Regeringens proposition

1996/97:42

Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella

instrument och valuta

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 10 oktober 1996

Göran[REDACTED_EFTERNAMN]

 Erik[REDACTED_EFTERNAMN]

 (Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med

finansiella instrument eller valuta normalt inte skall kunna återvinnas enligt

4 kap. 12 § konkurslagen.

 1

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 3

2 Lagtext 3

3 Ärendet och dess beredning 5

4 Bakgrund 6

5 Regler om återvinning och clearingverksamhet 17

6 Återvinning av tilläggssäkerhet 22

7 Ekonomiska effekter av förslaget 29

8 Författningskommentar 29

Bilaga 1 Promemorians lagförslag 34

Bilaga 2 Remissammanställning 35

Bilaga 3 Lagrådsremissens lagförslag 64

Bilaga 4 Lagrådets yttrande 65

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde

 2

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring

i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument

 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument1

 dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

 dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

-------------------------------------------------------

5 kap. Avtal om avräkning 5 kap. Avtal om avräkning

 och tilläggssäkerhet

 2 §

 En tilläggssäkerhet som har

 överlämnats i enlighet med

 avtalade regler för

 deltagande i sådan clear-

 ingverksamhet som anordnas

 av en centralbank eller en

 svensk eller utländsk

 clearingorganisation får

 inte återvinnas enligt be-

 stämmelserna i 4 kap. 12 §

 konkurslagen (1987:672).

 Återvinning enligt samma

 bestämmelser får inte heller

 ske om parter vid handel

 med finansiella

 instrument, med andra

 liknande rättigheter eller

 åtaganden eller med valuta,

 i enlighet med avtals-

 villkor som allmänt

 tillämpas vid sådan handel,

 har kommit överens om att

 tilläggssäkerhet skall

 ställas och säkerheten har

 överlämnats i enlighet med

 överenskommelsen.

 Återvinning av en

 tilläggssäkerhet får dock ske

 om

 1. den inte har

 överlämnats utan dröjsmål

 efter det att

 säkerhetsbrist uppkommit

 enligt de avtalade reg-

 lerna vid

 clearingverksamheten eller

 överenskommelsen mellan

 parterna, eller

 2. den har överlämnats

 under sådana omständigheter

 att åtgärd-en inte kan anses

 som ordinär.

 Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

**FOOTNOTES**

1Lagen omtryckt 1992:558.

 3

3 Ärendet och dess beredning

Riksbanken inkom i oktober 1995 till Finansdepartementet med en begäran om

ändring i konkurslagen (dnr Fi 95/5147). Till framställningen bifogade

Riksbanken en promemoria om säkerheter ställda i samband med clearing och

avveckling på de finansiella marknaderna. Enligt Riksbanken föreskrivs ofta i

avtalet om clearingverksamhet i samband med att medlemmen träder in i

verksamheten att denne skall ställa säkerhet för sin skuld till clearing-

organisationen. Storleken av denna skuld kan variera och clearingorganisationen

kräver dessutom med stöd av avtal i vissa fall att ytterligare säkerheter

överlämnas. Så kan vara fallet om de ursprungliga säkerheterna, initial-

säkerheterna, inte täcker värdeförändringar över tiden. Dessa ytterligare

säkerheter som ställs kallas i Riksbankens promemoria för marginalsäkerheter.

Här har i stället valts begreppet tilläggssäkerheter. I promemorian konstaterar

Riksbanken att hållbarheten av sådana tilläggssäkerheter enligt svensk rätt har

kommit att ifrågasättas. I Riksbankens promemoria presenteras ett lagförslag om

skydd för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet.

 Under beredningen av ärendet höll Justitie- och Finansdepartementen i november

1995 en hearing. De närvarande gavs vid hearingen tillfälle att även komma in

med skriftliga synpunkter i ärendet.

 Riksbankens framställning och promemoria samt minnesanteckningar förda vid

hearingen och en sammanställning av skriftliga synpunkter som lämnats i

anslutning till hearingen finns tillgängliga i Finansdepartementet (dnr Fi

95/5147).

 Flera remissinstanser ifrågasatte vid hearingen och i skriftliga yttranden den

avgränsning av lagförslaget till clearingverksamhet som gjorts i Riksbankens

framställning. En lagstiftning till skydd för tilläggssäkerheter borde enligt

dessa omfatta även sådan handel med finansiella instrument eller valuta som

avvecklas direkt mellan parterna (s.k. OTC-handel).

 Mot bakgrund av bl.a. remissynpunkterna på Riksbankens framställning

upprättades inom Finansdepartementet en promemoria med förslag till lagstiftning

som omfattar även säkerheter ställda vid OTC-handeln. Finansdepartementets

promemoria har remissbehandlats. Lagförslaget i Finansdepartementets promemoria

finns i bilaga 1. En sammanställning av remissyttrandena finns i bilaga 2.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 19 september 1996 att inhämta Lagrådets yttrande över

det lagförslag som finns i bilaga 3.

 Lagrådets yttrande finns i bilaga 4.

 4

4 Bakgrund

Handeln på de finansiella marknaderna

Vid handeln med finansiella instrument och valuta i Sverige och utomlands

omsätts dagligen mycket stora belopp. I Sverige är valutamarknaden samt penning-

och obligationsmarknaden (nedan penningmarknaden) de omsättningsmässigt klart

största. Den dagliga genomsnittliga omsättningen i Sverige våren 1995 var 150

miljarder kronor på valutamarknaden och 105 miljarder kronor på

penningmarknaden. Av denna omsättning utgjorde andelen derivatinstrument 58 % på

valutamarknaden och 41 % på penningmarknaden. Den dagliga omsättningen på aktie-

marknaden är betydligt lägre, 4-5 miljarder kronor inkl. derivatinstrument. Ett

annat sätt att beskriva omfattningen av handeln är att sätta omsättningen i

relation till bruttonationalprodukten (BNP). För år 1995 var årsomsättningen på

värdepappersmarknaden och valutamarknaden i Sverige 45 gånger större än BNP2.

Figur 1 Dagsomsättningen på de finansiella marknaderna i Sverige

Källa: Riksbanken

 Med derivatinstrument avses i vid mening finansiella avtal vars värde beror på

en eller flera underliggande tillgångar eller på ett index av sådana tillgångar.

Vanliga underliggande tillgångar är valuta, räntebärande papper (såsom

obligationer och statsskuldväxlar), aktier och råvaror. De i Sverige vanligaste

derivatinstrumenten är terminer, optioner och svappar. Handeln med derivat på en

marknad brukar jämföras med den s.k. avistahandeln. Avistahandeln avser de

tillgångar som förekommer som underliggande tillgångar vid handeln med derivat.

Avvecklingen av avistaaffärer sker vanligen kort tid efter avslut, vanligen 2-5

dagar.

 Omsättningen i Sverige är betydande men den framstår ändå som relativt ringa

vid en jämförelse med den omsättning som sker dagligen på den internationella

finansmarknaden. Samarbetsorganet för centralbanker, Bank for International

Settlements (BIS), har för år 1995 uppskattat den dagliga omsättningen på den

internationella valutamarknaden till 1 230 miljarder amerikanska dollar (USD).

Som en jämförelse kan nämnas att motsvarande siffra för år 1989 var 590

miljarder USD och för år 1992 820 miljarder USD.

Figur 2 Omsättningen på den internationella valutamarknaden, per dag

Källa: BIS

 En ännu större ökning kan registreras vad avser derivatinstrument. Det

utestående värdet på derivatinstrument har ökat från 5 740 miljarder USD år 1990

till 20 000 miljarder USD år 1994. Värdet på de derivatinstrument som handlas

direkt mellan parterna var år 1994 12 000 miljarder USD. Det sammanlagda värdet

samma år på börshandlade derivatinstrument var 8 000 miljarder USD. En under-

sökning av BIS redovisar per den 1 april 1995 högre belopp, nämligen 40 000

miljarder USD för OTC-handeln och 17 000 miljarder USD för börshandeln. I

undersökningen anges dock att en jämförelse mellan OTC-handlat och börshandlat

inte är relevant, eftersom man inte har tagit hänsyn till dubbelredovisning av

börshandeln.

**FOOTNOTES**

2 De uppgifter om omsättningen som redovisas är hämtade från

Den svenska derivatmarknaden - omfattning och systemrisker,

Sveriges Riksbank, juli 1994 (nedan Riksbankens

derivatundersökning) och den redovisning av förhållandena på

derivatmarknaden våren 1995 som finns i Sveriges Riksbanks

tidskrift Penning- och valutapolitik 1996:1 (s. 45-51).

 5

Figur 3 Derivatinstrument, utestående värde (mdr USD)

Källa: BIS och The Economist

 Även den gränsöverskridande handeln med värdepapper har ökat de senaste åren.

Någon utförlig statistik över denna handel existerar inte, men av studien Cross-

Border Securities Settlement3 framgår att den dagliga avvecklingen av

gränsöverskridande värdepapperstransaktioner i de båda internationella

clearingorganisationerna Euroclear och Cedel har ökat från 25 miljarder USD år

1990 till 112 miljarder USD år 1994. I studien konstateras vidare att den

gränsöverskridande handeln med statspapper, t.ex. statsobligationer och

statsskuldväxlar, utgivna av stater i Europa har ökat kraftigt och att stora

volymer av sådana papper numera avvecklas i Euroclear och Cedel. Studien visar

också att olika former av säkerhetstransaktioner, exempelvis repor, omvända

repor och värdepapper som ställs som säkerhet för kredit- och

motpartsexponeringar samt värdepapperslån, står för den största ökningen. En

repa (repurchase agreement) är ett avtal om försäljning av ett värdepapper där

säljaren samtidigt förbinder sig att återköpa papperet en viss tid därefter till

ett överenskommet pris. Repan kan vara omvänd, dvs. ett avtal om köp i

kombination med framtida försäljning.

 Vid handeln med finansiella instrument och valuta skiljer man traditionellt

mellan sådan handel som sker på en börs eller annan marknadsplats och den s.k.

OTC-handeln som sker direkt mellan parterna eller deras ombud. En viktig

utgångspunkt för bedömningen av riskerna vid handeln och hur dessa risker är

fördelade, är om handeln på en viss delmarknad är clearad eller inte. Denna

distinktion gäller främst derivathandeln men kan med fördel användas även för

avistahandeln. Med clearad handel avses därvid de affärer som avvecklas genom en

clearingorganisation. Den icke clearade eller oclearade handeln är sådan som

inte är föremål för central clearing. Vid oclearad handel sköter i stället

parterna eller deras ombud såväl clearing som avveckling (se prop. 1995/96:50 s.

41).

 Vad beträffar derivathandeln brukar även en annan skiljelinje dras, nämligen

om instrumenten är standardiserade eller inte. Med standardiserade

derivatinstrument avses instrument som är enhetliga, t.ex. vad avser löptid,

kontraktsstorlek och villkoren för avvecklingen. Syftet med standardiseringen är

att förenkla handeln. Derivatinstrument som handlas på en börs är stand-

ardiserade. Vid OTC-handeln kan däremot derivatinstrumenten vara skräddarsydda

för en parts särskilda behov och avse tillgångar som inte är föremål för

börshandel. OTC-handeln med derivatinstrument omfattar dels icke-standardiserade

instrument med villkor som parterna i detalj har kommit överens om, dels

instrument som i hög grad är standardiserade.

 På aktiemarknaden är det dominerande förhållandet i Sverige och utomlands att

avistahandeln sker på en börs, eller i vart fall att affärerna registreras vid

en börs. Det vanliga är också att aktiehandeln är föremål för clearingverksamhet

och kontoföring. I Sverige sker handeln med aktier på Stockholms Fondbörs AB.

Det förekommer även en betydande handel med svenska aktier vid Londonbörsen och

vid börser i USA. Clearing och kontoföring av aktier och aktierelaterade

instrument sker hos Värdepapperscentralen VPC AB (VPC). Denna del av VPC:s verk-

samhet kallas garantidelen eftersom de kontoförande instituten ställer garanti

för likvidavvecklingen.

 Den huvudsakliga derivathandeln med svenska aktier som underliggande tillgång

äger rum hos OM Stockholm AB (OM) som också sköter clearingverksamheten av denna

handel. Handeln med aktiederivat är i Sverige av relativt begränsad omfattning.

Enligt Riksbankens derivatundersökning uppgick den genomsnittliga

månadsomsättningen för år 1993 till 6 miljarder kronor, varav 78 % utgjorde

clearad handel och resterande 22 % var oclearad.

 På penningmarknaden äger den dominerande handeln rum direkt mellan parterna

eller deras ombud på en telefonmarknad. Handeln på penningmarknaden kan

betecknas som OTC-handel. Avsluten på penningmarknaden registreras och

offentliggörs dock av PMX (Penningmarknadsinformation PMI AB:s börs). Clearing,

avveckling och kontoföring av avistaaffärerna på penningmarknaden, dvs.

obligationer och korta papper såsom statsskuldväxlar, sker hos VPC. För penning-

marknaden har VPC byggt upp en särskild funktion, VP-konton med avtal. OTC-

handeln dominerar även handeln med derivatinstrument på penningmarknaden. Av

denna handel clearas ungefär hälften av OM. På den svenska penningmarknaden sker

en betydande del av handeln interbank, dvs. mellan banker. Interbankhandel utgör

ungefär 50 % av avistahandeln och 65 % av derivathandeln. Penningmarknadshandeln

är mycket starkt kopplad till utlandet. Särskilt gäller detta i fråga om

derivathandeln. Ungefär 65 % av handeln med räntederivat sker mellan en svensk

aktör och en utländsk motpart. Handeln på penningmarknaden karakteriseras av att

den är relativt koncentrerad. De fyra största aktörernas marknadsandel av

handeln var år 1993, enligt Riksbankens derivatundersökning, nästan 50 %.

 Vid en jämförelse med andra länders penningmarknader kan konstateras att det

utomlands är relativt vanligt att handeln med avistainstrument och

derivatinstrument äger rum på en marknadsplats. Det är dock inte något ovanligt

att handeln med penningmarknadsinstrument även i andra länder sker på ett

liknande sätt som i Sverige, dvs. direkt mellan parterna på en telefonmarknad.

Förfarandet på den svenska marknaden, att en betydande del av OTC-handeln med

räntederivat clearas hos en clearingorganisation, är dock unikt. Det kan här

nämnas att clearing, avveckling och kontoföring av statspapper i utlandet

relativt ofta sköts av centralbanker. Så sker t.ex. i Storbritannien och USA.

 När det gäller valutamarknaden blir bilden emellertid annorlunda. Någon

central marknadsplats eller börs för valutaaffärer av betydelse finns för

närvarande inte i Sverige. Inte heller är valutaaffärerna föremål för central

clearing. Valutahandeln och den efterföljande clearingen och avvecklingen sker i

stället direkt mellan parterna eller deras ombud. Den svenska valutamarknaden är

mycket starkt kopplad till utlandet. Riksbankens undersökningar visar att en

utländsk motpart förekommer vid över 70 % av affärerna vid denna handel.

Valutahandeln i Sverige är dessutom i mycket hög grad koncentrerad till de fyra

största aktörerna som tillsammans har en marknadsandel på över 80 %.

Figur 4 Den svenska derivatmarknaden 1995

Totalt 7 97 miljarder kr

Källa: Riksbanken

 Centra för den världsomspännande valutahandeln är London, New York och Tokyo.

Utomlands förekommer det en betydande handel med valutaderivat på derivatbörser.

Denna handel clearas också av derivatbörsen eller en till börsen knuten

clearingorganisation. Som exempel kan nämnas derivatbörsen i London, Liffe med

clearingorganisationen London Clearing House (LCH) och derivatbörserna i

Chicago, Chicago Mercantile Exchange (CME) och Chicago Board of Trade (CBT) samt

clearingorganisationen för optioner, Options Clearing Corporation (OCC).

 Någon central clearing av avistahandeln av valuta har tidigare inte heller

funnits i utlandet utan denna handel har liksom handeln i Sverige varit

oclearad. Under de senaste åren har emellertid betydande ansträngningar gjorts

för att genom bilaterala och multilaterala arrangemang för nettning och

avveckling minska riskerna vid den gränsöverskridande valutahandeln. Nettning

eller avräkning har behandlats utförligt i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning

(nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta.

 FXNET är ett bolag med säte i London som driver ett system för bilateral

nettning av valutaaffärer, såväl avista som derivat, mellan deltagande banker.

Nettningen i FXNET sker genom s.k. nettning genom novation. Vid sådan nettning

medför varje ny affär att det gamla avtalet ersätts med ett nytt. Exchange

Clearing House (ECHO) är en i London baserad clearingorganisation för nettning

och avveckling av valutaaffärer mellan i första hand stora, internationella

banker. ECHO ägs av ett antal stora banker, bl.a. SE-Banken och Sparbanken

Sverige. Bank of England, som tillsammans med centralbankerna i de aktuella

länderna har tillsyn över ECHO, gav i augusti 1995 ECHO tillstånd att starta sin

verksamhet. De svenska bankerna, SE-Banken och Sparbanken Sverige, har

emellertid inte fått möjlighet att delta i nettningen och avvecklingen i ECHO.

Skälet härtill, är att det vid bedömningen om dessa banker skulle få delta i

clearingverksamheten hos ECHO har ansetts osäkert om tilläggssäkerheter ställda

av de svenska bankerna till ECHO, enligt svensk rätt, är skyddade mot åter-

vinning. Ett liknande system, Multinet, som är baserat i Nordamerika, är för

närvarande föremål för myndigheternas granskning. Vidare arbetar en grupp större

internationella banker inom ramen för den s.k. G 20-gruppen (Group of Twenty)

på olika lösningar i syfte att åstadkomma en avveckling som kan möjliggöra

 Payment versus Payment (PVP eller betalning mot betalning). En sådan mekanism

skulle kunna eliminera den motpartsrisk som uppkommer vid valutahandeln då

betalning av den ena valutan och leverans av den andra valutan inte sker sam-

tidigt.

 Vid OTC-handeln görs affärerna som tidigare nämnts upp direkt mellan parterna

eller deras ombud, vanligen per telefon eller telefax. För att förenkla och

harmonisera de avtalsmässiga rutinerna vid OTC-handeln har standardiserade

ramavtal (nedan standardavtal) tagits fram. Dessa standardavtal är avsedda att

reglera samtliga transaktioner mellan två parter avseende ett visst finansiellt

instrument eller en viss valuta. Det finns även standardavtal som omfattar

transaktioner med flera typer av finansiella instrument eller flera valutor. (Se

vidare beträffande standardavtalen Arne Tjaum Valuta- og renteswaper, Oslo 1996

s. 123 ff.).

 Bakgrunden till den dominerande ställning standardavtalen har fått vid OTC-

handeln är följande. Handeln är global med aktörer från olika länder och

jurisdiktioner. Affärerna görs som nämnts upp per telefon och parterna har ofta

ett stor antal affärer med varandra avseende finansiella instrument eller

valuta. Det finns därför ett behov av att förenkla uppgörelsen vid den enskilda

transaktionen. Standardavtalen kan ha olika konstruktion. En variant är att

avtalet föreskriver att alla transaktioner mellan parterna med ett visst

instrument skall regleras av standardavtalet. En annan variant är att parterna

träffar ett standardavtal men att det krävs för att den enskilda transaktionen

skall knytas till standardavtalet att parterna bekräftar att varje enskild

transaktion är knuten till det mellan dem ingångna standardavtalet.

 Standardavtalen innehåller de generella villkoren om parternas rättigheter och

skyldigheter, riskfördelning, uppsägningsanledningar, avräkningsförfarande etc.

Därutöver kan parterna i en bilaga till standardavtalet komma överens om att

säkerheter skall ställas och om villkoren för ett sådant säkerställande.

Eftersom de generella villkoren är fastställda i standardavtalet behöver

parterna vid den enskilda transaktionen bara komma överens om belopp,

förfallodagar, räntevillkor, valuta och valutakurs etc. Dessa villkor kommer

parterna ofta överens om per telefon varefter innehållet i den muntliga

överenskommelsen dokumenteras genom skriftliga bekräftelser. Genom

standardavtalen knyts de enskilda transaktionerna ihop till ett avtals- och

rättsförhållande mellan parterna.

 Båda de ovan nämnda avtalstyperna är avsedda att hindra att en transaktion

skall kunna ses som ett enskilt, separat avtal. Om varje transaktion utgör ett

enskilt avtal skulle en konkursförvaltare, för att tillvarata övriga borgenärers

intresse, nämligen kunna välja att slutföra det eller de avtal som han bedömer

vara gynnsamma för konkursboet men annullera övriga avtal (s.k. cherry-picking

eller körsbärsplockning , se prop. 1994/95:50 s. 16-18).

 De standardavtal som har blivit dominerande för den globala OTC-handeln med

derivatinstrument har tagits fram av International Swaps and Derivatives

Association (ISDA). Det första standardavtalet från ISDA kom år 1987. ISDA gav

år 1992 ut två nya standardavtal som bl.a. är anpassade så att de kan utnyttjas

för transaktioner med flera typer av derivatinstrument. Ett av avtalen, 1992

ISDA Master Agreement (Multicurrency - Cross-Border), är avsett för

transaktioner mellan parter som har säte i skilda jurisdiktioner och omfattar

transaktioner i vilken valuta som helst eller i flera valutor. Det andra

avtalet, 1992 ISDA Master Agreement (Local Currency - Single Jurisdiction), är

avsett för transaktioner med en valuta mellan parter med säte i samma

jurisdiktion. ISDA:s avtal kompletteras av ett standardiserat tillägg

( Schedule ) som parterna kan utnyttja för att anpassa standardavtalet efter

deras egna önskemål. Vidare har ISDA gett ut samlingar av definitioner, t.ex.

1992 ISDA FX and Currency Option Definitions, som parterna kan utnyttja

tillsammans med standardavtalet. Att säkerheter krävs och ställs även vid OTC-

handeln har blivit allt vanligare. ISDA har därför tagit fram en särskilt

standardavtal, ISDA Credit Support Annex, i vilket parterna kan reglera formerna

för ställande av säkerheter och då även tilläggssäkerheter.

