Regeringens proposition

 1993/94:35

 Ingripande mot otillbörligt beteende avseende

 offentlig upphandling

 Regeringen överlämnar denna proposition till

 riksdagen.

 Stockholm den 7 oktober 1993

 Carl[REDACTED_EFTERNAMN]

 Per[REDACTED_EFTERNAMN]

 (Näringsdepartementet)

 Propositionens huvudsakliga innehåll

 I propositionen läggs fram förslag till en lag om

 ingripande mot otillbörligt beteende avseende

 offentlig upphandling. Lagen är en av de åtgärder

 som nu vidtas för att få en effektiv konkurrens i

 den offentliga sektorn och för att därmed skynda på

 omvandlingen av denna sektor, dvs. öka om-

 vandlingstrycket. Åtgärderna skall bidra till en

 långsiktig utveckling för sysselsättning, tillväxt

 och samhällsekonomisk balans.

 Produktion av varor och tjänster som det allmänna

 bedriver eller som sker för dess räkning bör, på

 sikt i sin helhet, upphandlas i konkurrens när det

 inte är fråga om myndighetsutövning eller annat är

 särskilt föreskrivet. Därför bör anbudstävlingar

 anordnas som medger konkurrens på lika villkor

 mellan upphandlarens verksamhet för produktion i

 egen regi och privata företag liksom inbördes

 mellan privata företag.

 Några särskilda, tvingande regler om skyldighet

 att anordna anbudstävlingar föreslås inte nu. I

 fråga om kommuner och landsting ges det

 utvecklingsarbete som dessa nu bedriver för en

 ökande konkurrens möjlighet att få genomslag. Också

 i fråga om statliga myndigheter bör anbudstävlingar

 anordnas i ökande omfattning.

 Den nu föreslagna lagen skall främja en effektiv

 konkurrens när sådana tävlingar sker. Lagen gör det

 möjligt att pröva och förbjuda vissa

 konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga

 upphandlares sida.

 Förbud beslutas av Marknadsdomstolen efter ansökan

 av i första hand Konkurrensverket och får förenas

 med vite.

 Vissa följdändringar föreslås i lagen (1970:417)

 om marknadsdomstol m.m.

 Den nya lagstiftningen avses träda i kraft

 samtidigt som EES-avtalet.

 INNEHÅLLSFÖRTECKNING

 1 Förslag till riksdagsbeslut

 2 Lagtext

 2.1Förslag till lag om ingripande mot

 otillbörligt beteende avseende offentlig

 upphandling

 2.2Förslag till lag om ändring i lagen

 (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

 3 Ärendet och dess beredning

 4 Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

 4.1Konkurrenslagen

 4.2Lagen om offentlig upphandling

 5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den

 offentliga sektorn

 6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för

 konkurrens genom upphandling

 7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden

 avseende offentlig upphandling

 7.1Översiktlig redovisning för

 lagstiftningsärendets bakgrund och allmänna

 utgångspunkter

 7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

 7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan

 7.4 Lagen om offentlig upphandling och

 konkurrenslagen

 7.5 Ett kompletterande skydd

 7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

 7.7 Översiktlig sammanfattning

 8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende

 offentlig upphandling

 8.1 Utgångspunkter för ett nytt system

 8.2 Ett kompletterande system till skydd mot

 otillbörliga beteendenavseende offentlig

 upphandling

 8.3 Tillämpande organ och instansordning

 8.4 Övrigt

 9 Frivillig granskning

 9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den

 lokala marknaden

 9.2 En regel om frivillig granskning

 10 Kostnader och andra effekter av förslagen

 11 Specialmotivering

 11.1 Lagen om ingripande mot otillbörliga

 beteenden avseende offentlig

 upphandling

 11.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om

 marknadsdomstol m.m.

 Bilaga 1 Arbetsgruppens sammanfattning av

 departementspromemorian Anbudskonkurrens

 vid offentlig produktion - ett lagförslag

 (Ds 1992:121)

 Bilaga 2 Arbetsgruppens lagförslag

 Bilaga 3 Förteckning över remissinstanser

 Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag

 Bilaga 5 Lagrådets yttrande

 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde

 1993-10-07

 1 Förslag till riksdagsbeslut

 Regeringen föreslår riksdagen att anta regeringens

 förslag till

 1. Lag om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende offentligupphandling,

 2. Lag om ändring i lagen (1970:417) om

 marknadsdomstol m.m.

 2 Lagtext

 Regeringen har följande förslag till lagtext.

 2.1 Förslag till

 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende offentlig upphandling

 Härigenom föreskrivs följande.

 Inledande bestämmelser

 1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden

 avseende upphandling som omfattas av lagen

 (1992:1528) om offentlig upphandling.

 2 § I denna lag avses med "enhet": statliga,

 kommunala och andra myndigheter, beslutande

 församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga

 kommuner samt sådana bolag, föreningar,

 samfälligheter och stiftelser som utgör

 upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen

 (1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag

 av företag som har särskilt tillstånd enligt vad

 som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

 Ingripande mot otillbörligt beteende

 3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en

 enhet att vid genomförande av upphandling i

 anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende

 avseende upphandling som vid en samlad bedömning är

 att anse som otillbörligt på grund av att

 1. något företag påtagligt diskrimineras i

 förhållande antingen till den verksamhet som

 enheten själv bedriver för att tillgodose behovet

 av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till

 ett annat företag, eller

 2. beteendet på något annat sätt påtagligt

 snedvrider förutsättningar för konkurrens vid

 upphandlingen.

 En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall

 få förbjuda ett visst beteende är att enheten

 tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan

 särskild anledning är sannolikt att enheten kommer

 att tillämpa detta.

 Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet

 beteende utan även beteenden som väsentligen

 överensstämmer med det angivna.

 Beslut i väntan på slutlig prövning

 4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut

 om förbud enligt 3 § meddelas för tiden till dess

 att frågan slutligt har avgjorts.

 Omprövning

 5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud

 enligt 3 § hindrar detta inte att frågan efter ny

 ansökan omprövas, om

 1. de omständigheter som låg till grund för det

 första avgörandet har förändrats i något väsentligt

 avseende, eller

 2. det finns något annat särskilt skäl som bör

 föranleda omprövning.

 Ansökan

 6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om

 omprövning enligt 5 § får göras av Konkurrensver-

 ket.

 Om verket för ett visst fall beslutar att inte

 göra ansökan, får ansökan göras av en

 sammanslutning av konsumenter, löntagare eller

 företag eller av ett företag som berörs av

 beteendet.

 Ansökan om omprövning får också göras av en enhet

 mot vilken ett beslut om förbud riktar sig.

 Uppgiftsskyldighet

 7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall

 kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får

 verket ålägga en enhet eller någon annan att

 tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

 Ett sådant åläggande får inte innebära att någon

 betungas onödigt.

 8 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 §

 gäller omedelbart, om något annat inte bestäms.

 Vite

 9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 §

 får förenas med vite.

 10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med

 stöd av denna lag förs vid länsrätten av

 Konkurrensverket. I fråga om vite som

 Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon

 annan, får talan om utdömande föras även av denne.

 Överklagande

 11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får

 överklagas hos länsrätten. Andra beslut av verket

 enligt denna lag får inte överklagas.

 Frivillig granskning

 12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt

 lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar

 får på begäran av en enhet utse en oberoende

 granskare som prövar och ser över enhetens rutiner

 för att ta till vara konkurrensmöjligheter när

 enheten skall tillgodose behovet av varor och

 tjänster. Granskaren skall därefter i ett

 skriftligt utlåtande redovisa utfallet av

 granskningen.

 Enheten skall stå för kostnaderna för

 granskningen.

 Denna lag träder i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 2.2 Förslag till

 Lag om ändring i lagen (1970:417) om marknads-

 domstol m.m.

 Härigenom förekrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen

 (1970:417) om marknadsdomstol m.m. skall ha

 följande lydelse.[1]

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 1 §[2]

 Marknadsdomstolen Marknadsdomstolen

 handlägger mål enligt handlägger mål enligt

 1. konkurrenslagen 1. konkurrenslagen

 (1993:20), 2. (1993:20), 2.

 marknadsföringslagen marknadsföringslagen

 (1975: 1418), (1975: 1418),

 3. lagen (1971:112) om 3. lagen (1971:112) om

 avtals-villkor i avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden, konsumentförhållanden,

 4. lagen (1984:292) om 4. lagen (1984:292) om

 avtalsvillkor mellan avtalsvillkor mellan

 näringsidkare, 5. näringsidkare,

 produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen

 (1988: 1604). (1988: 1604),

 6. lagen (1993:000) om

 ingri-pande mot

 otillbörligt beteende

 avseende offentlig upp-

 handling.

 Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte

 i mål enligt konkurrenslagen (1993:20). I stället

 gäller vad som föreskrivs i den lagen.

 13 §[3]

 Ansökan om förbud eller Ansökan görs skriftligen

 åläggande enligt 2-4 §§ om förbud eller åläggande

 marknadsföringslagen enligt 2-4 §§ mark-

 (1975:1418), 1 § lagen nadsföringslagen

 (1971:112) om (1975:1418), 1 § lagen

 avtalsvillkor i (1971:112) om avtals-

 konsumentförhållanden, villkor i konsumentför-

 1 § lagen (1984:292) om hållanden, 1 § lagen

 avtalsvillkor mellan (1984:292) om

 näringsidkare eller 5-9 avtalsvillkor mellan

 §§ eller 12 § tredje näringsidkare, 5-9 §§

 stycket produkt- eller 12 § tredje stycket

 sä-kerhetslagen produktsäkerhetslagen

 (1988:1604) görs (1988:1604) eller 3 §

 skriftligen. Av lagen (1993:000) om

 ansökningen skall de ingripande mot otill-

 skäl framgå på vilka börligt beteende avseende

 ansök-

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 ningen grundas och den offentlig upphandling. Av

 utredning som sökanden ansökan skall de skäl

 åberopar. framgå på vilka an-sökan

 grundas och den utredning

 som sökanden åberopar.

 Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle

 att vid sammanträde inför Marknadsdomstolen lägga

 fram sina synpunkter och förebringa den utredning

 de vill åberopa.

 14 §[4]

 I mål enligt I mål enligt

 marknadsföringslagen marknadsföringslagen

 (1975:1418), lagen (1975:1418), lagen

 (1971:112) om (1971:112) om

 avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsu-

 konsumentförhållanden mentförhållanden och

 och produktsäkerhetslagen

 produktsäkerhetslagen (1988:1604) skall

 (1988:1604) skall konsumentombudsmannen

 konsumentombudsmannen kallas tillsammanträde,

 kallas till även om han inte är

 samman-träde, även om sökande. Vidare skall den

 han inte är sökande. som medverkar enligt 13 a

 Vidare skall den som § kallas till sam-

 medverkar enligt 13 a § manträde. I mål enligt

 kallas till sammanträde. lagen (1993:000) om

 ingripande mot otill-

 börligt beteende avseende

 offentlig upphandling

 skall Konkurrensverket

 kallas till sammanträde,

 även om verket inte är

 sökande.

 Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig

 förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen

 bestämmer.

 Mål får avgöras och dom med anledning av särskild

 prövning enligt 15 a § meddelas utan sammanträde

 enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande

 utredning föreligger och part inte begär

 sammanträde.

 Ansökan som uppenbart inte förtjänar avseende får

 avslås utan sådant sammanträde.

 **FOOTNOTES**

 [1]Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens

rubrik

 1972:732.

 [2]Senaste lydelse 1993:22

 [3]Senaste lydelse 1993:22

 [4]Senaste lydelse 1993:22

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 15 §[5]

 Fråga om förbud eller Fråga om förbud eller

 åläggande enligt 13 § åläggande enligt 13 §

 marknadsföringslagen marknadsföringslagen

 (1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 5 § lagen

 (1971:112) om (1971:112) om

 avtalsvillkor i avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden konsumentförhållanden, 21

 eller 21 § produktsäker- § produktsäkerhetslagen

 hetslagen (1988:1604) (1988:1604) eller 4 §

 får prövas utan lagen (1993:000) om

 sammanträde enligt 14 § ingripande mot otill-

 första stycket. börligt beteende avseende

 offentlig upphandling får

 prövas utan sammanträde

 enligt 14 § första

 stycket.

 Förbud eller åläggande som avses i andra stycket

 får inte beslutas utan att den som förbudet eller

 åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i

 frågan, såvida det inte finns anledning anta, att

 han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett

 mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller 12

 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får

 Marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart

 meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga

 skäl föreligger.

 Denna lag träder i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 **FOOTNOTES**

 [5]Senaste lydelse 1993:22

 3 Ärendet och dess beredning

 Chefen för Näringsdepartementet beslutade den 31

 augusti 1992 att till-sätta en arbetsgrupp med

 uppgift att pröva förutsättningarna för och lägga

 fram förslag till ett system avseende upphandling i

 konkurrens vid offentlig verksamhet i egen regi.

 Arbetsgruppen avlämnade i december 1992

 departementspromemorian "Anbudskonkurrens vid

 offentlig produktion - ett lagförslag" (Ds

 1992:121). I promemorian presenterades ett

 lagförslag som innebar skyldighet för statliga och

 kommunala myndigheter m.fl. att vid en viss

 brytpunkt upphandla tjänsteproduktion m.m. i egen

 regi inom angivna områden i konkurrens. Vidare

 kunde enligt lagförslaget otillbörliga

 upphandlingsförfaranden förbjudas, i syfte att

 främja konkurrensneutralitet vid anbudstävlingar.

 Arbetsgruppens sammanfattning av promemorian finns

 i bilaga 1 och arbetsgruppens lagförslag i bilaga

 2.

 Promemorian har remissbehandlats. En förteckning

 över remissinstanserna finns i bilaga 3. En

 sammanställning av remissyttrandena har publicerats

 i Ds 1993:40. En utfrågning om vissa rättegångs-

 frågor i anslutning till beredningen av ett

 reviderat lagförslag har vidare hållits den 18 maj

 1993. Protokollet från utfrågningen finns

 tillgängligt i Näringsdepartementet (dnr 2579/92).

 I det följande presenteras, med det redovisade

 materialet som grund, åtgärder som pågår eller

 övervägs för ökad konkurrens vid produktion för det

 allmännas räkning. Bland dessa ingår förslaget till

 en lag om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende offentlig upphandling.

 Lagrådet

 Regeringen beslutade den 15 juli 1993 att inhämta

 Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i

 bilaga 4.

 Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.

 Lagrådets granskning har inte givit anledning

 till erinringar i fråga om bl.a. den föreslagna

 lagregleringens förhållande till grundlagarna och

 andra rättsregler av övergripande natur. Däremot

 har granskningen av förslaget från andra synpunkter

 föranlett en omarbetning av det remitterade

 lagförslaget, huvudsakligen i redaktionellt

 avseende.

 Regeringen har i propositionen följt Lagrådets

 förslag. Vi skall i det följande återkomma till

 Lagrådets närmare synpunkter.

 4 Lagar på konkurrens- och upphandlingsområdena

 4.1 Konkurrenslagen

 Den 1 juli 1993 trädde en ny konkurrenslag

 (1993:20) i kraft (prop. 1992/93:56,

 bet.1992/93:NU17, rskr.1992/93:144). De materiella

 konkurrensreglerna i lagen har utformats efter

 förebild från EG:s och EES-avtalets

 konkurrensregler.

 Konkurrenslagen har till ändamål att undanröja

 och motverka hinder för en effektiv konkurrens i

 fråga om produktion av och handel med varor,

 tjänster och andra nyttigheter (1 §).

 I lagen avses med företag en fysisk eller

 juridisk person som driver verksamhet av ekonomisk

 eller kommersiell natur. Till den del en sådan

 verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den

 dock inte av begreppet företag. Med företag avses

 också en sammanslutning av företag (3 §).

 Lagen innehåller två principiella förbud.

 Enligt 6 § är avtal mellan företag förbjudna om

 de har till syfte att hindra, begränsa eller

 snedvrida konkurrensen på den svenska markna-den på

 ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant

 resultat. I lagen ges exempel på avtal som kan

 komma att omfattas av förbudet.

 Avtal eller avtalsvillkor som är förbjudna enligt

 6 § är ogiltiga (7 §).

 Konkurrensverket får i det särskilda fallet

 besluta om undantag från förbudet i 6 § för ett

 avtal som bidrar till att förbättra produktionen

 eller distributionen eller till att främja tekniskt

 eller ekonomiskt framåt-skridande och som

 tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den

 vinst som därigenom uppnås. Ytterligare

 förutsättningar är angivna (8 §).

 Undantag från förbudet i 6 § kan för grupper av

 avtal (gruppundantag) även anges i

 verkställighetsföreskrifter av regeringen eller den

 myndighet som regeringen bestämmer (17 §).

 Av 19 § framgår att missbruk från ett eller flera

 företags sida av en dominerande ställning på den

 svenska marknaden är förbjudet. I paragrafen ges

 exempel på förfaranden som kan innebära missbruk av

 en dominerande ställning.

 Konkurrensverket får efter ansökan av ett företag

 enligt vad som är närmare föreskrivet förklara att

 ett avtal eller förfarande inte omfattas av något

 av förbuden i lagen och att det därför inte finns

 anledning för verket att ingripa

 (icke-ingripandebesked, 20 §).

 Konkurrensverket får ålägga ett företag att

 upphöra med överträdelser av förbuden. Om

 Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte

 meddela ett sådant åläggande, får Stockholms

 tingsrätt göra det på talan av ett företag som

 berörs av överträdelsen (23 §).

 Ett åläggande enligt 23 § gäller omedelbart, om

 något annat inte bestäms (24 §).

 Om det finns synnerliga skäl för det, får ett

 åläggande enligt 23 § meddelas för tiden till dess

 att frågan slutligt har avgjorts. Tingsrätten får

 meddela ett sådant åläggande bara sedan rättegång

 inletts (25 §).

 Enligt 26 § får Stockholms tingsrätt på talan av

 Konkurrensverket besluta att ett företag skall

 betala en särskild avgift (konkurrensskadeavgift),

 om förbuden eller särskilt villkor överträtts

 uppsåtligen eller av oaktsamhet.

 Konkurrensskadeavgift skall fastställas till

 lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner

 kronor eller till ett högre belopp dock inte över-

 stigande tio procent av företagets omsättning

 föregående räkenskapsår (27 §).

 Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet

 överträder förbuden skall företaget ersätta den

 skada som därigenom uppkommer för ett annat företag

 eller en avtalspart (33 §).

 I 34 - 44 §§ finns bestämmelser om prövning av

 företagsförvärv.

 I 45 - 56 §§ ges föreskrifter om

 uppgiftsskyldighet och undersökning.

 Konkurrensverkets beslut om undantag,

 icke-ingripandebesked och

 vitesåläggande kan överklagas hos Stockholms

 tingsrätt. Dess avgöranden kan överklagas hos

 Marknadsdomstolen (60-63 §§). Mot Marknadsdom-

 stolens avgöranden kan talan inte föras.

 4.2 Lagen om offentlig upphandling

 EG:s regelverk på upphandlingsområdet syftar till

 att göra den ekonomiskt mest betydelsefulla

 upphandlingen öppen och konkurrensutsatt. Vad som

 kallas procedurdirektiven är därför tillämpliga

 endast på upphandling som uppgår till eller

 överskrider vissa s.k. tröskelvärden. Direktiven

 innehåller detaljerade förfaranderegler vid

 upphandling på den öppna marknaden av varor,

 byggentreprenader och tjänster samt inom de s.k.

 försörjningssektorerna som traditionellt hittills

 legat i offentlig regi (försörjning av vatten,

 energi, transporter och telekommunikation).

 Bestämmelserna omfattar en generell huvudregel om

 affärsmässighet vid upphandling. Grundläggande är

 också regler om insyn. Vidare finns numera även

 regler om prövning.

