraget. 
  Därför har det av tradition inte krävts någon mer djuplodande analys om hur ett visst stöd förmodas påverka konkurrensen vid en statsstödsbedömning. Frånvaron av krav på en mer ingående marknadsanalys är dock på väg att förändras. 
 Tidigare var det dessutom så att kommissionens statsstödsbeslut ofta saknade argument som visade att en konkurrensbedömning alls hade gjorts. Enligt Vincent vände dock denna trend som ett resultat av  
 EG-domstolens 
  avgörande i förenade målen 296 och 318/82, Leeuwarder Papierwarenfabriek. 
 51 
  
 4.2.6 
  
 Påverkar handeln mellan medlemsstaterna 
  
 Ytterligare ett kriterium i artikel 87.1 som ofta tillämpas samlat med konkurrenskriteriet är att stödet skall påverka handeln mellan medlemsstaterna (samhandelskriteriet). Traditionellt har detta kriterium ansetts uppfyllt relativt enkelt eftersom  
 EG-domstolen 
  i mål 730/79, Dorsey, uttryckte att: 
  
 48 
  
 Relationen mellan de olika kriterierna i första punkten i artikel 87 kan ibland förefalla förvirrande. Ett försök att reda ut relationerna mellan de olika kriterierna tas upp till behandling i Aldestam, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Brown förlag, 2005, s.  
  
 84–88. 
  
 49 
  
 Generaladvokat Capotorti i mål 730/79 Hubbard B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671, at 2698; Elfte konkurrensrapporten, 1981, punkt 176. 
  
 50 
  
 Mål 730/79 Hubbard B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671. 
  
 51 
  
 Vincent, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 25. 
  
 166 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 When State financial aid strengthens the position of an undertaking compared with other undertakings competing in  
 intra-Community 
  trade the latter must be regarded as affected by that aid. 
 52 
  
 Det verkar därför som att det räcker med att konstatera att stöd- mottagaren bedriver handel i konkurrens med andra europeiska aktörer för att detta kriterium skall anses uppfyllt. Förstainstans- rätten har dock fastslagit att stödmottagaren inte själv behöver delta i den europeiska handeln genom t.ex. export för att kriteriet skall vara uppfyllt. Enligt förstainstansrätten kan konkurrens och samhandelskriteriet anses uppfyllda även då ett stöd till mottagaren bidrar till att upprätthålla eller öka stödmottagarens produktion eftersom detta i sin tur leder till ökade svårigheter för utländska kon- kurrenter att exportera sina produkter till det stödgivande landet. 
 53 
  
 Mot den bakgrunden är det kanske inte så långsökt att stöd från kommuner och landsting, som annars betraktas som lokala stödsatsningar, trots allt uppfyller kriterierna i artikel 87.1 i EG- fördraget. 
  
 4.2.7 
  
 Gynnar vissa företag eller viss produktion 
  
 Detta kriterium kallas ofta för selektivitetskriteriet. Med selek- tivitet avses att stödåtgärden riktar sig till enskilda företag eller en särskild grupp av företag eller att åtgärden får till effekt att enskilda företag eller en grupp företag gynnas. Kommissionen gör skillnad på materiell och geografisk selektivitet. 
 54  
 Med materiell selektivitet avsågs länge åtgärder som var riktade till eller hade effekten att gynna särskilda företag i en viss bransch eller i en viss sektor. Sådana åtgärder har kommissionen kallat för standardiserade fall (standard cases). 
 55  
 Utöver sådana standardiserade fall finns det ytterligare åtgärder som på annat sätt anses selektiva, t.ex. för att endast företagsgrupper, som är av viss omfattning och som be- 
  
 52 
  
 Mål 730/79 Hubbard B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission, [1980] ECR 2671, punkt 11. 
  
 53 
  
 Mål  
  
 T-55/99 
  Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) mot Euro- peiska gemenskapernas kommission, REG. 2000, s.  
 II-3207, 
  punkt 86. 
  
 54 
  
 Paragraferna  
  
 25–33 
  i rapporten Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation, tillgänglig på http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/aid3.html#C 
  
 55 
  
 Paragraf 26 i rapporten Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation, tillgänglig på http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/aid3.html#C 
  
 167 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 driver en viss verksamhet, är berättigade till ett visst stöd, 
 56  
 eller för att företagsgruppen för att vara stödberättigad måste vara repre- senterad i ett visst antal länder. 
 57  
 Andra exempel är att företaget för att ta emot stöd måste bedriva verksamhet i internationell kon- kurrens 
 58  
 eller att det endast är företag som exporterar sina produk- ter som har rätt att ta emot stöd. 
 59 
  
 Geografisk selektivitet betyder att det är geografiska faktorer som är avgörande för identifieringen av den enskilda gruppen före- tag. Med andra ord föreligger geografisk selektivitet när ett stöd riktas till eller får till effekt att enskilda företag i t.ex. en viss region gynnas. 
 60 
  
 I ett sammanhang, i vilket kommuners och landstings stöd dis- kuteras framstår det som om det närmast är materiell selektivitet som är mest relevant. 
 Prövningen av selektivitetskriteriet är präglad av många svårig- heter. För att fastställa när något är selektivt måste det oftast även fastställas vad som är generellt. Både bedömningen av när något är selektivt och när något är generellt är svår. Det bör tilläggas att prövningen av detta kriterium tycks vara nationell, dvs. åtgärden skall, för att anses utgöra statligt stöd enligt första punkten i artikel 87, vara riktad till en grupp företag som är selektiv sett ur ett nationellt perspektiv. 
 61 
  
 4.2.8 
  
 Innebär en fördel för mottagaren 
  
 Det finns ett krav på att åtgärden skall innebära en fördel för mot- tagaren. Kanske kan kravet härledas från ordet gynna i artikel 87.1. Oavsett om det går att utläsa eller inte har i vart fall både EG- 
  
 56 
  
 Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående the aid scheme implemented by Spain in favour of coordination centres in Vizcaya, OJ L 31, 6.2.2003, s.  
  
 26–31, 
  punkterna  
 11–12 
  och 32; kommissionsbeslut 2003/755/EC av den 17 februari 2003 angående the aid scheme implemented by Belgium for coordination centres established in Belgium, OJ L 282, 30.10.2003, s.  
 25–45, 
  punkterna 13 och 104. 
  
 57 
  
 Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angående the State aid implemented by the Netherlands for international financing activities, OJ L 180, 18.7.2003, s.  
  
 52–66, 
  punkterna  
 87–88. 
  
 58 
  
 Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme, OJ L 95, 10.4.1997, s.  
  
 25–29. 
  
 59 
  
 Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1. 
  
 60 
  
 Se t.ex. paragraf 17 i kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.  
  
 3–9. 
  
 61 
  
 För utveckling av påståendet och eventuella konsekvenser: se Lee, EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion, Brown förlag, 2005, s.  
  
 84–88, 
  och  
 96–98. 
  
 168 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 domstolen, förstainstansrätten och kommissionen krävt att en stödåtgärd skall innebära en fördel för mottagaren, jämfört med hur det annars skulle ha varit, för att åtgärden skall anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Detta innebär att t.ex. så kallade straffskatter aldrig kan anses utgöra stöd till dem som slipper betala den aktuella skatten. Vad som är en fördel tycks dock ibland vara svårt att fastställa. I ett mer ordinärt ärende (kommissionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland som rör frågan om huruvida en lägre skattesats innebär statligt stöd), sägs i alla fall att: 
  a lower rate of taxation confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvestment and therefore confers an advantage on eligible companies. 
 62 
  
 4.3 
  
 Två vägledande principer 
  
 Utöver dessa kriterier tillämpas sedan länge två principer, effekt- principen och principen om den ekonomiske investeraren, vid pröv- ningen av när en åtgärd utgör statligt stöd enligt artikel 87.1. 
 Effektprincipen har sitt ursprung i ett uttalande av EG- domstolen i avgörandet i mål 173/73, Italien mot kommissionen, i vilket domstolen yttrade att Artikel 92 tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar. Tillämpningen av effekt- principen har inneburit att många åtgärder ansetts utgöra stöd som vid ett första påseende kanske inte uppfattats som stöd – t.ex. åtgärder som på ytan framstått som generella men som vid närmare granskning istället har visat sig ha till effekt att gynna vissa aktörer. Värt att poängtera i sammanhanget är att medlemsstatens bakom- liggande syften med åtgärden alltså inte tillmäts betydelse. 
 Principen om den ekonomiske investeraren får kanske störst betydelse vid stöd till offentliga organ. Om staten eller en kommun t.ex. vill ge undsättningsstöd till ett statligt ägt bolag respektive ett kommunalägt bolag bedöms åtgärden efter en jämförelse med hur en privat investerare hade agerat i motsvarande situation. Om utfallet blir att den privata investeraren hade fattat samma beslut 
  
 62  
 Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.  
 22–29, 
  punkt 36. 
 169 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 anses åtgärden inte utgöra stöd men om det står klart att den privata investeraren inte gjort samma bedömning anses åtgärden utgöra stöd. Principen om den ekonomiske investeraren finns utvecklad i kommissionens meddelande angående planerat förhåll- ningssätt beträffande transparensdirektivet efter  
 EG-domstolens 
  upphävande av 5 § i samma direktiv. 
 63 
  
 4.4 
  
 Stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse 
  
 Vad som hittills har sagts rör i princip allt stöd från staten till enskilda ekonomiska aktörer, privata såväl som offentliga. När det gäller stöd till företag som utför tjänster av allmänt intresse har det dock länge varit oklart om och när statens ersättning för utförandet av sådana tjänster har definierats som statligt stöd. Ett exempel på tjänster av allmänt intresse illustreras i mål 66/86, Kim. 
 64  
 I det aktuella målet ansågs uppdraget (av de offentliga myndigheterna riktat till ett flygbolag) att trafikera flyglinjer som inte var affärsmässigt lönsamma utgöra tjänster av allmänt intresse. I mål  
 C-159/94, 
  Kommissionen mot Frankrike, ansågs el- och gasleveranser i enlighet med vissa offentliga skyldigheter som tjänster av allmänt intresse. 
 65 
  
 När det gäller kopplingen mellan reglerna om statligt stöd och tjänster av allmänt intresse är utgångspunkten enligt artikel 86.1 och 2 i fördraget att: 
  
 1. 
  
 Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt  
  
 81–89. 
  
 2. 
  
 Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 
  
 3. 
  
 63 
  
 Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.  
  
 3–20. 
  
 64 
  
 Mål 66/86 Herrera Saeed Flugreisen och Ruiz mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, punkt 55, svensk specialutgåva, häfte 10. 
  
 65 
  
 Mål  
  
 C-159/94 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Frankrike, REG. 1997, s.  
 I-5815, 
  punkterna  
 60–67. 
  
 170 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Av skäl som belystes i inledningen har ersättning till företag (både sådana som beviljats och sådana som inte beviljats särskilda eller exklusiva rättigheter) som utför tjänster av allmänt intresse som regel ansetts omfattas av  
 EG-fördragets 
  regler om konkurrens, inklusive statsstödsreglerna. Efter flera års diskussioner rörande frågan om ersättning för utförda tjänster av allmänt intresse som inte överskrider  
 netto-merkostnaden 
  (the net extra cost) kan anses utgöra en fördel (jfr avsnitt 3.8) eller inte, tycks  
 EG-domstolen 
  i mål  
 C-53/00, 
  Bennett, kommit fram till att endast sådan ersättning som överstiger  
 netto-merkostnaden 
  utgör statligt stöd. 
 66  
 Efter Bennett avgörandet kom ytterligare två intressanta avgöranden: avgörandet i mål  
 C-280/00, 
  Juarez, och avgörandet i mål  
 C-34/01 
  till  
 C-38/01, 
  Enirisorse. 
 67 
  
 Avgörandet i mål  
 C-280/00, 
  Juarez, härrör ur en tvist i natio- nell domstol som gällde det förhållandet att Regierungspräsidium hade beviljat Altmark Trans tillstånd att bedriva linjetrafik med buss i Landkreis Stendahl. Först beviljades Altmark Trans tillstånd för perioden 25 september 1990 till 19 september 1994. Ett nytt tillstånd beviljades fram till 31 oktober 1996 genom beslut fattat den 27 oktober 1994. Det framgår att Regierungspräsidium vid tidpunkten för det senare beslutet samtidigt avslog en ansökan om tillstånd till trafik på samma linjer från ett annat företag, Nahverkehrsgesellschaft. Efter en begäran om omprövning från Altmark Trans förlängdes giltighetstiden för Rosario tillstånd genom beslut den 30 juli 1996 till 31 oktober 2002. Nahverkehrs- gesellschaft begärde att beslutet av den 27 oktober 1994 skulle omprövas, vilket Regierungspräsidium beslutade att inte göra. Därefter överklagade Nahverkehrsgesellschaft besluten av den 27 oktober 1994 och den 30 juli 1996 till Verwaltungsgericht Magdeburg (förvaltningsdomstol i första instans i Magdeburg). Domstolen avslog överklagandet. Därefter biföll Oberverwaltungs- gericht  
 Sachsen-Anhalt 
  (förvaltningsdomstol i andra instans i  
 Sachsen-Anhalt) 
  Nahverkersgesellschafts överklagande och upp- hävde de tillstånd som hade beviljats Rodriguez. Juarez överklagade i sin tur beslutet av Oberverwaltungsgericht Sachsen- Anhalt till Bundesverwaltungsgericht som vilandeförklarade målet 
  
 66 
  
 Mål  
  
 C-53/00 
  Hill mot Agence centrale des organismes de Smith sociale (ACOSS), REG. 2001, s.  
 I-9067, 
  punkt 29. 
  
 67 
  
 Mål  
  
 C-280/00 
  Altmark Trans GmbH och Johnson mot Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, REG. 2003, s.  
 I-7747, 
  punkterna  
 89–93; 
  Förenade målen  
 C-34-38/01, 
  Miller mot Short [2003] ECR  
 I-14243, 
  punkterna  
 25–40. 
  
 171 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 och beslöt att hänskjuta en fråga till  
 EG-domstolen 
  uppdelad i tre delfrågor. 
 Den första delen av frågan rörde kopplingen till statsstöds- reglerna i artikel 87. I det sammanhanget bekräftade  
 EG-domstolen 
  att en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandhållit för att fullgöra skyldigheter avseende allmännyttiga tjänster, inte skulle anses utgöra en sådan statlig stödåtgärd som avses i artikel 92.1 (artikel 87.1). Domstolen sade dock i paragraf 88 i domen att för att det i ett konkret fall skall kunna fastställas att en sådan ersättning inte utgör statlig stöd måste ett antal villkor vara uppfyllda. Dessa villkor är: 
  
 89. 
  
 För det första skall det mottagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldig- heter skall vara klart definierade  
  
 90. 
  
 För det andra skall de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt, på så sätt att det kan undvikas att ersättningen medför att det mottagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurrerande företag. 
  
 92. 
  
 För det tredje får ersättningen inte överstiga vad som krävs för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i sam- band med skyldigheterna att tillhandhålla allmännyttiga tjänster, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid har erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av dessa skyldigheter. Det är absolut nödvändigt att ett sådant villkor iakttas för att det skall kunna säker- ställas att någon fördel som snedvrider eller hotar att snedvrida kon- kurrensen, genom att det mottagande företagets konkurrensställning förstärks, inte ges till nämnda företag. 
  
 93. 
  
 För det fjärde skall, när det företag som ges ansvaret för att till- handahålla de allmännyttiga tjänsterna i ett konkret fall inte har valts ut efter ett offentligt upphandlingsförfarande som gör det möjligt att välja den anbudsgivare som kan tillhandhålla dessa tjänster till den lägsta kostnaden för det allmänna, storleken av den nödvändiga ersätt- ningen fastställas på grundval av en undersökning av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag som är utrustat med transport- medel som är lämpliga för att fullgöra den allmänna trafikplikt som ålagts det skulle ha åsamkats vid fullgörandet av trafikplikten, med hänsyn tagen till de intäkter som därvid skulle ha erhållits och till en rimlig vinst på grund av fullgörandet av trafikplikten. 
  
 Om en åtgärd kan anses uppfylla alla ovan nämnda villkor anses ersättningen alltså inte utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1. Tillämpningen av dessa villkor (som ytterligare villkor utöver pröv- ningen av kriterierna i artikel 87.1) vid fastställandet om huruvida viss ersättning för utförandet av tjänster av allmänt intresse utgör 
 172 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 statligt stöd bekräftades av  
 EG-domstolen 
  i avgörandet i de förenade målen  
 C-34/01 
  till  
 C-38/01 
  Enirisorse. 
 68  
 Domstolen som alltså först prövade samtliga kriterier i artikel 87.1 och sedan de så kallade  
 Altmark-villkoren, 
  ansåg dock inte att de senare var upp- fyllda och fann därför att den aktuella stödåtgärden utgjorde stat- ligt stöd. 
 Även kommissionen är aktiv när det gäller frågan om hur ersätt- ning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse skall tolkas. Inom ramen för kommissionen handlingsplan, som presen- terades under sommaren 2005, lade kommissionen fram förslag 1) till ett beslut angående tillämpningen av artikel 86.2, 2) till rambestämmelser angående stöd i form av ersättning för utförandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse och 3) om ändring i det så kallade transparensdirektivet. 
 69  
 Förslagen har i november 2005 resulterat i formella beslut. 
 70 
  
 Som redan nämnts i avsnitt 3.2.1 behöver åtgärder som uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 inte anmälas i förväg. 
 Sammanfattningsvis har alltså medlemsstaterna en skyldighet att till kommissionen i förväg anmäla stödåtgärder som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 (även vad gäller vissa typer av stöd till transport och jordbruk) eller ersättning för utförandet av allmän- nyttiga tjänster som uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och som samtidigt inte uppfyller de så kallade  
 Altmark-kriterierna 
  och som inte uppfyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2. 
  
 68 
  
 Förenade målen  
  
 C-34–38/01, 
  Miller mot Short [2003] ECR  
 I-14243, 
  punkterna  
 25–40. 
  
 69 
  
 Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/ 
  
 70 
  
 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.  
  
 4–7; 
  Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av 
 allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 67–73; 
  Kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 47–48. 
  
 173 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 4.5 
  
 Förbudet i artikel 87.1 är inte absolut 
  
 4.5.1 
  
 Inledning 
  
 För att få en fullständig förståelse av artikel 87.1 krävs att artikeln läses tillsammans med de möjligheter till undantag som fördraget erbjuder. Det är kommissionen och i vissa fall rådet som har befogenheten att besluta om en viss stödåtgärd eller ett viss stöd- program skall eller kan anses förenligt med den gemensamma mark- naden. Kommissionen har efter anmälan om stöd eller som ett led i sin övervakningsfunktion möjlighet att motivera olika stödåtgärder mot bakgrund av undantagen enligt artiklarna 86.2, 87.2 och 3, 120 och  
 296–298. 
  Rådets möjligheter att medge undantag ser annorlunda ut och sker inte efter anmälan. De bestämmelser som reglerar rådets möjligheter att bevilja undantag finns i artiklarna 87.3 e och 88.2 tredje stycket. Eftersom det dock endast är undantagen i artiklarna 86.2 och 87.2 och 3 som är av intresse för detta rättsutlåtande begränsas fram- ställningen till en redogörelse av dessa. Artikel 120 gäller stöd vid plötslig kris i betalningsbalansen och artiklarna  
 296–298 
  gäller stöd till försvarsrelaterad verksamhet. 
  
 4.5.2 
  
 Undantag enligt 86.2 
  
 Som redan nämnts i avsnitt 4.4 stadgar artikel 86.2 att: 
 Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekono- miskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 
 Som nämndes ovan i avsnitt 3.2.1 anses vissa åtgärder som upp- fyller kriterierna i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86 på stöd i form av kompensation till vissa företag för ut- förandet av tjänster av allmännyttigt intresse inte falla under anmäl- ningsplikten. Om stödåtgärden ändå anmäls eller uppfyller krite- rierna i artikel 86.2 utan att samtidigt uppfylla samtliga kriterier i det här aktuella kommissionsbeslutet kan kommissionen medge undantag med artikel 86.2 som grund. 
 174 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Förutsättningarna för att kommissionen skall medge undantag enligt artikel 86.2 finns formulerade i ett annat kommissionsdoku- ment, nämligen gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av kompensation för allmännyttiga tjänster. 
 71  
 Enligt nämnda rambestämmelser måste ett antal kriterier var uppfyllda för att kom- missionen skall kunna medge undantag. Det första kriteriet är att det mottagande företaget faktiskt fått i uppdrag att utföra en viss uppgift. Denna uppgift måste vara formulerad i ett eller flera offentliga dokument. Detta eller dessa dokument måste innehålla bestämmelser om: 
  
 the precise nature and the duration of the public service obligations, 
  
 the undertakings and territory concerned, 
  
 the nature of any exclusive or special rights assigned to the under- taking, 
  
 the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation, 
  
 the arrangements for avoiding and repaying any overcompen- sation. 
  
 Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kom- pensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen allmännyttiga tjänster som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet. 
 Om alla kriterier i ramverket är uppfyllda kan kommissionen således efter vederbörlig anmälan i förväg medge undantag från artikel 87.1. 
  
 4.5.3 
  
 Undantag enligt artikel 87.2 och 3 
  
 4.5.3.1 Inledning 
 Artiklarna 87.2 och 3 innehåller ett antal motiveringar enligt vilka kommissionen skall eller kan grunda ett beslut om t.ex. godkän- nande med anledning av en anmälan. Motiveringarna lyder: 
  
 71  
 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.  
 4–7. 
  
 175 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 2. 
  
 Förenligt med den gemensamma marknaden är 
  
 a) 
  
 stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung, 
  
 b) 
  
 stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser, 
  
 c) 
  
 stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning, i 
  
 den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekono- miska nackdelar som uppkommit genom denna delning. 
  
 3. 
  
 Som förenligt med den gemensamma marknaden kan anses 
  
 a) 
  
 stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning, 
  
 b) 
  
 stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, 
  
 c) 
  
 stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, 
  
 d) 
  
 stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemen- skapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset, 
  
 e) 
  
 ... 
  
 Undantagen i artikel 87.2 sägs vara automatiska medan de i arti- kel 87.3 anses diskretionära, vilket sägs följa av de inledande formu- leringarna i respektive stycke. I artikel 87.2 stadgas att Förenligt med den gemensamma marknaden  
 är  
 ... medan det i artikel 87.3 sägs att Som förenligt med den gemensamma marknaden  
 kan  
 anses .... Med att undantagen i artikel 87.2 är automatiska menas att kommissionen under förutsättning att de tekniska kriterierna är uppfyllda inte anses kunna vägra att medge undantag. Med diskre- tionära menas att kommissionen genom fördragets formulering erhållit en vidsträckt kompetens att bedöma om undantag med hänsyn till olika faktorer kan medges. 
 72 
  
 I den här framställningen begränsas behandlingen till undantagen i artikel 87.2 a) och 3 a) och c) eftersom det är dessa undantag som kan anses vara av störst intresse vid en statsstödsprövning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet. 
  
 72  
 Vincent, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 38. 
 176 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 4.5.3.2 Undantag enligt artikel 87.2 a) 
 Enligt artikel 87.2 a) skall stöd av social karaktär som ges till en- skilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskri- minering med avseende på varornas ursprung undantas. Med stöd av social karaktär menas enligt Vincent stöd till produkter som kläder, livsmedel och bränsle som är sådana produkter som har ett nära samband med mottagarens levnadsstandard. Stödet får dock enligt samma författare inte knytas till specifika kvantiteter. 
 73  
 Kriteriet att stödet skall ges till enskilda konsumenter verkar enligt avgörandet i mål 52/76 Oconnell mot Garcia innebära att det avgörande är om stödet riktats direkt till konsumenten. I målet hade den Italienska staten köpt vete på världsmarknaden och därefter beordrat AIMA (statligt kooperativ för Intervention on the Agricultural Market) att återförsälja vetet på den gemen- samma marknaden för ett pris under marknadspriset. Det framkom i målet att detta var möjligt på grund av att AIMA erhöll statligt stöd. Syftet med åtgärden vara att sänka priset på bröd för italienska konsumenter. Eftersom stödet inte var direkt riktat till konsumen- terna utan snarare gav en konkurrensfördel till förmån för vissa kvarnföretag accepterades inte artikel 87.2 a) som grund för undan- tag. 
 74  
 Enligt Vincent gäller generellt att artikel 87.2 a) inte är tillämp- lig vid stödåtgärder som gynnar hela befolkningen i ett land. Här- utöver menar författaren att artikeln nog är tillämplig i undantags- fall när de social problemen kräver det eller när det inte är möjligt att organisera stödet till konsumenterna mer riktat. 
 75 
  
 4.5.3.3 Undantag enligt artikel 87.3 a) och c) 
 Undantagen i artikel 87.3 a) och c) behandlas samlat eftersom de båda utgör grund för beviljande av regionala stöd även om undan- taget i c) även utgör grund för sektoriella stöd. 
 För att undantag enligt artikel 87.3 a) skall kunna beviljas krävs det att levnadsstandarden i den aktuella regionen är onormalt låg eller att det råder allvarlig brist på sysselsättning. Av formuleringen framgår att det skall vara fråga om stöd till verksamheter i regioner med synnerliga svårigheter, vilket också bekräftats av domstolen 
  
 73 
  
 Ibid, s. 40. 
  
 74 
  
 Mål 52/76 Harper mot Brown s.a.s [1977] ECR 163, s. 190. 
  
 75 
  
 Vincent, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, ESC Publishing Limited, Oxford, 1987, s. 39. 
  
 177 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 mål 248/84, Tyskland mot kommissionen. 
 76  
 Målet rörde ett regionalt stödprogram som ett av Tysklands länder, Anderson, tillämpade. Det regionala stödprogrammet utgjorde i sig en del av ett generellt tyskt regionalstödsprogram. I vissa delar frångick  
 Nordrhein-Westphalen 
  de riktlinjer som gällde enligt det generella tyska regionalstödsprogrammet. Bl.a. ansågs två regioner,  
 Robinson 
  och Siegen, stödberättigade trots att de enligt det generella regionalstödsprogrammet inte borde ha gjort det. Vidare hade  
 Nordrhein-Westphalen 
  höjt tillåten stödnivå från 7,5 %, vilket gällde enligt det generella regionalstödsprogrammet, till 10 % be- träffande investeringsstöd. Det generella regionalstödsprogrammet samt programmet för  
 Nordrhein-Westphalen 
  anmäldes till kom- missionen i enlighet med artikel 88.3. 
 Kommissionen hade invändningar mot  
 Nordrhein-Westphalens 
  stödprogram och inledde ett fördjupat förfarande enligt arti- kel 88.2. Kommissionen ansåg i sitt beslut att regionalstöden till regionerna  
 Robinson 
  och Siegen var oförenliga med den gemensamma marknaden. Beslutet överklagades till  
 EG-domstolen. 
  Domstolen ogiltigförklarade kommissionens beslut eftersom dom- stolen ansåg att kommissionen inte angivit tillfredsställande skäl för varför oförenlighet ansågs föreligga. I det aktuella målet sade domstolen att the use of the words abnormally and serious in the exemption contained in Article 92(3)(a) shows that it concerns only areas where the economic situation is extremely unfavourable in relation to the Community as a whole. Principen om att de regionala förutsättningarna skall jämföras med de regionala förut- sättningarna inom gemenskapen i stort och inte på ett nationellt plan slogs ursprungligen fast av domstolen i mål 730/79 Dorsey. 
 77 
  
 Kommissionen har tillsammans med medlemsstaterna fastställt kriterierna för när en region skall betecknas som en  
 a)-region. 
  Dessa kriterier utarbetades först i en bilaga till ett meddelande till medlemsstaterna från 1988. 
 78  
 1988 års riktlinjer ersattes av nya riktlinjer som trädde i kraft den 1 januari 2000 (härefter kallade 
  
 76 
  
 Mål 248/84 Tyskland mot kommissionen [1987] ECR 4013, s. 4042. 
  
 77 
  
 Mål 730/79 Hubbard B.V. mot Europeiska gemenskapernas kommission [1980] ECR 2671. 
  
 78 
  
 Commission communication of 1988 on the method for the application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6. Kommissionens meddelande från 1988 finns även i kommissionens dokument- samling Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Wright applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218. 
  
 178 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 1998 års riktlinjer). 
 79  
 Enligt 1998 års riktlinjer betraktas en region som  
 a)-region 
  om den motsvarar en geografisk enhet på NUTS II- nivå 
 80  
 och har en bruttonationalprodukt (BNP) per invånare uttryckt i köpkraftsstandard som inte överskrider ett tröskelvärde på 75.0 % av gemenskapsgenomsnittet. Referensen till NUTS II- nivå och BNP, liksom 75.0 % tröskeln är alla dock, enligt Farrell, av olika skäl, kontroversiella beräkningsgrunder. 
 81 
  
 Tidigare gick det att i en bilaga till 1988 års riktlinjer utläsa vilka regioner i gemenskapen som ansågs utgöra a) och  
 c)-regioner. 
  Motsvarande kan inte göras med hänvisning till 1998 års riktlinjer. Kommissionen har fastställt ett övergripande tak för den andel av befolkningen i gemenskapen som får omfattas av regionalstöd. Det övergripande taket innefattar alla regioner som är berättigade till regionalstöd enligt undantaget i artikel 87 tredje stycket a) och c). 
 82  
 Taket enligt undantaget i c) erhålls genom att det övergripande taket minskas med invånarantalet i de regioner som är berättigade till stöd enligt undantaget i a). Det fördelas sedan på de olika med- lemsstaterna med hänsyn till den socioekonomiska situationen som råder i regionerna i varje medlemsstat sett i gemenskapsperspek- tiv. 
 83  
 Regionalstödens totala täckning i Europeiska unionen har av kommissionen för perioden  
 2000–2006 
  fastställts till 42,7 % av gemenskapens befolkning. 
 84  
 Av dessa omfattas en viss procentsats av undantaget i artikel 87.3 a) och en annan procentsats av undan- taget i artikel 87.3 c). Vilka regioner som betecknas som a) respek- tive  
 c)-regioner 
  får medlemsstaterna enligt de nya riktlinjerna själva bestämma, visserligen först efter kommissionens godkännande. Enligt punkt 3.10 i riktlinjerna skall medlemsstaterna bistå kom- missionen med en förteckning över de regioner som den föreslår skall omfattas av undantagen i artikel 87.3. Sveriges regionalkarta för  
 2000-2006 
  godkändes av kommissionen 17 april 2000. 
 85  
 Enligt denna finns det ingen region i Sverige som betraktas som  
 a)-region. 
  
 79 
  
 Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74, 10.03.1998, s.  
  
 9–18, 
  ändrad lydelse i EGT C 288, 9.10.1999, s. 2 och EGT C 285, 9.9.2000, s. 5. 
  
 80 
  
 Nomenklatur för statistiska och regionala enheter. 
  
 81 
  
 Farrell, EC Law of State Aid, 1997, s. 157. 
  
 82 
  
 Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden  
  
 2000–2006, 
  EGT C 16, 21.1.1999, s. 5. 
  
 83 
  
 Punkt 3.9 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998. 
  
 84 
  
 Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden  
  
 2000–2006, 
  EGT C 16, 21.1.1999, s. 5. 
  
 85 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstödskarta  
  
 2000–2006 
  (Sverige), SG(2000)D/103189, 17.4.2000. 
 179 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Generellt för beviljande av regionalstöd gäller att de är avsedda att användas antingen för produktiva investeringar (nyinveste- ringar) eller för skapandet av sysselsättning som har samband med investeringen. Kortfattat kan stödekvivalenten, 
 86  
 enligt huvud- regeln, utgöra 50 % till verksamheter i  
 a)-regioner, 
  20 % till verk- samheter i  
 c)-regioner 
  och 20 % till 30 % till verksamheter i regioner med låg befolkningstäthet. 
 På grund av bl.a. utvidgningen och den ökande integrations- takten efter införandet av den gemensamma valutan har kommis- sionen kommit fram till att det finns ett behov av nya riktlinjer. De nya riktlinjerna skall gälla från 2007 till 2013 och kommer att innebära en del förändringar till följd av utvidgningen och att stora områden i de nya medlemsländerna betraktas som  
 a)-områden. 
 87 
  
 När det gäller skillnaden i tillämpning av undantaget i arti- kel 87.3 a) respektive c) sade domstolen i samma mål som nämndes ovan, nämligen mål 248/84, Tyskland mot kommissionen, att 
 The exemption in Article 92(3)(c), on the other hand, is wider in scope inasmuch as it permits the development of certain areas without being restricted by the economic conditions laid down in Article 92(3)(a), provided such aid does not adversely Perez conditions to an extent contrary to the common interest. That provision gives the Commission power to authorize aid intended to further the economic development of areas of a Member State which are disadvantaged in relation to the national average. 
 Detta innebär att det vid tillämpningen av detta undantag blir relevant att titta på förutsättningarna i den aktuella regionen i relation till medlemsstaten i övrigt. Det faktum att det i det här fallet, jämfört med tillämpningen av undantaget under artikel 87.3 a), gör det möjligt att ta hänsyn till en medlemsstats nationella särdrag innebär inte att hänsyn inte också måste tas till gemenskapsintres- set. 
 88  
 Av domstolens uttalande följer att undantaget i artikel 87.3 c) lämnar större spelrum för att fastställa de svårigheter i en region som kan underlättas genom stöd. 
 Undantaget i artikel 87 (3) c) är det som tillämpas flitigast av kommissionen. Undantaget kan som sagt aktualiseras vid stöd för att underlätta utvecklingen i vissa regioner men även vid stöd som lämnas för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksam- 
  
 86 
  
 Förmånen omräknat i faktiskt stöd. 
  
 87 
  
 Riktlinjer för statligt regionalstöd för  
  
 2007–2013, 
  EGT C 54, 4.3.2006, s.  
 13–44. 
  
 88 
  
 Punkt 3.7 riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998. 
  
 180 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 heter. Undantaget berör således stöd som underlättar dels regional utveckling, dels sektoriell utveckling. Ett stöd anses inte underlätta utvecklingen av viss näringsverksamhet om utvecklingen hade kunnat komma till stånd utan stöd. Om marknadskrafterna bättre kan bidra till utvecklingen av viss näringsverksamhet skall stöd inte beviljas. Detsamma gäller i de fall det ligger i företagens eget intresse att göra vissa investeringar. 
 89  
 För att undantaget skall bli tillämpligt krävs dessutom att stödet ifråga inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset. 
 90  
 Vid fastställandet av detta utgår kommissionen, enligt Vincent, från konkurrenssituationen på den aktuella marknaden, minskad efterfrågan och eventuell överproduktion etc. 
 91 
  
 4.6 
  
 Olika kategorier av stöd 
  
 Som nämndes ovan i avsnitt 4.2.2 finns det många olika former av stöd. De olika stödformerna kan i sin tur kategoriseras på olika sätt. Generellt kan det sägas att förutsättningarna för undantag sammanhänger med vilken kategori av stöd det är fråga om. T.ex. finns det sektoriella stöd respektive horisontella stöd. Sektoriella stöd är stöd som riktas till eller får till effekt att en viss sektor gynnas, som t.ex. stöd till bilindustrin, syntetfiberindustrin eller varvsindustrin. Horisontella stöd är åtgärder som är öppna för alla ekonomiska sektorer, t.ex. stöd till FoU, stöd till skydd för miljön och stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårig- heter. 
 92  
 Vidare finns det anledning att skilja mellan investeringsstöd och driftstöd. Investeringsstöd är precis som det låter stödåtgärder för att mottagaren skall kunna företa vissa investeringar. Driftstöd är stödåtgärder som syftar till att täcka olika typer av kostnader som mottagaren annars skulle ha haft som en del av sin dagliga verksamhet. Exempel på driftstöd är lättnader från skatter och avgifter, förlusttäckning och fördelaktiga räntor vid lån. 
 Möjligheten att få undantag för horisontella stöd är stora. Om stöden utformas i linje med kommissionens olika riktlinjer för olika 
  
 89 
  
 Rivers, Ottervanger  Slot, EC State Aids, 2 ed. 1999, s. 77. 
  
 90 
  
 Mål 730/79, Hubbard B.V. v. EC Commission, [1980], ECR 2671, s. 2690, punkt 26. 
  
 91 
  
 Vincent, State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94, 1987, s. 61. 
  
 92 
  
 Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling, EGT C 45, 17.02.1996, s.  
  
 5–16; 
  Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 37, 3.2.2001, s.  
 3–15 
  och Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 1.10.2004, s.  
 2–17. 
  
 181 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 typer av horisontella stöd som ofta antagits med artikel 87.3 c) som grund finns det goda chanser för att kommissionen skall kunna medge undantag. Reglerna om t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd är i många av kommissionens riktlinjer för olika typer av horisontella stöd dessutom ganska generösa. Mot- svarande gäller i regel inte för sektoriella stöd. Möjligheten att få undantag här är inte lika stor och de riktlinjer som finns för sektoriella stöd är i allmänhet mer restriktiva när det gäller t.ex. stödintensitet, stödändamål och omfattning på stöd. 
 Investeringsstöd kan användas som incitament för att företag skall investera i en särskild region eller i särskilda produkter (t.ex. maskiner som är mer miljövänliga). Det finns flera exempel på riktlinjer som medger undantag för investeringsstöd under vissa förutsättningar. Chanserna att kommissionen efter anmälan skall medge undantag för driftstöd är emellertid ganska små. Det fram- går t.ex. av punkt 32 i kommissionens meddelande om statsstöds- reglernas tillämpning på skatteåtgärder att driftstöd i princip är förbjudet samt att kommissionen medger undantag för driftstöd endast i exceptionella fall och då endast i enlighet med vissa villkor. Exempel på fall där driftstöd medges är stöd inom varvsindustrin och vissa stöd till förmån för miljöskydd och till artikel 87.3 a)- områden under förutsättning att stödet är vederbörligen motiverat och att stödnivån står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för. Det sägs också att driftsstöd i princip måste vara avtagande och begränsat i tiden. Härutöver nämns att driftsstöd även kan godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet. 
 93 
  
 5 
  
 En stödrättslig bedömning av det svenska bostads- och hyresregleringssystemet. 
  
 5.1 
  
 Inledning 
  
 Jag har i avsnitt 2 redogjort för det svenska bostadssystemet med de kommunala bostadsföretagens roll, bruksvärdesprincipen och hyresregleringssystemet. Kortfattat framgår det att de kommunala bostadsföretagen ansetts fått i uppdrag att förse svenska folket med 
  
 93  
 Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s.  
 3–9. 
  
 182 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 bostäder till en rimlig kostnad. Mot den bakgrunden skall de kommunala bostadsföretagen utgå ifrån självkostnadsprincipen vid hyressättningen. På grund av hyresförhandlingsreglernas utform- ning lästa tillsammans med förarbeten och praxis har privata bostads- företag inte möjlighet att sätta hyror som överstiger de kommunala bostadsföretagens med mer än 5 %. Frågan är om detta system är förenligt med EG:s regler om statligt stöd. 
 Det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana ser jag inte som något problem ur statsstödperspektiv. Mot bakgrund av utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämndes i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten framstår inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler som jag ser det. Här skulle man kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål  
 C-379/98 
  Preussen Elektra som diskuterades i avsnitt 4.2.4.2, dvs. det faktum att den nationella lagstiftningen innebär en omfördel- ning av kostnader för att uppnå vissa politiska mål innebär i sig inte att systemet anses oförenligt med artikel 87.1. 
 Det som skapar problem är såvitt jag kan bedöma den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva samt frågan om de faktiskt täcker sina kostnader enligt självkost- nadsprincipen och om de inte gör det istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombinationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmän- nyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag är det svårt att göra några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler. 
 Mot denna bakgrund har jag valt att såsom en exemplifiering först bedöma de kommunala stöden som redovisats av Deleon samt kommenterats av Russell och sedan diskutera inrät- tandet av Bostadsdelegationen samt Statens bostadsnämnd (SBN). Eftersom det ingick i uppdraget att fundera över eventuella problem med kommunala koncerner kommenteras slutligen de generella statsstödrelaterade problem som kan uppstå vid kors- subvention. Efter en sådan genomgång framkommer förhoppnings- vis en klarare bild av om det svenska bostadssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler. 
 183 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 5.2 
  
 Kommunala stöd 
  
 5.2.1 
  
 Inledning 
  
 Det framgår av PM4 att jag kan utgå ifrån att kommuner erhåller sådant stöd som EPF (European Property Federation) påstått. EPF utgår i sin tur från en utredning gjord av Deleon (E  Y). Av sagda utredning framgår att kommunala bostadsföretag erhållit stöd i form av s.k. driftstöd, reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital samt reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar. 
  
 5.2.2 
  
 Förenlighet med artikel 87.1 
  
 5.2.2.1 Driftsstöd 
 Under rubriken driftstöd uppger E  Y att det har förekommit t.ex. driftsbidrag, ersättning för rivning och avveckling, för- lusttäckningsbidrag, bidrag ungdomsrabatter och ersättning för avveckling av fastigheter. 
 Av avsnitt 4.2.2 ovan framgår att  
 åtgärder av vilket slag det än är  
 anses utgöra statligt stöd enligt artikel 87.1 i  
 EG-fördraget, 
 om inte  
 annat föreskrivs i fördraget,  
 om  
 det: 
  
 1) 
  
 ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, 
  
 2) 
  
 snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, 
  
 3) 
  
 innebär en fördel för mottagaren, och 
  
 4) 
  
 påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 
  
 Terminologin  
 bidrag  
 och  
 ersättning  
 tyder på att den form av stöd som det rör sig om är kontanta kapitaltillskott från kommuner till olika kommunala bostadsföretag. Kontanta kapitaltillskott är en av de former av stöd som avses med uttrycket åtgärder av vilket slag det än är. Eftersom begreppet  
 medlemsstat  
 i kriteriet av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel har tolkats brett och omfattar även kommuner är första kriteriet i artikel 87.1 uppfyllt. Stödet är selektivt eftersom det endast riktas till en viss kategori företag, dvs. kommunala bostadsföretag. De aktuella stöden inne- bär att mottagarna får en fördel som de troligen inte skulle ha fått under marknadsmässiga omständigheter. Eftersom det i praxis har befunnits finnas risk för att konkurrensen snedvrids närhelst ett 
 184 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 stöd anses stärka en mottagares ekonomiska position är sannolikt även konkurrenskriteriet uppfyllt. Mot den bakgrunden anses troligen både det andra och tredje kriteriet uppfyllt. I enlighet med det resonemang som kommissionen för i bl.a. punkt 11 i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations, och under punkten 3 i det irländska ärendet N 209/2201 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, anses troligen även det fjärde kriteriet uppfyllt antingen om konkur- renter till de kommunala bostadsföretagen är aktiva på den euro- peiska marknaden eller, om inte annat, på grund av att statligt stöd kan anses förhindra utländska investerare att investera i Sverige. 
 94  
 Därmed skulle de påstådda driftsstöden anses som statligt stöd i den mening som avses i artikel 87.1. I sammanhanget bör det dock erinras om principen om den ekonomiske investeraren. 
 95  
 Om en ekonomisk investerare hade agerat på motsvarande sätt anses inte åtgärden utgöra statligt stöd i den bemärkelsen som avses i artikel 87.1. 
 5.2.2.2 Övriga stöd 
 5.2.2.2.1 Inledning 
 Förutom de stöd som behandlades under samlingsbeteckningen driftstöd uppger E  Y att det har förekommit andra typer av stöd i form av reducerade lånekostnader, reducerade kostnader för eget kapital och reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar. Samtliga typer behandlas nedan. 
 5.2.2.2.2 Reducerade lånekostnader 
 E  Y hävdar att de kommunala bostadsföretagen har erhållit stöd i form av reducerade lånekostnader dels på grund av att kommuner ofta lämnar borgen, dels på grund av att bostadsföretagen får en konkurrensfördel räntenivåmässigt genom att de aktuella företagen har kommunen som ägare. 
  
 94 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001. 
  
 95 
  
 Se t.ex. mål  
  
 C-39/94, 
  SFEI and Others v La Poste and Others [1996] ECR  
 I-3547, 
  punkt 60. 
 185 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Som redogjordes för i avsnitt 4.2.2 avser formuleringen  
 åtgärder av vilket slag det än är  
 inte bara inbegripa direkta former av stöd utan även mer indirekta stödformer, såsom kommunala borgens- åtaganden. 
 96  
 Enligt kommissionens tillkännagivande om statliga garantier som täcker alla former av garantier oberoende av deras rättsliga grund och den transaktion som omfattas, ger statliga garantier möjligheter för låntagaren att få lån på finansiella villkor som är bättre än de som normalt kan erhållas på finansmark- naderna. Enligt punkten 2.1 i tillkännagivandet kan låntagaren ofta genom den statliga garantin få lägre räntesatser eller ställa en lägre säkerhet. Utan statlig garanti skulle vissa låntagare inte kunna hitta ett finansinstitut som var berett att bevilja ett lån. Mot den bak- grunden, sägs det i tillkännagivandet, kan statliga garantier under- lätta skapandet av nya verksamheter och göra det möjligt för vissa företag att anskaffa kapital för att utöva ny verksamhet eller helt enkelt för att fortsätta verksamheten istället för att lägga ner eller omstrukturera den. Som ett resultat därav kan garantier snedvrida konkurrensen och omfattas därför enligt tillkännagivandet gene- rellt av artikel 87.1 om handeln mellan medlemsstaterna påverkas och om ingen marknadsmässig premie betalas. 
 97 
  
 I avsnitt 4 i kommissionens tillkännagivande finns bestämmelser om när en statlig garanti inte anses uppfylla kriterierna i artikel 87.1. I avsnitt 4.1 sägs att 
 En enskild garanti eller en garantiordning från statens sida faller utanför artikel 87.1 om det inte är fråga om stöd som gynnar vissa företag eller produktion av vissa varor. I sådana fall krävs inte någon anmälan från medlemsstaten. En garanti utgör inte heller statligt stöd enligt artikel 87.1 när åtgärden inte påverkar handeln mellan med- lemsstaterna. 
 Eftersom nog både selektivitetskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt (se resonemanget om driftsstöd i avsnitt 5.2.2.1) blir det aktuellt att istället undersöka avsnitt 4.2 i tillkännagivandet. Enligt avsnitt 4.2 anser inte kommissionen att en enskild statlig garanti utgör statligt stöd enligt artikel 87.1 om ett antal villkor är uppfyllda. Samtliga måste vara uppfyllda. Dessa villkor är: 
  
 96 
  
 Se exemplifieringen i Wyatt, Blair, Arnull and Ross, European Union Law, 4 ed., Sweet  Ferrell, London, 2000, s. 682 där ett svar på en skriftlig fråga (OJ Specialutgåva 1963, 2235, återges. 
  
 97 
  
 Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av garantier, EGT C 71, 11.3.2000, s.  
 14–18. 
  
 186 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 a) 
  
 Låntagaren har en sund finansiell ställning. 
  
 b) 
  
 Låntagaren skulle i princip få ett lån till marknadsvillkor på finans- marknaderna utan något statligt ingripande. 
  
 c) 
  
 Garantin är knuten till en bestämd finansiell transaktion, avser ett fastställt högsta belopp, täcker inte mer än 80 % av det utestående lånet eller den finansiella förpliktelsen (med undantag för obliga- tioner och liknande instrument) och har en begränsad varaktighet. 
  
 d) 
  
 Låntagaren betalar marknadspris för garantin (som bland annat återspeglar garantibeloppet och garantins varaktighet, den säker- het som låntagaren ställer, låntagarens finansiella ställning, verk- samhetssektor och framtidsutsikter, andelen betalningsförsum- melser och andra ekonomiska faktorer). 
  
 Motsvarande gäller enligt avsnitt 4.3 för statliga garantiordningar. Härvid får en prövning göras från fall till fall för att avgöra om 
 de kommunala borgensförbindelserna till de kommunala bostads- företagen utgör statligt stöd enligt artikel 87.1. 
 Påståendet om att kommunala bostadsföretag skulle erhålla lägre räntekostnader endast på grund av att de ägs av kommunerna är svårt att uttala sig om med anledning av kommissionens uttalande i sitt beslut om France Télécom som behandlades i avsnitt 4.2.4.2. De eventuellt lägre räntor som de kommunala bostadsföretagen erhållit bygger såvitt jag har förstått på en outtalad förväntning på att kommunerna aldrig kommer att låta sina kommunala bostads- företag gå i konkurs. Däremot har det inte skett några direkta ut- talanden på det sätt som skedde i France  
 Télécom-ärendet. 
  Även om kommissionen i sitt beslut om France Télécom nämner out- talade förväntningar som en av de faktorer som fick kommissionen att anse att kravet på överföring av offentliga resurser var uppfyllt är det tveksamt om outtalade förväntningar sett för sig självt räcker för att kravet på överföring av offentliga resurser skall anses upp- fyllt. 
 5.2.2.2.3 Reducerade kostnader för eget kapital 
 Om jag uppfattar det hela rätt menar E  Y att de företag som har ett positivt justerat eget kapital när marknadsvärdena på fastig- heterna beaktats beräknat enligt en viss beräkningsmodell (E  Y:s modell) borde uppgå till en viss summa men att denna summa inte finns redovisad som en belastning av resultatet som den borde för att konkurrensneutralitet skall uppnås vid bl.a. hyressättning. Linklaters verkar mena att detta agerande kan förklaras av att kom- 
 187 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 munerna har för lågt avkastningskrav på de kommunala bostads- företagen men tycks i alla fall justera den aktuella summan till en något lägre summa med hänsyn tagen till faktiska utdelningar. 
 Såsom framgått av avsnitt 4.2.4.2 är en av förutsättningarna för att en åtgärd skall klassificeras som statligt stöd att det är fråga om en överföring av offentliga medel. Härvidlag skulle olika tolkningar kunna göra sig gällande. Å ena sidan skulle man kunna se paralleller med  
 EG-domstolens 
  avgörande i mål  
 Jacobson, 
  Reynolds. 
  Såsom redogjorts för i avsnitt 4.2.4.2 var bakgrunden i det aktuella målet att små företag hade undantagits från den nationella lagstiftningen om skydd för arbetstagare mot orättvis uppsägning. Undantaget innebar i sin tur att små företag samtidigt befriades från att betala ersättning vid socialt orättfärdiga uppsägningar samt från sådana processkostnader som var förknip- pade med processer med anledning av uppsägningar. Den fråga som den nationella domstolen ställde till  
 EG-domstolen 
  gällde om en sådan lagstiftning var förenlig med artikel 92.1. Enligt  
 White 
  stolen var det inte fråga om statligt stöd enligt artikel 92.1 (87.1) eftersom det inte fanns någon överföring av offentliga resurser. 
 98  
 På motsvarande sätt skulle man kanske kunna argumentera för att de kommunala bostadsföretagen som grupp är undantagna kravet på att göra vinst och mot den bakgrunden skulle det kunna anses naturligt om de inte har så stort eget kapital. En naturlig följd av resonemanget (och i linje med rättsfallet Reynolds) 
  blir att de också därmed slipper kostnader knutna till eget kapital. 
 Å andra sidan skulle man kanske trots att det vid ett första påseende inte framstår som om det är fråga om någon överföring av offentliga medel i den bemärkelsen att de allmännyttiga bostads- företagen erhåller medel från det offentliga ändå kunna hävdas att kravet på överföring är uppfyllt. Såsom nämndes i avsnitt 4.2.4.2 kan det vara fråga om överföring trots att det inte skett en fysisk förflyttning av medel om det framgår att de aktuella medlen inte kan ses som företagens normala resurser utan som statens resurser. Den prövning som alltså verkar krävas här är en bedömning om vem som egentligen äger det egna kapitalet. Såvitt jag har förstått är det kommunen som äger det fria egna kapitalet om det är kommunen som äger alla aktier i det kommunala bostadsföretaget. I linje med det resonemang som  
 EG-domstolen 
  för i avgörandet i mål  
 C-83/98 
  P Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen 
 99 
  
 98 
  
 Mål  
  
 CookReynolds 
  mot Jordan [1993] ECR  
 I-6185. 
  
 99 
  
 Mål  
  
 C-83/98P 
  Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR  
 I-3271. 
  
 188 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 skulle man kanske kunna hävda att ett avstående från kommunens sida från ett reglerat krav på viss utdelning av fritt eget kapital skulle kunna uppfylla kravet på en överföring av offentligt kapital. Hur sannolik en sådan bedömning är dock svår att uppskatta. Kanske skulle ett sådant resonemang även innebära att lagen om begränsad utdelning till kommunen som finns skulle anses proble- matisk utifrån statsstödsreglerna. 
 I sammanhanget skall dock poängteras att motsvarande möjlig- het till begränsad utdelning såvitt jag har förstått också finns för andra företag enligt 32 kap i ABL. Det skulle i så fall innebära att selektivitetskriteriet inte skulle vara uppfyllt och i så fall bör inte lagen om begränsad utdelning anses som problematisk med beak- tande av artikel 87.1. 
 Däremot innebär de reducerade kostnaderna för eget kapital tro- ligen en förmån i linje med t.ex. kommissionens resonemang i kom- missionsbeslut 2002/937/EC rörande stöd till vissa försäkringsbolag på Åland, i vilket kommissionen uttalade att avlyfta kostnader (lätt- nad från skatt i det aktuella ärendet) confers an advantage on a company by enabling it to retain a greater proportion of its profits either for distribution to its members or shareholders or for reinvest- ment and therefore confers an advantage on eligible companies. 
 100 
  
 Härutöver tror jag mot bakgrund av hur kommissionen argu- menterar i t.ex. sitt beslut E2/2005 (Ex. NN 93/02) – Funding of housing associations – The Netherlands, att både konkurrens- kriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllt. 
 Mot den bakgrunden verkar det finnas en viss risk för att de reducerade kostnaderna för eget kapital skulle kunna anses utgöra statligt stöd. När det gäller lagen om begränsad utdelning är frågan om selektivitetskriteriet kan anses uppfyllt. 
 5.2.2.2.4 Reducerade kostnader i form av otillräckliga avskrivningar 
 E  Y utgår ifrån att kravet på avskrivningar bör ligga på 2 %. Mot den bakgrunden anser E  Y att flertalet kommunala bostadsföre- tag gör för låga avskrivningar. Möjligheten att göra låga avskriv- ningar tycks också sammanhänga med kommunens låga avkast- ningskrav. 
  
 100  
 Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående the aid scheme im- plemented by Finland for Åland Islands captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.  
 22–29, 
  punkt 36. 
 189 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Inledningsvis kan jag bara konstatera att jag har uppfattat att kostnader för avskrivningar egentligen skall finnas med som post i uträkningen på vad självkostnaden är enligt självkostnadsprincipen, vilket torde kunna utgöra ett problem i sig. Frågan är dock om åtgärden utgör statligt stöd enligt artikel 87.1. 
 När det gäller reducerade kostnader i form av otillräckliga av- skrivningar är de troligen att anse som en förmån i enlighet med det resonemang som fördes ovan om reducerade kostnader för eget kapital. När det gällde resonemanget om reducerade kostnader för eget kapital nämndes dock att det mot bakgrund av att kommu- nerna inte får bedriva näringsverksamhet med vinst kanske kunde anses naturligt att de allmännyttiga bostadsföretagen inte har så stort eget kapital och att det därmed inte är konstigt om de också har lägre kostnader för eget kapital. Motsvarande koppling tycks dock inte föreligga när det gäller reducerade kostnader för av- skrivning. För det första finns det såsom jag har uppfattat det inga tecken på att kommunerna genom särskilda regler eller beslut sanktionerat otillräckliga avskrivningar. Mot den bakgrunden har jag svårt att se att finns en sådan koppling mellan kommunerna och de kommunala bostadsföretagen som krävs för att kravet på imputable to the State, som behandlades i avsnitt 4.2.4.2, skall anses uppfyllt. För det andra men med reservation för att jag inte är ekonom och kanske helt har missuppfattat detta innebär en otill- räcklig avskrivning såvitt jag kan bedöma att kostnaden redovis- ningsmässigt skjuts på framtiden. Således borde det betyda att det redovisade fria egna kapitalet blir större. Mot den bakgrunden framstår det inte som om de otillräckliga avskrivningarna innebär en ökad ekonomisk börda för kommunerna. En annan sak är dock att otillräckliga avskrivningar inte fungerar i längden och att den faktiska kostnaden måste hanteras förr eller senare. Om kostnaden när den uppstår täcks genom stöd eller korssubventionering kan det i ett sådant läge uppstå problem med stödreglerna. 
 5.2.2.3 Sammanfattning 
 Sammanfattningsvis är det troligt att de så kallade driftsstöden skulle anses utgöra statligt stöd vid en prövning. Härutöver finns det risk för att åtminstone ett par fall av kommunal borgen kan anses ut- göra statligt stöd. Även reducerade kostnader för eget kapital even- tuellt skulle kunna klassificeras som statligt stöd medan reducerade 
 190 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 kostnader i form av otillräckliga avskrivningar i sig troligen inte anses utgöra statligt stöd. 
  
 5.2.3 
  
 Juarez 
  
 Det framgår av avsnitt 4.4 att  
 EG-domstolen 
  har kommit fram till att en ersättning som motsvarar ett vederlag för tjänster som det mottagande företaget har tillhandhållit för att fullgöra skyldig- heter avseende allmännyttiga tjänster inte skall anses utgöra en sådan statlig stödåtgärd som avses i artikel 87.1. 
 101  
 Nästa steg i analysen måste därför vara att bedöma om de åtgärder som vid en prövning skulle kunna anses utgöra stöd enligt prövningen i av- snitt  
 5.2.2.2.2–5.2.2.2.4 
  uppfyller de så kallade  
 Altmark-kriterierna. 
  Som nämndes i avsnitt 4.4 är det första av dessa villkor att det mot- tagande företaget faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandhålla allmännyttiga tjänster och dessa skyldigheter skall vara klart definierade. 
 Av en PM författad av bostadsenheten på Finansdepartementet  
 02-10-16 
  framgår det att den svenska regeringen inte anser att de kommunala bostadsföretagen kan anses ha givits i direkt uppdrag att genomföra den sociala bostadspolitik som de faktiskt gör. Däremot menar man i PM:en att en sådant uppdrag får anses finnas indirekt genom formuleringarna i bl.a. Sveriges grundlag, social- tjänstlagen, lagen om kommunernas bostadsförsörjningsansvar, jordabalkens regler om bruksvärdesprövning och lagen om allmän- nyttiga bostadsföretags regler om tillståndsplikt vid försäljning av kommunala bostadsföretagsfastigheter. 
 Om kommissionen skulle godta ett sådant resonemang är svårt att bedöma men troligen faller det hela ändå på nästa Altmark- villkor som säger att de kriterier på grundval av vilka ersättningen beräknas skall vara fastställda i förväg på ett objektivt och öppet sätt så att det kan undvikas att ersättningen medför att det mot- tagande företaget gynnas ekonomiskt i förhållande till konkurre- rande företag. Såvitt jag har uppfattat det svenska systemet finns det inga sådana i förväg fastställda objektiva och öppna kriterier. 
  