 Även vid värdepapperslån förekommer ställande av initialsäkerhet och

tilläggssäkerhet. Vid sådana transaktioner med utländska motparter är i princip

sådant säkerställande obligatoriskt. Enligt Overseas Securities Lending

Agreement, det dominerande standardavtalet på området, skall säkerheten bestå av

värdepapper, kontanta medel eller bankgaranti eller motsvarande. Värderelationen

mellan lånade värdepapper och ställda säkerheter skall bibehållas dag för dag

under lånets löptid. Detta innebär att ytterligare säkerhet, tilläggssäkerhet,

skall ställas i takt med värdeförändringar på utlånade värdepapper. För den

svenska marknaden har Svenska Fondhandlareföreningen utarbetat ett motsvarande

ramavtal.

 Enligt den tidigare berörda studien, Cross-Border Securities Settlement, står

olika former av säkerhetstransaktioner, bl.a. repor och omvända repor, för den

största ökningen vid den gränsöverskridande handeln med värdepapper. De svenska

aktörernas volym av repor gentemot utländska motparter är betydande. Enligt

Riksbankens statistik var under september 1995 hela 52 % eller knappt 330

miljarder kronor av svenska aktörers repor i statsobligationer hänförliga till

utlandet. Global Master Repurchase Agreement, det internationella

standardavtalet för repor, förutsätter att värdepapper eller kontanta medel

fortlöpande överlämnas mellan parterna i takt med förändringar av

marknadsvärdena för det värdepapper repan avser. Ett vanligt standardavtal vid

den internationella valutahandeln är International Foreign Exchange Master

Agreement (IFEMA). Detta avtal bygger på erfarenheter från valutahandeln i

London och New York.

Riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta, särskilt

kapitalrisken

Den snabbt växande handeln med valuta och derivatinstrument och de risker som

kan vara förenade med en sådan handel har de senaste åren tilldragit sig ett

betydande intresse både i Sverige och utomlands. Bakgrunden till detta intresse

är bl.a. det förhållandet att störningar på dessa marknader och därvid särskilt

vid clearing och avveckling kan sprida sig till andra aktörer och marknader.

 Riskerna vid avveckling av affärer med finansiella instrument och valuta kan

delas in på olika sätt. En indelningsgrund är motpartsrisker, som är kopplade

till brister hos motparten, och andra risker. Med andra risker avses främst

operativa, administrativa och legala risker. Motpartsriskerna kan i sin tur

delas in efter flera kriterier. Kreditrisken innebär risken att motparten inte

kan stå för sina förpliktelser. Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av

förpliktelsen inte sker i rätt tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja

mellan kapitalrisk, som innebär risken att förlora hela det värde som affären

gällt, och ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). Den senare innebär att den

drabbade inte behöver fullgöra sin del av affären men kanske tvingas att göra en

ersättningsaffär med ett annat, sämre utfall.

 Kreditrisken kan, såvida inte leverans sker endast om motprestationen

samtidigt fullgörs, innebära en kapitalrisk. Det är därför en strävan vid

avvecklingen av värdepappersaffärer att tillämpa ett system med samtidig

leverans mot betalning (Delivery Versus Payment eller DVP) och därmed reducera

risken vid avvecklingen till en ersättningskostnadsrisk. Även när det gäller

betalningssystem utgör ett samtidigt utbyte av prestationer, dvs. betalning mot

betalning (Payment Versus Payment eller PVP), ett eftersträvansvärt mål. Enligt

centralbankerna inom EU skall avvecklingen mellan clearingdeltagarna (främst

banker) ske brutto i realtid (RTGS eller Real Time Gross Settlement) vid sådan

clearingverksamhet av betalningar som bedrivs av en centralbank. Bruttoavveck-

ling i realtid har därvid bedömts som det säkraste sättet att avveckla

betalningsförpliktelser. Deltagarna vid betalningsavvecklingen i central-

bankssystem skall också ställa säkerheter för eventuella krediter eller

exponeringar.

 Vid valutahandeln föreligger betydande svårigheter att få till stånd en

samtidig avveckling av parternas förpliktelser. Det sammanhänger med att

transaktionerna i de enskilda valutorna avvecklas i de nationella betalnings-

systemen där tidszonskillnaderna mellan exempelvis Sverige och USA gör att det

ena ledet, leveransen av svenska kronor, inte avvecklas samtidigt som det andra

ledet, leveransen av USD. Om fullgörandet av prestationer inte sker samtidigt

innebär det att en av parterna, nämligen den som har fullgjort sin förpliktelse

men inte erhållit motprestationen, är utsatt för en kapitalrisk. Om motparten på

grund av obestånd inte kan eller får leverera är den som har fullgjort sin

prestation exponerad för risken att förlora hela eller delar av värdet av den

levererade valutan. Kapitalrisken vid valutahandeln benämns ofta cross-currency

settlement risk eller Herstatt-risk . Den sistnämnda benämningen refererar till

de problem som uppstod år 1974 när en aktör på valutamarknaden, Bankhaus

Herstatt, ställde in betalningarna.

 Den nu behandlade risken, som föreligger när det vid en affär inte sker ett

samtidigt utbyte av prestationer, är inte någon unik risk för de finansiella

marknaderna. I grunden är denna risk något som alla företag och hushåll möter

och hanterar dagligdags. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och

den reala delen av ekonomin är att ett utlösande av denna risk när en bank eller

annan stor aktör på de finansiella marknaderna fallerar får mycket mer

omfattande verkningar och ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid

ett industriföretags konkurs. Detta beror, för det första, på de stora

exponeringar, sett i relation till det egna kapitalet, som föreligger vid denna

handel för t.ex. de banker som är aktiva på valutamarknaden. För det andra finns

det en högre grad av finansiellt ömsesidigt beroende mellan dessa banker i

jämförelse med företagen inom en industribransch. En betalningsinställelse av en

större bank innebär därför en betydande risk för dominoeffekter som kan hota

betalningssystemet och den finansiella infrastrukturen i stort i ekonomin, såväl

nationellt som globalt. Med dominoeffekt avses att en aktörs oförmåga att

fullfölja sina åtaganden vid rätt tidpunkt medför att andra aktörer inte heller

kan fullfölja sina åtaganden vid rätt tidpunkt (se bl.a. Riksbankens tidskrift

Penning- och valutapolitik 1996:1 s. 53).

 Den sist behandlade risken, nämligen att en aktörs fallissemang får sådana

dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, brukar kallas systemrisken.

 I Sverige har riskerna vid clearing och avveckling av affärer med finansiella

instrument och valuta behandlats i propositionen Clearingverksamhet m.m. (prop.

1995/96:50 s. 41-51). Möjligheten att minska riskerna genom väl fungerande

nettningsarrangemang finns utförligt redovisad i propositionen Avtal om

avräkning (nettning) vid handel med finansiella instrument och valuta (prop.

1994/95:130 s. 6-20). Riksbanken har dessutom som tidigare nämnts analyserat

systemriskerna på den svenska derivatmarknaden, varvid bl.a. framkommit att

risken för systemstörningar är mest påtaglig inom den icke clearade handeln.

 Det förhållandet att störningar vid clearing och avveckling kan sprida sig

till betalningssystemet medför att centralbankerna har ett betydande intresse av

dessa funktioners tillförlitlighet. Inom ramen för den betalningssystemkommitté

som bildades år 1989 av centralbankerna i G 10-länderna har riskerna och

riskhanteringen på de finansiella marknaderna de senaste åren analyserats ur

olika aspekter. I Angel-rapporten och Lamfalussy-rapporten analyseras nettning

vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betalningar (se prop. 1994/95:130

s. 8). Den s.k. DVP-rapporten behandlar riskerna vid clearing och avveckling i

nationella värdepapperssystem och den efterföljande studien Cross-Border

Securities Settlement tar upp avvecklingen av gränsöverskridande värde-

pappersaffärer (se prop. 1995/96:50 s. 45 och 53-55). I en nyligen avlämnad

rapport, Settlement Risk in Foreign Exchange Transactions (i fortsättningen

Herstatt-rapporten), publicerad av BIS i april 1996, analyseras riskerna vid

avvecklingen av valutaaffärer, särskilt Herstatt-risken . En översiktlig

beskrivning av Herstatt-rapporten finns i Riksbankens tidskrift Penning- och

valutapolitik 1996:1 s. 52-59.

 Enligt Herstatt-rapporten har Herstatt-risken materialiserats flera gånger

sedan år 1974. Som exempel nämns i Herstatt-rapporten Drexel Burnham Lamberts

kollaps år 1990, BCCI:s fallissemang år 1991, den oro på marknaderna som

försöket till statskupp i Sovjetunionen år 1991 medförde samt Baring-kraschen år

1995. Effekterna har dock inte blivit så allvarliga, bl.a. beroende på att det

handlat om relativt små aktörer på valutamarknaden.

 För att bedöma den faktiska kreditrisken vid en valutaaffär måste man, enligt

Herstatt-rapporten, utgå från den tidpunkt betalningsordern sänds i väg till

motparten eller korrespondentbanken, utan möjlighet att återkalla

betalningsordern, intill dess att man fått bekräftat att den köpta valutan

slutgiltigt levererats (se figur 5). Summerar man värdet av de olika affärer som

befinner sig i olika faser får man en samlad bild av exponeringen vid varje

given tidpunkt. Vid valutahandeln är enligt rapporten både avvecklingstiden

längre, två till tre dagar, och exponeringarna större än man tidigare antagit.

**FOOTNOTES**

3 Studien Cross-Border Securities Settlement, Basel, 1995,

finns beskriven i propositionen om clearingverksamhet (prop.

1995/96:50 s. 53-55).

 6

Figur 5 Avvecklingscykeln vid valutahandeln

Källa: Riksbanken

 Slutsatserna i Herstatt-rapporten är bl.a. följande. Riskexponeringen vid

valutaaffärer är betydligt längre - två till tre dagar - och därmed större än

vad man tidigare antagit. Det handlar vidare vid valutahandeln om väsentliga

kreditexponeringar. Dessa exponeringar överskrider ofta värdet av bankens totala

egna kapital. Bilden kan variera mellan olika aktörer men trots detta är de

grundläggande dragen i hög grad desamma för praktiskt taget alla banker som

deltar i handeln. Exponeringarna kan emellertid minskas till godtagbara nivåer

genom bankernas egna åtgärder, enskilt och kollektivt.

 En första förutsättning för en reducering av riskerna vid handeln på de

finansiella marknaderna är enligt Herstatt-rapporten att banker och andra

aktörer definierar, mäter och följer de egna exponeringarna vid denna handel

noga. Nästa steg är att aktörerna hanterar och reducerar sina exponeringar vid

handeln dels genom åtgärder som minskar tidspannet mellan betalning och

leverans, dels genom åtgärder som reducerar de utestående beloppen. Tidsglappet

kan minskas genom att de interna rutinerna förändras och att arrangemangen

mellan bankerna för avveckling av förpliktelser förbättras. Bilaterala och

multilaterala nettningsarrangemang kan bidra till att exponeringarna minskar.

Clearingorganisationer såsom ECHO, Multinet och FXNET kan genom nettning redu-

cera exponeringarna och även förbättra säkerheten genom att koordinera

avvecklingen av förpliktelser i olika valutor. Nu beskrivna system och åtgärder

måste emellertid vara juridiskt hållbara för att en verklig riskreducering skall

uppnås. I Herstatt-rapporten konstateras också att en utveckling mot en säkrare

handel är på väg. Centralbankerna bör enligt rapporten på olika sätt underlätta

en förbättring av bankernas riskhantering på detta område.

 Den globala OTC-handeln med finansiella instrument och valuta domineras som

nämnts av stora, internationellt verksamma banker. Dessa uppträder både som

mellanhänder och som handlare för egen räkning. Förutom bankerna är ett fåtal

kapitalstarka värdepappersbolag aktörer på denna marknad. Aktiva för egen

räkning är försäkringsbolag, pensionsfonder, värdepappersfonder och större icke-

finansiella företag. I sammanhanget förtjänar att nämnas att flera av de mer

omtalade förlusterna vid derivathandeln har drabbat icke-finansiella företag och

organisationer. Som exempel kan nämnas Metallgesellschafts förlust på 1,4

miljarder USD och Kashima Oils på 1,5 miljarder USD samt den förlust som

drabbade Orange County på 1,7 miljarder USD. För svensk del kan nämnas att

Skanska, Stockholms Stad och Sandvik alla har drabbats av stora förluster vid

handel med valuta eller derivatinstrument. En orsak till dessa förluster har

varit brister i de interna kontrollsystemen.

 För att reducera risknivån på de finansiella marknaderna krävs att aktörerna i

ökad omfattning utnyttjar tillgängliga system för att reducera riskerna. Det är,

för det första, väsentligt att aktörerna har de interna kontrollsystem som

krävs. Kontrollsystemen skall kunna definiera, mäta och följa de egna

exponeringarna vid denna handel. Vidare kan system som minskar aktörernas

exponeringar, såsom väl fungerande nettningssystem och centraliserad clearing

genom en clearingorganisation, reducera risknivån. Dessa system kan också bidra

till att minska riskerna för de icke-finansiella företagen. Detta kan ske genom

att även de icke-finansiella företagen har de kontrollsystem som behövs för att

bevaka sina egna affärer. Därtill kommer att nämnda system reducerar riskerna

för de icke-finansiella företagen i förhållandet till den bank eller det värde-

pappersbolag som agerar motpart eller mellanhand vid det icke-finansiella

företagets affärer. Dessutom bör tilläggas att ställande av säkerheter på ett

väsentligt sätt kan bidra till en säkrare handel.

5 Regler om återvinning och clearingverksamhet

När en part i en affär gentemot sin motpart betingar sig viss säkerhet för den

senares rätta fullgörande av sin förpliktelse, krävs det att parten erhåller en

sakrättsligt skyddad säkerhet, dvs. en säkerhet som parten själv kan till-

godogöra sig, utan att behöva riskera att konkurrera med anspråk på den från

motpartens övriga borgenärer. Det avgörande momentet, det s.k. sakrättsmomentet,

för erhållandet av sakrättsligt skydd är antingen att säkerheten överlämnas rent

fysiskt till säkerhetsinnehavaren (traditionsprincipen) eller att underrättelse

sker i någon form (denuntiationsprincipen), eventuellt i kombination med någon

registreringsåtgärd. Det väsentliga i sammanhanget - oavsett vilket

sakrättsmoment som krävs - anses vara att den som ställer säkerhet avhänds

dispositionsrätten beträffande den tillgång som utgör säkerhet.

 Även om en part som handlar med finansiella instrument eller valuta har fått

en sakrättsligt skyddad rätt till säkerheten för sin fordran på leverans eller

betalning gentemot motparten, är det inte säkert att han kan tillgodogöra sig

säkerheten framför andra borgenärer om motparten försätts i konkurs. Säkerheten

kan nämligen under vissa förutsättningar återvinnas vid konkurs. Återvinnings-

reglerna i 4 kap. konkurslagen (1987:672) har ytterst samma syfte som

konkursinstitutet i sig, nämligen att tillförsäkra borgenärerna en likabehand-

ling och att motverka en kapplöpning mellan dem för att säkerställa betalningar

från en gäldenär som börjar få problem att fullgöra sina skyldigheter. Genom

återvinningsreglerna kan en konkurs sägas få en viss retroaktiv effekt.

Utformningen av dessa regler bygger på en avvägning mellan principen om

likabehandling av borgenärerna och vad som är nödvändigt för ett effektivt och

väl fungerande affärsliv.

 En ställd säkerhet kan återvinnas enligt den generella regeln i 4 kap. 5 §

konkurslagen om återgång av rättshandlingar. För att en säkerhet skall kunna

återvinnas enligt den bestämmelsen krävs att viss borgenär har gynnats framför

andra eller att gäldenärens egendom har undandragits borgenärerna eller att

gäldenärens skulder har ökat, allt under förutsättning att det skett på ett

otillbörligt sätt. Vidare skall gäldenären ha varit eller genom överlämnandet av

säkerheten blivit insolvent. Dessutom skall mottagaren av säkerheten ha känt

till eller bort känna till insolvensen och de omständigheter som gjorde

överlämnandet otillbörligt. Närstående presumeras ha haft sådan vetskap. Om

säkerställandet har skett mer än fem år före fristdagen, dvs. dagen för

konkursansökan, kan återvinning ske endast om säkerheten ställts till närstående

(se angående närstående 4 kap. 3 § konkurslagen). Möjligheten till återvinning

av säkerheter enligt 4 kap. 5 § konkurslagen får emellertid främst betydelse när

en säkerhet har lämnats tre månader eller tidigare före fristdagen.

 För sådan säkerhet som överlämnats senare än tre månader före fristdagen

innehåller konkurslagen en särskild återvinningsregel i 4 kap. 12 §.

Bestämmelsen säger att säkerhet som gäldenären har överlämnat senare än tre

månader före fristdagen skall gå åter till konkursboet, om den inte var betingad

(avtalad) vid skuldens tillkomst eller inte har överlämnats utan dröjsmål efter

skuldens tillkomst.

 Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den 1 september

1996, då ackordslagen upphävdes (prop. 1995/96:5 bet. 1995/96:LU11, rskr.

1995/96:279). Enligt 3 kap. 5 § i den nya lagen tillämpas, sedan beslut om

företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning

vid konkurs, om offentligt ackord fastställs. Berättigad att väcka talan om

återvinning är enligt 3 kap. 6 § lagen om företagsrekonstruktion rekonstruktören

eller en borgenär vars fordran skulle omfattas av ett offentligt ackord. Från

lagen om företagsrekonstruktions tillämpningsområde har enligt 1 kap. 3 § i den

lagen undantagits bl.a. banker, värdepappersbolag, clearingorganisationer och

VPC.

 I anslutning till bestämmelserna i konkurslagen och lagen om före-

tagsrekonstruktion bör 11 kap. 4 § första stycket brottsbalken beröras i

korthet. Enligt denna bestämmelse skall den som, då han är på obestånd, gynnar

viss borgenär genom att överlämna säkerhet som inte var betingad vid skuldens

tillkomst, dömas för mannamån mot borgenärer, om åtgärden medför påtaglig fara

för att andra borgenärers rätt skall förringas avsevärt. Detsamma gäller den som

gynnar viss borgenär genom att vidta annan sådan åtgärd. Bestämmelsen torde

emellertid inte anses omfatta ett sådant försenat överlämnande av en redan vid

skuldens tillkomst betingad säkerhet som kan föranleda återvinning enligt 4 kap.

12 § konkurslagen. (Se t.ex. Brottsbalkskommentaren del 1, 6 uppl. s. 606 och

Löfmarck, Gäldenärsbrotten, 2 uppl. s. 283. Jfr också borge-

närsbrottsutredningens slutbetänkande Borgenärsbrotten [SOU 1996:30] s. 45 f.,

99 f. och 154 f.).

 En borgenär som i fall som avses i nämnda straffbestämmelse tar eller låter

sig utlova säkerhet kan göra sig skyldig till medverkan till brottet enligt 11

kap. 7 § andra stycket brottsbalken, om han brukar otillbörligt hot eller

otillbörligt löfte om förmån eller handlar i menligt samförstånd med

gärningsmannen.

 Enligt lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet får yrkesmässig

clearingverksamhet bedrivas, förutom av Riksbanken, endast av företag som fått

tillstånd som clearingorganisation enligt nämnda lag. Med clearingverksamhet

avses följande förfaranden;

 att på clearingmedlemmarnas vägnar göra avräkningar (nettning) beträffande

deras förpliktelser att leverera finansiella instrument eller att betala i

svensk eller utländsk valuta,

 att genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för för-

pliktelsernas fullgörande,

 att på annat väsentligt sätt sörja för att förpliktelserna avvecklas genom

överförande av likvid eller instrument.

 Sammanfattningsvis kan sägas att lagens tillståndsplikt har begränsats till

sådan verksamhet som har en påtaglig betydelse för stabiliteten i det finans-

iella systemet. Det bör understrykas att det tillståndspliktiga området inte

bara omfattar finansiella instrument utan också clearingverksamhet avseende

betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50 s. 73-77, bet.

1995/96:NU11 s. 7).

 Regler om säkerheter återfinns i 9 kap. 2 § lagen om börs- och clearing-

verksamhet. Enligt den bestämmelsen skall en clearingorganisation som inträder

som part eller garant se till att det vid clearingverksamheten ställs

betryggande säkerhet för gjorda åtaganden och att sådan säkerhet vidmakthålls så

länge åtagandet består. Vid annan clearingverksamhet än den nu nämnda skall

säkerheter ställas i den utsträckning det behövs. Enligt bestämmelsens andra

stycke skall säkerhet anses betryggande om det kan antas att åtagandet kan

avvecklas utan att ytterligare kapital behöver skjutas till. I 9 kap. 3 § anges

att en clearingorganisation får besluta att efterge kravet på säkerhet i den mån

det är uppenbart att säkerhet inte behövs. Ett sådant undantag får inte

tillämpas innan det har godkänts av Finansinspektionen.

 Lagens allmänna bestämmelser om säkerhet måste givetvis utfyllas av de avtal

och regler som gäller för clearingverksamheten. Närmast åligger det

clearingorganisationen att utforma säkerhetskraven och därvid t.ex. ange när

initialsäkerhet och eventuell tilläggssäkerhet skall vara ställd och vilka till-

gångar organisationen godtar som säkerhet. Reglerna för clearingverksamheten bör

även ange vilka sanktioner som kan komma i fråga om kravet på säkerhet inte

uppfylls.

 Den fortsatta framställningen behandlar den riskreducering som sker genom att

aktörerna ställer säkerhet för sina förpliktelser vid handeln med finansiella

instrument och valuta och då närmast den speciella form av säkerheter som utgörs

av tilläggssäkerheter.