 EG:s direktiv tar sikte på situationer där

 myndigheter m.fl. ingår skriftliga avtal (kontrakt)

 med fysisk eller juridisk person. Beteckningen

 myndighet inbegriper även regionala och lokala of-

 fentliga organ. Detta innebär att avtal som sluts

 mellan en myndighet och ett privat företag

 självklart omfattas av regelverket. Det innebär

 emellertid också att reglerna även omfattar avtal

 som sluts mellan två juridiska personer inom det

 allmännas verksamhet, t.ex. mellan en myndighet och

 ett offentligt bolag eller mellan två offentliga

 bolag.

 Om en myndighet eller en kommun m.fl. fördelar

 arbetsuppgifter inom sig är det inte fråga om att

 sluta avtal eller kontrakt mellan två juridiska

 personer. Därmed gäller att verksamhet för produk-

 tion av tjänster m.m. som bedrivs i egen regi inom

 en och samma juridiska person inte omfattas av

 bestämmelserna. Det finns i procedurdirektiven inte

 något krav på att en sådan egenregiverksamhet skall

 upphandlas.

 Lagen (1992:1528) om offentlig upphandling

 innebär, förutom att reglerna i EG:s direktiv om

 offentlig upphandling införlivas i svensk rätt, att

 huvudregeln om affärsmässighet och reglerna om

 överprövning m.m. görs tillämpliga även på

 upphandlingar under tröskelvärdena

 (prop.1992/93:88, bet.1992/93:FiU5, rskr.1992/93:1-

 20). Lagen kommer att sättas i kraft samtidigt som

 EES-avtalet blir gällande.

 I en inom Finansdepartementet den 2 september

 1993 upprättad promemoria Upphandling under de

 tröskelvärden som anges i lagen (1992:1528) om

 offentlig upphandling föreslås vissa ändringar i

 upphandlingslagen. Promemorian har

 remissbehandlats.

 En ny myndighet, Nämnden för offentlig

 upphandling, har inrättats, med uppgift att utöva

 tillsyn enligt lagen om offentlig upphandling, när

 lagen har trätt i kraft. Nämnden har den normgiv-

 ningsmakt som kan grundas på s.k. subdelegation

 enligt 8 kap. 13 § regeringsformen, dvs. rätt att

 meddela verkställighetsföreskrifter. Den skall

 bl.a. utöva tillsyn över den offentliga upp-

 handlingen, följa utvecklingen på upphandlings-

 området inom EG m.m. och lämna information och

 allmänna råd. Nämnden har inte initiativrätt gent-

 emot felande part i domstol i enskilda fall. För

 nämndens verksamhet gäller förordningen (1993:98)

 med instruktion för Nämnden för offentlig

 upphandling.

 I 1 kap. lagen om offentlig upphandling finns de

 allmänna bestämmelser som gäller för samtliga

 områden.

 I 1 kap. 4 § anges att upphandling skall göras

 med utnyttjande av de konkurrensmöjligheter som

 finns och även i övrigt genomföras affärsmässigt.

 Anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall be-

 handlas utan ovidkommande hänsyn.

 Bestämmelsen innebär att det skall om möjligt

 skapas en marknad där aktörerna reellt tävlar med

 varandra. Detta uppnås genom krav på internationell

 annonsering i vissa fall samt genom regler för hur

 upphandlingen skall gå till. Dessa regler berörs i

 det följande. I orden "affärsmässigt" och "utan

 ovidkommande hänsyn" ligger att grunden för

 antagande av anbud i princip skall vara det

 ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och att

 anbudsgivare skall behandlas objektivt. Principen

 om icke-diskriminering spelar här roll, dvs. vissa

 leverantörer får inte gynnas eller missgynnas på

 ett obehörigt och därmed konkurrenssnedvridande

 sätt. Detta kommenteras närmare i det följande.

 I 1 kap. ges i övrigt allmänna bestämmelser bl.a.

 om tidpunkt och formerna för annonsering av

 upphandlingar (7-11 §§), former för anbud och

 ansökningar om deltagande i anbudsgivning (19 §),

 mottagande och öppnande av anbud (20-21 §§) samt

 prövning av anbud (22-23 §§).

 I 2-5 kap. ges särskilda bestämmelser för

 varuupphandling (2 kap.), byggentreprenader (3

 kap.), upphandling inom de s.k. försörjnings-

 sektorerna (4 kap.) och tjänster (5 kap.). De sär-

 skilda bestämmelserna omfattar bl.a. regler om s.k.

 tröskelvärden, annonsering, val av upp-

 handlingsförfarande och tidsfrister.

 I 6 kap. ges allmänna bestämmelser om

 överprövning, skadestånd, granskning och medling.

 Enligt 6 kap. 1 § kan en leverantör, som anser

 att han lidit eller kan komma att lida skada enligt

 2 §, i framställning till länsrätten ansöka om

 åtgärder enligt nämnda paragraf. En sådan ansökan

 får inte prövas efter den tidpunkt då beslut om

 leverantör har fattats. Det är således en avgörande

 förutsättning att själva anbudsförfarandet fort-

 farande pågår när länsrätten prövar

 framställningen.

 Om den upphandlande enheten brutit mot någon

 bestämmelse i lagen om offentlig upphandling och

 detta har medfört att leverantören lidit eller kan

 komma att lida skada, skall länsrätten besluta att

 upphandlingen skall göras om eller att den får

 avslutas först sedan rättelse gjorts. Om det är

 fråga om en upphandling inom försörjningssektorerna

 får länsrätten vid vite förbjuda den upphandlande

 enheten att fortsätta upphandlingen utan att av-

 hjälpa bristerna (6 kap. 2 §).

 I samband med att en materiell överprövning

 införts har den kommunala laglighetsprövningen

 avskaffats vad gäller kommunala upphandlingsbeslut

 som omfattas av lagen om offentlig upphandling (6

 kap. 5 §).

 Enligt 6 kap. 6 § skall en upphandlande enhet som

 inte följt bestämmelserna i denna lag ersätta

 därigenom uppkommen skada för leverantör.

 Talan om skadestånd skall väckas vid allmän

 domstol inom ett år från den dag då beslut om

 leverantör fattats (6 kap. 8 §).

 Inom försörjningssektorerna finns särskilda

 bestämmelser om granskning och medling. Nämnden för

 offentlig upphandling skall på begäran av en

 upphandlande enhet utse en oberoende granskningsman

 som skall granska enhetens rutiner för upphandling.

 Granskningsmannen skall, om vederbörande försäkrat

 sig om att eventuella brister rättats till, utfärda

 intyg om resultatet av granskningen (6 kap. 9 §).

 En anbudsgivare eller anbudssökande som anser att

 han lidit eller kan komma att lida skada på grund

 av att upphandlande enhet inte följer lagens

 bestämmelser får begära medling hos EFTA:s övervak-

 ningsmyndighet eller Nämnden för offentlig upp-

 handling (6 kap. 10 §).

 Åtagandena enligt EES-avtalet innebär vidare att

 det finns ett överstatligt förfarande för prövning

 av upphandlingsförfaranden. Förfarandet kan inledas

 när EFTA:s övervakningsmyndighet i visst fall anser

 - innan ett avtal har träffats - att en klar och

 konkret överträdelse av bestämmelserna i

 EES-avtalet har ägt rum i samband med ett visst

 upphandlingsförfarande (prop.1991/92:170,del

 1,s.325, och prop. 1992/93:88 s. 47).

 Förfarandet innebär att övervakningsmyndigheten

 skall underrätta EFTA-staten och den upphandlande

 enheten som berörs om skälen till varför man anser

 att en klar och konkret överträdelse ägt rum och

 begära att rättelse sker. Inom 21 dagar (30 dagar

 om det är fråga om upphandling inom

 försörjningssektorerna) efter mottagandet skall den

 berörda EFTA-staten till EFTA:s övervaknings-

 myndighet översända dess bekräftelse på att

 överträdelsen rättats, eller en motiverad inlaga om

 varför ingen åtgärd vidtagits eller ett meddelande

 om att upphandlingsförfarandet har ställts in tills

 vidare. Ytterligare föreskrifter finns.

 5 Behovet av ett ökat omvandlingstryck i den

 offentliga sektorn

 Promemorian: Överensstämmer med regeringens

 bedömning.

 Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser delar

 bedömningen att ett ökat inslag av konkurrens leder

 till en nödvändig omprövning och ökad effektivitet

 i den offentliga sektorn.

 Skälen för regeringens bedömning: Konkurrens leder

 till en ständig omprövning av befintlig verksamhet

 och till ett utbud som är bättre anpassat till

 medborgarnas önskemål. Verksamhetens omfattning,

 innehåll och anpassning till köparnas behov kan

 lättare värderas om olika lösningar ställs mot

 varandra i en konkurrenssituation. Konkurrens inom

 den offentliga sektorn öppnar vidare nya marknader

 för företag i den privata sektorn.

 För att kunna skapa ökad sysselsättning, tillväxt

 och samhällsekonomisk balans krävs strukturella

 förändringar i hela den offentliga sektorn.

 Problemen inom denna sektor har senast belysts i

 Ekonomikommissionens betänkande Nya villkor för

 ekonomi och politik (SOU 1993:16) s. 87 ff. och i

 regeringens kompletteringsproposition 1992/93:150,

 bil. 1.

 Åtgärder för att på lång sikt krympa den

 offentliga sektorns finansiella underskott genom

 strukturreformer i de offentliga utgiftssystemen är

 av grundläggande betydelse. Andra viktiga åtgärder

 är att effektivisera all produktion för det

 allmännas räkning och att öka omvandlingstrycket i

 den offentliga sektorn.

 Konkurrensens betydelse för utvecklingen av den

 offentliga sektorn har närmare belysts i

 konkurrenskommitténs betänkande Konkurrens inom den

 kommunala sektorn (SOU 1991:104). Tjänsteproduktion

 m.m. för det allmännas räkning måste nu i ökande

 omfattning utsättas för konkurrens för att höja

 omvandlingstrycket och därmed bidra till om-

 struktureringen av den offentliga sektorn.

 6 Att utsätta offentlig tjänsteproduktion m.m. för

 konkurrens genom upphandling

 Promemorian: En ny lag införs med skyldighet för

 statliga myndigheter, kommuner och landsting att

 upphandla viss verksamhet i konkurrens där

 årsproduktionskostnaden överstiger 5 miljoner

 kronor. Skyldigheten skall inledningsvis gälla

 minst 50 procent av verksamhet inom särskilt

 angivna områden. Bygg- och anläggningsarbeten,

 reparation och underhåll av byggnader, vägar och

 gator samt fastighetsförvaltning skall emellertid

 upphandlas i konkurrens i sin helhet.

 Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som

 innebär myndighetsutövning eller om annat är

 särskilt föreskrivet. Lagen föreslås i

 departe-mentspromemorian träda i kraft den 1 juli

 1993. Ett andra steg föreslås tas den 1 janauri

 1995.

 Remissinstanserna: Ett antal statliga myndigheter,

 däribland sådana med uppgift att företräda

 konkurrensintresset, och näringslivet tillstyrker

 promemorians förslag. Dessa remissinstanser menar

 att utvecklingen hittills gått för långsamt när det

 gäller att utsätta offentlig verksamhet för

 konkurrens. Privata företag ges inte rimliga

 förutsättningar att i tävlan med den offentliga

 sektorns verksamhet i egen regi konkurrera om det

 arbete som skall utföras. Tvingande lagstiftning är

 därför nödvändig. Näringslivet menar att

 lagförslaget, mot bakgrund av de stränga regler som

 införs genom den nya konkurrenslagen, borde gå

 längre.

 Företrädare främst för kommuner och landsting

 avvisar promemorians förslag. Förslaget anses

 innebära ett otillbörligt ingrepp i den kommunala

 självstyrelsen, öka den statliga detaljregleringen

 av kommunal verksamhet och föregripa tillämpningen

 av den nya konkurrenslagen och lagen om offentlig

 upphandling enligt vilken upphandling i konkurrens

 skall tillämpas i hela EES-området. Dessa

 remissinstanser hänvisar vidare till att en rad

 åtgärder för närvarande vidtas på frivillig väg för

 att utsätta verksamheten för konkurrens. Flera

 kommuner och landsting har t.ex. antagit särskilda

 handlingsplaner för ökad konkurrens. Dessa omfattar

 även andra områden än de som lagförslaget gäller.

 Remissinstanserna menar att en reglering i enlighet

 med lagförslaget blir alltför inflexibel och inte

 ger utrymme för en utformning av den konkurrensut-

 satta verksamheten utifrån lokala förutsättningar.

 Skälen för regeringens bedömning: Studier av

 omfattning och inriktning av verksamhet som är

 konkurrensutsatt i den offentliga sektorn är av

 begränsad omfattning. Någon fortlöpande rapporte-

 ring eller publicering genomförs inte. Enligt den

 studie som redovisades av dåvarande Statens pris-

 och konkurrensverk i rapporten Kommunala tjänste-

 entreprenader 1990 (rapportserie 1992:4) uppgick år

 1990 andelen konkurrensutsatt kommunal

 tjänsteproduktion, exklusive bygg- och anlägg-

 ningsarbeten, till i genomsnitt ca sex procent.

 Konkurrens är vanligast inom de tekniska områdena

 (ca 23 procent). Den kraftigaste ökningen av

 andelen konkurrensutsatt verksamhet har dock skett

 inom områdena utbildning och socialtjänst. Här är

 emellertid andelen konkurrensutsatt verksamhet

 förhållandevis liten (fyra procent). Enligt senare

 studier som genomförts av Svenska Kommunförbundet

 och Arbetsmarknadsstyrelsen m.fl. har en

 ytterligare ökning av andelen konkurrensutsatt

 verksamhet skett. Totalt torde dock andelen i

 genomsnitt inte överstiga tio procent.

 Enligt en studie som genomförts av Statskontoret

 (Entreprenader i statsförvaltningen, 1990:19) var

 ungefär nio procent av de statliga myndigheternas

 kostnader exklusive transfereringar utlagda på

 entreprenad. Dåvarande Byggnadsstyrelsen och

 Vägverket svarade för ungefär hälften av den

 konkurrensutsatta verksamheten.

 Det är mycket angeläget att produktion för det

 allmännas räkning i ökande omfattning utsätts för

 konkurrens. I princip bör all verksamhet som inte

 innebär myndighetsutövning eller där annat är

 särskilt föreskrivet inom statliga myndigheter,

 kommuner och landsting på sikt i sin helhet vara

 utsatt för konkurrens. Detta bör ske genom att an-

 budstävlingar anordnas så att den egna verksamheten

 och privata företag konkurrerar på lika villkor.

 Vinnande bör vara det affärsmässigt mest för-

 delaktiga anbudet, oavsett om det är fråga om en

 offentlig eller en privat producent.

 Regeringen delar dock Svenska Kommunförbundets

 och Landstingsförbundets bedömning att lagförslaget

 i promemorian inte medger tillräcklig hänsyn till

 behovet av lokal variation främst i kommuner och

 landsting. Det är dessutom angeläget att åtgärder

 som innebär att den egna verksamheten utsätts för

 konkurrens redan från början omfattar även vård-

 och omsorgstjänster.

 I och för sig är det möjligt att vidareutveckla

 den i promemorian presenterade modellen på ett sätt

 som medger sådan hänsyn och breddar antalet områden

 som omfattas av kravet på anbudstävlan. Emellertid

 har regeringen erfarit att det inom kommun- och

 landstingsförbunden pågår ett aktivt arbete för att

 stödja enskilda kommuner och landsting i en strävan

 att i ökad utsträckning utsätta den egna

 verksamheten för konkurrens.

 Såsom påpekats av åtskilliga remissinstanser som

 företräder kommun- och landstingssidan har i flera

 fall antagits särskilda handlingsprogram för ökad

 konkurrens. Handlingsprogrammen innehåller normalt

 en konkret målsättning för i vilken utsträckning

 och när verksamheten skall utsättas för konkurrens.

 Syftet är ofta att öka andelen konkurrensutsatt

 verksamhet också inom områdena vård, omsorg och

 utbildning.

 Förbunden har även hänvisat till att

 anbudsupphandling i konkurrens kräver insatser för

 att höja kompetensen på upphandlingsområdet.

 Förbunden genomför därför en rad åtgärder för ökad

 kompetensutveckling.

 Vidare har Svenska kommunförbundets styrelse

 under våren 1993 beslutat om ett utvecklingsarbete

 för förbättrade redovisningssystem i kommunerna.

 Ett liknande arbete pågår inom landstingssektorn.

 Utvecklingsarbetet skall syfta till att få fram ett

 bra beslutsunderlag vid upphandling, bl.a. i fråga

 om självkostnad och kostnadsjämförelser. Redo-

 visningssystemen skall utformas så att kostnader

 för egenregiverksamhet kan beräknas på ett

 rättvisande och konkurrensneutralt sätt. I arbetet

 ingår att utarbeta modeller för avgränsade

 redovisningssystem, kalkyler för upphandling samt

 en ny baskontoplan för internredovisning.

 Förbunden menar att åtgärder för ökad konkurrens

 som på detta sätt vidtas på frivillig väg är ett

 effektivare sätt att öka den konkurrensutsatta

 verksamheten än att införa lagstiftning. Mot detta

 står framför allt Konkurrensverkets och

 näringslivets synsätt att frivilliga insatser under

 en följd av år inte visat sig ge tillräckliga

 resultat.

 Regeringen ser positivt på det utvecklingsarbete

 som bedrivs i kommun- och landstingssektorn och

 gör bedömningen att de intensifierade åtgärder som

 nu vidtas bör ges möjlighet att få genomslag.

 Ett riktmärke för kommuner och landsting bör vara

 att den andel som upphandlas i konkurrens inom ett

 år bör uppgå till ungefär 20 procent av kostnaden

 för den sammanlagda tjänsteproduktionen i hela

 kommun- och landstingssektorn. Detta torde motsvara

 en upphandlingsvolym på inemot 90 miljarder kronor.

 Inom det statliga området pågår, inom ramen för

 arbetet med avreglering och konkurrens samt genom

 mål- och resultatstyrning, en renodling av

 myndighetsuppgifter och av verksamhet som är utsatt

 för konkurrens. Konkurrensutsatt verksamhet hos de

 statliga myndigheterna har på regeringens uppdrag

 utretts av Riksrevisionsverket. Syftet är bl.a. att

 verksamhet som inte behöver bedrivas i offentlig

 regi skall avvecklas och att verksamhet som kan

 utsättas för konkurrens skall avskiljas från ren

 myndighetsutövning och bedrivas t.ex. i bolagsform.

 Detta arbete har drivits längst i affärsverken och

 de större myndigheterna såsom Televerket,

 Banverket, Vägverket och den statliga fastighets-

 förvaltningen. Där har organisatoriska förändringar

 i bred omfattning vidtagits. Arbetet inom den

 statliga sektorn för avreglering och konkurrens bör

 nu drivas vidare inom ramen för mål- och resultat-

 styrningen med hänsyn tagen till de förutsättningar

 som gäller på varje enskilt område. Inriktningen

 bör vara att den andel av verksamheten som är

 utsatt för konkurrens skall öka ytterligare under

 det kommande året.

 Det är vidare angeläget att de åtgärder som nu

 vidtas i hela den offentliga sektorn följs upp och

 att tillräckliga effekter kan avläsas i praktisk

 handling inom en rimlig tidrymd. Dessutom behövs

 som komplement till det arbete som nu pågår

 särskilda insatser bl.a. för att främja marknadens

 tilltro till en konkurrens på lika villkor vid

 förekommande anbudstävlingar.

 Regeringen har givit Konkurrensverket i uppdrag

 att i samverkan med länsstyrelserna följa det

 utvecklingsarbete som nu pågår och studera i vilken

 omfattning produktionen för kommunernas och

 landstingens räkning upphandlas i konkurrens.