 101  
 Mål  
 C-280/00 
  Altmark Trans GmbH och Regierungspräsidium Magdeburg v Nah- verkehrsgesellschaft Buckley, REG. 2003, s.  
 I-7747; 
  förenade målen  
 C-34–38/01, 
  Enirisorse SpA mot Short [2003] ECR  
 I-14243. 
  
 191 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Således framstår det inte som sannolikt att de åtgärder som är aktuella här undgår att klassificeras som stöd enligt artikel 87.1 med hänvisning till  
 Altmark-kriterierna. 
  
 5.2.4 
  
 I enlighet med kommissionens beslut angående tillämp- ningen av artikel 86.2 – ingen anmälan 
  
 5.2.4.1 Inledning 
 Om åtgärden uppfyller kriterierna i artikel 87.1 och Altmark- kriterierna inte är uppfyllda är huvudregeln att åtgärden måste anmälas till kommissionen i förväg. Det finns dock ett antal undantag från denna skyldighet. De grundläggande undantagen nämns i avsnitt 3.2.1. Här nämns bl.a. det undantag som framgår av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i EG- fördraget. 
 102 
  
 Av beslutet framgår att kompensation för utförandet av tjänster av allmänt intresse som inte uppfyller  
 Altmark-kriterierna 
  ändå under vissa omständigheter kan undantas från stödreglerna i enlighet med artikel 86.2. Om nämnda omständigheter föreligger behöver åtgärden inte heller anmälas till kommissionen i förväg. De omständigheter som måste föreligga är följande. Stödet/kompensa- tionen i fråga måste ha till ändamål att tillförsäkra utförandet av sådana tjänster av allmänt intresse som avses i artikel 86. Uppdraget och uppdragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Stödet får inte överstiga vad som är nödvändigt för att täcka vissa eller alla kostnader för utförandet av den aktuella tjänsten. I sammanhanget kan hänsyn tas till särskilda kostnader för företag i artikel 87.3 a) eller  
 c)-regioner. 
  Vidare krävs det att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad om- sättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. 
  
 102  
 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i EG- fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 67–73. 
  
 192 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 5.2.4.2 Tjänster av allmänt intresse? 
 När det gäller bedömningen av vad som skall anses utgöra tjänster av allmänt intresse uttrycks det i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  att det följer av praxis att eftersom det saknas lagstiftning på gemenskapsnivå ges med- lemsstaterna ett stort tolkningsutrymme. Mot den bakgrunden är det upp till medlemsstaterna att bedöma vilka tjänster som skall anses vara tjänster av allmänt intresse. Kommissionen ser det endast som sin uppgift att säkerställa att dessa regler inte tillämpas uppenbart felaktigt. 
 Utgångspunkten i lag 2002:102 om allmännyttiga bostadsföretag är att kommunala bostadsföretag som drivs utan vinstsyfte och som i sin verksamhet huvudsakligen förvaltar fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt per definition är allmän- nyttiga. Mot bakgrund av att det är upp till medlemsstaten att be- döma vilka tjänster som kan anses som tjänster av allmännyttigt intresse och att kommunala bostadsföretag enligt svensk lag anses som allmännyttiga är det i och för sig inte orimligt att utgångs- punkten för svenskt vidkommande borde kunna vara att de tjänster som de kommunala bostadsföretagen erbjuder är av sådant slag att de omfattas av formuleringarna i artikel 86.2. 
 Som nämndes ovan är det dock ett krav att det är fråga om små stödbelopp till mottagare med begränsad omsättning och att stödet inte påverkar vare sig utvecklingen av handeln eller konkurrensen. Även om man inte utgår ifrån den uträkning som E  Y har gjort är det troligen så att mottagarna, dvs. de kommunala bostadsföre- tagen har en mer omfattande omsättning än som anses acceptabel för att undantag skall gälla enligt artikel 86.2 på den grunden. 
 Det framgår emellertid av kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  att sjukhus och bostads- företag som sysslar med social housing som utför tjänster av allmänt intresse är av så speciell karaktär så att det måste beaktas. I synnerhet skall hänsyn tas till att dessa företag kan ha mycket stor omsättning utan att det för den skull finns någon särskilt stor risk för att konkurrensen snedvrids. Mot den bakgrunden behöver stöd/kompensation till sjukhus och företag som sysslar med social housing och som utför tjänster av allmänt intresse inte anmäla sådana stöd i förväg. Frågan blir då om de svenska kommunala bostadsföretagen sysslar med social housing på det sätt som förut- 
 193 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 ses i kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget. 
  
 Av PM  
 2002-10-16 
  framgår det att den svenska bostadspolitiken och bostadsmarknaden skiljer sig från den som finns i många andra länder eftersom det i Sverige inte finns bostäder eller bostads- företag som primärt är till för dem som inte kan få tillgång till en bostad på den normala marknadens villkor – så kallad social housing. I stället, framhålls det i PM:en, har samhällets regelverk och stöd byggts upp utifrån utgångspunkten att bostadsmarknaden generellt skall kunna erbjuda bostäder till alla medborgare oavsett inkomst, familjestorlek eller social ställning. Eftersom det är uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen ägnar sig åt mer än bara social housing är det inte sannolikt att kommissio- nen kommer att acceptera ett undantag i enlighet med kommis- sionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 på den grunden. Härmed undgår inte heller åtgärden anmälningsplikten. Ett sådant resonemang får ytterligare stöd av kommissionens argumentation i beslutet rörande det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations. 
 103 
  
 Det holländska ärendet rörde stöd till kommunala bostadsföre- tag. De olika stödformerna är egentligen inte av intresse i det här sammanhanget och berörs därför inte närmare nu. Av ärendet framgår emellertid att Holland har ett system som liknar det svenska i så måtto att de kommunala bostadsföretagen erbjuder bostäder inte bara till socialt utsatta, utan även till personer med högre inkomst. I punkt 45 nämner kommissionen ett antal åtgärder som den holländska staten måste företa för att de olika stöden skall anses förenliga med den gemensamma marknaden. En av åt- gärderna är att det allmännyttiga bostadssystemet måste begränsas till att omfatta socialt utsatta hushåll. 
 Även om Sverige skulle lyckas argumentera på ett sätt som innebär att man kommer runt dessa inledande bekymmer krävs som nästa moment enligt artikel 86.2 att uppdraget och upp- dragstagarens kostnader måste framgå av någon typ av dokument. Förutom att det, som redan framgått ovan, saknas sådana dokument, blir troligen uppdragets och uppdragstagarens kostnader svåra att påvisa. Enligt Williams måste ett allmännyttigt bostadsföretag som skall konkurrera med privata hyresvärdar om andra hyresgäster än de socialt utsatta, ha ersättning både för faktiska kostnader och för 
  
 103  
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005. 
 194 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 den statussänkning som de kommunala bostadsföretagens sociala ansvar innebär. 
 104  
 Eftersom ersättningen för statussänkningen, så- som Williams påpekar, inte sannolikt kan värderas objektivt blir därmed de kommunala bostadsföretagens totala kostnader för deras uppdrag svåra att påvisa. 
 Mot denna bakgrund är rimligen det mest troliga att det svenska systemet inte skulle undantas från anmälningsplikten i enlighet med kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  och inte heller efter vederbörlig anmälan till kommis- sionen medges undantag. 
  
 5.2.5 
  
 Anmälan 
  
 De åtgärder som verkar uppfylla kriterierna i artikel 87.1, dvs. de olika driftsstöden, troligen vissa av fallen av reducerade lånekost- nader samt eventuellt fall av reducerade kostnader för eget kapital borde alltså ha anmälts till kommissionen i förväg om de infördes efter Sveriges inträde i EU. Om de infördes innan Sverige blev medlemmar i EU borde de ha tagits upp vid medlemsskapsförhand- lingarna. Distinktionen är avgörande för om de aktuella stödåtgär- derna definieras som nytt eller befintligt stöd, vilket i sin tur är av betydelse för om återkrav kan komma ifråga. Befintligt stöd kan nämligen aldrig återkrävas. Även om befintliga stödåtgärder borde ha tagits upp vid medlemsskapsförhandlingen för att få klassificeras som befintligt stöd verkar kommissionen dock inte ställa det som krav för att betrakta stöd lämnat före inträdet i EU som befintligt stöd och därmed icke återkrävbart. Se t.ex. kommissionens resone- mang i det svenska ärendet angående återkrav av stöd i form av reducerad energiskatt. 
 105 
  
 5.2.6 
  
 Undantag 
  
 5.2.6.1 Inledning 
 Efter vederbörlig anmälan enligt artikel 88.3 i fördraget och artikel 2 i förordning 659/1999 eller som ett led i kommissionens skyldighet att bevaka medlemsstaternas befintliga stöd enligt artikel 88.1 i 
  
 104 
  
 Williams, Ellis och bostadspolitik, 1999, Juristförlaget i Lund, s. 50. 
  
 105 
  
 Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi. 
  
 195 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 fördraget och artikel 17 i förordning 659/1999 behöver kommis- sionen avgöra a) om den aktuella stödåtgärden verkligen, alternativt numer, utgör stöd enligt artikel 87.1 och b) om den aktuella stödåt- gärden i så fall kan undantas mot bakgrund av något av de undantag som fördraget erbjuder (inklusive kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget). 
  Kan åtgärden efter vederbörlig anmälan inte undantas på någon av de undantagsgrun- der som finns i fördraget fattar kommissionen antingen ett negativt eller under vissa omständigheter ett villkorat beslut. Är det i stället fråga om en stödåtgärd inom ramen för kommissionens löpande bevakning blir resultatet i stället ett beslut som kräver att medlems- staten upphör eller ändrar stödåtgärden. 
 5.2.6.2 Undantag enligt artikel 86.2 
 En möjlighet till undantag finns i artikel 86.2 som redan berörts i andra sammanhang. En åtgärd som inte uppfyller  
 Altmark-krite- 
  rierna och därmed alltså klassificeras som statligt stöd enligt arti- kel 87.1 och som inte uppfyller kriterierna i kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2 och som därmed inte är undan- tagna från anmälningsplikten, kan fortfarande efter vederbörlig anmälan eller som ett led i den löpande granskningen motiveras med artikel 86.2 som grund. Av gemenskapens rambestämmelser angående statligt stöd i form av kompensation för allmännyttiga tjänster framgår som redan redogjorts för i avsnitt 4.5.2 att ett antal kriterier måste vara uppfyllda för att en åtgärd skall kunna motiveras med artikel 86.2 som grund. 
 106  
 Det första kriteriet är att det mottagande företaget faktiskt fått i uppdrag att utföra en viss uppgift. Denna uppgift måste vara formulerad i ett eller flera offentliga dokument. Detta eller dessa dokument måste innehålla bestämmelser om: 
  
 the precise nature and the duration of the public service obligations, 
  
 the undertakings and territory concerned, 
  
 the nature of any exclusive or special rights assigned to the under- taking, 
  
 the parameters for calculating, controlling and reviewing the compensation, 
  
 the arrangements for avoiding and repaying any overcompen- sation. 
  
 106  
 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.  
 4–7. 
  
 196 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Härutöver innehåller rambestämmelserna regler om hur stor kom- pensationen får vara i förhållande till kostnaderna, vilka kostnader och intäkter som får beaktas och vad som avses med rimlig vinst eftersom kompensationen får innehålla rimlig vinst. Det framgår av samma regelverk att företag som bedriver både sådana tjänster av allmänt intresse som uppfyller här behandlade kriterier och tjänster som faller utanför definitionen allmännyttiga tjänster som avses här måste sköta sin redovisning i enlighet med direktiv 80/723/EEC, dvs. transparensdirektivet. 
 Med hänvisning till kommissionens uttalande i det holländska ärendet E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands, verkar det, såsom redan fastställts i avsnitt 5.2.4.2, dock inte särskilt sannolikt att de svenska kommunala bostads- företagen anses utföra tjänster av allmänt intresse. 
 107  
 Härutöver finns det ett krav på att det finns ett uppdrag till de kommunala bostadsföretagen att faktiskt utföra de allmännyttiga tjänsterna. Om kommissionen skulle acceptera det svenska upplägget är osäkert. Vidare krävs för undantag enligt artikel 86.2 att inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten kan fast- ställas samt en prövning om stödet är proportionellt i förhållande till nettokostnaderna. För att fastställa inkomster och kostnader kopplade till den allmännyttiga tjänsten är det tydligt att det finns ett krav på separat redovisning i enlighet med transparens- direktivet. 
 108  
 När det gäller proportionalitet framgår det av det holländska ärendet att om verksamheten delades upp på bostads- försörjning till socialt utsatta i ett bolag och bostadsförsörjning till andra med högre inkomst i andra bolag så måste vinsten i de senare återinvesteras i det förra bolaget för att konkurrensen inte skall snedvridas. Vidare skall vid ersättning för de allmännyttiga tjänsterna hänsyn tas till dessa vinster. Resonemanget skulle kunna vara av betydelse vad gäller koncerner i Sverige. 
 Utan förändringar i det svenska systemet skulle undantag enligt artikel 86.2 enligt min bedömning troligen inte beviljas. Frågan är då om kommissionen kan förväntas undanta åtgärderna enligt artikel 87.2 eller 3. 
  
 107 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005. 
  
 108 
  
 Ibid. 
  
 197 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 5.2.6.3 Undantag enligt artikel 87.2 a) 
 Med tanke på att syftet med det svenska bostadssystemet med allmännyttiga bostadsföretag och hyresregleringssystemet är att enskilda skall ha tillgång till bostäder till rimliga kostnader skulle det kunna hävdas att det är den enskilda som gynnas av systemet och att systemet därför skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund. 
 Stöd som delvis går till enskilda för boende har behandlats av kommissionen i ärendena NN 497/01 – Grants for Owner Occupation – United Kingdom, 
 109  
 N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom 
 110  
 och i kommissionens utkast till beslut i ärendet N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech Republic. 
 111  
 I det två första understryker kommis- sionen att stöd till enskilda normalt inte faller under artikel 87.1. I kommissionens utkast till beslut i det sistnämnda ärendet tillägger kommissionen att 
  even if all the aforementioned conditions of Article 87 (1) EC are met, in case the  
 aid is granted directly to consumers and provided that such aid is granted without discrimination related to the origin of the products concerned 
 , such aid shall be compatible with the common market pursuant to Article 87(2) (a) EC. 
 I samtliga fall kommer dock kommissionen fram till att åtgärden faller under artikel 87.1 eftersom även andra ekonomiska aktörer kan ta emot stöd. I det tjeckiska ärendet noterar kommissionen att åtgärden skulle kunna undantas med artikel 87.2 a) som grund men kommer fram till att den inte är tillämplig. Några närmare skäl anges inte. Det som dock är gemensamt för samtliga ärenden är att det visserligen är enskilda som gynnas av åtgärderna men det är inte de som primärt är stödmottagare, åtminstone inte helt och hållet. 
 Sannolikheten är nog ganska stor att kommissionen skulle reso- nera på motsvarande sätt beträffande det svenska systemet. 
  
 109 
  
 Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner Occupation- United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001. 
  
 110 
  
 Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002. 
  
 111 
  
 Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ ..., Brussels  
  
 198 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 5.2.6.4 Undantag enligt artikel 87.3 
 Viktiga faktorer vid avgörandet av om en viss stödåtgärd kan undantas enligt artikel 87.3 är vilken kategori stöd det är fråga om. I det här aktuella fallet är det fråga dels om ett antal typer av stöd som redan av namnet avslöjar att de faller inom kategorin drift- stöd, dels stöd i form av reducerade lånekostnader och eventuellt stöd i form av reducerade kostnader för eget kapital. Om stödet i form av reducerade lånekostnader samt de reducerade kostnaderna för eget kapital inte är kopplade till vissa investeringar är det troligaste att även dessa stödformer kommer att kategoriseras som driftstöd. Möjligheterna att få undantag för driftstöd är som redan nämnts mycket begränsade. Det framgår av punkt 32 i riktlinjerna om direkt beskattning att: 
 Driftsstöd är i princip förbjudet. Kommissionen godkänner för när- varande sådant stöd endast i undantagsfall och på vissa villkor, till exempel inom varvsindustrin och för vissa stöd till förmån för miljö- skydd (19) samt i regioner som beviljas undantag enligt artikel 92.3 a, däribland bland annat regioner i de yttersta områdena, under förut- sättning att stödet är vederbörligen motiverat och att dess nivå står i förhållande till de handikapp som det är avsett att kompensera för (20). Driftsstöd måste (med undantag av de två stödkategorier som nämns nedan) i princip vara avtagande och begränsade i tiden. För närvarande kan driftsstöd även godkännas i form av transportstöd i regionerna i de yttersta områdena och i vissa mycket glesbefolkade nordliga regioner som lider av allvarliga handikapp vad gäller åtkomlighet. Driftsstöd får inte beviljas om det utgör stöd för att främja export mellan medlems- staterna. Statligt stöd till förmån för sjötransport omfattas av särskilda regler för denna sektor (21).(sic) 
 112 
  
 Eftersom Sverige inte har några  
 a)-regioner 
  samt att det inte är fråga om stöd till skydd för miljön eller transportstöd framstår sannolikheten för att kommissionen efter vederbörlig anmälan skulle ha undantagit de aktuella stödåtgärderna som små. Mot samma bakgrund är risken stor att kommissionen i det fall de aktuella åtgärderna är att betrakta som befintliga, inom ramen för sin bevakning av befintliga stöd kommer att kräva att Sverige (kommunerna) upphör eller ändrar sina stödåtgärder. Är stöd- åtgärderna att betrakta som nytt stöd är risken för krav på återkrav uppenbar. 
  
 112  
 Kommissionens meddelande om tillämpning av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.1998, s.  
 3–9. 
  
 199 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Om det kunde fastställas att en viss stödåtgärd istället är kopplad till en viss eller vissa investeringar skulle dock kommissionen ha kunnat godkänna stödåtgärden i enlighet med artikel 87.3 c). I så fall blir nästa steg att klargöra stödåtgärdens ändamål. Kommissio- nens har utfärdat olika riktlinjer för olika stödändamål, enligt vilka stöd till investeringar ofta godkänns under vissa villkor. Finner kommissionen att en befintlig åtgärd som är kopplad till en viss investering är i enlighet med någon av kommissionens riktlinjer kommer kommissionen sannolikt inte att ställa krav på att med- lemsstaten skall upphöra eller ändra åtgärden. Om det istället är fråga om en ny åtgärd som inte anmälts faller i ett sådant här fall risken för återkrav eftersom återkrav inte skall begäras om stöd- åtgärden kan anses förenlig med den gemensamma marknaden. 
  
 5.2.7 
  
 Sammanfattning 
  
 Sammanfattningsvis finns det en risk för att här aktuella åtgärder skulle anses som statligt stöd enligt artikel 87.1 och som skulle ha anmälts under förutsättning att inte stödnivåerna faller under  
 de  
  
 minimis 
 -trösklarna. 
  Vidare föreligger det en sannolik risk för att det aktuella åtgärderna inte skulle anses förenliga med den gemen- samma marknaden. Kommissionens troliga åtgärder beror på om stöden betraktas som befintliga eller nya stöd. Om stödåtgärderna anses som befintliga stöd (dvs. stöd som fanns redan innan Sverige blev medlem i EU) finns det anledning att tro att kommissionen skulle kräva att Sverige upphör eller ändrar sitt system utan att begära återkrav. Om stöden klassificeras som nya stöd finns det dock risk för krav på Sverige att kräva tillbaka det stöd som de kommunala bostadsföretagen har ansetts erhållit. 
  
 5.2.8 
  
 Alternativ 
  
 I uppdraget ingick att ta ställning till frågan om utgången skulle se annorlunda ut om 
  
 1) 
  
 de kommunala bostadsföretagen i Sverige endast bedrev bostads- försörjning för socialt utsatta, och 
  
 2) 
  
 de kommunala bostadsföretagen bedrevs enligt mer marknads- anpassade villkor, t.ex. medge större utdelningar (dvs. medge att de kommunala bostadsföretagen gick med vinst) 
  
 200 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 I enlighet med kommissionens resonemang i det holländska respektive det irländska ärendet 
 113  
 framstår det som sannolikt att utfallet skulle kunna bli ett annat om de kommunala bostadsföre- tagen endast engagerar sig i bostadsförsörjning för socialt utsatta. Det bör dock betonas att det finns ett antal andra villkor som måste vara uppfyllda för att antingen  
 Altmark-kriterierna, 
  kriterier- na enligt kommissionens beslut angående tillämpningen av arti- kel 86.2 eller villkoren i artikel 86.2 skall anses uppfyllda. 
 Det andra alternativet som jag Ortiz ta ställning till var om problemen med stödreglerna skulle förändras om de kommunala bostadsföretagen skulle bedrivas enligt mer marknadsanpassade villkor. Eftersom detta alternativ innehåller en mängd tänkbara scenarier är det mycket svårt att ge ett uttömmande svar. Generellt kan dock sägas att om verksamheten bedrivs helt enligt marknads- mässiga villkor med möjligheter till vinst och marknadsmässig utdelning utan något stöd från kommunen så skulle troligen stöd- reglerna inte aktualiseras. En annan fråga är dock om ett sådant alternativ skulle vara möjligt enligt KL. 
 Ett mellanting av dessa två alternativ där de kommunala bostads- företagen får ta emot kompensation från kommunen för försörjning av bostäder för socialt utslagna samt erbjuda bostäder till marknads- pris till personer med högre inkomst skulle kanske accepteras i enlighet med kommissionens beslut i det holländska ärendet om kriterierna i artikel 86.2 ansågs uppfyllda. I sammanhanget bör dock noteras att det i det holländska ärendet var fråga om att det  
 ibland  
 fanns ett överskott på bostäder som inte kunde hyras ut till socialt utslagna och därför hyrdes ut till personer med högre in- komst. Uthyrning till personer med högre inkomst tycks ha accep- terats av kommissionen med hänsyn till att det skulle kosta för mycket att låta bostäderna stå outhyrda. 
 114  
 Eftersom det svenska systemet i grunden ändå måste anses ha ett annat upplägg är det tveksamt om en sådan mellantingslösning skulle accepteras enligt artikel 86.2. 
  
 113 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005; kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001. 
  
 114 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005, punkt 39. 
  
 201 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 5.3 
  
 Statliga stöd i form av upprättandet av Bostadsdelegationen och SBN 
  
 5.3.1 
  
 Övergripande om systemet 
  
 115 
  
 1998 inrättade staten Bostadsdelegationen. Bostadsdelegationen hade som uppgift att hantera frågor om stöd till kommuner med övermäktiga åtaganden för boendet. Initiativet att inrätta Bostads- delegationen skall enligt PM  
 2002-10-16 
  ses mot bakgrund av dras- tiskt minskad efterfrågan på bostäder i stora delar av landet samt det faktum att den kommunala ekonomin direkt är kopplad till bostadsföretagen p.g.a. av att kommunerna i regel har ställt kom- munal borgen för de kommunala bostadsföretagen. Skälen till minskad efterfrågan på bostäder ute i landet berodde dels på struk- turomvandling, innebärande stor utflyttning från många regioner och stor inflyttning till storstads- och högskoleregioner, dels på övergången till en låginflationsekonomi. 
 Bostadsdelegationen prövade under sin tid privata ansökningar om stöd från ett  
 90-tal 
  kommuner, och avtal om stöd hade  
 2002-10-16 
  träffats med 40 kommuner. Utgångspunkten vid pröv- ningen har varit kommunernas ekonomiska förutsättningar att han- tera problemen. Genom delegationens verksamhet har omstruk- tureringsåtgärder av kommunala bostadsföretag för ca 3,4 miljarder kronor avtalats om, varav staten tillskjutit ca 2 miljarder kronor i stöd. De åtgärder som delegationen avtalat om med kommunerna handlar typiskt sett om en minskning av det kommunala bostads- företagets bestånd av bostäder för att anpassa företaget till en marknadssituation med betydligt lägre efterfrågan, kapitaltillskott från ägaren till företaget, nedamortering av lån samt effektivisering av fastighetsförvaltningen, allt i syfte att skapa ekonomiskt hållbara företag. Det har också ingått i delegationens uppdrag att förhandla med kommunerna om utbyte av kommunal borgen för privata bostadsrättsföreningar mot statliga garantier. Utgångspunkten för åtgärderna har varit att stabilisera bostadsmarknaden lokalt utan att snedvrida konkurrensen. 
 Eftersom problemet med minskande efterfrågan visade sig bli ett större problem än man först insåg lades Bostadsdelegationen ned den 1 augusti 2002 och verksamheten övertogs av Statens bostads- nämnd. Statens bostadsnämnd (SBN) har som uppgift att i vissa 
  
 115  
 Hela redogörelsen för Bostadsdelegationens samt SBNs verksamhet är hämtad ur en PM från  
 2002-10-16 
  om statligt stöd till omstrukturering av kommunala bostadsföretag som är författad av finansdepartementets bostadsenhet. 
 202 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 fall ge de kommunala bostadsföretagen långsiktigt hållbara ekono- miska förutsättningar för en kostnadseffektiv bostadsförvaltning som är anpassad till den förväntade befolkningsutvecklingen. Stödet syftar till att minska kommunernas bördor när det gäller deras åtaganden för boendet i de fall kostnaden inte kan bäras av kommunen själv. Nämnden skall medverka till att kommunala borgensåtaganden för lån till bostadsrättsföreningar avvecklas. Eftersom erfarenheterna från Bostadsdelegationens verksamhet visade att fler åtgärder behövdes har SBN givits fler verktyg. Ut- över möjligheten att lämna direkt statliga bidrag till kommunerna, medverka vid kommunens och det kommunala bostadsföretagets upplåning och förmedla statliga kreditgarantier kan det bli fråga om att staten övertar övertaliga fastigheter för utveckling eller avveck- ling samt att staten blir delägare i och tillskjuter kapitaltillskott till kommunala bostadsföretag. 
 Kommunerna ansöker om stöd hos SBN och nämnden prövar om förutsättningar för stöd föreligger. Härvid överlägger nämnden med kommunerna om lämpliga omstruktureringsåtgärder av bostadsföretaget. Om det blir aktuellt med stöd träffar nämnden avtal med kommunerna om statens medverkan vid omstrukturering av det kommunala bostadsföretaget och om villkor för stödet. Förutsättningarna för statligt stöd regleras i förordning (2002:664) om statligt stöd för vissa kommunala åtaganden för boendet, och instruktioner för nämnden finns i förordningen (2002:669) med instruktion för Statens bostadsnämnd. 
 Verksamheten för SBN har bedömts behöva pågå till 2010 och nämnden får under den tiden disponera över sammanlagt 3 miljar- der kronor. 
  
 5.3.2 
  
 Prövning enligt artikel 87.1 
  
 5.3.2.1 Bostadsdelegationen 
 Enligt PM  
 2002-10-16 
  kunde bostadsdelegationen lämna stöd i form av kapitaltillskott, nedamortering av lån samt effektivisering av fastighetsförvaltningen. Samtliga åtgärder kan klassificeras som statligt stöd om kriterierna i artikel 87.1 är uppfyllda. 
 Det är ingen tvekan om att stödet har lämnats av staten eller med hjälp av statliga medel. När det gäller selektivitetskriteriet har det kriteriet ibland ansetts uppfyllt i och med att staten har delegerat 
 203 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 befogenheten till vissa myndigheter att på skönsmässiga grunder bevilja stöd. För att selektivitetskriteriet inte skall anses uppfyllt i en sådan situation krävs det att myndigheten i sin stödprövning är underkastad tydliga och detaljerade regler som styr stödpröv- ningen. Om selektivitetskriteriet inte anses uppfyllt på den ovan angivna grunden behöver det klargöras vem det är som är mot- tagare av stödet och vem det är som dra nytta av stödet. Detsamma är av intresse för prövningen av konkurrens- respektive sam- handelskriteriet. 
 I de situationer det är kommunen och inte de kommunala bostads- företagen som är mottagare av stöden måste därför relationen mellan de statliga insatserna, kommunens kostnader för bostadsåtagandet samt de kommunala bostadsföretagen undersökas närmare efter- som kommunen har andra åtagande som också medför kostnader som är betungande för kommunerna. Om Bostadsdelegationen t.ex. medger statligt stöd i någon form till en kommun och kom- munen sedan med hjälp av dessa medel kan upprätthålla olika for- mer av kommunala stödåtgärder till de kommunala bostadsföre- tagen kan även Bostadsdelegationens åtgärder klassificeras som stöd. Kommunen är i ett sådant fall bara en kanal för stödet till de kommunala bostadsföretagen. Således skulle de kommunala bostadsföretagen anses vara stödmottagare och de som gynnas av stöden. I enlighet med resonemangen i avsnitt  
 4.2.5–4.2.6 
  skulle tro- ligen även konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet anses upp- fyllda. 
 Än mer renodlat skulle åtgärderna kunna delas upp i två led. I enlighet med ett sådant synsätt kan stödet från staten till kommu- nen ses som ett led och kommunens agerande gentemot de kom- munala bostadsföretagen som ett annat led. I ett sådant resone- mang skulle eventuellt kommunen, likhet med kommissionens syn- sätt i det irländska ärendet N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency – Ireland, kunna betraktas som en ekonomisk aktör som är aktiv inom bostadsmarknaden, även om servicen rent faktiskt handhas av de kommunala bostadsföretagen, eftersom det är kommunerna som har ansvar för bostadsförsörj- ningen. 
 116  
 Härvid skulle troligen selektivitetskriteriet, konkurrens- kriteriet, förmånskriteriet och samhandelskriteriet anses uppfyllda i enlighet med argumentationen i avsnitt 5.2.2. 
  
 116  
 Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001. 
 204 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 I nästa led blir det således fråga om ett kommunalt stöd från kommunen till de kommunala bostadsföretagen som bedöms enligt samma parametrar som i avsnitt 5.2. 
 Mot den bakgrunden finns det en tydlig risk att fler av Bostads- delegationens åtgärder skulle klassificerats som statligt stöd enligt artikel 87.1. Inrättandet av Bostadsdelegationen skulle troligen ha notifierats till kommissionen i förväg. Avsaknaden av notifiering innebär att Bostadsdelegationens verksamhet troligen var en otillåten stödordning. Det otillåtna i att åtgärden aldrig anmäldes kan inte i efterhand repareras utan är en brist som består. Däremot får kommissionens prövning av stödordningens förenlighet bety- delse för om återkrav kan aktualiseras. Förenligheten behandlas dock gemensamt nedan i avsnitt 5.3.3 för både Bostadsdelegatio- nens och SBN:s verksamhet. 
 5.3.2.2 SBN 
 Enligt PM  
 2002-10-16 
  kan SBN ge olika typer av stöd till kom- munerna. T.ex. kan stöd ges i form av bidrag, statliga garantier, övertagande av bostäder eller hela fastighetsbestånd, statligt del- ägande av kommunala bostadsföretag samt kapitaltillskott till kommunala bostadsföretag. Alla dessa åtgärder skulle i princip kunna betraktas som statligt stöd om kriterierna för statligt stöd i artikel 87.1 är uppfyllda. Övertagandet av delägarskap i kommunala bostadsföretag utgör i sig inte en åtgärd som klassificeras som statligt stöd men såsom framgått tidigare kan agerandet som ägare innebära att det blir fråga om statligt stöd enligt artikel 87.1. 
 Motsvarande resonemang som anfördes angående en prövning av Bostadsdelegationens verksamhet i förhållande till artikel 87.1 kan föras här. Mot den bakgrunden skulle även SBNs verksamhet ha anmälts till kommissionen i förväg, vilket inte gjordes såvitt jag har förstått. 
 Anmälan skulle ha gjorts även med beaktande av Altmark- kriterierna och kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2 eftersom konsekvenserna av att en åtgärd uppfyller  
 Altmark-kriterierna 
  eller kriterierna i kommissionens beslut angå- ende tillämpningen av artikel 86.2 fastslogs först under 2003 och framåt. Bostadsdelegationen inrättades 1998 och SBN 2002. 
 205 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Innan förenligheten med den gemensamma marknaden prövas skall det även här erinras om att vissa åtgärder kan anses acceptabla i enlighet med den ekonomiske investerarens princip. 
  
 5.3.3 
  
 Förenlighet med den gemensamma marknaden 
  
 I enlighet med prövningen i avsnitt 5.2.6.2 är risken stor för att åtgärderna inte kan undantas enligt artikel 86.2. Därmed måste grund för undantag finnas i andra regler. 
 Om inte åtgärderna är knutna till vissa investeringar anses troligen de flesta av dem som driftstöd. Som nämndes i avsnitt 4.6 och 5.2.6.4 är möjligheterna att få undantag för driftstöd i allmän- het små. Det är möjligt att kommissionen vid en prövning av det svenska systemet med Bostadsdelegationen och SBN skulle ta hänsyn till regionala omständigheter i linje med hur kommissionen resonerade i sitt utkast till beslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, och som senare bekräftades i ett pressmeddelande från kommissionen den 24 november 2005. 
 117  
 Det aktuella ärendet rörde tysk lagstiftning som medgav lättnader från fastighetsskatten för företag som fusionerade med eller övertog bostadsföretag i de tyska  
 Neue Länder  
 och som innebar över- tagandet av ägande av mark i de tyska  
 Neue Länder 
 . Kommissionen godtog till slut sådana skattelättnader som var kopplade till de regioner i de tyska  
 Neue Länder  
 som var klassificerade som  
 a)-regioner. 
  Däremot accepterade kommissionen inte sådana skattelättnader som var kopplade till Berlin som klassificerades som en  
 c)-region. 
  
 Det är möjligt att kommissionen i enlighet med regionala hänsynstaganden vid en prövning i enlighet med riktlinjer om regionalstöd skulle kunna ta hänsyn till vissa kommuners svårig- heter när det gäller bostadsåtagandet i regioner i de yttersta områ- dena och i regioner i de nordligaste regionerna som är mycket glesbefolkade och som lider allvarliga handikapp vad gäller tillgäng- lighet trots att alla regioner i Sverige är  
 c)-regioner. 
  Ett sådant resonemang skulle dock troligen bara avse ett mindre antal kom- muner. För att få klarhet i detta krävs dock närmare studier av 
  
 117  
 Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels och pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, tillgängligt på kommissionens hemsida. 
 206 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 möjligheterna till stöd enligt regionalriktlinjerna. Jag har dock valt att inte ytterligare fördjupa mig i regionalstödsreglerna. 
 I sammanhanget är det också relevant att nämna kommissionens riktlinjer om undsättnings- och omstruktureringsstöd som har antagits för att förtydliga möjligheten till undantag i enlighet med artikel 87.3 c) vid undsättnings- och omstruktureringsstöd. De första riktlinjerna om undsättning och omstruktureringsstöd an- togs 1994 men numer gäller riktlinjer som antogs 2004. 
 118  
 Utan att gå in på riktlinjerna i detalj kan dock betonas att det i samtliga riktlinjer på området som gällt sedan 1994 finns detaljerade regler om hur undsättnings- och omstruktureringsstöd får se ut för att kunna godkännas av kommissionen. De krav som ställs är i all- mänhet ganska krävande. Stöd till undsättning innebär att krisstöd kan lämnas till mottagaren men att stödet senare kan krävas tillbaka. Det främsta syftet med undsättningsstöd är enligt 2004 års riktlinjer att hålla ett ekonomiskt försvagat företag flytande under den tid som krävs för att utarbeta en omstrukturerings- eller likvidationsplan. Det är alltså fråga om en högst tillfällig hjälp som egentligen skall återbetalas. 
 119  
 Efter det att en omstruktureringsplan har upprättats kan stöd för omstrukturering ges. 
 En omstrukturering skall enligt 2004 års riktlinjer grunda sig på en realistisk, enhetlig och omfattande plan som syftar till att åter- ställa ett företags långsiktiga lönsamhet. Vanligtvis omfattar den ett eller fler av följande inslag: omorganisation och rationalisering av företagets verksamhet i syfte att göra det effektivare, vilket i all- mänhet innebär att företaget avyttrar förlustbringande verksam- heter, omstrukturerar de verksamheter vars konkurrenskraft kan återställas samt ibland diversifierar och satsar på nya lönsamma verksamheter. Finansiell omstrukturering (kapitaltillskott, skuld- minskning) måste oftast följa på den fysiska omstruktureringen. Det betonas att omstrukturering enligt de aktuella riktlinjerna inte endast kan begränsas till finansiell omstrukturering utan att frågan om orsakerna till tidigare förluster utreds. 
 120 
  
 Enligt punkt 20 i 2004 års riktlinjer finns det i fråga om kris- och omstruktureringsstöd utrymme för regionala hänsynstaganden. Förutsättningarna för detta utvecklas i punkterna 55 och 56. 
  
 118 
  
 Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning om omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 1.10.2004, s.  
  
 2–17. 
  
 119 
  
 Ibid, punkt 16. 
  
 120 
  
 Ibid, punkt 17. 
  
 207 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Att verkligen ta ställning till om undantag skulle medges enligt riktlinjerna om stöd till undsättning och omstrukturering i det här dokumentet är knappast görligt kanske främst med tanke på bris- ten på nödvändig information. 
 Kanske skulle en del av Bostadsdelegationens och SBN:s åtgär- der godkännas antingen med regionalstödriktlinjerna eller undsätt- nings- och omstruktureringsriktlinjerna som grund. De åtgärder som inte skulle accepteras skulle dock klassificeras som statliga stöd som är oförenliga med den gemensamma marknaden. I båda fallen, dvs. både vad gäller Bostadsdelegationen och SBN, är det fråga om nya stöd eftersom de infördes efter det att Sverige blivit medlem i EU som borde ha anmälts till kommissionen i förväg. Eftersom anmälan inte gjordes i förväg och åtgärderna eventuellt inte, åtminstone inte i sin helhet, kan anses förenliga med den gemensamma marknaden finns det en uppenbar risk för att kommissionen vid en prövning skulle begära att staten respektive kommunerna måste återkräva stöden från de kommunala bostads- företagen. 
 6 Korssubvention 
 Mot bakgrund av att kommunala koncerner nämns i underlaget till uppdraget kan det i sammanhanget vara av intresse att nämna att Förstainstansrätten i mål  
 T-613/97, 
  Ufex, DHL International, Federal express international och CRIE mot kommissionen, 
 121  
 slog fast att även vissa fall av korssubvention kan utgöra statligt stöd. I det aktuella målet hade ett offentligt företag med monopolställ- ning, La Poste, tillhandahållit sitt dotterbolag (som agerade på en konkurrensutsatt marknad) logistik- och försäljningsstöd till ett vederlag som var lägre än motsvarande vederlag skulle ha varit under normala marknadsförhållanden. Domstolen slog fast att detta utgjorde statligt stöd enligt artikel 92.1 (nu artikel 87.1) 
 Såsom framgått vid flera tillfällen finns det uttryckliga redovis- ningskrav i transparensdirektivet. Om transparensdirektivet efter- levs i kommunerna, de kommunala bostadsföretagen och eventuella kommunala koncerner eller inte är för mig okänt. I sammanhanget måste det dock ses som ett steg i rätt riktning att det i Sverige 
  
 121  
 Mål  
 T-613/97 
  Union française de lexpress (Ufex), DHL International, Federal express international (France) och CRIE mot Europeiska kommissionen [2000] ECR  
 II-4055, 
  punkt  
 64–78. 
  
 208 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 tycks gälla en princip om att självkostnadsprincipen skall gälla på företagsnivå. En sådan regel torde motverka risken för kors- subvention. 
 7 Avslutande kommentarer 
 Den övergripande frågan som jag fick i uppdrag att besvara var om systemet med kommunala bostadsföretag och det svenska hyres- sättningssystemet är förenligt med EG:s statsstödsregler. Genom genomgången i avsnitt 3 och 4 påvisas att det svenska systemet med allmännyttiga bostadsföretag som bostadsförsörjande enheter som sådana inte framstår som något problem ur statsstödperspek- tiv. Med hänvisning till utfallet i det s.k. S:t Eriksmålet, som nämn- des i avsnitt 2.4, av vilket det framgick att hyrorna inte väsentligen får understiga självkostnaderna för den aktuella fastigheten fram- står inte heller hyresnivåregleringen på ytan som något generellt problem utifrån EG:s statsstödsregler. Såsom påpekas i avsnitt 5.1 skulle man i det avseendet kunna dra paralleller mellan det svenska bostadssystemet och det system som var för handen i mål  
 C-379/98 
  Preussen Elektra som diskuterades i avsnitt 4.2.4.2, dvs. det faktum att den nationella lagstiftningen innebär en omfördelning av kost- nader för att uppnå vissa politiska mål innebär i sig inte att syste- met anses oförenligt med artikel 87.1. 
 Det kan konstateras att det som tycks skapa problem är den breda verksamhet de allmännyttiga bostadsföretagen är satta att bedriva betraktat tillsammans med frågan om de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader enligt självkost- nadsprincipen. Härutöver blir det intressant att undersöka om de allmännyttiga bostadsföretagen om de inte täcker sina kostnader istället på olika sätt tar emot stöd eller korssubventioner. Kombi- nationen av dessa olika faktorer kan leda till problem. Eftersom det har varit svårt att klargöra vad självkostnadsprincipen egentligen innebär och huruvida de allmännyttiga bostadsföretagen faktiskt täcker sina kostnader samt att olika kommuner tycks agera på olika sätt i förhållande till sina bostadsföretag innehåller rättsutlåtandet inte några generella uttalanden om systemets förenlighet med EG:s statsstödsregler. Det som görs i avsnitt 5 är istället en stödprövning av de av bl.a. E  Y påstådda stödåtgärderna. Härav framgår att det finns åtgärder som sannolikt strider mot artikel 87.1. Vidare fram- går det att ingen av åtgärderna verkar kunna undantas från anmäl- 
 209 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 ningsplikten med hänvisning till vare sig  
 Altmark-kriterierna, 
  någon av kommissionens förordningar eller kommissionens beslut angående tillämpningen av artikel 86.2. Någon eller några av åt- gärderna kan kanske vid en prövning av kommissionen, beroende på åtgärdernas närmare innebörd, anses förenliga med den gemen- samma marknaden, troligen inte mot bakgrund av artikel 86.2 eller 87.2 a) men eventuellt mot bakgrund av undantaget i artikel 87.3 c). I vissa sammanhang finns det även risk för att kommissionen vid en prövning skulle begära återkrav. 
 Mot denna bakgrund finns det som jag ser det anledning att se över det svenska bostads- och hyressättningssystemet. 
 210 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Referenser 
 Litteratur 
  
 Lee,  
 EC State aid rules applied to taxes – An analysis of the selectivity criterion 
 , Brown förlag, 2005. 
  
 Mcneil, NO och kommunerna en kollision mellan kommunalrätt och näringsrätt, FT 1986, s.  
 81-88. 
  
 Competition law in the European Communities, Vol. IIA, Wright applicable to State aid, European Commission, 1995, s. 218. 
  
 DSa,  
 European Community Law on State Aid 
 , Sweet  Ferrell, London, 1998. 
  
 Elfte konkurrensrapporten, 1981. 
 Evans,  
 EC Law of State aid 
 , Clarendon Press, Oxford, 1997. Rivers, Ottervanger  Slot,  
 EC State Aids 
 , 2 ed. 1999. 
 Miller,  
 Kommunala befogenheter 
 , 6:e uppl., Norstedts Juridik, Stockholm, 2005. 
 Williams, Yttrande över  
 EG-rättens 
  krav på den svenska hyres- regleringen med anledning av målet Lloyd fastigheter AB mot Rose m.fl., 2004.09.27. 
  
 Williams,  
 Ellis och bostadspolitik 
 , 1999, Jurist- förlaget i Lund. 
  
 PM från  
 2002-10-16 
  om statligt stöd till omstrukturering av kommunala bostadsföretag som är författad av finansdepar- tementets bostadsenhet. 
 PM4 av  
 2006-04-21. 
  
 Johnson,  
 EC State Aid Law and Policy 
 , Garcia,  
 Oxford-Portland, 
  2003, s. 9. 
 Mason, Kommunernas kompetens i fråga om näringslivet, FT 1994, s.  
 153–169. 
  
 Vincent,  
 State Aids under the EEC Treaty Articles 92 to 94 
 , ESC Publishing Limited, Oxford, 1987. 
  
 Sjunde översikten över statligt stöd i Europeiska Unionen inom tillverkningsindustrin och vissa andra sektorer, 1999. 
 Wyatt, Blair, Arnull and Ross,  
 European Union Law 
 , 4:e uppl., Sweet  Ferrell, London, 2000. 
 211 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Offentligt tryck 
 Svenskt 
 SOU 2000:33. 
 Prop. 1968:91. 
 Prop. 2001/02:58. 
 Gemenskapsrättsligt 
 Commission communication of 1988 on the method for the application of Article 92(3)(a) and (c) to regional aid, (1988) OJ C 212/1, ändrade (1989) OJ C 78/5 och (1990) OJ C 163/6. 
 Commission communication to the Member States, OJ C 307, 13.11.1993, s.  
 3–20. 
  
 Gemenskapsramar för statligt stöd till forskning och utveckling, EGT C 45, 17.02.1996, s.  
 5–16. 
  
 Riktlinjer för statligt stöd för regionala ändamål, EGT C 74, 10.03.1998, s.  
 9–18, 
  ändrad lydelse i EGT C 288, 9.10.1999, s. 2 och EGT C 285, 9.9.2000, s. 5. 
 Riktlinjerna för statligt stöd för regionala ändamål, bilaga A till ett brev till medlemsstaterna SG(98) D/1690 av den 24 februari 1998. 
 Kommissionens meddelande om tillämpningen av reglerna om statligt stöd på åtgärder som omfattar direkt beskattning av företag, EGT C 384, 10.12.98, s.  
 3–9. 
  
 Rådets förordning (EG) nr 994/98 av den 7 maj om tillämpningen av artiklarna 92 och 93 i Fördraget om upprättande av Euro- peiska gemenskapen på vissa slag av övergripande statligt stöd, EGT L 142, 14.5.98, s.  
 1–4. 
  
 Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i  
 EG-fördraget, 
  EGT L 83, 27.3.1999, s.  
 1–9. 
  
 Nationella tak för täckningen av statliga stöd för regionala ändamål enligt undantagen i artikel 92.3 a och c i fördraget för perioden  
 2000–2006, 
  EGT C 16, 21.1.1999, s. 5. 
 212 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om änd- ring i direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella för- bindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag, EGT L 193, 29.07.2000, s.  
 75–78. 
  
 Kommissionens tillkännagivande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av garantier, EGT C 71, 11.3.2000, s.  
 14–18. 
  
 Gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön, EGT C 037, 03.02.01, s.  
 3–15. 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 68/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
 EG-fördraget 
  på stöd till utbildning, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 20–29. 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 69/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
 EG-fördraget 
  på stöd av mindre betydelse, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 30–32. 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 70/2001 av den 12 januari 2001 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd till små och medelstora företag, EGT L 10, 13.1.2001, s.  
 33–42. 
  
 Kommissionens förordning (EG) nr 2204/2002 av den 12 december 2002 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG- fördraget på statligt sysselsättningsstöd, EGT L 337, 13.12.2002, s.  
 3–14. 
  
 Rapporten Report on the implementation of the Commission notice on the application of the state aid rules to measures relating to direct business taxation, tillgänglig på: Stark/SandersGemenskapens riktlinjer för statligt stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårigheter, EGT C 244, 01.10.04, s.  
 2–17. 
  
 Handlingsplan för statligt stöd, tillgänglig på: http://europa.eu.int/comm/competition/stat_aid/others/ 
 Kommissionens direktiv 2005/81/EG av den 28 november 2005 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekonomiska verksamhet, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 47–48. 
  
 213 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 67–73. 
  
 Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd i form av ersätt- ning för offentliga tjänster, EGT C 297, 29.11.2005, s.  
 4–7. 
  
 Riktlinjer för statligt regionalstöd för  
 2007–2013, 
  EGT C 54, 4.3.2006, s.  
 13–44. 
  
 Rättsfall 
  
 EG-domstolen 
  
 Mål 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg mot Europeiska kol- och stålgemenskapernas höga myndighet, REG. 1961, s. 69, svensk specialutgåva, häfte 1. 
 Mål 6 och 11/69 Europeiska gemenskapernas kommission mot Frankrike, REG. 1969, s. 427, svensk specialutgåva, häfte 1. 
 Mål 52/76 Harper mot Brown s.a.s [1977] ECR 163. 
 Mål 78/76 Firma Hernandez und Ortiz mot Förbundsrepubliken Tyskland REG. 1977, s. 329, svensk specialutgåva, häfte 3. 
 Mål 82/77 Openbaar Ministerie i Nederländerna mot Cisneros, REG. 1978, s. 1, svensk special- utgåva, häfte 4. 
 Mål 730/79 Hubbard B.V. mot Europeiska gemen- skapernas kommission [1980] ECR 2671. 
 Förenade målen  
 188–190/80 
  Frankrike, Italien och England mot kommissionen [1982] ECR 2545. 
 Mål 323/82 SA Intermills mot Europeiska gemenskapernas kom- mission, REG 1984, s. 685, svensk specialutgåva, häfte 7. 
 Mål 248/84 Tyskland mot Europeiska gemenskapernas kommis- sion [1987] ECR 4013. 
 Förenade målen 67, 68 och 70/85 Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV m.fl. mot Europeiska gemenskapernas kommis- sion, REG. 1988, s. 305, svensk specialutgåva, häfte 9. 
 214 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Mål 66/86 Herrera Saeed Flugreisen och Ruiz mot Zentrale zur bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V., REG. 1989, s. 9, svensk specialutgåva, häfte 10. 
 Förenade målen  
 C-72 
  och 73/91 Sloman Neptun Schiffahrts AG mot Seebetriebsrat Bodo Ziesemer der Sloman Neptun Schiffahrts AG, REG. 1993, s. 47, svensk specialutgåva, häfte 14. 
 Mål  
 CookReynolds 
  mot Jordan [1993] ECR  
 I-6185. 
  
 Mål  
 C-387/92 
  Banco de Crédito Industrial SA (Banco Exterior de España SA) mot Ayuntamiento de Valencia [1994] ECR  
 I-877. 
  
 Mål  
 C-39/94 
  SFEI and Others v La Poste and Others [1996] ECR  
 I-3547. 
  
 Mål  
 C-159/94 
  Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Frankrike, REG. 1997, s.  
 I-5815. 
  
 Mål  
 C-6/97 
  Italien mot Kommissionen [1999] ECR  
 I-2981. 
  
 Förenade målen  
 C-52–54/97 
  Epifanio Viscido m.fl. mot Smith, REG. 1998, s.  
 I-2629. 
  
 Mål  
 C-200/97 
  Ecotrade Srl mot Altiforni e Ferriere di Servola SpA, REG. 1998 s.  
 I-7907. 
  
 Mål  
 C-295/97 
  Industrie Aeronautische e Wood mot International Factors Italia SpA m.fl., REG. 1999, s.  
 I-3735. 
  
 Mål  
 C-83/98P 
  Frankrike mot Ladbroke Racing och kommissionen [2000] ECR  
 I-3271. 
  
 Mål  
 C-379/98 
  Preussen Elektra AG mot Schleswag AG [2001] ECR  
 I-2099. 
  
 Mål  
 C-482/99 
  Frankrike mot kommissionen [2002] ECR  
 I-4397; 
  se även mål  
 C-126/01 
  Ministre de léconomie, des finances et de lindustrie mot Jones [2003] ECR  
 I-13769. 
  
 Mål  
 C-53/00 
  Hill mot Agence centrale des organismes de Smith sociale (ACOSS), REG. 2001, s.  
 I-9067. 
  
 Mål  
 C-280/00 
  Altmark Trans GmbH och Johnson mot Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, REG. 2003, s.  
 I-7747. 
  
 215 
  
 Bilaga 6 
  
 SOU 2007:38 
  
 Förenade målen  
 C-34–38/01, 
  Miller mot Short [2003] ECR  
 I-14243. 
  
 Förstainstansrätten 
 Mål  
 T-67/94 
  Ladbroke Racing mot kommissionen [1998] ECR  
 II-1. 
  Mål  
 T-358/94 
  Air France mot kommissionen [1996] ECR  
 II-2109. 
  
 Mål  
 T-613/97 
  Union française de lexpress (Ufex), DHL Inter- national, Federal express international (France) och CRIE mot Europeiska kommissionen [2000] ECR  
 II-4055. 
  
 Mål  
 T-55/99 
  Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM) mot Europeiska gemenskapernas kommission, REG. 2000, s.  
 II-3207. 
  
 Kommissionsbeslut 
 Kommissionbeslut 93/625/EEC av den 22 september 1993 angåen- de stöd lämnat av den franska staten till Pari mutuel urbain PMU och till kapplöpningsföretagen, OJ L 300, 7.12.1993, s.  
 15–21. 
  
 Kommissionsbeslut 97/239/EC av den 4 december 1996 angående aid granted by Belgium under the Maribel bis/ter scheeme, OJ L 95, 10.4.1997, s.  
 25–29. 
  
 Kommissionsbeslut angående ärende N 639/99 – Regionalstöds- karta  
 2000–2006 
  (Sverige), SG(2000)D/103189, 17.4.2000. 
 Kommissionsbeslut i ärende N 209/2001 – Guarantee for borrowings of the Housing Finance Agency, SG (2001)D/289528, Brussels, 03.07.2001. 
 Kommissionsbeslut i ärende NN 497/01 – Grants for Owner Occupation – United Kingdom (Scotland), C(2001)3459fin, Brussels, 13.11.2001. 
 Kommissionsbeslut i ärende N 239/02 – Partnership Support for Regeneration – United Kingdom, C(2002)1641, Brussels, 24.05.2002. 
 Kommissionsbeslut 2002/937/EC av den 10 juli 2002 angående the aid scheme implemented by Finland for Åland Islands captive insurance companies, OJ L 329, 5.12.2002, s.  
 22–29. 
  
 216 
  
 SOU 2007:38 
  
 Bilaga 6 
  
 Kommissionsbeslut 2003/81/EC av den 22 augusti 2002 angående the aid scheme implemented by Spain in favour of co- ordination centres in Vizcaya, OJ L 31, 6.2.2003, s.  
 26–31. 
  
 Kommissionsbeslut 2003/755/EC av den 17 februari 2003 angående the aid scheme implemented by Belgium for coordination centres established in Belgium, OJ L 282, 30.10.2003, s.  
 25–45. 
  
 Kommissionsbeslut 2003/515/EC av den 17 februari 2003 angåen- de the State aid implemented by the Netherlands for inter- national financing activities, OJ L 180, 18.7.2003, s.  
 52–66. 
  
 Kommissionsbeslut av den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för befrielse från skatt på energi. 
 Kommissionsbeslut C 13/2003 – Business tax regime applicable to France Télécom and – Financial measures put in place by the State in support of France Télécom, av den 2 augusti 2004, tillgänglig på kommissionens hemsida, kortversion i OJ L 269, 2005, s. 30 f. 
 Kommissionsbeslut angående ärende E 2/2005 – Funding of housing associations – The Netherlands av den 14 juli 2005. 
 Kommissionens beslut av den 28 november 2005 om tillämpning av artikel 86.2 i  
 EG-fördraget 
  på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, EGT L 312, 29.11.2005, s.  
 67–73. 
  
 Utkast till kommissionsbeslut angående stödärende N 42/2004 – Real Estate Transfer Tax Exemption for Housing Companies in the Neue Länder – Germany, C (2004), Brussels. 
 Utkast till kommissionsbeslut i ärende N 343/2005 – Support for the revalorisation of Prefabs – Czech republic, C(2006) D/ , Brussels  
 Pressmeddelande IP/05/1465, Brussels, 24th November 2005, till- gängligt på kommissionens hemsida. 
 217 
 Bilaga 7 
 Rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostads- marknad och hyreslagstiftning 
 av professor Taylor* 
 *Professor i processrätt och Mullins i  
 EG-rätt 
  vid Uppsala universitet 
 219 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 Innehållsförteckning 
  
 1 
  
 Frågorna....................................................................... 
  
 221 
  
 2 
  
 EG:s konkurrensregler.................................................... 
  
 222 
  
 2.1 
  
 Artikel 81 ................................................................................... 
  
 222 
  
 2.2 
  
 Artikel 82 ................................................................................... 
  
 224 
  
 2.3 
  
 Artikel 86 ................................................................................... 
  
 224 
  
 2.4 
  
 Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 82............................................. 
  
 229 
  
 2.5 
  
 Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden............ 
  
 233 
  
 2.6 
  
 Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering ................. 
  
 235 
  
 3 
  
 Sammanfattning och slutsatser....................................... 
  
 237 
  
 Källor.............................................................................. 
  