 Att säkerhet skall ställas vid deltagande i clearingverksamhet följer som

nämnts regelmässigt av avtal mellan clearingorganisationen och clearing-

medlemmen. Enligt avtalen är medlemmen skyldig att ställa säkerhet eller att

komplettera ställd säkerhet när vissa förutsättningar är för handen. I avtalen

anges också dels vid vilken tidpunkt tilläggssäkerhet skall ställas (vanligtvis

senast nästa dag), dels vilka säkerheter organisationen godtar. Som säkerheter

godtas vanligen värdepapper och kontanta medel. För värdepapper görs dock ett

avdrag från marknadsvärdet vid bedömningen av säkerhetsvärdet. Hur stort av-

draget är beror på vilken typ av värdepapper det är fråga om. Exempelvis görs

ett större avdrag för aktier än för statsobligationer. Värdepapper som ställts

som säkerhet kan minska i värde så att marknadsvärdet vid en viss tidpunkt inte

uppgår till beräknat säkerhetsvärde efter avdrag. I sådana fall krävs ofta att

kompletterande säkerhet överlämnas. Vanligen föreligger skyldighet att ställa

tilläggssäkerhet även när medlemmens totala position visavi clearing-

organisationen har ett negativt värde enligt en marknadsvärdering av utestående

förpliktelser. Annorlunda uttryckt kan sägas att säkerhetskravet i detta fall

ökat, främst på grund av att det inträffat värdeförändringar på löpande

kontrakt. Clearingorganisationens krav på säkerhet kan vara riktat mot

clearingmedlemmarna men också direkt mot slutkunden. Det vanliga är dock att

kunden ställer säkerhet till clearingmedlemmen som i sin tur ställer säkerhet

till clearingorganisationen.

 Som framgår av redogörelsen för konkurslagens återvinningsregler är det i

första hand bestämmelsen i 4 kap. 12 § konkurslagen som kan bli tillämplig på

ställda tilläggssäkerheter. Den första förutsättningen för att återvinning av

tilläggssäkerhet inte skall kunna komma i fråga är att säkerheten har avtalats

vid skuldens tillkomst. Som framgått av det nyss anförda träffas det vid

clearingverksamhet regelmässigt avtal om ställande av säkerheter.

 Den andra förutsättningen för att en överlämnad säkerhet skall vara skyddad

mot återvinning är att den har överlämnats utan dröjsmål efter skuldens

tillkomst. Det krav som ligger i detta får antas vara uppfyllt beträffande

sådana säkerheter som ställs och överlämnas initialt eller i omedelbar anslut-

ning till att en ny affär görs.

 När det däremot gäller kompletterande säkerheter, tilläggssäkerheter, som

enligt avtalet skall överlämnas vid såväl positionsförändringar i negativ rikt-

ning som då tidigare överlämnad säkerhet minskat i värde kan bedömningen vara

svårare. Vilka förändringar som avses anges utförligt i avtalen. Frågan blir då

om aktörerna kan förlita sig på att en sådan säkerhet är fredad mot återvinning.

Ett avgörande spörsmål blir här hur man ser på frågan om tidpunkten för

förpliktelsers (skulders) uppkomst. Anses säkerheten vara överlämnad för en ny

skuld är den fredad mot återvinning, medan det motsatta gäller om den anses

överlämnad för en gammal skuld.

 Enligt motiven till 4 kap. 12 § konkurslagen uppkommer gäldenärens skuld i det

avseende som där avses när lånesumman lämnas över till kredittagaren (Se NJA II

1976 s. 196). Fram till dess har en kreditgivare skydd genom möjligheten att

hålla inne sin prestation (detentionsrätt).

 Vid handel med finansiella instrument lämnas emellertid normalt inte någon

lånesumma över. En medlems konto och saldo hos en clearingorganisation kan vara

föremål för dagliga förändringar på grund av nya transaktioner men också till

följd av värdeförändringar (kursförändringar) på löpande kontrakt, debiteringar

av avgifter m.m. Om man i ett kreditförhållande accepterar att skulden anses

uppkommen när lånesumman betalas ut kan det ligga nära till hands att anse att

tilläggssäkerheter ställda för värdeförändringar på utestående förpliktelser är

skyddade mot återvinning, eftersom de i dessa fall överlämnas senast dagen efter

det att en reell skuld första gången uppkommit. Detta synsätt är dock inte

invändningsfritt. Skulden, eller med andra ord, borgenärens fordran, kan också

anses uppkommen när avtalet ingås. I avsaknad av ett klargörande avgörande från

Högsta domstolen får det anses föreligga osäkerhet om vad som gäller i fråga om

återvinning av tilläggssäkerheter som ställs på grund av värdeförändringar på

utestående affärer.

 Som ovan angetts är ett vanligt förekommande avtalsvillkor att tilläggs-

säkerheter skall överlämnas även när befintlig säkerhet minskat i värde. Att

sådana kompletterande säkerheter är återvinningsbara torde stå klart, eftersom

de överlämnas just för en gammal skuld. Se t.ex. NJA 1995 s. 688 som gällde

återvinning av förtida betalning, där delbetalning skett på grund av att

pantsatt egendom sjunkit i värde. I domskälen uttalar Högsta domstolen att om

gäldenären i stället för att betala i förtid hade ställt kompletterande

säkerhet, hade säkerställandet kunnat återvinnas enligt 4 kap. 12 §

konkurslagen.

 Det förekommer också avtalsvillkor om att tilläggssäkerhet skall överlämnas på

grund av andra orsaker än rena värdeförändringar. Oro på en marknad kan medföra

att kravet på säkerheter ökar. Vidare kan avtalen föreskriva att kompletterande

säkerheter skall överlämnas när en viss gräns (limit) har nåtts eller

överskridits för handeln med ett visst instrument eller valuta. I tider av oro

på en marknad kan avtalen även föreskriva att en sådan gräns skall sänkas,

vilket kan resultera i ett krav på att ytterligare säkerheter överlämnas. En

annan faktor som enligt avtal kan utlösa krav på ytterligare säkerheter är

bristande likviditet. Ett ytterligare exempel är att en clearingorganisation - i

enlighet med organisationens regler - på grund av marknadsförhållandena genomför

en s.k. extraordinär avveckling. Det senare kan ske genom att deltagarnas

affärer avvecklas vid en annan, tidigare tidpunkt än normalt. En sådan

avveckling kan medföra en efterföljande justering av säkerhetskraven.

 Vad som hittills behandlats är sådant säkerställande som sker vid deltagande i

central clearingverksamhet. Under senare år har det emellertid som nämnts blivit

allt vanligare att två parter som handlar med finansiella instrument eller

valuta och själva ombesörjer clearing och avveckling ställer säkerheter efter

samma mönster som vid clearingverksamhet genom en clearingorganisation. Detta

gäller framför allt vid den internationella handeln, eftersom de standardavtal

som normalt används i sådana sammanhang i allt större omfattning kompletteras

med åtaganden om att säkerheter skall ställas för parternas förpliktelser. Även

när säkerheter ställs direkt mellan två parter uppkommer i stort sett samma

frågeställningar rörande återvinning av tilläggssäkerheter som ovan har disku-

terats.

 Frågan om hållbarheten av tilläggssäkerheter aktualiserar två viktiga faktorer

vid den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument eller valuta. Den

första är betydelsen av central clearing för reducering av riskerna vid denna

handel. Den andra faktorn är de legala problemen som uppstår vid avvecklingen av

gränsöverskridande affärer. Vid gränsöverskridande affärer med finansiella

instrument och valuta föreligger det betydande legala risker. Avvecklingen av

gränsöverskridande affärer innebär regelmässigt att flera rättssystem kan vara

tillämpliga. Besvärliga lagvals- och lagkonfliktsfrågor kan därvid uppstå som

komplicerar analysen av den legala risken. För deltagarna i dessa affärer är det

av vikt att de med tillräcklig säkerhet kan avgöra vilket lands rättsordning som

skall tillämpas på ett rättsförhållande och att affären samt de säkerhets-

arrangemang som affären medför kommer att godtas av domstolar i detta land. I

många fall går det emellertid inte vid gränsöverskridande affärer att i förväg

med säkerhet avgöra vilket lands rättsordning som kan komma att tillämpas. Detta

gäller särskilt sådana frågor som sammanhänger med en parts insolvens. För att

försäkra sig om tillräcklig säkerhet vid en affär ställs därför upp krav på att

t.ex. nettningsarrangemang skall komma att godtas i alla berörda jurisdiktioner.

Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder där parterna

har sina resp. säten och för en filial även i det land där filialen är

etablerad. Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig

rättsordning för den enskilda affären och enligt den rättsordning som reglerar

kontraktet eller avtalet om nettning (prop. 1994/95:130 s. 9).

6 Återvinning av tilläggssäkerhet

Regeringens förslag: Tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella

instrument eller med valuta skall under vissa förutsättningar vara skyddad mot

återvinning som görs gällande med stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen. Ställs sådan

säkerhet vid deltagande i clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av

svensk eller utländsk clearingorganisation skall säkerheten vara fredad från

återvinning, om den överlämnats enligt avtalade regler för verksamheten. Ställs

tilläggssäkerhet direkt mellan två parter i enlighet med avtalsvillkor som

allmänt tillämpas vid handel med finansiella instrument eller valuta, gäller

detsamma om säkerheten har överlämnats i enlighet med överenskommelsen.

 Återvinning får dock ske om säkerheten inte har överlämnats utan dröjsmål

efter säkerhetsbristens uppkomst eller om den har överlämnats under sådana

omständigheter att åtgärden inte kan anses ordinär.

 En bestämmelse med den angivna innebörden tas in i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument.

 Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag.

 Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller

lämnar det utan erinran. Uppsala universitet, Finansbolagens förening och

Sveriges Advokatsamfund motsätter sig lagstiftning till skydd för tilläggs-

säkerheter som ställs på de finansiella marknaderna. OM Stockholm AB tillstyrker

förslaget avseende tilläggssäkerhet som ställs vid clearingverksamhet men

avstyrker att sådana säkerheter skyddas när de ställs direkt mellan parterna.

Sveriges Aktiesparares Riksförbund tillstyrker förslaget under förutsättning att

lagtexten kompletteras med ytterligare villkor samt att tilläggssäkerheter

ställda vid handel med finansiella instrument eller valuta till förmån för t.ex.

en bank behandlas på samma sätt som tilläggssäkerheter ställda till förmån för

en clearingorganisation.

 Flera remissinstanser, bl.a. Finansinspektionen, Konkurrensverket, Uppsala

universitet, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen och Sveriges

Advokatsamfund, betonar behovet av en förändrad generell lagstiftning rörande

återvinning av säkerheter.

 Stockholms tingsrätt, Finansinspektionen, Sveriges Ackordscentral,

Konkursförvaltarkollegiernas förening och Stockholms Fondbörs AB föreslår att

det förs in en hänvisning till den föreslagna bestämmelsen i lagen om handel med

finansiella instrument i konkurslagen. Riksrevisionsverket önskar en hänvisning

i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Skälen för regeringens förslag:

Lagstiftningsbehovet

De finansiella marknaderna fyller en viktig samhällsfunktion genom att skaffa

fram riskkapital och lånekapital samt effektivt fördela sparandet i ekonomin.

Det finns därför ett betydande allmänt intresse av att dessa marknader fungerar

väl.

 Som har redogjorts för i föregående avsnitt är kraven på stabilitet -

juridiskt, ekonomiskt och operativt - mycket stora vad gäller de finansiella

marknaderna. De regler som gäller på området återspeglar detta på flera sätt.

Ett exempel är det krav som ställs på ställandet av säkerhet för en clearing-

medlems förpliktelser till en clearingorganisation. Vikten av att sådana

säkerheter i normala fall inte kan angripas t.ex. genom återvinning har vi in-

gående redogjort för. Regeringen anser att förhållandena på de finansiella

marknader det nu är fråga om med styrka talar för att lagstiftning genomförs i

enlighet med de riktlinjer som har angetts i promemorian.

 Tilläggssäkerheter som ställts och överlämnats under de förutsättningar som

redogjorts för här kan allmänt sett inte anses vara befogade att återvinna.

Återvinningsinstitutets syfte är ju att korrigera rättshandlingar som företagits

viss kortare tid före en konkurs i syfte att undandra konkursboet tillgångar.

Ett överlämnande av tilläggssäkerheter på de finansiella marknaderna är normalt

sett inte att betrakta som en sådan - återvinningsvärd - rättshandling. I

stället får ett sådant handlande betraktas som ett normalt och t.o.m. vällovligt

inslag vid dessa transaktioner, som inte är föranlett av en hotande insolvens-

situation för någon av de inblandade aktörerna. Enligt regeringen talar även det

nu sagda för en lagstiftning av nu diskuterat slag.

 7

Val av lösning

Eftersom frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara eller inte har

bedömts som osäker finns det, enligt regeringens mening, anledning att undanröja

denna osäkerhet. Ett sätt att åstadkomma detta vore att justera 4 kap. 12 §

konkurslagen så att ett säkerställande som kan betraktas som ordinärt inte kan

återvinnas. En sådan justering skulle också närma bestämmelsen om återvinning av

säkerheter i 4 kap. 12 § konkurslagen till bestämmelsen om återvinning av

betalningar enligt 4 kap. 10 § samma lag. En sådan generell lösning av problemet

innefattande bl.a. den ökade överensstämmelsen mellan de båda nämnda be-

stämmelserna har också förordats av ett flertal remissinstanser. Som angavs i

promemorian kräver dock en sådan lösning ytterligare utredning för att få fram

ett bredare underlag. Regeringen avser därför att utreda frågan ytterligare. Det

är därför inte möjligt att nu genomföra en generellt inriktad förändring av

konkurslagens bestämmelser om återvinning av ställda säkerheter.

 Frågan är då om det finns tillräckligt starka skäl för att nu genomföra en

särlösning. En temporär särlösning i enlighet med de riktlinjer som har angetts

i promemorian har tillstyrkts av en stor majoritet bland remissinstanserna.

Några instanser har dock avstyrkt bl.a. med hänvisning till att den insolvens-

rättsliga likabehandlingsprincipen sätts ur spel. Det har även framförts att en

särreglering snedvrider konkurrensen mellan olika kategorier av borgenärer.

 Dessa invändningar är i högsta grad beaktansvärda och går inte att bortse

från. Den insolvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om

konkurrensneutralitet bör enligt regeringens mening skyddas så långt det är

möjligt. Regeringen gör dock samtidigt den bedömningen att det är viktigt att

frågan får en snar lösning vad gäller just ställandet av tilläggssäkerhet i de

sammanhang som här redogjorts för. Den osäkerhet i återvinningshänseende som för

närvarande råder beträffande behandlingen av ställda tilläggssäkerheter är, som

vi har framhållit, inte acceptabel. Saken kan, i avvaktan på att frågan om en

generell lösning utreds vidare, lösas genom en ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument. Denna ändring kan utformas i huvudsaklig

överenstämmelse med det förslag som finns i promemorian.

Tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet

En clearingorganisation har en mycket central ställning på de finansiella

marknaderna och en väl fungerande clearingorganisation kan bidra till att

väsentligt minska riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta.

Enbart frågan om hållbarheten av ställda tilläggssäkerheter kan i och för sig

inte anses vara av avgörande betydelse för det finansiella systemets stabilitet.

Det föreligger dock en uppenbar risk för att osäkerheten om ställda tilläggs-

säkerheters hållbarhet kan leda till att handeln på de finansiella marknaderna

inte söker sig mot säkrare lösningar, t.ex. clearing och avveckling genom en

clearingorganisation. Nämnda osäkerhet har redan medfört att svenska aktörer

inte fått möjlighet att medverka i clearingverksamhet bedriven i utlandet.

Osäkerheten rörande tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearing-

verksamhet kan således försvåra arbetet med att reducera riskerna vid handel med

finansiella instrument och valuta samt hindra en angelägen utveckling mot att

sådan handel blir föremål för central clearingverksamhet.

 Ett skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet stöder således arbetet

med att reducera riskerna vid handeln med finansiella instrument och valuta.

 Uppsala universitet har som alternativ förordat ett system där tilläggs-

säkerheter generellt ställs av tredje man. En sådan ordning skulle innebära

väsentliga ändringar av de säkerhetssystem som tillämpas vid clearingverksamhet,

med kostnader och praktiska komplikationer som följd. Därtill kommer, som

universitet har påpekat, att den som ställer garantin eller säkerheten kan få

svårt att få en icke-återvinningsbar säkerhet för en motförbindelse. Med hänsyn

härtill och till vad som ovan anförts är skälen för ett undanröjande av den

osäkerhet som uppkommit rörande tilläggssäkerheter ställda vid clearingverk-

samhet enligt regeringens mening så starka att en särreglering bör införas i

lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument trots de invändningar som

framförts av vissa remissinstanser.

Tilläggssäkerheter vid OTC-handeln

Vilka skäl finns att låta en skyddslagstiftning omfatta även säkerställande vid

handel direkt mellan två parter, s.k. OTC-handel? Av det ovan anförda framgår

att frågor om hållbarheten av tilläggssäkerheter vid OTC-handeln inte kan

betraktas som en rent svensk fråga utan måste bedömas i ett internationellt

perspektiv. För aktörerna vid den internationella handeln med finansiella

instrument och valuta är det av stor, för att inte säga avgörande vikt, att de

med tillräcklig grad av säkerhet kan bedöma om en viss åtgärd eller transaktion

är förenlig med rättsordningen i motpartens hemland. En reglering till skydd för

säkerställande endast vid deltagande i clearingverksamhet kan komma att tolkas

motsatsvis så att tilläggssäkerheter som ställs av svenska institut vid OTC-

handeln bedöms som återvinningsbara. OTC-handeln skulle också, som framhållits

av flera remissinstanser, missgynnas i förhållande till den clearade handeln.

 I promemorian har hävdats att det inte skulle godtas av utländska motparter

att svenska institut vid deltagande i denna handel ställer säkerhet på ett sätt

som avviker från vad som är internationellt accepterat. Enligt Uppsala

universitet är detta påstående inte trovärdigt. Universitetet förespråkar en

lösning som går ut på att säkerheter vid denna handel - för svenska institut -

skall ställas av tredje man. Denna typ av säkerställande är inte särskilt

vanligt förekommande vid den globala handeln med finansiella instrument och

valuta. Redan detta förhållande inger viss tveksamhet om att ett sådant

säkerställande skulle godtas av de svenska institutens utländska motparter.

Svenska institut kan säkerligen arrangera så att en tredje man ställer säkerhet

eller garanti för enstaka affärer eller lån. Med hänsyn till riskerna vid denna

handel och antalet affärer framstår det emellertid som osannolikt att en tredje

man - i vart fall inte utan betydande ersättning - skulle vara villig att åta

sig att lämna en generell säkerhet eller garanti för ett instituts affärer med

en viss motpart eller vissa motparter.

 Eftersom en försening av infriandet av ställd säkerhet eller garanti kan

försämra situationen vid en kris på de finansiella marknaderna bör ställda

säkerheter eller garantier vara snabbt tillgängliga för borgenären för att fylla

sin funktion. Det är tveksamt om ett säkerställande av tredje man, särskilt vid

en gränsöverskridande affär, kan arrangeras på ett sådant sätt att borgenärens

legala rätt att tillgodogöra sig säkerheten eller erhålla garanterade medel står

utom allt tvivel. Ett säkerställande av tredje man skulle dessutom innebära att

de svenska aktörerna - på en marknad med ett begränsat antal aktörer - i många

fall skulle vara tvungna att redovisa planerade affärer för en konkurrerande

aktör för att komma i åtnjutande av en säkerhet eller garanti.

 Det har ovan konstaterats att en ordning med säkerställande av en tredje man

skulle medföra kostnader och praktiska komplikationer vid clearingverksamhet.

För OTC-handeln skulle en sådan ordning, om den över huvud taget godtogs,

väsentligt försvåra och fördyra för svenska institut att delta i denna handel.

Därtill kommer, som Uppsala universitet påpekat, att den tredje mannen som

tillhandahåller garantin eller säkerheten skulle ha svårigheter att få en icke-

återvinningsbar säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om

gäldenärens säkerhet inte behöver överlämnas förrän positionsförändringen har

skett.

 Kan svenska institut inte ställa säkerheter i enlighet med vad som tillämpas

internationellt finns det en beaktansvärd risk för att deras möjligheter att

delta på den internationella marknaden kraftigt försämras. Det finns således

risk för att svenska institut skulle hindras från att ingå transaktioner som är

finansiellt fördelaktiga eller riskreducerande. Det föreligger dessutom en

uppenbar risk för att antalet aktörer på den svenska marknaden på sikt skulle

minska, vilket kan få negativa följder för handeln i svenska kronor och handeln

med svenska räntebärande instrument.

 Vad som ovan anförts utgör beaktansvärda skäl för att undanröja eventuella

tveksamheter om att de svenska instituten kan delta i den gränsöverskridande

handeln med valuta och finansiella instrument i enlighet med vad som är

accepterat internationellt. Ett undanröjande av denna osäkerhet skulle skapa

konkurrensneutralitet mellan den clearade handeln och OTC-handeln. Ett ökat

användande av säkerheter vid OTC-handeln kan bidra till att minska riskerna och

även bidra till ett stabilt finansiellt system. Att de finansiella marknaderna

kan fylla sina uppgifter - skaffa fram aktie- och lånekapital, effektivt fördela

sparandet i ekonomin och hantera risker - utan allvarliga störningar utgör

emellertid också ett viktigt samhällsintresse. En väl fungerande och stabil

finansiell marknad är av stor betydelse inte bara för de direkt deltagande

aktörerna, utan även för t.ex. de icke-finansiella företagen och samhället i

stort.

 Enligt vår mening är en utveckling mot att det i allt högre grad ställs

säkerheter på de finansiella marknaderna ett steg i rätt riktning i arbetet för

ökad stabilitet och trygghet i det finansiella systemet. Ett införande av ett

skydd för tilläggssäkerheter medför emellertid att övriga borgenärers ställning

i en konkurs påverkas. Exempelvis kan företag med medel på konto i en bank eller

innehavare av skuldförbindelser utgivna av den banken få ett sämre utfall i

händelse av bankens konkurs. Vid en avvägning mellan för- och nackdelar med att

föra in regler till skydd för tilläggssäkerheter vid OTC-handeln får dock

fördelarna anses överstiga nackdelarna. Sammanfattningsvis delar vi därför den

i promemorian framförda uppfattningen att en lagstiftning till skydd för

tilläggssäkerheter bör omfatta även sådant säkerställande som sker vid OTC-

handeln.