 Konkurrensverket bör redovisa utfallet av sitt

 uppdrag senast den 31 december 1994.

 I syfte att stödja förbundens utvecklingsarbete

 på redovisningsområdet finns en arbetsgrupp i

 regeringskansliet. I gruppen ingår representanter

 för berörda departement och några myndigheter.

 Regeringen har vidare givit Statskontoret i

 uppdrag att främja en ökad omfattning av verksamhet

 som upphandlas i konkurrens i den statliga sektorn

 och att följa utvecklingen med anledning av vid-

 tagna åtgärder. I uppdraget ingår även att redovisa

 i vilken omfattning statlig verksamhet upphandlas i

 konkurrens. Uppdraget bör redovisas senast den 31

 december 1994.

 Om redovisningen av uppdragen tyder på att de

 åtgärder som nu vidtas för att öka inslaget av

 konkurrens inte givit tillräckliga effekter på

 marknaden, får frågan om lagstiftning tas upp till

 förnyad prövning.

 7 Behovet av ingripande mot otillbörliga beteenden

 avseende offentlig upphandling

 Promemorian: I promemorian redovisas bedömningen

 att det, utöver de föreslagna reglerna om

 obligatorisk anbudsupphandling, behövs ett

 kompletterande skydd mot vissa beteenden som

 påverkar förutsättningarna för en effektiv

 konkurrens vid offentlig upphandling.

 Remissinstanserna: Från näringslivet har anförts

 att privata företag ofta avstår från att lägga

 anbud på det offentliga området på grund av en

 misstro mot sättet att sköta upphandling. Detta

 gäller särskilt i de fall upphandlarens egen

 produktion utsätts för konkurrens. Det behövs

 därför en fristående myndighetsföreträdare som kan

 pröva ärenden och föra talan i domstol för att

 förhindra att kravet på konkurrens på lika villkor

 åsidosätts. Konkurrensverket har med utgångspunkt i

 erfarenheter vid prövningen av ärenden på

 upphandlingsområdet som berör konkurrensintresset

 anfört liknande synpunkter. Företrädare för kom-

 muner och landsting menar att lagen om offentlig

 upphandling och den nya konkurrenslagen är

 tillräckliga instrument för åtgärder till skydd

 för konkurrensintresset. Detta redovisas närmare i

 avsnitt 8.

 Skälen för regeringens bedömning

 7.1 Översiktlig redovisning för lagstift-

 ningsärendets bakgrund och allmänna utgångspunkter.

 I det följande föreslår vi en lag om ingripande mot

 vissa konkurrenssnedvridande beteenden avseende

 upphandling vilka statliga myndigheter, kommuner

 och landsting samt andra offentliga upphandlare kan

 komma att tillämpa i fråga om sina anbudstävlingar.

 Sådana beteenden behöver alls inte vara avsiktliga

 utan kan bero på exempelvis otillräcklig kännedom

 om de arbetsvillkor företag har. Det kan också

 handla om brist på erfarenhet av upphandling, gene-

 rellt eller på särskilda varu- eller

 tjänsteområden.

 I det här avsnittet kommer vi att redovisa varför

 det finns ett behov av en sådan lag. I avsnitt 8

 talar vi om hur lagen bör byggas upp.

 Innan vi går närmare in på detta vill vi belysa

 lagstiftningsärendets bakgrund och översiktligt

 peka ut allmänna utgångspunkter. Detta sker för att

 skapa en sådan överblick över de aktuella frågorna

 som underlättar bedömningen av vårt förslag.

 De frågor som behandlas i denna proposition

 gäller produktion av varor, tjänster eller andra

 nyttigheter som det allmänna (staten, kommun,

 landsting etc.) självt bedriver (s.k.

 egenregiverksamhet) eller köper av en annan

 producent.

 I det senare fallet kan det gälla både privata

 och alltså oberoende företag såväl som de

 offentliga aktörernas egna bolag eller andra for-

 mellt sett fristående juridiska personer, som dessa

 aktörer dock har ett bestämmande inflytande över.

 Privata företags agerande som upphandlare berörs

 inte alls av förslaget i denna proposition, lika

 litet som - generellt sett - av lagen om offentlig

 upphandling. De privata företagens uppträdande på

 marknaden täcks i stället av den nya

 konkurrenslagen. Den innehåller som nämnts bl.a.

 ett förbud mot missbruk av dominerande ställning.

 Lagstiftningsärendet har samband med det

 förhållandet att huvuddelen av produktionen för den

 offentliga sektorns räkning sker i monopolform. Av

 exempelvis kommunernas totala konsumtion var år

 1990 endast omkring sex procent föremål för

 upphandling i konkurrens. Ekonomikommissionen har i

 sitt betänkande Nya villkor för ekonomi och politik

 (SOU 1993:16) pekat på en betydande

 effektivitetspotential som kan realiseras genom

 ökad konkurrens och som kan ligga inom intervallet

 tio till femtio procent.

 Lagstiftningsärendet handlar om betydelsen från

 allmän synpunkt av att också produktion av tjänster

 m.m. för det allmännas räkning blir utsatt för det

 tryck den känner som producerar i tävlan med

 konkurrenter som själva vill utföra prestationen

 (s.k. konkurrenstryck). Det handlar även om vilka

 medel som behövs för att uppnå detta.

 Det finns en stor skillnad mellan produktion för

 det allmännas räkning, avskild från tävlan, och

 läget på en fungerande marknad med en effektiv

 konkurrens.

 När de privata aktörerna tävlar sinsemellan om

 köparnas efterfrågan kan de senare spela ut skilda

 säljare mot varandra för att få så bra prestationer

 som möjligt till så lågt pris som det går.

 Detta innebär att som vinnare bland de privata

 företagen framträder de konkurrenter som är mest

 effektiva i att driva tillverkningen rationellt för

 vad som är köparnas reella behov enligt köparnas

 egen bedömning, att utveckla teknik och metoder för

 detta, att skapa nya produkter och kombinationer

 och att satsa på dynamik och tillväxt m.m.

 Försöker de effektivare aktörerna att hårt

 utnyttja, exempelvis genom för höga priser, den

 ställning de vunnit gentemot köparna, är det me-

 ningen att konkurrenterna skall slå till med lägre

 pris eller annat konkurrensmedel. Vidare skall nya

 företag både lockas och ha faktisk möjlighet att

 komma in på marknaden för att utmana de ditintills

 mest framgångsrika företagen.

 Själva drivkraften för varje enskilt, privat

 företag är dess krav på lönsamhet, överlevnad och

 tillväxt m.m. Genom att det hela tiden pågår en

 tävlan om vem köparna skall handla med hindras det

 enskilda, privata företaget att expandera för

 mycket, så att dess tillväxt sker på

 samhällsekonomins och köparnas bekostnad. Det tryck

 den individuelle tävlaren känner från hårda

 medtävlare behövs alltså för att hindra denne att

 efter måttet av sin förmåga söka vinna en marknads-

 dominerande ställning och därmed makten över

 köparna.

 Så länge det finns en sådan effektiv, fungerande

 konkurrens finns det också en balans som är optimal

 både för samhällsekonomin och för konsumenterna.

 Vidare är det nödvändigt att balansen ger företagen

 tillräckliga ekonomiska incitament att stanna kvar

 på marknaden - om köparna skall kunna få vad de

 vill ha.

 Det konkurrenstryck som uppstår vid en effektiv,

 fungerande tävlan på marknaden ger, som berörts, i

 sin tur rätt resursfördelning samt effektivitet och

 produktivitetsökning.

 Man kan också tala om marknadseffektivitet och

 tillväxt i förening med mångfald och dynamik -

 genom nya företag, metoder och produkter m.m.

 Vidare handlar det bl.a. om att rätt företag gör

 rätt sak på rätt sätt och till ett för köparna

 riktigt pris.

 Utbud, pris, kvalitet m.m. styrs således genom de

 nu nämnda tävlingsmekanismerna. Dessa kan inte

 ersättas med att en viss produktionsfaktor får

 ensamställning med eget ansvar i förening med ambi-

 tioner och instruktioner. Detta anser nog alla vara

 självklart i andra tävlingssammanhang. Ett syfte

 med själva tävlandet är ju att den enskilde

 motiveras fullt ut att göra sitt allra bästa.

 Översatt till det marknadsekonomiska systemet leder

 detta till de förut beskrivna, för alla positiva

 ekonomiska resultaten.

 Konkurrensen är dock hela tiden hotad genom

 fördelar som står att vinna för en eller flera

 enskilda aktörer av att eliminera tävlings-

 situationen helt eller delvis. Som exempel kan tas

 missbruk av dominerande ställning. Det kan också

 handla om stordriftsfördelar som finns på en viss

 marknad. Fördelarna kan där leda till en alltför

 hög företagskoncentration genom uppköp eller annat.

 Också Ekonomikommissionen framhåller att

 bristande konkurrens är ett huvudproblem i svensk

 ekonomi. Huvudtesen som kommissionen lägger fram är

 att våra tillväxtproblem i stor utsträckning beror

 på att marknadsmekanismerna satts ur spel på

 centrala områden. Här pekas ut de två grundläggande

 faktorerna, nämligen företagens konkurrens-

 begränsningar och offentliga regleringar.

 I fråga om företagens konkurrensbegränsningar

 finns numera den nya konkurrenslagen. Den kommer

 att skydda köparna och samhällsekonomin på ett

 mycket bättre sätt än den gamla lagen.

 Konkurrenslagens centrala uppgift är att säkra

 att köparna har reell möjlighet att välja mellan

 konkurrerande produkter som köparna vill skall

 finnas på marknaden. Detta förutsätter att det

 finns ett tillräckligt konkurrenstryck på privat

 produktion. Konkurrenslagen ger medel för detta.

 Det allmännas intressen bevakas av Kon-

 kurrensverket, som har överblick över marknaden i

 dess helhet och har ansvar för hela den operativa

 funktionen i förhållande till de kommersiella

 aktörerna där.

 Offentlig produktion däremot - i egen regi eller

 via en ständig ensamleverantör - kommer inte under

 ett konkurrenstryck annat än om den offentlige

 köparen själv väljer att få till stånd ett sådant

 tryck. Konkurrenslagen är skriven för helt andra

 situationer än den att köparen frivilligt avstår

 från att utnyttja konkurrensmöjligheterna och i

 stället väljer att producera själv eller att

 koncentrera sina inköp till en enda leverantör.

 Konkurrenslagen vänder sig i stället genom förbud

 m.m. mot karteller och annat som hindrar köparna

 från att av det marknadsekonomiska systemet få ut

 de fördelar som konkurrensen ger genom lägre priser

 m.m. Konkurrenslagen har som given utgångspunkt att

 köparna förutsätts vilja ha dessa ekonomiska

 vinster.

 Lagstiftningsärendet skall därför som nämnts ses

 mot bakgrund av behovet av att också produktionen

 av tjänster m.m. för det allmännas räkning

 konkurrensutsätts i tillräcklig omfattning, till

 nytta för samhällsekonomin och för konsumenterna.

 Behovet finns både i fråga om det allmännas

 egenregiverksamhet och beträffande produktion som

 bedrivs av annan för det allmännas räkning.

 Lagstiftningsarbetet har med den utgångspunkten

 inriktats på två huvudaspekter.

 Den första gäller arbetsgruppens förslag om

 skyldighet för de nämnda offentliga aktörerna att

 utsätta egenregiverksamhet av visst slag för

 konkurrens genom att vid givna brytpunkter i form

 av beloppsgränser upphandla enligt lagen om

 offentlig upphandling. Det rörde sig alltså om en

 upphandlingsskyldighet.

 Den andra huvudaspekten avser arbetsgruppens

 förslag om lagregler med en särskild ingripandeform

 mot sådana beteenden från en offentlig upphandlares

 sida som för privata företag snedvrider

 konkurrensförutsättningarna. Denna andra aspekt

 handlar alltså om den offentlige aktörens beteende

 när denne anordnar en anbudstävling. Detta är något

 annat än frågan om det bör finnas en lagstadgad

 skyldighet att upphandla eller inte.

 Vi har redan redovisat vårt ställningstagande att

 en sådan upphandlingsskyldighet inte bör införas

 nu.

 I departementspromemorian tas inte särskilt upp

 situationen med anbudstävlingar som offentliga

 aktörer anordnar utan att ett lagreglerat

 obligatorium tvingar fram detta. Just denna

 situation behandlas i vårt förslag. Det är

 naturligt att den frågan ställs varför upphandlaren

 skulle tillämpa beteenden som snedvrider konkurren-

 sen vid den anbudstävling som upphandlaren själv

 utlyser. Vi behandlar den saken utförligt i det

 följande. Där kommer vi att peka på bl.a.

 situationer när upphandlaren inte har tillräcklig

 erfarenhet av företagens arbetsvillkor eller av

 upphandling i övrigt samt på den osäkerhet företag

 verkar att känna i fråga om offentlig upphandling

 och det problem detta utgör från allmän synpunkt.

 Vi kommer också att redovisa vår bedömning att inte

 heller den nya konkurrenslagen kan användas mot

 sådana beteenden och att det behövs ett särskilt

 utformat system som kompletterar lagen om offentlig

 upphandling.

 Vi går nu över till att närmare behandla de

 beteenden som kan komma under bedömning i detta

 sammanhang.

 7.2 Konkurrenssnedvridande beteenden

 Arbetsgruppen behandlar (Ds 1992:121 s.75-83 och

 97-104) avvikelser, som är möjliga, från en

 konkurrensneutral behandling, i anslutning till

 skilda faser i ett upphandlingsförlopp:

 - metoden för urval av deltagare i en

 anbudstävlan,

 - kraven för att få delta, sättet att utforma

 anbudsunderlaget,

 - konstruktionen av tidsperioderna i

 tävlingsförloppet,

 - upphandlarens förhållande till

 egenregiverksamheten,

 - utvärderingen av inkomna anbud,

 - sättet att förhandla med anbudsgivarna.

 I dessa avseenden redovisar (s. 75 ff.)

 arbetsgruppen en förteckning med exempel på

 förfaranden som får betydelse för de privata före-

 tagens möjligheter att konkurrera på lika villkor

 framför allt i förhållande till upphandlarens

 egenregiverksamhet. Förteckningen visar exempel på

 beteenden som bör övervägas i sammanhanget och är

 således inte en redovisning av vad arbetsgruppen

 ansåg borde förbjudas som sådant och utan hänsyn

 till omständigheterna i övrigt. I huvudsak

 innehåller förteckningen följande.

 - Anbudspaketet görs för stort för de privata

 företagen på den lokala marknaden. Man packar ihop

 artskilda tjänster där själva kombinationen

 blockerar bort de privata företagen som inte sam-

 tidigt arbetar med båda tjänsterna, vilket däremot

 egenregiverksamheten gör.

 - Bristfällig information ges i

 förfrågningsunderlaget, så att tidsnöd uppstår för

 de privata företagen - i ett läge där egenregin är

 väl förberedd. Onödigt stora krav ställs på att

 anbudsgivaren skall lämna en stor mängd

 upplysningar på mycket detaljerad nivå, en mängd

 som det kostar mycket att ta fram.

 - Krav ställs på att dyra investeringar skall ha

 gjorts före anbudstävlingen. Anbudsunderlaget finns

 inte i nog många exemplar. Krav ställs på att

 vinnande privat företag skall köpa egenregitill-

 gångar. Privat vinnare vägras få disponera lokaler,

 fordon eller annat som egenregin haft tillgång

 till.

 - Man bjuder bara in privata företag med

 bristfälliga resurser för uppgiften eller enbart

 svaga privata företag, respektive endast dyra

 sådana. Endast okända privata företag får vara med

 medan man underlåter att inbjuda befintliga

 välkända, resursstarka eller framgångsrika privata

 företag.

 - Man för under hand fram till de privata

 företagen budskap som kan frånta dem viljan att

 satsa tid och resurser på att delta i anbuds-

 tävlingen. Som exempel kan tas budskap om att de

 egentligen nog inte är lämpliga för uppgiften, att

 de sannolikt kommer att förlora eller att de har

 bjudits in endast därför att den offentlige

 upphandlaren känt sig tvungen.

 - Upphandlaren tar hänsyn till faktorer såsom

 vilka anställningsvillkor entreprenören tillämpar

 för sin personal, huruvida den är anställd eller

 uppdragstagare, ursprungsland för produkter som

 entreprenören använder i sitt arbete och om

 entreprenören har eller inte har finansiellt stöd

 från en institution som upphandlaren vill eller

 inte vill stödja. Obefogade krav på att de privata

 skall ställa bankgaranti sätts upp.

 - De privata företagen får betala avgift för att

 få delta i anbudstävlingen. Avgiften för

 specifikationer sätts för att ge bidrag till kost-

 naderna för att utarbeta dem i stället för att

 utgöra kostnaden för att framställa en kopia.

 Kommunen väger in kostnader om egenregiverksamheten

 förlorar, utan saklig grund.

 I fråga om avvikelser har vid åtskilliga

 tillfällen förts fram kritiska synpunkter, främst

 från näringslivets sida. Detta framgår av promemo-

 rian och av vad som anförts bl.a. vid

 remissbehandlingen av denna.

 I den nu aktuella promemorian Ds 1992:121

 redovisas också uppfattningen hos Sveriges

 Industriförbund och Svenska Arbetsgivareföreningen

 att det behövs en fristående myndighetsföreträdare

 som kan föra företagens talan i domstol, om kravet

 på konkurrens på lika villkor skulle åsidosättas.

 Grossistförbundet Svensk Handel anger där samma

 inställning. Förbundet framhåller att det är svårt

 för företag att själva framföra klagomål om en

 upphandling anses ha gått felaktigt till. Därvid

 anges att företagen är beroende av att ha ett gott

 förhållande till myndigheten eller den kommunala

 förvaltningen inför kommande upp-

 handlingstillfällen.

 Ytterligare näringslivssynpunkter återges i

 promemorian (s. 66 ff.). Bland annat framhålls i

 dessa att det inte är så egendomligt att de privata

 företagen mer sällan lägger anbud på det

 offentliga området. I detta avseende uttalas där

 följande: De privata företagen känner nog ofta helt

 enkelt misstro till det offentligas sätt att sköta

 upphandling. Man måste ha en bra upplagd

 upphandlingsprocess för att det skall bli anbud

 från den privata sidan. Annars undrar de privata

 företagen om det verkligen är ett reellt

 anbudsförfarande eller om man bara vill använda de

 privata som utredningsinstitut och problemlösare

 eller för kontroll av prisnivån på den privata

 marknaden. Det framhålls ytterligare från dessa

 näringslivsföreträdare att det ju vidare alltid

 bland företagen finns oron för att upphandlaren

 tänker låta sin egenregiverksamhet vinna.

 Som viktiga faktorer pekades vidare från

 näringslivets sida bl.a. på att

 förfrågningsunderlaget är klart preciserat i fråga

 om prestationer som skall fullgöras, så att det

 genast kan läggas till grund för kalkylering.

 Exempel anfördes också, där otillräcklig

 information gjort det omöjligt att lägga anbud och

 där inte nog tid gavs att räkna på anbud.

 I promemorian dras bl.a. slutsatsen att man måste

 skapa nog stor tilltro hos företagen till att de

 kommer att ges en affärsmässig och objektiv

 behandling då deras anbud jämförs med egenregi-

 verksamheten. Annars blir de privata anbuden för

 få.

 Konkurrensverket har vid remissbehandlingen av Ds

 1992:121 särskilt framhållit att objektiva val

 mellan anbudsgivare förutsätter att önskad

 produktkvalitet klart definieras i förfrågnings-

 eller anbudsunderlaget. Vidare berör verket en i

 promemorian lämnad (s. 77 ff.) redogörelse för

 vissa ärenden hos dåvarande Näringsfrihetsombuds-

 mannen (NO) och hos verket. Redogörelsen omfattar

 exempel på konkreta ärenden med klagomål från

 enskilda företag rörande offentliga upphandlingar.