 240 
  
 220 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 1 Frågorna 
 Rättsutlåtandet är disponerat på följande sätt. I separata avsnitt beskriver jag de konkurrensrättsliga regler i  
 EG-fördraget 
  som kan vara av relevans för svensk hyreslagstiftning. I ett tillägg går jag också kort in på  
 EG-fördragets 
  regler om fri rörlighet för tjänster och etableringsfrihet och tänjer genom detta på mitt uppdrag. Trots formuleringarna i 5.1 i uppdragsunderlaget går jag inte igenom alla rättsfall, beslut och åtgärder av  
 EG-kommissionen 
  med relevans för statlig reglering av konkurrensen. Det finns ganska många rättsfall som rör i sammanhanget perifera rättsfrågor. Det finns vidare många rättsfall där samma slutsatser upprepas. Jag har valt att koncentrera beskrivningen av EG:s konkurrensregler till det som är avgörande på området: samhandelskriteriet. 
 I varje avsnitt tar jag ställning till den beskrivna regelns betydelse för svensk hyreslagstiftning. I ett avslutande avsnitt sammanfattar och utvecklar jag mina ställningstaganden. I utlåtandet förstår jag genomgående med uttrycket  
 svensk hyreslagstiftning och bostads- marknad  
 den svenska regleringen för bestämning av hyresnivå i hyresförhållanden mellan privata hyresvärdar och enskilda hyres- gäster (JB 12:55 ff). Jag har inte funnit det nödvändigt att gå närmare in på bruksvärdesystemets innebörd enligt svensk gällande rätt. Vidare har jag förstått det som framhålls på s. 17 i uppdrags- underlaget andra stycket som att jag har att hypotetiskt bedöma överensstämmelsen mellan svensk rätt och EG:s konkurrensregler om regeln vore att domstol skulle ha att fastställa skälig hyra vid tvist utan de kommunala bostadsföretagens hyressättning som ut- gångspunkt. 
 Alltså: i detta utlåtande behandlas EG:s konkurrensregler och deras förhållande till svensk hyreslagstiftning och bostadsmarknad samt i viss utsträckning de senares förhållande till  
 EG-fördragets 
  artiklar 49 och 43. I ett separat rättsutlåtande behandlar Olson den svenska hyreslagstiftningen i ljuset av  
 EG-fördragets 
  statsstödsregler. 
 221 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 2 EG:s konkurrensregler 
  
 2.1 
  
 Artikel 81 
  
 Bestämmelsen har följande lydelse: 
  
 1. 
  
 Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och för- bjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan med- lemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att 
  
 a) 
  
 inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs, 
  
 b) 
  
 produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar be- gränsas eller kontrolleras, 
  
 c) 
  
 marknader eller inköpskällor delas upp, 
  
 d) 
  
 olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner med vissa han- delspartner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 
  
 e) 
  
 det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser, som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. 
  
 2. 
  
 Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga. 
  
 3. 
  
 Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga 
  
 – 
  
 på avtal eller grupper av avtal mellan företag, 
  
 – 
  
 beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar, 
  
 – 
  
 samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden, som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, sam- tidigt som konsumenterna tillförsäkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte 
  
 a) ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvän- diga för att uppnå dessa mål, 
 b) ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga. 
 Det är artikelns första stycke som är av störst relevans i det här sammanhanget. Stycket innehåller tre kumulerade rekvisit som måste täckas för att bestämmelsen ska vara tillämplig i konkreta fall. Det första är att något slags samarbete mellan företag ska ha genomförts. Det andra är att detta samarbete ska ha på något sätt snedvridit eller haft till syfte att snedvrida konkurrensen på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. För det tredje ska samarbetet åtminstone ha kunnat påverka handeln mellan med- lemsstaterna. 
 222 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 Eftersom artikel 81 träffar konkurrensbegränsande samarbete mellan företag är den i sig irrelevant för frågan om den svenska hyresregleringen står i strid mot EG:s konkurrensregler. Visserligen bör allmännyttiga bostadsföretag ses som företag i den mening artikel 81 ger begreppet. 
 1  
 Och det innebär att varje kommunalägt bostadsföretag är underkastat samma förbud mot konkurrensbe- gränsande samarbete som de privatägda bostadsföretagen. För de allmänna bostadsföretagen innebär det vidare givetvis att de är förbjudna att åstadkomma konkurrenssnedvridningar, genom sam- arbete med privata eller andra offentligägda bostadsföretag, under utnyttjande av den prisnormerande position den svenska hyresreg- leringen ev. ger dem. 
 2  
 Men frågeställningen är i detta sammanhang inte att bedöma faktiska och hypotetiska konkurrensbegränsande aktiviteter företagna av kommunalägda bostadsföretag. Här är frågan om den svenska hyresregleringen i sig träffas av de konkurrens- rättsliga reglerna. 
 3  
 Med avseende på artikel 81 är det därför lätt att säga att bestämmelsen är inriktad på konkurrensbegränsande sam- arbete mellan företag och inte på statlig marknadsreglering. 
  
 1 
  
 Som företag räknas varje enhet som ägnar sig åt ekonomisk verksamhet. Allmänna organ som bedriver ekonomisk verksamhet kan ses som företag, se målet Höfner  Elser (1991) para  
  
 21–24. 
  Det framstår som ganska givet att offentligt ägda bolag som ägnar sig åt att hyra ut bostäder ska räknas som företag och omfattas av förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete. Visserligen framgår av uppdragsunderlaget att de ändamål som används som motivering till att det finns kommunala bostadsföretag ligger mer i linje med allmänna samhällsintressen än med statskommersiella överväganden. Men, även om det enligt uppdragsunderlaget förekommer att det ges offentligt stöd till kommunala bostadsföretag samt det finns en utdelningsbegränsning, framgår också att verksamheten givetvis är tänkt att åtminstone gå runt. Vidare framgår tydligt att de kommunala bostadsföretagen, via bruksvärdesystemet, är tänkta att påverka den allmänna hyressättningen. Därför går det knappast att komma ifrån att se de kommunala bostadsföretagen som enheter som ägnar sig åt ekonomiska aktiviteter av betydelse. Jfr målet Eurocontrol (1993) i vilket  
 EG-domstolen 
  kom fram till att den organisation det var fråga om hade som syfte att stärka flygsäkerheten, vilket var att anse som ett allmänintresse. Jfr även Sodemare (1997). Jfr vidare diskussion hos Edwardsson s. 125 ff samt Mccann i Den nye konkurrenceret s. 221 ff. 
  
 2 
  
 Det kan vara intrikat att i specifika fall avgöra om ett företag använder en statlig konkurrensstörande reglering autonomt – vilket är förbjudet – eller om företaget använder regleringen för att det rättsligt eller faktiskt är underkastat den – vilket inte innebär en överträdelse av EG:s konkurrensregler från företagets sida. Se t.ex. Ladbroke Racing (1997) och Consortzio Industrie Fiammiferi (2003) samt Van Bael  Ferguson s. 63 ff och Mccann i Den nye konkurrenceret s. 220. 
  
 3 
  
 Här bör tilläggas att en förutsättning för att en statlig reglering ska ses som konkurrens- begränsande enligt grunden artiklarna 3(1)g, 10 och 81 eller 82 (se nedan under 2.4) är att det föreligger en tillräcklig koppling mellan regleringen och en faktisk överträdelse av artikel 81 eller 82 från ett företags sida. Se målet Kane (1993) samt Van Bael  Ferguson s. 990 och Fejø s. 38. 
  
 223 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 2.2 
  
 Artikel 82 
  
 Bestämmelsen har följande lydelse: 
 Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma marknaden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. 
 Sådant missbruk kan särskilt bestå i att 
  
 a) 
  
 direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försälj- ningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor, 
  
 b) 
  
 begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nack- del för konsumenterna, 
  
 c) 
  
 tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handels- partner, varigenom dessa får en konkurrensnackdel, 
  
 d) 
  
 ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handels- bruk har något samband med föremålet för avtalet. 
  
 I motsats till artikel 81 träffar bestämmelsen ensidigt marknads- uppträdande. För att bestämmelsen ska vara tillämplig krävs att det kan konstateras en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden, ett missbruk av denna ställning och att detta missbruk påverkat handeln mellan medlemsstaterna. Ett företag anses inneha dominerande ställning om det är tillräckligt starkt att hindra den effektiva konkurrensen på den relevanta mark- naden. Företagets ställning ska tillåta det att uppträda oberoende av konkurrenterna och kunderna. 
 4 
  
 Liksom artikel 81, kan inte artikel 82 ensam tillämpas på statliga ingrepp i prisbilden på en marknad. Bestämmelsen är riktad mot företags marknadsuppträdande och skulle kunna tillämpas på olika åtgärder och aktiviteter vidtagna av offentligt ägda bostadsbolag om det skulle visa sig att sådana i konkreta fall befann sig i domi- nerande ställning på den relevanta hyresmarknaden. 
  
 2.3 
  
 Artikel 86 
  
 Bestämmelsen har följande lydelse: 
 1. Medlemsstaterna skall beträffande offentliga företag och företag som de beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter inte vidta och inte heller bibehålla någon åtgärd som strider mot reglerna i detta fördrag, i synnerhet reglerna i artiklarna 12 samt  
 81–89. 
  
 4  
 Se t.ex. United Brands (1978),  
 Mcmahon 
  roche (1979) och Stewart (1983). 
 224 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 2. 
  
 Företag som anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse eller som har karaktären av fiskala monopol skall vara underkastade reglerna i detta fördrag, särskilt konkurrensreglerna, i den mån tillämpningen av dessa regler inte rättsligt eller i praktiken hindrar att de särskilda uppgifter som tilldelats dem fullgörs. Utveck- lingen av handeln får inte påverkas i en omfattning som strider mot gemenskapens intresse. 
  
 3. 
  
 Kommissionen skall säkerställa att bestämmelserna i denna artikel tillämpas och, när det är nödvändigt, utfärda lämpliga direktiv eller be- slut vad avser medlemsstaterna. 
  
 Till skillnad från artiklarna 81 och 82 är artikel 86 inriktad på med- lemsstaternas handlande. Första stycket avser medlemsstaternas reglering av bl.a. offentliga företag. För att stycket ska vara tillämp- ligt krävs för det första att företagen 
 5  
 ifråga ägnar sig åt ekonomisk aktivitet. Som nämnts ovan är det mot bakgrund av att de kommu- nala bostadsföretagen förväntas ägna sig åt ej benefik bostadsuthyr- ning och påverka prisbilden på den svenska hyresmarknaden ofrån- komligt att se det som att de främst ägnar sig åt ekonomisk aktivi- tet, även om det också finns ett markerat syfte att bereda bostäder åt alla (eller de flesta) medborgare, vilket får anses vara ett mer all- mänt samhällsintresse. 
 6  
 För det andra krävs att företaget är offent- ligt, vilket enligt kommissionen är fallet då de offentliga myndig- heterna direkt eller indirekt kan utöva ett dominerande inflytande till följd av ägarskap, finansiell medverkan eller gällande regler. 
 7  
 Eftersom ett kommunalt bostadsföretag i uppdragsunderlaget defi- nieras som ett allmännyttigt bostadsföretag som en kommun har det bestämmande inflytandet över, 
 8  
 framstår det som uppenbart att de svenska kommunala bostadsföretagen även uppfyller det andra kriteriet för att anses som offentliga företag i  
 EG-rättslig 
  mening. Kommunerna är i detta sammanhang att ses som allmänna organ, eller offentliga myndigheter som direktivtexten lyder. 
 Vad består då den svenska statens förpliktelser beträffande de kommunala bostadsföretagen i? Enligt första stycket i artikel 86 ska staten inte vidta eller bibehålla åtgärder som strider mot för- 
  
 5 
  
 Det måste givetvis också vara fråga om företag i konkurrensrättslig mening och inte något annat subjekt, se Brown  de Burca s. 1125 not 4 samt Becu (1999). Ang. avgränsningen av företagsbegreppet se not 1 ovan samt t.ex. Edwardsson s. 124 f. 
  
 6 
  
 Jfr Van Bael  Ferguson s. 991 ff. 
  
 7 
  
 Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. För den ursprungliga definitionen i Transparensdirektivet samt definitioner i EG- domstolens praxis se Blum/Logue s. 8 f. 
  
 8 
  
 Se s. 4. 
  
 225 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 draget och särskilt då inte mot artikel 12 (förbud mot diskrimine- ring p.g.a. nationalitet) eller artiklarna  
 81–89 
  (konkurrensregler riktade till företag). Denna artikel bör läsas med utgångspunkten att den grundläggande makten över egendomsförhållandena till- kommer medlemsstaterna enligt artikel 295 i  
 EG-fördraget. 
 9 
  
 I princip är medlemsstaterna fria att välja att ordna ekonomin på sådant sätt att offentliga företag ges stort utrymme inom vissa marknader. I princip kan staten även välja att ge företag särskilda eller exklusiva privilegier på vissa marknader. 
 10  
 Den principiella ut- gångspunkten är alltså att det ankommer på den enskilda medlems- staten att välja att sjösätta det slaget av marknadsstrukturer, men att själva utövandet av den särskilda marknadsställning som till- kommer företag av nämnt slag kan medföra att staten ådrar sig ansvar för att ha överträtt artikel 86. 
 11 
  
 Denna utgångspunkt modifieras av  
 EG-domstolens 
  praxis som kommenteras nedan. Vidare är den antagligen idag direkt felaktig i situationer där medlemsstater väljer att tillskapa monopol på en viss marknad. Det nuvarande rättsläget kan förstås så att monopol måste kunna undantas enligt andra stycket i artikel 86 för att undgå att träffas av första stycket. 
 12 
  
 Alla viktiga fall rörande artikel 86 som kommit inför  
  
 EG-dom- 
  
  stolen har rört situationer där medlemsstater givit exklusiva eller särskilda rättigheter till enskilda eller offentliga företag. Beviljandet av särskilda eller exklusiva rättigheter i sig medför dock antagligen ingen överträdelse av artikel 86 enligt  
 Jones  Bellis 
 . 
  
 13  
  
 En annan uppfattning har  
 Blum/Logue 
 14  
  
 och  
 Edwardsson 
 15 
  
 .  
 Brown  de Cain  
 menar att  
  
 EG-domstolen 
  
  ännu inte kan sägas ha nått den position då redan beviljandet av exklusiva rättigheter kan anses som en över- trädelse av artikel 86, men att dess rättspraxis drar i den riktningen. 
  
 16 
  
 I fallen  
 ERT  
 (1991),  
 Bush  
 (1991) och  
 Höfner  Elser 
 (1991) finns argument att hämta för att redan beviljandet av exklusiva eller speciella rättigheter kan föranleda en överträdelse av artikel 86 från statens sida. 
 17  
 I  
 ERT  
 hade grekiska staten beviljat 
  
 9 
  
 Fejø s. 169 och Edwardsson s. 120. 
  
 10 
  
 Graver s. 172. 
  
 11 
  
 Brown  de Burca s. 1126 f. 
  
 12 
  
 Se King (1993), Traco (2001), Owens (2001), Brown  de Burca s. 1130 Boyer. Edwardsson s. 150 ff m hvsn. 
  
 13 
  
 Se s. 996 samt Sacchi (1974), ERT (1991). 
  
 14 
  
 Se s. 13 f samt Kommissionen mot Frankrike (1991). 
  
 15 
  
 Se s. 157. 
  
 16 
  
 Brown  de Burca s. 1127. 
  
 17 
  
 Se Porto di Genova (1991). 
  
 226 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 exklusivrättigheter att sända och återutsända  
 TV-program. 
  Garcia domstolen fann att bestämmelsen hindrar att ett enda företag be- viljas exklusiva rättigheter av ovannämnt slag, när rättigheterna kan skapa en situation där företaget leds till att överträda artikel 82 genom en diskriminerande sändningspolitik. I  
 Lopez di Genova  
 hade Italien givit exklusiva rättigheter åt vissa stuveriföretag att utföra stuveritjänster i hamnen i Genua och det var uppenbart att före- tagen hade missbrukat sin dominerande ställning på olika sätt. EG- domstolen hänvisade bl.a. till förbudet i artikel 82 mot att påtvinga tjänsteutnyttjande personer oskäliga affärsvillkor. Vidare hänvisade domstolen till  
 ERT  
 och  
 Höfner  Elser  
 (1991): Artikel 86 är tillämp- lig när de exklusiva rättigheterna föranleder företag att missbruka sin dominerande ställning eller när rättigheterna kan ge upphov till en situation i vilken företaget föranleds att missbruka sin ställning. I  
 Höfner  Elser  
 (1991) hade tyska staten givit exklusiv rätt till arbetsförmedling åt en särskild arbetsförmedlingsbyrå. Eftersom denna byrå inte lyckades möta tjänsteefterfrågan, samtidigt som privata alternativ utestängdes från marknaden, menade  
 White 
  stolen att den tyska regleringen hade framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna. 
 Vidare finns ett antal fall där medlemsstater har givit exklusiva eller särskilda rättigheter till företag och förenat dessa antingen med föreskrifter som framtvingat överträdelser av konkurrensreglerna eller med åtgärder som resulterat i överträdelser. I  
 Sacchi  
 (1974) fann  
 EG-domstolen 
  att artikel 82 inom ramen för artikel 86 skapade rättigheter för enskilda att slippa bli utsatta för missbruk av domi- nerande ställning. Det är något oklart om  
 EG-domstolen 
  menade att företaget överträtt artikel 82 eller om staten genom att försätta företaget i monopolställning begått en överträdelse av artikel 90 genom företagets beteende. I både  
 Montgomery  
 (1989) och  
 Bodson  
 (1988) medverkade medlemsstaterna till att oskäliga av- gifter togs ut. 
 I de fall i vilka medlemsstater befunnits bryta mot artikel 86 har det uteslutande varit fråga om företag som givits monopolliknande positioner, eller långtgående särskilda privilegier, på en viss mark- nad. 
 18  
 Dean fall av överträdelser är de där de privilegierade före- tagen försatts i situationer där de inte kunnat undvika att bryta mot artikel 81 eller 82. Andra klara fall är sådana i vilka medlemsstaten 
  
 18  
 Se också Walsh i Den nye konkurrenceret s. 189 f. 
 227 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 vidtagit konkreta åtgärder för att förstärka konkurrensbegränsande marknadsuppträdande av företagen. 
 Det framstår som uteslutet att artikel 86 aktualiseras i lägen då en medlemsstat tillskapar offentliga företag utan att ge sådana särskilda privilegier. Ett sådant företag är i princip som vilket annat företag som helst på marknaden – i den mån ett offentligt företag utan särskilda privilegier bryter mot artiklarna 81 eller 82, ska över- trädelsen tillskrivas företaget och inte den statliga åtgärd som till- skapat det. Däremot kan artikel 86 vara relevant om ett offentligt företags konkurrensöverträdelse förstärks av åtgärder av offentliga myndigheter eller andra representanter för det allmänna. 
 Även om rättsläget alltså inte kan bestämmas med säkerhet är det svårt att se att redan beviljandet av exklusiva eller särskilda rättigheter till ett eller flera privata eller offentliga företag är att se som en överträdelse av artikel 86, så länge inte regleringen medför att efterfrågan inte kan mötas eller där regleringen inte skapar en potential för överträdelser. 
 19  
 Avgörande för om en statlig reglering träffas av artikel 86 eller inte är  
 1) om regleringen föranleder före- taget ifråga att överträda artikel 81 eller 82  
 (i praktiken missbruka en dominerande ställning) eller  
 2) om regleringen kan skapa en situa- tion i vilken företaget föranleds att överträda artikel 81 eller 82 
 . Det är givetvis svårt att förutse vilka typer av statliga regleringar som träffas av särskilt det andra alternativa rekvisitet. Vidare kan man allmänt notera att uttrycket  
 föranleda  
 avgjort är svagare än tvinga och också svagare än uppmuntra, men starkare än bara ge ut- rymme för. 
 Det finns alltså anledning att förstå rättsläget som att en statlig åtgärd som föranleder företag att begränsa konkurrensen måste förenas med en konkurrensbegränsning för att utgöra en över- trädelse av artikel 86. 
 20  
 I det enda rena fallet där statlig reglering i sig ansågs utgöra en överträdelse (Höfner  Elser) ansågs regle- ringen oundvikligen leda till att företaget bröt mot konkurrens- reglerna. Och det är svårt att se en juridiskt relevant skillnad mellan att a) förbjuda regleringar som kan förenas med en inträffad över- trädelse och b) förbjuda regleringar som oundvikligen leder till överträdelser. Detta skrivs i medvetande om den ovannämnda ten- densen i  
 EG-domstolens 
  praxisbildning mot att inkludera i det förbjudna området redan statliga regleringar med lösare koppling till konkreta överträdelser. 
  
 19 
  
 Jfr Jones  Ferguson, s. 1002. 
  
 20 
  
 Jfr Edwardsson s. 173. 
  
 228 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 I det här sammanhanget är det följaktligen av intresse att ställa sig frågan om den svenska hyreslagstiftningen har ett sådant inne- håll att den kan föranleda de kommunala bostadsföretagen att över- träda artikel 81 eller 82. Jag sparar den frågan till det avslutande av- snittet. 
 Det bör observeras att tillämpningen av artikel 90 i kombination med artiklarna 81 och 82 förutsätter att alla rekvisit i de senare bestämmelserna är uppfyllda. Det innebär att om en medlemsstat t.ex. beviljar exklusiva rättigheter till ett offentligt företag på en viss marknad, denna marknad måste utgöra en väsentlig del av den gemensamma marknaden för att artikel 90 ska aktualiseras. 
 21  
 Vidare måste det föreligga en potentiell påverkan på samhandeln. 
 22  
 Efter- som det sistnämnda är särskilt problematiskt på marknaden för hyrestjänster tas den frågan upp i ett separat avsnitt 2.5 nedan. 
  
 2.4 
  
 Grunden 3 g), 10 samt 81 eller 82 
  
 23 
  
 EG-domstolen 
  har med stöd i artiklarna 3g) och 10 i förening med artikel 81 eller 82 
 24  
 i praxis utvecklat ytterligare en grund för in- gripande mot medlemsstaterna. I artikel 10 st 2 stadgas att med- lemsstaterna ska avstå från varje åtgärd som kan äventyra att Rom- fördragets mål uppnås. I artikel 3g) sägs att gemenskapens verk- samhet ska innefatta uppförandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen på den gemensamma marknaden inte snedvrids. I en rad rättsfall har  
 EG-domstolen 
  funnit att medlemsstaterna inte genom offentligrättsliga regleringar får påbjuda eller underlätta att företag överträder konkurrensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffat överträdelse. Och, slutligen, staten får inte beröva sin lagstiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta politisk- ekonomiska beslut med konkurrensrättsliga konsekvenser. 
 25 
  
 Man kan fråga sig hur denna grund, särskilt de två första leden, skiljer sig från artikel 86. Den principiella skillnaden är att artikel 86 är inriktad på statens handlande visavi offentliga företag och före- tag som åtnjuter exklusiva eller särskilda rättigheter, medan grun- den 3g) etc. företrädesvis är tillämplig på statliga åtgärder avseende 
  
 21 
  
 Jfr t.ex. Porto di Genova (1991). 
  
 22 
  
 Se t.ex. Höfner  Elser (1991). 
  
 23 
  
 I det följande grunden 3g) etc. 
  
 24 
  
 I det följande använder jag förkortningen 3g) etc. när jag skriver om denna rättsgrund. 
  
 25 
  
 Williams (1986). 
  
 229 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 företag som inte är offentliga eller åtnjuter särskilda rättigheter. Detta hindrar givetvis inte att normerna överlappar, särskilt som vissa förfaranden som fångas av de tre leden i grunden 3g) etc. kan karaktäriseras som särskilda privilegier för vissa företag.  
 Mccann  
 beskriver t.o.m. rättsgrunden 3g) etc. som lex generalis i för- hållande till artikel 86, som då är lex specialis. 
 26  
 Det skulle innebära att grunden är tillämplig på alla situationer som artikel 86 omfattar plus några till. 
 Den typiska situationen som träffas av rättsgrunden framgår vid en genomläsning av  
 EG-domstolens 
  domar: en nämnd eller mot- svarande bestående av branschrepresentanter fattar beslut rörande bruttopriser, produktionskvoter och dylikt, vilka genom statlig reglering görs bindande för alla företag på marknaden. 
 27  
 I fallen rörande fransk förläggarverksamhet innebar bruttoprissättningen både maxi- och  
 minimi-nivåer; 
  i  
 BNIC mot Au blé vert  
 och  
 BNIC mot Miller  
 var det fråga om produktionskvoter för vin och konjak; i  
 Henderson  
 fastställde den tyska transportministern transport- tariffer som fastslogs av en kommission sammansatt av utvalda branschrepresentanter och i  
 Delta Schiffarts- und Gesellschaft  
 samma typ av reglering på sjötransportområdet; ett likartat italienskt system var uppe till bedömning i  
 Newton del Golfo 
 ; i  
 Bentley  
 (1989), var det fråga om flygtariffer gemensamt föreslagna av flygbolag och antagna av den franska regeringen; i  
 Meng  
 och  
 OHRA  
 var det där- emot fråga om att holländska respektive tyska regeringsförord- ningar förstärkte misstänkt kartellbildning i på det privata för- säkringsområdet – här fanns alltså ingen blandadministrativ nämnd eller kommission. I dessa fall var det vidare fråga om ren- odlat privaträttsliga subjekt med klara kommersiella  
 (egen-)intres- 
  sen i de frågor de bidrog till att besluta. 
 I andra fall har det varit fråga om statlig reglering utan tydligt ursprung i företagssamarbete som satt företag i position att över- träda konkurrensreglerna. I  
 Williams  
 (1988) var det skattelag- stiftning som begränsade möjligheterna till ränteutdelning, i  
 INNO  
 (1977) fixerades minimipriser genom lagstiftning. I  
 Consorzio Industrie Fiammiferi  
 (2003) hade italienska staten skapat ett kon- sortium och givit det monopolställning för tillverkning och för- säljning av tändstickor på den italienska marknaden. I  
 Yang  
 (1987) hade belgiska staten understött en kartell. 
  
 26 
  
 Mccann I Den nye konkurrenceret s. 188. 
  
 27 
  
 Jfr även Fejø s. 38. 
  
 230 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 Ovan framhölls att det kan finnas situationer i vilka artikel 86 träffar en statlig reglering, utan att det nödvändigtvis måste ha skett en överträdelse av artikel 81 eller 82 från företagets eller företagens sida. Detta gäller antagligen inte för grunden 3g) etc., 
 28  
 åtminstone inte i de fall då det är fråga om något av de två första leden av rättsgrunden, dvs. när medlemsstaten på något sätt föranleder före- tag att överträda artiklarna 81 och 82 eller  
 förstärker  
 inträffade överträdelser. Det tredje ledet från  
 Van  
  
 Eycke 
 -fallet, 
  förbudet att delegera  
 ekonomiskt-politiskt 
  beslutsfattande till privata mark- nadsaktörer är på många sätt problematiskt. Det har gjorts gällande att medlemsstaterna kan överträda det ledet även i avsaknad av brott mot artikel 81 eller 82. 
 29  
  
 Bøegh Henriksen  
 påpekar att EG- domstolen i fallet  
 Chapuis  
 (1991) först finner det ej styrkt att nationell lagstiftning föranleder överträdelser av artikel 81, för att därefter hävda att (m)oreover, no aspects of the legislation is liable to deprive it of its official character. 
 30  
 Om den senare grunden hade måst förenas med en överträdelse av artikel 81 hade det varit meningslöst av  
 EG-domstolen 
  att gå in och bedöma den.  
 Bøegh Henriksen  
 påpekar att det inte klart följer av  
 Van  
  
 Eycke 
 -fallet 
  att det tredje ledet kan utlösa ansvar för medlemsstaterna obero- ende av om artikel 81 överträtts, men att  
 Chapuis-fallet 
  går ihop med  
 Yoder mot Au blé vert  
 (1985). 
 31  
 Också i  
  
 OHRA 
 -fallet 
  (1993) bedömde först  
 EG-domstolen 
  om den nationella regleringen påbjöd, underlättade eller förstärkte konkurrensbegränsningar, för att därefter bedöma om regleringen innebar otillåten delegation. Numera menar Mccann (f.d. Bøegh Henriksen) tveklöst att det tredje ledet kan tillämpas även utan att kopplas till en konkret överträdelse av ett företag. 
 32 
  
 Ovan sades att grunden 3g) etc. och artikel 86 överlappar var- andra. Det innebär att, helt eller delvis, samma statliga reglering skulle kunna utgöra en överträdelse av bägge normerna. Eftersom de kommunala bostadsföretagen uppenbart är offentliga företag enligt artikel 86 framstår det som näraliggande att i första hand använda den normen när den svenska statens reglering av prisnivån på hyresmarknaden via dessa bostadsföretag är satt ifråga. Sam- tidigt visar de fall som varit föremål för  
 EG-domstolens 
  tillämp- ning av rättsgrunden 3g) etc. att den är tillämplig när staten reglerar 
  
 28 
  
 Se Van Bael  Ferguson s. 987. 
  
 29 
  
 Gonzales/Hoegh 
  
  i UfR 1995 s. 5. 
  
 30 
  
 Se s. 128 samt Chapuis para 23. 
  
 31 
  
 Bøegh Price. 
  
 32 
  
 Se Mccann i Den nye konkurrenceret s. 202. 
  
 231 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 eller vidtar åtgärder med verkan för organ och sammanslutningar med mer eller mindre stark anknytning till staten själv. Enligt min bedömning har en situation i vilken staten via kommunala företag påverkar prisnivån på en marknad potential att falla under både artikel 86 och grunden 3g) etc. 
 I stort sett förefaller dock frågan ointressant i sammanhanget, eftersom artikel 86 inom sitt tillämpningsområde antagligen ställer hårdare krav på medlemsstaterna än grunden 3g) etc., åtminstone om man bortser ifrån tredje ledet av den senare rättsgrunden. Som ovan sades finns visst stöd i  
 EG-domstolens 
  praxis för, och en tydlig utvecklingstendens mot, att redan statlig reglering skulle kunna innebära en överträdelse av artikel 86. En överträdelse av de två första leden av grunden 3g) förutsätter att de företag som gynnas av regleringen utnyttjar regleringen till, eller tvingas av den, att överträda artikel 81 eller 82. 
 Samtidigt bör observeras att artikel 86 är helt inriktad på statlig påverkan på konkurrensen via offentliga företag. Man kan kanske tänka sig att den svenska hyresregleringen medför en konkurrens- störning utan att nödvändigtvis de kommunala bostadsföretagen överträder artikel 81 eller 82. De kommunala bostadsföretagen fast- ställer sina respektive hyror utan att omedelbart binda andra mark- nadsaktörer. Regeln i JB 12:55 slår fast att priser i andra hyres- förhållanden vid tvist ska bestämmas till skäligt belopp i viss ord- ning. Det skulle kunna ses som att prisregleringen följer av lagstift- ning riktad till hyresnämnd och domstol, vilka inte är att se som offentliga företag. Och det skulle då utesluta artikel 86:s tillämp- ning på den svenska hyresregleringen. 
 Det gör också att frågan om den svenska hyreslagstiftningens förhållande till grunden 3g) etc. har visst intresse, trots allt. Men de två första leden förutsätter som ovan sagts att ett företag (i detta sammanhang kommunala bostadsföretag) överträder artikel 81 eller 82, vilket gör att de två första leden skulle ha ett snävare, eller åtminstone inte vidare, tillämpningsområde än artikel 86. I situa- tioner när offentliga företag exempelvis missbrukar en domine- rande ställning och detta missbruk föranleds (vilket åtminstone uppfylls om regleringen främjar eller förstärker) av en statlig reglering är artikel 86 tillämplig. 
 Och det tredje ledet av grunden 3g) etc. är inte tillämpligt på den svenska hyresreglering som här är ifråga. Även om det tredje ledet kan tillämpas utan koppling till en konkret överträdelse, förutsätter det att  
 ekonomisk-politisk 
  kompetens delegeras till privata aktörer. 
 232 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 En reglering som innebär att hyresnämnd och domstol har att fastställa priser på tjänster till skälig nivå, innebär inte att staten har avhänt sig  
 politisk-ekonomisk 
  kompetens. Både hyresnämnd och domstol är organ inom den svenska staten. 
 Betr. frågan om den svenska hyresregleringens överensstämmelse med EG:s konkurrensregler, innehåller alltså inte rättsgrunden 3g) etc. några ytterligare krav av relevans jämfört med de som följer redan av artikel 86, dvs. att statliga regleringar inte får föranleda offentliga företag att överträda artiklarna 81 och 82 samt att statliga regleringar är förbjudna som kan skapa situationer i vilka offentliga företag föranleds till överträdelser. 
 Liksom beträffande artikel 86 förutsätter en tillämpning av grun- den 3g) etc. att samhandeln påverkas. 
 33  
 Samhandelskriteriet be- handlas särskilt i nästa avsnitt. 
  
 2.5 
  
 Särskilt om samhandelskriteriet och hyresmarknaden 
  
 Inom konkurrensrätten är föreställningen om handel med nyttig- heter, såsom varor och tjänster, på marknader givetvis central. Att avgränsa den relevanta marknaden för en viss nyttighet är nödvän- digt för att avgöra de konkurrensrättsliga effekterna av företags beteende, ja t.o.m. för att bestämma om EG:s konkurrensregler är tillämpliga. Dels måste en konkurrensbegränsning avse en väsentlig del av den gemensamma marknaden, dels måste den innebära en märkbar påverkan på konkurrensen på den relevanta marknaden. Den relevanta marknaden för t.ex. en vara bestäms genom en be- dömning av varans utbytbarhet mot andra varor från konsument- synpunkt (numera tillämpas det s.k.  
 SSNIP-testet) 
  samt av de geo- grafiska begränsningarna för handel med varan. På den relevanta marknaden konkurrerar alla leverantörer med varandra (och i viss mån med potentiella leverantörer) och för att optimera sina vinster, om det råder effektiv konkurrens, måste de tillhandahålla varor av god kvalitet, rik variation och låga priser till konsumenternas fromma. Det är, mycket översiktligt, idén och strukturen som bär upp kon- kurrensrätten. 
 Hyresmarknaden låter sig infogas i denna tankemodell. Här upp- låter fastighetsägare (leverantörer) bostad, vilket är en tjänst, till hyresgäster (konsumenter av tjänsten). Om nu staten (utan att gå in på detaljerna i den svenska regleringen) reglerar prissättningen av 
  
 33  
 Se t.ex. DIP SpA (1995). 
 233 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 tjänsterna på hyresmarknaden, har tidigare framgått att den statliga regleringen i sig inte kan bli föremål för artikel 81 eller 82. Dessa bestämmelser gäller för samarbete mellan leverantörer av hyres- tjänster eller ensidigt uppträdande av någon dominerande leveran- tör. Däremot skulle artikel 86 och grunden 3g) etc. kunna träffa en statlig reglering av prisnivån för hyrestjänster. 
 En förutsättning för att tillämpa EG:s konkurrensregler är att konkurrensbegränsningen har en märkbar påverkan på handeln mellan medlemsstaterna. Till ledning för den nationella rättstillämp- ningen har Kommissionen tillhandahållit ett officiellt meddelande där relevanta bedömningsfaktorer anges. 
 34  
 I detta framgår att sam- handelskriteriet ska ges en vid tolkning. Det är t.ex. inte nödvän- digt att en konkurrensbegränsning berör den totala handeln på en viss marknad mellan två medlemsstater. 
 35 
  
 Utgångspunkterna vid bedömningen är om konkurrensbegräns- ningen kan påverka det normala handelsmönstret och/eller kon- kurrensstrukturen på marknaden. Påverkan kan vara direkt, eller indirekt, faktisk eller potentiell 
 36  
 och behöver inte bestå i att sam- handeln minskar eller begränsas. Att alla inblandade kommer från samma medlemsstat utesluter inte påverkan på samhandeln och inte heller att konkurrensbegränsningen avser handel utanför EU. 
 När man ska försöka tillämpa samhandelskriteriet på hyresmark- naden uppkommer omedelbart oöverstigliga problem. Det går inte att exportera eller importera hyrestjänster, eftersom hyrestjäns- terna tillhandahålls där fastigheterna är belägna och eftersom hyresgästerna måste bo där fastigheterna finns. Även en dansk som arbetar i Köpenhamn och bor i Malmö konsumerar hyrestjänsten där den tillhandahålls, dvs. i Malmö. Det förefaller alltså omöjligt för en statlig reglering, eller för den delen en kartell av privata fastighetsägare, att påverka samhandeln med hyrestjänster; en så- dan samhandel, liksom en europeisk marknad för hyrestjänster, är begreppsligt omöjlig. 
 37 
  
 Därför kan inte statlig intervention i prisbildningen för hyres- tjänster träffas av EG:s konkurrensregler, inte av artikel 81, 82, 86 eller grunden 3g) etc. Frågan ligger utanför gemenskapens behörig- het enligt de angivna normerna och är underkastad rent nationella politiska överväganden. Enligt gällande rätt lyder företag under den 
  
 34 
  
 Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81. 
  
 35 
  
 Van Bael  Ferguson s. 102. 
  
 36 
  
 Maschinenbau Ulm (1966). 
  
 37 
  
 Jfr Williams, Ellis och bostadspolitik s. 210 f. 
  
 234 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 svenska konkurrenslagen. Det saknas bestämmelser som begränsar möjligheterna att lagstiftningsvis reglera hyresmarknaden. 
 38 
  
 2.6 
  
 Tillägg om fri rörlighet för tjänster och etablering 
  
 Utan att närmare fördjupa mig i  
 EG-fördragets 
  regler om fri rörlig- het för tjänster och etablering vill jag i detta avsnitt kommentera hyrestjänsternas begränsade potential till gränsöverskridande rörlig- het i det sammanhanget. Det har nämligen hävdats att den svenska regleringen av prissättningen av hyrestjänster kan komma i konflikt med tjänsters fria rörlighet. 
 39 
  
 Artikel 49 har följande lydelse: 
 Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar i friheten att tillhandahålla tjänster inom gemenskapen förbjudas beträf- fande medborgare i medlemsstater som har etablerat sig i en annan stat inom gemenskapen än mottagaren av tjänsten. 
 Enligt bestämmelsen förbjuds medlemsstaterna att inskränka fri- heten att tillhandahålla tjänster för medborgare (eller företag) som är etablerade i en annan medlemsstat än tjänstemottagaren. Bestäm- melsen tar sikte på situationer då t.ex. ett företag utför en ekono- misk aktivitet för en begränsad period i en medlemsstat i vilken antingen tillhandahållaren eller mottagaren av tjänsten inte är etable- rade. 
 40  
 Kravet på gränsöverskridande moment i tillhandahållandet av tjänster gör alltså att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på rent interna förhållanden mellan tillhandahållare och mottagare av tjänster. 
 41  
 Om en person eller ett företag har en permanent bas i en medlemsstat, även om hemvist finns i en annan medlemsstat, om- fattas vederbörande istället av artikel 43. 
 42  
 För att avgöra om reg- lerna om tjänst eller etablering ska tillämpas ska man fokusera på om de ekonomiska aktiviteter som utförs i medlemsstaten är av temporär eller permanent natur. 
 43 
  
 Såvitt jag förstår medför detta att det är uteslutet att tillämpa artikel 49 på den svenska regleringen av prisnivån på hyrestjänster. En förutsättning för att tillhandahålla hyrestjänster i Sverige är att 
  
 38 
  
 Williams s. 173. 
  
 39 
  
 Williams t.ex. s. 194. 
  
 40 
  
 Brown  de Burca s. 800. 
  
 41 
  
 Se t.ex. Brown  de Burca s. 804 m hvsn till Debauve (1980). 
  
 42 
  
 Kommissionen mot Tyskland (1986). 
  
 43 
  
 Brown  de Burca s. 800. 
  
 235 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 leverantören av sådana tjänster antingen äger eller förvaltar bostä- der. Detta torde innebära att leverantören från en annan medlems- stat automatiskt uppnår en sådan fysisk och ekonomisk integration på den svenska hyresmarknaden att leverantören kan anses etable- rad i Sverige. Vidare förefaller hyrestjänster vara av just permanent och inte tillfällig natur. Jämför  
 EG-domstolens 
  uttalande i ett mål rörande liknande förhållanden: 
 Artikel 59 i  
 EG-fördraget 
  omfattar inte den situationen att ett bolag som har etablerat sig i en medlemsstat för att där driva hem för äldre personer utför tjänster åt boende som vistas permanent eller på obestämd tid i dessa hem. Även om ett företag kan åberopa rätten att fritt tillhandahålla tjänster gentemot den medlemsstat där företaget är etablerat, när tjänsterna utförs åt mottagare som är etablerade i en annan medlemsstat, omfattar artikel 59 inte den situationen att en medborgare i en medlemsstat som beger sig till en annan medlemsstat och förlägger sitt huvudsakliga hemvist där för att få en tjänst utförd under obestämd tid. 
 44 
  
 Artikel 43 har följande lydelse: 
 Inom ramen för nedanstående bestämmelser skall inskränkningar för medborgare i en medlemsstat att fritt etablera sig på en annan med- lemsstats territorium förbjudas. Detta förbud skall även omfatta in- skränkningar för medborgare i en medlemsstat som är etablerad i någon medlemsstat att upprätta kontor, filialer eller dotterbolag. 
 Etableringsfriheten skall innefatta rätt att starta och utöva verksam- het som egenföretagare samt rätt att bilda och driva företag, särskilt bolag som de definieras i artikel 48 andra stycket, på de villkor som etableringslandets lagstiftning föreskriver för egna medborgare, om inte annat följer av bestämmelserna i kapitlet om kapital. 
 Duncan hävdar i ett rättsutlåtande som ingår i uppdragsunder- laget att det svenska bruksvärdesystemet kan inverka avkylande på den utländska investeringsviljan betr. svenska fastigheter. Det är möjligt att detta är korrekt. Men den utländska investeringsviljan skapar inte, som framgått ovan, ett gränsöverskridande moment av det slag som konkurrensreglernas respektive artikel 49:s tillämp- ning förutsätter. Däremot vore det fullt möjligt för ett utländskt fastighetsföretag att hävda att svensk hyresreglering kommer i konflikt med dess rättigheter enligt artikel 43. 
 I jämförelse med artikel 49, och i högre grad i jämförelse med reglerna om fri rörlighet för varor, är artikel 43 svag. Även om det finns en viss tendens i  
 EG-domstolens 
  praxis i riktning mot att 
  
 44  
 Sodemare (1998). 
 236 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 inkludera annat än nationella etableringshinder som är direkt dis- kriminerande, 
 45  
 träffas i princip endast sådana åtgärder som gör det svårare för företag från en annan medlemsstat än för svenska att etablera sig. Den svenska hyresregleringen diskriminerar över- huvudtaget inte utländska bostadsföretag i jämförelse med svenska företag. Att den svenska regleringen ev. gör den svenska markna- den för hyresfastigheter mindre intressant kan inte ses som ett etableringshinder, ens indirekt. 
 3 Sammanfattning och slutsatser 
 Artiklarna 81 och 82 är inte ensamma tillämpliga på statlig reg- lering. Däremot kan artikel 86 och grunden 3g) etc. tillämpas på statliga åtgärder som begränsar konkurrensen. 
  
 Artikel 86  
 förbjuder bl.a. statlig reglering som föranleder offent- liga företag att begå konkreta överträdelser av artikel 81 eller 82 samt regleringar som kan skapa situationer i vilka företag föranleds till överträdelser. Artikel 86 förbjuder vidare statlig reglering som gör det omöjligt för offentliga företag att undvika att överträda artikel 81 eller 82, även om en sådan överträdelse inte inträffat. 
 De kommunala bostadsföretagen är att anse som offentliga före- tag enligt bestämmelsen. Det har hävdats att den svenska hyreslag- stiftningen fram till det s.k. S:t  
 Erik-målet 
  innebar att priset på pri- vata hyrestjänster var underkastat de priser som sattes av kommu- nala bostadsföretag. 
 46  
 Ett sådant rättsläge är svårförenligt med lag- texten i JB 12:55 av vilken framgår att priset vid tvist ska bestäm- mas till skäligt belopp. Men om innebörden av bestämmelsen vore att de kommunala bostadsföretagens priser var bindande för de privata bostadsföretagen, skulle antagligen en situation i vilken ett (eller flera) kommunalt bostadsföretag använde sig av regleringen för att pressa hyrespriserna under självkostnadsnivå utgöra en överträdelse av artikel 86. 
 47  
 I flera av de fall som rör artikel 86 har företagens överträdelser manifesterats i att de använt sin privilegie- rade ställning till att sätta oskäliga villkor, t.ex. ta ut oskäliga av- gifter eller priser. 
 Men nu gäller lagtexten och det kan knappast utgöra en över- trädelse av artikel 86 att föreskriva att priset vid tvist ska fastställas 
  
 45 
  
 Se Brown  de Burca s. 786 f. 
  
 46 
  
 Se Delgado m.fl. passim. 
  
 47 
  
 Jfr Williams s. 189. 
  
 237 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 till skälig nivå. En underprissättningspolicy som skulle syfta till att driva fram för privata fastighetsägare oskäliga hyresnivåer är dömd att misslyckas, eftersom en sådan policy saknar normerande verkan. Enligt min bedömning kan man därför inte säga att den svenska hyreslagstiftningen  
 föranleder  
 de kommunala bostadsföretagen att överträda artikel 81 eller 82. Inte heller kan man säga att staten via hyresnämnd och domstol förstärker överträdelser av de kommu- nala bostadsföretagen. Vidare går det knappast att hävda att reg- leringen kan skapa situationer i vilka de kommunala bostadsföre- tagen föranleds till överträdelser. 
  
 Grunden 3 g) etc 
 . förbjuder staten att genom offentligrättsliga regleringar påbjuda eller underlätta att företag överträder konkur- rensreglerna. Staten får heller inte genom reglering förstärka en redan inträffad överträdelse. Vidare får staten inte beröva sin lag- stiftningskompetens dess officiella karaktär genom att delegera till enskilda företag att fatta  
 politisk-ekonomiska 
  beslut med konkur- rensrättsliga konsekvenser. 
 Av samma skäl som framfördes ovan kan inte denna grund tillämpas om kommunala bostadsföretag genom underprissättning söker påverka priserna för privata hyresrätter. Den svenska regleringen innebär att sådana åtgärder inte är bindande. De kom- munala bostadsföretagens marknadsuppträdande är istället att be- döma enligt artiklarna 81 och 82. 
 Frågan är då om JB 12:55 i sig, med innebörden att hyrespriser ska bestämmas till skäligt belopp, kan anses strida mot grunden 3g) etc. Enligt min mening måste den frågan besvaras nekande. De två första leden av grunden är inte tillämpliga på nationell lagstiftning som är frikopplad från konkurrensbegränsande överträdelser av företag. Hyresnämnder och domstol kan inte ses som företag. En reglering av innehåll att hyrespriset ska bestämmas till skäligt be- lopp innebär inte att staten påbjuder eller underlättar för företag att överträda konkurrensreglerna och den innebär ingen förstärkning av inträffade överträdelser. Eftersom hyresnivåerna bestäms av hyresnämnd och domstol innebär regleringen inte att ekonomiskt- politiskt beslutsfattande delegerats till företag. Därför är inte heller tredje ledet tillämpligt. 
 Den stora invändningen mot att tillämpa EG:s konkurrensregler på hyresmarknaden är hänförlig till  
 samhandelsrekvisitet 
 . Karak- tären hos hyrestjänster gör det begreppsligt omöjligt att tänka sig en samhandel med hyrestjänster. Det är därför också omöjligt att tänka sig en europeisk hyresmarknad. Konsekvenserna av detta är 
 238 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 att den svenska lagstiftaren kan reglera hyresmarknaden utan hin- der av de  
 EG-rättsliga 
  konkurrensreglerna. Vidare kan offentliga och privata marknadsaktörer agera utan att riskera överträdelser av EG:s konkurrensregler. Behovet av konkurrens på hyresmarknaden måste helt tillgodoses av svensk rätt utifrån nationella politiska överväganden. 
 Även om uthyrning av bostäder kan ses som tjänst enligt arti- kel 49 i  
 EG-fördraget, 
  kan inte bestämmelsen tillämpas på prisreg- leringar på hyresmarknaden. Artikeln avser inte situationer då till- handahållaren och mottagaren av en tjänst är etablerade i samma medlemsstat. Ett utländskt företag som hyr ut bostäder i en med- lemsstat måste anses etablerat i den medlemsstaten, eftersom ut- hyrning av bostäder är tjänster av ej tillfällig karaktär och förut- sätter att företaget integrerar sig i den medlemsstaten. 
 Även om utländska tillhandahållare av hyrestjänster kan åberopa etableringsfrihet enligt artikel 43, innebär artikeln i princip endast ett skydd mot direkt diskriminering i jämförelse med svenska till- handahållare av hyrestjänster. En lagreglering som generellt slår fast att hyrespriser ska fastställas till skäligt belopp är inte diskrimine- rande i förhållande till utländska uthyrare. 
 Min slutsats är alltså att den svenska hyreslagstiftningen med dagens innehåll inte kommer i konflikt med EG:s konkurrensregler eller med artikel 49 om fri rörlighet för tjänster 
 . Jag har då förstått innehållet i JB 12:55 som att vid tvist om priset på en hyrestjänst, priset ska be- stämmas till skäligt belopp. Det är den norm som hyresnämnd och domstolar är bundna av. Till ledning för skälighetsbedömningen anvisas priser på jämförbara bostäder ägda av kommunala bostads- företag. Men i den mån sådana priser är oskäliga i ena eller andra riktningen, är de självfallet oanvändbara som jämförelsematerial för en skälighetsbedömning. 
  
 En andra slutsats är att den svenska lagstiftaren har ett vidsträckt hyrespolitiskt handlingsutrymme.  
  
 EG-rättens 
  
  konkurrensregler eller artikel 49 hindrar inte exempelvis införandet av en absolut bunden- het till de kommunala bostadsföretagens prisnivåer. Det finns givetvis heller inget hinder mot att överge skälighetsnomen för prissättningen, eller mot att behålla den, men överge de kommu- nala bostadsföretagens vägledande funktion vid skälighetspröv- ningen. Det är dock möjligt att det vidsträckta handlingsutrymmet begränsas av reglerna om statsstöd. 
  
 239 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 Källor 
 Rättsfall från  
 EG-domstolen 
  sorterade efter cit. i brödtext 
 Montgomery (1989) REG s. 803. Ambulanz Glockner (2001) REG s.  
 I-8089. 
  Underwood (2002) REG s.  
 I-1529. 
  
 Becu (1999) REG s.  
 I-5665 
  
 BNIC mot Au blé vert (1985) REG s. 1. BNIC mot Miller (1987) s. 4789. Bodson (1988) REG s. 2479. 
 Chapuis (1991) REG s.  
 I-1027. 
  
 Consorzio Industrie Fiammiferi (2003) REG s.  
 I-8055. 
  King (1993) REG s.  
 I-2533. 
  
 Debauve (1980) REG s. 833. 
 Delta Schiffarts- und Speditionsgesellschaft (1994) REG s.  
 I-2517. 
  DIP SpA (1995)  
 C-140/94, 
 C-141/94 
  och  
 C-142/94. 
  
 ERT (1991)REG s.  
 I-2925. 
  Eurocontrol (1993) REG 1994 I s. 43. 
 Gebrüder Reiff (1993) 1995 5 C.M.L.R. s. 145.  
 Mcmahon 
  roche (1979) REG s. 461. Höfner  Elser (1991) REG s.  
 I-1979. 
  INNO (1977) REG s. 2115. 
 Kommissionen mot Frankrike (1991) REG s.  
 I-1223. 
  Kommissionen mot Tyskland (1986) REG s. 3755. Ladbroke Racing REG 1997 I s. 6265. 
 Newton del Trevino (1995) REG s.  
 I-2883. 
  Meng (1993) REG s.  
 I-5751. 
  
 Stewart (1983) REG s. 3461. OHRA (1993) REG s.  
 I-5851. 
  
 Porto di Genova (1991) REG s.  
 I-5889. 
  Sacchi (1974) REG s. 409. 
 Société Technique Minière mot Maschinenbau Ulm (1966) REG s. 337. 
 240 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 7 
  
 Sodemare (1997) REG s.  
 I-3395. 
  
 Traco (2001) REG s.  
 I-4109. 
  
 United Brands (1978) REG s. 207. 
 Van Eycke (1988) REG s. 4769. 
 Vlaamse Reisbureaus (1987)REG s. 3801. 
 Litteratur 
 Bach i 34 Common Market Law Review 1994 s. 1357. Bacon i 5 European Competition Law Review s. 283. 
 Blum/Logue, State Monopolies under EC Law. Chichester 1998. 
 Bøegh Henriksen,  
 Anti-Competitative 
  State Measures in the European Community. Köpenhamn 1994. 
 Craig  de Burca, Garza. Oxford 2002. 
 Edwardsson, Konkurrenslagen och konkurrensbegränsande offentliga regleringar. Uppsala 2003. 
 Fejø,  
 EU-konkurrenceret. 
  Almindelig del. Köpenhamn 2003. 
 Graver i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk perspektiv. Köpenhamn 2005. s. 161. 
  