Närmare om regleringens utformning

Det bör således i lagen om handel med finansiella instrument föras in en be-

stämmelse som skyddar tilläggssäkerheter från återvinning som görs gällande med

stöd av 4 kap. 12 § konkurslagen när de ställs vid deltagande i clearing-

verksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk eller utländsk clearing-

organisation. Detsamma bör också gälla vid OTC-handeln.

 Uppsala universitet anser att det i promemorian valda kriteriet, att

tilläggssäkerheten ställs i enlighet med avtalade regler för verksamheten, för

att en tilläggssäkerhet skall vara skyddad från återvinning är olämpligt. Enligt

universitet kan detta uttryck medföra att en tilläggssäkerhet som ställs med

dröjsmål efter det att värdeförändringen inträtt skulle kunna klara sig från

återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

 Enligt 4 kap. 12 § konkurslagen krävs att en ställd säkerhet har överlämnats

utan dröjsmål efter skuldens tillkomst för att den skall vara fredad från

återvinning. Avtalen vid clearingverksamhet föreskriver regelmässigt ett

omedelbart överlämnande av säkerheter när en brist på säkerheter uppkommer. För

sådan verksamhet bör ställas upp ett krav på att säkerheten måste överlämnas

utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Även om detta, som sagts,

regelmässigt följer av de avtalade reglerna vid clearingverksamhet bör kravet

uttryckligen framgå av lagtexten.

 Det vanliga är att en clearingorganisation endast har avtal med de direkta

deltagarna i clearingverksamheten (clearingmedlemmar). En clearingmedlem kan

agera för egen räkning gentemot clearingorganisationen men också för s.k.

indirekta clearingmedlemmars räkning. De sistnämnda kan vara finansiella

institut som av en eller annan orsak inte deltar direkt i clearingverksamheten.

Ett exempel på en sådan relation är betalningsledet vid VPC:s

clearingverksamhet. Betalningsledet avvecklas i Riksbankens RIX-system.

Clearingmedlemmar hos VPC som inte deltar i RIX-systemet ställer därvid säkerhet

till den likvidbank som företräder clearingmedlemmen i RIX-systemet. Även ett

sådant säkerställande bör omfattas, om skyldigheten att ställa säkerhet för

förpliktelsen vid clearingverksamhet framgår direkt av avtal mellan den in-

direkta clearingmedlemmen och clearingorganisationen eller centralbanken. Där-

till bör sådant säkerställande som sker till den direkta clearingmedlemmen och

är en direkt följd av dennes skyldigheter vid clearingverksamheten omfattas av

skyddet för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet. Dessutom bör sådan

säkerhet som i exempelvis OM:s system ställs direkt till OM av en slutkund

omfattas liksom den säkerhet slutkunden ställer till clearingmedlemmen, om

sistnämnda säkerställande är en direkt följd av clearingmedlemmens skyldigheter

vid clearingverksamheten enligt avtalade regler. Den enda begränsning vad gäller

det nu sagda är att säkerheten skall vara ställd vid deltagande i clearing-

verksamhet. Säkerheter som ställs utanför sådan verksamhet omfattas givetvis

inte av särregleringen beträffande clearingverksamhet.

 Sveriges Aktiesparares Riksförbund har förordat att regeln om tilläggs-

säkerheter vid clearingverksamhet villkoras av att clearingorganisationen kräver

säkerheter av samtliga deltagare utan undantag. Enligt lagen om börs- och

clearingverksamhet skall clearingorganisationer i sin verksamhet upprätthålla

principen om neutralitet vid behandlingen av medlemmar/slutkunder. Inga

medlemmar får således särbehandlas (prop. 1991/92:113 s. 60 och 61). Nämnda lag

innehåller dessutom stränga regler om en clearingorganisations skyldighet att

kräva säkerheter (se 9 kap.). Det finns inte anledning att i detta sammanhang

utvidga dessa regler.

 Vad avser tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln anser flera

remissinstanser att det bör klargöras att det med allmänna avtalsvillkor inte

avses standardavtal i den meningen att hela avtalet måste utgöra ett standard-

avtal. Enligt bl.a. Finansinspektionen måste parterna ges möjlighet att fylla ut

avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Som framgått av redogörelsen

om standardavtalen träffas vanligen överenskommelse om säkerheter i ett

tilläggsavtal eller en bilaga till standardavtalet. För att en regel om

tilläggssäkerhet skall fylla sitt syfte bör den givetvis omfatta avtal som

träffats på detta sätt. Avtalet om tilläggssäkerheter skall dock överensstämma

med avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid OTC-handeln med finansiella instru-

ment och valuta, dvs. överensstämma med branschstandard.

 Uppsala universitet har förordat att undantaget i lagtexten för tilläggs-

säkerheter ställda vid OTC-handeln begränsas till fall där säkerheten i enlighet

med avtalade villkor ställs utan dröjsmål efter värdeförändringen och

säkerställandet dessutom är ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären

varit solvent. Om lagtexten ges en sådan utformning åstadkoms, enligt

universitetet, en önskvärd utjämning av rekvisiten i 4 kap. 10 § och 4 kap. 12 §

konkurslagen. Regeringen, som i denna del delar universitetets uppfattning,

anser att kravet på att säkerställandet skall vara ordinärt även bör omfatta

tilläggssäkerheter som ställs vid clearingverksamhet.

 Sveriges Aktiesparares Riksförbund menar att det bör framgå av lagtexten att

avtalet måste innefatta en oåterkallelig skyldighet för part att ställa säkerhet

för sina förpliktelser på ett likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter.

Dessutom bör det enligt riksförbundet framgå av lagtexten att den part som

önskar åberopa undantaget från konkurslagens regler om återvinning skall visa

att han på ett likvärdigt sätt som gäller för clearingorganisationer, utan

undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt in och erhållit säkerheter

från berörd part på föreskrivet sätt. Reglerna om tilläggssäkerheter vid OTC-

handeln är i jämförelse med reglerna för tilläggssäkerhet vid clearingverksamhet

inte utformade på samma sätt. Syftet med ett skydd för tilläggssäkerhet tar till

betydande del sikte på den handel som sker mellan ett svenskt och ett utländskt

institut. Ett införande av exakt samma krav som de som gäller vid

clearingverksamhet skulle kunna innebära att det eftersträvansvärda skyddet för

tilläggssäkerheter vid den gränsöverskridande handeln inte uppnås. Med hänsyn

härtill och att ett krav på att säkerställandet skall vara ordinärt har ställts

upp anser vi att de föreslagna villkoren inte bör föras in i bestämmelsen.

 Sveriges Aktiesparares Riksförbund har även föreslagit att skyddsområdet för

tilläggsäkerheter utvidgas till att omfatta sådan clearingverksamhet som bedrivs

av t.ex. en bank. Tillräckliga skäl att låta bestämmelsen få ett så vitt

tillämpningsområde saknas enligt regeringens bedömning.

 Säkerheter som ställs vid OTC-handeln skall således vara skyddade från

återvinning, om de har ställts i enlighet med avtalsvillkor som är allmänt

tillämpade vid OTC-handeln och överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens

uppkomst. Säkerställandet skall dessutom vara ordinärt. Genom den föreslagna

bestämmelsen kommer alltså sådant säkerställande som sker i enlighet med i

bestämmelsen angivna förutsättningar inte att kunna återvinnas med stöd av 4

kap. 12 § konkurslagen.

 Som tidigare påpekats är det angeläget att skyddet mot återvinning av

tilläggssäkerheter vid handel med finansiella instrument och valuta med det

snaraste stärks. Lagändringen bör därför genomföras redan den 1 januari 1997.

7 Ekonomiska effekter av förslaget

Utländska institut är mycket betydelsefulla aktörer på de svenska finansiella

marknaderna. Det är därför viktigt att utländska institut har förtroende för de

svenska marknaderna. Den föreslagna lagändringen avser att stärka detta

förtroende. En förbättring av de svenska finansiella marknadernas och de svenska

institutens förutsättningar kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att

reducera riskerna på dessa marknader, förväntas medföra positiva effekter - om

än svåra att mäta - för den svenska ekonomin.

 Några direkta statsfinansiella kostnader i anledning av förslaget kan inte

förutses. Enligt Riksskatteverket finns det dessutom inte inom den exe-

kutionsrättsliga verksamheten några erfarenheter som ger anledning att tro att

den föreslagna lagändringen skulle menligt påverka det allmännas rätt. För

Finansinspektionen kan lagändringen bl.a. underlätta inspektionens prövning av

clearingorganisationers säkerhetssystem.

8 Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument

5 kap. 2 §

Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 6.

 Genom bestämmelsen undantas - under vissa förutsättningar - tilläggs-

säkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta från

tillämpningsområdet för 4 kap. 12 § konkurslagen. Med uttrycket tilläggssäkerhet

avses i första hand sådan säkerhet som ställs på grund av värdeförändringar på

utestående förpliktelser eller värdeförändringar av tidigare ställd säkerhet vid

deltagande i clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter. Begreppet

tilläggssäkerheter omfattar emellertid även sådana säkerheter som ställs av

andra orsaker än rena värdeförändringar. Den utlösande faktorn kan vara en

generell höjning av säkerhetskraven på grund av ändrade marknadsförhållanden,

t.ex. vid oro på en marknad. Vidare kan en aktör ha nått en viss gräns (limit)

för sina affärer, vilket utlöser krav på att säkerheter skall ställas. Som fram-

går nedan måste skyldigheten att ställa säkerhet framgå av de avtalade reglerna

vid clearingverksamheten eller av avtalsvillkoren vid OTC-handeln.

 Beräkningen av kravet på tilläggssäkerheter kan utgå från aktörens position i

handeln med ett instrument eller den sammanlagda positionen beträffande flera

liknande instrument t.ex., optioner och terminer, på en marknadsplats. Detta

förekommer även vid OTC-handeln. Om kravet på tilläggssäkerheter beräknas på

aktörens sammanlagda position och denna beräkning sker i enlighet med de av-

talade reglerna för clearingverksamheten eller med avtalet vid OTC-handeln är

sådana säkerheter skyddade mot återvinning, under förutsättning att de har

överlämnats utan dröjsmål efter det att det förhållandet som utlöst kravet på

tilläggssäkerhet har inträffat. Termen överlämnande täcker givetvis sådant

säkerställande som fullbordas genom en registrering i ett register, t.ex. i

enlighet med aktiekontolagens bestämmelser.

 Skyddet för tilläggssäkerheter avser endast sådana säkerheter som har ställts

vid clearingverksamhet eller vid OTC-handel med finansiella instrument och

valuta. Det kan inträffa att den säkerhet som ställts även omfattar en helt

annan förpliktelse än den som utlöst kravet på tilläggssäkerhet, exempelvis en

gammal skuld med anledning av en fastighetsaffär. I förhållande till en sådan

förpliktelse är den ställda säkerheten inte att anse som en tilläggssäkerhet

enligt nu aktuell bestämmelse och är således inte fredad från återvinning.

 Första stycket omfattar tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i

clearingverksamhet anordnad av centralbank eller av svensk eller utländsk

clearingorganisation. Med clearingverksamhet avses detsamma som i lagen

(1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Det innebär att inte bara

clearingverksamhet avseende finansiella instrument omfattas utan också sådan

verksamhet avseende betalningar och avistaaffärer med valuta (prop. 1995/96:50

s. 73-77, bet. 1995/96:NU11 s. 7). Med svensk clearingorganisation avses företag

som bedriver sådan verksamhet som är tillståndspliktig enligt nämnda lag.

Exempel på sådana företag är Bankgirocentralen BGC AB, OM Stockholm AB och

Värdepapperscentralen VPC AB. I uttrycket svensk clearingorganisation innefattas

också ett utländskt företag som fått tillstånd av Finansinspektionen enligt

lagen om börs- och clearingverksamhet att driva clearingverksamhet från

avdelningskontor med självständig förvaltning (filial). Med utländsk

clearingorganisation avses sådana företag som i utlandet bedriver motsvarande

verksamhet och som står under betryggande tillsyn. Som exempel på utländska

clearingorganisationer kan nämnas Värdepapperscentralerna i Danmark och Norge,

London Clearing House, ECHO, Euroclear och Cedel.

 Uttrycket centralbank omfattar utöver Riksbanken även utländska centralbanker.

 Från 4 kap. 12 § konkurslagen har vid clearingverksamhet gjorts undantag för

tilläggssäkerheter som ställs enligt avtalade regler för verksamheten.

Rekvisitet avtalade regler har behandlats i avsnitt 6. Detta vida undantag har

gjorts mot bakgrund av att sådan clearingverksamhet som här avses regelmässigt

är föremål för offentlig kontroll och övervakning, vanligen av tillsynsmyndighet

och centralbank. Därtill kommer att verksamheten styrs av en ingående reglering.

Det torde därför kunna uteslutas att otillbörliga förfaranden skulle komma att

skyddas genom bestämmelsen. Skulle ett säkerställande enligt en clearing-

organisations regler i det enskilda fallet kunna anses som otillbörligt kan

återvinning emellertid ske enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om förutsättningarna

i övrigt är för handen. Utrymmet för en sådan tillämpning torde dock i praktiken

vara begränsat.

 Skyddet för tilläggssäkerheter omfattar sådana säkerheter som ställs vid

deltagande i clearingverksamhet. Det innebär att skyddet utöver

tilläggssäkerheter som ställs direkt till clearingorganisationen eller central-

banken även omfattar sådana säkerheter som ställs direkt till en clearingmedlem

av en annan clearingmedlem, om dessa säkerheter ställs enligt avtalade regler

vid deltagande i clearingverksamhet. Av avsnitt 6 framgår att skyddet i vissa

fall omfattar säkerheter som ställs av s.k. indirekta clearingmedlemmar och

slutkunder.

 När det gäller sådant säkerställande som sker direkt mellan två parter följer

av paragrafens andra stycke att tilläggssäkerhet inte kan återvinnas enligt 4

kap. 12 § konkurslagen om skyldigheten att ställa tilläggssäkerhet följer av

avtalsvillkor och säkerheten har överlämnats i enlighet med dem.

 Vad som avses med finansiella instrument har utförligt behandlats i prop.

1994/95:130 s. 21. I likhet med nämnda proposition har ett tillägg i lagtexten

gjorts för liknande rättigheter eller åtaganden . Tillägget avser att klargöra

att även särskilda typer av instrument som handlas direkt mellan två parter

omfattas av bestämmelsen, se nämnda prop. s. 21 och 22. I bestämmelsen har

uttryckligen angetts att även handel med valuta omfattas av paragrafens skydd.

Även förfaranden med repor, dvs. avtal om försäljning och återköp, omfattas av

bestämmelsen.

 För att tilläggssäkerheter som ställs vid OTC-handeln skall omfattas av

bestämmelsen krävs att den överenskomna skyldigheten följer av avtalsvillkor

som är allmänt tillämpade vid denna handel och att säkerheten ställs och

överlämnas i enlighet med vad som överenskommits mellan parterna. Uttrycket

avtalsvillkor som allmänt tillämpas vid denna handel innebär att avtalsregler

för säkerställande mellan två parter skall vara i enlighet med villkor som är

allmänt accepterade vid OTC-handeln, dvs. i enlighet med branschstandarden. Av

avtalsvillkoren skall givetvis framgå i vilka situationer en tilläggssäkerhet

skall ställas och överlämnas.

 I likhet med vad som gäller för tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i

clearingverksamhet kan även tilläggssäkerheter vid OTC-handeln bli föremål för

återvinning enligt 4 kap. 5 § konkurslagen, om ställandet av tilläggssäkerhet är

otillbörligt i det enskilda fallet och övriga förutsättningar i den bestämmelsen

föreligger.

 Av tredje stycket framgår att en tilläggssäkerhet kan återvinnas om säkerheten

inte har överlämnats utan dröjsmål efter det att säkerhetsbrist har uppkommit

enligt de avtalade reglerna vid clearingverksamhet eller överenskommelse mellan

parterna eller överlämnats under sådana omständigheter att åtgärden inte kan

anses ordinär. För att en säkerhet skall vara fredad från återvinning skall för

det första avtal enligt första eller andra styckena ha träffats om att

tilläggsäkerhet kan komma att krävas och om vilka omständigheter som föranleder

skyldighet att ställa säkerhet, dvs. när en säkerhetsbrist enligt avtalet skall

anses föreligga. Därefter krävs enligt förevarande stycke att säkerheten

dessutom har överlämnats utan dröjsmål efter säkerhetsbristens uppkomst. Ett

överlämnande som sker någon eller några bankdagar efter det att en sådan brist

har uppkommit bör i regel anses ha skett i tid.

 Kravet att säkerställandet skall vara ordinärt tar i detta sammanhang främst

sikte på sådant säkerställande som utlöses av en gäldenärs betalningssvårigheter

eller förestående konkurs. I sådana fall skall sålunda återvinning kunna ske

även om säkerställandet baseras på avtal. Normala fall av säkerställande är

således skyddade mot återvinning. Av avsnitt 6 framgår att clearing-

organisationer i sin verksamhet skall upprätthålla principen om neutralitet vid

behandlingen av medlemmarna. Reglerna för säkerställande vid clearingverksamhet

är vanligen så utformade att något utrymme inte föreligger för särbehandling av

en medlem, t.ex. vid betalningssvårigheter. I stället för att kräva ytterligare

säkerheter av en sådan medlem utesluts denne vanligen från clearingverksamheten

av clearingorganisationen. Utrymmet för en tillämpning av tredje stycket vid

clearingverksamhet är i praktiken således begränsat.

 Ett flertal remissinstanser har föreslagit att en hänvisning till lagen om

handel med finansiella instrument förs in i konkurslagen. Något särskilt

framträdande behov av att erinra om förekomsten av nu aktuella undantag synes,

som Hovrätten över Skåne och Blekinge har påpekat, inte föreligga.

 Enligt 1 kap. 6 § konkurslagen är den lagen subsidiär till annan lagstiftning.

Genom den aktuella bestämmelsen inskränks således tillämpningsområdet för 4 kap.

12 § konkurslagen avseende sådana tilläggssäkerheter som nu är i fråga.

 Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion trädde i kraft den 1 september

1996. Från tillämpningsområdet av den lagen har undantagits bl.a. bankinstitut,

värdepappersbolag, clearingorganisationer och Värdepapperscentralen VPC AB (1

kap. 3 §). Enligt 3 kap. 5 § lagen om företagsrekonstruktion skall, sedan beslut

om företagsrekonstruktion meddelats, bestämmelserna i konkurslagen om

återvinning vid konkurs tillämpas, om ett offentligt ackord fastställs.

Sistnämnda bestämmelse i lagen om företagsrekonstruktion medför emellertid inte

att 4 kap. 12 § konkurslagen skulle kunna bli tillämplig beträffande

tilläggssäkerheter som ställts av exempelvis icke-finansiella företag utan även

sådana tilläggssäkerheter fredas från återvinning av nu aktuell bestämmelse.

 Som anförts i avsnitt 5 finns i 11 kap. 4 § brottsbalken en straffbestämmelse

av intresse i sammanhanget. Enligt denna bestämmelse gör den som överlämnar en

säkerhet som inte var betingad (i praktiken avtalad) vid skuldens tillkomst sig

skyldig till mannamån mot borgenärer. Av den förevarande bestämmelsen följer

dock att avtalet mellan parterna måste ha träffats innan säkerheten ställs, dvs.

före den tidpunkt då säkerhetsbristen har uppkommit. I de fall som nu är av

intresse och som typiskt sett omfattas av straffbestämmelsens tillämpning torde

därför inte kravet på betingande medföra några problem.

 Någon särskild övergångsbestämmelse är inte nödvändig. Har parterna ingått ett

avtal före ikraftträdandet där de träffat överenskommelse om tilläggssäkerheter,

är bestämmelsen tillämplig även beträffande denna överenskommelse (jfr prop.

1994/95:130 s. 24).

 8

Promemorians lagförslag

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument

 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument4

 dels att rubriken till 5 kap. skall ha följande lydelse,

 dels att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 5 kap. 2 §, av följande

lydelse,

 Föreslagen lydelse

 5 kap. Avtal om avräkning m.m.

 2 §

-------------------------------------------------------

 Återvinning av

 tilläggssäkerhet, som ställs

 vid deltagande i clearing-

 verksamhet som anordnas av

 centralbank eller av

 svensk eller utländsk

 clearingorganisation, får

 inte ske enligt 4 kap. 12 §

 konkurslagen (1987:672),

 om sådan säkerhet ställs

 enligt avtalade regler för

 verksamheten.

 Detsamma gäller om parter

 vid handel med finansiella

 instrument, andra liknande

 rättigheter eller åtaganden

 eller med valuta, i

 enlighet med allmänna

 avtalsvillkor som tillämpas

 vid sådan handel, har

 kommit överens om att ställa

 tilläggssäkerhet för förplikt-

 else att leverera eller

 att betala, om säkerheten

 därefter ställs i enlighet

 med avtalet och överlämnas

 utan dröjsmål efter värde-

 förändring på utestående för-

 pliktelser eller tidigare

 ställd säkerhet.

 Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

**FOOTNOTES**

4Lagen omtryckt 1992:558.

 34

Sammanställning av remissyttranden över

Finansdepartementets promemoria om

tilläggssäkerheter vid handel med finansiella

instrument och valuta

Remissinstanserna

Efter remiss har yttranden avgetts av Sveriges riksbank, Hovrätten över Skåne

och Blekinge, Stockholms tingsrätt, Göteborgs tingsrätt, Riksgäldskontoret,

Finansinspektionen, Riksrevisionsverket, Riksskatteverket, Uppsala Universitet,

Stockholms universitet, Konkurrensverket, Allmänna Pensionsfonden första-tredje

fondstyrelserna, Sveriges Ackordscentral, Finansbolagens Förening,

Konkursförvaltarkollegiernas förening, OM Stockholm AB,

Penningmarknadsinformation PMI AB, Stockholms Fondbörs AB, Stockholms

Handelskammare, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges

Advokatsamfund, Sveriges Aktiesparares Riksförbund, Sveriges Försäkringsförbund

och Sveriges Industriförbund.