 Konkurrensverket stryker under att redovisningen

 återspeglar en liten del av ärendemängden och

 problemen.

 Konkurrensverket erinrar också om vad verket

 uttalade vid remissbehandlingen av förslaget om en

 ny lag om offentlig upphandling (Ds 1992:62). Där

 pekade Konkurrensverket på att upphandlingsområdet

 många gånger kännetecknas av en situation där köpa-

 ren har en betydligt större ekonomisk och

 organisatorisk styrka än säljaren. Det finns vidare

 påtagliga risker för intressekonflikt och bristande

 objektivitet vid beställarens val mellan

 egenregiverksamhet och externa aktörer vid en

 anbudstävlan. Verket framhöll ytterligare att, även

 om en anbudsgivare ges rätt att föra en

 skadeståndstalan mot en upphandlande enhet som

 bryter mot den föreslagna lagens regler, det i

 praktiken finns många omständigheter som kan

 motverka att anbudsgivaren söker sin rätt, såsom

 rädsla för att utsättas för diskriminering vid

 kommande upphandlingar.

 Som underlag för ytterligare överväganden

 redovisas i promemorian Ds 1992:121 vissa särskilda

 uttalanden vid den nyss nämnda remissbehandlingen

 av Ds 1992:62. Kammarrätten i Jönköping anförde då

 att det i praktiken torde bli stora problem för en

 leverantör att upptäcka att ett fel har blivit

 begånget och att därvid väcka talan hos länsrätten

 i tid. Domstolen ansåg vidare att de praktiska

 möjligheterna att föra en framgångsrik talan torde

 bli begränsade även när det gäller skadestånd.

 Liknande synpunkter fördes fram av Hovrätten över

 Skåne och Blekinge samt av Stockholms universitet.

 Bland annat framhölls svårigheter för förbigångna

 företag att visa orsakssamband mellan begångna fel

 och det faktum att vederbörande lidit skada genom

 att inte erhålla kontraktet. Universitetet uttalade

 att det på goda grunder kan antas att det är först

 efter det att resultatet av anbudstävlingen blivit

 känt som det står klart för enskilda anbudsgivare

 att något fel har begåtts.

 I promemorian Ds 1992:121 anförs (s. 102 ff. och

 151 ff.) mer generellt bl.a. följande i fråga om

 vad som där kallas otillbörliga, konkurrenshämmande

 upphandlingsbeteenden: Det kan handla om metoder

 för att skydda egenregiverksamheten mot ett reellt

 konkurrenstryck, så att det i realiteten inte hålls

 en riktig tävlan. Också utan samband med att

 upphandlaren bedriver egenregiverksamhet finns det

 exempel på hur man under olika stadier av

 upphandlingsprocessen med den ena eller den andra

 metoden, eller i övrigt genom sättet att förfara,

 utan objektivt bärande skäl kan särbehandla någon,

 dvs. gynna eller missgynna någon jämfört med hur

 andra behandlas. Detta kan i det enskilda fallet

 ske på ett sätt som där framträder som

 otillbörligt, vägt i förening med omständigheterna

 i övrigt och sett i förhållande till vad som är

 själva syftet med upphandling och anbudstävling.

 Ytterligare uttalanden görs, och vi hänvisar till

 specialmotiveringen till 3 § för en övergripande

 beskrivning.

 I departementspromemorian understryks starkt att

 diskriminerande förfaranden av diskuterad art utgör

 avarter från vad som naturligtvis utgör huvudlinjen

 vid den anbudsupphandling som statliga myndigheter,

 landsting och kommuner bedriver i Sverige.

 7.3 Regeringens överväganden i behovsfrågan

 Det nyss återgivna uttalandet i promemorian torde

 närmast ha tagit sikte på avsiktliga

 konkurrenssnedvridningar, och vi delar den däri

 sålunda uttryckta uppfattningen. Själva

 utgångspunkten för regeringens bedömning av

 lagstiftningsbehovet är en annan än sådana medvetna

 beteenden. Genom frivilliga åtgärder ute på fältet

 och genom den nya lagen om offentlig upphandling

 fortsätter framöver den utveckling som enligt

 entydiga signaler ger en alltmer ökande upphandling

 i konkurrens, också i kommuner och landsting. I

 många fall kommer anbudsförfaranden att vidtas på

 områden som är mer eller mindre oprövade för den

 enskilde upphandlaren. Detta framkommer fullt klart

 i det samlade remissutfallet i detta ärende.

 Mot denna bakgrund är det mycket angeläget från

 nationella utgångspunkter att den förestående

 utvecklingen kan i effektiva former länkas i rätt

 riktning sett även ur samhällsekonomins och kon-

 sumenternas synvinkel. För bedömningen därvidlag är

 två aspekter av central betydelse.

 En viktig aspekt gäller de offentliga

 upphandlarnas ekonomiska kunskaper,

 upphandlingskompetens och praktiska erfarenheter

 m.m. Härvidlag finns det högst betydande

 variationer, visar bl.a. underlaget i detta ärende.

 I promemorian Ds 1992:121 refereras (s. 66 ff.)

 till uttalanden som ger denna bild. Bland

 remissinstanserna framhåller exempelvis Landstinget

 i Kristianstads län att det krävs bra anbudsunder-

 lag och upphandlingskompetens vilket fordrar stora

 utbildningsinsatser. Stockholms läns landsting

 pekar på att förutsättningarna torde variera mellan

 olika kommuner, beroende på bl.a. nuvarande

 organisation, utvecklingsnivå för ekonomistyrning

 och redovisning, konkurrensneutrala villkor,

 storlek samt utveckling av intern och extern

 marknad.

 Det får antas att själva bristen på erfarenhet

 m.m. av hur upphandlingsprocessens skilda faser

 bäst skall hanteras, dvs. upphandlingskompetens, i

 betydande omfattning kan riskera att leda till

 situationer där den offentlige upphandlaren av

 otillräckliga insikter, ren oerfarenhet eller

 dylikt förfar på ett sådant sätt att konkurrensför-

 hållandena snedvrids. Avsaknaden i de enskilda

 fallen av praktisk erfarenhet av de skilda

 upphandlingssituationerna och de villkor privata

 företag har att leva under kan således orsaka helt

 oavsiktliga sådana beteenden.

 Den andra centrala aspekten är att mycket talar

 för att det finns en betydande osäkerhet bland

 privata företag i fråga om hur offentlig

 upphandling hanteras och om vilken behandling de

 privata företagen kommer att få jämfört med

 upphandlarens egenregiverksamhet m.m. Uttryck för

 att denna osäkerhet eller misstro är mycket stor

 och utbredd ges enhälligt av Sveriges

 Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel,

 Svenska Handelskammarförbundet och Svenska

 Arbetsgivareföreningen. I det enskilda fallet kan

 dessa privata företag kanske bedöma läget så att

 anbudstävlingen anordnas under påverkan av viss

 opinion men att andra opinioner inom upphandlarens

 organisation anser det finnas skäl att skydda egen-

 regiverksamheten, eller att läget är sådant att den

 upphandlande enheten i vart fall inte kommer att

 vinnlägga sig nog mycket om

 konkurrensförutsättningarna.

 Säkert kan en sådan osäkerhet eller misstro i en

 rad fall vara helt eller väsentligen oberättigad.

 Med utgångspunkt i samhällsekonomins och

 konsumenternas intressen är det samtidigt en

 allvarlig brist redan om företagen i mer betydande

 omfattning drar sig för att delta i anbudstävlingar

 som offentliga upphandlare anordnar. Därmed uppnår

 man ju inte den grad av konkurrenstryck som är

 sådana tävlingars syfte. Det ekonomiska systemets

 funktionsduglighet och förmåga att generera

 tillväxt och förnyelse skadas då. Resultatet blir

 vad som kan vara stora effektivitetsförluster som

 belastar de nyss nämnda, allmänna intressena.

 Det finns därmed sammantaget ett starkt uttalat

 behov av ett konkurrensrättsligt orienterat system

 som genom generella normer och praxisbildning kan

 bidra till att leda den fortsatta utvecklingen i

 den från allmän synpunkt önskvärda riktningen. Ett

 sådant system bör ha av rättsordningen anvisade

 former för praktisk och effektiv prövning i

 angelägna fall av det befogade eller obefogade i

 klagomål om konkurrenssnedvridande beteenden.

 Vidare bör systemet omfatta ingripandeformer

 avpassade för de allmänna intressen som skall

 skyddas.

 Detta är påkallat också av rättssäkerhetsskäl,

 bl.a. hänsynen till det enskilda företagets behov

 av att kunna få sin sak prövad effektivt. Vidare är

 det en rättvisefråga sett utifrån hela

 näringslivets situation. Den nya konkurrenslagen

 ställer kraftiga anspråk på företagen i fråga om

 konkurrenstryck och effektivitet i den privata

 produktionen. Konkurrenslagen har vidare ett till

 dessa krav anpassat, mycket starkt sanktionssystem.

 Det är fullt ut rimligt att anspråk ställs också i

 fråga om konkurrens på lika villkor vid produktion

 som det allmänna bedriver själv eller som sker för

 dess räkning.

 Därmed uppkommer frågan om huruvida det nu

 redovisade behovet fylls av den rättsliga reglering

 som redan finns.

 7.4 Lagen om offentlig upphandling och

 konkurrenslagen

 Vid remissbehandlingen har flera instanser, som

 avstyrkt lagförslaget, i sin argumentering åberopat

 att statsmakterna först borde avvakta effekterna av

 lagen om offentlig upphandling och den nya

 konkurrenslagen innan nya regler övervägs.

 Lagen om offentlig upphandling innehåller som

 nämnts tidigare den i 1 kap. 4 § intagna

 huvudbestämmelsen om affärsmässighet. Där anges att

 upphandling skall göras med utnyttjande av de kon-

 kurrensmöjligheter som finns och även i övrigt

 genomföras affärsmässigt. Anbudsgivare,

 anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovid-

 kommande hänsyn. Till detta kommer vad som sägs i

 22 § samma kapitel om att en upphandlande enhet

 skall anta antingen det anbud som har lägst anbuds-

 pris eller det anbud som är det ekonomiskt mest

 fördelaktiga med hänsyn till samtliga

 omständigheter såsom pris, driftkostnader, funk-

 tion, miljöpåverkan m.m.

 Lagen om offentlig upphandling syftar till att

 begränsa de offentliga utgifterna och till att

 skydda enskilds rätt. I sådant syfte görs offentlig

 upphandling öppen och konkurrensutsatt i hela

 EES-området. För att det skall vara möjligt att

 skapa denna öppna och vidsträckta, gränsöverskri-

 dande marknad innehåller lagen, som framgått av

 avsnitt 2.2, en rad procedurregler. Där finns

 också, som nyss redovisats, regler om ett

 affärsmässigt uppträdande. Sanktionssystemet i

 lagen om offentlig upphandling är inriktat på ens-

 kilds rätt. Ett företag har rätt att väcka talan

 för det fall företaget menar sig ha blivit oriktigt

 behandlat av upphandlaren. Formerna för detta är

 förfarandet vid länsrätt under pågående upphandling

 samt skadeståndsprocess i tingsrätt.

 I sin anmälan till prop. 1992/93:88 om offentlig

 upphandling anförde föredragande statsrådet bl.a.

 följande: Konkurrensen uppnås genom krav på att en

 upphandlande myndighet inte får godtyckligt

 förkasta anbud. Myndigheten måste kunna motivera

 såväl varför avtal slöts i ett fall, som varför

 övriga anbud förkastades. Principen om

 icke-diskriminering spelar roll i detta sammanhang.

 En diskriminerande upphandling innebär ju att

 affärsmässigheten sätts åt sidan till förmån för i

 sammanhanget ovidkommande hänsyn, uttalade

 föredraganden ytterligare.

 Vi ser det beskrivna systemet som en naturlig

 ordning med utgångspunkt i de i EG:s

 upphandlingsdirektiv framträdande gemenskaps-

 intressena av att se till att pågående

 upphandlingar går rätt till, så att enskilds rätt

 tillvaratas.

 Då propositionen om nämnda lag beslöts var det

 förutsatt (prop. 1992/93:88 s. 43 och 46) att

 ytterligare överväganden kunde aktualiseras till

 följd av det då inom arbetsgruppen pågående arbete

 som sedermera avslutades genom

 departementspromemorian Ds 1992:121 vilken ligger

 till grund för detta lagstiftningsärende.

 I och för sig är det sannolikt att de

 konkurrenssnedvridande beteenden som vi har

 behandlat strider mot det förut (avsnitt 2.2) redo-

 visade kravet på affärsmässighet som finns i lagen

 om offentlig upphandling, åtminstone när de har

 ekonomisk betydelse. Hur det förhåller sig därmed

 avgörs i rättstillämpningen. Någon visshet i nuläg-

 et finns därmed inte om hur begreppet

 affärsmässighet mer generellt kommer att bedömas i

 förhållande till de i detta ärende aktuella bete-

 endena.

 Vill man, som här nu har aktualiserats, skapa ett

 tillräckligt skydd för samhällsekonomins och

 konsumenternas intressen, är själva systemet i

 lagen om offentlig upphandling mot denna bakgrund

 självfallet inte konstruerat för just detta. Till

 en början är begreppet affärsmässighet inte lämpat

 att kopplas till ett ingripande, såsom vi kommer

 att redovisa i det följande. Vidare kan, som

 berörts i promemorian och i det föregående, skilda

 faktorer göra att det enskilda företaget inte

 startar en process mot exempelvis den kommun i

 vilken företaget är beläget. Kanske visar sig inte

 heller ett oriktigt beteende förrän vid valet av

 vinnare, och då är vägen via länsrättsförfarandet

 stängd.

 Till detta kommer att skadeståndskyldighet inte

 är en lämplig sanktionstyp för att tillgodose

 behovet av skydd för de nu aktuella, allmänna

 intressena, fastän denna skyldighet är en adekvat

 sanktion för att ta till vara enskilds rätt.

 Inte heller företräds i nuläget det allmännas

 konkurrensintressen på detta område av en sådan

 offentlig representant med ingripandebefogenheter

 som finns för den privata sektorn. Där har ju

 Konkurrensverket den rollen och har sin särskilda

 kompetens just för bedömningen av

 konkurrensfrågorna. Så länge som de privata före-

 tagen befinner sig i den situationen att det saknas

 en sådan offentlig företrädare för

 samhällsekonomins och konsumenternas intressen som

 har rättsliga möjligheter att ingripa mot här

 aktuella beteenden, är det osannolikt att den förut

 berörda osäkerheten eller misstron skulle kunna

 minska i tillräcklig omfattning. Som har framgått

 är det samtidigt mycket angeläget att produktion

 för det allmännas räkning i ökande omfattning

 utsätts för reell konkurrens genom anbudstävlan på

 lika villkor.

 Regeringen delar bl.a. därför bedömningen i

 promemorian att sanktionssystemet i lagen om

 offentlig upphandling inte kan förväntas ge det

 allmännas nu aktuella intressen ett tillräckligt

 skydd.

 Denna bedömning är inte speciell för Sverige.

 EFTA:s övervakningsmyndighet, eller

 EG-kommissionen, kan ju som nämnts (avsnitt 4.2)

 inskrida vid en klar överträdelse i samband med ett

 visst upphandlingsförfarande. Nämnda offentliga

 organ har således getts egen ingripanderätt. Denna

 rätt kan dock helt naturligt inte ersätta särskilda

 skyddsregler på den nationella nivån.

 Den nya konkurrenslagen kan inte heller bedömas

 ge det skydd som behövs, lika litet som den äldre

 konkurrenslagen. Det finns flera skäl till detta,

 som redovisas i promemorian (s. 105 ff.). Skälen

 kan sammanfattas så här.

 Fråga är om köparbeteenden vid offentlig

 upphandling och det är i hög grad osannolikt att en

 offentlig aktör i rollen som upphandlare omfattas

 av begreppet näringsidkare i den äldre

 konkurrenslagen. Detta kan gälla trots det

 förhållandet att den offentlige aktören samtidigt

 kanske är producent genom egenregiverksamhet

 avseende t.ex. vissa andra nyttigheter än dem som

 upphandlingen omfattar, och i det sammanhanget får

 anses som näringsidkare i den äldre konkurrens-

 lagens mening.

 Som berörts tidigare bygger den nya

 konkurrenslagen på EG-rätten och det där använda

 begreppet företag. I förarbetena till den nya

 konkurrenslagen görs dock en återkoppling till den

 äldre konkurrenslagens näringsidkarbegrepp. Där

 anges (prop. 1992/93:56 s. 67) att begreppet

 företag i dag har väsentligen samma innebörd som

 begreppet näringsidkare. Det är på motsvarande sätt

 som i fråga om sistnämnda begrepp i hög grad

 osannolikt att termen "företag" kan anses

 tillämplig i fråga om förfaranden som en offentlig

 aktör vidtar vid upphandling, således som köpare.

 Till detta kommer att, eftersom EG:s

 konkurrensbestämmelser i väsentliga delar i princip

 införlivats med svensk rätt, rättstillämpningen

 torde ha att ta avsevärt intryck av den pågående

 utvecklingen inom EG i denna fråga.

 På grund av det anförda blir det också i

 motsvarande grad osannolikt att beteenden av det

 här aktuella slaget omfattas av det rättsliga be-

 greppet konkurrensbegränsning, vilket har

 aktualitet även enligt den nya konkurrenslagen.

 Dessutom finns det knappast någon sannolikhet

 över huvud för att kartellförbudet i

 konkurrenslagen omfattar förhållandet mellan en

 upphandlare och dennes egenregiverksamhet, som ju

 inte är en ens formellt fristående juridisk person.

 Därefter gäller det förbudet mot missbruk av

 dominerande ställning. Dominans över den relevanta

 marknaden kan naturligtvis i ett visst enskilt fall

 en myndighet eller en kommun ha i en producentroll.

 Ett exempel är rollen som leverantör av fjärrvärme

 och förutsatt att man kan anse att det finns en

 marknad i konkurrenslagens mening. Dominans behöver

 dock inte föreligga utan det kan ju i ett annat

 fall finnas starka privata konkurrenter. I så fall

 kan man inte tillämpa förbudet mot missbruk av en

 dominerande ställning ens i producentrollen. Än

 vidare är man tillbaka till att det handlar om

 offentliga inköp i det diskuterade sammanhanget.

 Därtill kommer att begreppet företag måste vara

 tilllämpligt också här. Inte heller det nu berörda

 förbudet kan därför ses som ett skydd för

 samhällsekonomins och konsumenternas intressen.

 Det är så osannolikt att konkurrenslagen är

 tillämplig att den får anses inte vara användbar i

 detta sammanhang.

 7.5 Ett kompletterande skydd

 Av det anförda framgår att det starkt uttalade

 behov vi nyss redovisat och motiverat inte kan

 fyllas genom lagen om offentlig upphandling eller

 den nya konkurrenslagen. Därför är det angeläget

 att nu ta fram ett system med klara rättsregler som

 bl.a. ger möjlighet att i förekommande fall i

 lämplig form gripa in mot vissa konkurrens-

 snedvridande beteenden. Därigenom kan ett sådant

 system tänkas skapa nog stor tilltro hos de privata

 företagen till att de kommer att ges en affärsmäs-

 sig och objektiv behandling vid anbudstävlingar.

 Ett sådant system kan även i övrigt höja

 konkurrenstrycket vid sådana tävlingar, så att

 effektiviteten ökar och priserna pressas.

 Vi vill tillägga att vad det nu i grunden handlar

 om är att ge näringspolitiken ett samlat innehåll

 där enskilda viktiga delar bringas till att

 samfungera effektivt för ytterligare ekonomisk

 tillväxt till fördel för samhällsekonomin och

 konsumenterna.