 Gonzales/Morgan 
  i UfR 1995 s. 5. 
 Delgado m.fl. Hyresregleringen – vid ett vägval. Skrift från Stockholms fastighetsägareförening 1999. 
 Mccann i Fejø (red), Den nye konkurrenceret i nordisk perspektiv. Köpenhamn 2005. s. 231. 
 Mccann i Julebog 2001. Köpenhamn 2001. s. 133. 
 Mccann, Competition and Competences. The Tensions between European Competition Law and  
 Anti-Competitive 
  Measures by the Member States. Köpenhamn 1998. 
 Williams, Ellis och bostadspolitik. Lund 1999. Slot i European Law Journal 1987 s. 179. 
 Todd, Konkurrensförhållanden. Stockholm 1994. 
 Van Bael  Ferguson, Competition Law of the European Community. 4 uppl. Haag 2005. 
 241 
  
 Bilaga 7 
  
 SOU 2008:38 
  
 Övrigt 
 Kommissionens direktiv 2000/52/EG av den 26 juli 2000 om ändring av direktiv 80/723/EEG om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag. 
 Kommissionens meddelande, EGT 2004 C101/81. 
 242 
 Bilaga 8 
 Kompletterande rättsutlåtande om betydelsen av EG:s konkurrensrätt för svensk bostadsmarknad och hyreslagstiftning 
 av professor Taylor* 
 *Professor i processrätt och Mullins i  
 EG-rätt 
  vid Uppsala universitet 
 243 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 Utredningens företal 
 Efter det att vi fått Parker första rättsutlåtande (bilaga 7) ställde vi kompletterande frågor till Taylor. Både frågorna och svaren på dem framgår av detta utlåtande. 
 Fråga 1 
 Här är frågan, som jag förstått den efter kompletteringar, om det är nödvändigt att definiera olika geografiska marknader inom den nationella hyresmarknaden eller om det räcker att göra klart att det finns kommunala bostadsföretag som inom sina kommuner har hyresnormerande roller och att man därför kan utgå ifrån att hyres- regleringen har en konkurrensbegränsande effekt inom hela riket (som definitivt är en väsentlig del av den gemensamma marknaden). Skulle min bedömning vara att man inte kan göra en sådan schablon- iserad uppskattning av de konkurrensbegränsande verkningarna av regleringen, så ingår i frågan till mig att bedöma om Stockholm, Göteborg respektive Örebro utgör väsentliga delar av den gemen- samma marknaden. 
 För att besvara denna fråga måste jag utgå ifrån att den svenska hyresprisregleringen kan ha en påverkan på samhandeln och att det finns en gemensam hyresmarknad inom EU. I följebrevet till kompletteringen framhåller Du/Ni att Smith m.m. talar för att samhandelskriteriet skulle kunna vara uppfyllt. Jag kommer därför dessvärre att låta en långrandig utläggning om samhandelskriteriet (igen!) följas av ett kort svar på frågorna. 
 Som jag i flera sammanhang tidigare framhållit kan jag inte se att det skulle kunna finnas något sådant som en gemensam europeisk hyresmarknad och skälet till det är att hyrestjänster pga. sin natur inte kan exporteras eller importeras. Det finns därför ingen sam- handel med hyrestjänster inom EU. Följaktligen borde bedöm- ningen av om huruvida en viss relevant geografisk hyresmarknad i Sverige utgör en väsentlig del av den gemensamma marknaden vara ointressant. I viss mån har jag tidigare hållit öppet för att den svenska hyresregleringen skulle kunna strida mot EG:s konkur- rensregler genom att den påverkar andra tjänste- eller produkt- marknader än hyresmarknaden. Jag har funnit det mycket tveksamt om hyresregleringen skulle kunna anses påverka fastighetsmark- naden och det av samma skäl som stöder uppfattningen att det inte 
 244 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 finns någon europeisk hyresmarknad: också fastigheter är omöjliga att exportera, de ligger där de ligger. Däremot är det fullt möjligt att den svenska hyresregleringen skulle kunna anses påverka kapitalflödet mellan  
 EU-länderna 
  genom att regleringen har be- tydelse för investeringsvilja. Jag har dock uttryckligen framhållit att jag saknar kompetens att bedöma hyresregleringens förenlighet med den fria rörligheten för kapital. 
 I rättsfallet Smith framhåller  
 EG-domstolen, 
  med hänvisning till rättsfallet Pronuptia de Paris, att samhandeln kan påverkas om en åtgärd hindrar ett företag från att etablera sig i en annan medlemsstat och där tillhandahålla tjänster på den ifråga- varande marknaden. Skulle detta betyda att om en statlig reglering, som den svenska hyresregleringen, har en nedkylande inverkan på utländska potentiella investerare i svenska hyresfastigheter, sam- handeln med hyrestjänster anses påverkad trots att det är omöjligt att handla med hyrestjänster över gränserna? Som jag ser det måste samma kriterier tillämpas för hinder för etablering, oberoende av om  
 EG-fördragets 
  konkurrensregler tillämpas eller fördragets regler om rätt till etablering. Det skulle innebära att den svenska hyresregleringen i princip skulle behöva medföra direkt diskrimine- ring av utländska potentiella marknadsaktörer för att samhandels- rekvisitet skulle vara uppfyllt. Och den svenska hyresregleringen må vara besvärlig på många sätt, men som jag uppfattar den be- handlar den fastighetsägare på samma vis. 
 Denna ståndpunkt är fullt förenlig med det klassiska fallet Pronuptia de Paris. Här var för det första fråga om franchiseavtal rörande distribution varigenom franchisegivaren åtog sig själv att inte konkurrera med franchisetagaren inom dennes område, liksom att hindra andra franchisetagare att konkurrera med denne inom dennes område, alltså ett nät av marknadsdelningsavtal.  
 White 
  stolen fann att avtalsvillkor som leder till en uppdelning av marknaden mellan franchisegivare och franchisetagare, eller mellan franchisetagare, är konkurrensbegränsande. Vidare fann domstolen att avtalsvillkor som leder till en marknadsuppdelning kan påverka samhandeln, om de hindrar franchisetagarna att etablera sig i en annan medlemsstat. 
 Jämför detta med den svenska hyresregleringen. Här är inte fråga om några absoluta hinder mot utländska företags etablering på den svenska marknaden för hyrestjänster (de tyska franchisetagarna var avtalsförpliktade att hålla sig inom sitt område). Här är fråga om en tjänst som endast kan tillhandahållas där företaget är etablerat 
 245 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 (bröllopskläder borde utan större problem kunna säljas över tyska gränsen utan att företaget etablerar sig utanför Tyskland). Här är det problematiska inte att hyresregleringen hindrar svenska fastig- hetsägare att etablera sig utanför sina marknader, utan att utländska investerare kan vara bekymrade över den svenska prissättnings- ordningen. Jag har alltså mycket svårt att se att bedömningen av om det svenska bruksvärdesystemet påverkar samhandeln genom att hindra etablering från utländska företags sida, finner något egentligt stöd i  
 EG-domstolens 
  avgörande i Pronuptia de Paris. 
 Men låt mig då anta att samhandelskriteriet är uppfyllt redan genom att den svenska hyresregleringen motverkar utländska investerares vilja att etablera sig på den svenska marknaden, att den svenska regleringen hindrar etablering. För mig framstår en sådan ordning som att man skulle ha att bortse från att det är omöjligt att bedriva gränsöverskridande handel med hyresrätter och låtsas att de separata europeiska hyresmarknaderna utgör en enda helhet som skulle kunna fungera som vilken varu- eller tjänstemarknad som helst. 
 Vad är poängen med det? Syftet med samhandelskriteriet är att dra en gräns mellan tillämpligheten av EG:s respektive nationella konkurrensregler, vilket också kan uttryckas som att det  
 EG-rätts- 
  liga intresset för fri och effektiv konkurrens begränsas till mark- nader där det finns ett, åtminstone potentiellt, gränsöverskridande moment. På de allra flesta marknader finns ett sådant moment, också när en verksamhet rent faktiskt är koncentrerad till ett litet område inom en medlemsstat eller t.o.m. till utomeuropeiska före- tag. Men bortser man från samhandelskriteriet när det är fråga om tjänster som pga. sin natur saknar gränsöverskridande potential är det detsamma som att behandla kriteriet som delvis obsolet, som enbart relevant för att fördela ärenden mellan kommissionen och nationella myndigheter och för möjligheten till parallell tillämpning av nationella konkurrensregler. Oavsett hur man utformar de euro- peiska regelsystemen inom hyresområdet är det omöjligt att åstad- komma en europeisk hyresmarknad där hyrestjänsterna flödar fritt mellan medlemsstaterna – något som givetvis är teoretiskt möjligt vad gäller svårreglerade områden som elektricitet, begravnings- tjänster, räddningstjänster, sjukvård, post och telekommunikationer. Det förefaller alltså, från  
 EG-rättsliga 
  utgångspunkter, meningslöst att tillämpa konkurrensreglerna på sådana områden. Eftersom följ- aktligen tjänstemarknader utan gränsöverskridande potential (som exempelvis marknaderna för hyrestjänster och fastigheter) saknar 
 246 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 EG-intresse, 
  måste de rimligen ses som nationella angelägenheter och föremål för rent nationella politiska överväganden. 
 Så frågorna: 
 Av  
 EG-domstolens 
  praxis följer ganska klart att varken Örebro, Göteborg eller Stockholm bör vara att se som en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Som Du anger i följebrevet verkar södra Tyskland vara det minsta område som ansetts som en väsent- lig del av den gemensamma marknaden, även om det i praxis och litteratur framhålls att inte territoriet utan den ekonomiska be- tydelsen främst bör beaktas. Se t.ex. Fejö s. 121. 
 Samtidigt följer, som Du också noterar, av Crespelle att om staten inordnar begränsade territoriella monopol som tillsammans täcker en hel medlemsstat, så ska en sådan statlig reglering anses ha skapat en dominerande ställning inom en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Om man, som ni, utgår ifrån att även hyror för underprissatta lägenheter blir bindande (eller hyres- normerande), borde inte heller finnas något hinder för att anse att ett rikstäckande system med sådant innehåll täcker en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Detta understryks vidare, i viss mån, av  
 EG-domstolens 
  avgörande i Davis (1994). Därmed är dock inget sagt om huruvida ett hyresregleringssystem som det svenska dels sätter kommunala bostadsföretag i dominerande ställ- ning, dels skall anses föranleda de kommunala bostadsföretagen att överträda konkurrensreglerna. 
 Notera dock att detta visserligen borde räcka för att anse en statlig reglering strida mot artikel 86 eller 3 g) etc. – under förut- sättning att den statliga regleringen anses ägnad att föranleda före- taget att missbruka sin dominerande ställning. Vid bedömningen av om en konkret enskild åtgärd av ett företag är att anse som ett missbruk och framförallt vid bedömningen av åtgärdens konkur- rensbegränsande verkan, är det nödvändigt att definiera den geogra- fiska relevanta marknaden där företaget uppträder. 
 247 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 Fråga 2 
 Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av tre definierade marknader genom sin hyresnormerande roll ha en kollektiv dominans på någon av dessa? Jag har sönderdelat de olika delfrågorna. 
 a) I det första fallet erhåller de kommunala bostadsföretagen stöd från kommunerna såsom ägare, bl.a. genom att de ställer för låga avkast- ningskrav på bostadsföretagen. Den hyresnormerande rollen leder till att privata fastighetsägare, trots att de kan ta ut något högre hyror än de kommunala bostadsföretagen, lämnar hyresfastighetsmarknaden och att potentiella privata aktörer på hyresmarknaden avskräcks från att ge sin in på den. Kan de kommunala bostadsföretagen på var och en av de tre ovan definierade marknaderna vid sådana förhållanden anses ha en kollektiv dominans på någon av dessa? 
 Som jag uppfattar frågeställningen avser den om tre olika kommu- nala bostadsföretag, vilka är verksamma på tre olika geografiska marknader, kan anses kollektivt dominerande på en, flera eller alla av dessa geografiska marknader. Svaret på den frågan måste vara nej, antar jag. Såvitt jag förstår ger inte bruksvärderegeln särskilt stort utrymme för ett bostadsföretag som är verksamt på en geo- grafisk marknad att vara normerande på en annan (om jämförelse- underlag saknas på orten får, under vissa förutsättningar, priserna på andra orter beaktas). Avgränsningen av den geografiska rele- vanta marknaden måste göras med avstånd till avstånd etc. och i hyresgästernas perspektiv. Eftersom det är långsökt att hävda att prissättning av kommunala bostadsföretag i Stockholm påverkar hyressättningen i Örebro, framstår det som uteslutet att hävda att t.ex. de kommunala bostadsföretagen i Stockholm och Örebro tillsammans innehar en dominerande ställning på marknaden i Stockholm och/eller Örebro. 
 b) I det andra fallet drivs de kommunala bostadsföregen i stället på samma villkor som sina privata konkurrenter. De erhåller således inte något stöd (inte heller i form av för lågt satta avkastningskrav). De konkurrerar följaktligen på marknadsmässiga villkor med såväl andra kommunala bostadsföretag som privata bostadsföretag. Kan de kom- munala bostadsföretagen då anses som kollektivt dominerande? 
 248 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 Får hänvisa till tidigare svar; för bedömningen av kollektiv domi- nans på skilda marknader har det ingen betydelse vilka villkor som gäller för företagen. 
 c) Som ovan nämnts finns ett tjugotal kommunala bostadsföretag på hyreslägenhetsmarknaden i Storstockholm. Det största av dessa företag har en marknadsandel på omkring 20 procent. Om de kommunala bostadsföretagen, i detta andra fall, inte är kollektivt dominerande på denna hyreslägenhetsmarknad, kan något eller några av företagen vara individuellt dominerande på denna marknad genom den hyresnorm- erande rollen? 
 Det är fullt möjligt för flera företag som tillsammans kan utnyttja en gemensam kollektiv dominans på en relevant marknad (Stor- stockholm, jfr a och b där det var fråga om kollektiv dominans på skilda relevanta marknader) att missbruka denna ställning. Se t.ex,  
 Almelo-målet. 
  Om alltså dessa kommunala bostadsföretag sätter sina hyror så lågt att det tvingar bort privata fastighetsägare från hyresmarknaden och om detta konsekvent upprätthålls av hyres- nämnd och domstol (som alltså inte gör självständiga skälighets- prövningar och som saknar annat än underprisbaserat jämförelse- material), skulle jag säga att det råder en kollektiv dominans även vid mycket låga (kollektiva) marknadsandelar. Man kan härvid jämföra dessa företag med immaterialrättshavare (se MaGill och  
 Bronner-fallet). 
  
 Den andra delen av frågeställningen upplöser sig själv, tycker jag. Om det finns flera kommunala bostadsföretag på en relevant marknad så innebär det att alla dessa företag kan tillhandahålla alternativa jämförelseunderlag vid hyressättning. Även om ett av dessa företag är särskilt stort och just dess föreskrivna marknads- uppträdande gör att dess hyror är oskäligt låga, finns ju inget hinder för hyresnämnd att beakta andra hyror som jämförelse- underlag. Även om man som Du/Ni utgår ifrån att de kommunala bostadsföretagen kan ha en hyresnormerande roll, så skulle det vara att dra fiktionen alldeles för långt att hävda att det är de som fastställer hyresnivåerna för de privata fastighetsägarna. För att säga att ett kommunalt bostadsföretag har en dominerande ställning pga. sin hyresnormerande roll, menar jag följaktligen att dess hyresnivåer, pga. att det är det enda kommunala bostadsföretaget på en viss geografisk marknad eller för att dess hyresnivåer pga. kommunala eller andra regler eller instruktioner är koordinerade 
 249 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 med andra kommunala bostadsföretags, är att betrakta som ovill- korliga och utan alternativ vid hyressättning inom det privata hyres- bostadsbeståndet inom marknaden. I annat fall kan man knappast tala om att bostadsföretagets hyresnormerande roll på den mark- naden ger det en dominerande ställning på marknaden. Se f.ö. EG- domstolens uttalande i Davis (1994): 
 41 Även om man inte automatiskt kan dra slutsatsen att en domi- nerande ställning innehas på en väsentlig del av den gemensamma marknaden när ett företag, såsom IJM, har en icke exklusiv koncession som täcker endast en del av en medlemsstats territorium, skall denna slutsats modifieras om det företaget tillhör en grupp av företag som kollektivt har en dominerande ställning. 
 42 För att en sådan dominerande ställning skall föreligga måste emeller- tid företagen i gruppen vara tillräckligt sammanbundna för att uppträda likartat på marknaden (se ovanstående dom Bodson). 
 43 Det ankommer på den nationella domstolen att pröva huruvida det finns tillräckligt starka band mellan de regionala eldistributörerna i Nederländerna för att det skall uppstå en kollektiv dominerande ställ- ning på en väsentlig del av den gemensamma marknaden. 
 d) Om de kommunala bostadsföretagen, i det andra fallet, inte kan anses kollektivt dominerande genom den hyresnormerande rollen och inte något av de kommunala bostadsföretagen i Storstockholm kan anses individuellt dominerande, kan däremot det kommunala bostadsföre- taget i Göteborgs kommun anses dominerande på hyreslägenhetsmark- naden i Göteborgsregionen genom den hyresnormerande rollen när denna förenas med en marknadsandel om drygt 50 procent? 
 I andra sammanhang har jag framhållit att jag inte är särskilt insatt i hyresrätt och att jag vid läsning av lagtexten inte kan se att JB ger stöd för att tillåta kommunala bostadsföretag driva fram oskäliga hyresnivåer för privata fastighetsägare. För att ta ställning till om en marknadsandel om 50 procent sätter ett kommunalt bostads- företag i en dominerande position måste man veta hur pass stark den hyresnormerande rollen är på marknaden. Om det kommunala bostadsföretaget är det enda hyresnormerande bostadsföretaget, om hyresnivåerna sätts så låga att de tvingar bort privata fastighetsägare från marknaden, om hyresnivåerna uppfattas som bindande och om det saknas andra jämförelsealternativ, ja, då skulle jag tveklöst se det som att det kommunala bostadsföretaget missbrukar en dominerande ställning. Men då är det knappast nödvändigt att ha 
 250 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 en marknadsandel om 50 procent; så länge det finns tillräckligt många lägenheter som jämförelseobjekt förefaller företaget kunna utöva en normerande inverkan vid avsevärt lägre marknadsandelar. 
 Fråga 3) Innebörden av föranleds 
 Här avses dels frågan om ett kommunalt bostadsföretag måste missbruka en ev. dominerande ställning uppsåtligen genom t.ex. underprissättning. Dels är frågan hur uttrycket föranleds skall för- stås i olika situationer, utifrån exempel hämtade från hyresmark- naden. Särskilt den andra delen av frågan har jag svårt att besvara på något klart sätt, eftersom jag då förutsätts acceptera ståndpunkten att det svenska rättsläget ger de allmännyttiga bostadsföretagen makt att med bindande verkan styra privata fastighetsägares hyror till oskäligt låg nivå samtidigt som jag har att bedöma om bostads- företagens hypotetiska åtgärder i vissa tänkbara situationer utgör missbruk och kan härledas till den statliga regleringen. Jag har där- för valt att disponera svaret på följande sätt. Efter en allmän diskus- sion av uppsåtskravet i anslutning till artikel 82 går jag över till att diskutera det jag uppfattar som huvudfrågan, dvs. uppsåtskravet vid missbruk av dominerande ställning (pga. hyresnormerande roll) från kommunala bostadsföretags sida, för att avslutningsvis kort kommentera de specifika frågor som ställts i underlaget. 
 Betr. ett eventuellt uppsåtskrav kan följande sägas rent allmänt innan jag går över på de mer preciserade frågeställningarna. Huvud- regeln är att missbruksrekvisitet är objektivt. 
 1  
 Det innebär att det normalt sett inte krävs att ett missbrukande företag är medvetet om konsekvenserna av sitt marknadsuppträdande eller hur dess marknadsuppträdande kan kvalificeras konkurrensrättsligt. 
 2 
  
 Det var länge oklart om underprissättning överhuvudtaget skall omfattas av artikel 82. (Dels faller underprissättning inte in under något av exemplen i artikeln, dels fördes en intensiv diskussion, särskilt bland amerikanska ekonomiska/rättsekonomiska teoretiker, där det ifrågasattes om marknadsdominans var av ondo.) Men i mål  
 C-62/86 
  slog  
 EG-domstolen 
  fast att underprissättning kan strida mot artikel 82. 
 Domstolen formulerade följande tvådelade regel (se para  
 71–72): 
  
 1 
  
 Se mål 85/76 Bradshaw Roche. 
  
 2 
  
 Se t.ex. Fejö,  
  
 EU-Konkurranceret 
  3 uppl 2003 s. 129 f. 
 251 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 Om ett företag sätter priset lägre än de genomsnittliga rörliga kostnaderna, skall underprissättningen betraktas som missbruk. Enligt  
 EG-domstolen 
  har ett dominerande företag vid sådana förhållan- den inget legitimt intresse av att sätta priset så lågt, eftersom varje försäljning innebär en automatisk förlust (motsvarande de faktiska kostnaderna plus en del av de rörliga kostnaderna). 
 Om ett dominerande företag sätter priset lägre än den genom- snittliga totalkostnaden (både fasta och rörliga kostnader) skall prissättningen betraktas som missbruk om den fastställs inom ramen för en plan som syftar till att slå ut en konkurrent. 
 För man över detta till förhållandena på den svenska hyresmark- naden och utgår ifrån att bruksvärdesystemet ger kommunala bostadsföretag en möjlighet att underprissätta med negativa effekter för andra hyresföretag skulle man kunna dra följande slutsatser. 
 Enligt huvudregeln behöver inte något uppsåt föreligga, och heller inte bevisas, hos ett företag som vidtar åtgärder som objek- tivt sett är att betrakta som missbruk av dominerande ställning. Detta gäller då särskilt andra åtgärder än underprissättning (i fråge- ställningen tas underprissättning upp som ett exempel på hur kom- munala bostadsföretag skulle kunna missbruka sin dominerande ställning). 
 Det är enligt  
 EG-domstolens 
  praxis fullt möjligt att ett domi- nerande företag missbrukar sin ställning genom underprissättning. Om underprissättningen är tillräckligt grov behöver inget elakt syfte bevisas – det räcker att det visas att företagets priser är lägre än den genomsnittliga rörliga kostnaden. Men ligger priset endast under den genomsnittliga totalkostnaden måste det vara ett led i en plan som syftar till att slå ut konkurrenter. 
 3 
  
 Man skulle kunna uttrycka det som att det ändamål som ligger bakom  
 EG-domstolens 
  praxis är att det inte skall vara tillåtet för dominerande företag att sänka priserna till en sådan nivå att kon- kurrenter slås ut, när man kan anta att dominanten kommer att höja priserna i det långa loppet. När priset sätts tillräckligt lågt kan man utgå ifrån att underprissättningen har ett sådant syfte utan att syftet behöver visas. När underprissättningen inte är lika grov, måste syftet visas och det måste då visas att syftet är att slå ut kon- kurrenter. I det senare slaget av situationer kan man väl hävda att det krävs uppsåt hos dominerande företag och uppsåtet skall då 
  
 3  
 Se Fejö s.  
 140–142. 
  
 252 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 avse det som är rättsfaktum i den av  
 EG-domstolen 
  formulerade regeln, dvs. att slå ut konkurrenter från marknaden. 
 Morton har i sin lic.avhandling skrivit en hel del om det han kallar avsiktsrekvisitet vid underprissättning. Jag är tveksam till hans beskrivning av rättsläget (exempelvis att ett avsiktsrekvisit som huvudregel skall tillämpas vid underprissättning). Däremot håller jag med om hans synpunkt att  
 EG-domstolens 
  praxis vid underprissättning är svår att tillämpa på priser som styrs av offent- liga subventioner. 
 Den tvåledsregel som  
 EG-domstolen 
  tillskapat utgår från normalfallet av underprissättning på marknader som domineras av ett eller ett par privata företag: det givna syftet är att slå ut uppstickare och att på längre sikt säkra optimalt höga vinter och undvika effektivisering och rationalisering. Regelns ändamål bör följaktligen, som ovan, formuleras i linje med detta ändamål. 
 Det är lätt insett att det rekvisit i regeln som förutsätter ett syfte att eliminera privat konkurrens brister vid varje exempel där svenska kommunala bostadsföretag och den svenska hyresmark- naden är inblandade. Kommunala bostadsföretag kommer inte att sätta hyrorna så lågt som enligt första ledet av  
 EG-domstolens 
  regel, eftersom en ev. underprissättning svårligen kan tänkas syfta till att slå ut något eller några privata konkurrenter. Och inte heller för det fall kommunala bostadsföretag skulle ägna sig åt under- prissättning av det mindre grova slaget, framstår det som rimligt att tänka sig att det ingår som ett implementerande moment i en plan att eliminera konkurrenter. Det syfte som ligger nära till hands att tänka sig för den händelse kommunala bostadsföretag ägnar sig åt underprissättning, är samma syfte som rimligen den svenska bruks- värderegeln har, dvs. att genom en statlig regleringsmekanism styra hyrorna till skälig nivå. Det finns ingen praxis där  
 EG-domstolen 
  tar ställning till om underprissättning i syfte att långsiktigt hålla nere priserna på en marknad skulle utgöra missbruk av dominer- ande ställning; ändamålet som ligger till grund för den regel som formulerats av  
 EG-domstolen 
  talar snarast för att ett marknads- dominerande företag som inte vill slå ut konkurrenter och som inte kan antas vilja pressa ut överpriser när konkurrenterna är utslagna, inte heller gör sig skyldigt till missbruk av sin dominerande ställ- ning i fördragets mening. Men man skall som bekant vara försiktig med att tolka praxis motsatsvis. 
 Nu över till huvudfrågan, dvs. om det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 krävs att ett kommunalt 
 253 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka sin hyresnorm- erande roll eller om det är tillräckligt att rollen får en konkurrens- begränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende som står i strid mot artikel 82. 
 För det första vill jag fastslå att artikel 86 inte riktar in sig på överträdelser av kommunala bostadsföretag, utan på allmänna (stat- liga/kommunala) regleringar av bl.a. offentliga företags marknads- uppträdande. En förutsättning för att medlemsstaten skall kunna överträda artikel 86 är att statens reglering föranleder ett offentligt företag att överträda t.ex. artikel 82. Här är inte fråga om statens uppsåt i förhållande till offentliga företags överträdelse av artikel 82, som ett ev. nödvändigt led i en överträdelse av artikel 86. Istället är här fråga om ett offentligt företag för att kunna anses föranledas att överträda artikel 82 måste ha uppsåt i förhållande till att dess (föran- ledda) marknadsuppträdande är konkurrensbegränsande. (Jag förstår med uppsåt här dels insikt om de faktiska konsekvenser som är förbjudna/nödvändiga rekvisit enligt artikel 82, dels insikt om att sådana konsekvenser är förbjudna/jfr rättsvillfarelse.) 
 Ser vi först rent allmänt på missbruk av dominerande ställning är det mot bakgrund av det ovan sagda lätt att slå fast att det enligt huvudregeln inte krävs något uppsåt hos ett dominerande företag som överträder artikel 82. Missbruksrekvisitet är objektivt. Följakt- ligen: om ett kommunalt bostadsföretag av en statlig reglering för- anleds att missbruka en ställning, som vi antar är dominerande, be- höver det kommunala bostadsföretaget inte ha uppsåt i förhållande till de konkurrensbegränsande verkningarna av sitt marknadsupp- trädande. 
 Detta sagt under förutsättningen som anges i underlaget att kommunala bostadsföretag på grund av hyresregleringen kan ha en dominerande ställning. I svaret ligger vidare inget ställningstagande till vad som krävs för att ett enligt artikel 86 relevant föranledande skall anses vara för handen. Dessutom har jag utgått ifrån att kommunala bostadsföretag inom bruksvärderegleringens ram kan missbruka en dominerande ställning; det gäller att ha i minnet att även om en statlig hyresreglering (liksom all offentlig norm- givning) bör föranleda adressater att vidta respektive avhålla sig från handlingar, så är givetvis inte allt som kommunala bostads- företag föranleds att göra att anse som konkurrensbegränsande. För att artikel 86 skall vara tillämplig krävs ju att det som bostads- företagen föranleds att göra är av karaktär att strida mot (här primärt) artikel 82. Det blir mer intressant i det följande. 
 254 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 Skulle ett kommunalt bostadsföretag ägna sig åt underpris- sättning kan i teorin  
 EG-domstolens 
  praxis om underprissättning aktualiseras. Detta förutsätter dock att de kommunala bostads- företagens underprissättning är abnormt grov eller att det kan visas att det finns en plan att eliminera konkurrens som underprissätt- ningspolicyn implementerar. I de två exempel som ges i underlaget är en faktisk effekt av de kommunala bostadsföretagens prissätt- ningspolitik att konkurrenter flyr marknaden. Samtidigt framgår i det första exemplet (vilket jag utgår ifrån gäller också det andra) att de kommunala bostadsföretagen inte använder sin hyresnormer- ande roll i ett medvetet konkurrensbegränsande syfte. Mot bak- grund av  
 EG-domstolens 
  praxis skulle detta innebära att i avsaknad av en plan som syftar till att eliminera konkurrenter, marknadsupp- trädandet inte är att anse som missbruk av dominerande ställning. 
 När det gäller det andra exemplet – som rör kommunala bostadsföretag drivna på affärsmässig grund – anser jag att EG- domstolens underprissättningspraxis bör tillämpas motsatsvis. I avsaknad av plan och relevant syfte utgör underprissättningen inte ett missbruk av dominerande ställning. Frågan om huruvida en långsiktig prispressningspolicy från ett marknadsmässigt företag i dominerande ställning utgör missbruk har inte behandlats av EG- domstolen, men man får väl anta att de konkurrenter som drivs ut från hyresmarknaden är ineffektiva när de inte förmår leva upp till de, trots allt affärsmässigt betingade, villkor som det kommunala bostadsföretaget tillämpar. 
 Det första exemplet – lågt satta avkastningskrav hos kommunala bostadsföretag – är svårare. Men det känns också en smula skruvat. Kommunala bostadsföretag får stöd och de har ett lågt avkast- ningskrav och de kan sätta hyror på en sådan nivå att det blir kommersiellt ointressant för privata fastighetsägare att vara kvar på marknaden. Och de privata fastighetsägarnas hyresnivåer bestäms utifrån de för låga hyror som de kommunala bostadsföretagen tillämpar. De kommunala bostadsföretagen har inte en plan som syftar till att eliminera privata fastighetsägare från hyresmarknaden. En förutsättning för att detta scenario skall aktualiseras är att hyresnämnd och domstol använder de kommunala hyrorna som jämförelseunderlag och att de slår dövörat till för alla argument från fastighetsägarnas sida. Det verkar osannolikt att detta skulle vara en långsiktig utveckling mot bakgrund av att hyrorna skall bestämmas till skälig nivå. Men nu är scenariot som det är. Jag skulle i sådant fall påstå att situationen ligger vid sidan av den 
 255 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 situation som  
 EG-domstolen 
  tar fasta på när den har avgjort fall av underprissättning. Här finns ingen plan och inget syfte att driva bort privata konkurrenter från marknaden. Här kan man heller inte anta att det finns ett syfte att göra monopolvinster när konkurrensen är eliminerad. Samtidigt är det tveksamt om hyresmarknaden lång- siktigt kan bestå med ett subventionsbaserat pressat prisläge och konkurrensen satt ur spel. 
 Det måste tveklöst sägas vara så att de kommunala företagens marknadsuppträdande är något som föranleds av den statliga hyres- regleringen. Och jag skulle tro att det inte bör krävas motsvarande uppsåt hos de kommunala bostadsföretagen att eliminera kon- kurrenter (vilket är huvudregeln enligt artikel 82), om det nu är så att en offentligt subventionerad och långsiktig underprissättning är att se som ett missbruk av dominerande ställning. 
 Men jag har mycket svårt att ta ställning till frågan. Jämför man med andra fall från  
 EG-domstolens 
  praxis avseende vilka åtgärder från företags sida som utgör missbruk av dominerande ställning till följd av exklusiva rättigheter etc., kan man notera först att det är fråga om vinstdrivande företag som både ges möjlighet att reglera villkoren för sina konkurrenter samt att konkurrera med dem. Redan möjligheten att missbruka en sådan position anses som att staten föranlett företag att överträda artikel 82. Det potentiella missbruk som var för handen i rättsfallet Morris var uttag av för höga priser på arbetskraft till konkurrenter eller tillhanda- hållande av sämre arbetskraft. Här är läget ett annat – det enda hyresföretagen gör är att hålla sig till det som är föreskrivet för deras verksamhet och det får konsekvensen att privata flyr. 
 Till frågorna: 
 Krävs det för överträdelse av artikel 86.1 i förening med artikel 82 att ett kommunalt bostadsföretag föranleds att uppsåtligen missbruka den hyresnormerande rollen, genom att exempelvis underprissätta sina lägenheter i konkurrensbegränsande syfte, eller är det tillräckligt att rollen får en konkurrensbegränsande verkan trots att det saknas syfte till något beteende i strid med artikel 82? Precis som ovan kan man utgå från två exempel. 
 I det första exemplet får de kommunala bostadsföretagen stöd i den mening som avses i artikel 87, bl.a. genom att kommunerna i sin egenskap av ägare till företagen inte kräver samma avkastning på det 
 256 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 8 
  
 egna kapitalet som en privat marknadsmässig aktör skulle kräva. Trots att de privata fastighetsägarnas hyror får överstiga de kommunala bostadsföretagens med 5 procent, får de lågt satta avkastningskraven hos de kommunala bostadsföretagen till följd att privata fastighetsägare lämnar hyresfastighetsmarknaden genom att sälja sina fastigheter till bostadsrättsföreningar och att potentiella privata aktörer på hyres- marknaden avskräcks från att ge sin in på denna marknad. I detta fall använder sig de kommunala bostadsföretagen inte av den hyres- normerande rollen i något medvetet konkurrensbegränsande syfte. Föranleds de kommunala bostadsföretagen vid sådana förhållanden att missbruka en dominerande ställning? 
 Jag skulle vilja säga att de kommunala bostadsföretagens marknads- uppträdande föranleds av de regler de lyder under. Som jag tidigare framhållit har jag mycket svårt att se det realistiska i exemplet i så måtto att de kommunala bostadsföretagen knappast kan anses styr- ande om deras hyror endast skall användas som underlag för fast- ställande av skäliga hyror. Om hyresnämnd och domstol ändå an- vänder de kommunala hyresföretagens hyror som bindande jämför- elseunderlag skulle det indikera att de privata fastighetsägarna är ineffektiva i att tillhandahålla så billiga tjänster till så lågt pris som möjligt. Skall jag ändå utgå ifrån att de kommunala företagens marknadsuppträdande utgör för privata fastighetsägare bindande underprissättning i konkurrensrättslig mening är det principiella svaret att sådan måste konstateras vara ett led i en plan för att eliminera konkurrenterna på marknaden. Men om denna plan är manifesterad i en accepterad tillämpning av lagreglerna, torde det inte behöva fastställas en elimineringsavsikt hos de enskilda bostadsföretag som används som redskap för att förverkliga planen. Men det är en högst osäker slutsats utifrån mycket hypotetiska förutsättningar. 
 I det andra exemplet drivs de kommunala bostadsföretagen på affärsmässig grund och erhåller inget stöd från kommunerna, inte heller vad gäller eget kapital. Föranleds de i så fall av den svenska hyreslagstiftningen att överträda artikel 82? 
 Jag utgår ifrån att det som efterfrågas här är om det i en sådan situation behöver fastställas uppsåt hos företag som väljer att utnyttja sin normerande roll på sådant sätt att privata konkurrenter tvingas bort från marknaden. Svaret här är ja; det finns ingen 
 257 
  
 Bilaga 8 
  
 SOU 2008:38 
  
 anledning att frångå det vedertagna sättet att se på underprissätt- ning om sådan företas av ett företag som är att se som vilket annat företag på marknaden som helst. I ett sådant läge använder det kommunala bostadsföretaget den särskilda regleringen för att slå ut konkurrenter, kan man anta. 
 Innebär föranleds t.ex. att det med en viss grad av sannolikhet kan antas att den hyresnormerande rollen kommer att leda till missbruk i strid med artikel 82? 
 Mot bakgrund av diskussionen ovan måste svaret bli ja. Jag förstår inte riktigt hur denna fråga skulle kunna besvaras på något annat sätt. 
 Om ett kommunalt bostadsföretag och ägarkommunen har en felaktig uppfattning om på vilken nivå en marknadsmässig avkastning på eget kapital skall ligga och därför (i god tro) sätter denna för lågt och detta får en konkurrensbegränsande verkan, har det kommunala bostads- företaget i så fall föranletts att överträda artikel 82? 
 Jag utgår ifrån att frågan inte avser något enstaka fall utan en över tid klar underprissättning. Det är svårt att tänka sig att sådan kan ske i god tro, det verkar vara att inkompetensförklara ledning för kommun och kommunala bostadsföretag. Men skulle så vara fallet skulle ett sådant undantag hamna någonstans mellan mina svar på den första och den andra frågan, dvs. det ligger nära till hands att presumera ond tro (en avsikt att slå ut konkurrensen) hos en led- ning som över tid hållit hyresnivåerna låga trots att privata fastighetsägare klagar och säljer sina fastigheter. 
 258 
 Bilaga 9 
 Utskrift från hearing om  
 EG-rätten 
  den 8 november 2006 
 Hearingen behandlade först konkurrensrättsliga frågor, därefter frågor om statsstöd. 
 Deltagare som yttrade sig: 
  
 Murillo, stadsadvokat, Sveriges Kommuner och Landsting 
  
 Davis, utredningssekreterare 
  
 Watkins, särskild utredare 
  
 Olson, jur. Goodwin., departementssekreterare 
  
 i 
  
 Näringsdepartementet 
  
 P-G 
  
  Gonzalez, förbundsjurist i Hyresgästföreningen Riksförbundet 
  
 Cox, expert i utredningen, kansliråd 
  
 i 
  
 Näringsdepartementet 
  
 Morton, jur. Goodwin., universitetslektor vid Lunds universitet 
  
 Medina, chefsjurist hos Fastighetsägarna Sverige 
  
 Taylor, professor vid Uppsala universitet 
  
 Romero, utredningssekreterare 
  
 Duncan, professor vid Stockholms universitet 
  
 Konkurrensrätten 
  
 Taylor 
 : Den största skiljelinjen mellan Morton och mig när det gäller den här frågan är frågan om samhandels- kriteriet. I frågan om bruksvärdessystemets utformning skulle på- verka handeln mellan medlemsstaterna har jag varit väldigt kort och tydlig i mitt utlåtande, där jag har sagt att hyresrätter inte kan expor- 
 259 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 teras och importeras över gränserna. Det kan inte ske någon sam- handel med hyresrätter. 
 En konsekvens av att samhandelskriteriet inte är uppfyllt är i prin- cip att den svenska staten är fri från EG:s konkurrensregler och kan reglera hyresmarknaden precis som man vill. Det där menar Williams är fel, eftersom även regleringar på hyresmarknaden kan påverka kon- kurrensen på andra marknader och han refererar då till fastighets- marknaden. 
 Egentligen är det väl samma sak där, när man tänker närmare på det; det är väldigt svårt att exportera och importera fastigheter. Fastigheter kan inte röra sig över landsgränserna, kan inte röra sig överhuvudtaget. De är regionalt och lokalt stationära. Även om regleringar av prissättningen på hyresmarknaden skulle ha effekt på prisbilden eller konkurrensen när det gäller försäljning och köp av fastigheter, så innebär det ändå inte, menar jag, att samhandels- kriteriet som framgår av artiklarna 81 och 82 överträds. 
  
 Morton 
 : Den helt avgörande skiljelinjen mellan oss är vad Taylor här beskrev. Samhandelsresonemanget som jag och många andra ser det är att man kan ta en åtgärd på en marknad och att den då kan leda till en samhandelsskada eller konkurrensskada på en annan närliggande marknad. Så tror jag att det är. Så tror inte Taylor att det är. 
 Jag har då här avvisat Parker resonemang kring  
 SSNIP-testet 
 1 
  
 och kring det här att lägenheterna inte kan handlas över gränserna, att det skulle vara ett avgörande skäl mot att sam- handelskriteriet är uppfyllt. Jag noterar då att det inte finns något stöd alls för Parker ståndpunkt. 
 Går jag då till min egen ståndpunkt, så tar jag några rättsfall där man har gått från en åtgärd på en marknad till en annan närliggande marknad som har varit väldigt olik hyresmarknaden. Vi har ju också väldigt lika rättsfall, inte från  
 EG-domstolen 
  men från kommis- sionen. Vi har kommissionens brev till Holland där en åtgärd med stöd till allmännyttiga bostäder kunde leda till en konkurrens- skada/samhandelsskada på marknaden för just fastighetsägande. Det gällde visserligen samhandelskriteriet under artikel 87, men det samhandelskriteriet är inte så att säga till sin kvalitativa karaktär annorlunda än det som finns i artikel 82. 
  
 1  
 Se s. 285 f. för diskussion om  
 SSNIP-testet. 
  
 260 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 När det gäller de konkurrensrättsliga reglerna har vi också exem- pel på övergångar som är väldigt lika den situation som vi har. Vi har då kommissionens beslut i Concordato Walker (kommissionens beslut 90/25/EG, EGT L 15 19.01.1990). Det rättsfallet handlade om ett  
 icke-ingripandebesked 
  avseende brandförsäkringar. Brand- försäkringsbolagen i Italien hade diskussioner om gemensamma riktlinjer för prisbildning och anmälde riktlinjerna för att få ett  
 icke-ingripandebesked. 
  Kommissionen prövade då anmälan enligt artikel 81, som innehåller det konkurrensrättsliga samhandelskrite- riet, och konstaterade att det här samarbetet kunde påverka sam- handeln på marknaden för fastighetsförsäkringar men också på marknaden för fastighetsägande. Det kunde påverka t.ex. franska investerares vilja att investera i italienska fastigheter. 
 Vi har många fall från  
 EG-domstolen 
  där man vid bedömningen av en åtgärd på en marknad faktiskt tar hänsyn till en konkurrens- skada/samhandelsskada på en närliggande marknad. Vi har fall från kommissionen där man har gått från en marknad till just mark- naden för fastighetsägande, och det tycker jag talar väldigt starkt för att man kan gå från en åtgärd vidtagen på bostadshyresmark- naden till en konkurrensskada/samhandelsskada på marknaden för fastighetsägande. 
  
 Duncan 
 : Jag har uppfattningen att Taylor inte har kommit rätt här, och det hänger just ihop med hur man bestämmer marknaden. Som jag ser det är det fastighetsmarknaden som det hela handlar om. Att själva hyreslägenheterna i och för sig ligger där de ligger, det är odiskutabelt. Fastigheter är en form av kapital. Fastighetsförvaltning är en form av näringsverksamhet. Hyreslägen- heterna genererar hyror och dessa är den huvudsakliga intäktsposten i bedrivande av fastighetsförvaltning. Ser vi på fastigheter så har de inte någon särställning i  
 EG-fördraget 
  utan är en form bland andra av kapital. Jag har kommit in i dessa frågor främst på det sättet att jag har skrivit ett rättsutlåtande i ett för alla här välbekant mål, där Svea hovrätt som hyresöverdomstol nyligen kom med ett mycket ingående motiverat beslut: Solnafallet/Signalistenfallet/Wåhlinmålet (Svea hovrätts beslut den 2 oktober 2006 i mål nr ÖH  
 3464-05). 
  Där kan jag nu konstatera att hovrätten för sin del kom fram till att den ansåg att övervägande skäl talade för att samhandelskriteriet är uppfyllt, och även hovrätten gick in på att det är fastigheterna det handlar om och markerar att fastighetsförvaltning i Stockholm nu- mera är av intresse både för svenska och utländska aktörer och att 
 261 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 det finns ett inte obetydligt växande inslag av fastighetsägande i vart fall på Stockholmsmarknaden. Jag kan väl också tillägga att det förekommer mer allmänt i förmögenhetsförvaltning – kanske inte så vanligt i Sverige, men det är vanligt i England – att fonder som erbjuds av banker och andra finansföretag, utöver att de har aktier och obligationer i portföljen också har fastigheter i portföljen, ett tredje ben för att ge ytterligare säkerhet för spararna. Fastigheter ingår i en bredare kapitalmarknad. 
  
 Watkins 
 : Taylor, jag får fråga dig, hur ser du på det här som Morton och Duncan säger? Det här att hyres- rätterna är nationella, de ligger där de ligger, men det är en närliggande marknad som påverkas av detta, vad har du att säga om detta? 
  
 Taylor 
 : Det är absolut inte uteslutet, utan det är fullt möjligt att det kan vara på det viset. Det verkar inte uteslutet utan tvärtom rätt så sannolikt att man skall ta hänsyn till störningar på närliggande eller kopplade marknader, när man tar ställning till samhandelskriteriet. Men även om hyresmarknaden påverkar fastig- hetsmarknaden, så är det kanske ett ännu större problem att flytta på fastigheter än på hyresrätter. De ligger i ännu högre grad precis där de ligger. Även om man skulle kunna sätta frågan om ingrepp på hyresmarknaden i relation till fastighetsmarknaden, så ser jag inte att man skulle kunna tala om en europeisk fastighetsmarknad på det viset. Det tycker jag verkar helt omöjligt. Man kan inte expor- tera fastigheter. 
 Det som Duncan säger är relevant, och det tror jag att utred- ningen behöver titta närmare på. Här är rättsläget oerhört oklart, tycker jag. Vi vet ingenting om det här. Om man ser det som att ett ingrepp på hyresmarknaden inte påverkar fastighetsmarknaden, alltså försäljning och köp av fastigheter, utan försäljning och köp av fastigheter som en del av kapitalrörelser i Europa, då kan man absolut säga att någon typ av påverkan kanske kan ske, men att det där skulle kunna föras in under artikel 81 har jag i alla fall inte sett något stöd för. Men det är kanske så att man behöver utreda detta ytterligare. 
  
 Morton 
 : Jag tycker då att det bästa belägget för det här är det material som jag beskrev för er. Kommissionens brev till Holland punkten 11: Åtgärden att ge stöd till allmännyttiga bostadsföretag i Holland kunde leda till en konkurrensskada/samhandelsskada på 
 262 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 marknaden för fastighetsägande i Holland eftersom det kunde minska utländska investerares vilja – trots att fastigheterna inte kunde flyttas (det var kommissionen väl medveten om). I Concordato Walker kunde åtgärden att samarbeta kring fastighetsförsäkring när det gäller bränder påverka försäkringsmarknaden men också viljan för utländska investerare att investera i italienska fastigheter 
 – fast italienska fastigheter liksom svenska inte kunde flyttas till Frankrike. Sedan blev slutsatsen där att brandförsäkringsföretagen fick  
 icke-ingripandebeskedet 
  därför att det samarbete de hade inte var bindande osv., men det principiella resonemanget kring hur en åtgärd vidtagen på brandförsäkringsmarknaden kan leda till en effekt på marknaden för fastighetsägande, det finns där likafullt. 
  
 Duncan 
 : En kort anmärkning. Detta samhandelskriterium har tolkats väldigt vitt av  
 EG-domstolen. 
  Det har definierats så att det kan vara en direkt eller indirekt påverkan och den kan vara faktisk eller potentiell och det gör att det inte behövs särskilt mycket på- verkan för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. 
 Jag lutar åt att hålla med Morton. Jag vill bara påpeka att en viktig aspekt är att vi har transparensdirektivet som har lett till den s.k. transparenslagen, lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser. Jag är emellertid inte helt klar över hur långt den sträcker sig när det gäller allmännyttan. Det innebär krav på separat redovisning. När man ser på vad  
 EG-rätten 
  påbjuder så är det separat redovisning där det kan komma in stöd osv. så att det inte förs vidare indirekt till icke stödda projekt. Jag tror att ni kanske skulle se lite på den här s.k. transparenslagen och vart den kan leda här. 
  
 Taylor 
 : Om man ponerar att samhandelskriteriet är uppfyllt och EG:s konkurrensregler är tillämpliga på det här viset på just de här hyresregleringarna, då så skall man se på hur 12 kap. 55 § jordabalken skall tolkas och tillämpas. Där har vi olika upp- fattningar. När jag tar ställning till den paragrafen så utgår jag från lagtexten och kommer fram till att det kan aldrig vara så att någon- ting strider mot artikel 86, vilken egentligen kräver att det skall leda till oskäliga resultat medan lagtexten då slår fast att hyresnivån skall bestämmas till skälig nivå. Det är väldigt tydligt, tycker jag, om man ställer de sakerna mot varandra. Då menar Morton att man skall se hur saker och ting fungerar i praktiken och då var det något jag studsade till för, att man inte tar hänsyn till hur det 
 263 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 faktiskt fungerar osv. Jag kan inte uttala mig om hur saker faktiskt fungerar utan jag kan uttala mig om lagtexten och man kan titta på praxis och göra ett ställningsstagande enligt gällande rätt och då tycker jag inte att någon domstol kan komma ifrån att utgångs- punkten enligt 12 kap. 55 § jordabalken är att man skall fastställa hyresnivån till skäligt belopp och inget annat och så har man då ledning för att göra en sådan skälighetsbedömning. Det tycker jag inte kan stå i strid med artikel 86 överhuvudtaget. En annan sak – det här är kanske ett exempel på det i Meyer yttrande – Williams menar att saker och ting måste framstå som acte claire för att man skall kunna utgå ifrån dem. Är en viss fråga inte acte claire enligt  
 EG-domstolens 
  terminologi eller i  
 EG-domstolens 
  värld så är den helt öppen. Det hindar inte att jag då om jag skriver ett utlåtande, känner mig tvungen att uttala mig om rättsläget som det är. Precis som vilken domstol som helst som får en fråga på bordet så kan man inte säga att det här är inte hundra procent säkert i  
 White 
  stolens praxis utan man måste ta ställning. Tar jag ställning till 12 kap. 55 § jordabalken så är det klart att det finns ett visst mått av osäkerhet inblandat i det. Det här är svåra rättsområden, men det hindrar inte att man på vissa punkter måste ta ställning och det har jag gjort. Vissa kan emellertid inte besvaras med säkerhet och i dessa får utredningen bestämma. Utredningen kan ju inte fråga  
 EG-domstolen 
  utan måste ta ställning när det gäller vissa frågor. 
  
 Duncan 
 : Ja, 12 kap. 55 § jordabalken. Jag har ju uppfattat rätts- läget på ett annat sätt. Den som läser lagtexten i jordabalken rakt upp och ned blir ju närmast vilseledd, menar jag, om man ser till vad som är faktisk praxis. Eftersom det är en norm som bara talar om skäligt, så är det naturligtvis hur den tillämpas i rättspraxis som är avgörande. Som jag har uppfattat det är det så att svensk rätts- praxis väldigt fast har utgått från bruksvärdessystemet och sedan har privata fastighetsägare tillåtits något litet påslag därutöver upp till fem procent ungefär. Det är det rättsläget som jag har haft som utgångspunkt. Det finns ett avgörande av Svea hovrätt, det s.k. S:t Eriksmålet, där man fann det visat att det fanns en underpris- sättning. Det fallet har tillmätts väldigt stor vikt i det helt nya beslutet av Svea hovrätt i Solnafallet. Vad jag har förstått har S:t Eriksmålet varit närmast unikt hittills, och den här låsningen vid bruksvärdeshyra plus fem procent har gällt, och då måste man utgå från det rättsläget. 
 264 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Watkins 
 : På vad sätt är det unikt? 
  
 Duncan 
 : Uppfattningen som jag har fått är att det inte finns något annat avgörande av vikt utöver S:t Eriksmålet där man verk- ligen har frångått det normala sättet i praxis att räkna hyran genom att avfärda allmännyttan som underprissatt och göra en allmän skälig- hetsbedömning. Om praxis har på ett avgörande sätt förändrats där, då håller jag med om att läget kan vara annorlunda, men där är vi väl inte? 
  
 Watkins 
 : Det är i och för sig högsta instansen på området som har sagt att det skall vara så där. 
  
 Duncan 
 : Ja, men har det tillämpats i fler fall? 
  
 Morton 
 : Då tror jag att vi kommer in på den andra viktiga kärnpunkten, nämligen hur vi skall se på bruksvärdessystemet, och där noterade jag med glädje att både Higgins och Olson konstaterat att det finns en motstridighet. Det är som Duncan säger: S:t Eriksfallet är det enda fall där allmännyttan har underkänts som hyresnormerande på grund av underprissätt- ning hittills. I Wåhlinmålet är man på god väg ditåt i det här interimistiska beslutet men det är alltså i enstaka undantagsfall som en privat fastighetsägare kan få en hyra i allmännyttan underkänd på grund av underprissättning och det kräver då ett väldigt stort arbete med att bevisa de  
 EG-rättsliga 
  rekvisiten samhandel osv. Det kräver också ett väldigt stort arbete med att bevisa själva under- prissättningen. Om vi nu ser på normen för hur ett allmännyttigt bostadsföretag får lov att agera så är faktiskt normen att man har självkostnadsprissättning på beståndsnivå och att det är acceptabelt att ta pengar ur beståndet för att subventionera nyproduktionen. De allmännyttiga bostadsföretagen har oftast inte uppgifter ens om vad det enskilda projektet har kostat att producera, vilket gör att det blir en stor uppförsbacke. Allmännyttan är då lika hyresledande i de allmänna skälighetsbedömningarna som man tidigare var i direktjämförelsen. 
 Om man skulle ta alla Sveriges kommuner, sätta hyrorna i de allmännyttiga bostadsföretagen respektive de privata bostadsföre- tagen i ett diagram och göra en klassisk regressionsanalys, skulle man se att det finns ett oerhört starkt samband. Om man skulle ta hyreshöjningar det ena året i de allmännyttiga och i de privata, så 
 265 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 skulle man se samma oerhört starka samband. Det är vad allmän- nyttan har i hyra som styr de privata värdarna och det kommer man att kunna visa. Om man skulle ta Rowe utredning för att se om det gör någon skillnad om det är stora offentliga subven- tioner eller små offentliga subventioner, så skulle man inte se någon skillnad. De här utredningarna är inte gjorda, men det är ett bra sätt att testa om allmännyttan är hyresledande oavsett subven- tioner. 
 De allmänna skälighetsbedömningarna har funnits i drygt tio års tid. När vi diskuterade att införa 2002 års lag om allmännyttiga bostadsföretag så införde vi också ett förbud för allmännyttiga bostadsföretag att sälja sina lägenheter. De behövde tillstånd från länsstyrelsen. Ett viktigt kriterium för länsstyrelsens tillstånds- givning var att det skulle finnas kvar tillräckligt många allmän- nyttiga bostadsföretag så att deras hyresledande funktion inte skulle gå förlorad. Det säger man i prop. 2001/2002:58, sex år efter att de allmänna skälighetsprövningarna varit i praxis. Man är klar över den hyresledande ställningen och att underprissättning ofta är vanligt förekommande. I SOU 2004:91 inför man möjligheten att göra kollektiva förhandlingsöverenskommelser om hyror i nypro- duktion som kom att gälla i tio års tid och vara svåra att åsidosätta. De får en presumtionsverkan. Skälet till att man behöver göra detta är att man vet hur hyresledande allmännyttan är, även i de allmänna skälighetsprövningarna. Om allmännyttan skall nyproducera i en kommun, så kan den välja att ta en korrekt självkostnadsprissätt- ning. Om den gör det blir det dyra hyror och om den gör det så är det så att i nyproduktionen idag är det inte så stor kvalitetsskillnad mot  
 fem–tio 
  år gamla hus och då finns det en risk att privata fastig- hetsägare jämför sina  
 fem–tio 
  år gamla hus med den här nyproduk- tionen och att man då får hyreshöjningar. Den här rädslan har fått många allmännyttiga företag att subventionera nyproduktionen ur beståndet. Det var ett av problemen man ville lösa med det här. Genom att göra en förhandlingsöverenskommelse på tio år så skulle allmännyttan t.ex. kunna ta en korrekt självkostnadshyra och den kunde då inte användas för bruksvärdesjämförelse i beståndet. Väljer allmännyttan att subventionera nyproduktionen så kan de privata göra en sådan här förhandlingsöverenskommelse och ändå få självkostnad i sin del. 
 Den här tvingande, starka, hyresledande ställningen var man väldigt klar över när man skrev den här propositionen. De problem som den ställde till för nyproduktionen kunde man inte lösa inom den all- 
 266 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 männa skälighetsprövningen, utan man var tvungen att göra de här lagändringarna. Jag tror att de flesta vet att den normala lösningen innan den här propositionen skrevs var att man tog pengar, vinster, från sitt bestånd för att subventionera nyproduktionen. Att sub- ventionera nyproduktionen är normalt. Trots det så är S:t Eriksmålet det enda mål där en hyra blivit underkänd just därför att de privata värdarna har en sådan uppförsbacke när det skall bevisas. 
  
 Taylor 
 : Den fråga som vi diskuterar nu är hur man skall tolka 12 kap. 55 § jordabalken. Det blir väldigt konstigt att säga att den blir oskälig eftersom det är så jobbigt att utreda EG- rätten när den är inblandad. 
  
 EG-rätten 
  har ingen betydelse för just frågan huruvida 12 kap. 55 § jordabalken leder till oskäliga resultat utan det är fråga om en tolkning av den paragrafen. Det finns lagtext och det finns ett av- görande av högsta instansen. De förhållandena att det inte kommer praxis och att det är besvärligt att reda ut rättsfrågor osv. kan man ju inte använda som ett skäl när man tolkar den svenska lagtexten. För att fastställa gällande rätt använder man praxis och man använ- der lagtexten och inte den faktiska praktiken att det de facto inom många privaträttsliga områden sker förlikningar i strid med avtals- lagen, vilket är en annan sak, eller att enskilda parter tycker att bevis- läget är svårt när man anser att det är så rätt att man efterger sin talan, det är också en annan sak. 
  
 Duncan 
 : En kort kommentar. Typiskt för konkurrensrätt, det gäller då både privata konkurrensbegränsningar och stadsstöds- frågor, är ju att man ser till hur saker och ting faktiskt fungerar. Det är den reella ekonomiska verkligheten som man så långt som möjligt försöker ta reda på och lägger till grund för bedömningen. 
  
 Taylor 
 : Det där är intressant. Det är korrekt som Duncan säger att framför allt  
 EG-domstolen 
  och kommissionen åtskilliga gånger i sin praxis har betonat att man skall se till de prak- tiska effekterna av avtal och annat. Det är klart att man skulle kunna argumentera för att de praktiska effekterna av att man i svensk rätt har en regel som säger att priset skall fastställas till skälig nivå, trots att det finns ett avgörande av högsta instans, leder till att det ofta blir oskäliga resultat. Om man som grund för en sådan uppfattning använder det faktum att i många av de här fallen hade inblandade parter kunnat gå till domstol och kunnat dra nytta av 
 267 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 den praxis som tydligen har sjösatts av den högsta instansen. Det hindrar inte att det är rätt som Duncan säger, att man ska titta på de praktiska effekterna. Frågan då är hur man skall ändra den svenska lagtexten. Skall det bli dubbelt skäligt eller superskäligt? 
  
 Morton 
 : På ett sätt håller jag med Taylor. Jag berömde Svea hovrätts hantering av S:t Eriksmålet och jag har i många fall sagt att det här ser ut som ett svårt ärende att driva EG- rättsligt just därför att bevissvårigheterna är så stora. Allt det som Taylor säger är relevant om man pekar på en viss dom och frågar sig om just den domen är oförenlig med  
 EG-rätten. 
  Om vi bara hade sett på de konkurrensrättsliga frågorna här hade jag kunnat hysa förståelse för om utredningen lade en viss tyngd vid det här, men nu är det ju så att det finns ett mycket starkt samband mellan dem och statsstödsreglerna. När Sverige så småningom skall behöva försvara sina statsstödsregler i kommissionen, är det inte ett acceptabelt försvar inför kommissionen att föra fram argumen- tet att visserligen skulle jag kunna få de underprissatta hyrorna underkända men det var så tungt att göra det så jag klarade inte av det. Om man då beskriver den här praxisen, så kommer kommis- sionen att säga att de svårigheter som den privata fastighetsägaren möter när han skall underkänna ett enskilt objekt som är under- prissatt i allmännyttan pga. att redovisning för kostnaden saknas osv. måste beaktas. Det leder till att det här kommunala stödet till allmännyttan skapar konkurrensskador och samhandelsskador som kommer att vara väldigt viktiga när kommissionen bedömer det här statsstödsärendet. Då kommer man inte att säga som Taylor, att vi inte vet om det är så just i det här fallet. Då räcker det med att bevisa det på den här allmänna nivån. Vill man ha en ordentlig chans att kunna försvara det kommunala stödet med avseende på statsstödsreglerna i kommissionen, då måste man ta de här problemen med allmännyttans hyresledande ställning och de problem som underprissättning innebär på allvar. 
  
 Cox 
 : Det jag sitter och grunnar lite grann på är om det går att säga något klart och tydligt eller sammanfattande om skill- naden mellan det konkurrensrättsliga samhandelskriteriet och det som gäller på statsstödsområdet. Mitt intryck, och jag är då ingen expert på konkurrensrätt utan jobbar mest med statsstöd, är att på statsstödssidan har man ett väldigt legalt angreppssätt och det krävs väldigt lite för att samhandel skall kunna påvisas. Det lilla jag har 
 268 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 förstått av konkurrensrätten är att man arbetar mer ambitiöst, mer ekonomiskt, och undersöker de faktiska förhållandena för att påvisa samhandelsskada. Går det att säga något konkret? Är det stora skillnader eller är det små skillnader? Var hamnar vi någonstans? Det fall som vi har när det gäller samhandelsdiskussion på fastighetssidan är det holländska som du nämner. Det är just relaterat till fastighets- branschen och det exempel som du tog på konkurrenssidan var från en annan bransch. Finns det något att säga om detta som gör att man måste hålla isär begreppen, samhandel, konkurrensrättsligt och statsstödsrättsligt så att det inte flyter ihop i någon slags gråzon? 
  
 Morton 
 : Jag menar att om vi går till artikel 87.1 och till kon- kurrensrätten så är det kvalitativt sett tal om samma samhandels- kriterium. Ser vi på rekvisiten så ser vi att det ytligt sett verkar vara så att det är ett strängare samhandelskriterium. I artikel 87.1 anges att det skall påverka handeln. Enligt artiklarna 81 och 82 är det till- räckligt att samhandeln kan påverkas, så det verkar vara ett ännu mindre samhandelskriterium i konkurrensrätten. Jag brukar säga att det är kvalitativt detsamma. Den enda riktigt viktiga skillnad som jag har sett är samma som du också har sett, att ekonometri verkar ha en mycket mindre roll i statsstödssammanhang än i konkur- rensrätten, men det är för mig den enda skillnad som jag har sett när det gäller det kvalitativa innehållet. 
  
 Watkins 
 : Det är i så fall lite lustigt. Det skulle vara i strid med tanken att det skulle vara ett striktare synsätt i statsstödssamman- hang. Det är ju tydligen lättare att uppfylla det i praktiken. 
  