 Föreningen Auktoriserade Revisorer FAR, Grossistförbundet Svensk Handel och

Värdepapperscentralen VPC AB har förklarat sig avstå från att yttra sig.

Sveriges riksbank

Riksbanken har i framställan till Finansdepartementet i oktober 1995

(dnr 95/5147) begärt att tilläggssäkerheter vilka ställts vid deltagande i

clearingverksamhet inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen.

I de remissvar som inkom på denna framställan framkom flera önskemål om att

lagändringen även skulle omfatta OTC-handeln. Dessutom föreslogs att undantaget

från återvinningsreglerna i stället skall placeras i den näringsrättsliga

lagstiftningen, eftersom innehållet i den föreslagna lagändringen har en

näringspolitisk karaktär.

 I promemorian föreslås därför att förbudet mot återvinning även skall omfatta

säkerhet som ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna

avtalsvillkor, samt att det införs i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument. Riksbanksfullmäktige delar uppfattningen att förbudet mot

återvinning bör få föreslagen omfattning på de skäl som redovisas i promemorian.

Det finns heller inget att invända mot valet av lagrum.

 Fullmäktige anser att förslaget innebär att förbudet mot återvinning av

tilläggssäkerheter har fått ett ändamålsenligt omfång och att det därför bör

läggas till grund för lagstiftning i sin nuvarande omfattning.

 35

Hovrätten över Skåne och Blekinge

Hovrätten, som begränsat sin granskning till att väsentligen avse utformningen

av lagförslaget, godtar med nedanstående synpunkter införandet av den föreslagna

bestämmelsen.

 Som hovrätten uttalat i sitt yttrande över Riksbankens framställning är de

skäl som anförs för det önskade undantaget från återvinningsbestämmelsen i 4

kap. 12 § konkurslagen (KL) av näringspolitisk art. De tar sålunda inte sikte på

återvinningsinstitutets innehåll och funktion. Det hade i och för sig varit

önskvärt om man i lagstiftningsärendet undersökt förutsättningarna för en

generell reglering av återvinning av säkerhet i belysning av de motiv som

åberopats beträffande undantaget för tilläggssäkerhet vid handel med finansiella

instrument och valuta. Hovrätten godtar emellertid att så inte kunnat ske f.n.

och förordar att den vidare frågan uppmärksammas i lämpligt sammanhang. Med

hänsyn till det anförda inskränker sig hovrätten till att i det följande anlägga

några synpunkter på utformningen av lagförslaget.

 Hovrätten har ingen erinran mot att det föreslagna undantaget införs i lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument. Något behov av att i 4 kap. 1 §

KL erinra om förekomsten av detta undantag synes inte föreligga.

 Beträffande första stycket i den föreslagna nya paragrafen ifrågasätter

hovrätten om inte innehållet i detta kommer fram tydligare med exempelvis

följande lydelse:

 Bestämmelserna i 4 kap. 12 § konskurslagen (1987:672) om återvinning till

 konkursbo av säkerhet tillämpas inte på tilläggssäkerhet, som ställts vid

 deltagande i clearingverksamhet som anordnas av centralbank eller av svensk

 eller utländsk clearingorganisation, om sådan säkerhet ställts enligt de

 regler som avtalats för verksamheten.

 Som hovrätten ser det skulle man kunna göra andra styckets innehåll något

tydligare, om det formulerades på följande sätt:

 Detsamma gäller tilläggssäkerhet som en part i ett avtal har åtagit sig att

 ställa, om säkerheten har ställts

 1. vid handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller

 åtaganden eller med valuta,

 2. i enlighet med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel,

 3. i enlighet med avtalet och

 4. utan dröjsmål efter värdeförändring på utestående förpliktelser eller

 tidigare ställd säkerhet.

 Även med denna förändring inställer sig frågan om det inte krävs ytterligare

klargöranden av bestämmelsens räckvidd. Antag att den tilläggssäkerhet som

ställts avviker från vad som avtalats, t.ex. genom att säkerheten är större än

som behövts. Omfattar i så fall undantaget hela säkerheten eller endast del

därav? Eller är säkerheten inte skyddad alls? Kan vilken förändring som helst

medföra att undantagsbestämmelsen blir tillämplig? Eller förutsätts

värdeförändringen har preciserats i de allmänna avtalsvillkoren eller det en-

skilda avtalet?

 I avsaknad av tillräckligt underlag inskränker sig hovrätten till att peka på

de tillämpningsfrågor som kan inställa sig.

Stockholm tingsrätt

Tingsrätten, som i remiss den 13 juni 1996 (Fi95/5147) anmodats att yttra sig

över rubricerade promemoria, får härmed avge följande yttrande.

 I promemorian föreslås att tilläggssäkerheter undantas från tillämpningen av 4

kap. 12 § konkurslagen. Förslaget innebär att tilläggssäkerheter som ställts vid

deltagande i såväl clearingverksamhet som OTC-handel undantas från återvinning

enligt 4 kap. 12 § konkurslagen. Tingsrätten ser det inte som sin uppgift att

närmare överväga frågorna huruvida ett sådant undantag skall införas och vilken

omfattning i så fall undantaget skall ha. Dock skall framföras att tingsrätten

inte förutser några särskilda svårigheter i rättstillämpningen om förslaget

genomförs. Detta yttrande begränsas därför till några frågor av huvudsakligen

lagteknisk natur.

 Föreskrifter om undantag för tilläggssäkerheter föreslås att införas i lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument. Det hade enligt tingsrättens

mening varit naturligt att - i likhet med det ursprungliga förslaget - införa

sådana föreskrifter i konkurslagen. Som skäl för att placera den nya

bestämmelsen i lagen om handel med finansiella instrument har anförts att

undantaget är av näringspolitisk art och inte av samma karaktär som undantagen i

4 kap. 1 § konkurslagen. Det har även aviserats att regeringen har för avsikt

att göra en mer genomgripande översyn beträffande återvinning av säkerheter. Mot

bakgrund härav har tingsrätten inget att erinra mot att bestämmelsen tills

vidare placeras på sätt som föreslagits i promemorian.

 Av 1 kap. 6 § konkurslagen framgår att den lagen är subsidiär till annan lag-

stiftning. Genom det undantag som föreslås i 5 kap. 2 § lagen om handel med

finansiella instrument inskränks tillämpningsområdet för 4 kap. 12 §

konkurslagen. Detta bör för tydlighets skull anges i konkurslagen genom en

hänvisning i 4 kap. 12 § konkurslagen.

 Genom den föreslagna bestämmelsen kommer begreppen clearingverksamhet och

clearingorganisation att för första gången nämnas i lagen om handel med

finansiella instrument. Det bör övervägas att i 1 kap. 1 § införa en definition

av begreppen clearingverksamhet och clearingorganisation motsvarande dem som

finns i 1 kap. 4 § lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

 Beträffande den närmare placeringen av bestämmelsen i lagen om finansiella

instrument anser tingsrätten att det finns visst fog för att placera be-

stämmelsen i 5 kap. som nu enligt rubriken innehåller Avtal om avräkning . Dock

bör för tydlighets skull kapitelrubriken få lydelsen Avtal om avräkning och

återvinning av tilläggssäkerhet .

 Den föreslagna nya paragrafen är enligt vad tingsrätten kan finna i sak

korrekt. Det vore dock önskvärt om lagtexten kunde göras enklare och tydligare.

I fråga om paragrafens första stycke föreslår tingsrätten följande utformning:

En tilläggssäkerhet som ställs enligt avtalade regler vid deltagande i

clearingverksamhet, vilken anordnas av en centralbank eller en svensk eller

utländsk clearingorganisation, får inte återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs-

lagen (1987:672).

 Även hänvisningen i andra stycket borde kunna göras något mera pregnant.

Exempelvis kan stycket inledas med följande fras: Återvinning enligt 4 kap. 12 §

konkurslagen får inte heller ske om parter ...osv.

Göteborgs tingsrätt

Tingsrätten har, utifrån de synpunkter som tingsrätten har att beakta, inget att

erinra mot förslaget.

Riksgäldskontoret

Riksgäldskontoret tillstyrker förslaget om att tilläggssäkerhet som ställs vid

handel med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera

instrument eller att betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 §

konkurslagen i händelse av en parts insolvens och att lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument ändras på sätt som föreslås i promemorian.

Finansinspektionen

Sammanfattning

Finansinspektionen tillstyrker i huvudsak förslaget till nya bestämmelser an-

gående återvinning av tilläggssäkerhet. Inspektionen förordar att gränsen för

 deltagande i clearingverksamhet klargörs.

1. Bestämmelsens omfattning och placering

Inspektionen välkomnar att frågan om återvinning av tilläggssäkerheter föreslås

bli reglerad och att detta skall ske snarast möjligt. Särskilt positivt är att

området för det återvinningsskyddande området föreslås omfatta även handel på

OTC-marknaden.

 Inspektionen delar uppfattningen att det är nödvändigt med en snabb reglering

av frågan. Det är emellertid beklagligt att tidsbrist lett till att regleringen

inte kunnat ske genom införande i 4 kap. 12 § konkurslagen av undantag för

ordinärt säkerställande. Det hade varit önskvärt att frågan om undantaget även

bort omfatta annat ställande av säkerhet utretts. När nu bestämmelsen i stället

förs in i lagen om handel med finansiella instrument kan, för tydlighetens

skull, en hänvisning till denna lag införas vid 4 kap. 12 § konkurslagen.

 För undanröjande av tolkningsproblem vid tillämpningen av bestämmelsen är det

viktigt att den föreslagna bestämmelsen appliceras på de förhållanden som råder

på marknaden. Det framgår inte av promemorian var gränsen för deltagande i

clearingverksamhet går. Inte heller exemplifieras i vilka fall säkerheten skall

anses vara en tilläggssäkerhet eller säkerhet ställd p.g.a. nytt avtal. Till

belysning av dessa frågeställningar bör i propositionen bestämmelsens

tillämplighet därför diskuteras utifrån ställande av säkerhet för

likvidutväxlingen i VP-systemet och för tagna positioner i OM:s system. Säkerhet

ställs av clearingmedlem i VP-systemet inte direkt till VPC utan till

likvidbanken. På motsatt sätt ställs i OM:s system säkerhet i vissa fall direkt

till OM av slutkund och inte clearingmedlem. I andra fall ställs säkerhet av

slutkund till clearingmedlem som i sin tur ställer säkerhet till OM.

 I detta sammanhang bör noteras gränsdragningen mot lagen om företags-

rekonstruktion (SFS 1996:764) som i vissa delar träder i kraft den 1 september

1996. Om ett offentligt ackord fastställs efter beslut om företagsrekonstruktion

skall bestämmelserna i konkurslagen om återvinning i konkurs tillämpas. Enligt

1 kap. 3 § lagen om företagsrekonstruktion gäller bestämmelserna om gäldenär i

den lagen bl.a. inte banker, värdepappersbolag, clearingorganisationer eller

VPC. Hur skall man i detta sammanhang se på de tilläggssäkerheter som ställs av

ovannämnda slutkunder? Skall i detta fall konkurslagens bestämmelser om

återvinning tillämpas eller skall säkerheterna ses som ställda vid deltagande i

clearingverksamhet och därmed ej kunna återvinnas på grund av den föreslagna

lagstiftningen.

2. Synpunkter på lagtexten och specialmotiveringen till denna

I paragrafens första stycke anges att det är clearingverksamhet som anordnas av

 centralbank eller av svensk eller utländsk clearingorganisation som omfattas

av bestämmelsen. För att texten skall bli konsekvent bör det endast stå

centralbank eller clearingorganisation. I annat fall bör noteras att även

clearingverksamhet vid utländska centralbanker omfattas av stadgandet.

 I paragrafens andra stycke stadgas att återvinning inte får ske om parter vid

handel med finansiella instrument i enlighet med allmänna avtalsvillkor som

tillämpas vid sådan handel har kommit överens om att ställa tilläggssäkerhet

osv. Bestämmelsens utformning ger intryck av att på marknaden utformade

branschavtal gäller oavsett om dessa tagits in i individuellt framförhandlade

avtal eller ej. Dessutom ger ordalydelsen intryck av att det endast är denna typ

av avtal som kan åberopas till stöd för att återvinning inte får ske. Det bör

klargöras att man med allmänna avtalsvillkor inte avser standardavtal i den

meningen att hela avtalet måste utgöra ett standardavtal. Parterna måste ges

möjlighet att fylla ut avtalet med individuellt utformade avtalsvillkor. Inte

heller bör för tillämpningen av bestämmelsen krävas att samtliga de villkor som

ingår standardavtalen och deras bilagor måste ingå. Paragrafen skulle vinna i

klarhet om den inskjutna bisatsen i enlighet med allmänna avtalsvillkor som

tillämpas vid sådan handel, bröts ur meningen och att orden har kommit

överens ersattes med ordet avtalat . Kravet på att villkor i det individuellt

utformade avtalet måste ha ett avtalsinnehåll som tillämpas allmänt vid handeln

på den aktuella marknaden kan ges i en andra mening i stycket.

 Även i specialmotiveringen s. 40 andra stycket i promemorian uttalas krav på

att den överenskomna skyldigheten att ställa säkerhet följer av allmänna

avtalsvillkor. Som ovan påtalats följer inte den överenskomna skyldigheten av

allmänna avtalsvillkor utan av vad parterna i det enskilda fallet har avtalat.

Det är en annan sak att lagstiftaren ställer krav på vilket avtalsinnehåll som

kan godkännas för att regeln skall tillämpas. Detta bör klart framgå av

specialmotiveringen.

 En annan oklarhet som bör rättas till i specialmotiveringen är definitionen av

tilläggssäkerhet på s. 38. Där uttalas att med tilläggssäkerhet avses sådan

säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i

clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera tidi-

gare ställd säkerhet. Emellertid framgår på andra ställen i promemorian

(ex. s. 39) att även vid clearingverksamhet skall med tilläggssäkerhet avses

sådan säkerhet som överlämnas för att komplettera tidigare ställd säkerhet.

Förstnämnda uttalande skulle kunna uppfattas som en inskränkning av be-

stämmelsens tillämpningsområde i förhållande till det sistnämnda uttalandet. För

tydlighetens skull bör anges att tilläggssäkerhet kan ställas av två skäl,

antingen p.g.a. en negativ förändring av positionens värde eller för att ställd

säkerhet nedgått i värde.

3. Övriga synpunkter

På s. 32 i promemorian sägs att enligt EG:s kapitalkravsdirektiv överensstämmer

kravet på kapitaltäckning avseende börshandlade ränte- och valutakursrelaterade

instrument med de säkerhetskrav som clearingorganisationen ställer. Det påpekas

vidare att detta direktiv har införlivats i svensk lag. Det är emellertid

dispositivt för medlemsstaterna att implementera den refererade bestämmelsen i

direktivet. Sverige har inte införlivat den. Andra stycket på s. 32 kanske helt

kan utgå ur promemorian.

Riksrevisionsverket

Riksrevisionsverket (RRV) har inga erinringar emot förslaget i rubricerade

promemoria.

 Tillägget bör följas upp med en hänvisning till stadgandet i fråga i Lag

(1992:543) om börs- och clearingverksamhet.

Rikskatteverket

Riksskatteverket har anmodats avge yttrande över rubricerade promemoria och

verket får anföra följande.

 Rikskatteverket har inte något att erinra mot förslaget i promemorian.

 Den internationella handeln med valuta, värdepapper och finansiella instrument

är omfattande och involverar många svenska aktörer. I promemorian framhålls att

det är angeläget att det rättsliga systemet i Sverige är sådant att det

underlättar denna handel. F.n. finns i det svenska regelsystemet en möjlighet

till återvinning av ställda säkerheter i den händelse en aktör skulle komma på

obestånd och gå i konkurs, vilket innebär en risk i handeln. Denna risk bedöms

försvåra för svenska aktörer att göra sig gällande internationellt och bedöms

kunna minska intresset hos utländska aktörer att handla med svenska kunder.

Riksskatteverket har ingen anledning att ifrågasätta bedömningen i promemorian

på denna punkt.

 Det finns såvitt Riksskatteverket vet inte inom den exekutionsrättsliga

verksamheten några erfarenheter som ger anledning tro att den begränsning av

återvinning i konkurs som föreslås menligt skulle påverka det allmännas rätt.

Uppsala Universitet, Juridiska fakultetsnämnden

Sammanfattning

Fakultetsnämnden avstyrker det i PM:n framlagda lagförslaget. Svensk rätt

möjliggör att tilläggssäkerheter ställs utan risk för återvinning enligt 4:12 KL

om säkerheten tillhandahålls av tredje man. Detta borde med lätthet kunna

klargöras för utländska clearingorganisationer och andra motparter. Knäckfrågan

blir därmed om det finns något som utesluter att tredje man kommer att erbjuda

säkerheter eller om det finns särskilda skäl för att handel med finansiella

instrument sakrättsligt skall subventioneras av annan ekonomisk verksamhet

(andra borgenärer). Härom innehåller PM:et intet. Ifrågavarande

säkerhetskostnader borde uppkomma vare sig svensk eller utländsk mellanhand

anlitas av svensk slutkund. Skulle tilläggssäkerheter nu ändock undantas från

återvinning, bör undantaget göras snävare än i förslaget och dess rekvisit

framgå direkt av lag. Regleringen bör bli sådan att det är naturligt att göra

den i konkurslagen och samtidigt åstadkomma en samordning mellan 4:10 och 4:12

KL.

Bakgrund

Det nu föreslagna avskaffandet av möjligheten till återvinning enligt 4:12 KL

vid handel med finansiella instrument är en fortsättning på den lagändring som

gjordes i 5:1 lagen om finansiella instrument våren 1995. Genom denna lagändring

blev avtal om slutavräkning mellan alla utestående förpliktelser vid handel med

finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med

valuta, för det fall ena parten går i konkurs eller förhandlar om offentligt

ackord, bindande för den insolventa partens borgenärer. Det innebär att kravet

på de prestationer som skall avräknas skall duga till uppfyllelse av varandra

har eftergivits (utan att prestationerna behöver ha gjorts avhängiga av varandra

redan under säkerhetsstadiet, så att avräkning är möjlig med stöd av

pantregler). Lagen innebär vidare att det blir omöjligt för ena partens

konkursbo att inträda i konkursgäldenärens förpliktelser med massaansvar, även

om inträdet avser alla konkursgäldenärens förpliktelser, dvs. något mycket mer

långtgående än ett förhindrande av s.k. cherry-picking, som förslaget påstods

syfta till att förhindra (prop. 1994/95:130 s 22 y och 24 ö). Lagstiftarens

mening var dessutom att slutavräkningen inte skall kunna störas av

återvinningsregler (prop. s 22 n och 24 y), fastän lagtexten inte alls berör

återvinningsproblemet och fastän själva lagtexten, liksom 5:15 KL, i och för sig

kan läsas med reservation för återvinning. Följer man motiven i denna del

betyder det att förpliktelser, som uppkommit under den sista tremånadersperioden

före fristdagen under omständigheter som är att jämställa med betalning med

andra än vanliga betalningsmedel, trots 5:16 st 2 KL kan kvittas och att därmed

avräkningar som gjorts före den kritiska dagen i motsvarande mån inte kan

återvinnas (se 4:10 st 2 KL); inte heller kan återvinning enligt 4:10 st 1 KL

bli aktuell, om part med negativt saldo t.ex. lånar ut aktier under

omständigheter som inte är ordinära (jfr annars NJA 1988 s 149). Motiven synes

t.o.m. innebära att en skuldsättning gjord i direkt syfte att gynna motparten

och med dennes vetskap inte kan hindra kvittning; endast avräkningsavtal som

otillbörligt gynnar den andra parten skulle nämligen kunna återvinnas (prop. s

22 f).

 Genom den redan genomförda lagändringen reduceras effekterna av motpartens

insolvens högst betydligt. Endast nettot av motstående förpliktelser behöver

beaktas, vilket naturligtvis påverkar risken för s.k. dominokonkurser. Dessutom

sänks aktörernas kostnader påtagligt genom att säkerheter bara behöver ställas

för ett negativt saldo och genom att soliditetskraven kan sänkas.

 PM:n utgår från att parts skyldighet att redovisa för mottagen pant till

motparten inte innefattas i den slutavräkning som täcks av 5:1 lagen om

finansiella instrument. Annars vore ju det framlagda förslaget antagligen obe-

hövligt. Frågan hade varit värd en kommentar i PM:n.

 I PM:n anförs att tilläggssäkerhet (fakultetsnämnden noterar förbättringen av

terminologin), ställd när den initiala säkerheten minskat i värde, kan åter-

vinnas (se NJA 1995 s 688) och att det är möjligt att tilläggssäkerhet, ställd

sedan förpliktelsen ökat i värde, också kan återvinnas. Det sista är ett under-

statement. I PM:n hävdas att NJA 1988 s 149 kan leda till motsatt slutsats,

nämligen att en ny skuld uppkommer när värdet på skulden ökar och att åter-

vinning enligt 4:12 KL därför är utesluten när säkerheten ställs utan dröjsmål

från värdeändringen. Av rättsfallet framgår emellertid inte annat än att

naturaleverans i ett kontokurantförhållande med saldo leverantören till last är

att jämställa med betalning (varigenom återvinningsmöjigheten blir större än

eljest vore fallet, eftersom 4:10 st 1 KL och inte 5:16 st 2 KL blir tillämplig)

om leveransen gjorts för dess egen skull. I målet prövades därefter om

 betalningen var återvinningsbar, men HD kom fram till att så inte var fallet,

eftersom betalningen ansågs ha varit ordinär. Av rättsfallet framgår inte att

en naturaleverans skall betraktas som en betalning, om leveransen gjorts för att

ställa säkerhet för det negativa saldot och ännu mindre att en sådan leverans

inte skulle vara återvinningsbar enligt 4:12 KL. I stället visar NJA 1985 s 185,

som rörde just 4:12 KL, samt NJA 1916 s 154 och 1994 s 292 liksom 5:15 KL och 12

§ ackordslagen (se numera 3 kap, FRekL) att en fordran i konkursrättslig mening

uppkommer när avtalet ingås, oavsett om part givit ut sin prestation eller haft

säkerhet i en skuld till motparten. Den som handlar med finansiella instrument

etc. bör således utgå från att 4:12 KL innebär att säkerheter ställda efter

värdeförändringar men efter avtalets ingående generellt innebär ställande av

säkerhet för gammal skuld.