 I regeringens övergripande strategi för detta

 behövs särskilda, näringspolitiskt orienterade

 instrument som är inriktade på marknaden. Två är

 redan beslutade av riksdagen. Den nya konkurrens-

 lagen förbjuder som nämnts karteller och missbruk

 av dominerande ställning. Detta ökar

 konkurrenstrycket i ekonomin och leder till

 marknadseffektivitet, också vid offentlig

 upphandling. Det andra instrumentet är lagen om

 offentlig upphandling. Även denna är effektivitets-

 skapande inom sin ram och med det skydd den ger för

 det enskilda företagets rätt.

 Ett tredje instrument utgörs av det här

 behandlade lagförslaget som bl.a. skall bidra till

 att hos de privata företagen skapa tilltro till

 offentlig upphandling.

 Det nya systemet beträffande vissa

 konkurrenssnedvridande beteenden avseende

 upphandling bör följa huvudlinjen i arbetsgruppens

 förslag. Därmed blir systemet ett självständigt,

 konkurrensrättsligt komplement till det på

 begreppet affärsmässighet uppbyggda systemet i

 lagen om offentlig upphandling.

 Ett skydd av detta slag bör inte regleras i

 detalj. Regeringen anser i stället att systemet bör

 fungera som en plattform som ger möjligheter för de

 berörda - bl.a. företagen och den lokale upp-

 handlaren - att sinsemellan finna gemensamma

 problemlösningar på lokal nivå, utan att man

 behöver anlita det allmännas organ.

 Som kommer att framgå i följande avsnitt bör

 således en ny lag införas som ger Marknadsdomstolen

 rätt att för framtiden förbjuda ett offentligt

 organ att tillämpa vissa konkurrenssnedvridande be-

 teenden vid genomförande av upphandling i

 anbudskonkurrens. Till grund för detta

 kompletterande system och för den samlade bedömning

 som systemet bör ge utrymme för får läggas vad som

 lagtekniskt beskrivs som otillbörligt beteende

 avseende upphandling. Vi kommer senare att redovisa

 bestämmelsens närmare inriktning.

 Mot en sådan lag har Nämnden för offentlig

 upphandling samt Svenska Kommunförbundet och

 Landstingsförbundet riktat ytterligare

 invändningar, utöver vad vi har behandlat i det

 föregående. Vi kommenterar denna kritik i avsnitt 8

 under rubriken Övrigt. På där anförda skäl anser vi

 kritiken mot vad vi föreslår inte vara vägande.

 Den nu avsedda gruppen av konkurrenssnedvridande

 beteenden avseende upphandling kan som berörts

 samtidigt omfattas av lagen om offentlig

 upphandling. Vi ser inte något hinder mot detta,

 vid en vägning av de fördelar som sammantaget

 uppstår från allmän synpunkt genom ett förstärkt

 skydd. De överväganden som ligger till grund för

 denna bedömning redovisar vi också i avsnitt 8

 under rubriken Övrigt.

 Regeringen vill understryka att

 konkurrenssnedvridande beteenden från offentliga

 upphandlares sida redan genom den av riksdagen an-

 tagna lagen om offentlig upphandling förutsatts

 kunna förekomma. Detta ligger ju inrymt i 1 kap. 4

 § nämnda lag. Därför är det inte fråga om någon

 principiell nyhet när vi föreslår en bestämmelse

 inriktad mot snedvridning av förutsättningarna för

 konkurrens. Än vidare gäller principen om

 icke-diskriminering, som har framgått, inom

 EG-rätten på den offentliga upphandlingens område.

 Inte heller för den svenska rättsordningen är det

 främmande att också offentliga aktörer ibland kan

 förfara i strid mot det allmännas intressen såsom

 dessa skyddas enligt särskild lagstiftning. Som

 exempel kan tas konkurrenslagens förbud mot

 karteller m.m. och mot missbruk av dominerande

 ställning, marknadsföringslagens bestämmelse om

 förbud mot otillbörlig marknadsföring och lagstift-

 ningen om oskäliga avtalsvillkor, låt vara att den

 offentlige aktören därvid måste anses omfattad av

 begreppet näringsidkare.

 7.6 Behovet av åtgärder i övrigt

 Regeringen ser som nämnts i avsnitt 6 positivt på

 det utvecklingsarbete som nu bedrivs i kommun- och

 landstingssektorn. Vi har redan redovisat vår

 bedömning att ett förslag om en lag om just

 skyldighet att upphandla inte bör läggas fram nu. I

 stället bör de intensifierade åtgärder som vidtas i

 detta avseende ges möjlighet att få genomslag.

 Detta innebär att regeringen väljer en annan

 teknik för att nå målet i fråga om att

 konkurrensutsätta produktion för det allmännas

 räkning för att främja samhällsekonomins och

 konsumenternas intressen.

 Att lagstiftning om en upphandlingsskyldighet

 saknar aktualitet nu innebär inte att man kan lämna

 vissa andra, särskilda frågor åt sidan. I

 promemorian (s. 83) ges en samlad problembild när

 det gäller offentlig upphandling. I bilden ingår,

 förutom de nämnda konkurrenssnedvridande

 beteendena, bl.a. brister i redovisningssystemen,

 underprissättning, behov av kostnadsmedvetande,

 lönsamhetstänkande och upphandlingserfarenhet samt

 brister i fråga om utformning av anbudsunderlaget

 och beträffande metoder för kvalitetsjämförelser

 mellan konkurrerande produkter.

 I det utvecklingsarbete som nu pågår inom kommun-

 och landstingssektorn ingår vad som framträder som

 ett brett och djupt handlingsprogram med inriktning

 just på kompetenshöjande åtgärder och förbättrade

 redovisningssystem. Dessa skall bl.a. ge ett bra

 beslutsunderlag i fråga om självkostnader och

 jämförelser. I ett utvecklingsarbete av sådant slag

 bör det finnas goda förutsättningar att få till

 stånd kunskapshöjande åtgärder och förbättrade

 redovisningssystem.

 En diskussion förs i övrigt (s. 97 ff.) i

 promemorian bl.a. kring frågor om s.k.

 underprissättning. Som information vill vi i detta

 avseende uttala följande.

 I det praktiska konkurrensfrämjande arbetet har

 klagomål om en sådan icke kostnadstäckande

 prissättning från offentliga upphandlares sida

 varit särskilt vanliga. Bedömningen i promemorian

 är att det knappast är meningsfullt att diskutera

 någon form av särskilt förbud mot underprissättning

 så länge som det saknas redovisningssystem som

 medger en effektiv kontroll i det enskilda fallet

 av att förbudet efterlevs. Konkurrensverket har

 pekat på de stora bevissvårigheterna vid

 tillämpningen av konkurrenslagstiftningen på fall

 av påstådd underprissättning.

 När det gäller frågor om underprissättning torde

 det beträffande offentliga aktörer ofta handla om

 vad som kan kallas subventionsströmmar, dvs. ett

 underskott i viss produktion täcks genom att medel

 tillförs från annat håll, mer än vad som utomlands

 kallas "predatory pricing". Sistnämnda uttryck

 innebär närmast att ett företag använder

 prissättningen som vapen mot medtävlare för att

 beröva dem deras marknadsandelar. Metoden för detta

 är en aggressiv prissättning under självkostnaden

 och till förlust för prissättaren. Syftet eller

 effekten är att finansiellt mindre uthålliga

 konkurrenter slås ut. Metoden blir för ett privat

 företag som ju är uppbyggt på ett rörligt

 riskkapital ekonomiskt möjlig och meningsfull

 endast om den ger prissättaren marknadsmakt att

 därefter höja priset och i efterhand kompensera

 tidigare förluster, sedan de finansiellt svagare

 konkurrenterna fallit bort.

 För en sådan makt förutsätts att nya medtävlare

 inte kan ta sig in på marknaden. Alternativt täcker

 prissättaren förlusten genom överprissättning på en

 marknad där denne redan har makten. Det

 övergripande syftet med operationen är en i vart

 fall långsiktigt ökad lönsamhet.

 Offentliga aktörers prissättningsbeteenden av

 detta slag samt täckning av underskott i rörelse

 genom korssubventionering m.m. torde i allmänhet

 styras av andra överväganden än de som rör

 långsiktigt ökad vinst. Inte desto mindre skadar

 beteendena de privata företagen på ett ibland

 allvarligt sätt. Såsom framgår av

 departementspromemorian Ds 1992:121 täcker

 otillbörlighetsbestämmelsen inte situationen med

 underprissättning, som ju är ett säljarbeteende och

 inte ett beteende avseende upphandling.

 Speciella överväganden med hänsyn till

 samhällsekonomins och konsumenternas intressen kan

 behöva ägnas denna typ av offentlig

 underprissättning. I praktisk rättstillämpning har

 den visat sig vara svår att hantera med stöd av

 konkurrenslagstiftningen, inte bara på grund av

 bevissvårigheter. Här kan bl.a. erfarenheter av

 arbetet med bättre redovisningssystem vara av

 betydelse. Det kan vidare aktualiseras att pröva

 frågan om offentlig underprissättning särskilt, med

 hänsyn till dess angelägenhetsgrad som sådan

 oavsett kopplingen till nuvarande bristfälliga

 redovisningsmetodik.

 Innan vi går över till att redovisa uppbyggnaden

 av den nya lagen vill vi för översiktlighetens

 skull kort sammanfatta vad som är väsentliga

 utgångspunkter för och inslag i förslaget.

 7.7 Översiktlig sammanfattning

 Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande i fråga om

 vad vi föreslår i denna proposition:

 - Lagförslaget nu går inte ut på en skyldighet

 att upphandla. I stället handlar det om att, när

 den offentlige aktören själv väljer att upphandla,

 motverka vissa beteenden som kan vara helt oav-

 siktliga men som snedvrider förutsättningarna för

 konkurrens vid upphandlingen.

 - Det får anses att den nya konkurrenslagen inte

 är användbar mot dessa konkurrenssnedvridande

 beteenden från en offentlig upphandlares sida. En

 helt annan sak är att denne offentlige aktör som

 säljare i princip omfattas av konkurrenslagen.

 - De konkurrenssnedvridande beteenden som är

 aktuella kan samtidigt tänkas strida mot lagen om

 offentlig upphandling. Det är domstolarna som avgör

 hur det förhåller sig på denna punkt. Den lagen är

 dock på sanktionssidan utformad för att tillgodose

 det enskilda företagets rätt. Det krävs att

 företaget väcker talan om länsrättsingripande och

 skadestånd vilket bedöms vara otillräckligt när det

 gäller att skydda samhällsekonomins och konsu-

 menternas intressen. Det finns inte heller någon

 offentlig företrädare för dessa intressen.

 - Ett nytt, kompletterande system behövs. Skyddet

 specialutformas som ett framåtriktat förbud vid

 vite som meddelas i varje enskilt fall. Förbudets

 innebörd är bl.a. att det i framtiden är otillåtet

 för den offentlige aktören att vid genomförande av

 upphandling i anbudskonkurrens tillämpa ett visst,

 konkret beskrivet beteende avseende upphandling som

 vid en samlad bedömning är att anse som

 otillbörligt genom att det påtagligt snedvrider

 förutsättningar för konkurrens vid upphandlingen.

 - Endast offentlig upphandling berörs.

 Konkurrenslagen gäller för de privata företagens

 beteende på marknaden och för offentliga aktörer

 när de är säljare, alltså inte som nu är aktuellt

 upphandlare, dvs. köpare. Konkurrensverket ges i

 uppgift att företräda de nu aktuella allmänna

 intressena även i fråga om den nya lagen.

 - Såväl produktion som det allmänna själv

 bedriver som produktion som utförs av annan

 (fristående företag eller eget bolag m.m) för det

 allmännas räkning omfattas.

 - Den föreslagna lagen gäller även i det fall

 upphandlaren inte har någon egenregiverksamhet.

 - Att både lagen om offentlig upphandling och den

 nu föreslagna lagen som nämnts kan bli tillämpliga

 på ett och samma beteende bedöms inte möta hinder,

 vid en vägning av de fördelar som sammantaget

 uppstår från allmän synpunkt.

 - I första hand Konkurrensverket får föra talan

 vid Marknadsdomstolen. Om verket inte gör ansökan

 får talan föras bl.a. av företag som berörs.

 - Lagen skall inte användas för centralstyrning.

 Den skall vara en plattform som ger möjlighet för

 de berörda att finna lösningar gemensamt på lokal

 nivå, efter den gräns som lagen anvisar för vad som

 är otillbörligt beteende avseende offentlig

 upphandling.

 8 Förbud mot otillbörliga beteenden avseende

 offentlig upphandling

 Promemorian: Förslaget i promemorian såvitt avser

 en regel om förbud mot otillbörligt

 upphandlingsbeteende överensstämmer i sak i

 väsentlig del med regeringens förslag.

 Remissinstanserna: Åtskilliga remissinstanser

 uttalar sig om lagförslaget i sin helhet, och inte

 specifikt om förbudet mot otillbörligt förfarande

 vid offentlig upphandling. Av domstolarna förklarar

 sig Marknadsdomstolen inte ha avgörande

 invändningar vare sig mot de tankar som ligger

 bakom lagförslaget eller mot lagens utformning.

 Hovrätten för Nedre Norrland finner, utifrån de

 synpunkter som den närmast bör beakta, skäl att

 ifrågasätta om otillbörlighetsbestämmelsen bör

 gälla också förfaranden utan samband med obligato-

 riet (förslaget om skyldighet att upphandla), m.m.

 Någon principiell invändning framförs inte.

 Stockholms tingsrätt, som föreslogs tillämpa lagen,

 har utifrån sina utgångspunkter ingen erinran mot

 den föreslagna lagens principiella utformning.

 Otillbörlighetsprövningen kommenteras inte särskilt

 av tingsrätten. Kammarrätten i Göteborg avstyrker

 att förslaget läggs till grund för lagstiftning.

 Kritiken synes inriktad mot vad som anges snarast

 vara en övertro på konkurrensens verkningar och får

 därmed uppfattas avse skyldigheten att upphandla.

 Kommerskollegium, Statskontoret, NUTEK,

 Konkurrensverket, Konsumentverket och Högskolan i

 Karlstad tillstyrker, har inget att erinra eller

 riktar inga avgörande invändningar mot förslaget.

 Länsstyrelsen i Stockholms län håller med om att

 sådana åtgärder som direkt syftar till att skydda

 den egna verksamheten bör förhindras. Juridiska

 fakulteten vid Lunds universitet bedömer hela

 förslaget i högsta grad välmotiverat men anser att

 man på sikt, då praxis utvecklats, bör i fråga om

 otillbörlighetsbestämmelsen gå över till förbuds-

 principen, med kännbara, bakåtriktade påföljder.

 På olika sätt understryks det angelägna i att

 förslaget genomförs av bl.a. Sveriges

 Industriförbund, Grossistförbundet Svensk Handel,

 Sveriges Köpmannaförbund, Företagens

 Riksorganisation, Svenska handelskammarförbundet,

 Tjänsteförbundet, Skattebetalarnas förening,

 Svenska Arbetsgivareföreningen och Byggentrepre-

 nörerna.

 En grupp av remissinstanser som avstyrker

 obligatoriet yttrar sig inte alls eller mer i

 förbigående i otillbörlighetsfrågan. Dit hör Riks-

 revisionsverket, Länsstyrelsen i Örebro län och

 Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms

 universitet.

 På den kommunala sidan är man över hela linjen

 avvisande till obligatoriet. Denna negativa

 inställning får uppfattas avse också förbudet mot

 otillbörligt förfarande vid offentlig upphandling,

 vare sig detta i det enskilda fallet framkommer

 uttryckligt eller inte. Svenska Kommunförbundet och

 Landstingsförbundet har avstyrkt förbudet.

 Skälen för regeringens förslag

 8.1 Utgångspunkter för ett nytt systemI

 departementspromemorian Ds 1992:121 (s. 107 ff.)

 diskuteras och förkastas vissa alternativa

 lösningar av frågan om lämplig form för ingripande.

 Dit hör överprövning av beslut om att upphandla,

 sanktionsavgifter kopplade till detaljerade

 förbudsregler respektive ett nätverk av regler för

 att styra bort olika möjligheter till diskrimine-

 rande beteenden. Vi ansluter oss till detta

 ställningstagande.

 I övrigt bör det nya system som behövs bygga på

 följande utgångspunkter.

 Det rör sig om ett konkurrenspolitiskt motiverat

 skydd som skall värna om effektiv konkurrens och

 skall komplettera lagen om offentlig upphandling.

 Skyddets centrala funktion torde fyllas i situa-

 tionen att upphandlaren har en egenregiproduktion

 som, vare sig den deltar i anbudstävlingen eller

 ej, praktiskt sett står i ett konkurrensförhållande

 till utomstående företag. Skyddet är inte inriktat

 på enskilda företag, vars intressen tillgodoses

 genom lagen om offentlig upphandling.

 I systemet bör som nämnts inte ingå

 sanktionsavgifter eller liknande påföljder. Dock

 bör till ett ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende upphandling kunna kopplas ekonomiska

 konsekvenser för att hindra överträdelser, när så

 är befogat i ett enskilt fall.

 Till skillnad mot vad som gäller enligt

 konkurrenslagstiftningen skall det sakna betydelse

 om den offentlige upphandlaren kan anses ha handlat

 i egenskap av att vara näringsidkare respektive

 företag eller inte. Frågan hur det förhåller sig

 därvidlag har länge vållat problem i

 rättstilllämpningen. Genom den nu föreslagna lagen

 löses detta problem. Släktskapet med och närheten

 till konkurrenslagens område bör uppmärksammas. Det

 är naturligt att pröva med att bygga upp ett nytt,

 förstärkande system efter principer och

 tillvägagångssätt på det marknadsrättsliga området,

 även i fråga om den institutionella ramen. Vi

 hänvisar vidare till vad vi förut sagt om att

 systemet skall kunna fungera som en plattform för

 gemensamma problemlösningar.

 Som redan i sig avgörande framstår vidare behovet

 av att det allmännas intressen företräds av en

 offentlig representant med en övervakande roll och

 särskild kompetens just på konkurrensområdet, på

 sätt som tidigare har redovisats.

 8.2 Ett kompletterande system till skydd mot otill-

 börliga beteenden avseende offentlig upphandling

 I promemorian redovisas en strävan att pröva om det

 gick att ersätta en mycket vidlyftig

 detaljreglering i själva lagen med ett för

 ändamålet särskilt avpassat sanktionsingripande mot

 sådant som visar sig vara oförenligt med en

 generellt avfattad handlingsregel.

 Ett sådant system ger självfallet inte samma mått

 av förutsägbarhet som regler på konkret detaljnivå.

 Därför måste sanktionen anpassas till detta.

 På det marknadsrättsliga området används i flera

 olika sammanhang den rättsliga konstruktionen att

 en instans prövar om ett visst konkret förfarande

 strider mot principerna bakom en allmänt hållen, i

 lag intagen handlingsregel. Denna är inte i sig

 generellt bindande i den meningen att någon drabbas

 av en påföljd om denne handlar i strid mot

 bestämmelsen. Om det i ett enskilt fall anses

 föreligga en överträdelse, har denna instans i

 vissa situationer rätt att förbjuda det enskilda

 företag som det rör sig om att - vid risk för

 utdömande av ett i förväg särskilt bestämt

 penningbelopp (vite) - i framtiden tillämpa ett i

 det enskilda förbudsbeslutet konkret beskrivet

 beteende. Beslutet binder alltså inte rättsligt

 andra rättssubjekt, såsom skulle ha varit fallet

 med exempelvis straffbelagda föreskrifter.

 En fördel med ett system av detta slag är att man

 undviker en detaljreglering som blir stelbent och

 som därigenom kan leda till krångel och byråkrati.