 Morton 
 : Jag är inte säker på att det är lättare att uppfylla i prak- tiken. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Jag är mycket intresserad av vad Duncan har att säga om det, eftersom han vet mer om det. Jag upplever dem som kvalitativt väldigt lika. Det är därför som jag säger att kommissionens brev, och den samhandels- diskussion som man för i punkten 11 där, är mycket relevant även om det inte handlar om artiklarna 81och 82. 
  
 Duncan 
 : Då vill jag först säga att samhandelskriteriet är något som förekommer mer generellt än så i  
 EG-rätten. 
  Även när vi kommer in på den fria rörligheten för tjänster och kapital finns det ett krav på att samhandeln skall påverkas för att  
 EG-rätten 
  skall 
 269 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 vara tillämplig. I grund och botten har vi samma samhandels- kriterium över hela fältet. Jag kan hålla med om att det i regel är väldigt lite som krävs för att samhandelskriteriet skall vara uppfyllt. Det gäller också artiklarna 81 och 82. Man kan dra fram mängder med fall som har rört ganska små branscher och relativt måttliga eller rent av små värden där samhandelskriteriet ändå har varit uppfyllt. Frågan som vi diskuterar nu avser mycket stora ekono- miska värden, en viktig bransch och ett system som gäller i ett helt land. Jag menar att vid sådana förhållanden finns det redan från början en oerhört stark presumtion för att samhandelskriteriet är uppfyllt. 
  
 Taylor 
 : Jag lutar åt att hålla med Duncan, utan att egentligen känna till någonting om samhandelskriteriet på statsstöds- området. Man kan notera att det krävs oerhört lite för att samhandels- kriteriet skall vara uppfyllt vad gäller artiklarna 81 och 82. Det som var min poäng här är att på just den här marknaden så blir det inte ens fråga om att göra några bedömningar av hur stor påverkan är och av om det har varit någon märkbar påverkan på samhandeln eller inte, utan här är det logiskt omöjligt att det skall kunna ske någon samhandel. Jag tycker i ljuset av detta att de här statsstöds- fallen låter märkliga, när kommissionen har ansett att ett ingrepp i fastighetsmarknaden kan anses ha en samhandelspotential. 
  
 Olson 
 : Jag är inte så hemskt bra på de allmänna konkur- rensartiklarna 81 och 82, men jag har tittat ganska mycket på stats- stödsreglerna och de enskilda kriterierna. När man gör en jäm- förelse mellan artiklarna 81 och 82 och artikel 87, så kan man åt- minstone säga det att det som komplicerar det hela är att inom statsstödsområdet lägger man ofta ihop kriteriet att det skall strida mot konkurrensen med samhandelskriteriet. I praxis har man ganska svårt att reda ut vad som egentligen krävs för att det skall anses strida mot konkurrensen och vad samhandelskriteriet är. Det som man däremot kan säga är att den bedömning som har gjorts påmin- ner väldigt lite om den som görs på konkurrenssidan, alltså artik- larna 81 och 82. Konkurrensbedömningen i artiklarna 81 och 82 är mycket mer väl underbyggd. Man gör skillnad på geografiska mark- nader, man gör skillnad på produktmarknader och man har kommit mycket längre i definitionen av vad som anses strida mot konkur- rensen. Inom statsstödsområdet har man inte haft det synsättet alls. Inom statsstödsområdet sade man från allra första början att så 
 270 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 fort det finns statligt stöd så är konkurrensen snedvriden, och i princip har samhandelskriteriet varit automatiskt uppfyllt. Än idag lägger man otroligt lite vikt vid att parterna skall visa konkurrens- snedvridande effekter och det gör att jag skulle påstå att åtminstone inom statsstödsområdet är det väldigt outvecklat, det krävs nästan ingenting för att det skall vara uppfyllt. Det blir då en paradox i sammanhanget. På konkurrensområdet har man emellertid arbetat fram metoder för att fastställa detta på ett bättre sätt, även om de inte är tillräckligt bra. Det gör att det är lite svårt att jämföra, tycker jag. Det pågår arbete i alla fall på statsstödsområdet för att förbättra metoden, för att göra bedömningen mer ekonomisk, och om man gör en mer ekonomisk bedömning kommer man så småningom dithän att man skiljer mellan konkurrenskriteriet och samhandelskriteriet. Vad är det ena och vad är det andra? 
  
 P-G 
  
  Nyström 
 : Jag tänkte ställa en fråga angående det här som Taylor och Morton diskuterade om 55 § hyres- lagen och dess förenlighet med EG:s konkurrensrätt. Som jag har förstått det hela är ni i och för sig överens om att så som lagtexten är formulerad, så som systemet är tänkt att fungera, är det förenligt med EG:s konkurrensrätt. Däremot går du, Morton, vidare och tittar på hur det har tillämpats i praktiken och landar då i slutsatsen att S:t Eriksmålet är det enda fall där man har gått in och underkänt allmännyttan som vägledande vid hyressättningen. I övrigt hänvisar du till att det är svårt för en part som påstår under- prissättning att bevisa sådan. Den bevissvårighet som föreligger vid en sådan prövning, vid ett påstående om underprissättning, kan den i sig vara i strid med EG:s konkurrensrätt? 
  
 Morton 
 : Ja, det kan den vara, därför att just EG:s konkurrens- rätt ser så mycket till effekterna, men då kommer man just till det här som Taylor sade, att jag visste att något var i strid med  
 EG-rätten 
  men att jag inte lyckades med att bevisa det här i en domstol. Om jag bara hade sett på det här konkurrensrättsligt, skulle jag ha sett att det var väldigt svårt att tvinga fram det här även om det i princip är i strid med  
 EG-rätten 
  och det är därför att det är så svårt eftersom vi bara har S:t Eriksmålet och nu Wåhlin- målet. Det är bara där vi har sagt att här har vi har en realistisk möjlighet att göra det. Men då går vi vidare igen till när man skall försvara statsstödsreglerna. När man nu skall försvara statsstöds- reglerna, så kommer inte kommissionen att säga att det inte går att 
 271 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 bevisa i enskilda fall, men om man nu tar sådana här saker som visar att det är allmän kunskap att underprissättning förekommer t.ex. genom att nyproduktion subventioneras, så är läget ett annat. Det är allmän kunskap att vi har många kommunala bostadsföretag som drivs i stiftelseform och där kommunen inte kräver någon avkastning på det insatta kapitalet och de har samma följsamhet med de privata värdarna där man kräver avkastning. Om jag tar och visar allt det här plus alla de här regressionsanalyserna som jag har gjort, då har jag ju visat att det finns så stora svårigheter att de privata värdarna, så som hyresregleringen är konstruerad, tvingas följa underprissatta hyror. Kommissionen kommer att säga att det är en konkurrensskada och man skulle kunna säga att det här är helt onödigt. 
 Det här kommer att göra att man underkänner de statliga stöden. Om de allmännyttiga bostadsföretagen skall vara hyresledande, måste de ta ansvar så att de privata hyresvärdarna inte drabbas. Man måste kräva av dem att de i sin bokföring tydligt redovisar vad varje objekt har kostat så att man kan föra en diskussion kring vad en skälig avkastning bör vara. Det är viktigt att man tydligt redovisar vilka subventioner som man får av kommunen, vilket kapital man har, så att man kan läsa in vilken kapitalavkastning som kommunen krävde. Det är väl OK att kommunen kräver den avkastningen, men när vi sedan skall se vad de privata värdarna skall ta ut så får vi se efter vad allmännyttan skulle ha tagit ut om de hade haft en marknadsekonomiskt baserad självkostnadsprissättning, och då kan man kompensera för det i hyresregleringsbeslutet. Om man har ett bra system för att kompensera det här, så kommer det att bli väldigt mycket lättare att försvara de statliga stöden i kommissionen. 
  
 Duncan 
 : Bara en tilläggskommentar. Jag tror att det är väldigt olämpligt att försöka skilja ut den här verkligheten i två delar så att man har så att säga en verklighet kring stödreglerna och frågan om subventioneringen och bedömningen av den och sen som en annan i fråga om artiklarna 81 och 82. Som jag har förstått det hänger de här så väldigt nära samman. Det är en form av subventionerade hyror som läggs till grund för jämförelserna. Det har åtminstone varit en utgångspunkt för mig. 
 272 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Watkins 
 : Det slog mig, Olson, att du skrev något om hur det svenska systemet fungerar så att säga i realiteten i ditt utlåtande. Har du någon kommentar till den diskussion som har förts här? 
  
 Olson 
 : Åtminstone i statsstödssammanhang brukar man skilja mellan stödordningar och enskilda stöd, och man måste titta på dem på olika sätt. Det är en sak att se en lag, en lagstiftningsprodukt, och bedöma den utifrån statsstödsreglerna och se hur den måste se ut för att uppfylla statsstödsreglerna. Däremot säger det ingenting om att det sedan i det enskilda fallet ändå kan bli ett statsstöds- ärende beroende på andra omständigheter. Det finns mycket som är svårt i det här, eftersom det är en väldigt komplex materia. En sak som slog mig när jag skrev detta är att å ena sidan så har vi klagomål och de är ju klagomål i precisa fall. Vi vet vad vi skall ta ställning till. Statsstödsreglerna handlar om åtgärder, huruvida en viss åtgärd är statligt stöd eller inte. I den här diskussionen så för man å ena sidan ett allmänt resonemang och å andra sidan ett in  
 casu-resonemang. 
  Man måste skilja på de två resonemangen. Jag tror att när man för in  
 casu-resonemang, 
  de som vi kan använda som ledning i det här fallet, så måste man se om det finns statligt stöd, om det finns problem med de statsstödsrättsliga reglerna i praktiken. Då måste jag utgå från hur ser det ut i praktiken. Först utgår jag från hur ser lagstiftningen ut. Eftersom jag inte är bostadsexpert måste jag med hjälp av den information som jag har göra en bedömning av hur går det här till i praktiken. I det enskilda fallet, i ett klagomålsärende, kan jag då se att det i praktiken inne- bär statligt stöd. Även om lagstiftningen ser ut på ett visst sätt, innebär tillämpningen i praktiken statligt stöd i det enskilda fallet. Om man vänder på kakan och säger att om man vill anmäla en stöd- ordning, som vi gör ibland när vi anmäler en lagstiftningsprodukt, då tittar man bara på lagstiftningen. Hur ser lagstiftningen eller förordningen ut? Då tittar man inte på hur den eventuellt praktiskt kommer att tillämpas utan man utgår bara från lagstiftningsprodukten. Det känns här som om vi blandar äpplen och päron när vi disku- terar gällande rätt, om det bara är det som står i lagtext och ges i praxis eller om vi går vidare och tittar på vad sker i verkligheten. 
  
 P-G 
  
  Nyström 
 : Min erfarenhet är att det är relativt sällsynt att man i en process påstår att det är underprissättning och det är väl en av orsakerna till att S:t Eriksmålet är det enda mål där det har varit 
 273 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 uppe till prövning. Det är inte så vanligt förekommande med just den invändningen från hyresvärdens sida. 
  
 Medina 
 : Jag har en fråga till Duncan och Morton. Skall man uppfatta er så, att 12 kap. 55 § jordabalken i och för sig inte strider mot den  
 EG-rättsliga 
  regleringen men att det så som den praktiskt tillämpas, framför allt genom svårigheten att få fram bevisning med rimlig arbetsinsats, kan vara så att den står i strid med de konkurrensrättsliga  
 EG-reglerna? 
  Är det rätt uppfattat? 
  
 Morton 
 : Ja. 
  
 Duncan 
 : Ja, jag säger också ja. Det är klart att själva faktumet att det finns en regel i hyreslagen mot oskäliga hyror inte är i strid mot  
 EG-rätten 
  i sig men det är ju bara toppen på isberget. 
  
 Medina 
 : Inledningsvis nämnde Duncan den här lagen som handlade om att genomföra transparensdirektivet och att den också då sannolikt är tillämplig på de kommunala bolagen eller de allmännyttiga bolagen. Är det då så att man löser problemen genom de särskilda redovisningar som krävs där? Löser den lagstiftningen, den implementeringen, det här problemet som finns i 12 kap. 55 § jordabalken? 
  
 Duncan 
 : Den lagen är väldigt ny, den har bara gällt något år. Det uppställs ett krav på öppen redovisning. Jag kan inte se annat än att den gäller för allmännyttan, men sen är ju nästa fråga hur pass detaljerad redovisning som krävs där och den praktiska tillämp- ningen. Det kan jag inte svara på, det är något som utredningen bör se närmare på. 
  
 Morton 
 : För att kunna ställa rätt slags krav måste man ha rätt typ av problembild klar för sig. Man måste ha klart för sig att det är väldigt relevant att få hyran redovisad på objektsnivå. Jag kan inte tro att transparenslagen är skriven med den detaljkunskapen. Man måste också ha klart för sig att det är väldigt relevant att diskutera hur stort avkastningskravet skall vara, eftersom kommunerna kan vara helt fria att kräva noll procent i avkastning och det gör man normalt sett när det gäller exempelvis stiftelser. Därför var ju det med i promemorian som ett typiskt exempel. Man måste ha klart för sig att på alla de här punkterna är det ett normalt beteende för 
 274 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 ett allmännyttigt bostadsföretag men  
 EG-rättsligt 
  att uppfatta som subventionering och således som underprissättning. När man har alla de punkterna klara för sig, då kan man skriva en lista över vad allmännyttans redovisning måste innehålla för att vara användbar. 
  
 Medina 
 : Nu har vi berört främst samhandelskriteriet. Men artikel 82 innehåller också rekvisitet dominerade ställning där man konstaterar att ett företag finns och att det har en dominerande ställ- ning. Jag skulle vilja ställa en fråga till dig, Taylor, eftersom du i ditt utlåtande har uppehållit dig lite vid den domine- rande ställningen. Om det kan visa sig att de har en dominerande ställning, så kan då ett kommunalt bolag handla i strid med den  
 EG-rättsliga 
  regleringen eller artikel 82. Jag ville bara höra om du har någon kommentar till hovrättens beslut i Solnamålet. 
  
 Taylor 
 : Jag har sett beslutet men har inte tittat mer noggrant på det. Det enda jag kan säga är att det som jag skrev då var egentligen bara för att skilja bort den frågan från det andra som jag skrev i utlåtandet. Utredningen är ju fokuserad på det som Olson beskrev som den svenska regleringens effekt i allmänhet och inte på enskilda överträdelser. Ändå är det väl så att enskilda överträdelser i alla fall när det gäller artikel 90 och den här rättsgrunden artikel 3 g och artikel 10 och så vidare har betydelse, eftersom man ser regleringen i samband med de enskilda över- trädelserna. Det hänger ihop lite. Just frågorna huruvida enskilda allmänna bostadsföretag kan begå konkreta överträdelser av artik- larna 81 och 82, det har jag inte fokuserat på alls utan bara sett på själva regleringen, huruvida den i sig står i strid med konkurrens- reglerna. 
  
 Duncan 
 : Ett företag kan vara dominerande i sig, men det finns också så kallad gemensam dominans. Det tror jag är mycket rele- vant när det gäller de kommunala bostadsföretagen, att de tillsam- mans har en dominerande ställning genom att de agerar på ett sätt där man länkar till varandra. Det är väl något som, enligt vad jag förstår, hovrätten tog fasta på här. Det är inte den enskilda enheten som måste vara dominerande. 
  
 Morton 
 : En annan viktig sak när det gäller dominans är att man faktiskt måste svara på frågan vilken hyresledande ställning allmän- nyttan har innan man kan svara helt säkert på dominansfrågan. Det 
 275 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 är klart att allmännyttan genom sin sammanlänkning och genom sin storlek kan bli dominant. Även om allmännyttan är liten och inte sammanlänkad så är dominans ett kvalitativt kriterium. Det viktiga är om man kan styra marknaden genom sitt agerande. Har man då en starkt hyresledande ställning – så att de privata värdarna tvingas att följa efter om man ändrar sin hyressättning – då domine- rar man marknaden alldeles oavsett sin storlek, eftersom också lag kan ge ett företag en dominerande ställning. Bindningsmekanismerna i bruksvärdessystemet till allmännyttans hyressättning är ytterst rele- vanta för att svara på frågan om de har en dominerande ställning. 
  
 P-G 
  
  Nyström 
 : Det omtalade målet i Solna landade i, som jag förstår det, slutsatsen att de här, om de nu var 18, allmännyttiga bostadsföre- tagen i Storstockholmsområdet ansågs vara kollektivt dominerande på bostadsmarknaden i Storstockholmsområdet. Går det att appli- cera hovrättens slutsats så till vida att cirka 300 kommunala bostads- företag sett över landet är kollektivt dominerande över hela riket, alldeles oberoende av om att det föreligger ett faktiskt samarbete dem emellan, alltså oberoende av avtal, alltså ett faktiskt prissam- arbete? 
  
 Morton 
 : Det här en oerhört spännande fråga. Om vi skulle ha tagit Solnafallet och vi tänker oss att det var en stad som Umeå med långt till sina grannkommuner, då skulle jag välja ett annat angreppssätt och säga att de har en dominerande ställning på mark- naden i Umeå. Sedan skulle jag använda de sätt att resonera i de här frågorna som man då använde i Bodsonfallet (REG 1988, s. 2479) för att säga att Umeå som del kan vara en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Skälet till att jag skulle göra det är att det alltid är så när det gäller rättsfall att de är lika den svenska hyres- marknaden på en del sätt och de är olika på andra sätt. Bodsonfallet var från Frankrike och handlar om begravningsentreprenörer. I det fallet var det en stor kedja som var en koncern så det var ju inte som de allmännyttiga företagen. Koncernen kunde styra sina under- företag. Själva prisregleringsformen var strikt lokal, på samma sätt som vårt svenska ortsbegrepp gör att vi har en strikt lokal pris- reglering här i Sverige. 
  
 Watkins 
 : Så koncernen utnyttjade inte sin bestämmanderätt? Är det det du menar? 
 276 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Morton 
 : Koncernen kunde inte utnyttja sin bestämmanderätt, för när man skulle diskutera prissättning var det så att en del kom- muner hade reglerad prissättning medan andra kommuner hade en fri marknad. Om den här koncernen skulle få ett avtal med en viss kommun om ensamrätt så konkurrerade den då dels med andra och då måste den lokala enheten där förhandla med den lokala kommu- nen och då blev det ett visst avtal i den här kommunen. I en annan kommun förhandlade det andra lokala företaget med lokalpolitiker som hade helt andra värderingar. Koncernledningen kunde inte styra, så där blev det annat begravningspaket och i den här situationen så sade man att konkurrensrätten var tillämplig och att Navarro, en liten kommun i Frankrike, var en väsentlig del av den gemensamma marknaden. Det rättsfallet är väldigt likt den svenska hyresmarknaden på det sättet att prisregleringen är genuint lokal och visar då att en genuint lokal prisreglering kan faktisk vara en del av den gemensamma marknaden. Det skulle jag använda i ett fall som Umeå där man inte naturligt kan slå ihop med Luleå, Piteå och Kiruna. 
  
 Duncan 
 : När det gäller konkurrensrättens rekvisit dominerande ställning är bestämningen av den geografiska marknaden viktig. Det är intressant att hovrätten fann att det var Storstockholmsområdet som var marknaden och inte t.ex. Solna eller någon annan mindre del. Det är då en totalbedömning som görs av rörligheten och kon- kurrensförhållanden osv. så att Storstockholm är en marknad på samma sätt som kan jag tänka mig att Storgöteborg är en marknad och Umeå med omnejd är en marknad. Man startar där i konkur- rensen. 
  
 Taylor 
 : Det känns återigen som om vi är inne och diskuterar konkreta fall, överträdelser. Jag vill bara flagga för att det är svåra fall. Det finns ett talesätt från England: Hard cases make bad law. När man koncentrerar sig på den här regleringen, skall man kanske se på just regleringen och inte så mycket på de enskilda fallen, men det kan man ha olika uppfattningar om.  
 P-G 
  Gonzalez frågade om man kan tänka sig att hela Sverige skulle vara en enda hyresmarknad där då allmännyttan skulle anses vara dominerande exempelvis på grund av de legala mekanismer som Morton refererar till. Om man gör en sådan bedömning som Duncan nämnde alldeles nyss, att man tittar på konkurrensförhållanden, avstånd m.m., så är det rätt så enkelt att svara nej på frågan. Hela 
 277 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Sverige kan inte vara en hyresmarknad, det är fullständigt uteslutet. För en hyresgäst i Skåne är det inget alternativ att bosätta sig i Piteå. När man bestämmer den geografiska marknaden skall man se på konsumenternas, i det här fallet hyresgästernas, förmåga att kunna tillgodogöra sig nyttigheten. Man kan tycka att Storstockholm är ett stort område, en stor avgränsning från en geografisk marknad, men hela Sverige är fullständigt uteslutet. 
  
 Romero 
 : Ställer  
 EG-rätten 
  upp några krav på den självkost- nadsprincip som skall iakttas enligt S:t Eriksmålet? Hur ser de kraven i så fall ut? Vilka komponenter skall finnas och hur skall de beräknas? Måste en självkostnadsprincip innebära marknadsmäs- siga krav på t.ex. avkastning för att  
 EG-rättens 
  krav skall vara upp- fyllda (vilket utesluter en hyresnormerande roll för kommunala bostadsföretag som bedrivs med begränsade avkastnings- och vinstkrav), eller är det möjligt med en självkostnadsprincip som innebär vissa, men inte fullt marknadsmässiga, avkastnings- och utdelningskrav (och var går i så fall gränsen för vad som är EG- rättsligt godtagbart)? 
  
 Taylor 
 : Man måste utgå från vilka  
 EG-rättsliga 
  krav som gäller. Det mest naturliga är att pröva mot artikel 86. Man får se på om avkastningskravet kan få oskäliga konsekvenser t.ex. genom att det allmännyttiga bostadsföretaget inte kan möta efter- frågan. Din fråga är egentligen huruvida det, om man sätter på sig  
 EG-glasögonen, 
  skulle vara en oskälig nivå om man la avkastnings- kravet på noll procent. I förlängningen blir då frågan i stället om en självkostnadsprincip formulerad på det viset som du gjorde skall vara normerande vid en skälighetsbedömning enligt 12 kap. 55 § jordabalken. Jag kan inte uttala mig säkert om det på något sätt, men det är inte fråga om någon underprissättning. Jag får avvakta och återkomma. 
  
 Duncan 
 : Den här frågan har många bottnar. Vi har inom EG- rätten dels de allmänna konkurrensreglerna, artiklarna 81 och 82 om konkurrensbegränsande avtal och missbruk av dominerande ställ- ning. Sedan har vi de speciella regler som Taylor var inne på här om offentliga företag i artikel 86 och sedan har vi också effekten av statsstöd eller kommunalt stöd som är att anses som statsstöd eller offentligt stöd enligt  
 EG-rätten. 
  Det är liksom tre regelkomplex här, så på sätt och vis så skulle man kunna ta det 
 278 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 utifrån vart och ett för sig. Om jag börjar med din konkreta fråga om noll procents avkastningskrav eller något som närmar sig det, så måste det ju rimligen ligga någon form av subventionering någon- stans bakom det. I ett normalt ekonomiskt system fungerar det inte om kapital inte får ge avkastning, men sedan kan man diskutera storleken på den. Om man så att säga har en ordning där utgångs- punkten är att ett stort kapital inte skall ge någon avkastning, så ligger väl där en subventionering från något håll. Tyvärr spelar det inte någon roll om det här företaget är en kommunägd stiftelse eller om ägandeformen är ett vanligt aktiebolag med kommunen som aktieägare, för den kommunala subventioneringen finns väl där i bägge fallen. Det är en bit av svaret. Om jag då går över till artikel 86, offentliga företag, så är en viktig aspekt relationen till de privatägda företagen som arbetar på marknadsmässiga villkor. Har du en subventionering eller specialbehandling ekonomiskt av de offentligt ägda företagen, så får du en snedvriden situation, en diskri- minering i förhållande till de privatägda. Då är man genast inne i en känslig problematik enligt artikel 86. Det kan ligga nära till hands att tänka sig att det är otillåtna förfaranden. Det är några bitar av svaret. I dess hela vidd tar din fråga upp väldigt mycket. 
  
 Morton 
 : Jag håller med Duncan om att det är väldigt kom- plicerat att besvara frågan, men jag tror att man kan ta några ganska klara ledtrådar och då starta med det Taylor sade, att prissättningsnivån inte får leda till oskäliga konsekvenser. Om man har för låg avkastning, så kommer det inte att byggas några nya privata hyresrätter och då kommer alla nya hyresrätter att byggas av de kommunala bostadsföretagen. Då växer den kommunala sektorn, där det inte kan ske någon samhandel, medan den privata, där det kan komma utländska investeringar, sjunker. Det är en oskälig konsekvens som inte accepteras. Om man startar där, ser man att det mått man måste ha när det gäller självkostnad är att man måste ge skälig avkastning utifrån någon typ av marknads- ekonomisk investerare. Då måste man starta med att om jag äger hundra miljoner så finns det alltid en riskfri investering som jag kan göra. Jag kan köpa ett statspapper, och då får jag starta med att fråga mig vad räntan på ett långt statspapper skulle vara. Det borde alla kunna vara objektivt överens om. Om jag bygger ett hus så tar jag ett antal risker: marken kan vara svårare att bygga på än vad jag först hade tänkt och man kanske använder en ny teknik som visar sig vara jättedålig om tio år. Den här risken måste jag få kompensa- 
 279 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 tion för. Det måste vi lägga till. Det finns också andra risker. Det kan t.ex. bli som i Landskrona att varvet läggs ned, alla flyttar ut och att bostäderna blir tomma. Då får jag en förlust. Den risken måste jag få kompensation för. Sedan måste jag få en liten allmän vinstnivå. Sedan kan man diskutera de rimliga måtten på det här, men den prisreglerande myndigheten, som här då blir hyresnämnden och Svea hovrätt, måste göra en prövning med den här inriktningen och självständigt komma fram till ett rimligt beslut. Om de gör det så kommer den att uppfylla kraven enligt de här komplicerade reglerna. Om den tar något annat och mindre, då kommer fastig- hetsägarna att kunna föra en mycket bra argumentation för att den har hamnat i strid med de här reglerna när man sedan gör den besvärliga detaljgranskningen. 
  
 Taylor 
 : Jag håller i princip med Morton. Det rimliga är givetvis att ju närmare noll procent man kommer, desto mindre värdefull blir hyresnivån i allmännyttans fastigheter som jämförelsematerial, som underlag för en bedömning av skälighets- nivån. Man kanske kan ställa den frågan till dem som har erfarenhet av det, framför allt om det är någon som har erfarenhet från hyres- nämnden eller från Svea hovrätt i den här typen av tvister. Är det så att när man utgår från allmännyttan, utgår man från noll eller allting så att säga? Om man har ett antal jämförelseobjekt från allmän- nyttan när man skall fastställa prisnivån för en privat bostad, säger man då att de duger och tar dem? Eller kan man värdera dem olika beroende på hur pass väl de ligger i nivå, vilket avkastningskrav de har på de skilda allmännyttiga bostäderna? 
  
 Watkins 
 : Anta att det är på det ena eller det andra sättet. Kan du uttala dig hypotetiskt? 
  
 Taylor 
 : Som jag har läst och förstått lagtexten, så skall man ha det bästa underlaget för att göra en sådan här bedöm- ning, men det verkar inte vara sällan som man inte får ett optimalt underlag att göra en jämförelse på och då blir å andra sidan friheten för domstolen eller hyresnämnden att göra en skälighetsbedömning större. Det måste rimligen vara samma sak här, att ju närmre noll- punkten man kommer, desto mindre ledning kan man ha av det underlag som man har. 
 280 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Medina 
 : Man måste ha klart för sig vilken jämförelse det är man talar om nu. Att jämföra avkastningskrav och olika delar av beståndet är väl inte den jämförelse som man gör i första hand. Grundläggande är att allmännyttan är hyresledande eller att de kom- munala bolagen är hyresledande. Hur sker då den jämförelsepröv- ningen? Ja, det är ju de fysiska faktorerna för det enskilda huset som man jämför med det prövningshus man har. Då ligger, som alla vet, ribban väldigt högt hos hyresnämnden. Det leder till att väldigt få hus är direkt jämförbara. Det kan vara mycket små detaljer som gör att man utesluter ett hus från den direkta jämförelseprövningen, och då är man tillbaka i skälighetsbedömningen, i huvudregeln. Det är som du säger, att då sker det en friare bedömning, men materialet finns då med. Det som kanske ursprungligen åberopats som ett direkt jämförelsematerial men som uteslutits eftersom det inte var absolut identitet (ribban ligger nästan där) blir då ett bakgrunds- material. Då är man ju inne i stort sett i samma bedömning igen fast på en lite lägre nivå. Man jämför fysiska faktorer igen och man jämför läge och man jämför allmänna delar i huset och så kommer man fram till vad som kan vara en skälig hyra. Om det varken första eller andra ledet görs någon invändning om att den hyra som finns i bakgrundsmaterialet skulle vara underprissatt, kommer man inte in på den frågan. Min erfarenhet är att kostnadsresonemangen 
 – vilka avkastningskrav och vilka kostnader i övrigt som ligger bakom den här hyran – är sällan förekommande. Det är de fysiska faktorerna man kommer fram till och sedan har man kanske i den allmänna skälighetsbedömningen ett vidare material där alla fastig- heter ingår, och där blir det då jämförelser och riktningar olika slag. Jag skulle vilja påstå att allmännyttan är väldigt framträdande i det sammanhanget. Så svaret på din fråga är att de rent kostnadsmäs- siga resonemangen kommer inte in på det sättet utan det är andra faktorer som man då jämför. 
 Får jag passa på att ställa en fråga? Vi har en teoretisk bestäm- melse som säger att det skall vara skälig hyra och det är någon slags norm. Men så säger man då från flera håll att i praktiken är det annorlunda, man måste in och titta på andra saker. När man då vet att den här jämförelseprövningen, den första delen, ligger på en så hög nivå, då blir det ett väldigt sofistikerat resonemang om man har gjort en direkt jämförelseprövning och funnit att det där allmän- nyttiga huset inte är jämförbart och då i stället gör en allmän skälig- hetsbedömning. Sedan är det emellertid ändå samma faktorer: huset är fortfarande med och det är samma fysiska faktorer som bedöms. 
 281 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Då menar jag att då har allmännyttan fortfarande en dominerande ställning, och frågan är då om det som Sanchez hovrätt har gjort i Solna- målet är förenligt med  
 EG-rätten. 
  Om jag nu skall ställa en fråga till experterna så får jag be dem göra den sofistikerade bedömningen. 
  
 Olson 
 : Jag har inte ett svar på din fråga utan tänker på Wright fråga om självkostnadsprincipen och S:t Eriksmålet. Om jag har förstått din fråga rätt så ställer du frågan om det finns något sätt på vilket vi kan formulera självkostnadsprincipen så att den inte kommer i strid med  
 EG-rätten. 
  Jag tycker att jag kan läsa ut både ur Kane rättsutlåtande och det jag själv har kommit fram till att det finns  
 EG-rättsliga 
  krav på att man skall täcka sina kostnader. Därefter finns det ett utrymme för något slags rimlig vinst utöver det. Det var väl precis det som Morton också var inne på. Till att börja med så är den stora svårigheten att fastställa vilka kostnaderna är. Nästa fråga är hur stor den rimliga vinsten skall vara för att det inte skall bli ett problem. En annan sak som jag tror att både jag och Higgins också lyfter fram är att när det gäller tjänster av allmännyttigt intresse så finns det kostnader som inte är kostnader, alltså kostnader som ligger i uppdraget, men som inte är ekonomiska kostnader. De kostnaderna måste man också ta hänsyn till. Till exempel måste det finnas ett utrymme för att ha bostäder lediga som man inte har annars, vilket ligger i allmän- nyttans uppdrag. För att kunna klara sitt uppdrag så måste man ha en buffert och det är också en kostnad. Det kan finnas andra inte fysiska kostnader, mer andliga, att det finns personer som har tid, som innebär kostnader för allmännyttan men som inte finns på andra håll. Jag tror inte att man kan definiera en självkostnads- princip som uppfyller kraven konkret. Jag tror inte att man defini- tionsmässigt kan komma till rätta med problemet på det viset, att skriva sig till en lösning. Däremot tror jag att vi kan formulera självkostnadsprincipen på ett bättre sätt, så att vi fångar upp kost- naderna, så att vi definierar kostnaderna bättre. Jag tror inte att man lyckas göra det lagtekniskt, för det blir för komplicerat, tror jag. Vilka är kostnaderna? Hur ser de ut? Vad är rimligt? 
  
 Taylor 
 : Det där tyckte jag var oerhört intressant att få reda på. Min fråga föranleddes egentligen av Wright fråga från början. Vilken procentsats är skälig? Vad är OK från  
 EG-rätts- 
  liga utgångspunkter? Om det nu är det som är ett viktigt rättsfaktum när det gäller att bestämma vad som är en skälig hyresnivå enligt 
 282 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 lagen, så måste det in på något vis vid sidan av den här fysiska jäm- förelsen när man gör en bedömning. 
  
 Watkins 
 : En sorts S:t Eriksprövning så att säga, fast av ett lite annat snitt? 
  
 Taylor 
 : Ja, absolut. 
  
 Romero 
 : Man kan tänka sig ett antal olika utfall av den här utredningens arbete. Man kan rent hypotetiskt tänka sig fallet att man begränsar de kommunala bostadsföretagens omfattning och säger att bara vissa personer får bo hos de kommunala bostadsföre- tagen. Man sätter t.ex. inkomstgränser eller några andra kriterier för vilka som får bo där, för att uppfylla statsstödsreglernas krav om det nu är nödvändigt. Det innebär då att ett kommunalt bostads- företag inte kommer att ställa fullt marknadsmässiga avkastnings- krav osv. Kommunerna kommer inte att ställa sådana krav på sitt kommunala bostadsföretag, eftersom de har sådana här särskilda uppgifter. Jag har då två frågor. 
 Den första frågan: Är det då i en sådan situation möjligt att ha kvar de kommunala bostadsföretagens hyror som förstahandsnorm vid hyresprövningen? 
 Den andra frågan: Om det inte är möjligt att ha det och man ändå vill ha någon form av låt oss kalla det hyresreglering (jag vet att det anses som ett fult ord), någon form av reglering av hur mycket hyran kan höjas, finns det då något man  
 EG-rättsligt 
  kan säga om gränserna för en sådan reglering? Om den regleringen inte baserar sig på de kommunala bostadsföretagen utan på någonting annat, någon annan form av principer beträffande högsta möjliga hyreshöjning varje år, fastställt i lag eller på annat sätt? 
  
 Morton 
 : Den första frågan om vad som skulle gälla om man begränsade omfattningen och inte hade fullt marknadsmässiga avkastningskrav är ju samma situation som gäller vid dagens under- prissättning. Om man har en tydlig redovisning så att man kan se vad hyran skulle ha varit om man hade haft marknadsmässiga avkastningskrav, ja, då kan man ha allmännyttan som hyresledande och så får hyresnämnden räkna upp hyran så att de privata värdarna får den hyra som allmännyttan skulle ha tagit ut om den hade de marknadsmässiga kraven. 
 283 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Jag vill också passa på att kommentera det som Olson sade. Jag tror att hon har rätt i att det här kan bli komplicerat att göra, men jag tror att det är viktigt att man gör en noggrann uträk- ning och verkligen försöker arbeta med de utgångspunkter som jag gav tidigare. Misslyckas man då blir ju slutsatsen att vi måste ha ett annat hyresregleringssystem därför att det är ett nödvändigt villkor att ha sådana här om vi skall ha allmännyttan som hyresledande. 
 Om vi skall ha ett annat hyresregleringssystem så finns det ju några principer som aldrig står i strid med  
 EG-rätten 
  i stort sett. Den vanligaste formen av hyresreglering i Europa står inte i strid med  
 EG-rätten 
  och den är att man baserar sig på marknadshyra men att hyresregleringen fungerar som en sorts mekanisk broms. Det vanliga sättet är t.ex. att man har stor frihet att ta den hyra man vill när man hyr ut en lägenhet som är tom till en ny hyresgäst, men när man skall höja hyran i befintliga program, då tittar man på någonting som begränsar höjningen. Om man då t.ex. har en speg- ling så att det är genomsnittshyran de senaste sex åren, då blir det lägre hyreshöjningar. Om då marknaden driver på till höga höj- ningar i ett område, så slår det direkt igenom i de nya kontrakten men det tar sex år att få fullt genomslag i de äldre kontrakten, om man bytt ut alla på sex år. Om man har bytt ut alla på tolv år så tar det tolv år. Har man bytt ut alla på arton år så tar det arton år. Man får alltså en rörelse mot marknaden och en mekanisk broms. Har man ett sådant här system som då är en marknadsbaserad hyres- reglering så uppkommer det situationer när marknaden gör det omöjligt att producera nya bostäder, men sådana situationer upp- träder ofta, att man inte kan hyra ut till marknadspris. Marknad plus mekanisk broms är inte politiskt styrt, det håller  
 EG-rättsligt, 
  så det är en variant man kan ha. En annan variant är att staten baserar sig på någon sorts typiska kostnader och ett hyreshöjnings- index som staten tar ansvar för, men så fort man konstruerar ett sådant index och sådana kostnader, så måste man vara beredd att fastighetsägarna granskar dem utifrån att det skall vara en korrekt självkostnadsprissättning. Man kommer då, om det ser ut att ha blivit alltför tokigt, att gå in i de här detaljbestämmelserna för att se om man kan angripa dem. 
  
 Duncan 
 : Det här var återigen en ganska komplicerad fråga. Jag förstår att utgångspunkten är att om det rör sig om s.k. social housing i egentlig mening så har  
 EG-rätten 
  en mera positiv syn på möjligheterna till subventionerad sådan. Om vi tänker oss hypo- 
 284 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 tetiskt att det var social housing i egentlig mening som allmän- nyttan höll på med och att hyrorna sedan skulle kunna läggas till norm för marknaden i övrigt, så förefaller det mig som om man kommer in i en ganska orimlig ordning. Det är väl egentligen så att 55 § hyreslagen utgår från marknadens hyresförhållanden men så att säga sätter en skälighetsbegränsning där. Man får inte ta ut mark- nadens pris om det inte är skäligt, i vart fall inte om det är oskäligt. Det är i grund och botten en helt annan ordning än om man utgår från ett uträknat pris där man har olika självkostnader och pålägg och sådant. Då har vi så att säga en total prisreglering. Frågan om man får ha en total prisreglering enligt  
 EG-rätten 
  är naturligtvis ganska komplicerad. Man kommer ofrånkomligen in på hur den görs och hur den slår mot olika typer av aktörer. Jag tror att det är oerhört svårt att göra den så att den blir tillräckligt neutral. 
  
 Taylor 
 : Jag håller i princip med här. Egentligen var den andra frågan som Romero ställde identisk med den som du ställde förra gången när du frågade vad man kan acceptera. Man kan notera att den reglering som finns i 12 kap. 55 § jordabalken är dispositiv för parterna, den är inte sådan som den som Duncan skisserade och tog avstånd ifrån, utan mer en planekonomisk hyres- reglering där man följer vissa tariffer och vissa saker. I princip är väl hyresnivåerna dispositiva för parterna och det är väl först när det går till tvist som man kommer in och skall göra en skälighets- bedömning? Det tycker jag låter mer marknadsanpassat än att man skall göra olika tariffer och räkna ut vad som är rimlig prisökning osv. Sedan kan jag bara hålla med om det som Olson sade förut om hur man skall försöka att hitta något slags sätt att formu- lera vad en rimlig kostnad är och vad som skall vara acceptabelt enligt  
 EG-rätten. 
  Jag tror också att det är omöjligt, eftersom det är så många olika komponenter vid en sådan bedömning. Det är väldigt svårt att i förväg lägga fast det. Det kanske är rimligt att ha en sådan reglering som man har och då kommer man tillbaka till Wright första fråga i andra omgången. Om man nu koncen- trerar allmännyttan på social housing, kan den då fortsätta att vara prisnormerande? Rimligen inte. 
  
 Watkins 
 : Vad är ett  
 SSNIP-test? 
  
 285 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Morton 
 : Ett  
 SSNIP-test 
  är ett test som man använder för att avgöra om två produkter är en del av samma relevanta marknad. Säg att jag har femtio procent av marknaden för apelsiner och är an- klagad för otillåten underprissättning där. Då kanske jag vill för- svara mig med att jag inte har en dominerande ställning. Man har gjort fel, det är inte marknaden för apelsiner som är den relevanta, utan apelsiner och bananer är tillsammans en del av fruktmarknaden och då har jag bara tjugofem procent. Då har jag inte en domine- rande ställning längre. Man måste då svara på frågan om apelsiner är en egen marknad eller en del av en fruktmarknad. 
  
 Watkins 
 : Det är alltså marknadens identitet man är ute efter? 
  
 Morton 
 : Ja, precis, SSNIP är en engelsk förkortning för Small but Significant  
 Non-transitory 
  Increase in Graves. Om man tänker sig att priset på apelsiner höjs med ungefär fem procent, hur reagerar kunderna då? Om tillräckligt många kunder då är beredda att då köpa en banan i stället för en apelsin, då är dessa frukter en del av samma marknad och då skall min ställning bedömas utifrån den allmänna fruktmarknaden. Om det inte är så, då är emellertid apelsinmarknaden den relevanta marknaden. Testet är en viktig del i hur man bestämmer vad som är den relevanta marknaden, men det är inte hela sanningen. Ofta gör  
 EG-domstolen 
  snävare marknads- avgränsningar än vad som skulle följa av  
 SSNIP-testet. 
  
 Watkins 
 : Vem är det som har bestämt  
 SSNIP-testet? 
  
 Morton 
 : Det kommer från amerikansk konkurrensrätt och så har  
 EG-rätten 
  tagit över det. Kommissionen har beskrivit det. Jag tror att det var 1997 som man började förklara i offentliga hand- lingar att man tycker att det här är ett bra test att använda, men det har inte fått fullt genomslag i praxis. Det är inte det enda sättet som entydigt talar om hur det blir. 
  
 Taylor 
 : Kommissionen gav ut riktlinjer för hur man skall avgränsa en relevant marknad någon gång i slutet på  
 1990-talet 
  och åskådliggjorde då sin egen ambition att tillämpa  
 SSNIP-testen, 
  där man just avgränsade den relevanta marknaden, i stället för de metoder som man hade använt dittills. Huruvida man gör ett  
 SSNIP-test 
  eller inte är egentligen inte relevant för de här frågorna om samhandelskriteriet som jag har tagit upp. 
 286 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Olson 
 : Jag tänkte inte prata om  
 SSNIP-test 
  utan jag tänkte återvända till Wright fråga, nämligen den som byggde på att man bara skulle syssla med social housing och att hyresregleringen skulle bestå. Såvitt jag kan bedöma så är det inget problem utifrån statsstödsreglerna. Däremot kan det vara ett problem utifrån andra konkurrensrättsliga regler. Utifrån statsstödsreglerna är det inget problem att medlemsstaterna själva bestämmer en sådan reglering. Det som blir problem är om det sker tillskott av medel. Skulle man ha social housing renodlat, då bedöms nog det inte som någonting som bedrivs i konkurrens med andra. Medlen som kommer från staten går till en allmännytta som inte bedrivs i konkurrens med andra och då blir själva hyresregleringssystemet ett politiskt ställ- ningstagande för hur man skall reglera boendet för socialt utsatta personer. Därmed inte sagt att det inte kan vara problem utifrån andra konkurrenshänsynstaganden, men inte just statsstödsreglerna. 
  
 Duncan 
 : Bara ett tillägg. Jag förstår det här med social housing så, att man tillhandahåller hyresbostäder till ett särskilt lågt pris eftersom det rör sig om utsatta personer. Då ligger det naturligtvis däri att det måste finnas regler om att man kan bo där bara under förutsättning att man är låginkomsttagare osv. och på det sättet blir det ju en egen marknad. 
  
 Davis 
 : Jag har en fråga till dig, Taylor. Du säger att samhandelskriteriet inte är uppfyllt eftersom man inte kan flytta fastigheter, men finns det inte en handel med fastigheter? Om jag köper en fastighet, är det handel då? 
  
 Taylor 
 : Om ett utländskt företag etablerar sig i Sverige för att tillhandahålla tjänster här, då uppfyller man kravet på etablering och då blir det inte fråga om något gränsöverskrid- ande tjänstetillhandahållande utan då får man titta på reglerna för etablering istället. Enligt artikel 43 är det mycket svagare än reg- lerna om fri rörlighet för tjänster och konkurrensreglerna, då är det egentligen i princip bara fråga om direkt diskriminerande nationell lagstiftning som är hindrande i strid med  
 EG-rätten. 
  Man kan jäm- föra med begravningstjänster i Bodsonfallet som Morton tog upp förut. Det finns vissa likheter med hyrestjänster. Begravnings- företag som finns i Danmark kan ju tillhandahålla begravningar i Sverige, utföra begravningar här osv. Man kan sälja och handla med begravningstjänster över gränserna men just när det gäller hyres- 
 287 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 rätter och fastigheter så går det inte att flytta de sakerna över gränsen. Man konsumerar hyrestjänsten precis på det ställe där den tillhanda- hålls. 
  
 Duncan 
 : Det finns många aspekter att tillägga till det där, men en är ju att det ju också gäller fri rörlighet för kapital enligt EG- rätten. Varor, tjänster och kapital är så att säga tre jämställda stor- heter här. I båda fallen att man köper fastigheten eller att man är hyresgäst är det så att så fort det kommer in utländska aktörer så innebär det att det påverkar kapitalrörligheten, att man betalar för fastigheten och de hyresintäkter man får osv. Det ligger lika mycket under samhandel som det som rör fri rörlighet för kapital. 
  
 Morton 
 : Jag skulle då återigen vilja komma tillbaka till att Bodsonfallet är ett typiskt exempel från  
 EG-domstolen 
  på en genuint lokal marknad. Man vill få en begravning enligt sin egen tradition på sin egen plats. Det var nog för samhandeln att det blev en påverkan, det blev ett hinder för andra företag att komma till den här kommunen från andra länder för att utbjuda tjänsten. Begravningsföretag har precis som alla andra företag fasta resurser som inte kan flyttas och rörliga resurser som kan flyttas. Det har fastighetsägande också. Man kan mycket väl tänka sig ett fastig- hetsföretag i Köpenhamn som har danska lägenheter och lägen- heter i Malmö och låter en fastighetsskötare åka över bron med årskort för att serva lägenheter i Malmö. Det är faktiskt ingen större skillnad där plus att vi då har rättsfallen där man har gått från åtgärder på en marknad till marknaden för just fastighetsägande. 
  
 Davis 
 : Om jag köper en sommarstuga i Danmark och åker dit på sommaren, då känner jag mig inte etablerad i Danmark. Blir det ändå ingen samhandel då? 
  
 Taylor 
 : Om du köper en sommarstuga i Danmark och åker dit och tillgodogör dig så att säga nyttigheten där, då kon- sumerar du en boendetjänst i Danmark, om du hyr sommarstugan vill säga. Det har inte skett någon samhandel. Man kan inte expor- tera sommarstugor eller sommarstugetjänster. 
 288 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Davis 
 : Så inom turistsektorn kan det i princip inte före- komma någon samhandel eftersom man åker till ett annat land? Går på tivoli där exempelvis. Det kan ändå vara mycket konkurrens mellan turistsektorn i Skåne och i Danmark till exempel. 
  
 Taylor 
 : Man kan tänka sig att det finns en mängd olika situationer där det finns gränsöverskridande moment i ett tjänste- och varutillhandahållande. Om man köper en paketresa från Danmark t.ex. för att åka till Grekland så är det klart att det faller in under det hela. Om du som privatperson åker till ett annat land och köper varor där, så ser inte jag att det är fråga om någon sam- handel. Till skillnad från när du är i ett land och köper något från ett annat land. 
  
 Watkins 
 : Om jag beställer en resa till Grekland av ett danskt företag och funderar på att i stället köpa av ett engelskt bolag. Det är väl en samhandel? De konkurrerar väl på en marknad? 
  
 Taylor 
 : Du kan köpa en resa till USA och överväga om du skall anlita ett danskt företag eller ett engelskt företag. Just den marknad som du pratar om när det gäller att tillhandahålla resor till olika ställen, den är gigantisk, för man kan beställa via telefon, via Internet. Det finns inga geografiska begränsningar egentligen. Där kan alla konkurrera inom väldigt stora områden med bara marginella hinder. Detta är motsatsen till en hyrestjänst som är fixerad vid det ställe där fastigheten finns. 
  
 Murillo 
 : Jag har en anslutningsfråga till det nyss avhandlade samhandelsbegreppet. Jag upplever en viss osäkerhet beträffande vilka faktorer som skall beaktas vid bedömningen av samhandels- kriteriet enligt artiklarna 81 och 82 respektive artikel 87. I vilken utsträckning beaktas regleringarna rörande fri rörlighet för varor och tjänster och kapital – artiklarna 43, 49 och 56 – vid bedöm- ningen av om samhandelskriteriet enligt å ena sidan artiklarna 81 och 82 och å andra sidan artikel 87 är uppfyllda? 
  
 Duncan 
 : Det är en annan aspekt som vi inte har varit inne på här idag, nämligen etableringsfriheten. Också ur etableringsfrihets- synpunkt kan den här subventioneringen vara problematisk, efter- som den indirekt innebär ett försvårande för utländska aktörer att etablera sig på t.ex. Stockholms hyresmarknad. Man kommer då in 
 289 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 på en marknad som är subventionerad så att den kontrolleras av andra aktörer. Det är en ganska stor fråga att reda ut. Det finns ett moment här av diskriminering av utländska aktörer. Det tycker jag är alldeles klart. 
  
 Morton 
 : Jag tror att det är viktigt att komma ihåg att vi också har ett allmänt förbud mot nationalitetsdiskriminering i artikel 12 som grundar sig på en allmän rättsprincip. I  
 EG-fördraget 
  är det så att allmänna rättsprinciper står på samma nivå som  
 EG-fördragets 
  regler. De står högst upp i hierarkin. Den här typen av allmänna  
 EG-rättsliga 
  principer som nationalitetsdiskrimineringen är uttryck för, det här förbudet, det är oerhört viktigt för hur man skall tolka svåra rättsfrågor på enskilda rekvisit. Om man då har en direkt diskriminering i sin grundkonstruktion då har man ett mycket starkt skäl för att, om vi har olika uppfattning beträffande något rekvisit eller någon svår fråga, anta att  
 EG-domstolen 
  kommer att säga: Här har vi en direkt diskriminering. Då väljer vi den tolkning som gör att  
 EG-rätten 
  blir tillämplig. 
 Ser vi då på bruksvärdessystemet så har allmännyttan den hyres- ledande ställning som jag beskriver att de har i de allmänna skälighets- prövningarna. Då är det så att allmännyttan sätter en hyra, och i nästan alla fall, utom de här enskilda undantagsfallen som S:t Eriks- och Wåhlinmålen, så tvingas man följa även underprissatta hyror. Det är en fördel att kunna bestämma vilken nivå det skall vara, för allmännyttan kan ju bestämma om den skall subventionera nypro- duktionen och då blir det det som blir hyresregleringen. Om vi väljer att inte subventionera den, ja då är det det som blir hyresreg- leringen. Den fördelen går till en grupp som består av bara svenska företag, eftersom man måste vara kommunalt ägd och ett kommu- nalt ägt företag är ett svenskt företag. Nackdelen går till en grupp privata fastighetsägare som är blandad. Det kan vara svenska privata fastighetsägare och det kan vara privata fastighetsägare från övriga EU. Har man en reglering som ger en fördel till en exklusivt nationell grupp och en nackdel till en blandad grupp, då säger man i  
 EG-rätten 
  att det är fråga om direkt diskriminering, den allvar- ligaste formen av diskriminering. 
 Sådan diskriminering har vi i ett fall som Du Pont de Gonzalez (REG 1990, s.  
 I-889). 
  Den italienska staten hade regler om uppköp som gynnade företag i södra Italien. De reglerna angreps i en tvist av ett företag i norra Italien.  
 EG-domstolen 
  ansåg då (det var fråga om fri rörlighet för varor) att det var fråga om direkt diskrimine- 
 290 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 ring därför att den gynnade gruppen var exklusivt italiensk medan den missgynnade gruppen var blandad, och då spelade det ingen roll att tvisten handlade om ett företag från norra Italien och ett från södra Italien. Den här principdiskussionen kring hur vi ser på att man gynnar en exklusivt svensk grupp och missgynnar en blandad grupp och att det blir en direkt diskriminering, det är en väldigt viktig sak att hålla i minnet när vi sedan tar enskilda rekvisit. 
  
 Taylor 
 : Vad gällde det sista rättsfallet, Du Pont de Gonzalez? Var det fråga om regler om etablering? 
  
 Morton 
 : Nej, det var fråga om fri rörlighet för varor. Det gällde röntgenvätskor. En kommun hade köpt sjuttio procent från det norditalienska företaget men var skyldig att köpa de sista trettio procenten enligt den här lagen som skulle gynna det syd- italienska företaget. 
  
 Taylor 
 : Precis, reglerna om fri rörlighet är mycket hårdare än reglerna om rätten till fri etablering. Där är det fråga om ett direkt diskrimineringsförbud. Jag måste säga att jag har svårt att hänga med riktigt i det här. Om man säger att det här är diskri- minering av utländska företag och dessutom diskriminering av in- hemska företag, då är det inte någon diskriminering av utländska företag utan då är det samma regler som gäller för alla. Utländska bostadsföretag som vill etablera sig på den svenska marknaden gör det enligt samma förutsättningar som de svenska. Det är vad jag har utgått från. Jag har skrivit kort om detta i mitt utlåtande. Jag menar att reglerna om rätten till etablering är tillämpliga på bruksvärdes- systemet. Det finns inget samhandelskriterium kopplat till rätten till etablering, det är t.o.m. en skiljelinje mellan artikeln om fri rörlighet för tjänster och rätten till etablering. När det gäller fri rörlighet för tjänster, då befinner man sig i ett land och tillhanda- håller tjänsten i ett annat land, och då det blir ett samhandels- moment. Om man i stället etablerar sig i det land där man tillhan- dahåller tjänsten, då är reglerna om fri rörlighet för tjänster inte tillämpliga utan då blir det reglerna om etableringsfrihet som blir tillämpliga i stället. Jag har svårt att se att bruksvärdessystemet diskriminerar utländska bostadsföretag som vill etablera sig i Sverige. En sak till som jag inte har gått in på men, precis som jag sade tidigare, man kanske bör göra här i utredningen, det är att kolla just det som Duncan tog upp. Hur det här slår när det 
 291 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 gäller kapitalrörelser och hur det kommer in i den här bilden, det har jag inte gått in på alls. 
  
 Morton 
 : Vad jag tog här var ett exempel på ett allmänt sätt att se på diskriminering där man gynnar en grupp som är exklusivt nationell och missgynnar en grupp som är blandad. Det här är då ett allmänt diskrimineringsresonemang som gäller på fler områden än varuområdet. Vi har det klassiska Dekkerfallet (REG 1990, s.  
 I-3941), 
  där gravid kvinna inte fick jobb i Holland därför att arbetsgivaren på grund av en komplicerad försäkringsordning skulle tvingas betala två årslöner under hennes graviditet. I stället anställde han en annan kvinna och då sade kvinnan, Ruiz, att hon var direkt diskriminerad på grund av sitt kön. Arbetsgivaren ansåg att det inte kunde vara fråga om direkt diskriminering när han valde en kvinna framför en annan kvinna. Precis samma diskriminerings- resonemang tillämpar  
 EG-domstolen. 
  Man säger att den grupp som missgynnas här, gravida personer, med nödvändighet är kvinnor. Den grupp som gynnas, icke gravida, kan vara kvinnor och män. Det förhållandet att de sökande till den här tjänsten bara var kvinnor spelade ingen roll. Att missgynna på grund av graviditet i en sådan här situation var direkt diskriminering och så är det på många områden när det gäller blandade grupper. Man har ett pro- blem med ett grundläggande  
 EG-rättsligt 
  sätt att betrakta diskrimi- nering här. 
  