 36

Ändamålet med 4:12 KL

Den allmänna tanken bakom 4:12 KL är att gäldenären strax före sin konkurs inte

skall kunna gynna en viss borgenär genom att ställa säkerhet för gammal skuld.

Om borgenären givit ut sin prestation utan att samtidigt motta säkerhet, skall

han behandlas som en oprioriterad borgenär. Det räcker inte att säkerheten från

början betingats och därefter ställts utan dröjsmål efter en värdeförändring

(t.ex. prishöjning på den beställda varan eller sänkning av värdet på

fastighetspant). Regeln har inte utsatts för någon allmän kritik utan synes väl

förankrad, även om det är tydligt att ett gränsdragningsproblem och en spänning

föreligger i förhållande till 4:10 KL, med dess undantag för ordinära

transaktioner, när amortering och säkerställande är alternativa (jfr NJA 1995 s

688).

Grunden för förslaget

I PM påstås 4:12 KL utgöra ett hot mot stabiliteten i det finansiella systemet,

ett hinder för svenska aktörers deltagande vid internationell handel och i vart

fall ett väsentligt fördyrande element.

Risken för dominoeffekt

Även i den nu framlagda PM:n återkommer påstående om att de svenska

rättsreglerna kan leda till dominoeffekter som hotar det finansiella systemet.

Fakultetsnämnden har inte kompetens att självständigt bedöma denna risk. Nämnden

noterar emellertid att till stöd åberopas utredningar, vilka lades fram på ett

stadium då avtal om avräkning i konkurs mellan prestationer, som inte dög till

uppfyllelse av varandra, betvivlades vara giltigt mot konkursborgenärerna. Där-

efter har netting tillåtits genom särskild lagstiftning så att

bruttoexponeringar minskats till nettoexponeringar. Inget försök görs i PM:n att

utreda i vad mån återvinning av tilläggssäkerheter kan hota det finansiella

systemet eller är blott ett marginellt problem. Jämför att flera remissinstanser

hösten 1995 ansåg sig kunna avstyrka det av Riksbanken framförda förslaget om

uteslutande av återvinning, om reformen skulle omfatta bara clearingorganisa-

tioner. Trovärdigheten i påstående om att det finansiella systemet hotas, ifall

tilläggssäkerheter kan återvinnas, minskas också av att ingen diskussion förs om

införande av bästa allmänna förmånsrätt för fordringar från handel med

finansiella instrument och liknande. Det kan ju tänkas att ett flertal

gäldenärer till en borgenär, när deras positioner drastiskt försämrats, finner

det hederligast att gå i konkurs i stället för att ställa begärd tilläggs-

säkerhet, även om detta varit möjligt för dem. Då är väl risken för finansiell

instabilitet lika stor som om säkerheten ställts men kunnat återvinnas.

 Möjligt är att förslaget lika väl hade kunnat motiveras med att det som före-

slås är en marginell följdändring till den ekonomiskt synnerligen betydelsefulla

särbehandling som redan genomförts i 5:1 lagen om handel med finansiella

instrument.

 37

Svenska aktörers möjlighet att delta vid internationell handel

I PM:n hävdas att det må vara riktigt att säkerheter kan återvinningsfritt

ställas av tredje man (vilket fakultetsnämnden framhöll hösten 1995) med att det

är tvivelaktigt att utländska motparter skulle godta säkerheter ställda på detta

sätt (s 35). Invändningen är inte trovärdig. Om en svensk storbank vid handel i

eget namn förpliktar sig att ställa tilläggssäkerhet, får banken säkert sluta

avtal om säkerheten anses skyddad mot återvinning enligt 4:12 KL. Annars vore ju

hela det nu framlagda förslaget meningslöst. Härav följer att, om vilken part

som helst kan presentera ett löfte från en svensk storbank att ställa

tilläggssäkerhet vid positionsförändring, parten kommer att få handla med

utländska clearingorganisationer etc., eftersom det av NJA 1985 s 177 framgår

att säkerhet ställd av tredje man inte kan återvinnas enligt 4:12 KL. Man får

tyvärr intrycket att det ansetts angelägnare att utnyttja ECHO:s tveksamhet till

ett svenskt deltagande som påtryckning mot den svenske lagstiftaren än att

förklara för ECHO att säkerheter ställda av tredje man inte kan återvinnas

enligt 4:12 KL och att den möjligheten bör föranleda de utländska aktörernas

ställningstagande.

 Skulle det klargöras för svenska intressenter att säkerheter måste ställas med

hjälp av tredje man, kan man anta att sådana säkerheter kommer att erbjudas till

priser som är konkurrensutsatta. Visserligen skulle den tredje man som

tillhandahåller säkerheten ha svårigheter att få en icke återvinningsbar

säkerhet ställd av gäldenären för en motförbindelse, om gäldenärens säkerhet

inte behöver ställas förrän positionsförändringen skett. Men varför skulle detta

inte kunna bemästras med prisökning på garantin och riskspridning av

återförsäkringskaraktär med inslag av ömsesidighet mellan garanterna-åter-

försäkrarna. Bristande uppslagsrikedom synes inte ha kännetecknat de finansiella

marknaderna, när något behöver göras.

En fråga om lönsamhet

Med det senast anförda har fakultetsnämnden möjligen nått pudelns kärna. Ytterst

förefaller det handla om lönsamhet. Med en omsättning på ca 200 miljarder kronor

om dagen finns naturligvis mycket pengar att tjäna på att slippa sakrättsliga

kostnader (avstående av egendom som pant med bred marginal eller kostnader till

garant), även om dessa kostnader kommer att bli mycket låga procentuellt sett.

Därmed är emellertid inte förklarat varför övriga ekonomiska aktiviteter genom

minskad utdelning i konkurs skall behöva subventionera handel med finansiella

instrument, lån av aktier etc. Den finansiella handelns nytta skulle fullt ut

styrkas först om den tog på sig normala sakrättsliga transaktionskostnader.

 Betydelse tillmäts kanske också att nuvarande modell, där tilläggssäkerhet

ställs, ökar efterfrågan på svenska statsobligationer, medan en övergång till

ett system med bakgarantier och återförsäkring skulle försvåra finansieringen av

den svenska statsskulden.

Kommer svenska aktörer i underläge konkurrensmässigt?

Om svenska slutkunder måste belasta affären med en säkerhetskostnad till tredje

man, blir handeln med finansiella instrument mindre lönsam för slutkunden och

eventuellt också för andra inblandade. Därmed är det inte sagt att affärerna

flyttar utomlands. Även en utländsk bank eller fondkommissionär är beroende av

den svenska konkurslagen, om en svensk slutkund skall ställa säkerhet med

tillgångar som finns i Sverige. En mellanhand - svensk eller utländsk - borde

kunna återpantsätta slutkundens säkerhet utan risk för återvinning enligt 4:12

KL, eftersom det då blir fråga om tredjemanspant (se NJA 1985 s 117); vet

slutkunden om att återpantsättning skett, finns knappast någon risk att

slutkunden kan befria panten hos återpanthavaren genom betalning till återpant-

sättaren.

Utländsk rätt

I fakultetsnämndens remissyttrande i november 1995 över Riksbankens förslag

efterlyses en genomgång av utländsk rätt, vartill svepande hänvisningar hade

gjorts. Av PM:n framgår nu att England har särlagstiftning för handel med

finansiella instrument och att Frankrike aldrig tillåter återvinning av betingad

säkerhet, hur sent den än må ha ställts. I övrigt sägs i största korthet att det

system för tilläggssäkerheter som ECHO tillämpar befunnits hållbart i en rad

länder (s 24) utan att upplysning ges om hållbarheten grundar sig på lag,

rättsfall eller utlåtanden till ECHO. Därmed vet vi inte heller om bedömningen

har ett bättre underlag än förekommande påståenden att i svensk rätt NJA 1988 s

149 utesluter återvinning av tilläggssäkerhet. En mer ingående redovisning borde

ha gjorts.

Likabehandling av olika borgenärer med fordringar från finansiell

handel

I PM:n berörs inte situationen att en gäldenär, som har förpliktelser mot två

motparter avseende finansiella instrument och vars skulder ökar i värde till

båda genom en kursförändring, väljer att utnyttja alla likvida tillgångar till

att ställa säkerhet hos den ena av borgenärerna (som är i god tro om insol-

vensen, varigenom en tillämpning av 4:5 KL är utesluten). Ett sådant förfarande

kan bli synnerligen betungande för den drabbade finansielle borgenären, jämfört

med att gäldenären hade fördelat sina säkerheter proportionellt. Med

traditionell utgångspunkt förefaller åtgärden i högsta grad värd att återvinna.

Exemplet kan varieras så att gäldenärens förpliktelser till motpart A ökar

drastiskt dag 1 med följd att alla gäldenärens likvida medel dag 2 ställs som

kompletterande säkerhet hos A, varefter hans förpliktelser till motpart B ökar

drastiskt dag 3 när inga likvida medel återstår. PM-författarens inställning är

förmodligen att dessa undandraganden av egendom från borgenärskollektivet är av

mindre vikt, så länge det finansiella systemet inte hotas, och att en åter-

vinning från den gynnade finansiella borgenären inte skulle nämnvärt förbättra

ställningen för den andre eftersom denne är oprioriterad och endast får

obetydlig utdelning i konkursen. Påpekandet belyser emellertid det inre samband

som bör råda mellan förmånsrätt och återvinning.

Detaljer i förslaget

Förslaget baseras på att svenska clearingorganisationer är tillståndspliktiga

och att motsvarande utländska clearingorganisationer är underkastade betryggande

tillsyn (ehuru det sista inte framgår av lagen). I övrigt baseras förslaget på

att säkerheten skall ställas i enlighet med standardavtal utarbetade av bransch-

organisation.

 Frågan om återvinning är allför central för att lämnas åt Finansinspektionen

och branschorganisationer. Finansinspektionen har att värna om det finansiella

systemets stabilitet, men här gäller problemet också en fördelning av tillgångar

i konkurs. Bankernas och fondhandlarnas branschorganisationer har partsintressen

och bör inte heller anförtros denna avvägning. Lagen bör direkt ange de

kriterier som skall vara uppfyllda för eventuella undantag från återvinning.

 Det förefaller synnerligen olämpligt att en tilläggssäkerhet som ställs med

dröjsmål, efter det att värdeförändring inträtt (och då troligen därför att

gäldenären misstänks vara insolvent ehuru detta kan vara svårt att styrka),

skulle kunna klara sig från återvinning enligt 4:12 KL. Om säkerheten ställs

till en clearingorganisation är detta emellertid följden av förslaget. Enda rek-

visitet är att säkerheten skall lämnas enligt avtalade regler. Det betyder att,

om reglerna innehåller att säkerheten skall ställas vid anfordran, säkerheten

inte är återvinningsbar om den ställs vid anfordran men med dröjsmål från

positionsförändringen. Jämför i sammanhanget s 25 x, varav framgår att

säkerheten inte ens alltid är betingad vid clearinghandel.

 Vad gäller OTC-handel skall enligt förslaget säkerheten vara ställd i enlighet

med allmänna villkor och utan dröjsmål efter värdeförändringen. Antag att det i

de allmänna villkoren står att säkerheten skall ställas vid anfordran och att i

ett enskilt fall sådan anfordran görs utan dröjsmål efter en värdeförändring,

fastän kunden tidigare alltid fått dispens från kravet på säkerhet. Anledningen

kan vara att borgenären misstänkt att gäldenärens solvens sviktar, men det kan

kanske inte styrkas. I sådant fall bör återvinning ändå ske redan enligt 4:12

KL.

 Skall ett undantag från 4:12 göras beträffande tilläggssäkerheter, bör

undantaget i lagtexten begränsas till fall där säkerheten i enlighet med av-

talade villkor ställts utan dröjsmål efter värdeförändringen och säkerställandet

dessutom var ordinärt, dvs. skulle ha ägt rum även om gäldenären varit

betryggande solvent.

 Om lagtexten ges en sådan utformning, åstadkommes tillika en utjämning av

rekvisiten i 4:10 och 4:12 KL. En sådan utjämning vore i sig en fördel vid

värdeförändringar, eftersom amortering enligt många avtal är ett alternativ till

säkerställande (jfr NJA 1995 s 688).

 Om en lagändring genomförs, bör den som arbetshypotes vara generell och göras

i 4:12 KL. Det är nämligen fråga om ett allmänt problem. Exempelvis är det ingen

ovanlighet att aktier i en fastighet ställs som säkerhet för ett vanligt lån,

varefter säkerheten minskar i värde och låntagaren enligt avtalet har att välja

mellan amortering och tilläggssäkerhet. Det vore motbjudande om en borgenär vid

ett avtal om finansiella instrument skulle vara skyddad mot återvinning av

tilläggssäkerhet som han själv tagit emot men få vara med och dela på tilläggs-

säkerhet som kunnat återvinnas från annan. Frågan tarvar dock en kompletterande

utredning, eftersom PM:n förbigår det generella problemet.

 Vid en inskränkning av undantaget från återvinning av tilläggssäkerheter på

sätt som här förespråkats, vore det naturligt att ånyo överväga om 5:1 lagen om

finansiella instrument verkligen skall gälla utan något förbehåll för

återvinning, inte ens när kvittningssituationen skapats i syfte att gynna viss

borgenär och denne varit medveten om detta.

Stockholms universitet

Juridiska fakultetsnämnden som har anmodats att yttra sig över rubricerade

promemoria får härmed anföra att fakultetsnämnden inte har några särskilda

synpunkter att framföra.

Konkurrensverket

I rubricerade promemoria föreslås att tilläggssäkerhet, som ställs vid handel

med finansiella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument

eller att betala, inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurslagen i

händelse av parts insolvens. Det nu framlagda förslaget omfattar såväl

tilläggssäkerheter som ställs vid deltagande i clearingverksamhet, som

tilläggssäkerheter som ställs mellan parter vid OTC-handel.

 Förslaget innebär en harmonisering som gynnar den gränsöverskridande handeln.

Dessutom synes konkurrensneutralitet skapas dels mellan de två nämnda formerna

för handel med finansiella instrument och valutor, dels mellan aktörerna på den

svenska marknaden. Sammantaget främjas härigenom konkurrensen vid handel med

finansiella instrument och valutor, vilket Konkurrensverket finner positivt.

Samtidigt vill verket framhålla det angelägna i att statsmakterna verkar för

tillkomsten av enhetliga regler omfattande allt säkerställande för att därigenom

uppnå konkurrensneutralitet i återvinningshänseende mellan borgenärer.

Allmänna Pensionsfonden, första-tredje fondstyrelserna

 Till grund för förslagen i promemorian ligger Riksbankens framställning från

oktober 1995 om förslag till undantag från bestämmelsen om återvinning av

säkerheter vilka överlämnats i enlighet med avtalade regler för clearingverk-

samhet (clearingsäkerhet). Undantaget föreslogs ingå i konkurslagen. I sitt

remissvar på Riksbankens framställning ställde sig fondstyrelserna bakom kravet

på att en lagstiftningsåtgärd var nödvändig.

 I den nu föreliggande promemorian har undantaget från bestämmelsen om

återvinning kommit att utökas till att också omfatta tilläggssäkerheter som

ställs direkt mellan två parter i enlighet med allmänna avtalsvillkor.

Undantagsreglerna föreslås ingå i lagen om handel med finansiella instrument.

 Fondstyrelserna har inget att erinra mot det i promemorian framförda förslaget

om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

Sveriges Ackordscentral

Rubricerade promemoria har remitterats till envar av Ackordscentralen Göteborg,

Ackordscentralen Malmö och Ackordscentralen Stockholm för yttrande. Remissen har

överlämnats till Sveriges Ackordscentral som är ett samarbetsorgan för

Ackordscentralen Stockholm och Ackordscentralen Göteborg/Malmö. Med anledning av

remissen får Sveriges Ackordscentral anföra följande.

 Lagstiftningsärendet har sin upprinnelse i en framställning från Riksbanken.

Denna har varit ute på en begränsad remiss och har dessutom legat till grund för

en hearing den 15 november 1995. Någon erinran har därvid inte framkommit mot

Riksbankens uppfattning att tillläggssäkerheter som ställs vid handel med

finansiella instrument och valuta eventuellt kan återvinnas i händelse av pant-

sättarens konkurs eller offentliga ackordsförhandling. Med tilläggssäkerheter

förstås säkerheter som avtalsenligt ställs när de ursprungliga säkerheterna,

initialsäkerheterna, visat sig inte täcka värdeförändringar över tiden.

 I den remitterade promemorian föreslås i syfte att avhjälpa rådande rättsliga

osäkerheter särskilda bestämmelser för den finansiella marknaden mot återvinning

av tilläggssäkerheter. Det medges emellertid att en generell reglering som

omfattar allt säkerställande, även utanför den finansiella marknaden, i princip

varit att föredra. En sådan reglering kräver dock, sägs det, tidsödande

undersökningar och överväganden. Dessa kan inte avvaktas eftersom frågan om

tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta

påstås vara brådskande.

 Sveriges Ackordscentral kan inte bedöma påståendet att det brådskar med de

framlagda lagförslagen. Det är emellertid beklagligt att man inte ansett sig ha

tid för överväganden om en generell och branschneutral reglering. Såvitt avser

det i konkurslagen aktuella stadgandet, 4 kap. 12 §, har nämligen behovet av en

översyn sedan länge varit framträdande. Stadgandet har kritiserats särskilt med

hänsyn till att det i sin utformning i så motto avviker från bestämmelsen i 4

kap. 10 § Konkl om återvinning av betalning att det inte låter ordinär

pantsättning stå sig mot återvinning (jmf s 18 i pm:s bil. 4). Det är under

dessa förhållanden positivt att regeringen i promemorian utlovar en undersökning

av förutsättningarna för en generell reglering (pm s 34).

 Undersökningen borde lämpligen göras i samband med beredningen av betänkandet

(SOU 1996:30) Borgenärsbrotten - en översyn av 11 kap BrB. I det betänkandet

övervägs nämligen på ett intressant sätt frågan om mannamånsbrottet bör utformas

så att ordinära åtgärder alltid faller utanför det straffbara området (bet s

108-110). Härvid görs jämförelser med konkurslagens rekvisit för återvinning men

- fortfarande - anses det inte tillfredsställande att låta straffansvaret

avgöras utifrån en bedömning av om den aktuella åtgärden var ordinär eller inte.

Skrivningen i betänkandet tyder emellertid på ett behov av att överväga

problemet samtidigt ur konkursrättslig och straffrättslig synvinkel. Sveriges

Ackordscentral vill därför föreslå att den planerade undersökningen breddas till

att också gälla straffrättsliga frågor.

 Mot de framlagda förslagens placering i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument har Sveriges Ackordscentral inte något att erinra. Med

hänsyn till sin karaktär av särlagstiftning hör de inte hemma i konkurslagen.

Men Sveriges Ackordscentral anser att en erinran om betämmelserna på gängse sätt

bör tas upp i 4 kap. 12 § Konkl.

Finansbolagens Förening

Sammanfattning

Finansbolagens förening avstyrker förslaget att de i promemorian avsedda

tilläggssäkerheterna inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap. 12 § konkurs-

lagen. Om förslaget ändå genomförs anser föreningen att lagtexten bör utformas

något annorlunda.

Föreningens bedömningar

Föreningen är naturligtvis mycket mån om det finansiella systemets stabilitet.

Redan de farhågor som uttrycks för att den stabiliteten kan ruckas vid

återvinning av tilläggssäkerheter enligt ovan utgör enligt föreningens för-

menande tillräckligt skäl för statsmakten att ingripa till skydd för det finans-

iella systemet.

 Föreningen anser dock att den föreslagna regleringen är orättvis och att

Sverige bör iaktta återhållsamhet beträffande införande av ny lagstifting i

frågor som förbereds inom EU. Dessutom synes promemorian enligt föreningens

bedömning inte belysa de aktuella frågeställningarna på ett uttömmande sätt.

Dessa aspekter behandlas nedan var för sig.

Orättvis reglering

Syftet med lagförslaget synes i första hand vara att stärka det finansiella

systemets stabilitet. Föreningen delar uppfattningen att detta är ett vitalt

samhällsintresse. Då framstår det närmast som självklart att kostnaderna i

sammanhanget också bärs av statsmakten i den mån de inte bärs av aktörerna inom

det finansiella systemet. Förslaget innebär dock att de som råkar vara

borgenärer i till exempel ett värdepappersinstituts konkurs just på denna grund

kan få bidra till det finansiella systemets stabilitet genom att de inte får

betalt för sina fordringar. Det kommer att vara rena tillfälligheter som avgör

vilka dessa borgenärer är. Föreningen kan inte finna en sådan ordning annat än

orättvis och menar att det saknas grund för att på det sättet träda andra

borgenärers rätt för när.

Andra lösningar

Promemorian diskuterar inte i vilken mån andra lösningar av den aktuella

frågeställningen kan finnas. Föreningen kan inte anvisa vilka sådana alternativa

lösningar skulle vara men en förändring av det generella återvinningsinstitutet

och en statlig garanti finansierad av de aktuella marknadsaktörerna kan vara två

vägar som skulle kunna prövas.