 Vi vill särskilt understryka att vid

 tillämpningen i det enskilda fallet av en allmänt

 utformad regel kommer man med den nu redovisade

 principen ned på en tillräckligt konkret nivå sett

 från rättssäkerhetssynpunkt. Det individuella

 företaget drabbas alltså inte av någon sanktion för

 vad som redan skett utan förbjuds endast att

 framdeles göra något som beskrivs konkret.

 Detta är en viktig och grundläggande skillnad i

 förhållande till sanktionssystemet i lagen om

 offentlig upphandling.

 Sistnämnda system får anses ha väsentligen

 tillbakariktad kraft som är inriktad mot vad som

 redan har inträffat, och tar form genom skade-

 ståndsskyldighet eller länsrättsingripande. I ett

 traditionellt marknadsrättsligt system är det rätt

 ofta i stället så att det är först när någon bryter

 mot ett förbud som vid vite riktats mot

 vederbörande personligen med stöd av en generell

 lagbestämmelse som en ekonomisk påföljd kan

 utlösas. Detta sker då i den formen att vitet döms

 ut.

 Denna teknik hänger samman med att marknadsrätten

 i väsentliga delar är framtidsinriktad och

 relaterad till samhällsekonomins och konsumenternas

 intressen i det långsiktiga perspektivet. Förbud

 vid vite mot att vissa som negativa bedömda

 beteenden tillämpas framdeles blir därmed ett medel

 att hindra fortsatta marknadsstörande inslag (s.k.

 marknadsimperfektioner). Dessa kan sammantagna

 vålla stora ekonomiska förluster för de nämnda

 intressena. Marknadsrätten, och i särskilt hög grad

 konkurrensrätten, täcker som framgått in allmänna,

 icke individualiserbara intressen.

 Just konkurrensrätten är inriktad på, inte att

 skydda enskilda företags rätt utan på att skydda

 själva konkurrensen och det tryck som tävlan

 skapar. De fördelar konkurrenstrycket ger för oss

 alla har beskrivits tidigare.

 Arbetsgruppens förslag har tagits fram under

 sådana överväganden, som också baserades på ett

 annat lagstiftningsförslag på området. Kon-

 kurrenskommittén lämnade nämligen år 1991 betän-

 kandet Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59).

 Däri föreslogs en ny konkurrenslag med nya,

 generella förbud mot pris- och marknadsdelnings-

 karteller.

 I likhet med 1982 års konkurrenslag omfattade det

 nu nämnda lagförslaget en s.k. missbruksbestämmelse

 som gav stöd för ingripanden, i det enskilda

 fallet, mot konkurrensbegränsande förfaranden från

 företagens sida. I stället för att som motsvarande

 regel i den äldre konkurrenslagen vara inriktad på

 från allmän synpunkt skadliga effekter på

 prisbildning och effektivitet m.m. tog bestämmelsen

 sikte på skador på själva konkurrensen. Den av

 Konkurrenskommittén föreslagna lagregeln fick

 följande lydelse: "Om en konkurrensbegränsning

 motverkar ändamålet med denna lag genom att 1.

 hämma eller vara ägnad att hämma förekomsten eller

 utvecklingen av en effektiv konkurrens, och om 2.

 detta sker på ett sätt som är skadligt från allmän

 synpunkt, skall åtgärd vidtas enligt lagen mot den

 skadliga konkurrensbegränsningen."

 Enligt förslaget skulle Marknadsdomstolen besluta

 om en sådan åtgärd. Den fick riktas mot en

 näringsidkare som föranledde skadligheten.

 Domstolen fick därvid enligt kommittéförslaget rätt

 bl.a. att meddela näringsidkaren förbud att

 tillämpa ett visst avtal, avtalsvillkor eller annat

 konkurrensbegränsande förfarande eller att tillämpa

 väsentligen samma förfarande som det sålunda

 förbjudna.

 Vidare kunde Marknadsdomstolen meddela

 näringsidkaren åläggande att på annat sätt ändra

 ett konkurrensbegränsande förfarande. Ett förbud

 eller ett åläggande skulle förenas med vite, om

 inte detta av särskilda skäl var obehövligt.

 Därtill föreslogs regler om kontroll av

 företagsförvärv med motsvarande materiella krav,

 som grund för förbud mot företagsförvärv, såsom i

 den citerade paragrafen men med tilläggskravet att

 det skulle vara fråga om ett väsentligt hämmande.

 Konkurrensverket skulle föra det allmännas talan

 vid Marknadsdomstolen.

 Förslaget har remissbehandlats. En

 sammanställning över remissyttrandena finns i Ds

 1992:11.

 Som framgått av avsnittet 2.1 har den nya

 konkurrenslagen utformats med EG-rätten som

 förebild. Någon motsvarighet till den av

 Konkurrenskommittén framtagna missbruksbestämmelsen

 finns därför inte. Däremot har reglerna om kontroll

 av företagsförvärv byggts på den av kommittén

 föreslagna regeln om hämmande av förekomsten eller

 utvecklingen av en effektiv konkurrens, dvs. på vad

 som brukar prövas genom ett s.k. konkurrenstest.

 I fråga om den tekniska utformningen av en

 lagbestämmelse mot otillbörligt

 upphandlingsförfarande knöts i promemorian an till

 Konkurrenskommitténs lagförslag beträffande kravet

 på att förfarandet skulle hämma konkurrensen.

 Fortsatta överväganden visar att en sådan knytning

 kan undvaras i lagtexten, även om de kon-

 kurrenspåverkande omständigheterna bildar den

 naturliga bakgrunden och bör komma till uttryck i

 annan form.

 Inriktas prövningen helt på frågan om huruvida

 ett beteende av det aktuella slaget är otillbörligt

 i mer konkretiserade avseenden än som rör just

 begreppet "hämma konkurrensen" kan själva bestäm-

 melsen göras gripbarare för de berörda

 intressenterna. Detta belyses närmare i

 specialmotiveringen till 3 § lagförslaget.

 Som nämndes förut har vi gjort den bedömningen

 att man inte bör koppla en sanktion till vad som

 strider mot begreppet affärsmässighet i lagen om

 offentlig upphandling. Att göra något sådant skulle

 nämligen som vi ser saken vara materiellt sett

 alldeles för ingripande gentemot offentliga

 upphandlare. Bestämmelsen om affärsmässighet i

 nämnda lag är ju långt mer omfattande än otill-

 börlighetsregeln i det nu aktuella förslaget.

 Vidare skulle en sådan koppling möta invändningar

 från rättstekniska utgångspunkter. Det förhåller

 sig så att det system promemorian bygger på är

 speciellt inriktat på att avskilja en viss grupp

 beteenden som snedvrider förutsättningar för

 konkurrens. Detta specifikt utformade system

 omfattar beteenden vilka kan sägas vara möjliga att

 skönja utifrån, såsom en åtgärd eller en

 underlåtenhet. Därvid kan det t.ex. röra sig om

 kombinationer av prestationer, utformning av

 anbudsunderlag och längden på frister. Därmed tar

 systemet inte sikte på om inre bevekelsegrunder för

 upphandlingsbeslut kan anses brista i affärs-

 mässighet eller inte.

 I vårt förslag lyfts dessa otillbörliga beteenden

 fram som en särskild grupp av specifika och i

 generella termer beskrivna förfaringssätt. I sig

 kan dessa, som berörts, mycket väl vid en

 domstolsprövning visa sig strida mot vad som kan

 anses affärsmässigt enligt lagen om offentlig

 upphandling. Samtidigt utgör de bara en del av vad

 som kan antas vara icke affärsmässigt enligt

 sistnämnda lag. Vidare omfattar den otillbör-

 lighetsbestämmelse vi föreslår ytterligare krav som

 skall vara uppfyllda och som inte är inrymda i

 begreppet affärsmässighet. Dessa redovisas i det

 följande.

 Med det synsätt som anlades i

 departementspromemorian var det inte aktuellt att

 begränsa räckvidden av förbudsbestämmelsen till

 endast de fall där den offentlige upphandlaren har

 en egenregiverksamhet som tillhandahåller samma

 tjänst eller dylikt som den tävlingen avser och som

 gynnas genom detta beteende, på bekostnad av de

 privata. Synsättet kan illustreras med ett

 praktiskt exempel.

 Antag att t.ex. en statlig myndighet klarar sitt

 behov av transporttjänster genom egenregiverksamhet

 och efter en tid konkurrensutsätter verksamheten.

 Antag vidare att samma myndighet inte själv produ-

 cerar de datatjänster den behöver utan sedan länge

 köper dessa av ett visst privat företag.

 Myndigheten utlyser nu en anbudstävlan beträffande

 sådana tjänster.

 Vid båda tävlingarna tillämpar myndigheten ett

 och samma snedvridande beteende i form av för kort

 anbudstid och mycket väsentliga brister i

 anbudsunderlaget. I båda fallen är det till nackdel

 för privata företag som inte kan konkurrera på lika

 villkor.

 Med hänsyn också till samhällsekonomins och

 konsumenternas intressen bedömdes det i

 departementspromemorian påkallat att låta lagen

 omfatta även fall där upphandlaren helt saknar

 egenregiverksamhet och där snedvridningen sker

 uteslutande i förhållandet mellan privata företag.

 Motsatsen ansågs inte vara rimlig (Ds 1992:121 s.

 108 och 150). Vi delar denna uppfattning.

 I sak föreslår regeringen att en offentlig

 upphandlare skall kunna förbjudas att vid

 genomförande av upphandling i anbudskonkurrens

 tillämpa ett visst, konkret beskrivet beteende

 avseende upphandling. En förutsättning skall vara

 att beteendet vid en samlad bedömning är att anse

 som otillbörligt genom att det på närmare beskrivet

 sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för

 konkurrens vid upphandlingen. Bestämmelsen

 förutsätter inte uppsåt eller oaktsamhet. Den bör

 i väsentliga delar bygga på övervägandena i

 departementspromemorian. Kraven för ingripande bör

 dock höjas genom att det anges att beteendet skall

 påtagligt snedvrida förutsättningar av det nämnda

 slaget. I specialmotiveringen till 3 § redovisas

 samlat för uppbyggnaden och innebörden av

 otillbörlighetsbestämmelsen. Vid utformningen av

 paragrafen och av lagtexten i övrigt har regeringen

 anslutit sig till Lagrådets förslag.

 Att förena förbudet och åläggandet med vite, på

 sätt som Konkurrenskommittén föreslog, är mot

 bakgrund av det tidigare anförda enligt vår mening

 det naturliga valet vid en nyordning, som det rör

 sig om i före-

 varande fall. I promemorian bedöms på anförda skäl

 (s. 116) hinder inte möta mot att en myndighet

 träffas av ingripande enligt en regel av detta

 slag. Vi ansluter oss till denna uppfattning.

 Väsentligt för bestämmelsen är att den inte

 bygger på begreppen näringsidkare eller företag i

 fråga om den offentlige upphandlaren. Det räcker

 med att denne utgör en myndighet eller en kommun

 eller i övrigt ingår i den i lagen uppräknade

 kretsen.

 8.3 Tillämpande organ och instansordning

 Genom den föreslagna lagen skapas möjligheter att i

 konkurrensrättslig ordning pröva offentliga

 upphandlares beteenden som kan snedvrida

 konkurrensen. Det är naturligt och påkallat att

 Konkurrensverket ges den aktiva rollen i den

 prövningen.

 Bakgrunden är givetvis verkets breda

 fälterfarenheter av bl.a. klagomål rörande

 upphandling sett ur just konkurrensrättslig syn-

 vinkel. Självfallet handlar det också om verkets

 särskilda erfarenheter och speciella kompetens

 beträffande alla de konkurrensfrågor som här är

 aktuella. I detta ingår att den föreslagna lagen

 måste tillämpas i samklang med den nya

 konkurrenslagen. Därvidlag är det av särskild

 betydelse att de offentliga aktörerna i princip om-

 fattas av konkurrenslagen när de har säljarrollen

 men av den nu föreslagna lagen när de har

 köparställning. Det torde ofta förekomma att i vart

 fall kommuner och landsting på en och samma gång

 har båda rollerna men på skilda varu- och tjänste-

 områden. Redan de nu redovisade förhållandena

 kräver i sig en samordning i tillämpningen av dessa

 två konkurrensrättsliga system. Så sker i och med

 valet av Konkurrensverket som företrädare för det

 allmännas intressen.

 Det är viktigt att Konkurrensverket och Nämnden

 för offentlig upphandling håller fortlöpande

 kontakter när detta behövs.

 Av liknande skäl som beträffande Konkurrensverket

 är det naturligt att välja Marknadsdomstolen som

 dömande instans.

 Det finns för närvarande skilda instansordningar

 inom det marknadsrättsliga området beroende på

 vilken typ av frågor som skall prövas. Mål och

 ärenden enligt den nya konkurrenslagen prövas av

 Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen, medan

 övriga marknadsrättsliga mål prövas enbart av

 sistnämnda domstol.

 Det tvåinstanssystem som har byggts upp särskilt

 för konkurrensområdet har motiverats främst av att

 kännbara, bakåtriktade sanktioner införs i och med

 den nya konkurrenslagen. I den nu föreslagna lagen

 finns endast sanktioner som tar sikte på framtiden.

 Det saknas därför skäl att frångå vad som nu gäller

 i övrigt utanför konkurrensområdet, nämligen att

 Marknadsdomstolen dömer som första och sista

 instans.

 I sammanhanget bör påpekas att instansordningen

 kan komma att ändras som ett resultat av

 Marknadsföringsutredningens arbete. Marknadsdom-

 stolens uppgifter behandlas också i en

 departementspromemoria Specialdomstolarna i

 framtiden (Ds 1993:34).

 Under rubriken Övrigt i detta avsnitt behandlas

 frågan om någon annan skall ha talerätt om

 Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte

 föra talan.

 Bestämmelserna för rättegångsförfarandet m.m. bör

 följa lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. De

 redovisas i specialmotiveringen. Där behandlas

 också förfaranderegler om omprövning, upp-

 giftsskyldighet m.m.

 8.4 Övrigt

 Det förslag vi lägger fram innebär att regeringen

 inte kan ansluta sig till en annan ordning, som

 Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet

 aktualiserat. Under beredningen i regeringskansliet

 har förbunden pekat på att Nämnden för offentlig

 upphandling skulle kunna få instruktionsenlig

 befogenhet att på begäran av en upphandlande enhet

 eller efter klagomål från en anbudsgivare uttala

 sig om god upphandlingssed i det aktuella, enskilda

 ärendet. Därmed vore den tänkta lagstiftningen

 obehövlig.

 Nämnden skulle ha rätt att avvisa klagomål som

 enligt nämndens bedömning var uppenbart ogrundade.

 Utredning i ärende i nämnden skulle enligt denna

 tanke ske genom nämndens kansli. Utlåtande fick

 inte avges utan att berörd upphandlande enhet

 beretts tillfälle till yttrande.

 I sin argumentering för detta förslag har

 förbunden särskilt framhållit värdet av att ha

 tillgång till nämndens samlade kompetens på

 upphandlingsområdet och av att den är

 partssammansatt med representanter för bl.a. det

 allmänna, de två förbunden och näringslivet. För

 det enskilda företaget blir det ett enklare och

 billigare förfarande, man slipper ett

 domstolsförfarande med flera instanser och det blir

 en friare prövning, anser förbunden. Någon sanktion

 behövs inte utan nämndens beslut får

 genomslagskraft genom tyngden i vad den säger i

 sina beslut som skulle utgöra rekommendationer, har

 det bl.a. anförts ytterligare.

 Som framgår redan av det förut anförda kan

 regeringen inte ansluta sig till det föreslagna

 alternativet. Skälen är bl.a. de följande. För

 prövning av enskilds rätt finns

 länsrättsförfarandet och skadeståndstalan i

 tingsrätt, enligt systemet i lagen om offentlig

 upphandling. Nämnden har vidare till uppgift, och

 är sammansatt för, att ansvara för en lag där

 frågan om sanktioner är lagd i enskildas händer och

 inte hos nämnden. Begreppet otillbörligt beteende

 avseende upphandling står för något annat än

 begreppet god upphandlingssed. Nämnden är inte

 uppbyggd för att fungera som en domstol, vilket det

 i praktiken kommer att handla om.

 Bedömningsunderlaget i ett upphandlingsärende kan

 vara mycket omfattande, teknisk och annan

 kompletterande utredning kan krävas och vittnen kan

 behöva höras. Enligt vår mening är det vidare i

 princip inte lämpligt att ledamöter i en domstol

 kan uppfattas som representanter för olika

 intressen. För vårt ställningstagande är det

 dessutom av särskild vikt att det allmännas

 intresse av en effektiv konkurrens måste ha ett

 tillräckligt skydd genom en effektiv sanktion och

 måste bevakas av en offentlig företrädare som har

 en övervakande roll i enlighet med vad vi har

 redovisat tidigare.

 Därutöver har bl.a. Nämnden för offentlig

 upphandling invänt att samma upphandlingsföreteelse

 kan träffas både av lagen om offentlig upphandling

 och den nu föreslagna lagen. Det framhålls bl.a.

 att en sådan ordning är olämplig eftersom

 företeelsen underkastas skilda bedömningsnormer och

 dubbla ingripandeformer. Detta kan göra det svårt

 för de offentliga upphandlarna att veta vad de

 skall rätta sig efter. Nämnden skall framdeles

 uppenbarligen även beakta att det affärsmässiga

 beteendet enligt lagen om offentlig upphandling

 samtidigt kan betraktas som otillbörligt enligt den

 nya lagen, har det vidare framhållits. Vidare blir

 en rad instanser inblandade och det kan bli mot-

 stridiga tolkningar av innebörden av de begrepp som

 används i lagen om offentlig upphandling. Svåra

 avgränsningsproblem kan uppstå, anförs det ytter-

 ligare.

 Regeringen vill framhålla att prövningen enligt

 lagen om offentlig upphandling tar sikte på vad som

 är affärsmässigt enligt den lagen och i övrigt är

 föreskrivet där. Att det i praktiken i någon

 omfattning skulle uppstå situationer där ett

 beteende samtidigt är affärsmässigt enligt lagen om

 offentlig upphandling och otillbörligt enligt

 lagförslaget har vi svårt att se, när

 otillbörlighetsbestämmelsen förutsätter konkurrens-

 snedvridning. Prövningen enligt vardera lagen sker

 från dess egna utgångspunkter och skyddsintressen,

 som inte är på något sätt oförenliga med varandra.

 Skulle i ett enskilt fall motsatta bedömningar

 göras kan detta bero på skilda beviskrav i

 processen eller andra omständigheter som inte

 behöver vålla problem. Inte heller

 ingripandeformerna kommer i konflikt med varandra,

 eftersom de har olika inriktning.

 Vi vill tillägga att motsvarande situation, med

 olika föreskrifter som träffar samma företeelse,

 finns på ett flertal rättsområden. Så t.ex. kan det

 förhållandet att en marknadsförd produkt är farlig

 för liv eller hälsa eller otjänlig leda till

 civilrättsliga tvister i tingsrätt enligt konsu-

 mentköplagen (1990:932) eller, såvitt avser farliga

 produkter, produktansvarslagen (1992:18). Samtidigt

 kan marknadsrättsliga ingripanden mot företeelsen

 ske vid prövning i Marknadsdomstolen med stöd av

 produktsäkerhetslagen (1988:1604) eller

 marknadsföringslagen (1975:1418). Ett annat exempel

 är att ett avtalsvillkor som är föremål för tvist

 mellan två parter i tingsrätt om tolkningen eller

 om jämkning enligt 36 § avtalslagen samtidigt kan

 komma att angripas vid Marknadsdomstolen med stöd

 av lagen (1971:112) om avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden eller lagen (1984:292) om

 avtalsvillkor mellan näringsidkare. Givetvis kan

 ett sådant avtalsvillkor i det enskilda fallet

 komma under prövning också enligt den nya

 konkurrenslagen.