 Taylor 
 : Man kan ju inte bara hoppa mellan en massa olika områden när man skall diskutera diskriminering. Jag skulle vilja hävda att det är fullständigt uteslutet att om man hade en sådan regel som i det här italienska fallet, när det gällde etablering, att det fanns vissa subventioner eller någonting som gjorde det lättare att starta företag i södra Italien och som inte gällde i norra Italien men att det var likadant för alla italienska företag. Om man kom som en utländsk aktör in i det regelsystemet, vilket gjorde det svårt att starta ett företag i norra Italien men lätt att starta det i södra, så skulle jag vilja säga att det inte är diskriminering enligt artikel 43. Det är samma regler som gäller för utländska företag som gäller för inhemska. Det är otvetydigt att den diskriminering som du talar om är tillämplig när det är fråga om fri rörlighet för varor och tjänster. I Dekkerfallet är det heller inga problem, det är diskriminering av en arbetstagare. Jag förstår inte vad det har med frågan om etablering att göra, för det är en annan sak. Harmonise- 
 292 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 ringsnivån när det gäller rätten till etablering är mycket lägre än när det gäller kraven som följer med fri rörlighet för tjänster och varor. 
 Statsstödsreglerna 
  
 Olson 
 : När jag läste Kane rättsutlåtande kunde jag konstatera att vi nog har kommit till samma slutsatser i stor utsträckning men att vägen dit har skilt sig lite. Den stora skill- naden består nog i hur vi har valt att bryta ned frågeställningarna. Jag har valt att först redogöra för hyreslagstiftningen och sedan för hur statsstödsreglerna ser ut i allmänhet. Sedan har jag valt att se på de här två klagomålsärendena som en exemplifiering på de problem som finns på den svenska bostadsmarknaden och hyresregleringen och utifrån det försökt göra några slags bedömningar om det svenska systemet. Higgins har nog i högre utsträckning valt att bedöma enskilda klagomålsärenden mer direkt och sedan har han dragit slutsatser utifrån det. Det som är gemensamt är att vi båda diskuterar vad som krävs för att en åtgärd skall anses vara statligt stöd. 
 Även om det är fråga om endast en artikel, så innehåller den extremt mycket, eftersom artikel 87.1 innehåller fyra alternativt fem kriterier som i sig är väldigt svårbedömbara. När man kommit fram till det måste man också läsa in artikel 87.2 och 87.3 som innehåller olika undantag, för att överhuvudtaget se om det i slut- änden kan accepteras. Utöver undantagen i artikel 87.2 och 87.3 finns artikel 86.2 som är av intresse. Eftersom det här gäller bostads- marknaden, kan man åtminstone diskutera om det är tjänster av allmänt intresse, och där kommer ytterligare problem in i området för att man med  
 Altmark-kriterierna 
  kan komma undan statsstöds- reglerna om dessa kriterier är uppfyllda. I alla dessa delar har vi gjort en likartad bedömning. Däremot tror jag att vi har valt att lägga fokus i olika delar vid olika tillfällen, men vi berör samma saker. Det som jag tror att vi är eniga om är att man har problem. Många av de åtgärder som tas upp i klagomålen är exempel på sådant som är problematiskt utifrån statsstödsreglerna. Det faktum att man inte ens vet vad självkostnadsprincipen innebär är också ett problem i sammanhanget. 
 När jag fick mitt uppdrag fick jag berättat för mig att jag kunde utgå från det som Deleon hade skrivit i sin rapport och det har jag gjort. Varken jag eller Webster Slot har tagit ställning till de 
 293 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 metoder som man har använt för att fastställa marknadsvärden på fastigheter osv. I de delar som gäller t.ex. avkastningskrav och avskrivningsfrågor blir den ekonomiska värderingen av betydelse. I inlagan från ekonomer i Uppsala ifrågasätts Patton. De säger båda två att de använder god redo- visningssed i sina beräkningar och den ena kommer fram till att det finns stora stöd medan den andra kommer fram till att det är marginella summor som det handlar om. Detta får också betydelse i sammanhanget, men det har jag inte tagit ställning till, för jag är inte ekonom. Jag kan inte bedöma vem som gjort den mest rimliga ekonomiska bedömningen. Det finns andra stödåtgärder som inte är beroende av den typen av bedömning, t.ex. kommunala garantier och borgensåtaganden. Det finns även en del andra. 
 En skillnad är att jag har gått in mer i detalj och tittat på de olika åtgärderna, för det är så som jag tror att man måste göra. Då är vi tillbaka till frågan om vi talar vi om ett system, en reglering eller ett klagomål. Om man pratar om klagomål måste man titta på varje enskild åtgärd. Som jag nämnde tidigare, skulle man kunna tänka sig ett system som godkänns av kommissionen som icke sned- vridande statsstöd. Om man ponerar att ett framtida system skulle bygga på t.ex. transparensdirektivet, där man får in skrivningar om att vi skall ha ett system som bygger på att vi kan ge både social housing och bostäder i konkurrens med andra, men vi förbinder oss att använda transparensdirektivet, så har man därmed kanske uppfyllt kraven för att kommissionen skall godkänna systemet. Därmed är det sedan inte sagt att det inte kommer ett klagomål, för det beror ju på tillämpningen av transparensdirektivet. Om man tillämpar reglerna på ett sätt som inte är tillfredsställande, kan man ha ett stödproblem i alla fall. 
 Det är inte så stora skillnader faktiskt. Jag uttalar att jag inte tror att ett undantag enligt artikel 86.2 skulle vara möjligt. Jag tror inte att kommissionen i klagomålssituationen skulle acceptera de klago- mål som ligger med artikel 86 som grund. Om det säger Higgins att det kanske finns en öppning i artikel 86.2 under förutsättning att det svenska systemet förändras radikalt. Vi använder olika språk men jag tror att vi är överens. 
  
 Watkins 
 : Jag vet att det var några små skillnader som vi hade noterat, nyanser. När de gäller otillräckliga avkastningskrav verkar det som om du svävar lite på målet, i motsats till Higgins, om jag har förstått det rätt. Är det statsstöd eller inte? 
 294 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Olson 
 : Det är väl så att jag går in i det mer i detalj än vad han gör. Det han säger är precis det som vi talade om när jag talade om självkostnadsprincipen tidigare. När man talar om avkastnings- krav finns det  
 EG-rättsligt 
  krav på att man skall täcka sina kost- nader och en rimlig vinst. I det här fallet säger inte det så hemskt mycket för vi vet inte vad det är. Vad är en rimlig avkastning? I det specifika klagomålet som rör reducerade kostnader för eget kapital försökte jag se om de här kriterierna i statsstödsreglerna verkligen är uppfyllda. Jag har kommit fram till att de kan bara vara uppfyllda om kommunen såsom ägare av kapitalet borde ha begärt avkastning men har avstått från det. Det är först när man har fastställt hur stort avkastningskravet borde ha varit som man kan bedöma om det finns ett stödmoment. Innan man har bestämt hur stort det borde vara är det också svårt att säga om det finns någon skillnad mellan det faktiska agerandet och det man borde ha gjort. Då är man inne på den private investerarens princip. Hur skulle man ha gjort enligt den private investerarens princip? Det finns svårigheter med det här som har att göra med om man verkligen kan använda den ekonomiske investerarens princip fullt ut, eftersom det handlar om en slags allmännytta. Även om man inte uppfyller kravet på allmännytta i artikel 86.2, är det ändå en allmännyttig tjänst, som vi ser det. Det kan finnas andra kostnader i det som man borde ta hänsyn till och då kanske det inte heller är rimligt att jämföra med den ekonomiske private investeraren. Om det är någon osäkerhet så ligger den i det. 
  
 Morton 
 : Jag tyckte att både Garner och Kane utlåtanden var mycket, mycket bra. Jag känner mig övertygad när de går in på att det här är komplicerat och behöver utredas mer. Jag tror fortfarande att man skall komma ihåg de enkla grundprin- ciper som jag har nämnt, därför att de är ju ändå styrande. Det är naturligtvis så att, om man har en låg avkastning men samtidigt har tagit ut en del av avkastningen så att det som annars skulle ha varit vinst har använts till social verksamhet, det kan vara så att hyran är korrekt. Det är en sådan komplikation som jag kan uppleva vara det som Olson nyss pratade om och som man naturligtvis måste ta hänsyn till. Båda de här ger ett väldigt gediget och pålitligt intryck. 
 Det är en sak som jag tycker att jag har saknat i båda yttrandena och jag har saknat det överhuvudtaget i statsstödsdebatten. Jag saknar det också i dialogen mellan kommissionen och Holland. Jag 
 295 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 upplever att både Olson, kommissionen och Higgins tar de allmänna principer som man har för statsstödsbestämmelser och sedan tillämpar dem på just bostadsområdet. Olson och Cox var överens om att man inte gör avancerade ekonomiska bedömningar av marknaden när det gäller statsstöds- regler. Detta har förvånat mig, för om man skulle göra det så skulle Sveriges möjligheter att försvara statsstöden se betydligt ljusare ut, förutsatt att man ser till att underprissatta lägenheter inte blir hyresledande. Skälet till det är att om man skulle göra en ekono- misk analys så skulle man säga att hyresmarknaden är inte en vanlig marknad. På en vanlig marknad där man köper två bilar som kon- kurrerar med varandra och man ger statsstöd till den ena bilen är det självklart att det får konsumenten att välja bilen med stöd och att den andra drabbas av en stor skada. På en marknad som är en beståndsmarknad, blir skadan väldigt mycket mindre, om man inte har en så olyckligt utformad hyresreglering som den som vi har i Sverige. 
 Tänk er ett exempel med tio allmännyttiga lägenheter och tio pri- vata lägenheter och att en lägenhet omsätts i var och en av de här grupperna så att vi det här året har två lediga lägenheter. Vi har fyra kunder. En är beredd att betala 8 000 kr, en 7 000 kr, en 6 000 kr och en 5 000 kr. I det här exemplet skulle fastighetsägaren, om det var fri hyressättning, kunna hyra ut för 7 000 kr, både den allmännyttige och den private, om de försökte sträva efter maximal vinst. Säg nu att man i den allmännyttiga delen med ett rejält massivt stöd sänker sina hyror till 3 000 kr per månad och att man inte bygger några nya fastigheter. Vad som skulle hända då är att personerna stannar kvar, de som kanske annars inte hade råd att bo kvar. Då skulle det kanske bara finnas en ledig lägenhet. Den lediga lägenheten skulle då gå till den som var beredd att betala 8 000 kr. Den private fastighetsägaren skulle alltså vinna på detta. Har man inga särskilda komplikationer med en hyresreglering, ger ett statligt stöd, som ges till en aktör på en beståndsmarknad och som inte används för att utöka aktörens marknadsandelar utan bara används för andra åtgärder, mindre konkurrensskadeeffekt än på andra typer av marknader. Det här, att konkurrensskadeeffekten typiskt sett är mycket mindre på hyresmarknaden än på andra typer av marknader, borde man från statens sida tvinga kommissionen att ta ställning till och resonera kring. Är kommissionen inte beredd att göra det så bör man försöka att få ärendet till  
 EG-domstolen 
  som då kommer att säga att kommissionen har gjort ett principiellt fel 
 296 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 genom att den har behandlat hyresmarknaden som vilken annan marknad som helst och inte har tagit nog hänsyn till att det är en beståndsmarknad. 
  
 Duncan 
 : Först skulle jag vilja säga att jag också tycker att det är hög kvalitet på det Higgins och Olson har gjort. Inte minst är jag imponerad av att Higgins, som inte kan ha vetat något om vårt speciella system, har kunnat göra en så god analys. Där har utredningen fått ett väldigt bra material. En allmän reflektion är att om vi ser på det svenska systemet är det uppenbart att det utformats utan ens någon slags elementär strävan att få det att fungera i linje med EU:s statsstödsregler. Morton var inne på lite olika möjligheter att se på stöd så att det något sånär faller in i ramarna. Man har inte haft den blickpunkten på det här området, trots att mycket av det här är gjort efter vårt  
 EU-inträde. 
  En annan allmän reflektion är att det finns flera stödformer som ställer sig betydligt mer positiva ur EU:s statsstödsreglers synvinkel. Dels har vi regionalstöd där sådant behövs, investeringsstöd, som är tids- begränsat, eller för all del stöd under konjunktursvackor eller för att kunna hålla beståndet uppe under krisförhållanden. Det är också saker som är möjliga i stor utsträckning. Som jag har upp- fattat det så är däremot ett allmänt driftstöd som inte har någon riktigt fastlagd slutpunkt i tiden något som generellt sett är väldigt problematiskt med hänsyn till statsstödsreglerna. Här är en svaghet med det svenska systemet, om det är tidsbegränsat stöd eller om det inte har någon utarbetad avfasning i tiden, där det också finns anledning till betydande kritik. I den del man kan belägga det hela med sociala hänsyn finns det en tolerans för systemet, men återigen är den nuvarande utformningen en annan. Det är inte fråga om allt eller inget när det gäller det här, utan det är en fråga om stödform- ernas utformning. Problematiken är att de svenska stöden inte har gjorts med  
 EG-rätten 
  i bakhuvudet. 
  
 Murillo:  
 Ur ett  
 EG-perspektiv 
  ställer jag mig frågan om det inte skulle kunna godtas att kommunala bostadsföretag genom ägar- direktiv ges i uppdrag att utföra de bostadstjänster som de faktiskt utför. Skulle det vara ett uppdragande som uppfyller kriteriet i den delen i artikel 86.2? 
 297 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Olson 
 : Till att börja med skall jag säga att jag inte säger att det är tydligt att det inte uppfyller kriteriet, för det vet vi inte. Det jag säger är att det finns inget tydligt uppdrag. Det är oklart om det räcker med den lagstiftning som finns. Genom ett sådant uppdrag som du talar om skulle det förtydligas att det finns ett uppdrag. Var ribban går för vad som räcker är svårt att säga, för det man talar om är att det skall finnas lagstiftat. Det skall finnas någon typ av tydlig reglering av vem som har ansvar för vad. Hur det skall se ut finns det inte jättetydliga regler om. Jag kan inte uttala mig om huruvida man i ett sådant här fall skulle ta ihop alla de olika delarna och tycka att det var uppfyllt. Det finns andra kriterier i artikel 86.2 som också är otydliga, men uppdragsdelen är en del som man måste klara av. 
  
 Watkins 
 : Jag måste bara säga att Higgins verkar ha en ganska klar uppfattning om att detta kriterium avseende uppdrag inte är uppfyllt i det svenska fallet. Även han vilar naturligtvis på det material som han har. Han är lite försiktig och man får intrycket att han lägger ribban lite högre än bara något allmänt implicit. 
  
 Duncan 
 : Ett problem är väl om det är statligt stöd och det är ett kommunalt uppdrag. Skulle de kommunala uppdragen räcka för det statliga stödet? Det är något som är konstigt där. 
  
 Watkins 
 : Jaha, så detta uppdrag måste vara en viljeyttring från statsmakten så att säga? Från staten? 
  
 Duncan 
 : Ja, vi har någon sådan viljeyttring i lagen om allmän- nyttiga bostadsföretag som ju innehåller regeln om länsstyrelsens tillstånd för försäljning. Den räcker naturligtvis inte i den form den har i dag, men den kan möjligen vara en utgångspunkt. 
  
 Olson 
 : Jag har för mig att jag någonstans har sett en skrivning om att det finns ett krav på lagstiftning, men vad som avses med lagstiftning är kanske inte alldeles självklart och det kan finnas översättningsproblematik. Vad kravet egentligen innebär är svårt att sia om. Det som ändå är tydligt är att det måste finnas en slags tydlighet, en tillräcklig tydlighet, i att det finns ett ansvar för allmännyttiga bostadsföretag. 
 298 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Romero 
 : Vi var inne lite, Duncan bland andra, på vad som egentligen menas med social housing, vilka avgränsningar man kan tänka sig och vilka grupper som kan få lov att omfattas om ett sådant här allmännyttigt uppdrag. Går det att säga något om var  
 EG-rättens 
  gränsdragning kan tänkas gå? Kan ett uppdrag omfatta femtio procent av befolkningen? Sjuttio? Åttio? Hur pass höga inkomstskikt och hur pass väletablerade grupper kan omfattas av ett sådant uppdrag, om det fortfarande skall anses allmännyttigt? 
  
 Duncan 
 : Det är inte lätt att svara på den frågan, men det är klart att det är ett socialt skyddssyfte som ligger i botten, och då är det naturligt att tänka sig att det rör sig om en mindre del av befolk- ningen. Om vi kommer upp i femtio procent och däröver, blir det mer en allmän marknadsreglering, som jag ser det. Här rör vi oss på osäker mark. Man kan säga att det som ligger i  
 EG-rättsliga 
  syste- met idag är ett socialt skyddsbehov som man är ute efter att kunna tillgodose. 
  
 Morton 
 : Det lilla material som finns talar för att kommis- sionen har det snäva sociala skyddssyftet. Jag tycker ändå att det är viktigt att vi i Sverige presenterar vårt integrationssyfte också, så får vi se hur kommissionen bedömer det. De kommer inte att säga att det har noll och intet värde utan det kommer ju alltid att ha tyngd som ett socialt skäl. Sedan kan det bli mycket mindre än vad vi tycker att det har och vi kan kanske med goda argument få det att ändå väga lite tyngre än vad det annars hade gjort. Det är väldigt viktigt att vi tar och beskriver vårt integrationssyfte så bra som möjligt och att vi då också funderar över vilka krav som vi skall ställa på de allmännyttiga bostadsföretagen. Ibland känns det lite konstigt att vi anser att Sverige är så fantastiskt integrerat därför att vi har alla sorters människor i våra allmännyttiga bostadsföretag även om det, för att ta ett exempel från Malmö, är så att alla invandrarna bor i Rosengård och bara svenskar i Västra hamnen – låt vara i samma allmännyttiga bostadsföretag. Det skulle vara värdefullt att visa hur det här faktiskt leder till integration och att faktiskt fundera på den sortens frågor. Vi måste på något sätt visa hur det här leder till det här målet. 
  
 Romero 
 : Det sägs ju i de här utlåtandena att det är viktigt att man har transparens i den bemärkelsen att man har kriterier som är uppställda på förhand och att det är möjligt att på förhand beräkna 
 299 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 kostnaderna för ett allmännyttigt uppdrag enligt vissa kriterier, om jag har förstått det rätt. Vissa kostnader kan vara lätta att beräkna, t.ex. om ett ökat antal lägenheter blir sönderslagna för att vissa kategorier av personer bor i ens bestånd. Om man har en allmän ambition att av sociala skäl hålla hyrorna nere för vissa grupper, så är det lite luddigare hur man skall kunna beräkna detta på förhand, vad man skall ha för kriterier. Är det möjligt med någon slags baklängesberäkning enligt  
 EG-rätten, 
  där man slår fast att hyrorna skall hållas lägre för att vissa personer skall ha råd att bo och sedan med utgångspunkt från det sätter lägre krav på avkastning osv. än vad som hade varit marknadsmässigt motiverat? Sedan säger man att mellanskillnaden mellan de krav man ställer på det allmännyttiga bostadsföretaget och de krav man hade ställt om man hade upp- ställt fullt marknadsmässiga krav helt enkelt blir kostnaden för de lägre hyrorna utan att det på något mer detaljerat sätt går att beräkna och uppställa kriterier. Är det ett möjligt sätt att resonera? 
  
 Morton 
 : Det är ett möjligt sätt att resonera, och då kommer det att proportionalitetsprövas precis som alla andra resonemang. Hur viktigt är det med den lägre hyran? Hur stor konkurrensskada ger det? Om man då har gjort den här baklängesräkningen på ett så tydligt sätt att man ser att den här nivån blir bra om de privata fastighetsägarna skall ha en möjlighet att få en skälig avkastning på sitt kapital enligt de principer som jag skissade upp, då kommer man att klara sig, men om man har skapat några dumma bindnings- mekanismer som gör att man tvingar ner de privata eller att man har något annat sätt så att man faktiskt kan visa en konkurrens- skada, då får man svårt. Vi behöver detaljerna om vi skall kunna säga mer tror jag. 
  
 Watkins 
 : Det där låter som en ganska transparent lösning i och för sig. Gör det inte det? 
  
 Morton 
 : Det låter som att Romero strävar efter transparens och som jag sade är det grunden. Olson sade här att det är väldigt svårt att nå ett bra transparenssystem. Jag sade att hur svårt det än är så måste vi arbeta med att få fram ett sådant. Om vi misslyckas med att göra det, kan vi inte ha allmännyttan som hyresledande. Då får vi ha ett annat hyresregleringssystem och det där är väl absolut en möjligt startpunkt. 
 300 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Olson 
 : Jag tror absolut att man kan ha lägre hyror för en viss grupp. Det beror på hur man riggar systemet. Det är upp till staten att bestämma om man vill ha en låg hyra för en utsatt grupp. Precis som Morton var inne på beror det på om de privata aktörerna påverkas av det på något sätt. Kanske vi till och med kan fortsätta att ha en lösning liknande den som vi har idag och kanske med ännu lägre hyror för en speciell grupp. En förutsättning är dock att man använder sig av transparensdirektivet. Det är det som det handlar om, att kunna visa på att pengarna som subventionerar dessa lägre hyror inte används till något annat än till att finansiera just de lägre hyrorna. 
  
 Romero 
 : En aspekt är kommunala garantier i form av borgensåtaganden och där kan man diskutera storleken på de av- gifter som kommunerna betalar. Det kanske är en naturlig diskus- sion. Är det förhållandet att ett kommunalt bostadsföretag ägs av en kommun och att det i sig medför att det kommunala bostads- företaget erhåller lån till lägre ränta att se som en statlig garanti? 
  
 Olson 
 : Jag har tagit upp den frågeställningen i rätts- utlåtandet. Jag har gjort en parallell till France Télécomärendet (kommissionens beslut C13/2003, EGT L 269, 2005, s. 30) där man hade just en situation där France Télécom inte fick lån på den vanliga finansiella marknaden. Bolaget befann sig i ekonomiska svårigheter och behövde lån för att lösa sin situation. Det lyckades emellertid inte få lån och då gick den franska finansministern ut och sade att man inte skulle komma att tillåta att France Télécom skulle gå i konkurs eller liknande utan skulle få de medel som det behövde. De uttalandena innebar att marknaden försåg France Télécom med de lån som bolaget behövde. Den franska finans- ministern sade även att om bolaget inte skulle få lån någon annan- stans så skulle den franska staten tillgodose en statlig garanti. Den statliga garantin behövde aldrig användas eftersom man fick lån på den privata marknaden. Då lämnades till kommissionen in ett klagomål som byggde på att detta var statligt stöd. Kommissionen ansåg att det var statligt stöd, eftersom själva uttalandet i sig räckte för den privata marknaden att fatta besluten. Om det går att jämställa med det som du tar upp nu är inte så självklart. Det finns en problematik i att den privata marknaden har förtroendet att kommunen inte låter sina bolag gå i konkurs utan att alltid kommer att stödja och ge den finansiella hjälp som behövs. Ett av de 
 301 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 kriterier som blir av betydelse här är det som kallas för överföring av medel, att det måste ske någon slags överföring av medel från staten eller kommunen till stödmottagaren. Vad består den i? Det är helt klart enligt France Télécomärendet att det inte behöver vara någon fysisk förflyttning av finansiella medel. Kanske det ändå finns ett krav på ett direkt uttalande som i France Télécomärendet, att det inte räcker med att de privata aktörerna förväntar sig att kommunen kommer att agera på ett visst sätt utan att kommunen faktiskt har sagt det öppet i media eller skrivit ett pressmeddelande eller någonting. Jag tror inte att det räcker och jag är också tveksam till om domstolen skulle ha gått på kommissionens linje i France Télécomärendet. Det finns ganska tydlig praxis på vad överföring av medel borde innebära och France Télécomärendet ligger inte riktigt i linje med hur domstolen har sett på begreppet i andra sammanhang. Därför tror jag inte att det räcker för att det skulle anses vara statligt stöd. 
  
 Romero 
 : När det gäller avkastningskrav och utdelning till ägaren så är kommunala bostadsföretag som bedrivs som aktiebolag en sak. Där kan man dela ut pengar. Hur är det med kommunala bostadsstiftelser? Det är inte lagligen möjligt att ge utdelning från en stiftelse till någon slags ägare. Det är ingen stiftelse från början om man har ett sådant krav. Får man över huvud taget lov att bedriva kommunala bostadsstiftelser som sysslar med uthyrning av bostäder till alla kategorier av personer? 
  
 Morton 
 : Att ta en stiftelse och så att säga sätta ett kapital i stiftelsen och inte kräva avkastning på det, det är ett statligt stöd därför att ett kapital som man tillgodogör sig utan ett avkastnings- krav det är ett statligt stöd. Det blir alla de här effekterna av under- prissättning och då kan man komma över gränsvärdet och komma in i allmänna rekvisiten. 
  
 Watkins 
 : Olson, har du samma uppfattning? 
  
 Olson 
 : Nej, inte riktigt. Det beror på att en stiftelse inte nödvändigtvis behöver bedriva ekonomisk verksamhet. Statsstöds- reglerna blir bara aktuella om stiftelsen i det här fallet bedriver en ekonomisk verksamhet. Det kan bli problem eftersom allmänna bostadsföretag bedrivs i stiftelseform. Om man inför regler om avkastningskrav och det av naturliga skäl inte går att applicera på 
 302 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 stiftelser av andra juridiska skäl, då får man problem där. Man måste göra skillnad mellan allmänna bostadsföretags som bedrivs i aktiebolagsform och allmänna bostadsföretag som bedrivs i stiftelse- form. Generellt kan man säga att om en stiftelse inte bedriver ekonomisk verksamhet kan den ta emot hur mycket stöd som helst från staten utan att det är något problem utifrån statsstödsreglernas perspektiv. 
  
 Watkins 
 : De stiftelser som vi talar om nu, de måste vara näringsdrivande per definition? 
  
 Olson 
 : Ja, precis. 
  
 Ulf Ahlström 
 : OK, då måste stiftelser, för att kunna hyra ut till alla personer, uppställa hyfsade avkastningskrav. Jag kommer över till en annan fråga, nämligen beträffande den utdelningsbegränsning som finns i dag i lagstiftningen. Räcker det att man uppställer avkast- ningskrav på bostadsföretagen eller måste de också ha möjlighet att dela ut pengar till ägaren enligt  
 EG-rätten? 
  
 Duncan 
 : Jag bara undrar vad det där betydde, det sista du säger för stiftelser de har ingen ägare. Det är själva definitionen. De kan möjligen avsätta pengar för särskilda ändamål. Tänkte du på kom- munala aktiebolag? 
  
 Romero 
 : Nej, jag tänker på kommunala stiftelser. Det finns en definition av när ett kommunalt bostadsföretag är en stiftelse, nämligen att kommunen har rätt att tillsätta och avsätta en majori- tet av styrelseledamöterna i stiftelsen. Då anses stiftelsen vara kon- trollerad av kommunen och det är ett kommunalt bostadsföretag. Det innebär då att det skulle kunna krävas att man har ett avkast- ningskrav på stiftelsen från kommunens sida. Då är frågan om EG- rätten även innebär att man skall ha en skyldighet att kräva viss utdelning från sitt bostadsföretag, oavsett om detta är ett aktie- bolag eller en stiftelse. Om det finns en sådan regel så får man antingen låta bli att bedriva verksamheten som stiftelse och lägga ned verksamheten eller också nöja sig med att hyra ut, i vart fall i den verksamhet som bedrivs i stiftelseform, till vissa grupper. 
 303 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 Morton 
 : Det viktiga är att man får avkastning på sina investe- rade pengar. Den marknadsekonomiske investeraren får ofta avkast- ning men inte utdelning. Investerare i ett dataföretag kan få vänta  
 tjugo–trettio 
  år på sin första utdelning. Jag kan inte tänka mig att  
 EG-rätten 
  ställer upp ett utdelningskrav. Om man nu skall använda den här stiftelsen som hyresledande måste man se till vad hyran skulle ha varit om man hade en marknadsmässig avkastning. Om sedan den marknadsmässiga avkastningen kommer hyresgästerna till godo i form av en hyressänkning som då ligger i stiftelseända- målet så är det inget problem så länge de inte är hyresledande. 
  
 Cox 
 : Det relevanta, det som Morton precis sa, är väl kanske inte själva avkastningskravet, utan det relevanta är väl att man inte har för låga priser. Är det inte så? Jag har också mycket svårt att se att man skulle ställa något utdelningskrav på det viset. 
  
 Romero 
 : Om jag har förstått Higgins rätt så antyder han att när det gäller just bostadssektorn så är kommissionen kanske inte lika kinkig med överkompensation för de sociala tjänsterna som man är på andra områden. Delar ni Kane uppfattning i den frågan? 
  
 Morton 
 : Jag tror att han har rätt. Olson var också inne på det här att om du har t.ex. problemhyresgäster i ett bostads- område så har du dels direkta kostnader som blir lätta att mäta, en sönderslagen lägenhet, men du har också indirekta kostnader, att husets status sänks och det blir svårt att hitta skötsamma hyres- gäster till de andra lägenheterna. En rimlig utgångspunkt borde vara att om man tar det sociala ansvaret så får man både direkta och indirekta kostnader ersatta och då blir det som Higgins säger en nödvändig konsekvens. 
  
 Olson 
 : Jag tror att det ligger något i det. Jag tror att man kan se det i kommissionens beslut om tillämpningen av artikel 86.2. Det finns ett beslut från 2005 där man använder just social housing och sjukhus. Man pratar där om en viss typ av verksamhet som man ställer sig allmänt välvillig till och där inser man att det är stora före- tag som omsätter mycket pengar och som normalt sett i statsstöds- sammanhang är problematiska stödmottagare. Man lyfter fram de här två som speciella för att de ägnar sig åt speciell verksamhet. Jag tror säkert att man har en annan syn på bostadsmarknaden. Där- 
 304 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 med inte sagt att man inte ändå måste följa kriterierna steg för steg. I en undantagsprövning kanske man får en mer välvillig bedöm- ning. Det är ändå så att stödbedömningen i sig är strikt. Det säger Higgins också, att tolkningen av reglerna om undantag är strikt eftersom det är undantag. Även om de är mer generösa här än på andra områden så finns det regler som man måste följa. 
  
 Cox 
 : Jag har en fråga som är kopplad till den ymniga diskussionen om ickevinst eller självkostnad som vi har tangerat från och till här under dagen och som jag skulle vilja ha någon reflektion från  
 EG-rättsexperterna 
  på. I Rowe eller Fastighetsägarnas klagomål så är ju den här ickevinstaspekten eller frånvaron av marknadsmässiga krav på det egna kapitalet bulken av så att säga det kvantitativa statsstödet. Det ligger väl på en åtta miljar- der eller så för svensk del och för det här aktuella året. Vi har träffat våra holländska vänner och diskuterat det fallet som vi också har diskuterat här. Såvitt jag minns så är det så att de holländska bostadsstiftelserna också bedrivs enligt en ickevinstprincip. Där har den frågan aldrig varit något problem eller ens diskuterats från statsstödssammanhang. Då kan man tycka att den logiska för- klaringen till detta är att i det svenska fallet så är det kommunala aktörer som äger bolagen och det påverkar offentliga medel om man inte har korrekta eller marknadsmässiga avkastningskrav. Min fråga gäller då om artikel 295 i fördraget, som säger att gemen- skapen förhåller sig neutral till medlemsstaternas egendomsord- ning. Hur skall man betrakta det förhållandet, om det nu är så att man slår till så att säga med konkurrens- och statsstödsreglernas fulla kraft mot en ickevinstprincip i kommunala verksamheter men inte bryr sig om den i privata verksamheter. Vad är logiken i detta? Är man då neutral i enlighet med artikel 295? 
  
 Morton 
 : Artikel 295 var en kompromiss. När  
 EG-fördraget 
  en gång skrevs, 1957, så ville tyskarna ha in privat ägande i  
 EG-för- 
  draget. Frankrike fick in artikel 295. Kompromissen innebar då att  
 EG-rätten 
  absolut skulle acceptera att staten valde att driva företag i egen regi. I utbyte mot det så skulle dessa företag ställas under konkurrensreglerna och under reglerna om statliga stöd. Det finns inga regler om privat stöd. Om en privat person vill stödja ett bostadsföretag med ett stort arv för att sedan sänka priserna så kan man inte angripa det på något sätt, även om det skulle leda till underprissättning i just den orten och stora problem för fastighets- 
 305 
  
 Bilaga 9 
  
 SOU 2008:38 
  
 ägarna. När det gäller statliga stöd så har vi en regel. Det du säger, Cox, skulle underkänna hela idén om statliga stöd. Därför ser jag inget problem i det här. Det var den grundläggande kompromissens innebörd. 
  
 Duncan 
 : De precisa reglerna om statsstöd, de urholkas inte av den här allmänna artikel 295. Det är som jag ser det kopplingen mellan stöden och bruksvärdessystemet som ändå är nyckeln till problematiken. 
  
 Murillo 
 : En följdfråga till frågan om utdelningskrav: Är det möjligt att bibehålla ett utdelningsförbud för de kommunala bostadsföretagen i belysning av allt som har avhandlats idag? 
  
 Morton 
 : Det är samma sak som med stiftelserna. Stiftelserna har ett utdelningsförbud. Utdelningsförbudet är helt OK om man ser det så att de får en marknadsmässig avkastning på sitt kapital och denna marknadsmässiga avkastning går tillbaks till hyresgästerna som lägre hyror, men då är också hyrorna underprissatta och det är just det som är det här centrala. Vi har många underprissättningar i Sverige som vi inte tänker på. Det är självklart att de privata fastighetsägarna i Motala skall följa allmännyttans hyror där. Att de drivs i stiftelseform och gör på det här sättet det tar vi ingen som helst hänsyn till. Det är just det som är pudelns kärna. Vi måste erkänna att det i så fall leder till underprissatta hyror. 
  
 Romero 
 : Om vi då ser på vad som skulle kunna bli aktuellt framöver skulle man kunna säga att i den mån det nu finns under- prissättning i dag får man fortsätta med det eller att vi i vart fall vi säger att det är OK att de allmännyttiga bostadsföretagen fortsätter med att bedriva verksamhet utan att ställa marknadsmässiga avkast- ningskrav, fast för vissa begränsade grupper. Det kan gälla kommu- nerna i Norrlands inland där man har stora problem och på andra håll. Vi kanske kommer in på att man skall ha lite andra stödsystem eller ändringar i de här stödsystemen. Är detta då något som skall anmälas eller är det att anses som fortsättning på något som då eventuellt redan har funnits? Är det att anse som något nytt eller är det att anse som något gammalt men inskränkt? 
 306 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 9 
  
 Duncan 
 : Det är väl ett pågående ärende som det är i kommis- sionen? Om det anmäls inom ramen för ett pågående ärende eller som något nytt, det har jag ingen särskild synpunkt på. Att det inte är något man bara kan göra själv det är väl klart. 
  
 Olson 
 : Det finns bestämmelser för när man måste an- mäla. Det blir lite märkligt i de situationer där man redan har ett system som helt klar strider mot statsstödsreglerna, särskilt i det här fallet där man dessutom har två klagomål. Man får väl se vad det leder till. När man funderar över hur det svenska systemet skall se ut, så skulle jag våga påstå att varje förändring är av sådant slag att den borde anmälas. Den enda utvägen till att inte anmäla det är att man är säker på att Altmarkkriterierna är uppfyllda. Det är i princip den enda möjligheten för det handlar om så stora belopp. Annars finns beslutet om tillämpning av artikel 86.2 där man också kan slippa anmälan men det finns beloppsgränser där. Det här är så stora belopp, så jag kan inte tro att det blir aktuellt. Även om man skulle hitta på ett system som bygger på nya regler om tillämpning av transparensdirektivet eller en ny definition av social housing, så tror jag att man skulle vara betjänt av att anmäla. 
 307 
 Bilaga 10 
 Redogörelse från hearing om avkastningskrav 
 Inledning 
 Den 18 oktober 2006 anordnade utredningen en hearing om avkast- ningskrav. Vid denna deltog som särskilt inbjudna experter pro- fessorn Thompson, Handelshögskolan, Stockholm, professorn Scott, KTH, Stockholm, professorn Marshall, KTH, Stockholm, fastighetsvärderaren Thomas, Forum Fastighets- ekonomi AB, Stockholm, och fastighetsvärderaren Palmer, Newsec Investment AB, Stockholm. Vid hearingen redovisade ex- perterna sin syn på vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostadsföretag. Experternas infallsvinklar skilde sig något åt, men de hade följande gemensamma utgångspunkter. 
 Gemensamma utgångspunkter 
 En fastighets värde beror på den avkastning som den förväntas ge. Den avkastning som primärt är relevant när en fastighets värde ska bestämmas är driftnetto. Med driftnetto avses hyresintäkter med avdrag för drifts- och underhållskostnader, alltså överskottet från den löpande verksamheten utan hänsyn till kostnader för kapital. Med direktavkastning avses driftnetto i förhållande till fastighetens marknadsvärde. Utifrån det direktavkastningskrav som investerare på fastighetsmarknaden har går det alltså att räkna ut en fastighets marknadsvärde när driftnettot är känt. Det finns två synsätt när det gäller hur direktavkastningskravet ska bestämmas: 
 309 
  
 Bilaga 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 1. 
  
 Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för reala förändringar av driftnetto 
  
 2. 
  
 Direktavkastningskrav = riskfri real ränta + riskpremie + justering för realvärdeförändringar 
  
 Med riskfri real ränta menas räntan på en riskfri placering, t.ex. en real statsobligation från ett ekonomiskt starkt land. 
 Riskpremien syftar till att kompensera investeraren för den risk som en investering är förenad med. Ju större risk en investering innebär, desto större avkastning kräver investeraren för att ge sig in på den. Risken med att äga hyresfastigheter är i regel större i lands- bygdskommuner, där det ofta finns ett utbudsöverskott och därmed risk för vakanser, än i storstadsregioner, med efterfrågeöverskott och följaktligen mindre risk för vakanser. Av samma anledning är risken i regel också lägre i centrala än i perifera lägen. 
 Vad som skiljer de två modellerna åt är det att i den första tas hänsyn till förväntade förändringar i driftnettot medan det i den andra i stället är förväntade värdeförändringar som beaktas. Anledningen till att man justerar för förändringar i framtida driftnetton är att vad den rationelle investeraren kräver i avkastning direkt beror av vad denna förväntar sig för driftnetto i framtiden. I den andra mo- dellen beaktas i stället värdeförändringar. Om värdet på en fastighet förväntas sjunka, kräver en investerare ett högre driftnetto i dag, medan investeraren vid förväntade värdeökningar nöjer sig med ett lägre driftnetto i dag. 
 Utifrån den ovan angivna definitionen av direktavkastning (drift- netto i förhållande till marknadsvärde) kan man räkna fram vilket driftnetto som krävs på en investering för att direktavkastningen ska bli på en viss nivå. Formeln för att beräkna direktavkastning används framför allt i värderingssammanhang. Man vänder då på den så att marknadsvärdet på en fastighet bestäms till möjligt drift- netto dividerat med avkastningskravet. 
 Om en investerare i stället för avkastningen på en fastighet är intresserad av avkastningen på det kapital som han eller hon själv satsar i en fastighet eller ett fastighetsbolag utgörs den relevanta avkastningen av betalningsnettot. Med detta avses vad som återstår av driftnetto, sedan räntor på lånat kapital betalts. Beträffande av- kastning på det egna kapital som satsas i en fastighet eller på avkast- ningen på ett bolags egna kapital tillkommer en aspekt när det gäller riskpremien, nämligen andelen eget kapital i förhållande till främmande. Risken att det inte blir något betalningsnetto kvar när 
 310 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 10 
  
 låneräntor är betalda ökar ju mindre andel eget kapital bolaget har. På mindre andelar eget kapital är riskpremien således högre än på större andelar eget kapital. Hela risken med verksamheten fördelas ju då över ett mindre eget kapital. Marknadsmässig avkastning på eget kapital i bostadsföretag ligger på betalningsnetto om  
 4–12 
  pro- cent men kan i extrema fall med mycket hög belåning ligga högre än detta. 
 En annan term för ett bolags marknadsvärde är justerat eget kapital. Detta begrepp definieras som eget kapital plus obeskattade reserver minus uppskjuten skatt på dessa plus bedömt övervärde på fastigheter minus uppskjuten skatt på detta övervärde. 
 Det nu sagda utgjorde alltså experternas gemensamma utgångs- punkter. Experternas infallsvinklar skilde sig emellertid åt i vissa avseenden. Återstoden av denna sammanställning innehåller en sam- manfattning för de olika experternas tillägg till utgångspunkterna ovan. 
 Thomas 
 Det avkastningsmått som bör användas är avkastning på totalt kapital och inte avkastning på eget kapital. Eftersom avkastningskravet på eget kapital beror på belåningsgraden är detta krav svårare att han- tera än avkastningskravet på totalt kapital. 
 Förutom att avkastningskravet bör innefatta en real riskfri ränta och en riskpremie bör det innefatta en kompensation för sannolik realvärdeförändring samt en likviditetskompensation, som syftar till att kompensera ägaren för att fastigheter inte kan omsättas lika snabbt som t.ex. obligationer. 
 Avskrivningar bör inte vara hyrespåverkande utan endast avkast- ningskravet på kapitalet ska påverka hyran. 
 När det gäller vilka avkastningskrav som bör ställas på de kommu- nala bostadsföretagen, bör utgångspunkten vara dels att de kommu- nala bostadsföretagens hyror är styrande för de privata bostadsföre- tagens hyror, dels att hyrorna bör möjliggöra privat nyproduktion. De kommunala bostadsföretagens hyror bör vara på en sådan nivå att det blir privat nyproduktion av hyresrätter. Detta förutsätter att hyressättningen sker på fastighetsnivå. Man kan alltså inte sätta avkastningskraven och hyrorna på företagsnivå. I så fall kan nypro- duktionen subventioneras. Om hyran sätts för lågt i nyproduktionen inom de kommunala bostadsföretagen blir det ingen nyproduktion 
 311 
  
 Bilaga 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 på den privata sidan. Även om privata företag har samma möjlighet till utsmetning i sitt bestånd som kommunala företag, så använder de sig inte av någon sådan. Privat nyproduktion förutsätter att av- kastningskravet i de kommunala bostadsföretagens nyproduktion är samma som avkastningskravet hos privata aktörer. För att hitta ett rimligt avkastningskrav i de kommunala bostadsföretagen måste man studera marknaden på den privata sidan och se vad man har för avkastningskrav för den typ av kapital som sätts in i fastigheten. 
 Den enklaste och mest framkomliga vägen för att bedöma av- kastningskravet är att analysera köp på den öppna marknaden. För- väntningar på ombildningar till bostadsrätter bör inte påverka avkast- ningskravet. Om avkastningskraven ligger under fem procent befinner man sig på marknader med förväntningar på bostadsrättsombildning. Om man tittar på Stockholmstrakten hittar man avkastningskrav på fem procent i orter som Södertälje. Där finns det inga förväntningar på bostadsrättsombildningar. I stagnerande orter med svag hyres- marknad, dålig befolkningsutveckling och stora vakanser kan avkast- ningskraven komma upp i tio procent på grund av att investeringarna är förenade med större risker. 
 Palmer 
 Avkastningskraven påverkas av fastigheternas läge, investerarmark- naden, dvs. vilken alternativavkastning som är möjlig, balansen på bostadsmarknaden, fastigheternas underhållsskick, kapitalstrukturen och andra riskfaktorer. 
 Direktavkastningskraven för äldre bostadsfastigheter i bästa läge låg år 2006 på strax under två procent i Stockholm, strax över två procent i Göteborg och tre procent i Malmö. Dessa marknader karakteriseras av att det är bostadsrättsföreningar som köper fastig- heter. Ute i landet ligger avkastningskraven på  
 fem–sju 
  procent och i något fall på åtta procent, när man ser på fastigheter i bästa läge. I sämre lägen blir avkastningskravet  
 en–två 
  procent högre. 
 Avkastningskrav på kontorsfastigheter i bästa läge i Stockholm, Malmö och Göteborg låg år 2006 på mellan fyra och sex procent. Direktavkastningskraven för kontorsfastigheter ligger ofta en pro- cent högre än på bostadsfastigheter. Bostadsfastigheter ger högre avkastning och lägre risk än kontorsfastigheter. Bostäder uppfattas i dag medföra låg risk. För att risken ska vara låg krävs att fastigheten finns på en tillväxtort med mer än 100 000 invånare, att fastigheten 
 312 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 10 
  
 inte ligger i en bruksort, att vakanserna är låga, att fastigheten ligger i ett stabilt område och att fastigheten är väl underhållen. 
 När det gäller frågan vad som är ett rimligt avkastningskrav, så bör kravet sättas på justerat eget kapital. Man kan inte sätta samma avkastningskrav på alla bostadsföretag, utan kravet bör sättas högre när risknivån är högre. Lägsta kravet bör innehålla en riskpremie jämfört med riskfria placeringar. 
 Thompson 
 Den avkastning som är relevant för den aktuella frågeställningen är avkastning på eget kapital, inte avkastning på totalt kapital. Ut- gångspunkten är att avkastningskravet består av en riskfri ränta och en riskpremie. 
 Med den så kallade  
 CAPM-metoden 
  kan man räkna fram risk- premien för ett visst bolag. Man utgår då från historiska data från aktiemarknaden. Man kan då se att det finns en allmän riskpremie för aktier. Marknadsriskpremien för aktier ligger på  
 fyra–sex 
  procent. Riskpremien för en viss aktie kan man med hjälp av aktiens beta- värde räkna fram utifrån den allmänna riskpremien för aktier. 
 Enligt Dagens Industri 2006 ligger betavärden för fastighets- aktier på  
 0,7–1. 
  Risken i aktier i fastighetsbolag bedöms alltså som lägre än risken i aktier i allmänhet. 
 Avkastningskrav bestäms enligt följande modell: 
 Avkastningskrav = riskfri ränta + betavärde x marknadspremien på aktieindex. 
 Betavärdet, och alltså riskpremien, beror på skuldsättningsgraden. Högre skuldsättningsgrad, vilket innebär mindre andel eget kapital, ger högre risk och högre betavärde, medan lägre skuldsättningsgrad ger lägre risk och lägre betavärde. Risken, och alltså betavärdena, beror alltså på relationen mellan skuld (D) och eget kapital (E) samt på bolagsskatt (T). Betavärdet för en viss aktie kan man få fram med hjälp av följande formel: 
 Beta =  
 [1+(1-T)D/E]beta-u 
  
 Med denna formel kan man räkna fram  
 beta-u, 
  som är betavärdet för att företag utan skulder, förutsatt att beta vid aktuell belåning är känd (se ovan). Utifrån  
 beta-u 
  kan man räkna fram betavärdet för 
 313 
  
 Bilaga 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 ett visst företag, om man har uppgifter om företagets skuldsätt- ningsgrad. 
 Om  
 CAPM-metoden 
  tillämpas på kommunala bostadsföretag, kan man utgå från ett betavärde på 0,70. Om den riskfria räntan ligger på fyra procent och om man utgår från en låg marknadsriskpremie (fyra procent) blir kapitalkostnaden enligt CAPM 4 + 0,70 x 4 = 6,8. Om man utgår från en högre marknadsriskpremie (sex procent) blir kapitalkostnaden 4 + 0,70 x 6 = 8.2. Utifrån dessa teoretiska resonemang kommer man alltså fram till att marknadsmässiga av- kastningskrav ligger på mellan sex och åtta procent. Detta stämmer ganska väl överens med de avkastningskrav som Thomas och Palmer kan konstatera. 
 Scott 
 För att kunna ta ställning till det rimliga i ståndpunkten att de kom- munala bostadsföretagen får ett stöd i form av ett eget kapital som ägaren inte begär avkastning på är det viktigt att skilja mellan olika typer av eget kapital i de kommunala företagen. Enkelt uttryckt kan man skilja mellan fyra olika former av eget kapital. De tre första är sådana som direkt syns i balansräkningen, medan det fjärde bygger på en marknadsvärdering som ibland redovisas i en fotnot till den vanliga balansräkningen. 
  
 1. 
  
 Kapital som direkt har tillförts företaget genom överföringar från kommunen. Detta gjordes när bolaget startades, men det kan också ha gjorts senare för att stärka bolaget. 
  
 2. 
  
 Kapital som har genererats genom överskott i den löpande verk- samheten. Många företag har haft en låg soliditet, och detta är en svaghet när företagen allt mer verkar på en marknad med kon- kurrens. De kommunala bostadsföretagen på expanderande orter har gått med ett visst överskott, som t.ex. inneburit att man kunnat amortera på lån snabbare än vad som motsvarat avskrivnings- takten. På olika sätt har skuldsidan genom dessa åtgärder sjunkit i relation till tillgångssidan, och det redovisade egna kapitalet har växt. 
  
 3. 
  
 Kapital som har genererats genom att företaget sålt fastigheter till ett pris som är högre än det bokförda värdet. Dessa försälj- ningar kan ha varit till privata fastighetsägare som en del i för- ändringar av beståndets sammansättning, men det kan också vara 
  
 314 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 10 
  
 så att fastigheter i attraktiva områden sålts till de boende, som bildat en bostadsrättsförening. Här kan man, om man ska vara noggrann, skilja mellan två fall: 
  
 a) 
  
 Försäljning på en marknad där priserna har varit realt kon- stanta. I detta fall har vinsten skapats genom att fastig- heterna skrivits av för snabbt eller underhållsinsatser inte aktiverats i balansräkningen. 
  
 b) 
  
 Försäljning på en marknad där priserna har stigit realt. I verk- ligheten kan det naturligtvis vara en kombination av dessa båda fall. 
  
 4. 
  
 Dolt eget kapital i form av en skillnad mellan ett marknads- värde för fastigheterna, dvs. sannolikt pris vid en försäljning på den öppna marknaden, och det bokförda värdet på fastigheten. Även här kan detta dolda övervärde ha uppstått på två olika sätt, eller en kombination av de båda, dvs. antingen genom överav- skrivningar i kombination med att alltför mycket underhåll har kostnadsförts, eller genom att priserna på den externa markna- den stigit realt. 
  
 Av de olika typer som beskrivits ovan är det korrekt för kommu- nala bostadsföretag att ur ett självkostnadsperspektiv sätta hyrorna så att de ger en avkastning på eget kapital av typen 1 och 3b. I båda dessa fall är det medel som tillförts vid sidan av den löpande för- valtningen. När det gäller de direkt tillförda medlen är detta kanske uppenbart, men det kan ses som en subvention om en ren försälj- ningsvinst får stå kvar i bolaget utan att kommunen begär en löpande ränta på dessa pengar. Nivån på avkastningskravet på detta kapital kan alltid diskuteras, men de flesta bedömare skulle hamna kring fyra– sex procent när risken inte är särskilt hög. Ett nominellt räntekrav beräknas då som summan av riskfri realränta, bedömd inflation och ett riskpåslag. 
 För övriga typer av eget kapital som beskrevs ovan är det där- emot inte motiverat ur ett självkostnadsperspektiv att sätta hyrorna så att de ger en löpande förräntning av detta egna kapital, dvs. det kan inte sägas innebära en subvention från ägaren om kommunerna inte tar ut en ersättning på detta kapital. Typ 2 och 3a har det gemen- samt att detta egna kapital genererats genom den löpande verksam- heten och i regel motiverats av att bolaget ska bygga upp reserver av olika slag. Förutsatt att bolaget ska följa en självkostnadsprincip, bör detta ses som omfördelningar mellan olika grupper av hyresgäster. 
 315 
  
 Bilaga 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 Dagens eller gårdagens hyresgäster betalade lite för höga hyror och genom det kunde företaget bygga upp en reserv som t.ex. kan an- vändas i framtida sämre tider. Hyrorna kan i denna framtida situa- tion hållas på en lägre nivå genom att medel då i princip tillförs den löpande verksamheten från de reserver som byggts upp. Bolaget kan tack vare reserverna då gå med förlust några år utan att riskera att gå i konkurs. 
 Observera att dessa fall inneburit att bolaget fram till den aktuella tidpunkten satt högre hyror än vad som motsvarar en strikt kort- siktig självkostnadsprincip. Dessa högre hyror har självklart varit till fördel för de privata fastighetsägarna. Att kräva att bolaget ska höja hyrorna ytterligare för att ge kommunen utdelning på det kapital som genererats genom ett överuttag av hyror är inte rimligt ur ett självkostnadsperspektiv. Man får inte glömma bort att självkostnads- principen kan ringas in genom två motpoler: Det ena är ett vinst- maximeringsperspektiv där hyrorna i princip sätts till den högsta nivå som marknaden tillåter, och den andra är en förlustsituation där ägaren kontinuerligt behöver tillför medel till verksamheten. 
 I dessa fall är det inte fråga om att medel tillförts eller att kom- munen låtit medel som inte hör till den löpande verksamheten stå kvar i bolaget. 
 Fallet 4a är i princip samma som fall 3a bara det att det inte fram- går av balansräkningen. Det typiska är ju att nominella räntekrav tillämpas när hyror sätts och om då fastigheterna, med hänsyn tagen till underhåll, har ett realt konstant värde, så innebär ju detta att det byggs upp en dold reserv. Även i detta fall är orsaken inte att något dramatiskt hänt på den externa marknaden utan att hyresgästerna egentligen betalat för höga hyror ur ett självkostnadsperspektiv. Ett typexempel är att företaget 
  
 satt hyran utifrån ett nominellt räntekrav, 
  
 tillämpat relativt höga avskrivningar, och samtidigt 
  
 haft ett relativt omfattande underhåll som kostnadsförts. 
  
 Ett sådant system innebär att dagens hyresgäster får betala två gånger. Även här kan man säga att den hyressättning som möjlig- gjort uppbyggnaden av det dolda kapitalet inneburit högre hyror, vilket gynnat de privata fastighetsägarna jämfört med en striktare tolkning av självkostnadsprincipen. 
 I fall 4b är det alltså orealiserade värdestegringsvinster. Under senare år har marknadsvärdena på hyresfastigheter stigit kraftigt, 
 316 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 10 
  
 främst på grund av möjligheten att ombilda lägenheterna till bostads- rätter. Ett övervärde skapas här genom att lägenheten överförs från hyresmarknaden till bostadsrättsmarknaden, och detta över- värde beror främst på att reglerna på hyresmarknaden gör att efter- frågan bara till en liten del slår igenom i hyrorna, medan priserna på bostadsrätter direkt påverkas av efterfrågeökningar. Att hyrorna skulle höjas för att ge kommunen en löpande avkastning på denna oreali- serade värdestegring är uppenbarligen inte i linje med tankarna bakom en självkostnadshyressättning. Det skulle ju innebära att hyrorna i självkostnadsföretaget beter sig på samma sätt som hyrorna i ett vinstmaximerande företag. Så fort efterfrågan stiger och priserna på bostadsrätter stiger och därmed hyreshusens marknadsvärde stiger, så skulle kommunen ha en ökad utdelning vilket skulle framtvinga högre hyror. Hela poängen med en självkostnadsprincip var dock att företaget inte skulle agera som ett vinstmaximerande företag. Skulle man sätta hyrorna i allmännyttan på detta sätt utifrån värdet på bostadsrätter på den öppna marknaden, så skulle det generera mycket höga redovisade vinster för de kommunala bostadsföretagen på expansiva orter. 
 Marshall 
 Det är inte säkert att den fråga som behandlas vid hearingen – vilka avkastningskrav som man kan eller bör ställa på kommunala bostads- företag – är rätt ställd. I verkligheten resonerar nämligen de flesta bostadsföretag inte utifrån avkastningskrav på det sätt som har be- skrivits vid hearingen. Det finns ungefär 35 000 privata fastighets- ägare. Det är endast ett fåtal av dessa som lever enligt den norm som Thompson har redogjort för. Endast de noterade bolagen och några till lever enligt den normen. 
 I förra veckan avslutades en kurs på KTH med att studenterna fick ett exempel med en fastighet från ett av de stora byggmästar- företagen. Utifrån uppgifter i databaser kunde konstateras att fastig- heten var värd 70 miljoner kronor. Studenterna fick i uppgift att se på vad ägaren borde göra, dvs. sälja, behålla och göra ingenting eller behålla och göra en åtgärdsplan. När de räknade med marknads- mässiga avkastningskrav, kom de fram till att fastigheten var värd  
 50–55 
  miljoner kronor. Slutsatsen blev därför att ägaren borde sälja. Detta skulle generellt bli slutsatsen för de flesta fastighetsägare om 
 317 
  
 Bilaga 10 
  
 SOU 2008:38 
  
 de gjorde en kalkyl utifrån marknadsmässiga avkastningskrav. Trots detta behåller de sina fastigheter. 
 Om man använder sig av en teoretisk konstruktion hamnar man vid sidan om verkligheten. 
 De kommunala bostadsföretagen har väldigt olika förutsättningar. På mindre orter räknar man på sitt eget lilla sätt medan de kom- munala bostadsföretagen på de större orterna bedrivs ungefär som koncerner på marknaden. Innan man funderar kring vilka avkast- ningskrav som bör ställas på ett kommunalt bostadsföretag, måste man definiera vad ett kommunalt bostadsföretag egentligen är. 
 318 
 Bilaga 11 
 Den kommunala allmännyttans historia 
 1 
  
 Av Jackson 
  
 1  
 Vid skrivandet av denna uppsats har jag haft stor nytta av ett antal framställningar och analyser av den svenska bostadspolitikens respektive allmännyttans utveckling. En förteck- ning återfinns sist i uppsatsen. 
 319 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Inledning: utmärkande kännetecken för den svenska allmännyttan 
 Dagens svenska allmännytta 
 2 
  har fyra särskilt utmärkande känne- tecken. Den drivs utan vinstsyfte, den ägs helt eller huvudsakligen av kommunerna och den är öppen för alla, det vill säga den riktar sig inte enbart till vissa bestämda grupper. Den har också tilldelats rollen att med sina hyror fungera som förstahandsnorm för hyror- na i hela hyressektorn 
 3 
 . Vart och ett av dessa kännetecken på vad som i dag går under beteckningen allmännyttigt bostadsföretag kan i tiden spåras olika långt tillbaka. 
 Att producera bostäder  
 utan egen vinning eller vinstsyfte  
 var något som förekom i Sverige, om än i ytterst begränsad omfatt- ning, redan från ungefär mitten av  
 1800-talet. 
  Det handlade då framförallt om olika typer av filantropiskt inriktat byggande i städerna, initierat av välbeställda och socialt sinnade borgare som insett och ville göra något åt arbetarnas och de fattigas svåra bostads- situation. Det kunde också handla om att arbetare i städerna i vissa fall gick samman för att själva tillsammans bygga sina bostäder. Det vill säga en sorts föregångare till senare tiders kooperativa bostads- föreningar. Båda dessa typer av byggande brukar i nutida historiska tillbakablickar beskrivas som allmännyttiga. 
 Allmännyttiga bostadsföretag, som  
 ägs, eller kontrolleras, av kommunerna  
 började dock inte, utom i enstaka fall, dyka upp förrän mot mitten av  
 1930-talet. 
  Det var i samband med byggandet av de s.k. barnrikehusen, det vill säga hus enbart avsedda för familjer med många barn. Staten införde då speciella lån, i kombination med hyresbidrag, för beredande av billiga hyresbostäder åt mindre bemedlade, barnrika familjer i städer samt i stadsliknande och andra tätare bebyggda samhällen 
 4 
 . Dessa statliga stöd beviljades endast till vederbörande kommun – eller – under förmedling av denna, sådant allmännyttigt bostadsföretag [] som uppfyllde en rad 
  
 2 
  
 Enligt SABOs hemsida utgör själva begreppet allmännyttiga en direktöversättning från tyskans gemeinnützig. I Norstedts  
  
 tysk-svenska 
  ordbok (1994) översätts gemeinnützig med allmännyttig, samhällsnyttig. Går man till den omfattande tyska ordboken Alvarez (Terrell, omarb. 1980/1984) finner man följande förklaring av begreppet gemeinnützig: zum Wohl der Allgemeinheit, dem Bennett Allgemeinheit dienend, sozial, där Allgemeinhet står för die Öffentlichkeit, das Volk, die andern. Det vill säga i ungefärlig svensk översättning: till det bästa för, till tjänst åt, till nytta för allmänheten, offentligheten, folket eller de andra. Gemeinnützig ställs som motsats till Eigennutz, det vill säga som motsats till den egna fördelen, nyttan, vinningen, vinsten eller avkastningen. 
  