Förslagets motiv

Föreningen har förståelse för att den i promemorian beskrivna dominoeffekten

skulle kunna inträda under olyckliga omständigheter. Föreningen finner det

däremot mindre sannolikt att en sådan effekt skulle kunna uppstå som en följd av

att tilläggssäkerheter återvanns. I lagstiftningen om värdepappersbolag och

andra företag som handlar med finansiella instrument och valutor uppställs

betydande kapitalkrav för både kreditrisker och marknadsrisker och sådana

företag ställs däri under en långtgående tillsyn av Finansinspektionen, allt i

enlighet med EG-direktiv. Därmed avses tillförsäkrat att sådana företag inte

skall behöva bli insolventa.

 Således fordras dels extraordinära händelser och dels att förlusten är högst

betydande för att ett sådant företag ändå skall bli insolvent. I sådant fall

förefaller det ingalunda säkert att företaget ens kan ställa de aktuella

tilläggssäkerheterna. Sålunda får förmodas att föreskrifter om ställande av

tilläggssäkerheter inte är någon garanti mot det finansiella systemets

sammanbrott. Ett sådant sammanbrott måste istället förhindras på annat sätt. Vid

sådant förhållande förefaller det inte logiskt att låta frågan om

tilläggssäkerheter motivera ett väsentligt avsteg från etablerade och i övrigt

generellt tillämpliga sakrättsliga principer.

 Vidare innebär inte återvinning av aktuella tilläggssäkerheter enligt gällande

regler att säkerhetshavaren skulle gå helt miste om motsvarande utdelning i

konkursen utan endast att han fick konkurrera med övriga borgenärer om betalning

ur säkerheterna. I betraktande av att endast högst betydande belopp skulle kunna

utlösa en dominoeffekt torde en sådan säkerhetshavare typiskt sett vara en

betydande borgenär i konkursen och därmed som normal utdelning ändå erhålla en

betydande andel av säkerhetens värde. Den förlust säkerhetshavaren skulle kunna

tänkas göra till följd av återvinning torde således normalt vara begränsad och

borde rymmas inom det riskkapital som säkerhetshavaren är skyldig att ha.

 38

Förslagets effekter

Föreningen anser att förslagets effekter inte är tillräckligt väl utredda. Detta

gäller inte endast vad ovan sagts i fråga om hållbarheten i motiven för för-

slaget utan också om effekter på den säkerhetsställande aktören och dennes

övriga avtalspartners. Då denne efterfrågar sedvanlig kredit eller andra

tjänster med betalning i efterskott skulle dess kreditgivare och andra leve-

rantörer aldrig kunna förlita sig på dennes finansiella ställning. Kredit-

givarna, andra finansiärer och leverantörer skulle i stället bli fullt och

direkt exponerade för sin kunds risktagande på värdepappers och valutamarknad-

erna. Hur skulle den kunna bedömas kreditvärdig som med ett pennstreck inte

endast kan göra samtliga sina tillgångar oåtkomliga för borgenärerna utan också

i avtal med tredje man förpliktat sig att under vissa omständigheter göra det?

Skulle det då vara förenligt med banklagstiftningen att lämna kredit till ett

sådant företag, särskilt om värdepappers- eller valutamarknaden i det enskilda

fallet samtidigt är orolig? Det finns således anledning att ställa frågan hur

säkerhetsställarnas normala kreditbehov vid sidan av de aktuella handels-

krediterna skulle tillgodoses och vilka risker sådana andra kreditgivare skulle

ställas inför. Möjligen skulle följdändringar i lagen om kapitaltäckning och

stora exponeringar för kreditinstitut och värdepappersbolag bli nödvändiga.

Skulle sådana ändringar vara förenliga med gällande EG-direktiv?

Frågans hantering i andra länder

Frågan om en gäldenärs åtgärder kort före ett konkursutbrott till skada för

borgenärskollektivet är naturligtvis lika aktuellt i andra länder som i Sverige.

Promemorian redovisar dock endast helt ytligt hur den frågan lösts i andra

länder. Detta gäller såväl generellt som med avseende på den aktuella fråge-

ställningen.

 Promemorian synes särskilt hävda att den engelska lösningen utgör stöd för

förslaget. Ändå går det aktuella förslaget utan vidare kommentar betydligt

längre än den engelska lösningen i vilken ju pantsatta fastigheter sägs får

återvinnas. De överväganden som ligger bakom den engelska lösningen och dess

undantag redovisas ej.

EU-reglering

Det antyds i promemorian och dess bilagor att arbete pågår inom EU såväl

avseende insolvensförfaranden i allmänhet som beträffande clearingverksamhet.

Vidare framgår av minnesanteckningarna från hearingen den 15 november 1995 att

 samtliga länder är representerade inom såväl EU som EMI. Det lämnas dock inga

upplysningar i vilken utsträckning samarbetet berör den aktuella frågan och hur

det arbetet i så fall fortskrider. Föreningen är av den bestämda uppfattningen

att Sverige inte bör lagstifta i en fråga som är föremål för utredning inom EU.

Undantag från en sådan princip skulle dock kunna tänkas om saken vore mycket

brådskande för svenskt vidkommande. Om det antas att den aktuella

frågeställningen är akut just för Sveriges del och motsvarande problem inte

finns i andra länder kan det måhända vara befogat att betrakta den aktuella

frågan om det finansiella systemets stabilitet som särskilt brådskande för

Sveriges del. Den bör då lösas omgående. Men detta förhållande utgör ju inget

motiv för att välja en orättvis lösning om det finns andra.

Lagtexten

Den föreslagna lagtexten synes innebära en risk för illojala förfaranden. Utan

att peka på vilka metoder som skulle kunna tillämpas därför torde det vara

uppenbart att prissättnings- och avtalsmetoder i samband med förestående konkurs

i första hand kan komma i fråga. Det förefaller föreningen olämpligt att

aktörerna på värdepappers- och valutamarknaderna själva skall få avgöra om

tredje man skall kunna ha rätt till återvinning. Detta blir ju följden av att

återvinningsrätten föreslås beroende av hur avtal mellan nämnda aktörer ut-

formas, dock utan att lagtexten anger några rekvisit rörande avtalsinnehållet.

Föreningen anser därför att de omständigheter som skall vara för handen för att

återvinning inte skall få ske specificeras på ett uttömmande och kontrollerbart

sätt.

 Föreningen anser också att uttrycket allmänna avtalsvillkor är mindre väl

valt. De ifrågavarande villkoren torde inte vara särskilt allmänna utan i hög

grad tämligen speciella. Däremot kan möjligen de avsedda villkoren vara allmänt

tillämpade av berörda aktörer.

Konkursförvaltarkollegiernas förening

Föreningen instämmer med motiven för förslaget och tillstyrker den lagtekniska

utformningen. Föreningen menar emellertid att lagtexten i 4 kap 12 § konkurs-

lagen bör kompletteras med att beträffande återvinning av tilläggssäkerheter som

ställts vid handel med finansiella instrument och valuta särskild reglering

finns i 5 kap 2 § lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

 Föreningen är av den uppfattningen att de nu föreslagna bestämmelserna är så

speciella och berör så få näringsidkare att en reglering i konkurslagen inte är

motiverad.

OM Stockholm AB

Första stycket förslaget till ny paragraf i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument (lagförslaget) är enligt OM:s mening väl underbyggt. Den

centrala position som clearingorganisationer intar i handeln med finansiella

instrument och valuta jämte det faktum att verksamheten är lagreglerad och står

under tillsyn, motiverar att tilläggssäkerheter som avtalsenligt ställts vid

deltagande i central clearingverksamhet explicit fredas från återvinning jämlikt

4 kap. 12 § konkurslagen. Nu ifrågavarande förslag till lagstiftning

harmoniserar även med gällande rätt i Storbritannien. Det kan tilläggas, att

undanröjandet av den osäkerhet beträffande rättsläget som för närvarande råder i

ifrågavarande avseende torde ha ett egenvärde. OM tillstyrker således

lagförslaget i denna del.

 De i promemorian anförda skälen för att även låta undantaget från 4 kap. 12 §

konkurslagen omfatta tilläggssäkerheter ställda vid OTC-handeln är delvis av

annat slag. Bland annat åberopas risken för att svenska instituts möjlighet att

delta på den internationella OTC-marknaden kan komma att försämras. Enligt OM:s

förmenande är risken härför avhängig vilket skydd nu ifrågavarande

säkerställande har i de för svenska OTC-aktörer relevanta rättssystemen.

Promemorian lämnar i detta avseende ringa vägledning, och lagstiftningsbehovet

framstår därför i denna del som mycket oklart.

 OM önskar även fästa uppmärksamhet på vissa avgränsningsproblem förknippade

med rekvisitet allmänna avtalsvillkor i lagförslagets andra stycke. Mot bakgrund

av vad som i författningskommentaren (promemorian s. 40) anförs beträffande

rekvisitets avsedda innebörd, bör det framhållas att många av de nu aktuella

standardavtalen i praktiken ofta används som en ram inom vilken parterna

överenskommer om individuellt framförhandlade villkor. Härmed avses inte villkor

avseende pris, löptid etc. vilka vid OTC-handeln naturligen är

kontraktsspecifika, utan istället villkor gällande exempelvis uppsägningsgrunder

och säkerställande. Såväl omfattande som mycket begränsade ändringar av klausu-

lernas ursprungliga, standardiserade lydelse förekommer. Det bör understrykas

att detta bruk är väl förankrat internationellt. Härtill kommer att det vid OTC-

handeln nyttjas standardiserade avtal vilka inte tillkommit under medverkan av

branschorganisationer. Under ovan beskrivna förhållanden finner OM troligt att

skyddsverkan av lagförslagets andra stycke blir begränsad liksom att osäkerheten

beträffande rättsläget kommer att kvarstå. Med anledning härav samt med hänsyn

till att lagstiftningsbehovet, såsom ovan framhållits, framstår som mycket

oklart, kan OM inte tillstyrka lagförslaget i denna del.

 De avgränsningsproblem som vidlåter lagförslagets andra stycke tydliggör

enligt OM det önskvärda i att skyndsamt få till stånd en generell reglering

omfattande allt ordinärt säkerställande.

 OM anser att en specialbestämmelse avseende tilläggssäkerheter ställda vid

deltagande i central clearingverksamhet lämpligen placeras i lagen (1992:543) om

börs- och clearingverksamhet.

Penningmarknadsinformation PMI AB

Penningmarknadsinformation PMI AB har inget ytterligare att anföra i detta

ärende utöver vad vi tidigare anfört.

 39

Stockholms Fondbörs

Stockholms Fondbörs AB, som inbjudits att lämna synpunkter på ovan angivna

promemoria, tillstyrker att det förslag som framförs i promemorian läggs till

grund för lagstiftning.

 Fondbörsen vill dock framföra följande synpunkter på promemorians innehåll.

 Det vore av vikt om begreppet deltagande i clearingverksamhet kunde närmare

definieras och avgränsas. Skall med deltagande i clearingverksamhet avses även

slutkunds ställande av säkerhet till clearingmedlem och slutkunds ställande av

säkerhet till clearingorganisation eller avses endast det direkta ställande av

säkerhet som sker av clearingmedlem till clearingorganisation. Hur begreppet

avgränsas kan även få betydelse vid tillämpningen av lagen (1996:764) om

företagsrekonstruktion, som träder i kraft den 1 september 1996 och ersätter

ackordslagen. Enligt nyss nämnda lag skall bestämmelserna i konkurslagen om

återvinning äga motsvarande tillämpning, om ett ackord fastställts. Enligt 1

kap. 3 § nämnda lag gäller bestämmelserna om gäldenär inte bl.a. banker, värde-

pappersbolag, clearingorganisation och VPC. Kan detta i så fall innebära att

enbart konkurslagens återvinningsregler skall vara tillämpliga på en tilläggs-

säkerhet som ställts av någon som omfattas av lagen om företagsrekonstruktion,

dvs. att nu föreslagen lagregel i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument inte skulle kunna tilllämpas för dessa företag? För undvikande av

tillämpningssvårigheter i detta och andra sammanhang vore det, trots vad som

stadgas i 1 kap. 6 § första stycket konkurslagen, att föredra att det i 4 kap.

12 § konkurslagen görs ett tillägg med hänvisning till lagen om handel med

finansiella instrument och återvinning av tilläggssäkerhet (jfr. 4 kap. 9 §

sista stycket konkurslagen med hänvisning till 117 § lagen (1927:77) om

försäkringsavtal). Oavsett hur begreppet deltagande i clearingverksamhet närmare

skall bestämmas är det möjligt för andra företag än de som anges i 1 kap. 3 §

lagen om företagsrekonstruktion att vara clearingmedlem (se 8 kap. 6 § lagen

(1992:543) om börs- och clearingverksamhet).

 På s. 38 anges att med uttrycket tilläggssäkerhet i förslaget till lag om änd-

ring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument avses sådan

säkerhet som överlämnas på grund av positionsförändringar vid deltagande i

clearingverksamhet eller vid handel mellan två parter för att komplettera

tidigare ställd säkerhet. Frågan är därvid om med tilläggssäkerhet när det

gäller clearingverksamhet endast skall avses sådana som ställs vid positions-

förändringar. Samtidigt sägs på s. 39 andra stycket att undantaget från 4 kap.

12 § konkurslagen för tilläggssäkerheter omfattar såväl säkerställande på grund

av positionsförändringar som fall då kompletterande säkerhet ställs därför att

en säkerhet som ställts tidigare minskat. Således bör definitionen av uttrycket

tilläggsäkerhet, på s. 38 justeras till att avse även säkerhet som ställs då

tidigare ställd säkerhet minskat i värde, vilket rätteligen torde vara avsikten.

 På s. 40 fjärde stycket behandlas tillämpligheten av 4 kap. 5 § konkurslagen

vad gäller tilläggssäkerheter vid OTC-handel. Härvid påpekas att ett ställande

av tilläggssäkerhet inte kan anses otillbörligt enbart på den grunden att över-

lämnandet har skett i anslutning till en inträffad positionsförändring. I detta

sammanhang bör också anges att detta påpekande även gäller i fall då

överlämnandet sker i anslutning till en inträffad värdeförändring på tidigare

ställd säkerhet.

Stockholms Handelskammare

I promemorian föreslås att tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finans-

iella instrument och valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att

betala inte skall kunna återvinnas enligt 4 kap 12 § konkurslagen i händelse av

en parts insolvens.

 I jämförelse med föregående förslag föreslås i nu föreliggande PM en vidgad

lagstiftning som även omfattar säkerheter ställda vid OTC-handeln.

 Stockholms Handelskammare delar den i PM:n framförda uppfattningen att

generell reglering som omfattar allt säkerställande, även utanför den

finansiella marknaden, är principiellt att föredra framför speciallagstiftning.

En sådan reglering innebär inte några ingrepp i den princip om likabehandling

som givetvis bör råda inom konkurslagstiftningen.

 Med hänsyn till att Riksbanken m.fl. anser att en reglering av frågan om

tilläggssäkerheter som ställs vid handel med finansiella instrument och valuta

är brådskande på grund av de problem som uppkommit för svenska institut att

delta i clearingverksamhet anordnad i utlandet, synes det dock rimligt att en

speciallagstiftning enligt förslaget införes per kommande årsskifte.

 Samtidigt vill Handelskammaren framföra att det är väsentligt att regeringen

såsom aviseras i PM:n snarast möjligt återkommer med lagförslag beträffande en

generell reglering i fråga om återvinning av säkerhet med samma inriktning som

nu läggs fram.

Sammanfattning

Handelskammaren tillstyrker att det i lagen om handel med finansiella instrument

förs in föreslagen bestämmelse till skydd mot återvinning av tilläggssäkerheter

och att, under angivna förutsättningar, även säkerheter som ställs vid OTC-

handeln skall vara skyddade från återvinning.

Svenska Fondhandlareföreningen och

Svenska Bankföreningen

 Med hänsyn till det lagstiftningsbehov som påvisats i den framställning om

lagändring som ligger till grund för nu framlagt förslag hälsar föreningarna med

tillfredsställelse att frågan får en lösning, som tillgodoser de synpunkter

föreningarna tidigare framfört och som säkrar en likabehandling av olika delar

av derivatmarknaden. Föreningarna ställer sig således positiva till det

framlagda förslaget. Samtidigt vill föreningarna ställa sig bakom det uttalande

som görs på sidan 34 i promemorian om att det i senare skede bör prövas om

möjligheter föreligger att åstadkomma en generell lösning på problemet genom

ändringar i konkurslagen. I avvaktan på att så sker har föreningarna f.n. inget

att erinra mot den huvudsakliga uppbyggnaden av i promemorian framlagt förslag

eller mot förslaget om att sätta in den nya bestämmelsen i lagen om handel med

finansiella instrument.

 Till det nu sagda vill föreningarna lägga följande synpunkter på enskildheter

i promemorian.

 Föreningen vill först peka på att det skulle kunna vara tjänligt att i en

definition eller liknande i lagen precisera vad som menas med tilläggssäkerhet.

 I andra stycket i lagförslaget används ordet överlämnas. Även om detta inte

torde kunna missförstås, bör på lämpligt sätt klargöras att det inte alltid är

fråga om ett formellt överlämnande, exempelvis inte när säkerställandet sker

genom registrering. Ett klargörande kan ske antingen genom att ett annat ord än

 överlämnas används i lagtexten eller genom att saken förklaras i motiven.

 I slutet av andra stycket i lagförslaget talas om att säkerheten skall ha

överlämnats (eller motsvarande enligt ovan) utan dröjsmål efter värdeförändring

på utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet. Varje värde-

förändring behöver dock givetvis inte föranleda att tilläggssäkerhet ställs,

utan endast sådana värdeförändringar som föranleder att säkerhetskravet inte

längre uppfylls. Detta kan också uppkomma på andra sätt än genom rena

värdeförändringar. För att tydliggöra vad som bör gälla, föreslår föreningarna

att andra stycket i paragrafen avslutas efter orden: utan dröjsmål .

 I författningskommentaren, på sidan 38 fjärde stycket, talas om tilläggs-

säkerhet... på grund av positionsförändringar , vilket rätteligen skall vara

... på grund av värdeförändringar på utestående förpliktelser eller tidigare

ställd säkerhet. Frågan om grunden för ställande av tilläggssäkerhet - på grund

av värdeförändring på utestående förpliktelser eller på grund av värdeförändring

av tidigare ställd säkerhet - torde över huvud taget inte vara beroende på om

deltagande sker i clearingverksamhet eller handel sker direkt mellan två parter.

Således bör meningen avslutas med orden: ... på grund av värdeförändring på

utestående förpliktelser eller tidigare ställd säkerhet.

 Föreningarna vill avslutningsvis peka på den begränsning som anförs på sidan

40, där det sägs att en förutsättning för att ett villkor om ställande av

tilläggssäkerhet skall kunna anses uppfylla lagens krav är att det tillkommit

under medverkan av någon branschorganisation eller liknande. Innebörden av

uttrycket eller liknande är därvid tämligen oklar. Man får utgå från att det

kommer att förekomma villkor tillkomna inom ramen för branschorgani-

sationssamverkan, såsom sägs. Vid sidan därom får man emellertid också räkna med

avtal som är föremål för allmänt utnyttjande utan att ha tillkommit i sådan

samverkan. Individuellt träffade avtal, vilka i allt väsentligt ligger inom

ramen för sådana standardavtal, bör anses omfattade av lagregeln, liksom sådana

tillkomna med branschorganisationers medverkan. Det är givetvis just avtalsbe-

stämmelserna om tilläggssäkerhet som skall överensstämma med branschstandard.

Vad som nu sagts bör tydliggöras exempelvis så att vad som på sidan 40 sägs

anges som ett viktigt exempel eller typfall, men inte som en förutsättning. Det

är enligt föreningarnas uppfattning angeläget att denna praktiska innebörd

kommer till uttryck i motiveringen till lagrummet.

 Vidare skall noteras att det till avtal av standardkaraktär ofta knyts

bilagor, vilka är individuellt utformade. Dessa måste täckas av den nu

föreslagna bestämmelsen, vilket bör anges i motiven.

Sveriges Advokatsamfund

Sammanfattning

Advokatsamfundet avstyrker Finansdepartementets förslag till lag om ändring i

lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument. Advokatsamfundet förordar

att eventuellt behov av skydd för återvinning löses genom en generell reglering

som omfattar allt säkerställande. Det bör övervägas om inte en sådan generell

reglering kan åstadkommas genom att från återvinning undanta säkerställanden som

kan anses såsom ordinära. Härigenom skulle 4 kap. 12 § och 4 kap. 10 §

konkurslagen få en bättre samordning.

Förslaget

Genom Finansdepartementets förslag undantas från återvinning enligt 4 kap. 12 §

konkurslagen tilläggssäkerhet som ställs vid handel med finansiella instrument

eller med valuta för förpliktelser att leverera instrument eller att betala

under förutsättning att säkerheten ställs enligt de regler eller allmänna

avtalsvillkor som gäller för sådan handel. Syftet med den föreslagna be-

stämmelsen är ej att undanta otillbörligt säkerställande. Sådant säkerställande

skall alltså även fortsättningsvis kunna återvinnas enligt 4 kap. 5 § konkurs-

lagen om förutsättningarna i den bestämmelsen i övrigt är för handen.

Samfundets inställning

Förslaget har en generell utformning och lämnar i princip åt marknadens parter

att genom avtal bestämma behovet och omfattningen av tilläggssäkerheter.

Undantaget för återvinning gäller inte bara säkerställande på grund av

positionsförändringar utan även fall då säkerställande bedöms erforderligt

därför att en tidigare ställd säkerhet, initialsäkerhet, minskat i värde.

Undantaget synes vidare omfatta fall då en säkerhet ställs generellt för

utestående förpliktelser, vilket kan leda till att säkerheten även gäller för

annan förpliktelse än den som motiverat tilläggssäkerheten. Undantaget kommer

sålunda att inbegripa situationer då säkerställandet enligt nuvarande

återvinningsregler är klart angripbart. Advokatsamfundet vill i detta sammanhang

anmärka att möjligheten att i återvinningshänseende tillämpa 4 kap. 5 §

konkurslagen synes vara mycket begränsad. Ett uttrycklig undantag för

tillämpligheten av 4 kap. 12 § konkurslagen torde medföra att sådant säker-

ställande som undantaget omfattar endast i mycket sällsynt förekommande

undantagsfall kan anses otillbörligt. Vissa säkerställanden, som enligt nuvar-

ande lagstiftning kan anses otillbörliga, skulle således inte kunna angripas.