 På motsvarande sätt kan även i andra sammanhang

 ett och samma beteende komma under prövning enligt

 skilda norm- och instanssystem. Även om detta inte

 är något i sig eftersträvansvärt kan övervägande

 fördelar finnas i det enskilda fallet av en sådan

 dubbel ordning. Beslut enligt ett av dessa system

 binder enligt allmänna principer inte besluten

 enligt ett annat system, om så inte föreskrivits

 särskilt. Vid en fri bevisprövning står det därvid

 i princip öppet för varje instans att vid

 prövningen tillmäta avgörandet enligt ett annat

 system den bevisverkan det bör ges enligt vad som

 är förenligt med det egna systemet.

 Nämnden för offentlig upphandling har vidare

 anfört att det kan bero på bristen på sanktioner

 att nuvarande regler inte är effektiva. Om inte

 heller de sanktioner som införs genom lagen om

 offentlig upphandling anses tillfyllest bör

 sanktionerna i den lagen skärpas och nämnden ges de

 befogenheter som anses erforderliga, t.ex.

 talerätt.

 Regeringen hänvisar på denna punkt till den förut

 lämnade motiveringen för ett konkurrensrättsligt

 utformat, kompletterande system med

 Konkurrensverket som företrädare för det allmännas

 här aktuella intressen.

 Ytterligare har nämnden uttalat att med den

 föreslagna ordningen dess roll blir ytterst oklar

 och dess huvuduppgift att informera och utge

 allmänna råd mycket delikat.

 Med de klarlägganden regeringen nyss redovisat i

 fråga om s.k. dubbla system kan vi inte se problem

 i fråga om nämndens information och rådgivning.

 Denna får naturligen omfatta vad lagen om offentlig

 upphandling inrymmer. Bedömningen av frågan om

 huruvida ett visst beteende är angripbart enligt

 andra rättssystem än den lagen är inte ett ansvar

 som nämnden bär.

 Under beredningen i regeringskansliet har det

 från bl.a. Svenska Kommunförbundets och

 Landstingsförbundets sida hävdats att lagbe-

 stämmelser med ingripande genom förbud eller

 åläggande mot otillbörliga beteenden avseende

 offentlig upphandling strider mot principen om

 kommunal självstyrelse. Som skäl anförs bl.a. att

 inre frågor regleras.

 Regeringen vill framhålla följande.

 I 1 kap. 1 § regeringsformen (RF) anges bl.a. att

 den svenska folkstyrelsen förverkligas genom ett

 representativt och parlamentariskt statsskick och

 genom kommunal självstyrelse. Av 8 kap. 5 § följer

 att föreskrifter om kommunernas befogenheter,

 utöver sådana som anges i RF, och om deras

 åligganden meddelas i lag.

 Vi bedömer att en lagstiftning med den innebörd

 som vårt förslag har inte strider mot nämnda

 grundlagsbestämmelser. Till belysning av detta kan

 sägas följande.

 Av förarbetena till RF (prop. 1973:90 s. 190 f.)

 framgår bl.a. att kommunerna, utöver sina

 åligganden enligt lag, har en fri sektor inom

 vilken de kan ombesörja sina egna angelägenheter.

 Inom detta område finns alltså utrymme för en

 kommunal initiativrätt. Denna rätt anges i

 förarbetena kunna sägas bilda en kärna i den

 kommunala självbestämmanderätten som bör komma till

 klart uttryck i RF. Därför har begreppet kommunal

 självstyrelse tagits in redan i RF:s inledande be-

 stämmelse. Det anförs vidare att det senare

 uttrycket visserligen är obestämt men att det

 likväl kan anses belysande när det gäller att ge

 uttryck åt principen om en självständig och inom

 vissa ramar fri bestämmanderätt för kommunerna.

 Föredragande statsrådet anförde ytterligare bl.a.

 att den närmare ansvarsfördelningen mellan stat och

 kommun inte bör anges i grundlag men att RF bör

 anvisa på vilket sätt kommunernas uppgiftsområde

 bör avgränsas. I princip bör därvid ställas kravet

 att lagformen skall användas. Genom kravet på

 riksdagens medverkan skapas en garanti för att

 frågorna om de kommunala arbetsuppgifterna blir

 föremål för den allmänna debatt och därav följande

 genomlysning som deras vikt fordrar.

 Regeringen vill framhålla att vad det nu handlar

 om är förbud mot sådant beteende avseende offentlig

 upphandling som, vid en samlad bedömning, anses

 otillbörligt i lagförslagets mening därför att det,

 som framgår av 3 §, påtagligt diskriminerar ett

 eller flera privata företag eller på något annat

 sätt påtagligt snedvrider förutsättningar för

 konkurrens vid upphandlingen. Enligt vår mening kan

 inte den nyss beskrivna principen om en fri sektor

 inom vilken kommunerna kan ombesörja vad som är

 egna angelägenheter utgöra ett konstitutionellt

 hinder mot att riksdagen stiftar en lag om förbud

 mot sådana beteenden, till skydd för statens

 intressen i fråga om samhällsekonomin och konsu-

 menterna. Begränsas vidare genom lagen ett med stöd

 av denna i det enskilda fallet meddelat förbud till

 att gälla vid genomförande av upp- handling, kan

 det enligt vår mening inte med fog hävdas att

 kommunernas inre arbete berörs på ett sätt som RF

 inte medger.

 Vid nämnda beredning har förbunden ytterligare

 förklarat att de anser att ny remiss erfordras.

 Till stöd för detta har man bl.a. anfört att

 kommunal upphandling sker som ett led i utövande av

 kommunal förvaltning och att förslaget strider mot

 konstitutionella principer när det gäller tillsyn

 över kommunal förvaltning.

 Enligt vår uppfattning kan de beteenden som vårt

 förslag avser inte sägas utgöra ett led i utövandet

 av kommunal förvaltning på ett sådant sätt som

 skapar hinder enligt RF eller i övrigt att genom

 lag förbjuda dem då de är att anse som otillbörliga

 i lagförslagets mening. Motsvarande gäller enligt

 vår bedömning i fråga om sanktionssystemet i lagen

 om offentlig upphandling.

 Vidare har av Svenska Kommunförbundet och

 Landstingsförbundet åberopats att Konkurrensverkets

 "åklagarroll" i förhållande till Justitie-

 ombudsmännens och Justitiekanslerns tillsyn inte är

 klarlagd.

 Regeringens bedömning i detta lagstiftningsärende

 tar sin utgångspunkt i att det - oberoende av andra

 förekommande kontrollsystem som täcker kommuners

 och landstings förhållanden - behövs ett kon-

 kurrensrättsligt utformat skydd, i den nu

 föreslagna formen, för de intressen staten har att

 bevaka. Skilda kontrollsystem för bl.a. det kom-

 munala området kommer att fungera vid sidan av

 varandra och av den nu föreslagna lagen, utan att

 problem uppstår. Detta gäller exempelvis i fråga om

 den kommunala revisionen. Inte heller kan vi se

 några oklarheter beträffande Konkurrensverkets roll

 i förhållande till Justitieombudsmännens och

 Justitiekanslerns tillsyn.

 I sammanhanget har förbunden också hävdat att en

 bedömning av otillbörlighet inrymmer

 lämplighetsbedömningar och att det av artikel 8 i

 den europeiska konventionen om kommunal

 självstyrelse framgår att administrativ tillsyn i

 fråga om lämpligheten endast får utövas av högre

 myndigheter när det gäller uppgifter som delegerats

 till kommunerna.

 Artikel 8 har följande innehåll:

 Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

 1.Administrativ tillsyn över kommunerna får endast

 utövas i enlighet med de förfaranden och i de fall

 som föreskrivs i grundlag eller annan lag.

 2.Administrativ tillsyn över kommunernas verksamhet

 skall normalt endast syfta till att säkerställa

 efterlevnad av lag och konstitutionella principer.

 Administrativ tillsyn i fråga om lämpligheten får

 dock utövas av högre myndigheter när det gäller

 uppgifter som delegerats till kommunerna.

 3.Administrativ tillsyn över kommunerna skall

 utövas på sådant sätt att det garanteras att

 kontrollmyndighetens ingripande står i proportion

 till betydelsen av de intressen som skall skyddas.

 I prop. 1988/89:119 s. 5 anges i kommentaren till

 Artikel 8 bl.a.följande: I artikeln behandlas

 frågan om administrativ tillsyn över kommunerna.

 Bestämmelserna gäller dock i första hand tillsyn

 genom förhandskontroll eller underställning av

 beslut, rätt att upphäva beslut utan överklagande,

 räkenskapskontroll och liknande förfaranden som

 endast i mycket liten omfattning förekommer i

 Sverige.

 Regeringen anser att åtgärder enligt den

 föreslagna lagen knappast omfattas av begreppet

 administrativ tillsyn såsom detta beskrivs i de

 redovisade förarbetena. I alla händelser kan detta

 inte gälla själva förbudsreglerna utan endast de

 övriga regler i lagen som syftar till att

 säkerställa efterlevnaden av lagen, såsom reglerna

 om uppgiftsskyldighet. Detta är emellertid i så

 fall fullt i överensstämmelse med konventionen.

 Någon prövning av lämplighet i den mening detta

 begrepp har i konventionen sker inte genom den

 föreslagna lagen. Därför saknar invändningen

 rörande högre myndigheter inverkan på frågan.

 Regeringen finner mot denna bakgrund att den

 föreslagna lagen inte kommer i strid mot Sveriges

 förpliktelser enligt den aktuella konventionen.

 Enligt förbundens mening bör dessutom

 Marknadsdomstolen inte pröva förvaltningsbeslut.

 Vi vill framhålla att den föreslagna lagen inte

 innebär åtgärder som utgör omprövning av något

 meddelat beslut som sådant. Vad det handlar om är

 beteenden som inte får förekomma, enligt vad som

 följer av de i lagförslaget angivna

 förutsättningarna för att ett förbud skall få

 meddelas i det enskilda fallet. Situationen skiljer

 sig inte stort från vad som redan gäller enligt lag

 inom andra delar av det marknadsrättsliga systemet.

 Vidare föregriper enligt förbunden nya regler om

 grupptalan Grupptalanutredningen (dir. 1991:59).

 Nya roller för fackliga organisationer bör därvid

 behandlas inom ramen för revideringen av

 arbetsrätten. Det kommunala systemet innebär redan

 en medborgarmedverkan, framhåller förbunden

 ytterligare.

 Grupptalanutredningens arbete tar sikte på att

 förbättra möjligheterna att i domstol driva anspråk

 som är gemensamma för en större grupp människor. Av

 direktiven för utredningen framgår vidare att man

 avser situationer där en sådan grupp omfattas av

 samma eller liknande avtal eller likartade

 händelser (såsom en olyckshändelse, en farlig pro-

 dukt, ohederliga affärsmetoder m.m.). Det rör sig

 om rättigheter som varje individ i denna större

 grupp kan grunda på avtal eller dylikt eller på

 lagstiftning. Specifikt är att gruppen kan vara

 svår att avgränsa och att det enskilda anspråket

 kan vara litet.

 I direktiven bedöms en möjlighet till grupptalan

 i första hand vara av intresse för

 tvistemålsprocessen, även om andra typer av

 domstolsprocesser kan tänkas aktuella för

 grupptalan. En utgångspunkt för utredningsarbetet

 är att endast om det finns mera påtagligt behov av

 nya regler arbetet skall utmynna i konkreta

 förslag till åtgärder. Utredaren är oförhindrad att

 pröva skilda former av grupptalerätt. Som ett

 alternativ nämns organisationer som för talan på

 hela gruppens vägnar. Andra är enskild grupptalan

 och statlig sådan.

 Det framhålls i direktiven att det kan ligga ett

 särskilt värde i att hålla möjligheterna öppna för

 fler än en form av grupptalan. Detta hänger samman

 med att utsikterna att få företag och andra

 rättssubjekt att självmant följa lagstiftningen på

 ett visst område sannolikt ökar ju fler och

 starkare intressenter som har rättsliga möjligheter

 att ingripa i händelse av t.ex. en

 skadeståndsgrundande handling.

 Regeringen finner att grupptalanutredningens

 arbete inte utgör något hinder för de

 talerättsregler som vi anser behövliga och som ger

 sekundär talerätt till sammanslutningar av viss typ

 och till enskilda företag, när Konkurrensverket

 inte för talan. Vi återkommer till detta i an-

 slutning till 6 §.

 I fråga om de nu behandlade invändningarna vill

 vi slutligen erinra om att Lagrådets granskning

 inte givit anledning till erinringar i fråga om

 bl.a. den föreslagna lagregleringens förhållande

 till grundlagarna och andra rättsregler av

 övergripande natur.

 I promemorian föreslogs särskilda bestämmelser som

 i olika avseenden jämställde egenregiverksamhet med

 förhållanden som särskilt regleras i lagen om

 offentlig upphandling. Syftet var att koppla in

 nämnda verksamhet, när den deltog i

 anbudstävlingar, under den lagens regler om bl.a.

 den materiella prövningen, förfarandet, läns-

 rättsingripandet och skadeståndsskyldigheten.

 När förslag nu inte läggs om skyldighet att

 upphandla i vissa situationer bör i detta

 sammanhang några jämställandebestämmelser inte

 införas. Sådana bestämmelser har beröring med det

 läget att en offentlig upphandlare låter sin

 egenregiverksamhet ta hand om en arbetsuppgift om

 vilken denne anordnat en anbudstävlan. Detta torde

 inte vara att anse som upphandling i den

 civilrättsliga mening begreppet har enligt lagen om

 offentlig upphandling. Situationen kan rättsligt

 sett vara att bedöma så att anbudstävlingen av-

 bryts. Det kan förhålla sig så att själva av-

 brytandet av en redan utlyst tävling kan prövas

 enligt lagen om offentlig upphandling i ett skade-

 ståndsmål. I så fall spelar det ingen roll om

 upphandling enligt det civilrättsligt bestämda be-

 greppet i nämnda lag anses inte ha skett när

 egenregiverksamheten får utföra arbetet. Visshet om

 hur det förhåller sig i detta avseende saknas dock

 i nuläget.

 Ett avbrytande av anbudstävling enligt det

 anförda omfattas inte av nu förevarande

 otillbörlighetsbegrepp. Här rör det sig om en till

 sin art annorlunda företeelse än de beteenden som

 lagförslaget är inriktat på. I arbetsgruppens

 förslag var förbudet mot otillbörligt upphand-

 lingsför- farande infogat i ett system med en i lag

 föreskriven skyldighet att upphandla, där ett

 avbrytande krävde dispens för att undgå ingripande.

 Situationen med ett sådant avbrytande kan komma

 att behöva övervägas särskilt, med ett fylligare

 beredningsunderlag. Tanken på sådana överväganden

 har aktualiserats av Nämnden för offentlig

 upphandling under beredningen i regeringskansliet.

 Vi finner det viktigt att skyddet för berörda

 intressen är tillräckligt bra.

 Om nya tävlingsvillkor tas fram av upphandlaren i

 efterhand kan detta komma att framträda på ett sätt

 som motiverar en otillbörlighetsbedömning enligt

 den nu föreslagna lagen.

 Bestämmelsen om förbud mot otillbörligt beteende

 är inte inriktad på situationen att

 egenregiverksamheten får delta i utformning av

 anbuds-underlag, valet av deltagare eller utseendet

 av vinnare m.m. De faktiska situationer som därvid

 kan förekomma torde variera högst avsevärt och

 låter sig inte överskådas för närvarande. Därmed är

 det inte möjligt att urskilja och avgränsa vad som

 skulle kunna anses vara otillbörligt i dessa

 avseenden. Situationen synes mer ha en jävsliknande

 innebörd. Vi förutsätter i nuläget att man inom

 ramen för det utvecklingsarbete som förbunden

 bedriver tar fram frivilliga regelsystem som

 förebygger situationer av detta eller liknande

 slag.

 Vi har övervägt om lagbestämmelserna bör infogas

 i lagen om offentlig upphandling. Här bör beaktas

 att nämnda lag har meddelats väsentligen till

 uppfyllande av Sveriges förpliktelser enligt

 EES-avtalet och i övrigt ansluter till de direktiv

 om offentlig upphandling som därutöver antagits

 inom Europeiska gemenskaperna (EG). De nu aktuella

 bestämmelserna tar främst sikte på otillbörliga

 beteenden som den offentlige aktören vidtar och som

 ger skydd för egenregiverksamhet. Denna verksamhet

 omfattas dock inte av lagen om offentlig upphand-

 ling. Det bör också beaktas särskilt att vårt

 lagförslag utgör ett komplement med normer av

 konkurrensrättslig art, som därigenom skiljer sig

 från utgångspunkter till grund för lagen om

 offentlig upphandling. Vi gör därför samlat den

 bedömningen att de nu aktuella bestämmelserna bör

 inrymmas i en särskild lag.

 9 Frivillig granskning

 Promemorians förslag: Överensstämmer till sin

 inriktning väsentligen med regeringens.

 Remissinstanserna: Förslaget har endast berörts av

 ett fåtal remissinstanser. Förslaget tillstyrks

 eller lämnas utan erinran av Kommerskollegium,

 Statskontoret, Konkurrensverket, Sveriges

 Grossistförbund och Svenska Taxiförbundet.

 Kommerskollegium påpekar att det finns anledning se

 till att regeln tillämpas på liknande sätt som

 motsvarande regel i lagen om offentlig upphandling.

 Konkurrensverket utgår ifrån att arbetsuppgifterna

 för granskningsmannen närmast avser sakgranskning

 av revisionskaraktär och inte innebär

 lagtillämpande uppgifter.

 Förslaget avstyrks av Riksrevisionsverket,

 Byggnadstyrelsen och några kommunföreträdare.

 Riksrevisionsverket uttalar att handelskamrarna för

 närvarande sällan har någon erfarenhet av offentlig

 upphandling och kunskap om den statliga och

 kommunala revisionen. RRV anser - om

 granskningsförfarande skulle införas - att det är

 lämpligare att Nämnden för offentlig upphandling

 får den föreslagna uppgiften.

 Skälen för regeringens förslag

 9.1 Anpassningen till reformen görs bäst på den

 lokala marknaden

 Regeringens förslag om en möjlighet att förbjuda

 otillbörliga beteenden avseende offentlig

 upphandling bör som tidigare nämnts (avsnitt 7)

 vara format för att fungera som en plattform som

 ger möjligheter för de berörda att sinsemellan

 finna gemensamma problemlösningar på lokal nivå.

 Någon centralstyrning är således inte avsedd och

 dessutom klart oönskad. Själva ändamålet med

 lagförslaget är att ge marknaderna - på riksnivå,

 regionalt och lokalt - samt aktörerna där en

 riktlinje för var gränsen kan gå för vad som skall

 undvikas.

 Den legala plattform som

 otillbörlighetsbestämmelsen utgör blir en

 utgångspunkt från vilken man över tid genom en

 vidareutveckling i praxis i anslutning till

 konkreta ärenden skapar ett vägledande hand-

 lingsmönster.

 Gemensamma spelregler av detta slag ger ökade

 möjligheter till inblick i marknadens funktionssätt

 samt främjar förutsebarhet i fråga om upphandlarens

 förfaringssätt i skilda situationer och vidare en

 neutral behandling.

 Vi anser alltså att anpassningen till reformen

 blir allra bäst när utvecklingen tar sin

 utgångspunkt i den enskilda marknaden. Det är där

 man känner till möjligheter och problem och det är

 normalt där som de bästa lösningarna kan tas fram.

 Och det är just på hemmaplan som de privata

 företagen skall ha tilltro till att de har rimliga

 garantier för att få en affärsmässig och objektiv

 behandling, bl.a. när deras anbud jämförs med

 egenregiverksamhetens.

 Självfallet är det också på den enskilda

 marknaden som möjligheterna är störst att följa

 pågående anbudsförfaranden och se om något verkar

 att gå snett.