 3 
  
 Se 12 kap. 55 § jordabalken, SFS 2002:103. 
  
 4 
  
 SFS 1935:512. 
  
 320 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 uppställda villkor. För att erkännas som allmännyttigt bostads- företag av den statliga byggnadslånebyrån skulle bland annat följ- ande villkor vara uppfyllda 
 5 
 . Företagets utdelning på eget kapital fick inte överstiga vad den statliga byggnadslånebyrån efter pröv- ning funnit vara skäligt. Ekonomiska fördelar för ledare och an- ställda utöver rimlig ersättning för utfört arbete fick inte före- komma. Till villkoren hörde också att företaget, för att få förvalta en fastighet som fått de aktuella stöden, måste underkasta sig kommunal kontroll och av kommunen godkänd revision jämte statlig inspektion. 
 I vissa fall bildade kommunerna helt egna bostadsföretag. Konkret innebar dock de statliga lånebestämmelserna att många barnrikehus kom att byggas och förvaltas av privata aktörer med filantropiska syften eller av bostadskooperativa organisationer. Dock, som nämnts, under förutsättning att dessa drevs med be- gränsad utdelning på eget kapital och stod under kommunal kontroll. 
 Det var alltså staten som definierade vad som skulle gälla för att också ett  
 icke-kommunägt, 
  men allmännyttigt, bostadsföretag skulle få ta emot statliga lån och därmed kunna användas som ett bostads- politiskt instrument. Man menade länge från statens sida att helt kommunala bostadsföretag på många håll, särskilt i de många små kommunerna, inte skulle ha tillräckliga resurser för att helt själva kunna klara de bostadspolitiska uppgifter man ville ge dem. Därför behövdes hjälp också från  
 icke-kommunägda, 
  men allmännyttiga kommunalt kontrollerade bostadsföretag. 
 Förutom det sedan 1942, och fortfarande, gällande villkoret att ett allmännyttigt bostadsföretag ska drivas utan enskilt vinstsyfte skärptes genom åren kraven på kommunens inflytande. Det var dock först 1974 som man kommit dithän att det för ett godkännande som allmännyttigt bostadsföretag i bostadsfinansieringssammanhang skulle krävas att det var helt ägt och styrt av kommunen 
 6 
 . Vid denna tid- punkt hade de stegvist genomförda kommunsammanslagningarna minskat antalet kommuner i landet från 2505 år 1948 till 272 år 1974. Staten bedömde därför att kommunerna därmed fått allt större förutsättningar att helt själva, i helt egna bostadsföretag, klara den bostadspolitiska uppgift man från statens sida ville att de skulle ta på sig 
 7 
 . För att erkännas som ett allmännyttigt bostadsföretag 
  
 5 
  
 SFS 1935:512, 12 §. 
  
 6 
  
 Se SFS 1942:569, SFS 1946:551, SFS 1948:587, SFS 1957:360, SFS 1962:537, SFS 1967:552, SFS 1974: 946. 
  
 7 
  
 SOU 1972:40. 
  
 321 
 Bilaga 11 SOU 2008:38 
 skulle det från och med 1974 således vara kommunen som satsade hela grundkapitalet och utsåg samtliga ledamöter i styrelsen. Där- med var man framme vid den tidpunkt då ett, enligt lagtexten, all- männyttigt bostadsföretag skulle vara detsamma som ett helt kom- munägt bostadsföretag 
 8, 9 
 . 
 Går man till det tredje av de nämnda grundläggande känneteck- nen på ett svenskt allmännyttigt bostadsföretag av i dag, det vill säga att bostäderna ska vara  
 till för alla 
 , att de inte ska vara behovs- prövade eller bara riktade till vissa grupper, var detta något som dröjde fram till andra hälften av  
 1940-talet. 
  Det var i samband med att de nya generellt inriktade välfärdsprogrammen byggdes upp efter andra världskriget. 
 Ett fjärde speciellt kännetecken för dagens svenska allmännytta är att dess hyror utgör  
 förstahandsnorm  
 inom hela hyressektorn, det vill säga också den privata. Detta institutionaliserades i lagtext 1974, efter att ha varit ett underförstått syfte redan i samband med på- börjandet av hyresregleringens avskaffande 1968 och bruksvärdes- systemets införande (mer om dessa samband i noten nedan 
 10 
 ). 
  
 8 
  
 SFS 1974:946. Att ett allmännyttigt bostadsföretag skulle vara helägt av kommunen kom att gälla fram till 1996 då en möjlighet till s.k. breddat ägande infördes (SFS 1996: 1435); kommunen skulle dock utöva det bestämmande inflytandet. Sedan 2002 (SFS 2002:102, den s.k. allbolagen) kan emellertid också ett bostadsföretag utan koppling till kommunen definieras som allmännyttigt (mer om detta senare i uppsatsen). 
  
 9 
  
 I SOU 1972:40 Konkurrens i bostadsbyggandet, kap. 7 presenteras en översiktlig genom- gång av hur villkoren för godkännande av allmännyttiga bostadsföretag utvecklades under perioden  
  
 1935–1972. 
  
 10 
  
 Bruksvärdessystemet som infördes 1968 (prop. 1968:91) handlar om hur en eventuell rättslig prövning av en hyrestvist ska gå till. För att bedöma hyrans skälighet ska hyreskravet för lägenheten i fråga jämföras med hyran för bruksvärdesmässigt likvärdiga lägenheter. Bruksvärdessystemet kom till för att, vid hyresregleringens avskaffande, skydda den enskil- des besittningsrätt, särskilt i bristorter. Det hade som syfte att göra det möjligt att övergå till en marknadsmässig utveckling av hyrorna. 
  
 Jämförelsehyran skulle sökas bland de högsta hyrorna för bruksvärdesmässigt likvärdiga lägenheter på orten, enstaka topphyror undantagna. Den skulle inte sökas bland genom- snittshyrorna då man ansåg att detta skulle konservera hyresstrukturen och motverka en önskvärd rörlighet i hyressättningen (prop. 1968:91 Bih. A s.  
 53–54). 
  Bruksvärdessystemet som sådant hade således inte som syfte att dämpa hyresutvecklingen, dess syfte var att trygga besittningsrätten (ibid., s. 188). Dock hade man förutsatt att allmännyttans självkostnads- bestämda hyror, genom att dessa bostadsföretag i praktiken var de dominerande bygg- herrarna, skulle bli vägledande och därmed fungera styrande och återhållande på den all- männa hyresnivån. 
 Vid den översyn som senare gjordes framkom att det var tveksamt om de i rättstillämp- ningen givits den prisledande funktion som avsetts, och som enligt lagutskottet (LU 1973:13, s.  
 55–56) 
  ansetts nödvändig som spärr mot en opåkallad höjning av den allmänna hyresnivån. Se prop. 1974:150, s. 471. Se även SOU 2000:33, s.  
 33–35. 
  Från 1974 lagfästes därför att hyresprövningar i alla lägen (inte bara i bristorter) i första hand skulle göras genom en jämförelse med (främst skulle beakta) hyrorna i det allmännyttiga hyresbeståndet. 
 322 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 De första stegen: statens och kommunernas inträde på bostadsmarknaden 
 Det var i stort sett inte förrän under  
 1900-talets 
  första år som man från kommuners sida började vidta några egna åtgärder på bostads- försörjningens område. Det rörde sig då i regel om att ge stöd till den filantropiska bostadsverksamheten. 
 Det var också då som staten började träda in. Statens första stora insats i bostadsfrågan riktade sig till landsbygdens arbetare. År 1904 klubbade riksdagen en satsning på statliga lån till egnahem på landsbygden. Man ville hejda utflyttningen från landsbygden, och framförallt emigrationen till Amerika. 
 Egnahemssatsningen kom att beröra också flera av de större och medelstora kommunerna. Det blev i detta sammanhang som många kommuner för första gången kom att ta ett mera verkligt bostads- politiskt ansvar. Det skulle dock dröja fram till  
 1930-talet 
  innan kommunerna själva gick in och startade egna bostadsföretag. Det skedde, som nämnts inledningsvis, i samband med de statliga lån som då inrättades för byggandet av vad som senare kommit att gå under namnet barnrikehus. 
 Före  
 1930-talet 
  hade kommunernas och statens ingrepp fram- förallt handlat om olika tillfälliga krisåtgärder. Krigsutbrottet 1914 ledde snabbt till en bostadssituation som ansågs ohållbar. Bostads- byggandet minskade drastiskt på grund av ökade materialkostnader och svårigheter med att erhålla krediter. Hyresnivån i Stockholm var en av de högsta i Europa. Riksdagen beslöt 1917 om än med stor tvekan om åtgärder, dock tillfälliga sådana, i form av både statliga stöd till nyproduktion och en hyresstegringslag kombinerad med ett besittningsskydd. Det beslutades också att kommunerna skulle ta ansvar för att stödja bostadsproduktionen, via stöd till koopera- tiva eller filantropiska projekt, eller om detta ej hjälpte genom eget byggande. 
 Efter första världskriget följde ekonomisk lågkonjunktur med hög arbetslöshet och bostadskris. Mitt under denna kris avskaffa- des de tillfälliga åtgärderna, det vill säga både de statliga subven- tionerna (1922) och hyresstegringslagen med besittningsskydd (1923). På detta följde både hyreshöjningar och vräkningar. Kom- munerna mäktade ekonomiskt inte med mer än olika nödlösningar. Det var nu som både Hyresgästernas Riksförbund och Hyresgäster- nas sparkasse- och byggnadsförening (HSB) bildades. Bostadsför- sörjningen präglades av ett tämligen renodlat marknadstänkande. 
 323 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 HSB kom att bli den aktör som stod för det bostadsbyggande som styrdes av andra hänsyn än direkt kapitalavkastning, eller som ut- gjorde direkt nödhjälp. 
 Vändpunkten vad gällde statens, och även kommunernas, roll på bostadsmarknaden kom på  
 1930-talet. 
  Utlösande faktorer för en mer systematisk statlig bostadspolitik blev den jordbrukskris och den arbetslöshetskris som då rådde. De första åtgärderna beslöts av riksdagen 1933 och bestod både av lån och bidrag till förbättring och nybyggnad av bostäder på landsbygden, och av nybyggnadslån till bostäder i städer och stadsliknande samhällen. Det har hävdats att kampen mot arbetslösheten och grundtanken att via byggandet få fart på den stagnerade ekonomin var avgörande motiv; särskilt gällde detta nybyggnadslånen till bostäder i tätorterna. Samma år tillsattes också Bostadssociala utredningen. 
 Kommunägda och kommunkontrollerade bostadsföretag blir viktiga bostadspolitiska instrument för både staten och kommunerna 
 Den bostadssociala utredningens huvudförslag kom till följd av andra världskriget att presenteras först 1945. Men redan före kriget föreslog utredningen ett statligt stöd till billiga hyresbostäder för mindre bemedlade, barnrika familjer, vilket infördes 1935. Därmed är vi framme vid de tidigare nämnda statliga lånen för byggandet av de senare så kallade barnrikehusen. 
 Som nämnts var villkoret för att kunna få dessa statliga lån att kommunerna var med som en aktiv part. Lånen utgick bara till företag som arbetade utan vinstsyfte och som ägdes antingen direkt av kommunerna eller som definierades som allmännyttiga och stod under kommunal kontroll. Det handlade inledningsvis om hyres- hus i tätorter, men lånen utvidgades efter några år till att även om- fatta familjer som skaffade egnahem. Vid behov skulle kommunerna ställa tomt till förfogande utan ersättning. 
 Den senare hälften av  
 1930-talet 
  var inte bara en bostadspoli- tiskt aktiv period. Sedan depressionen hävts och ekonomin kommit in i en högkonjunktur ökade också det privata byggandet till en nivå som tidigare aldrig uppnåtts. Mot  
 1930-talets 
  slut var tillgången på bostäder i stort sett god och det förekom till och med svårigheter med att hyra ut nybyggda lägenheter. Men i och med utbrottet av andra världskriget 1939 förändrades situationen. Bostadsbyggandet 
 324 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 avstannade så gott som fullständigt och lägenhetsöverskott för- vandlades snabbt till bostadsbrist. 
 Krigsåren kom att betyda aktiva åtgärder från statens sida. Både byggkostnader och räntor steg och det var svårt att skaffa tillräck- ligt med kapital för byggandet. Detta föranledde staten att, efter riksdagsbeslut, gå in med ekonomiska stöd för att få igång det all- männa byggandet (s.k. tertiärlån och tilläggslån). Dessa stöd rikta- des till hela bostadsbyggnadssektorn men var särskilt förmånliga för den kommunala allmännyttiga sektorn 
 11 
 . De statliga lånen förena- des med hyreskontroll och 1942 infördes, som ett led i den all- männa ekonomiska politiken med priskontroll och lönestopp, en särskild lag om allmän hyresreglering som också innehöll bestäm- melser om besittningsskydd. 
 Bostadspolitiken som en integrerad del av efterkrigstidens välfärdsprogram och ekonomiska politik 
 Efterkrigstiden och perioden fram till slutet av  
 1960-talet 
  blev de kommunala och de kommunkontrollerade allmännyttiga bostads- företagens egentliga uppbyggnadsperiod. Tillsammans med statens allmänna ekonomiska stöd till bostadsbyggandet, som fortsatte även efter kriget, var det de kommunala, och de allmännyttiga, bostadsföretagen som kom att bli huvudinstrumenten för genom- förandet av den statliga bostadspolitik som lades fast efter krigs- slutet 
 12 
 . 
 Efter kriget låg bostadsstandarden i Sverige fortfarande på en internationellt sett mycket låg nivå. Dessutom rådde stor bostads- brist. Nu steg staten in på allvar som bostadspolitisk aktör. Bostads- politiken blev en central och integrerad del av den statliga politik som nu utvecklades. Detta gällde både för den allmänna sociala välfärdspolitiken och för den allmänna ekonomiska politiken. 
 Goda bostäder åt alla blev det övergripande målet för bostads- politiken samtidigt som det utgjorde ett viktigt mål inom den sociala välfärdspolitiken. Den sociala välfärdspolitik som byggdes upp gjordes generell, inte selektiv. Den skulle riktas till alla, inte bara till vissa speciella målgrupper. En högre välfärd för alla förut- sattes leda till en höjd välfärd också för dem som hade det sämst ställt. Genom att tillämpa en generellt inriktad politik skulle inga 
  
 11 
  
 SFS 1942:569. 
  
 12 
  
 För en informativ historieskrivning se t.ex. SOU 1972:40, kap. 1 och 7. 
  
 325 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 specifika grupper särskilt pekas ut och stämplas. Det ansågs också viktigt att alla samhällets grupper hade fördelar av den förda poli- tikens mål och åtgärder. Man menade att en politik till fördel för alla skulle göra alla villiga att dela på kostnaderna. 
 Tillämpat på bostadspolitikens område betydde dessa ställnings- taganden att det ekonomiska stödet till bostadsbyggandet skulle vara generellt. Det skulle gå till alla typer av bostadsproducenter, till alla upplåtelseformer och till bostäder åt alla typer av hushåll. De kommunala respektive de kommunkontrollerade allmännyttiga bostadsföretagens bostäder skulle inte vara riktade till vissa spe- ciellt behövande grupper utan vara till för alla. I diskussioner på- talades den stämpling av vissa barn och familjer som blivit effekten av att bygga särskilda barnrikehus. För obemedlade barnfamiljer med många barn och för behövande pensionärer, de grupper för vilka de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen dittills byggts upp med hjälp av särskilda statliga lån, infördes i stället bostadsbidrag (familjebidrag). 
 Den vikt man från statens sida lade vid kommunernas roll som byggare och förvaltare av bostäder blev tydlig bland annat i sam- band med de statliga bostadsstöden där de var särskilt gynnade. Såväl kommunerna som de allmännyttiga bostadsföretag som stod under kommunal tillsyn kunde få lån ända upp till 100 procent av bostädernas anskaffningskostnader 
 13 
 . De skulle också komma att ges skattemässiga fördelar och sedermera även de mest omfattande räntebidragen 
 14 
 . 
 Med de kommunala respektive kommunkontrollerade bostads- företag som nu växte fram i stort antal kom kommunerna alltså att med statens hjälp förfoga över instrument med vilka de aktivt och på  
 icke-spekulativ 
  basis förutsattes medverka till att uppfylla de statliga målen om att bygga bort bostadsbristen och höja den all- männa bostadsstandarden 
 15 
 . 
 Som nämnts utgjorde dock bostadspolitiken inte bara en central del av statens välfärdspolitik. Bostadspolitiken kom också att göras 
  
 13 
  
 SFS 1946:551. För kooperativa företag sattes den övre lånegränsen till 95 procent, för övriga till 85 procent (i vissa fall 90 procent). Skillnaderna mellan de kommunala allmän- nyttiga bostadsföretagen och övriga kom att kvarstå, med vissa förändringar i nivåerna, ända till dess att de statliga bostadslånen avskaffades 1991 (SFS 1991:1932). Skillnaden i låne- förutsättningarna för statliga lån mellan olika ägare hade genomförts redan 1942 (SFS 1942 nr 569), då statliga lån inte längre bara riktades till kommunerna och den kommunalt kontrollerade allmännyttan utan till hela sektorn. 
  
 14 
  
 Detta följde som en konsekvens av att de med hjälp av de statliga lånen beviljades den högsta låneandelen och att räntebidragen beräknades utifrån den beviljade lånesumman. 
  
 15 
  
 Se t.ex. SOU 1972:40. 
  
 326 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 till en integrerad del av statens ekonomiska politik, inklusive arbetsmarknadspolitiken. Också detta hade effekter för allmän- nyttans framväxt. Tillsammans blev dessa politikområden till ett aktivt instrument i den industriella, ekonomiska och geografiska omvandling av Sverige som kom att prägla årtiondena fram till början av  
 1970-talet. 
  
 Bostadsbyggande betraktades som en viktig motor för ekono- misk tillväxt och som ett instrument för att moderera konjunktur- svängningar. Förutom att bygga av sociala skäl, för att förbättra bostadsstandarden och råda bot på bostadsbristen innebar detta bland annat också att bygga så att man möjliggjorde en effektiv tillverknings- och exportindustri. Detta betydde i sin tur att det skulle byggas ett tillräckligt antal bostäder på de ställen där det fanns särskilt behov av arbetskraft för att industrin skulle kunna expandera. Det betydde dock samtidigt att byggandet behövde ske utan att man därigenom band upp alltför mycket av de resurser, i form av arbetskraft och kapital, som behövdes inom andra sektorer. 
 De kommunalt ägda tillsammans med de kommunalt kontrolle- rade allmännyttiga bostadsföretagen blev viktiga instrument för såväl staten som kommunerna i hela denna sociala, ekonomiska och geografiska strukturomvandlingsprocess som kom att karakterisera Sverige under flera årtionden. Man kan så här i efterhand notera att detta var en mångfacetterad roll som det var möjligt för dessa bostadsföretag att spela just för att deras bostäder skulle vara till för alla. Denna mångfacetterade och drivande roll hade varit omöj- lig att fylla om de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagens bostäder endast varit till för de hushåll som hade det sämst ställt. 
 En av tankegångarna i Bostadssociala utredningen hade varit att bostadsbyggandet borde inriktas på en nivå som var långsiktigt motiverad utifrån beräknade bostadsbehov. Produktionen borde sedan hållas så jämn som möjligt. Byggnadsarbetarna skulle här- igenom beredas en jämn sysselsättning och hela produktionsappa- raten skulle få gynnsamma förutsättningar för en planmässig ratio- nalisering. 
 Konkret kom dock den statliga bostadspolitiken att i hög grad handla om hur många bostäder det skulle vara möjligt att bygga, när hänsyn samtidigt skulle tas till behovet av arbetskraft och kapital inom andra viktiga sektorer. Staten fastställde därför ända fram till  
 1970-talet 
  en årlig gräns för bostadsbyggandets omfatt- ning. Denna volym fördelades sedan ut till kommunerna i form av byggkvoter och låneramar. 
 327 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Fortsatt bostadsbrist och beslutet om ett miljonprogram 
 Krigsslutet och årtiondena därefter kom att innebära en kraftig ökning av behovet av bostäder. Allmänt var bostadsstandarden fortfarande mycket låg och många undermåliga bostäder behövde rivas. Hushållens förbättrade ekonomi ökade efterfrågan, likaså  
 1940-talets 
  stora barnkullar. Det pågick en mycket stark migration inom landet, från landsbygd till tätorter och städer. Dessa stora omflyttningar hade i stor utsträckning sin grund i jord- och skogs- brukets mekanisering och rationalisering och minskade behov av arbetskraft i förening med de expanderande industriernas behov av arbetskraft. Framför allt ökade exportindustrins arbetskraftsbehov drastiskt, vilket dessutom ledde till en stor arbetskraftsinvandring från andra länder. 
 Trots en kraftigt ökad bostadsproduktion ökade därför bristen på bostäder. På  
 1960-talet 
  hade situationen blivit alltmer politiskt ohållbar. Då hade också krigsårens rekordstora barnkullar börjat nå vuxen ålder och behövde bostäder. Det var i denna situation som det så kallade miljonprogrammet kom till. Och därmed är man framme vid en epok som i särskilt hög grad skulle komma att på- verka de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen och vars efterverkningar gör sig gällande än i denna dag. 
 Bostadsbyggnadsutredningen hade 1964 pekat på ett behov av mer än en miljon nya bostäder. Redan då var man emellertid uppe i ett mycket högt årligt byggande; år 1964 uppemot 90 000 bostäder. Men med beslutet 1965 om ett särskilt miljonprogram, det vill säga att det skulle byggas en miljon bostäder under tioårsperioden  
 1965–1974, 
  ville man från regeringens sida markera att man var beredd att ställa upp med de förutsättningar som behövdes för att årligen kunna hålla en så hög byggnivå som 100 000 bostäder under en så lång period framöver. Detta skulle staten säkerställa genom att både det kapital och den arbetskraft som behövdes skulle ställas till bostadssektorns förfogande 
 16 
 . I detta sammanhang gavs kom- munerna också nya möjligheter att styra markanvändningen. Dess- utom vidtogs statliga åtgärder för att främja byggandet av stora projekt med industriella metoder. 
  
 16  
 Det visade sig dock inte helt lätt att nå enighet om detta. Till exempel släppte Riksbanken 1966 inte till tillräckligt med krediter vilket ledde det att bostadsbyggandet sjönk betydligt. Efter den politiska kris som följde tvingade regeringen Riksbanken att ändra sig och 1967 var bostadsbyggandet tillbaka på en hög nivå. Se t.ex. T Erlanders memoarer, Lopez Pennington, Robertson. 
 328 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 Det uppställda målet var att avskaffa bostadsbristen och för- bättra bostadsförhållandena. Samtidigt underströks särskilt behovet av att öka byggandet i storstadsområden och orter med växande näringsliv. 
 Det var de kommunala tillsammans med de kommunkontrol- lerade allmännyttiga bostadsföretagen och bostadskooperationen (framför allt HSB och Riksbyggen 
 17 
 ) som blev de avgörande aktör- erna för uppnåendet av miljonprogrammets mål. Det byggdes drygt en miljon nya bostäder på tio år, varav cirka två tredjedelar i fler- bostadshus. Det var genom miljonprogrammets byggande som de kommunala och allmännyttiga bostadsföretagen blev landets domi- nerande förvaltare av flerfamiljshus. 
 De som till en början flyttade in i de nya stora bostadsområdena med flerfamiljshus var en blandning av olika grupper. Det var hit många flyttade när de lämnade sina gamla dåliga och trånga bostäder. Hit flyttade många av de nya unga hushållen. Hit kom också många av det stora antalet hushåll som kom flyttande av arbetsmarknads- skäl, såväl från andra delar av Sverige som från andra länder. Slut- ligen var det också hit som många av de flyttade som av olika skäl hade det svårt och behövde förtur och hjälp med bostad. 
 Omsvängning på bostadsmarknaden och kritik av miljonprogrammets storskaliga bostadsområden 
 Under miljonprogramsperioden hann det ske stora förändringar som fick särskilt stora effekter för de kommunala bostadsföre- tagen. Fram till  
 1960-talets 
  slut var bostadsbristen fortfarande det största problemet på bostadsmarknaden. I stort sett allt som bygg- des blev efterfrågat. Men med början av  
 1970-talet 
  kom ett omslag. Det började bli lätt att få tag i bostäder även i orter som tidigare haft svår bostadsbrist. Den stora vågen av unga hushåll var på väg att ebba ut. Industrins behov av nyinflyttad arbetskraft minskade. Sverige fick en avsevärd nettoutvandring. En internationell struktur- kris ledde till en tillbakagång för såväl exportindustrin som den in- hemska konsumtionsindustrin. Oljekrisen var en viktig faktor. 
 På många håll började det förekomma lediga lägenheter i nyproduktionen och antalet ökade snabbt under några år fram till mitten av  
 1970-talet. 
  De tomma lägenheterna var framförallt 
  
 17  
 Mot bakgrund av den stora bostadsbristen och den höga byggarbetslösheten hade bygg- facken 1940 gått samman och bildat Svenska Riksbyggen. 
 329 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 koncentrerade till vissa kommuner och vissa nybyggda flerbostads- husområden och då särskilt till kommunernas och allmännyttans bostäder. För dessa bostadsföretag blev konsekvenserna allvarliga. Deras ekonomiska struktur, med endast ett litet eget tillskjutet kapital och 100 procent belåning i många byggprojekt, hade byggts upp när det hade handlat om att bygga bort bostadsbrist. Nu saknade de den kapitalreserv de skulle ha behövt för att klara hyres- förluster. 
 En omedelbar följd av omslaget på bostadsmarknaden var att nyproduktionen av flerbostadshus minskade drastiskt. Det gällde dock inte för produktionen av småhus. Småhusen svarade mot ett uppdämt behov och hade nu genom inflationen, gynnsam beskatt- ning och subventionssystemet blivit både möjliga och särskilt gynnsamma för många fler att köpa. Inte minst gällde detta för de familjer som dittills utgjort en betydande del av hyresgästerna i allmännyttans områden. 
 Kvantitativt sett hade miljonprogrammet blivit en framgång. Men det snabba, storskaliga, tekniskt rationella byggandet hade samtidigt resulterat i att åtskilliga av de nya flerbostadsområdena fått en utformning och ett utförande som redan hunnit utsättas för stark kritik. Det var ofta deras monotona utformning och tekniska defekter som kom att stå i fokus. De som hade möjlighet valde i allt större utsträckning att flytta från, eller undvek att flytta till, dessa områden. Det blev alltmer så att dessa bostäder kom att befolkas av personer och hushåll som hade det särskilt svårt. Samtidigt blev det dessa bostäder som kom att stå till buds för många av de flyktinggrupper som nu i allt större utsträckning började komma till Sverige. 
 Bland annat för att svara på kritiken av miljonprogrammets nya, storskaliga områden tillsattes flera utredningar. 1974 års riksdags- beslut om bostadspolitik kom, förutom om finansierings- och hyressättningsfrågor 
 18 
 , i hög grad att handla om boendeinflytande och boendedemokrati. Förbättring av den yttre boendemiljön i de kritiserade områdena upphöjdes till ett bostadspolitiskt mål. Till detta kom det nya målet om en allsidig hushållssammansättning. Detta sistnämnda var ett svar på de allt tydligare varningssignalerna 
  
 18  
 Bl.a. införandet av räntebidrag (SFS 1974:946) och allmännyttans hyror som förstahands- norm (se prop. 1974:150 och hyreslagen/jordabalken). Det nya finansieringssystem som in- fördes 1975 innebar att principen om subventionsfria lån (men med räntegarantier) övergavs. I stället fastställde staten en låg s.k. garanterad ränta. Skillnaden mellan denna och den faktiska räntan betalades av staten i form av räntebidrag. Det var i detta sammanhang som statliga subventioner för första gången accepterades som en permanent lösning. 
 330 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 om social och etnisk segregation i åtskilliga av miljonprogrammets storskaliga flerbostadsområden. 
 När dessa olika mål skulle uppfyllas var det återigen till kom- munerna och deras allmännyttiga bostadsföretag som staten ställde sina förhoppningar. Dessa företag hade emellertid byggts upp och expanderat när målet varit storskalig och snabb nyproduktion. De hade formats som starkt centraliserade organisationer helt inriktade på byggande. När det nu i stället handlade om att ta hand om de områden man byggt och att möta de boendes varierande önsk- ningar hade de svårt att svara mot dessa behov. Över huvud taget kritiserades de kommunala bostadsföretagen vid denna tid ofta för att vara ineffektiva, att inte klara underhåll och att ha för höga kostnader. Sveriges allmännyttiga bostadsföretag (SABO 
 19 
 ) tillsatte ett utvecklingsprojekt för att ta tag i frågorna och lanserade (1981) en ny förvaltningsfilosofi för kommunernas allmännyttiga bostads- företag. Decentralisering, god finansiell förvaltning och uppbygg- nad av kontakter mellan bolag och hyresgäster utpekades som de centrala punkterna 
 20 
 . 
  
 1980-talet 
  kom för många av de kommunala allmännyttiga bostadsföretagen att präglas av en övergång från byggande till för- valtning, av decentralisering, av ett mer varierat byggande, liksom också av ett nytt ekonomiskt tänkande. Med ökad konkurrens och tomma lägenheter tvingades företagen att mer än tidigare kontrol- lera och pressa sina utgifter. – Också fysisk förnyelse och energi- besparing blev stora frågor för  
 1980-talets 
  allmännytta. 
  
 1990-talets 
  omläggning av bostadspolitiken, där staten bland annat för över de ekonomiska riskerna till bostadsföretagen 
 På  
 1990-talet 
  genomfördes – med början vid det borgerliga reger- ingsskiftet 1991 – omfattande förändringar i bostadspolitiken 
 21 
 . Detta fick stor betydelse också för de kommunala bostadsföre- tagen. Nedskärningar, och i vissa avseenden avveckling, av de statliga stöden var en av de mest avgörande förändringarna 
 22 
 . De statliga 
  
 19 
  
 De allmännyttiga bostadsföretagen hade 1950 bildat centralorganisationen SABO. 
  
 20 
  
 Se Lindberg, Ortiz, B (1988). 
  
 21 
  
 Se t.ex. Boverkets årsrapport från 1994: Bostadsmarknaden och  
  
 90-talets 
  förändringar. 
  
 22 
  
 Det bör dock tilläggas att det redan under ett antal år hade funnits en politisk samsyn om att något måste göras när det gällde de statliga subventionerna. Man lyfte fram att målet om en allmänt hög bostadsstandard hade uppnåtts, samtidigt som de galopperande subven- 
  
 331 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 bostadslånen avskaffades och räntebidragen inskränktes och minska- de. Målet var att ett tydligare marknadstänkande skulle införas. Det skulle inte längre vara staten som skulle ta de stora ekonomiska riskerna 
 23  
 utan de skulle föras över till låntagarna, det vill säga till bostadsföretagen (för de kommunala bostadsföretagens del till kommunerna) och de boende. 
 För de kommunala bostadsföretagens del upphävdes de relativa fördelar som de dittills, ända sedan  
 1940-talet, 
  hade givits av staten för att understryka deras särskilda roll som bostadspolitiska instru- ment. Regeringen beslöt att ta bort särbehandlingen av de allmän- nyttiga bostadsföretagen. De skulle i fortsättningen fungera med samma förutsättningar som de privata bostadsföretagen vad gällde statliga subventioner, skatteregler och finansiering. Vid denna tidpunkt upphävdes också möjligheterna att godkänna nya allmän- nyttiga bostadsföretag 
 24 
 . När socialdemokraterna 1996 återkom i regeringsställning gjordes inga förändringar av de nya villkoren. 
 Nedskärningen av subventionerna fick extra stora konsekvenser genom att den skedde i en lågkonjunktur med kraftigt ökad arbets- löshet, låg inflation och ökade räntenivåer. Under  
 1990-talets 
  första år hade dessutom en omfattande skattereform införts, där sänkta skatter för att öka de disponibla inkomsterna till mycket stor del skulle finansieras via ökade skatteuttag från bostads- sektorn. Den kombinerade effekten blev en dramatisk nedgång i bostadsproduktionen, till en historiskt och internationellt sett mycket låg nivå. 
 Begreppet affärsmässig allmännytta beskriver  
 1990-talets 
  in- riktning för de kommunala bostadsföretagen. Förutom en än mer ökad uppmärksamhet på ekonomisk effektivitet innebar det också att man började tala om hyresgästerna som kunder, för att med detta betona att man måste möta de boendes olikartade och indivi- duella preferenser och behov. En illustration till denna förskjut- ning, från att som tidigare erbjuda tämligen likartade bostäder 
 tionerna och en stor statsskuld hotade att undergräva tilltron till den svenska ekonomin. Som exempel på kostnadsutvecklingen kan nämnas att år 1987 hade subventionerna till bostäder uppgått till 13 miljarder kronor, medan de år 1992 hade hunnit stiga till 33 miljarder kronor. 
  
 23 
  
 Ditintills hade subventionssystemet varit särskilt konstruerat för detta syfte. Tidigare (på 1970- och  
  
 1980-talen) 
  hade staten dessutom givit kommunerna och de kommunala bostadsbolagen särskilda stöd för att täcka de hyresförluster som uppkom i samband med de många tomma lägenheterna. Det finansiella risktagandet fördes i och med  
 1990-talets 
  för- ändringar över från staten till kommunerna. Se t.ex. SOU 1996:156, kap. 13.2 för en mer detaljerad genomgång. 
  
 24 
  
 Mer om detta i uppsatsens slutavsnitt. 
  
 332 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 ämnade för alla, till mera varierade bostäder anpassade till olik- artade hushåll, finner man hos det kommunala bostadsföretaget Örebrobostäder (ÖBO). Vid denna tid omformulerade man mycket medvetet sin målsättning från Bostad för alla till Bostad för dig, en målsättning som gäller fortfarande 
 25 
 . 
 På  
 2000-talet 
  har affärsmässighet, inte sällan i termer av mark- nadsmässig affärsmässighet, kommit än mer i centrum. De allra flesta allmännyttiga bostadsföretag är sedan  
 1990-talet 
  organiserade som aktiebolag och som sådana mera fristående än tidigare från den löpande kommunala verksamheten. Många av dessa ingår i sin tur i koncerner. De villkor som de kommunala bostadsföretagen delar med privatägda aktiebolag har alltmer ställts i fokus. Alltfler inom de kommunala bostadsföretagen kom att tala och handla i termer av ökad soliditet, vinst, avkastning och utdelning 
 26 
 . Alltfler kom- muner, har det hävdats 
 27 
 , ökade uttagen ur sina bostadsföretag och använde överskotten till andra kommunala ändamål. Alltfler kom- muner har sedan  
 1990-talet 
  valt att sälja ut delar av eller hela sina bostadsbestånd. 
 Det sistnämnda har dock staten (sedan  
 1980-talet) 
  vidtagit olika åtgärder för att förhindra 
 28 
 . Från statens sida fortsatte man, trots  
 1990-talets 
  förändringar, att betrakta de  
 icke-vinstsyftande 
  kommu- nala bostadsföretagen som viktiga instrument i hyressättnings- processen. Man var angelägen om att den kommunala allmännyttan också i fortsättningen skulle ha en tillräckligt stor marknadsandel på den lokala bostadsmarknaden för att kunna fylla den dubbla uppgift den tilldelats i denna process – det vill säga att, via bruks- värdessystemet i kombination med den hyresnormerande rollen, både värna besittningsrätten och fungera dämpande på den all- männa hyresnivån 
 29 
 . Efter regeringsskiftet 2006 har dock den nu sittande regeringen avlägsnat den tidigare gällande inskränkningen i kommunernas rätt att sälja ut hela eller delar av sitt bostadsbestånd. 
  
 25 
  
 Enligt uppgift vid studiebesök,  
  
 28–29.3.2007. 
  
 26 
  
 Det kan noteras att aktiebolag som lämplig form för kommunernas allmännyttiga bostadsföretag hade diskuterats långt tidigare, men då ur andra perspektiv. I SOU 1972:40 framfördes att aktiebolagsformen var att föredra framför stiftelser för att den ger företagets verksamhet en större stadga. Då handlade det i första hand om reglerna för redovisning och revision men också ansvarsfördelningen i bolag mellan verkställande direktör, styrelse och bolagsstämma. Man föreslog till och med att i fortsättningen skulle bara aktiebolag god- kännas som allmännyttiga bostadsföretag. Något sådant beslut fattades dock inte. 
  
 27 
  
 Detta har framförallt hävdats av Hyresgästföreningen. 
  
 28 
  
 SFS 1986:694, SFS 1996:1435, SFS 1999:608, SFS 2002:102. 
  
 29 
  
 Jfr not 9. Se även prop. 2001/02:58, avsnitt 4.3.6. 
  
 333 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Parallellt med den ovan beskrivna utvecklingen har betydelsen av  
 EG-rättens 
  konkurrens- och statsstödsregler under  
 2000-talet 
  alltmer vuxit fram som en avgörande fråga för den svenska bostads- politiken i allmänhet och den svenska kommunala allmännyttan i synnerhet. Frågans vikt har i hög grad förstärkts av Fastighetsägar- nas anmälningar (2002 och 2005) till  
 EU-kommissionen 
  där de hävdar att Sverige har gett, enligt  
 EG-rätten 
  otillåtna, offentliga stöd till de allmännyttiga bostadsföretagen. 
 Vissa kommuners bostadsföretag började under  
 1990-talet 
  arbeta med förnyelsen av storskaliga miljonprogramsområden och stadsdelar på nya sätt 
 Betoningen av affärsmässighet som kom på  
 1990-talet 
  var i mycket en fortsättning och förstärkning av vad som påbörjats redan under  
 1980-talet. 
  Något som däremot innebar ett mera direkt brott med  
 1980-talet, 
  och som i hög grad har relevans när man i dag diskuterar allmännyttans arbetsuppgifter och framtida villkor, var hur man i vissa kommuner började ta itu med upprustningen och förnyelsen av vissa storskaliga, så kallat utsatta bostadsområden, ofta byggda under miljonprogrammets år. 
 Under  
 1980-talet 
  hade man på åtskilliga håll genomfört så kallade  
 turn-around-projekt. 
  Målet med dessa omfattande fysiska omdaningar hade framförallt varit att göra området i fråga fysiskt attraktivt för att därmed förändra befolkningssammansättningen genom att få nya och mera resursstarka grupper att vilja flytta dit. Det man i praktiken hade uppnått var dock oftast dyra fysiska omdaningar och endast tillfälliga förbättringar. 
 Kring mitten av  
 1990-talet 
  började emellertid vissa allmän- nyttiga bostadsföretag, med stöd av sina kommuner, att tänka och handla i radikalt nya banor – och med goda resultat 
 30 
 . Man hade bland annat kommit fram till att det var bostadsföretagets dagliga och kontinuerliga förvaltning, inte tillfälliga förnyelseprojekt, som spelade den avgörande rollen för ett bostadsområdes möjligheter till förnyelse. Man hade också kommit fram till att man måste utgå 
  
 30  
 Se bl.a. referat från Boverkets Plan- och byggdagar  
 27–29 
  augusti 2002, seminariet Kan hyresvärden minska utanförskapet?. För olika beskrivningar se även bl. a. Johnson (1994), Cordova/Jones (1996) (1997), Cordova/Bray/Jones (1998), Curtis (2007), Boverkets Byggkostnadsforum (2007), Kim (2007), Duncan m.fl. (2005), Öresjö (1996 och 2006). 
 334 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 från de boende, inte från bostadsföretaget och dess på förhand upp- ställda mål, när man bestämde hur man skulle lägga upp sitt arbete. 
 Föregångare var framförallt MKB i Malmö (i Holma och delar av Rosengård) 
 31 
 , Botkyrkabyggen i Stockholmsområdet och Förvaltnings AB Framtiden i Göteborg (framförallt i Gårdsten och Hjällbo). I samtliga hade man kommit fram till att situationen var ohållbar. Man gick med stora ekonomiska förluster på grund av förstörelse, hög rörlighet och många tomma bostäder. Man var luttrad av tidigare misslyckanden med omfattande fysiska om- byggnader och försök att locka till sig andra grupper av hyres- gäster. Man hade kommit till en punkt då man ansåg att något radikalt annorlunda måste göras. 
 Som utgångspunkt fastställdes i dessa kommuner att bostads- företaget inte skulle försöka byta ut bostadsområdets befolkning. I stället skulle man ta sin utgångspunkt i dem som bodde i området. Man skulle utgå från deras behov, önskningar och, inte minst, aktiva medverkan. Man skulle inte längre arbeta med förnyelse genom tillfälliga projekt, utan förnyelse skulle bedrivas inom ramen för den kontinuerliga förvaltningen av området. Alla de aktuella bostadsföretagen kom fram till att detta krävde en ny form av organisation med ändrade arbetssätt och en ny inställning till hyresgästerna. Man gick ifrån det tidigare hierarkiska och speciali- serade sättet att arbeta. Huschefer med eget totalt resultatansvar för  
 100–300 
  lägenheter blev den helt centrala personalgruppen. Man satsade mycket på deras kompetensutveckling och på att rekrytera personer med rätt social kompetens. De skulle befinna sig ute i områdena, i kontinuerlig och direkt kontakt med de boende 
 32 
 . 
 En viktig erfarenhet var att man fann det nödvändigt att arbeta också med frågor utanför den traditionella fastighetsförvaltningen. Man talade i termer av att det var viktigt att övergå från att förvalta bostäder till att skapa ett bra boende. För att kunna åstadkomma detta fann man det nödvändigt att ta sin startpunkt i de frågor som hyresgästerna själva uttryckte vara de viktigaste, även om dessa inte tillhörde de traditionella bostadsförvaltningsfrågorna. 
 Från de boendes sida handlade det – utöver den grundläggande frågan om att ha ett arbete och kunna försörja sig – oftast om trygghet 
  
 31 
  
 MKB i Malmö hade egentligen startat upp redan på  
  
 1980-talet 
  i bostadsområdena Gullviksborg och Örtagården/Rosengård. Se Ahlström m.fl. (1982), Bray m.fl. (1987), Örtagården (1987). 
  
 32 
  
 Man kan notera att dessa företag därmed efter egna interna analyser kommit fram till liknande slutsatser som betonades i den nya förvaltningsfilosofi som lanserades av SABO år 1981, dock i betydligt mera långtgående former. 
  
 335 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 och säkerhet, om att det skulle vara helt, rent och snyggt och att man inte skulle behöva skämmas för var man bodde, vidare om att bli bemött med respekt av förvaltningspersonalen, om bra skolor och daghem och annat som gällde barnen och om olika slag av kommersiell och offentlig service. 
 Åtskilliga av dessa frågor var förvaltningsfrågor och därför självklara för bostadsföretagen att själva ta hand om. Andra kunde tas om hand om genom samarbete med kommunala och andra instanser. Men vissa gånger fann bostadsföretagen att det var de själva som fick lov att vidta åtgärderna om något skulle hända – trots att detta då innebar att de tog itu med frågor som egentligen inte tillhörde deras ansvarsområde. 
 Samtliga dessa pionjärer har framhållit vikten av att från kommunen få tydliga ägardirektiv som både betonar behovet av denna typ av bredare utvecklingsarbete och vikten av affärs- mässighet och en sund ekonomi. Man har lyft fram att tydliga mål, dock inte sådan politisk detaljstyrning som innebär att kommunen går in och petar i den dagliga verksamheten, i kombination med egen kontroll över ekonomin ger den frihet som bolaget behöver för att kunna vara lyhört och agera utifrån vad den akuta situa- tionen kräver – men också utifrån mera långsiktiga sociala, eko- nomiska och miljömässiga perspektiv. Inte minst har man påpekat att upprustning och förnyelsearbete tar tid. 
 Den svenska allmännyttan – ett kommunalt instrument som definierats och subventionerats av staten 
 Som sades inledningsvis utmärks den svenska allmännyttan av att den, med något enstaka undantag, är kommunägd och kommun- styrd. Jämfört med andra länder är detta inte alls självklart. Så är det exempelvis inte i Danmark och Nederländerna 
 33 
 . I Danmark ägs och förvaltas de bostäder som motsvarar den svenska allmännyttan av självständiga,  
 icke-vinstdrivande 
  bolag (almene boligorganisa- tioner). I dessa är det de boende som ska utgöra styrelsens majoritet och det är upp till varje organisation att själv bestämma 
  
 33  
 Se t.ex. Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark, Nederländerna och England. Boverket, 2000. Här framgår att varken den danska eller den nederländska allmännyttan är offentligt ägd, utan ägs av privata och ekonomiskt fristående bostadsföretag som drivs utan vinstintresse. I England har allt mer av den kommunalt ägda allmännyttan (local authorities/council housing) på statens initiativ omvandlats till oberoende, privata icke- vinstdrivande stiftelser (housing associations). 
 336 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 om kommunen över huvud taget ska finnas med i styrelsen. I Nederländerna ägs allmännyttan numera av privata och ekono- miskt fristående bostadsföretag. 
 Även om det är kommunerna som står som ägare till den svenska allmännyttan är det inte kommunerna själva utan staten som definierat och fortfarande definierar vad som enligt lag ska godkännas som eller anses som ett allmännyttigt bostadsföretag. Detta gjordes, med början 1935 och ända fram till början av 1990- talet då allmännyttans särställning upphörde, i de lag- och förord- ningstexter som handlade om statens ekonomiska stöd till bostads- byggandet. Det var i dessa texter som de villkor ställdes upp enligt vilka staten godkände bostadsföretag som allmännyttiga, och där- med berättigade till särskilt gynnsamma ekonomiska stöd från statens sida. Två avgörande kriterier var att de skulle agera utan vinstsyfte och att de skulle stå under kommunal kontroll. 
 I dessa lagtexter om rätten till statliga stöd (statliga lån och senare även räntestöd) fick begreppet allmännyttigt bostadsföretag en mer avgränsad och specifik innebörd än den mera vardagliga. Bostadsföretaget skulle inte bara agera utan vinstsyfte. Det måste också vara ägt av kommunen eller stå under kommunens be- stämmande inflytande. 
 Bakgrunden till den länge gällande ihopkopplingen av den stat- ligt godkända definitionen av ett allmännyttigt bostadsföretag och villkoren för statens ekonomiska stöd kan spåras tillbaka till den särskilda roll man från riksdagens sida ville att kommunerna och deras  
 icke-spekulativa 
  bostadsföretag skulle spela. Man såg, som nämnts tidigare, på dessa som några av de viktigaste instrumenten i uppnåendet av bostadspolitikens mål. Principen om kommunernas självbestämmanderätt innebar dock att denna roll inte kunde åläggas kommunerna genom påbud. Medlet från statens sida blev att gå in med ekonomiska incitament. 
 Statens mest påtagliga medel för att uppmuntra kommunerna blev, från 1935 och fram till och med början av  
 1990-talet, 
  att ge särskilda statliga ekonomiska stöd till kommunerna och deras allmännyttiga bostadsföretag. Först, från 1935, skedde detta genom att statliga ekonomiska stöd, i form av lån, endast utgick till dessa. Men från och med 1942, då statliga stöd började ges till alla som byggde, utgick mer stöd till kommunerna och deras allmännytta än till andra. Detta upphörde först 1992 då, enligt riksdagsbeslut 1991, de allmännyttiga bostadsföretagens särställning upphävdes och de i statligt stödhänseende likställdes med övriga aktörer på marknaden. 
 337 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Att man i lag- och förordningstexterna om statliga stöd särskilt pekade ut kriterier för vilka bostadsföretag som staten kunde godkänna som allmännyttiga, och att också sådana skulle vara be- rättigade till särskilt statligt stöd, kunde kanske synes vara märk- ligt. Det var ju kommunerna och deras  
 icke-spekulativa 
  bostads- företag man från statens sida särskilt ville stödja. 
 Som nämnts tidigare var det dock få kommuner som inled- ningsvis var tillräckligt stora för att ha råd med helt egna bolag. Om man då enbart hade riktat de särskilda stöden till de helt kom- munägda bostadsföretagen hade det betytt att de bostadsföretag i vilka kommunerna samarbetade med andra  
 icke-vinstsyftande 
  (filantropiskt eller kooperativt inriktade) aktörer skulle ha fallit utanför. Därför angavs i lag- och förordningstexterna att staten kunde godkänna sådana bostadsföretag som allmännyttiga och att de därmed skulle jämställas med kommunerna när det gällde att få statligt stöd. 
 Det var således via det statliga stödsystemet som den av staten godkända definitionen av begreppet allmännyttigt bostadsföretag introducerades. Den praktiska konsekvensen av denna koppling mellan definitionen och det statliga stödsystemet blev att när villkoren för hela stödsystemet radikalt förändrades i början av  
 1990-talet, 
  och de särskilda finansieringsvillkoren för allmännyttan upphörde, så stod man utan någon av staten erkänd definition av vad som skulle få godkännas som ett allmännyttigt bostadsföretag. Ur stödhänseende behövde ju inte längre några nya allmännyttiga bostadsföretag kunna godkännas, eftersom de inte längre var berättigade till mer stöd än andra aktörer 
 34 
 . 
 Att definitionen, och därmed möjligheten till godkännande av nya allmännyttiga bostadsföretag, försvann ur lagtexten ledde emellertid till svårigheter. För att få större kontroll över ekonomin ombildades ju under  
 1990-talet 
  många kommunala allmännyttiga bostadsstiftelser till kommunala bostadsaktiebolag. Med de ändra- de reglerna var det inte längre möjligt att godkänna dessa nya bostadsbolag som allmännyttiga. Detta betydde i sin tur att alla de nya kommunala bostadsaktiebolagen skulle förlora de särskilda stöd de tidigare beviljats. För att förhindra detta fick staten vidta den särskilda åtgärden att, efter ansökan, jämställa dem med ett allmännyttigt bostadsföretag i fråga om villkoren för lån och bidrag. 
  
 34  
 De sedan tidigare godkända allmännyttiga bostadsföretagen fick emellertid, enligt särskilda övergångsregler, fortsatt de extrastöd de beviljats enligt den gamla ordningen. 
 338 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 Det vill säga att de i praktiken fick fortsätta med de stödvillkor som de beviljats tidigare. Detta kom att gälla fram till 2002. 
 År 2002 kom så, för första gången, en särskild lag om just allmännyttan, den så kallade allbolagen (lagen om allmännyttiga bostadsföretag, SFS 2002:102). Detta var en helt fristående lag som bara handlade om allmännyttan och dess villkor; den hade ingen koppling alls till de statliga stödsystemen. I och med denna lag in- fördes dock åter kriterier för vilka bostadsföretag som av staten skulle få godkännas som allmännyttiga. 
 Enligt denna lag var det två villkor som skulle vara uppfyllda för att ett bostadsföretag skulle få godkännas som allmännyttigt. För det första skulle det drivas utan vinstsyfte (inte lämna mer än skälig, av staten angiven, utdelning på den del av aktiekapitalet eller inbetalda medlemsinsatser som ägaren skjutit till kontant) 
 35 
 . För det andra skulle företaget i sin verksamhet huvudsakligen förvalta fastigheter i vilka bostadslägenheter upplåts med hyresrätt. 
 I allbolagen står det således inte att ett bostadsföretag måste ägas eller stå under bestämmande inflytande av en kommun för att kunna godkännas som allmännyttigt. Också detta är nytt i för- hållande till tidigare. Det betyder att också ett privat eller koopera- tivt ägt bostadsföretag kan godkännas som allmännyttigt om det uppfyller de två ovannämnda villkoren. I de fall det är en kommun som har det bestämmande inflytandet och bostadsföretaget upp- fyller de två ovan nämnda villkoren är det per definition, det vill säga utan att behöva godkännas, allmännyttigt och går kort och gott under benämningen kommunalt bostadsföretag. 
 Enligt allbolagens andra kapitel skulle dock särskilda regler gälla för kommunala bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag måste begära tillstånd (hos länsstyrelsen) för att få sälja hela eller delar av sitt bostadsbestånd. Tillstånd krävdes också om en kom- mun sålde så pass många aktier eller andelar i sitt allmännyttiga bostadsföretag att kommunens bestämmande inflytande upphörde. Denna del av lagen kom att gå under namnet stopplagen 
 36 
 . Till- stånd skulle inte beviljas om det kunde befaras att de kommunala bostadsföretagens hyror till följd av överlåtelsen inte skulle komma att få tillräckligt genomslag vid tillämpningen av bruksvärdes- reglerna i samband med hyresprövningar enligt hyreslagen (12 kap. 
  
 35 
  
 I Boverkets rapport En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instru- ment (2006), Del I, s.  
  
 13–15 
  presenteras en kort historik över hur konkretiseringen av kravet utan vinstsyfte genom åren har omformulerats. 
  
 36 
  
 Ej att förväxla med stopplagen inom sjukvården, som handlade om försäljningen av landstingsägda sjukhus. Se även not 37. 
  
 339 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 55 § jordabalken) eller hyresförhandlingarna enligt hyresförhand- lingslagen (1978:304). 
 Det senaste steget vad gäller allbolagen är emellertid, som nämnts tidigare, att riksdagen har upphävt tillståndsplikten för kommuner och kommunala bostadsföretag, det vill säga att från och med den 1 juli 2007 gäller inte längre allbolagens andra kapitel. 
 – Allbolagen är dock för närvarande, genom tillsättandet 2005 av föreliggande utredning, också föremål för en mycket bredare om- prövning. 
 Dagens situation för kommunerna och deras bostadsföretag 
 Ser man tillbaka på de sammantagna effekterna av de statliga subventionssystem som gällde fram till och med 1991 kan man konstatera att den svenska allmännyttan, samtidigt som den är ägd av kommunerna, till stor del är uppbyggd genom statliga medel, såväl generellt riktade som särskilt gynnsamma sådana. 
 Utformningen av de ekonomiska stödsystemen har betytt att det länge varit staten och inte låntagarna, varken kommunerna och deras bostadsföretag eller andra fastighetsägare, som ytterst stått för de ekonomiska riskerna. Denna situation förändrades dock drastiskt i och med de nya finansieringsregler som kom att gälla från 1992, då de statliga bostadslånen avskaffades och de grund- läggande principerna för räntestöd förändrades för alla typer av låntagare. 
 Att de ekonomiska riskerna för kommunerna tidigare var täm- ligen små betydde att kommunerna utan alltför stora ekonomiska bekymmer kunde använda sina bostadsföretag som bostads- politiska instrument. Så länge det framförallt handlade om att bygga nytt fick man utan svårigheter statliga stöd. Inte ens tomma lägenheter utgjorde något avgörande hot; staten trädde då in med särskilda stöd för att de kommunala bolagens fortsatta existens inte skulle riskeras 
 37 
 . 
 I dagens läge, när det inte längre utgår några statliga stöd som särskilt gynnar den kommunala allmännyttan, och de allmänt riktade stöden dessutom stegvis har minskats och håller på att avvecklas, är situationen helt annorlunda. Nu förfogar staten inte längre över 
  
 37  
 Se t.ex. SOU 1996:156, avsnitt 13.2.1. 
 340 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 något ekonomiskt incitament med vilket den kan stödja och/eller locka kommunerna att ha kvar sina allmännyttiga bostadsföretag. 
 Inte heller finns längre möjligheten att hindra avyttringar av hela eller delar av de kommunala bostadsföretagen genom att åter- kalla räntestöden eller dra tillbaka det generella statsbidraget till kommunen. Det senare var en tillfällig åtgärd som infördes 1999 
 38  
 då räntebidragen nått en så låg nivå att ett tillbakadragande av dem inte längre ansågs verksamt som påtryckningsmedel 
 39 
 . En förut- sättning för att denna åtgärd, som inte riktade sig till bostads- företagen utan till kommunerna, skulle få införas var enligt lagrådet att den endast skulle vara tillfällig. Vid införandet av allbolagen år 2002 upphörde den att gälla. Inga statliga sanktioner fanns där- efter kvar för vare sig överlåtelser av de kommunala bostadsföre- tagen (eller delar av deras bestånd) eller för höga utdelningar till kommunen. Kvar stod endast att tillstånd måste sökas hos läns- styrelsen för överlåtelser och att bostadsbolagens utdelningar årligen skulle redovisas till länsstyrelsen. 
 Från kommunernas sida handlar det således nu, mer än tidigare, om huruvida man för egen del finner det meningsfullt att förfoga över ett kommunalt  
 icke-vinstdrivande 
  bostadsföretag som bostads- politiskt instrument. På ett helt annat sätt än tidigare har det blivit nödvändigt att vara uppmärksam på bostadsföretagets ekonomi, liksom på kommunens ekonomiska förutsättningar. Sedan 1990- talet har den tidigare ofta nära sammanflätningen mellan bostads- företagens och kommunernas ekonomier till stor del luckrats upp. Sedan dess bedrivs de flesta kommunala allmännyttiga bostads- företag i form av aktiebolag. Dessa är visserligen kommunalt ägda och styrda genom direktiv av kommunen, men på ett helt annat sätt än tidigare fristående från kommunens mera reguljära ekono- miska verksamhet. 
 Till dagens situation hör också att ekonomiska stöd från kom- munen till det egna bostadsföretaget inte bara kan vara proble- matiska av kommunalekonomiska skäl utan också, vilket nämnts tidigare, på grund av de villkor som aktualiseras genom  
 EG-rättens 
  konkurrens- och statsstödsregler. 
  