 Förslaget har bl.a. motiverats utifrån riskerna vid handeln med finansiella

instrument och valuta, behovet att tillse att riskreducering kan ske genom

säkerställande för betalnings- och leveransskyldighet och att detta säker-

ställande i ett internationellt perspektiv kan anses tillförlitligt. Osäkerhet

om den juridiska hållbarheten av ställda säkerheter kan enligt utredningen

utgöra ett hot mot en clearingorganisations stabilitet. Ett materialiserande av

ett sådant hot skulle kunna leda till mycket allvarliga konsekvenser inte bara

för berörda deltagare utan även för hela det finansiella systemets stabilitet.

 Samfundet anser inte att utredningen visat att frågan om just tilläggssäkerhet

kan ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Samfundet anser

vidare att utredningens beskrivning av hur utländsk rätt i återvinningshänseende

reglerat tilläggssäkerheter inte ger tillräcklig grund för bedömande av behovet

av speciallagstiftning.

 Vad avser de risker som uppkommer vid handeln med finansiella instrument och

valuta är en central fråga för ställningstagande till förslaget vilken

borgenärskategori som bör stå för och finansiera ifrågavarande risker. Sam-

fundets uppfattning är härvid att det ligger närmast till hands att ifråga-

varande risker bör bäras av de parter som deltar i handeln och/eller har förmån

av verksamheten. Dessa bör kunna reducera riskerna genom förbättrade kontroll-

och säkerhetssystem samt genom återförsäkringar. Vad gäller den i utredningen

beskrivna systemrisken, dvs. att en aktörs fallissemang får sådana

dominoeffekter att det finansiella systemet hotas, bör övervägas om inte denna

risk, med hänsyn till den allmänna samhällseffekten, kan mötas genom statliga

garantier.

 Konkursinstitutet baseras på en balans mellan olika parters intressen. Med

denna balans som grund är en central funktion för konkursinstitutet att borge-

närer skall behandlas lika. Reglerna om återvinning har som huvudsakligt syfte

att skydda borgenärskollektivet och sålunda att medverka till att kon-

kursinstitutets funktion att främja en lika behandling av borgenärerna upp-

rätthålles. Endast då mycket starka skäl visats föreligga bör det komma ifråga

att genom speciallagstiftning bryta denna centrala funktion. Enligt samfundets

uppfattning har inte Finansdepartementets promemoria visat att tillräckliga skäl

föreligger för införande av föreslagen speciallagstiftning och att därigenom, på

sätt som blir följden med förslaget, frångå den för konkursinstitutet

grundläggande principen om likabehandling av borgenärerna.

 Samfundet anser istället att en generell och borgenärsneutral reglering av

allt säkerställande, som inte bryter principen om lika behandling av borge-

närerna, är att föredra. I likhet med vad flera remissinstanser anfört i

yttranden över Riksbankens förslag till ändring i aktuellt avseende anser

samfundet att det bör övervägas att införa ett undantag för säkerställanden som

kan anses ordinära. Härigenom skulle återvinning enligt 4 kap. 12 § konkurslagen

begränsas till säkerställanden som framstår som avvikande från det normala och

skulle 4 kap. 10 och 12 §§ få en bättre samordning.

 40

Sveriges Aktiesparares Riksförbund

Sveriges Aktiesparares Riksförbund (SARF) har beretts möjlighet att avge

yttrande på rubricerad promemoria och önskar med anledning härav anföra

följande.

 Den belysning av gällande rätt och de förslag till lösning av problemet med så

kallade tilläggssäkerheter som lämnades av olika deltagare vid hearingen i

november 1995 talar enligt SARF:s mening entydigt för att konkurslagens 4 kap 12

§ bör förändras och anpassas till 10 § bestämmelserna om ordinäritet för

betalningar.

 SARF har förordat en sådan lösning som sannolikt skulle ha kunnat utarbetats

under den tid som förflutits sedan hearingen. SARF anser emellertid att det är

angeläget att undanröja rådande problem med tilläggssäkerheter och kommenterar

därför nedan de förslag till speciallagstiftning som föreslagits från

Finansdepartementet i avvaktan på att konkurslagen omarbetas.

 Riskerna vid värdepappershandeln, i handeln med olika derivatprodukter och i

valutahandeln har under senare år varit föremål för ett flertal utredningar.

Genom dessa utredningar måste det anses klarlagt att det föreligger en uppenbar

risk för det finansiella systemets stabilitet om inte effektiva och

riskbegränsande åtgärder vidtas. Självklart ankommer det i första hand på

aktörerna själva att vidta de riskbegränsande åtgärder som de anser nödvändiga

för att reducera riskerna i sin verksamhet eller vid sitt deltagande på

finansmarknaden. Därvidlag föreligger ingen, och bör heller inte föreligga

någon, skillnad mellan aktörer på den finansiella marknaden och aktörer på andra

marknader. Finansiella marknader uppvisar emellertid ett flertal särdrag som

försvårar eller omöjliggör att riskerna enbart kan begränsas på individuell

basis. Som exempel kan nämnas transaktionsintensitet, transaktionshastighet,

integreringen med de olika delmarknaderna och inte minst handelns beloppsmässiga

storlek. För att stärka det finansiella systemets stabilitet har under senare år

ett flertal lagregler införts som på olika sätt skall tvinga aktörerna att

organisera och genomföra sin handel på ett mindre riskfyllt sätt än tidigare.

1. Clearade finansiella instrument och valutor

En lagstiftning som syftar till att reducera riskerna när det gäller så kallade

 clearade instrument är lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet med de

tillägg som gjorts under senare tid. I denna lag stadgas bland annat att en

clearingorganisation som genom inträde som part eller som garant tar över

ansvaret för förpliktelsernas fullgörande är skyldig att tillse att betryggande

säkerheter ställs och vidmakthålls så länge åtagandet består. En annan viktig

bestämmelse i samma lag är att en clearingorganisation är skyldig att lika-

behandla deltagarna i clearingen vilket naturligtvis även gäller kraven på

säkerheter. Två viktiga regler som SARF helt ställer sig bakom och som tveklöst

reducerar riskerna på värdepappers- och derivatmarknaden för clearade produkter.

 Genom ändringen i 5 kap 1 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument har även legalt stöd för kvittning (netting) införts som både

effektiviserar clearingen och reducerar kraven på de säkerheter, som t.ex. en

clearingorganisation är skyldig att ställa på deltagande aktörer.

 I Finansdepartementets promemoria föreslås att 5 kap lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument ändras på så sätt att en ny paragraf 2 införs

varigenom återvinning av tilläggssäkerheter som ställts av deltagare i

clearingverksamhet inte skall kunna ske enligt konkurslagen 4 kap 12 § om sådan

säkerhet ställs enligt avtalade regler för verksamheten. Något klargörande om

vad dessa avtalade regler skall innefatta anges däremot inte.

 För att uppnå syftet med de förändringar som genomförts i lagen (1992:543) om

börs- och clearingverksamhet när det gäller clearade instrument är det enligt

SARF nödvändigt att de tilläggssäkerheter, som en clearingorganisation utan

undantag enligt denna lag är skyldig att kräva av samtliga delagare, inte skall

kunna återvinnas enligt konkurslagen 4 kap 12 §.

 SARF tillstyrker därför det föreslagna tillägget vad gäller clearade

instrument förutsatt att det i 5 kap 2 § första stycket anges att de avtalade

reglerna måste innefatta bestämmelser om att säkerheter avkrävs av samtliga

deltagare utan undantag. Detta kan förslagvis ske genom följande ändring av

lagtexten,

 .... ... ...om sådan säkerhet avkrävs och ställs av samtliga deltagare enligt

avtalade regler för verksamheten .

2. Icke clearade finansiella instrument och valutor

Även om vissa delar av handeln i valutor under senare år blivit föremål för

clearing i interbankledet genom t.ex. FXNET och ECHO är det väl känt att den

helt övervägande delen av handeln i valutor och olika derivatprodukter sker OTC

utan någon central clearing. Det bilaterala standardavtal som allt mer kommit

att stå i förgrunden för att reglera merparten av dessa finansiella affärer som

parterna ingår med varandra är ISDA-avtalet (International Swaps och Derivatives

Association, Inc.). ISDA:s Master Agreement är ett ramavtal till vilket enskilda

transaktioner (av definierat slag Specified Transaction ) knyts genom referens

på affärsbekräftelserna s.k. Confirmation.

 ISDA-avtalet har ett flertal fördelar framför den tidigare rika flora av

individuella avtal som utformades av olika bankerna för olika typer av

finansiella affärer. Genom att allt fler aktörer övergått eller är på väg att

övergå till att dokumentera merparten av de affärer de ingår på valuta och

derivatmarknaden under ISDA-avtalet har en ur administrativ och juridiskt

hänseende väsentligt stabilare grund för marknaden etablerats genom ISDA.

 Den sannolikt viktigaste funktionen med ISDA-avtalet är att avtalet i grunden

är utformat som ett s.k. close-out netting agreement. Härigenom och genom de

lagstöd för kvittning/netting som införts i Sverige och i ett flertal andra

länder under 1990-talet har det blivit möjligt för aktörerna att beräkna och

behandla motpartrisken i varje sådant avtal på nettobasis. Något som inte minst

har varit väsentligt för banker m.fl. som är underkastad kapitaltäckningskrav på

såväl kredit- som marknadsrisker.

 Vid sidan om den grundläggande avtalstexten i ISDA:s ramavtal måste emellertid

parterna för varje enskilt ISDA-avtal, träffa överenskommelse om ett stort

antal, och för avtalet helt avgörande bestämmelser, som förtecknas i en bilaga

s.k. Schedule till avtalet. Beroende på avtalsparternas relativa finansiella

styrka, kompetens på avtalsområdet och naturligtvis konkurrensförhållande på

marknaden etc. kan resultatet av de bestämmelser som parterna har att ange i

Schedulen bli ett ömsesidigt välbalanserat avtal eller ett avtal där en av

parterna erhåller fördelaktigare villkor jämfört med motparten.

 Under ISDA-avtalet dokumenteras ofta transaktioner på nominellt sätt betydande

belopp där parterna inte sällan har att fullgöra sina ömsesidiga

betalningsförpliktelser under en lång tidsperiod 1-10 år. De enskilda transak-

tionerna ingås naturligtvis på marknadsmässiga villkor men i takt med att t.ex.

valutakurser och räntenivåer förändras under avtalsperioden, förändras även

parternas riskexponering på varandra. Att riskexponeringen på så kallade OTC-

handlade derivater ingångna mellan större aktörer kan växa till 100-tals

miljoner och även överstiga miljardbelopp p.g.a. sådana värdeförändringar är i

dag allmänt känt inte minst genom ett antal i pressen väldokumenterade

förlustfall.

 Avtalsparterna i ett ISDA-avtal är därför i grunden utsatt för samma typ av

exponeringsrisker till följd av förändringar av marknadspriset som en

clearingorganisation är som t.ex. svarar för clearing av derivatprodukter. I en

första anblick talar detta för att de säkerheter som eventuellt ställs av part i

ett OTC-avtal också bör omfattas av det undantag från återvinning enligt

konkurslagen 4 kap 12 § som föreslagits för clearingorganisationer.

 Finns det då något som talar för det motsatta. Som framgått ovan är

clearingorganisationer, som tar ett juridiskt förpliktande ansvar för clearing

och avveckling av affärer mellan parterna, enligt lagen (1992:543) om börs- och

clearingverksamhet skyldig att tillse att betryggande säkerheter ställs av

samtliga parter för deras åtaganden och vidare att dessa säkerheter vidmakthålls

så länge åtagandet består. Någon motsvarande bestämmelse för icke clearade

instrument existerar inte i t.ex. ISDA:s ramavtal och är inte heller praxis på

marknaden. På OTC-marknaden och på marknaden för icke clearade instrument är det

istället upp till parterna själva att träffa överenskommelser om och hur de vill

begränsa de potentiella exponeringsrisker som kan uppkomma under avtalsperioden.

 Om ett undantag från konkurslagens regler om återvinning skall införas för

säkerheter ställda enligt avtal för icke clearade instrument i likhet med vad

som föreslagits för clearade instrument måste lagförslaget enligt SARF:s

uppfattning förändras.

 Som framgått ovan går det inte som föreslagits att hänvisa till i enlighet

med allmänna avtalsvillkor som tillämpas vid sådan handel eftersom

överenskommelser om eventuella säkerheter vid OTC-handeln träffas individuellt

mellan parterna. Vidare behöver lagtexten förtydligas och kopplas samman med de

villkor som SARF anser behöver uppställas för att motivera undantaget från

konkurslagens regler om återvinning på clearade instrument (se punkt 1 ovan).

Således bör det av lagtexten framgå att avtalet måste innefatta en oåterkallelig

skyldighet för part(erna) att ställa säkerhet för sina förpliktelser på ett

likvärdigt sätt som gäller för clearade produkter. För det andra bör det av

lagtexten framgå att part som önskar åberopa undantaget från konkurslagens

regler om återvinning har att visa att han på ett likvärdigt sätt som gäller för

clearingorganisationer, utan undantag, kontinuerligt tillämpat avtalet och krävt

in och erhållit säkerheter från berörd part på föreskrivet sätt. Härigenom

uppnås nödvändig konkurrensneutralitet mellan clearade och icke clearade

instrument vad gäller tilläggssäkerheter.

 Om dessa förtydligande och förändringar genomförs i andra stycket av förslaget

till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument är SARF

för sin del berett att även tillstyrka denna del av det föreslagna undantaget

från konkurslagens regler om återvinning.

3. Clearing av värdepappersaffärer m.m. via ombud eller så kallade

Custodians

SARF har i sitt yttrande på Riksbankens hemställan om undantag från kon-

kurslagens regler om återvinning för tilläggssäkerheter som ställs till en

clearingorganisation, påpekat och försökt uppmärksamma arkitekterna bakom

lagförslaget på förhållandet att en väsentlig del av clearingen på marknaden

sker vid sidan om clearingorganisationer genom ombud eller så kallade Custodians

som vanligtvis är banker eller värdepappersinstitut.

 I lagen om börs- och clearingverksamhet har det införts ett undantag från

kravet på tillstånd från Finansinspektionen för att yrkesmässigt bedriva

clearingverksamhet. Undantaget gäller clearingverksamhet som bedrivs av företag

inom ramen för erhållet tillstånd enligt bank- eller värdepappersrörelselagen i

form av handel i kommission, förmedling eller förvaltning av någon annans

finansiella instrument.

 Som SARF har uppfattat sakläget har begreppet clearingorganisation för-

behållits företag som erhållit tillstånd att bedriva clearingverksamhet enligt

1 kap 4 § punkt 5 i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Eftersom

något sådant tillstånd inte krävs från så kallade Custodians som bedriver sin

clearingverksamhet inom ramen för annat tillstånd, kan de enligt vår uppfattning

inte klassificeras som clearingorganisationer enligt nämnda lagrum. Detta medför

samtidigt att s.k. Custodians inte heller kommer att omfattas av det föreslagna

undantaget från regler om återvinning för tilläggssäkerheter som åsyftas genom

första stycket i förslaget till 5 kap 2 § i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument.

 Eftersom andra stycker i samma paragraf tar sikte på den handel i finansiella

instrument och valutor som sker OTC direkt mellan parterna utan någon clearing

är det mycket tveksamt om den clearingverksamhet som bedrivs av Custodians, utan

att själv vara part i affärsavtalet, kan intolkas av denna del av den föreslagna

paragrafen.

 Enligt SARF föreligger det en uppenbar risk att de tilläggssäkerheter som en

s.k. Custodian, på samma sätt som en clearingorganisation, regelmässigt kräver

av de parter vars affärer han åtagit sig att ombesörja clearingen för, inte

kommer att omfattas av de föreslagna undantagen från konkurslagens regler om

återvinning. Mot bakgrund av att en väsentlig del av clearingen av affärer på

värdepappersmarknaden sker via olika Custodians vore det mycket olyckligt om en

sådan situation skulle uppstå. SARF vill därför ånyo fästa uppmärksamhet på

ovanstående förhållande och utgår från att Finansdepartementet i den fortsatta

beredningen av lagförslaget vidtar erforderliga åtgärder för att eliminera

risken för att tilläggssäkerheter ställda till en Custodian får en annan

behandling än tilläggssäkerheter ställda direkt till en clearingorganisation.

Sveriges Försäkringsförbund

Försäkringsförbundet har inga invändningar mot de förslag som framläggs i

promemorian.

Sveriges industriförbund

Sveriges Industriförbund har beretts tillfälle att yttra sig över rubricerade

promemoria. Genom promemorians förslag särbehandlas tilläggssäkerheter som

ställts vid handel med finansiella instrument och valuta i jämförelse med

säkerheter som kan förekomma inom andra branscher. Från principiella ut-

gångspunkter har förbundet anledning att resa allvarliga tvivel om huruvida

detta är en lämplig ordning. Rent allmänt sett måste motiven vara synnerligen

starka för att en viss bransch skall få fördelar framför andra samtidigt som

vissa borgenärer gynnas på bekostnad av andra. Grundprincipen bör vara att alla

behandlas lika och sålunda inte några särskilda fördelar skall ges till vissa

marknader.

 Förbundet vill dock inte motsätta sig att det nu remitterade förslaget läggs

till grund för lagstiftning. Skälen för förbundets ställning är att transak-

tionerna på den finansiella markanden rör enorma summor, där fallissemang och

andra osäkerheter kan leda till stora skador för samhällets alla aktörer. Det är

därför viktigt att transaktioner på den finansiella marknaden vilar på en stabil

juridisk grund. Då så nu inte tycks vara fallet kan förbundet acceptera att de

åtgärder som föreslås i promemorian vidtas.

 41

Lagrådsremissens lagförslag

Förslag till

lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

-------------------------------------------------------

5 kap. Avtal om avräkning 5 kap. Avtal om avräkning

 och tilläggssäkerhet

 2 §

 En tilläggssäkerhet som har

 överlämnats i enlighet med

 avtalade regler för

 deltagande i sådan clear-

 ingverksamhet som anordnas

 av en centralbank eller en

 svensk eller utländsk

 clearingorganisation får

 inte återvinnas enligt be-

 stämmelserna i 4 kap. 12 §

 konkurslagen (1987:672).

 Återvinning enligt samma

 bestämmelser får inte heller

 ske om parter vid handel

 med finansiella

 instrument, med andra

 liknande rättigheter eller

 åtaganden eller med valuta,

 i enlighet med avtals-

 villkor som allmänt

 tillämpas vid sådan handel,

 har kommit överens om att

 tilläggssäkerhet skall

 ställas och säkerheten har

 överlämnats i enlighet med

 överenskommelsen.

 Återvinning av en

 tilläggssäkerhet får dock ske

 om

 1. den inte har

 överlämnats utan dröjsmål

 efter det att

 säkerhetsbrist uppkommit

 enligt de avtalade regler-

 na vid

 clearingverksamheten eller

 överenskommelsen mellan

 parterna, eller

 2. den har överlämnats

 under sådana omständigheter

 att åtgärden inte kan anses

 som ordinär.

 Denna lag träder i kraft den 1 januari 1997.

 64

Lagrådet

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1996-09-27

Närvarande: f.d. regeringsrådet Bertil Voss, justitierådet Johan Munck,

regeringsrådet Karl-Ingvar Rundqvist.

Enligt en lagrådsremiss den 19 september 1996 (Finansdepartementet) har

regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring

i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

 Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Afrell.

 Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Munck och Rundqvist

Förslaget lämnas utan erinran.

Voss

Lagrådsremissens förslag innebär ett undantag från återvinningsreglerna i 4 kap.

12 § konkurslagen vad gäller handel med finansiella instrument och valuta. Vid

remissbehandlingen av Finansdepartementets promemoria i ämnet betonade flera

remissinstanser behovet av en förändrad generell lagstiftning rörande

återvinning av säkerheter. I lagrådsremissen anförs (avsnitt 6) att regeringen

avser att utreda den frågan ytterligare och att det därför inte är möjligt att

nu genomföra en generellt inriktad förändring av konkurslagens bestämmelser om

återvinning av ställda säkerheter.

 Enligt min mening är det inte tillfredsställande att ett undantag från den in-

solvensrättsliga likabehandlingsprincipen och principen om konkurrensneutralitet

behandlas i en från konkurslagen fristående författning. Regler om ett sådant

undantag har sin naturliga plats i 4 kap. konkurslagen.

 Skälet till att undantagsreglerna beträffande återvinning vad gäller

tilläggssäkerheter i handeln med finansiella instrument och valuta inte anses

böra avvakta en översyn av konkurslagens återvinningsregler anges i lag-

rådsremissen vara att frågan om ställda tilläggssäkerheter är återvinningsbara

eller inte har bedömts som osäker. I vilken utsträckning en sådan osäkerhet har

eller kan tänkas komma att ha en negativ inverkan på svenska aktörers agerande

på de finansiella marknaderna har inte närmare utvecklats i lagrådsremissen.

 Någon tvekan om att skydd för tilläggssäkerheter vid clearingverksamhet är

ägnad att reducera riskerna vid handeln på den finansiella marknaden torde dock

inte råda. På grund härav och då det finns anledning utgå ifrån att den

aviserade utredningen om konkurslagens återvinningsregler kommer till stånd

snarast anser jag mig inte böra avstyrka att det remitterade förslaget

genomförs.

 65

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 oktober 1996

Närvarande: statsministern[REDACTED_EFTERNAMN], ordförande, och statsråden, Hjelm-Wallén,
[REDACTED_EFTERNAMN], Freivalds,[REDACTED_EFTERNAMN], Tham,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN]

Föredragande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN]

Regeringen beslutar proposition 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med

finansiella instrument och valuta.

 66