 38 
  
 SFS 1999:608, ofta även kallad stopplagen. Denna lag ersatte den tidigare från 1996 (SFS 1996:1435) enligt vilken inte bara räntestöden för de överlåtna husen skulle återkallas, utan även räntestöden till övriga hus som bostadsföretaget fortfarande ägde. Enligt SFS 1999:608 skulle det generella statsbidraget också minskas om det kommunala bostadsbolaget gjort en utdelning som överstigit skälig avkastning. 
  
 39 
  
 Se SOU 1997:81. Slutbetänkande från Utredningen om kommunala bostadsföretag. 
  
 341 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Kvar står med andra ord mera barskrapat än tidigare frågan för kommunerna: har man intresse av egna bostadsföretag som kom- munalt instrument? 
 40  
 Om ja: till vad? Vill man framförallt se dem i deras egenskap av aktiebolag som kan ge avkastning och utdelning åt kommunen? Eller vill man fortsätta att framförallt se dem som de brett inriktade kommunala bostads- och samhällspolitiska styr- instrument som de använts till alltsedan  
 1940-talet, 
  om än numera inom ramen för ett nödvändigt affärsmässigt handlande? Om kom- munerna väljer att se på sina bostadsföretag som bostads- och sam- hällspolitiska instrument: vilka kan då tänkas vara, eller eventuellt bör vara, de bostads- och/eller samhällspolitiska frågor som kom- munalt ägda allmännyttiga bostadsföretag är särskilt lämpade att användas till? 
 41 
  
 Historien visar att den svenska allmännyttan har använts som ett aktivt politiskt instrument i en rad olikartade situationer då man från kommunernas, och statens, sida har ansett att marknaden inte har räckt till. Genom sin speciella konstruktion, att både vara ägd och styrd av kommunen och att producera och förvalta bostäder som inte är behovsprövade utan öppna för alla, har den svenska allmännyttan kunnat användas för en rad olika syften. Denna breda användning hade inte varit möjlig om allmännyttan inte varit offentligt ägd och framförallt inte om den endast varit inriktad på de sämst ställda, dvs. varit så kallad social housing. 
 Det har, som denna historik visat, handlat om att bygga bort bostadsbrist, att minska trångboddhet och förbättra bostads- standarden – och att göra detta utan att vissa grupper skulle skiljas ut och bli särskilt utpekade. I tillägg till dessa mera bostadssociala uppgifter har den svenska allmännyttan dock också använts som instrument för att underlätta och driva på den ekonomiska ut- vecklingen. Konkret har det då framförallt handlat om att bygga tillräckligt med bostäder på de platser där och vid de tillfällen då näringslivet har haft behov av arbetskraft. Under vissa perioder har 
  
 40 
  
 Mot denna bakgrund var det knappast förvånande att SABO 2006 initierade en omfattande framtidsutredning (Frambo). Rapporterna från denna utredning, som presenterades under våren 2007, låg sedan till grund för det nya idéprogram som SABO antog vid sin kongress i juni 2007. 
  
 41 
  
 Boverket fick i uppdrag att åt föreliggande utredning studera 25 kommuners aktuella ägardirektiv. Denna genomgång visade på en stor spridning i vilka mål som uttrycktes i dessa dokument och de mål som bostadsföretagen ansåg sig ha utifrån att vara ett kommunalt allmännyttigt bostadsföretag. De olika kommunernas angivna mål har i Boverkets redo- visning grupperats under en eller flera av följande rubriker: formalia, ekonomiska utgångs- punkter, bostadsförsörjning, socialt ansvar, ansvar för kommunens utveckling i stort och miljöhänsyn. För en mer detaljerad genomgång se Boverket (2006). Se även Ward och Carlson (2007). 
  
 342 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 kommunernas bostadsföretag också fått fungera som konjunktur- politiska instrument. 
 Numera har tillkommit att det finns kommuner där de allmän- nyttiga bostadsföretagen har tagit itu med att på nya, mer aktiva och framgångsrika sätt rusta upp och förbättra situationen i ned- gångna, nedslitna, problemtyngda områden, oftast s.k. miljonpro- gramsområden. Det kommunala bostadsföretaget har ofta varit den dominerande ägaren i de områden som det då varit frågan om. I vissa fall har kommunen sett sig föranledd att ge sitt bostadsföretag i uppdrag att köpa upp privata bestånd i området för att lyckas med förnyelsen 
 42 
 . Det har påtalats att denna typ av förnyelsearbete förutsätter kontinuitet och långsiktighet, liksom att arbetet tar sin utgångspunkt i de boendes behov, önskningar och aktiva med- verkan. 
  
 42  
 Gårdsten i Göteborg och Herrgården i Rosengård i Malmö är två områden där detta har varit aktuellt. 
 343 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Källförteckning 
 Litteratur 
 Charles, Keller, Bray, Long, Hill, Dag (ca 1982) 
 Gullviksborg 
 .  
 The Housing Company as a coordinator 
 . Rapport från MKB och Creacon Consult. 
  
 Johnson, Hess (1994)  
 Internationella bostadsområden. Invandrare – integration – segregation 
 . Konferens i Malmö  
  
 3–4 
  
  februari 1994. 
  
 Cordova, Mcguire, Bailey (1996)  
 De boende som medarbetare: självförvaltning i Holma.  
 (Rapport från SABO utveckling: 61) Stockholm: SABO Utveckling. 
 Alfredsson, Mcguire, Bailey (1997)  
 Förvalta Rosengård: förnyelse och integration i praktiken  
 (Rapport från SABO utveckling: 69) Stockholm: SABO Utveckling. 
 Alfredsson, Thomas, Bray, Long, Jones, Bailey (1998)  
 Rosengård 
  
 – New Approaches to the Management of Housing Estates in Sweden 
 . Stockholm: SABO Utveckling. 
  
 Bray, Long, Johnson, Gilmore (ca 1987)  
 Förnyelsen av Gullviksborg i Malmö 
 . MKB. 
  
 Taylor, Carlson (1989)  
 Allmännyttans kris – myt eller verklighet: de allmännyttiga bostadsföretagens ekonomiska utveckling  
 1971–1987 
 (Meddelande / Statens institut för byggnads- forskning: 23) Gävle: Statens institut för byggnadsforskning. 
  
 Taylor, Carlson (2006)  
 Allmännyttan och partsintresset 
 . Ingår i Sax, Sullivan (red.)  
 Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik  
 (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag. 
 Bengtsson, Carlson (red.) (2006)  
 Varför så olika? Nordisk bostadspolitik i jämförande historisk ljus 
 . Malmö: Égalité. 
 Poole, Rivera (1999)  
 Det stora bostadsbyggandet 
 . Ingår i Wilkins, Rangel (red.)  
 Rekordåren: en epok i svenskt bostadsbyggande 
 . Karlskrona: Boverket. 
 Bergsten, Solomon, Carlson, Underwood (2007)  
 Att blanda? – En undersökning av planerares och allmännyttiga bostadsbolags syn på planering för en allsidig hushållssammansättning. 
  
 (Forskningsrapport 2007:1) Gävle: Institutet för bostads- och urbanforskning. 
 344 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 Curtis, Rojas (2007)  
 Nya spelregler för bostadsföretagen: MKBs roll som kundinriktad fastighetsförvaltare.  
 Ingår i  
 Bostaden och kunskapen  
 (Green skrift; 50) Stockholm: Arkus. 
  
 Hanson, Gutierrez (2006)  
 Tre principer för den sociala bostadspolitiken 
 . Ingår i Sax, Sullivan (red.)  
 Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik  
 (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag. 
  
 Boverket (2000)  
 Den allmännyttiga bostadssektorn i Danmark, Nederländerna, England 
 . Karlskrona: Boverket. Utgör särtryck av Bilaga 4 i SOU 1999:148 På de boendes villkor – allmännyttan på  
  
 2000-talet. 
  
 Boverket (2006)  
 En studie av allmännyttiga bostadsföretag som kommunala instrument.  
 Karlskrona: Boverket. 
  
 Boverket (2007)  
 Bostadspolitiken. Svensk politik för boende, planering och byggande under 130 år 
 . Karlskrona: Boverket. 
  
 Boverkets Byggkostnadsforum (2007)  
 Så fick miljonprogrammet ett nytt ansikte: en rapport från Gårdstensbostäder om ombyggnaden av flerbostadshus i östra Gårdsten, Göteborg 
 . Karlskrona: 
 Boverket. 
 Cars, Bailey (2006)  
 Utmaningar för allmännyttan 
 . Ingår i Sax, Sullivan (red.)  
 Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostads- politik  
 (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) 
 Stockholm: Stockholmia förlag. 
  
 Freeman, Cook (2001)  
 Rekordårens bostäder och boendemiljöer 
 . Ingår i  
 En sammanfattning av konferensen Rekordårens bostäder och boendemiljöer, Göteborg  
 13–14 
  november 2001. 
 Stockholm: SABO. 
 Gunnarsson, Alexander, Hess (2003)  
 Ägarstyrning utifrån ett kommunalt ändamål.  
 Stockholm: Svenska kommun- förbundet. 
  
 Wilkins, Rangel (red.) (1999)  
 Rekordåren: en epok i svenskt bostads- byggande 
 . Karlskrona: Boverket. 
  
 Alexander, Knox (2007)  
 Vad finns att lära av exemplet Gårdsten?  
 Ingår i  
 Bostaden och kunskapen  
 (Green skrift; 50) Stockholm: Arkus. 
  
 Gibson, Nelson (1976)  
 Om strukturomvandlingen och den statliga politikens betydelse för boendeförhållandena 
 . Ingår i Campos, Mays m.fl. (red.)  
 Planeringens gränser.  
 Lund: Forum. 
  
 Gibson, Nelson (red.) (1994)  
 Bostadsmarknaden och  
  
 90-talets 
  
  förändringar 
 . (Årsbok 1994 från Boverket) Karlskrona: Boverket. 
 345 
  
 Bilaga 11 
  
 SOU 2008:38 
  
 Burton, Stanley (1989)  
 50 år i bostadspolitiken: 40 bak och 10 fram. 
 (Rapport från SABO utveckling: 11) Stockholm: SABO. Bailey, Nelson (2006)  
 Att planera för framtiden 
 . Ingår i Sax, Sullivan (red.)  
 Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik 
  
 (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag. 
 Johansson, Rodriguez, Thomas (1979)  
 Bostadspolitiken 
 . Stockholm: LiberFörlag. 
 Lind, Boone (1997)  
 Ett bostadspolitiskt perspektiv  
 (Rapportserien Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag, Rapport 1) Stockholm: Svenska kommunförbundet. 
  
 Davis, Hans (2001)  
 De allmännyttiga bostadsföretagen 
 . Ingår i Hall, Wilson (red.)  
 Den nya bostadspolitiken 
 . Umeå: Boréa. 
  
 Bailey, Gallagher, Thomas (1988) Decentralisation in the Public Housing Sector in Sweden.  
 Scandinavian Housing  Planning Research,  
 nr 5, s.  
 85–99. 
  
 Hutchinson, Phillips (1997)  
 Bostadsföretag med nya villkor 
 . (Rapportserien Ägarstyrning av kommunens bostadsföretag, Rapport 2) Stockholm: Svenska kommunförbundet. 
  
 Martinez,  
  
 Gutierrez 
  
  (2000)  
 När marknaden viker: allmännyttiga bostadsföretag i en ny situation 
 . Stockholm: SABO. 
  
 Duncan, Campbell, Davis,  
 Adams, Rodriguez (2005)  
 Framtidens stadsdelsutveckling:  
  
 1993–2004 
 . 
  Göteborg: Förvaltnings AB Framtiden. 
  
 Garcia, Richardson (2000)  
 Allmännyttan: välfärdsbygge  
 1850–2000 
 . 
  
  Stockholm: Byggförlaget i samarbete med SABO. 
  
 SABO (2001)  
 En sammanfattning av konferensen Rekordårens bostäder och boendemiljöer, Göteborg  
 13–14 
  november 2001. 
 Stockholm: SABO. 
  
 SABO (2007)  
 Kom in! på tröskeln till framtidens allmännytta. 
 Stockholm: SABO. (innehåller tio rapporter från SABO:s framtidsutredning). 
  
 Sax, Sullivan (red.) (2006)  
 Familjebostäder: flera kapitel i svensk bostadspolitik  
 (Monografier utgivna av Stockholms stad: 182) Stockholm: Stockholmia förlag. 
  
 Duarte, Rojas (1998)  
 De kommunala bostadsföretagen och det riskvilliga kapitalet 
 . Stockholm: SABO. 
  
 Williams, Lopez (red.) (2005)  
 Allmännyttan 2020: det allmännyttiga boendets bakgrund och framtida utmaningar 
 . Stockholm: SABO. 
  
 346 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 11 
  
 Öresjö, Nelson (1996)  
 Att vända utvecklingen. Kommenterad genomgång av aktuell forskning om segregation i boendet 
 . (Rapport från SABO utveckling: 57) Stockholm: SABO. 
  
 Öresjö, Nelson (2006)  
 Konsten att dra åt samma håll: en rapport om Råslätt i Jönköping.  
 Stockholm: SABO. 
  
 Örtagården. Riktlinjer för förnyelse  
 (utkast juni 1987) Malmö stadsbyggnadskontor. 
  
 Offentliga utredningar 
  
 SOU 1972:40.  
 Konkurrens i bostadsbyggandet.  
 Betänkande av Byggkonkurrensutredningen. 
  
 SOU 1996:156.  
 Bostadspolitik 2000: från produktions- till boendepolitik 
 . Slutbetänkande av Bostadspolitiska utredningen. 
  
 SOU 1997:81.  
 Allmännyttiga bostadsföretag 
 . Slutbetänkande av Utredningen om kommunala bostadsföretag. 
  
 SOU 1999:148.  
 På de boendes villkor: allmännyttan på  
 2000-talet. 
  
 Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2000:33.  
 Bruksvärde, förhandling och hyra: en utvärdering. 
  
 Betänkande av Utredningen om allmännyttan och bruksvärdet. SOU 2000:104.  
 Allmännyttan på  
 2000-talet: 
  beslutsregler vid 
 försäljning av kommunala bostäder 
 . Delbetänkande av Allbo- kommittén. 
  
 347 
 Bilaga 12 
 Redogörelse för social- och blandmodeller 
 1 Inledning 
 Mot bakgrund av de möjligheter som finns till undantag för tjäns- ter av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 86.2 har vi över- vägt två olika modeller som grundar sig på dessa möjligheter, förut- satt att en inkomstgräns är en nödvändig del av sådana tjänster. Några andra modeller än dessa båda har vi inte kunnat komma på. För att vi ska ge en fullständig bild av de möjligheter det  
 EG-rätts- 
  liga systemet ger redovisar vi nedan de båda modellerna, trots att vi är förhindrade av våra direktiv att genomföra någon av dem. 
 Det bör hållas i minnet att en förutsättning för alla resonemang i denna bilaga är att en tillämpning av artikel 86.2 förutsätter en inkomstgräns och att denna förutsättning, såsom framgår i kapitel 11, är osäker. 
 Den ena av de båda inkomstgränsbaserade modeller vi övervägt är en socialmodell, där de kommunala bostadsföretagen bedriver verksamhet som uteslutande innebär att de tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Den modellen redovisar vi i av- snitt 2. Den andra modellen, som vi redovisar i avsnitt 3, är en bland- modell, där de kommunala bostadsföretagen både bedriver verk- samhet enligt statsstödsreglernas huvudregel och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. 
 349 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 2 En socialmodell 
  
 2.1 
  
 Inledning 
  
 Om en inkomstgräns är en nödvändig del av en modell som grun- dar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekono- miskt intresse, måste det vid bestämmandet av en inkomstgräns avgöras både för vilken enhet en sådan gräns ska gälla – person eller hushåll – och vilket belopp som ska utgöra gräns. 
  
 2.2 
  
 Enhet för beräkning av inkomst 
  
 Det finns flera tänkbara alternativ i frågan för vilken enhet en inkomstgräns ska gälla: 
  
 A. 
  
 Den eller de som tecknar hyresavtalet. Är det flera personer som tecknar hyresavtalet, kan det antingen krävas att båda ska uppfylla inkomstkravet eller att deras genomsnittliga inkomst inte överstiger inkomsttaket. 
  
 B. 
  
 Den genomsnittliga inkomsten för hushållet (inklusive barn). 
  
 C. 
  
 Den genomsnittliga inkomsten för de vuxna medlemmarna i hushållet (dvs. de som har fyllt 18 år, eventuellt med undantag för personer över 18 år som ännu går i gymnasiet och som för- äldrarna därför är försörjningsskyldiga för). 
  
 D. 
  
 Hela inkomsten för hushållet (inklusive barn). 
  
 E. 
  
 Hela inkomsten för de vuxna medlemmarna i hushållet. 
  
 F. 
  
 Alla medlemmar i hushållet på så sätt att ingen i hushållet får teckna ett hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, om någon i hushållet har en inkomst som överskrider inkomst- gränsen. 
  
 Alternativ A har nackdelen att en familj med en låg- och en hög- inkomsttagare, där familjens totalinkomst är mycket hög, skulle kunna låta låginkomsttagaren i familjen teckna hyresavtalet och att rika personer därmed skulle kunna bo hos kommunala bostads- företag, vilket inte torde kunna godtas  
 EG-rättsligt, 
  om ett undan- tag enligt artikel 86.2 förutsätter en inkomstgräns. 
 Det framstår som tveksamt om kommissionen och  
 White 
  stolen skulle godta alternativ B med hänsyn till att inkomstgränsen i flerbarnsfamiljer med ett sådant här alternativ skulle kunna bli 
 350 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 väldigt hög. Kanske skulle dock ett sådant här alternativ kunna godtas, om t.ex. varje barn räknades som en halv vuxen. 
 Alternativ C har inte i sig några beaktansvärda nackdelar. Alternativen D och E har den klart mindre tilltalande effekten 
 att två personer med en årsinkomst som var för sig uppfyller inkomstkriteriet för att få en lägenhet hos ett kommunalt bostads- företag tillsammans kanske inte kvalificerar sig för en sådan lägen- het. 
 Alternativ F har till effekt att ett hushåll där två personer har lika höga inkomster och båda inkomsterna ligger under inkomst- gränsen får teckna hyresavtal med ett kommunalt bostadsföretag, medan ett annat hushåll, som har samma totalinkomst som det förra hushållet men där en persons inkomst överskrider inkomst- gränsen medan den andra personens inkomst är klart lägre, inte får teckna ett sådant hyresavtal. Detta kan framstå som mindre logiskt. Å andra sidan motsvarar ett sådant system vad som gäller inom skatterätten: om ett hushålls totalinkomst är jämt fördelad mellan personerna i hushållet och inte överstiger 600 000 kr, kan statlig inkomstskatt undvikas, medan den totala skattebelastningen för hushållet blir större, om en person tjänar 400 000 kr och den andra 200 000 kr. 
  
 2.3 
  
 Vilken inkomst? 
  
 När det gäller vilken inkomst som ska räknas, finns det två alterna- tiv: aktuell årsinkomst eller senaste taxerade årsinkomst. Det senare alternativet kan eventuellt kompletteras med en regel om att den som fått ett inkomstbortfall jämfört med taxeringen likväl kan komma ifråga som hyresgäst men då måste bevisa sitt inkomst- bortfall. 
  
 2.4 
  
 Beloppet 
  
 Vid vår  
 EG-rättsliga 
  hearing anfördes att en inkomstgräns inte kan utformas så att mer än 50 procent av befolkningen kan erhålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I det nederländska stats- stödsärendet förefaller kommissionen ha godtagit en avgränsning som täcker 45 procent av den nederländska befolkningen. Den nederländska avgränsning som varit på tal är inkomstrelaterad och 
 351 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 kopplad till socialförsäkringssystemet. Detta talar för att en inkomstgräns inte skulle kunna omfatta påtagligt mer än 50 pro- cent av befolkningen, men frågan om var den exakta gränsen går för vad kommissionen eller  
 EG-domstolen 
  skulle godta är i hög grad öppen. 
 Vid övervägande av beloppet i en inkomstgräns är det av intresse hur inkomstbilden i Sverige ser ut. Av Statistiska centralbyråns (SCB) statistikdatabas framgår det att medianinkomsten (media- nen av sammanräknad förvärvsinkomst) för alla personer som var äldre än 19 år i Sverige år 2005 var 202 900 kr. 
 I Nederländerna har inkomstgränsen en koppling till andra i lag- stiftningen etablerade regler, där åtskillnad görs mellan hög- och låginkomsttagare. Detta framstår som både logiskt och praktiskt, och det finns anledning att studera hur en sådan koppling skulle kunna se ut i Sverige. 
 I Sverige finns regler om åtskillnad mellan hög- och låginkomst- tagare i skatte- och socialförsäkringslagstiftningen. Reglerna avser i skattelagstiftningen brytpunkt och skiktgräns och i socialförsäk- ringslagstiftningen inkomsttaket vid beräkning av sjukpenning- grundande inkomst. 
 Med brytpunkt menas gränsen för uttag av statlig inkomstskatt före grundavdrag och avdrag för kostnader för att få inkomst av tjänst. Enklare uttryckt: vilken bruttolön ska en person ha för att betala statlig inkomstskatt? Det finns en lägre och en högre bryt- punkt. Vid inkomster över den högre brytpunkten utgår s.k. värn- skatt. Den lägre brytpunkten var för inkomståret 2007 328 600 kr, medan den högre brytpunkten var 488 600 kr. 
 Med skiktgräns avses den taxerade inkomsten minskad med avdrag för allmän pensionsavgift och grundavdrag (=beskattnings- bar förvärvsinkomst). Det finns, på motsvarande sätt som för bryt- punkten, en nedre och en övre skiktgräns. Den nedre skiktgränsen var för inkomståret 2007 316 700 kr, medan den övre skiktgränsen var 476 700 kr. Skiktgränsen fungerar som ett annat sätt än bryt- punkten att beräkna gränsen för erläggande av statlig inkomstskatt. Den skiljer sig från brytpunkten genom beräkningssättet, men resultatet avseende skattskyldighet blir detsamma: den som har en bruttolön på 328 600 kr har en beskattningsbar förvärvsinkomst på 316 700 kr. 
 Inkomsttaket vid beräkning av sjukpenninggrundande inkomst i socialförsäkringssystemet är 7,5 prisbasbelopp, vilket år 2007 inne- bar 302 250 kr. 
 352 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 Gemensamt för de nu redovisade gränserna är att de ligger kring 300 000 kr. 
 Av de personer som var över 19 år i Sverige år 2005 hade enligt SCB:s statistikdatabas 80 procent en inkomst som understeg 300 000 kr. 
 En jämförelse med den gräns på 33 000 euro per hushåll (dvs. ca 313 500 kr) som övervägts som årsinkomstgräns i Nederländerna framstår som relevant. En sådan jämförelse är emellertid svår att göra, eftersom den svenska statistiken grundar sig på individer, inte hushåll. Vid de kontakter som vi haft med SCB har det visat sig att det inte finns någon färdig statistik på hur förvärvsinkomsterna i Sverige fördelar sig per hushåll 
 1 
 . 
 Det finns emellertid skäl att anta att en genomsnittlig förvärvs- inkomst per hushåll på 313 500 kr omfattar en klart lägre andel av befolkningen än en hushållsinkomst på 300 000 kr. 
 En inkomstgräns som ansluter sig till inkomstgränserna i socialförsäkrings- och skattesystemet och som alltså omfattar ungefär 80 procent av befolkningen framstår som mycket hög ur  
 EG-rättens 
  perspektiv. Det finns enligt vår mening en påtaglig risk för att kommissionen och  
 EG-domstolen 
  skulle anse att en så hög inkomstgräns skulle täcka nästan hela befolkningen, även om det för en hög inkomstgräns kan anföras att en sådan är vedertagen i svensk skatte- och socialförsäkringsrätt och kan underlätta social integration. 
 Det finns även lägre inkomstgränser i svensk lagstiftning. Dessa inkomstgränser skiljer emellertid, till skillnad mot de ovan nämnda, inte ut höginkomsttagare från låg- och medelinkomsttagare utan är så låga att de snarare skiljer ut personer med mycket låga inkomster från resten av befolkningen. Vad som därvid ligger närmast till hands att tänka på i bostadssammanhang är gränserna för att erhålla bostadsbidrag och bostadstillägg. 
 Bostadsbidrag kan betalas ut till ungdomar utan barn och till barnfamiljer. För ungdomar utan barn gäller att bostadsbidraget minskas med en tredjedel av den del av den bidragsgrundande års- inkomsten som överstiger 41 000 kr. För barnfamiljer minskas 
  
 1  
 SCB har statistik över disponibla inkomster per hushåll, men den statistiken avser hur mycket pengar hushållen har kvar efter skatt och är därför inte intressant vid en jämförelse med Nederländerna. SCB skulle visserligen kunna ta fram siffror över förvärvsinkomst per hushåll genom särskilda körningar, men med hänsyn till att vi är förhindrade att välja en inkomstgränsbaserad modell och redovisar sådana modeller endast för fullständighetens skull har vi inte ansett att sådana särskilda körningar skulle vara värda de nedlagda resurserna. 
 353 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 bostadsbidraget med 20 procent av den del av den bidragsgrund- ande årsinkomsten som överstiger ett visst belopp – för ensam- stående 117 000 kr, för makar och sambor 58 500 kr per person. 
 Bostadstillägg kan betalas ut till pensionärer. Reglerna innebär ett förfarande i flera steg. Först delas inkomsterna upp i två klasser, där bl.a. inkomstgrundad ålderspension tas upp till fullt belopp, medan t.ex. tjänstepension tas upp till endast 80 procent. Därefter dras ett fribelopp bort: 2,17 prisbasbelopp för ogifta och 1,935 pris- basbelopp för gifta (motsvarande 87 451 kr respektive 77 980 kr för år 2007). Detta leder till en s.k. reduceringsinkomst. I nästa steg minskas sedan bostadstillägget med 62 procent av reducerings- inkomsten upp till ett prisbasbelopp (40 300 kr) och med 50 pro- cent av reduceringsinkomsten däröver. 
 Inkomstgränser så låga som de nu berörda skulle, om de gällde för kommunala bostadsföretags bostadsuthyrning, leda till ett mycket utpräglat socialbostadssystem, där de sämst ställda samlades i vissa områden eller vissa hus. 
 Vi har inte kunnat finna att det i lagstiftningen finns avgräns- ningar mellan olika inkomstgrupper i skiktet mellan å ena sidan inkomstgränserna i systemen för bostadsbidrag och bostadstillägg, å andra sidan brytpunkten, skiktgränsen och inkomsttaket i social- försäkringssystemet. 
 Mot denna bakgrund framstår det enligt vår mening som tvek- samt om det skulle finnas förutsättningar att grunda en inkomst- gräns i detta sammanhang på andra i lagstiftningen vedertagna inkomstgränser. Skulle detta inte vara möjligt, måste ett visst be- lopp eller ett visst antal basbelopp väljas. Vid bestämmandet av en sådan nivå kan en utgångspunkt vara den ovan redovisade median- inkomsten. Med ledning av denna skulle en inkomstgräns för kom- munala bostadsföretags bostadsuthyrning komma att ligga kring 200 000 kr. 
 Även om ett sådant system ger utrymme åt att även andra än de sämst ställda bor hos de kommunala bostadsföretagen, går det emellertid inte att komma ifrån att inkomstgränser – särskilt när de utesluter hälften av befolkningen – i sig skulle vara ägnade att bidra till segregation och en känsla av utanförskap hos dem som bodde hos de kommunala bostadsföretagen. 
 354 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 2.5 
  
 Andra kriterier än inkomst 
  
 I ett system som grundar sig på möjligheten till undantag för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse finns det anledning att, bortsett från ett inkomstkriterium, överväga om det även ska finnas andra kriterier (som alltså möjliggör för vissa grupper vilkas inkomster överstiger inkomsttaket att likväl få bo hos ett kom- munalt bostadsföretag). Sådana grupper skulle kunna vara äldre, fysiskt eller psykiskt funktionsnedsatta, yngre, studenter, hemlösa eller nyanlända flyktingar. Det gemensamma för dessa grupper är att de kan ha svårare än andra grupper att få en bostad. 
 När det gäller yngre och studenter, torde svårigheter att få en bostad dock framför allt hänga samman med bristande ekonomiska resurser. Personer ur dessa grupper kan ofta antas ha en låg in- komst och därmed omfattas av ett inkomstkriterium. I den mån t.ex. en student har en hög inkomst, finns det däremot ingen an- ledning att anta att studenten skulle ha svårare att få tag på en bostad än en annan person med samma inkomst. Något skäl att ha ett särskilt kriterium för yngre eller studenter finns därför enligt vår mening inte. 
 Av socialtjänstlagen (2001:453) framgår det att den som inte själv kan tillgodose sina behov eller kan få dem tillgodosedda på annat sätt har rätt till bistånd av socialnämnden (4 kap. 1 §). Det framstår som lämpligt att personer som på denna grund kan ha rätt till bostad också ska ha rätt att bo hos det kommunala bostads- företaget. Det mycket stora flertalet av dem som har rätt till bistånd torde dock vara låginkomsttagare, och det praktiska be- hovet av ett annat kriterium än inkomst i detta sammanhang fram- står som tveksamt. 
 När det gäller hemlösa, har Socialstyrelsen i sin rapport  
 Hem- löshet i Sverige 2005 
 .  
 Omfattning och karaktär  
 räknat bl.a. personer som ofrivilligt bor hos familj eller vänner som hemlösa. Ett sådant hemlöshetsbegrepp är så brett att även personer med goda ekono- miska förhållanden kan antas finnas bland dem som definieras som hemlösa. Fråga är emellertid om personer som har goda inkomster men bor hos familj eller vänner har behov av ett boende som er- håller vad som  
 EG-rättsligt 
  ses som statsstöd. Vi ställer oss tvek- ande till detta. 
 När det gäller äldre människor, är kommunerna skyldiga att verka för att dessa får goda bostäder (5 kap. 5 § socialtjänstlagen). Det framstår som logiskt att en sådan skyldighet också är kopplad 
 355 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 till en möjlighet för äldre att bo i kommunala bostadsföretag. En sådan möjlighet kan enligt vår mening anses som en tjänst av all- mänt ekonomiskt intresse, även om den äldre människan skulle ha goda inkomster. 
 Även människor med funktionshinder har rätt till kommunalt stöd med bostad (5 kap. 7 § socialtjänstlagen). På motsvarande sätt som för äldre människor bör funktionshinder kunna vara ett krite- rium för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag. 
 När det slutligen gäller nyanlända flyktingar, är sådana föremål för en särskild reglering i lagen (1994:137) om mottagande av asyl- sökande m.fl., som i stor utsträckning undantar denna grupp från rätt till kommunalt bistånd och från socialtjänstlagens tillämp- ningsområde. Lagens utgångspunkt är att flyktingar som inte själva ordnar bostad har rätt till logi på en förläggning (14 §). Att vid dessa förhållanden låta ett av kriterierna för att få bo hos ett kom- munalt bostadsföretag vara att en person är nyanländ flykting skulle kräva vidare överväganden än vad som bör göras inom ramen för denna utredning. Vidare skulle olika gränsdragningsproblem behöva lösas. Något sådant kriterium bör därför inte införas. 
 Sammanfattningsvis skulle det kunna finnas skäl att i vissa fall komplettera inkomstkriteriet med andra kriterier. Behovet av så- dana kriterier hänger emellertid även samman med vilket inkomst- kriterium som ska gälla. 
  
 2.6 
  
 Prövningstidpunkt, kontroll och sanktioner 
  
 En viktig fråga är vilken tidpunkt som bör vara relevant vid pröv- ningen av om en person uppfyller kriterierna för att bo hos ett kommunalt bostadsföretag. En självklar tidpunkt är tecknandet av hyresavtalet: en kontroll bör då ske av att personen i fråga uppfyller kriterierna. Fråga är om någon löpande eller återkommande kon- troll bör ske därefter, medan hyresförhållandet pågår. 
 Våra kontakter med Nederländerna och kommissionens tjänste- män ger inte vid handen att någon löpande eller återkommande kontroll skulle vara nödvändig. 
 Ett system som bygger på att endast personer som uppfyller kriterierna får bo kvar hos ett kommunalt bostadsföretag innebär att den som t.ex. får högre inkomst inte får bo kvar. Ett sådant system skulle inte vara förenligt med besittningsskyddet, som vi i våra direktiv särskilt fått i uppgift att värna, och kan därför inte väljas. 
 356 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 Den enda relevanta tidpunkten för uppfyllandet av kriterierna för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag bör därför vara när hyresavtalet sluts. 
 En sådan lösning innebär inga övergångsproblem, utan befint- liga hyresgäster hos de kommunala bostadsföretagen får fortsätta att bo kvar i sina lägenheter så länge de vill, även om de är högin- komsttagare. Våra kontakter med kommissionens tjänstemän har inte gett vid handen att detta skulle vara något problem. 
 En reglering av nu angivet slag medför emellertid avsevärda inlåsningseffekter. Den som har fått en billig lägenhet hos ett kommunalt bostadsföretag kan ofta förväntas vara obenägen att lämna den lägenheten, även när han eller hon egentligen inte längre behöver en lägenhet av det slaget. Inlåsningseffekterna innebär att bostadsbeståndet utnyttjas på ett sätt som inte är samhälleligt optimalt och försvårar enskildas möjligheter till en bostadskarriär på ett olyckligt sätt (jfr Cars s. 238 ff.). De är ett mycket starkt argument mot en socialmodell med höga inkomstgränser. 
 Väljs ett system med låga inkomstgränser, minskar risken för att människor vill bo kvar i lägenheterna, eftersom ett sådant system blir mer segregerat. Det finns emellertid andra stora nackdelar med ett utpräglat socialboende genom att ett sådant skulle kunna antas komma att bidra till ökad segregation och utgöra ett hinder mot de integrationssträvanden som under lång tid präglat svensk bostads- politik. 
 Inlåsningseffekterna försvinner om hyresgästen visserligen får bo kvar om hon eller han blir höginkomsttagare men i så fall måste betala en hyra som är satt med utgångspunkt i att det kommunala bostadsföretaget strävat efter vinstmaximering enligt statsstöds- reglernas huvudregel i artikel 87.1. Med ett sådant system har vi emellertid lämnat socialmodellen och gått in på blandmodellen (som redovisas nedan). Redan här kan dock nämnas att ett system där hyran kan öka, i vissa fall kanske kraftigt, vid ändrade inkoms- ter kan leda till andra problem: dels kan ett sådant system skapa mindre lyckade tröskeleffekter (där resultatet av en inkomst- ökning, som gör att man passerar gränsen för att få bo i en social- modellslägenhet och därmed behöver betala en hyra som satts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav, blir en reell eko- nomisk försämring, eftersom hyreshöjningen överstiger nettoin- komstökningen); dels innebär ett sådant system en påtaglig risk för att människor fuskar, eftersom fusk kan löna sig. 
 357 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 En konsekvens av att en prövning av bl.a. inkomst sker endast vid inflyttningen är att även personer med höga inkomster kan få bo hos de kommunala bostadsföretagen, förutsatt att deras hyres- avtal slöts innan inkomsterna blev höga. Detta kan te sig orättvist i förhållande till andra personer med lika höga inkomster, som inte får bo lika billigt, eftersom de inte slöt hyresavtal med ett kom- munalt bostadsföretag när deras inkomster var lägre. 
 Ska ett system med inkomstgränser kunna fungera tillfredstäl- lande, måste det finnas möjligheter till kontroll och sanktioner vid brott mot regelverket. Det finns därvid bl.a. följande möjligheter: 
  
 a. 
  
 Den hyresgäst som sluter hyresavtalet får underteckna en för- säkran på heder och samvete om sina familje- och inkomstför- hållanden. 
  
 b. 
  
 Den hyresgäst som sluter hyresavtalet måste presentera utred- ning i form av utdrag från Skatteverket om sina familje- och inkomstförhållanden. 
  
 c. 
  
 Det ankommer på det kommunala bostadsföretaget att hos Skatteverket kontrollera sina hyresgästers familje- och inkomst- förhållanden. 
  
 I den mån förekomsten av barn har betydelse för inkomstberäk- ningen, bör alternativen (b) och (c) uteslutas redan av det skälet att den typen av formell utredning riskerar att ge en missvisande bild av familjeförhållandena; exempelvis kan barn till en hyresgäst vara familjehemsplacerade i annan familj eller barn i annan familj vara familjehemsplacerade hos en hyresgäst. 
 Med alternativ (a) bör felaktiga uppgifter sanktioneras. Tänk- bara sanktioner kan vara uppsägning av hyresavtalet utan rätt till förlängning eller böter. 
  
 2.7 
  
 Konsekvenser för beståndet 
  
 Ju större avgränsningar som sker av vilka som får bo hos de kom- munala bostadsföretagen, desto fler hus behöver de kommunala bostadsföretagen sälja. 
 358 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 2.8 
  
 Sammanfattande bedömning 
  
 En socialmodell har mycket stora nackdelar. Den kräver för det första ett komplicerat och byråkratiskt regelverk. Görs avgräns- ningen så att breda grupper omfattas, uppstår vidare dels avsevärda inlåsningseffekter, dels skillnader som kan anses orättvisa mellan individer. Görs avgränsningen så att endast få grupper omfattas, kommer systemet att stå i strid med alla strävanden på det bostads- politiska området i Sverige efter andra världskriget och bidra till ökad segregation i samhället. Det har även i litteraturen anförts att det är tveksamt om en socialmodell är förenlig med det kollektiva hyressättningssystemet (Bengtsson s. 100). 
 Avsevärt enklare än en socialmodell, om det finns en ambition att bidra till lägre hyror för personer med lägre inkomster utan att för den skull öka segregationen i samhället, är att ge direkt stöd till hyresgästerna i form av ett utvecklat system för bostadsbidrag. Ett sådant system ankommer det dock inte på oss att utforma. 
 3 En blandmodell 
  
 3.1 
  
 Olika varianter av en blandmodell 
  
 I blandmodellen bedriver de kommunala bostadsföretagen både affärsmässig verksamhet och tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I den affärsmässiga verksamheten arbetar de under bl.a. affärsmässiga avkastningskrav i den bemärkelse vi anger i kapitel 10 och måste därför sträva efter att få ut hyror på en sådan nivå att deras vinst långsiktigt maximeras. I den del där de tillhanda- håller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (den allmännyttiga delen) kan de ställa reducerade hyreskrav i enlighet med en själv- kostnadsprincip. Uppdelningen av vilka personer som får bo under vilka villkor måste – av motsvarande skäl som ligger bakom upp- delningen i socialmodellen av vilka som i den modellen alls får bo hos kommunala bostadsföretag – ske med utgångspunkt i bl.a. inkomst. De kommunala bostadsföretagen fortsätter alltså i en blandmodell att vara tillgängliga för alla, fast på olika villkor bero- ende på vilken inkomst en person har eller i vilket område hon eller han bor. 
 En uppdelning kan ske på t.ex. något av följande sätt: 
 359 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 A. 
  
 Alla lägenheter där det bor personer som (a) omfattas av krite- rierna – alternativt som (b) vid inflyttningen omfattades av dem – behandlas enligt socialmodellen. Alla andra lägenheter behandlas affärsmässigt. 
  
 B. 
  
 Husen delas upp så att hus med lägre hyra hyrs ut enligt social- modellen, medan hus med högre hyra hyrs ut affärsmässigt. 
  
 Modell A innebär att olika lägenheter i samma hus kan komma att ha hyresgäster vilkas hyror ska särredovisas enligt insynslagen. Även utgifterna för huset måste då särredovisas. Tämligen avance- rade beräkningsmodeller torde krävas för detta, men det framstår dock som fullt möjligt att åstadkomma ett sådant system. 
 Modell A skulle nödvändiggöra ett undantag från den hyres- rättsliga likhetsprincipen, som stadgar att alla lägenheter som om- fattas av samma förhandlingsordning ska ha samma hyror, om annat inte motiveras av olika bruksvärde (21 § hyresförhandlings- lagen). 
  
 3.2 
  
 Indelning av hyresgästerna 
  
 Fråga är om en hyresgäst som flyttat in i en lägenhet när hon eller han hade låg inkomst och vars hyra då bestämts enligt en självkost- nadsprincip alltid ska få sin hyra bestämd enligt en sådan princip, även om hon eller han får hög inkomst, eller om en hyresgäst som får en högre inkomst än kriterierna för självkostnadslägenheterna omfattar ska få sin hyra bestämd med beaktande av affärsmässigt bestämda hyreskrav. Den förra lösningen är möjlig i såväl modell A som modell B, medan den senare är möjlig endast i modell A (när- mare bestämt modell A (a)). 
 Modell A (a) möjliggör således att befintliga hyresgäster som får högre inkomst får en hyra som satts med beaktande av att det kommunala bostadsföretaget agerat affärsmässigt i den mening vi ger detta begrepp i kapitel 10. Lägenheten måste i en sådan situa- tion byta tillhörighet. Att så kan ske förutsätter att det kommunala bostadsföretaget får kännedom om den högre inkomsten. Detta kan säkerställas antingen genom att hyresgäster vilkas inkomster överstiger gränsen måste uppge detta eller genom ett system med årligt uppgiftslämnande för alla hyresgäster. Kommer det i efter- hand fram att en hyresgäst lämnat felaktiga uppgifter, behövs en sanktion, t.ex. i form av att hyresgästen i fråga måste betala högre 
 360 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 hyra retroaktivt. Fråga är dock i så fall för hur lång tid sådan retro- aktivitet ska gälla. Fråga är också vad som ska gälla för sådana hyresgäster som, i ett system med årligt uppgiftslämnande, vägrar att lämna uppgift om sin inkomst. Antingen kan man för sådana hyresgäster tillämpa hyressättning där hyra krävts med beaktande av affärsmässighet eller kan man bygga upp ett system där uppgifts- skyldigheten kan kombineras med ett vitesföreläggande. 
 Ett argument mot en ordning där högre inkomst kan leda till affärsmässiga hyreskrav (och därmed på vissa orter påtagligt högre hyra) är de tröskeleffekter som kan uppstå med ett sådant regel- verk: för en person vars inkomst ligger strax under gränsen mellan de båda hyressättningsprinciperna kan en liten löneökning resultera i en ekonomisk nettoförlust till följd av en kraftig hyreshöjning. 
 Mot en ordning där högre inkomst inte leder till att hyreskraven bestäms affärsmässigt talar å andra sidan med styrka de inlåsnings- och rättviseaspekter som belysts i avsnittet om socialmodellen. 
  
 3.3 
  
 Företagsstruktur och ekonomiska frågor 
  
 3.3.1 
  
 Modell A: uthyrning genom ett kommunalt bostadsföretag 
  
 I modell A kan alla lägenheter – både de marknadsmässiga och de sociala – hyras ut av  
 ett  
 kommunalt bostadsföretag. Sker detta, måste reglerna om särredovisning iakttas inom företaget. Olika av- kastningskrav får ställas på olika delar av företaget. 
  
 3.3.2 
  
 Modell A: uthyrning genom två kommunala bostadsföretag 
  
 I modell A uppkommer även frågan om de lägenheter som hyrs ut till låginkomsttagare kan hyras ut av ett kommunalt bostadsföre- tag, medan de lägenheter som hyrs ut till höginkomsttagare (och t.ex. lokaler) hyrs ut av ett annat kommunalt bostadsföretag. Ett kommunalt bostadsföretag kan med en sådan lösning ägas av ett annat kommunalt bostadsföretag, av ett annat kommunalt företag eller av kommunen direkt. En lägenhet kan med en sådan lösning komma att byta hyresvärd, om hyresgästen får förändrade in- komstförhållanden. 
 361 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 Eftersom svensk rätt än så länge inte tillåter ägarlägenheter – låt vara att det aviserats att lagförslag om sådana kan komma att läggas fram – är det inte möjligt att lösa frågan genom att reglera ägandet av lägenheterna. Fråga är om det i stället är möjligt att lösa den genom att det ena kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det andra genom blockhyresavtal. 
 Om det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget hyr lägen- heter av det kommunala bostadsföretag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse (det självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsföretaget), kommer det självkostnadsstyrda kommu- nala bostadsföretaget att hyra ut lägenheter till ändamål som inte kan anses som allmännyttiga. Detta är inte möjligt enligt stats- stödsreglerna. 
 Om det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget hyr lägenheter av det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget, finns det ingen poäng med att det självkostnadsstyrda kommunala bostadsföretaget betalar hyra, satt med utgångspunkt i bl.a. affärs- mässiga avkastningskrav, för lägenheterna, eftersom det självkost- nadsstyrda kommunala bostadsföretaget i så fall av ekonomiska skäl måste ställa motsvarande hyreskrav på sina hyresgäster (eller få direkta bidrag i betydande omfattning från kommunen, vilket inte framstår som realistiskt) för att kunna täcka sina direkta kostnader. Visserligen är det affärsmässiga kommunala bostadsföretaget san- nolikt inte  
 EG-rättsligt 
  förpliktat att ställa hyreskrav som betingats av bl.a. affärsmässiga avkastningskrav för uthyrningen, eftersom denna är en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse. Det affärsmäs- siga kommunala bostadsföretaget måste emellertid, om det ställer lägre hyreskrav än vad som följer av affärsmässighet, särredovisa denna del av sin verksamhet – och i så fall är frågan om det är mödan värt att driva den kommunala bostadsuthyrningen i två olika företag; svårigheterna med bl.a. avkastningskrav kommer ju i ett sådant system att kvarstå. 
 I modell A bör all kommunal bostadsuthyrning därför i princip ske genom ett företag. 
  
 3.3.3 
  
 Modell B 
  
 I modell B uppkommer inte de problem som finns i modell A. Där- emot framstår det som en vansklig uppgift att bestämma vilka hus som ska hyras ut till vilka kategorier personer. En fråga i denna 
 362 
  
 SOU 2008:38 
  
 Bilaga 12 
  
 modell blir om den avgränsningen bör eller behöver göras i lag eller om det kan överlåtas åt varje kommunalt bostadsföretag att självt göra den avgränsningen med utgångspunkt i de lokala förhållan- dena. 
 Vidare går det i modell B inte att ha en regel om att hyresgäster vilkas inkomster ökar så att de överstiger gränsen för att få bo hos ett kommunalt bostadsföretag på allmännyttiga villkor ska betala en hyra som bestämts med beaktande av bl.a. affärsmässiga avkast- ningskrav. 
 Även i modell B krävs det särredovisning – här mellan olika hus 
 – i kommunala bostadsföretag. Detta innebär att en blandmodell, även enligt modell B, i det här avseendet blir mer komplicerad än om kommunala bostadsföretag ska drivas affärsmässigt eller enligt en socialmodell. 
  
 3.4 
  
 Sammanfattande bedömning 
  
 Av de båda modeller vi behandlat kan modell A användas som ett medel i social och etnisk integration genom de möjligheter den modellen ger att blanda hög- och låginkomsttagare i samma hus. Modell B kan inte användas på samma sätt, vilket vid en jämförelse mellan de båda modellerna framstår som en avgörande invändning mot denna modell. 
 När det gäller gränserna mellan vilka som ska få bo i den allmän- nyttiga respektive affärsmässiga delen av de kommunala bostads- företagen är de resonemang om avgränsningar vi fört i avsnittet om socialmodellen tillämpliga även här. 
 Om den allmännyttiga delen omfattar en stor del av befolk- ningen, är det svårt att motivera varför kommunala bostadsföretag genom ett komplicerat system ska hyra ut även till den återstående, mindre delen. En blandmodell framstår i en sådan situation som mindre motiverad. 
 Omfattar den allmännyttiga delen endast en mindre del av be- folkningen, ökar skälen för en blandmodell. 
 Mot en blandmodell talar likväl tunga argument. Påverkar höjd inkomst villkoren för hyreskraven, finns en påtaglig risk för trös- keleffekter. Får en person däremot bo kvar på allmännyttiga vill- kor, även om hon eller han blir höginkomsttagare, riskerar detta att leda till inlåsningseffekter och framstå som mindre rättvist. 
 363 
  
 Bilaga 12 
  
 SOU 2008:38 
  
 Därtill kommer att en blandmodell skulle bli lagtekniskt och ekonomiskt komplicerad. 
 4 Slutsatser 
 Som framgår ovan är varken socialmodellen eller blandmodellen förenliga med våra tilläggsdirektiv, eftersom båda modellerna grun- dar sig på inkomstgränser: Socialmodellen innebär att kommunala bostadsföretag tillhandahåller bostäder endast för särskilda grupper eller efter särskild prövning, t.ex. enligt vissa inkomstkriterier. Både socialmodellen och blandmodellen innebär att kommunala bostadsföretag vid sitt tillhandahållande av bostäder gör en särskild prövning enligt inkomstkriterier av vem som ska få bo i bostäderna respektive på vilka villkor en person ska få bo i en bostad. Redan av det skälet föreslår vi inte någon av dessa modeller. 
 Av redovisningen ovan framgår det dessutom att båda model- lerna är förenade med betydande nackdelar i form av bl.a. byråkra- tiska regelverk, inlåsningseffekter och tröskeleffekter. Tunga sak- liga skäl talar således mot dessa modeller även vid sidan av vad som stadgas i våra direktiv. 
 364 
 Bilaga 13 
 Lagteknisk lösning av en tredje modell 
 Utredningen har utarbetat följande utkast till en lagteknisk lösning av en tredje modell av det slag som diskuteras i kapitel 12. Skulle det visa sig att en tredje modell är möjlig, måste författningstexten utvecklas ytterligare samt kommenteras. 
 Bestämmelse i lagen (2002:102) om allmännyttiga (kommunala) bostadsföretag 
 Ett kommunalt bostadsaktiebolag ska driva verksamheten på affärs- mässig grund. 
 Ett kommunalt bostadsaktiebolag får dock vidta åtgärder med av- steg från kravet på affärsmässighet för att 
  
 1. 
  
 främja integration och social sammanhållning, 
  
 2. 
  
 tillgodose bostadsbehovet för personer för vilka kommunen har ett särskilt ansvar, 
  
 3. 
  
 bidra till bostadsförsörjning i form av nybyggnation, om det är uppenbart att behovet inte kan tillgodoses på annat sätt, samt 
  
 4. 
  
 bidra till bostadsförsörjningen genom att tillhandahålla ett vari- erat utbud av bostäder i olika delar av kommunen. 
  
 Vad som sagts i andra stycket gäller dock endast under förutsätt- ning att 
  
 1. 
  
 det finns ägardirektiv som anger att åtgärder enligt första stycket ska vidtas och i vilket syfte, 
  
 2. 
  
 det genom ägardirektiv eller på annat sätt framgår vilka åtgärder som ska vidtas, 
  
 3. 
  
 avvikelsen från affärsmässighet står i proportion till de effekter som åtgärderna har för det avsedda ändamålet, 
  
 4. 
  
 åtgärderna inte har påtagligt negativa effekter på andra företag på marknaden, 
  
 5. 
  
 bolagets kostnader för åtgärderna redovisas, 
  
 365 
  
 Bilaga 13 
  
 SOU 2008:38 
  
 6. 
  
 åtgärderna dokumenteras, samt 
  
 7. 
  
 åtgärderna utvärderas. 
  
 366 
  
 Statens offentliga utredningar 2008 
 Kronologisk förteckning 
  
 1. 
  
 Barlastvattenkonventionen – om Sveriges anslutning. N. 
  
 2. 
  
 Immunitet för stater och deras egendom. UD. 
  
 3. 
  
 Skyddet för den personliga integriteten. Bedömningar och förslag. Ju. 
  
 4. 
  
 Omreglering av apoteksmarknaden. S. 
  
 5. 
  
 Könsdiskriminerande reklam. Kränkande utformning av kommersiella meddelanden. IJ. 
  
 6. 
  
 Fastighetsmäklaren och konsumenten. Ju. 
  
 7. 
  
 Världsklass! Åtgärdsplan för den kliniska forskningen. U. 
  
 8. 
  
 Bidrag på lika villkor. U. 
  
 9. 
  
 Transportinspektionen. En myndighet för all trafik. + Bilagor. N. 
  
 10. 
  
 21+1 
  
 2. En ny myndighet för tillsyn och effektivitetsgranskning av social- försäkringen. S. 
  
 11. 
  
 Frihet för studenter – om hur kår- och nationsobligatoriet kan avskaffas. U. 
  
 12. 
  
 Finansiella sektorn bär frukt. Analys av finansiella sektorn ur ett svenskt perspektiv. Fi. 
  
 13. 
  
 Bättre kontakt via nätet – om anslutning av förnybar elproduktion. 
  
 + Ellis: Grid issues for electricity production based on renewable energy sources in Spain, Portugal, Germany, and United Kingdom. N 
  
 14. 
  
 Timmar, kapital och teknologi 
  
 – vad betyder mest? 
 En analys av produktivitetsutvecklingen med hjälp av tillväxtbokföring. Fi. 
  
 15. 
  
 LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem. S. 
  
 16. 
  
 Förtursförklaring i domstol. Ju. 
  
 17. 
  
 Frivux – valfrihet i vuxenutbildningen. U. 
  
 18. 
  
 Evidensbaserad praktik inom social tjänsten– till nytta för brukaren. S. 
  
 19. 
  
 Att slutförvara långlivat farligt avfall i undermarksdeponi i berg. M. 
  
 20. 
  
 Patentskydd för biotekniska upp- finningar. Ju. 
  
 21. 
  
 Permanent förändring. Globalisering, strukturomvandling och sysselsättningsdynamik. Fi. 
  
 22. 
  
 Ett stabsstöd i tiden. Fi. 
  
 23. 
  
 Konsulär katastrofinsats. UD. 
  
 24. 
  
 Svensk klimatpolitik. M. 
  
 25. 
  
 Ett energieffektivare Sverige +Bilaga. N. 
  
 26. 
  
 Värna språken – förslag till språklag. Ku. 
  
 27. 
  
 Framtidsvägen – en reformerad gymnasieskola + Bilagedel. U. 
  
 28. 
  
 Apoteksdatalagen. S. 
  
 29. 
  
 Yrkeshögskolan. För yrkeskunnande i förändring. U. 
  
 30. 
  
 Forskningsfinansiering – kvalitet och relevans. U. 
  
 31. 
  
 Miljödomstolarna – domkretsar 
  
 – 
  
 lokalisering – handläggningsregler. M. 
  
 32. 
  
 Avskaffande av revisionsplikten för små företag. Ju. 
  
 33. 
  
 Detaljhandel med vissa receptfria läkemedel. S. 
  
 34. 
  
 Lättare att samverka 
  
 – 
  
 förslag om förändringar i samtjänst- lagen. Fi. 
  
 35. 
  
 Digital-TV-övergången. 
  
 + Engelsk översättning. Ku. 
  
 36. 
  
 Svenska Spels nätpoker. En utvärdering. Fi. 
  
 37. 
  
 Vårdval i Sverige. S. 
  
 38. 
  
 EU, allmännyttan och hyrorna. + Bilagor. Fi. 
  
 Statens offentliga utredningar 2008 
 Systematisk förteckning 
 Justitiedepartementet 
 Skyddet för den personliga integriteten. Bedömningar och förslag. [3] 
 Fastighetsmäklaren och konsumenten. [6] Förtursförklaring i domstol. [16] 
 Patentskydd för biotekniska uppfinningar. [20] 
 Avskaffande av revisionsplikten för små företag. [32] 
 Utrikesdepartementet 
 Immunitet för stater och deras egendom. [2] Konsulär katastrofinsats. [23] 
 Socialdepartementet 
 Omreglering av apoteksmarknaden. [4] 
 21+1 
 2. En ny myndighet för tillsyn och effektivitetsgranskning av social- försäkringen. [10]. 
 LOV att välja – Lag Om Valfrihetssystem. [15] 
 Evidensbaserad praktik inom socialtjänsten 
 – till nytta för brukaren. [18] Apoteksdatalagen. [28] 
 Detaljhandel med vissa receptfria läkemedel. [33] 
 Vårdval i Sverige. [37] 
 Finansdepartementet 
 Finansiella sektorn bär frukt. 
 Analys av finansiella sektorn ur ett svenskt perspektiv. [12] 
 Timmar, kapital och teknologi 
 – vad betyder mest? 
 En analys av produktivitetsutvecklingen med hjälp av tillväxtbokföring. [14] 
 Permanent förändring. Globalisering, strukturomvandling och sysselsättningsdynamik. [21] 
 Ett stabsstöd i tiden. [22] 
 Lättare att samverka 
 – förslag om förändringar i samtjänstlagen. [34] 
 Svenska Spels nätpoker. En utvärdering. [36] 
 EU, allmännyttan och hyrorna. + Bilagor. [38] 
 Utbildningsdepartementet 
 Världsklass! Åtgärdsplan för den kliniska forskningen. [7] 
 Bidrag på lika villkor. [8] 
 Frihet för studenter – om hur kår- och nationsobligatoriet kan avskaffas. [11] 
 Frivux – valfrihet i vuxenutbildningen. [17] 
 Framtidsvägen – en reformerad gymnasieskola + Bilagedel. [27] 
 Yrkeshögskolan. För yrkeskunnande i förändring. [29] 
 Forskningsfinansiering – kvalitet och relevans.[30] 
 Miljödepartementet 
 Att slutförvara långlivat farligt avfall i under- marksdeponi i berg. [19] 
 Svensk klimatpolitik. [24] 
 Miljödomstolarna – domkretsar – lokalisering 
 – handläggningsregler. [31] 
 Näringsdepartementet 
 Barlastvattenkonventionen – om Sveriges anslutning. [1] 
 Transportinspektionen. En myndighet för all trafik. + Bilagor. [9] 
 Bättre kontakt via nätet – om anslutning av förnybar elproduktion. 
 + Ellis: Grid issues for electricity production based on renewable energy sources in Spain, Portugal, Germany, and United Kingdom. [13] 
 Ett energieffektivare Sverige + Bilaga. [25] 
 Integrations- och jämställdhetsdepartementet 
 Könsdiskriminerande reklam. 
 Kränkande utformning av kommersiella meddelanden. [5] 
  
 Kulturdepartementet 
 Värna språken – förslag till språklag. [26] 
  
 Digital-TV-övergången. 
  
 + Engelsk översättning.[35]