 Ingripanden från det allmännas företrädare skall

 enligt regeringens mening alltså i princip vara en

 reservutgång, när andra möjligheter redan har

 prövats.

 Förutom att lösningar framtagna på den enskilda

 marknaden framstår som den bästa metoden i sig, får

 de viktiga och resursbesparande effekter i det

 totala systemet. Klarar man upp anpassningen på i

 första hand hemmaplan, minskar också

 resursanspråken på berörda myndigheter. Deras

 insatser kan som en följd av detta riktas in på

 andra områden.

 I promemorian övervägs om det finns särskilda

 möjligheter att främja anpassningen till reformen

 genom åtgärder på lokal nivå. Detta redovisas i

 följande avsnitt.

 9.2 En regel om frivillig granskning

 Enligt EG:s andra rättsmedelsdirektiv (92/13/EEC)

 öppnas en möjlighet för medlemsstaterna att använda

 sig av s.k. granskning inom försörjningssektorerna,

 dvs. det område som omfattas av 4 kap. lagen om

 offentlig upphandling (el, vatten, transporter,

 telekommunikationer). Genom granskningen åstadkoms

 en kontroll av att de upphandlande enheterna

 tillämpar godtagbara förfaranden.

 Mot denna bakgrund har i 6 kap. 9 § lagen om

 offentlig upphandling byggts upp ett särskilt

 granskningsinstitut just och endast för försörj-

 ningssektorerna. En upphandlande enhet där kan

 begära att få sina upphandlingsrutiner granskade

 enligt 9 § av en oberoende granskningsman.

 Syftet är att ge upphandlande enheter möjlighet

 till just en oberoende granskning av sina rutiner.

 Enheten kan sedan i sina annonser hänvisa till att

 så har skett. Därigenom kan leverantörerna i förväg

 få en viss garanti för att deras anbud behandlas

 rättvist.

 I direktiven förutsätts att granskningsmannen

 skall utses på det sätt som varje stat själv

 bestämmer, med iakttagande av vissa kvalitetskrav

 avseende granskarens utbildning och övrig

 kompetens. Nämnden för offentlig upphandling skall

 utse granskare. Det som granskas är upp-

 handlingsrutinerna, i syfte att bedöma om dessa

 stämmer överens med lagen om offentlig upphandling.

 I propositionen om offentlig upphandling anförs

 att det inte skall vara fråga om någon revision

 eller övrig fullständig granskning av enhetens

 räkenskaper och övriga handlingar.

 Granskningsmannen skall utfärda ett intyg om

 resultatet av granskningen, om han försäkrat sig om

 att eventuella brister rättats till. Kostnaderna

 för granskningen skall den upphandlande enheten stå

 för.

 Skulle en leverantör finna att en viss

 upphandling inte har skötts på ett korrekt sätt

 innebär granskningsintyget inte något hinder för

 honom att klandra upphandlingen.

 Granskningsinstitutet är en helt frivillig

 ordning för enheterna. Granskaren kan inte ålägga

 någon att rätta till brister. Det påtryckningsmedel

 vederbörande har mot enheten ifråga är endast att

 han inte utfärdar ett intyg.

 Mot den bakgrund som har redovisats i föregående

 avsnitt är tanken på ett granskningssystem också

 med konkurrensrättslig inriktning av ett betydande

 intresse. Infördes ett sådant skulle man därmed

 tillhandahålla de lokala marknaderna och deras

 aktörer - upphandlare såväl som företag och

 egenregiverksamhet - en färdig institutionell ram

 för bred granskning av rutiner för tillvaratagande

 av konkurrens vid val av leverantörer m.m.

 En sådan frivillig granskning skulle vara

 värdefull i flera olika avseenden. Den skulle kunna

 vara ett medel till ökad självinsikt i fråga om vad

 som kan vara ofullkomligheter i tillämpade rutiner

 och som kan komma i strid mot den nu föreslagna

 lagen. Granskningen skulle vidare kunna leda till

 ett större kostnadsmedvetande. Detta skulle även

 kunna få den verkan att misstankar som uppstått i

 ett enskilt fall om ovidkommande hänsyn m.m. där

 kunde skingras. Naturligtvis kunde det också komma

 fram missförhållanden m.m. som man då fick rätta

 till.

 Tanken med granskningsinstitutet är självfallet

 att framtida otillbörliga beteenden avseende

 upphandling så långt som möjligt skall kunna undvi-

 kas.

 Det bör uppmärksammas att ett granskningsinstitut

 av nu diskuterad art också i övrigt är något annat

 än det som avses i lagen om offentlig upphandling.

 Granskningen enligt den lagen är grundad på

 EG-direktiv. I tidigare förslag till direktiv hade

 granskningen en vidare funktion. Den ersatte

 nämligen den överprövning m.m. som kunde aktuali-

 seras enligt direktivet. Granskningen har inte

 längre denna funktion, utan är numera en

 självständig procedur utan andra verkningar än som

 framgår av lagen om offentlig upphandling. Det kan

 dock vara ett värde i att den granskningen hålls

 åtskild från den nu diskuterade, eftersom

 granskningsinstitutet i lagen om offentlig

 upphandling ju faktiskt är ett införlivande av

 EG-direktiv och EG:s system är under fortsatt

 utveckling.

 Vi anser mot den bakgrunden att systemet inte bör

 byggas upp för att bli en uppgift för Nämnden för

 offentlig upphandling, när man som vi vill vinna

 den nämnda lokala anknytning som regeringen bedömer

 som starkt önskvärd. I denna bedömning ingår

 självfallet även att granskningen är

 konkurrensrättsligt inriktad på att skydda berörda

 allmänna intressen genom att förebygga framtida

 otillbörliga beteenden.

 Naturligare är att som föreslagits i promemorian

 inrätta ett särskilt institut där de auktoriserade

 handelskamrarna kommer in i bilden. Det synes inte

 troligt att några samordningsproblem uppstår i

 praktiken. Det får ju antas bli sällsynt att

 granskning sker samtidigt enligt båda systemen och

 då på begäran av en och samme offentlige

 upphandlare. Inget hindrar givetvis, i ett sådant

 teoretiskt tänkbart läge, att samme person utses.

 Föreskrifter om ett konkurrensrättsligt

 granskningsinstitut av detta slag behöver inte ha

 lagform. Det är dock inte fel att ha en sådan form

 och vi bedömer det ha ett betydande

 informationsvärde att bestämmelserna finns intagna

 i själva lagen. Med hänsyn till de speciella för-

 hållanden som råder i detta fall, och betydelsen av

 att aktörerna får klarhet om alla föreliggande

 möjligheter, anser vi att lagformen är motiverad.

 Den har för övrigt valts också i lagen om offentlig

 upphandling.

 10 Kostnader och andra effekter av förslagen

 Upphandling i konkurrens leder enligt ett flertal

 utländska och svenska studier till

 effektiviseringar och kostnadsminskningar i den

 offentliga verksamheten. En lagstiftning om

 ingripande mot otillbörliga beteenden i nu avsedda

 fall syftar till att säkerställa de samhällsekono-

 miska effekterna vid offentlig upphandling på den

 svenska marknaden. Lagförslaget kan därmed väntas

 medföra väsentliga vinster för samhällsekonomin.

 Lagen innebär att kommuner och landsting har att

 inrätta sig efter en ny ordning. De nya uppgifterna

 måste emellertid bedömas som marginella i

 förhållande till de nya uppgifter som följer av

 lagen om offentlig upphandling. Härtill kommer att

 det ökade trycket på att få fram

 konkurrensneutrala former enligt lagförslaget

 väntas leda till kostnadsbesparingar i den

 kommunala och landstingskommunala verksamheten.

 Totalt sett får därför den föreslagna lagen antas

 leda till besparingar för kommuner och landsting.

 Lagen skall vidare ta till vara företagens

 möjligheter att konkurrera på lika villkor och kan

 därför även väntas medföra vinster för företagen.

 Lagförslaget innebär att Marknadsdomstolen får

 ett nytt sakområde. Eftersom delar av det

 ursprungliga lagförslaget i promemorian inte

 genomförs får antalet nya ansökningar antas bli

 mindre. Domstolen har inte berört resursfrågan i

 sitt remissyttrande över departementspromemorian.

 Regeringen gör för närvarande bedömningen att

 handläggningen av det nya området ryms inom

 nuvarande resursramar.

 Lagförslaget innebär vidare att Konkurrensverket

 får delvis nya uppgifter. I förhållande till

 förslaget i promemorian innebär regeringens förslag

 - liksom för Marknadsdomstolen - ett mindre

 nytillskott av ärenden. Härtill kommer att frågor

 om otillbörlighet i samband med offentliga upphand-

 lingar redan nu i flera fall blir föremål för

 anmälningar till och utredning av Konkurrensverket.

 Utredningsresurser tas därmed i anspråk även i de

 fall konkurrenslagstiftningen inte kan tilllämpas.

 Konkurrensverket förutsätter i sitt

 remissyttrande över promemorieförslaget att

 erforderliga resurser ges för nya uppgifter på

 upphandlingsområdet. Verket har i remissyttrandet -

 som således utgår från promemorieförslaget -

 emellertid inte närmare preciserat ett behov av

 ökade resurser. Med hänsyn till att regeringens

 lagförslag är mer begränsat än promemorieförslaget

 bedömer regeringen för närvarande att de

 nytillkommande uppgifterna ryms inom nuvarande

 resursramar.

 11 Specialmotivering

 11.1 Lagen om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende offentlig upphandling

 Begreppet otillbörlig kommenteras i anslutning till

 3 §. Termen beteende omfattar såväl åtgärd som

 underlåtenhet e.d.

 För lagen om offentlig upphandling har

 översiktligt redovisats tidigare (avsnitt 4.2).

 Den föreslagna lagen avgränsas här till att gälla

 beteenden avseende upphandling som omfattas av

 lagen om offentlig upphandling. Detta innebär, till

 en början, att privata företags handlande avseende

 upphandling med ett undantag kommer att ligga

 utanför den föreslagna lagens räckvidd. Med

 uttrycket privata företag avses här associations--

 rättsliga subjekt som i lagen om offentlig

 upphandling förs utanför den krets av offentliga

 aktörer eller jämställda som lagen omfattar. Undan-

 taget tas upp i motiveringen till 2 §. Vidare

 kommer de undantag som i övrigt görs i lagen om

 offentlig upphandling att genom hänvisningen

 automatiskt begränsa också tillämpningsområdet för

 lagen om ingri- pande mot otillbörligt

 beteende avseende offentlig upphandling.

 De nyss nämnda, övriga undantagen i lagen om

 offentlig upphandling finns bl.a. i 1 kap. 3 §. Det

 rör sig där om exempelvis undantag i fråga om

 upphandling som omfattas av särskilda begränsningar

 med hänsyn till rikets säkerhet, eller som rör

 försvarsprodukter m.m., samt i fråga om

 upphandlingsförfarande överenskommet i avtal mellan

 EES-staterna och tredje land eller i ett avtal

 beträffande stationering av militär personal eller

 i en internationell organisation.

 Med uttrycket beteende avseende upphandling

 åsyftas beteenden med naturlig anknytning till

 förhållanden som regleras genom lagen om offentlig

 upphandling. Syftet med kopplingen är endast att

 finna en adekvat beskrivning för de sammanhang som

 de aktuella beteendena är inriktade på. Därvid kan

 de förekomma över hela det område - upphandlingens

 skilda faser, situationer och inslag - för vilket

 den lagen ger ett omfattande handlingsmönster. Ett

 beteende av detta slag berör således någon del av

 hela den upphandlingsprocess som får sin genom-

 gripande rättsliga reglering genom den lagen.

 Detta utesluter inte från bestämmelsens formella

 räckvidd beteenden med sådan anknytning även om de

 har avseende på stadier eller inslag i

 upphandlingsprocessen där det saknas detaljregler i

 nämnda lag, eller där regler finns i vissa hänse-

 enden men inte i andra.

 Så t.ex. framträder det i bestämmelsens mening

 som ett beteende avseende upphandling hur man

 lägger upp utformningen av förfrågningsunderlaget.

 Detta är i och för sig ett stadium som initialt

 ligger före tidpunkten då själva anbudsförfarandet

 tar sin början genom att tävlingen utlyses.

 Emellertid har det bedömts vara för vittgående att

 låta ett meddelat förbud vara giltigt redan på ett

 sådant förberedande stadium. I lagförslaget görs

 därför en begränsning som på Lagrådets inrådan

 förts över till 3 §. Där anges att ett förbud avser

 tillämpandet av ett visst beteende vid genomförande

 av upphandling i anbudskonkurrens, vilket är ett

 senare stadium. Den närmare innebörden förklaras i

 anslutning till nämnda bestämmelse.

 Om en offentlig upphandlare låter sin

 egenregiverksamhet utföra den prestation som en

 utlyst anbudstävling avser torde detta som tidigare

 berörts inte utgöra upphandling i den civil-

 rättsliga mening som uttrycket har enligt 1 kap. 5

 § lagen om offentlig upphandling. En annan sak är

 att själva det förhållandet att en anbudstävling

 utlysts kan tänkas grunda rätt för enskilda företag

 att få skadestånd enligt 6 kap. 1 § den lagen,

 därför att avbrytandet av tävlingen skulle strida

 mot lagen.

 Det saknar betydelse för ingripandemöjligheten

 enligt den föreslagna lagen att lagen om offentlig

 upphandling inte omfattar uppgift som den

 offentlige upphandlaren ger sin egenregiverksamhet

 i uppdrag att genomföra. Lagförslaget är ju, på

 sätt framgår av 3 §, inriktat bl.a. på

 diskriminering av privata företag i förhållande

 till egenregiverksamhet eller till annat privat

 företag. Eftersom ingripande enligt lagen riktas

 mot den offentlige upphandlaren, och inte mot

 själva egenregiverksamheten, saknar det betydelse

 att valet av egenregiverksamheten inte utgör upp-

 handling enligt lagen om offentlig upphandling.

 Den nu aktuella lagen täcker i stället in

 egenregiverksamheten som jämförelseobjekt. Lagen

 medger därvid ingripande mot den offentlige

 upphandlaren - en myndighet, en kommun, ett lands-

 ting e.d. - därför att denne utformar sitt beteende

 avseende upphandling enligt nämnda lag så att

 privata företag diskrimineras på ett otillbörligt

 sätt enligt vad som är närmare föreskrivet i 3 §.

 Begreppet enhet i bestämmelsen omfattar samma

 krets som termen "upphandlande enhet" i 1 kap. 5 §

 lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med ett

 undantag. Detta gäller sådana i 4 kap. 1 § andra

 stycket den lagen avsedda företag som med särskilt

 tillstånd av en myndighet bedriver verksamhet

 enligt första stycket samma lagrum. Exempelvis kan

 det röra sig om drift eller tillhandahållande av

 fasta nät i syfte att betjäna allmänheten i fråga

 om transporter, m.m.

 Undantaget innebär en avvikelse från den i

 promemorian gjorda avgränsningen av subjekt som

 omfattas av lagförslaget. Begränsningen tar sin

 utgångspunkt i ett påpekande som gjorts av Sveriges

 Industriförbund vid remissbehandlingen. Därvid

 framhölls bl.a. att den föreslagna lagen var

 inriktad på att främja effektivitet inom den

 offentliga sektorn och att den därför inte borde

 omfatta privata, privatiserade och börsnoterade

 företag.

 Regeringens bedömning är att man kan ingripa med

 stöd av konkurrenslagen mot konkurrenssnedvridande

 beteenden av nu aktuellt slag från ett upphandlande

 företags sida när detta företag genom tillstånd av

 det aktuella slaget e.d. har en dominerande

 ställning på marknaden. Därför är det inte påkallat

 att låta den nu föreslagna lagen omfatta denna

 kategori. Där marknadsdominans inte föreligger för

 något företag och konkurrensen därmed i princip

 skall fungera finns knappast något skyddsbehov.

 Begreppet företag tas upp i kommentaren till 3 §.

 Första stycket

 Här ges inledningsvis en redovisning för det

 centrala begreppet otillbörligt beteende avsende

 upphandling. Därefter behandlas de enskilda

 rekvisiten i övrigt i följdordning och utifrån mer

 tekniska utgångspunkter.

 Begreppet otillbörligt beteende avseende

 upphandling är inriktat på beteenden som påtagligt

 diskriminerar ett företag i förhållande till den

 upphandlande enhetens egenregiverksamhet eller till

 ett annat företag, eller som på något annat sätt

 påtagligt snedvrider förutsättningar för konkurrens

 vid upphandlingen. Förutsättningen är enligt 3 §

 att beteendet vid en samlad bedömning är att anse

 som otillbörligt.

 Med den i regeringens lagförslag tillagda ramen

 "påtagligt" medger begreppet otillbörligt beteende

 avseende upphandling i övrigt den totala bedömning

 som beskrivits i departementspromemorian i fråga om

 den där använda termen "konkurrenshämmande

 upphandlingsbeteende". Begreppets konkreta innebörd

 framträder dock nu i själva lagtexten.

 Med utgångspunkt i den nämnda beskrivningen

 ligger följande inriktning till grund för 3 §. Det

 kan handla om beteenden som skyddar

 egenregiverksamheten mot ett reellt

 konkurrenstryck, så att det i realiteten inte hålls

 en riktig tävling. Just ett gynnande av nämnda

 verksamhet är, typiserat, något som 3 § särskilt

 tar sikte på. Också utan samband med att

 upphandlaren bedriver egenregiverksamhet kan dock

 denne under olika stadier av upphandlingsprocessen

 genom sättet att förfara utan objektivt godtagbara

 skäl komma att särbehandla någon, dvs. gynna eller

 missgynna någon i förhållande till hur andra

 behandlas. Detta kan i det enskilda fallet ske på

 ett sätt som där framträder som otillbörligt, vägt

 i förening med omständigheterna i övrigt och sett i

 förhållande till vad som är själva syftet med

 upphandling och anbudstävling.

 Tilläggas bör att beteendet kan, avsiktligt eller

 inte, i den ena eller den andra formen och i större

 eller mindre omfattning på ett diskriminerande sätt

 tränga ut eller hålla borta visst eller vissa

 företag från ett reellt deltagande. Det handlar

 därvid om beteenden som kan få till effekt att utan

 saklig grund påtagligt snedvrida förutsättningarna

 för konkurrens vid upphandlingen.

 I svårare fall kan beteendet vara av det slaget

 att det riskerar att sabotera själva meningen med

 vad som framträder för marknaden med, till det

 yttre, anspråk på att vara en riktig anbudstävling:

 En hård, pressande konkurrens vilket förutsätter

 lika villkor för alla. Beteendet kan dock vara

 betydligt mindre kvalificerat, och ändock falla

 under begreppet otillbörligt beteende avseende

 upphandling.

 Såsom framhållits i den allmänna motiveringen kan

 beteenden av det beskrivna slaget mycket väl bottna

 i oerfarenhet och annat sådant och därför alls inte

 vara avsiktligt konkurrenssnedvridande. I själva

 begreppet otillbörligt ligger visserligen generellt

 att beteendet vid bedömning enligt 3 § framstår som

 klandervärt, i princip sett i förhållande till vad

 som är syftet med en anbudstävling. För

 tillämpningen av 3 § krävs dock varken uppsåt eller

 oaktsamhet.

 Någon prövning av om förfarandet brustit i

 affärsmässighet görs inte. Bedömningen sker inte

 efter denna norm. Vad som prövas är en specifikt

 ställd fråga, nämligen huruvida ett visst

 förfarande är att anse som otillbörligt enligt

 förevarande bestämmelse.

 Som nämnts tidigare skall det göras en samlad

 bedömning. Detta innebär bl.a. att det vid

 otillbörlighetsbedömningen finns visst utrymme för

 att granska argument som teoretiskt skulle kunna

 åberopas till försvar för beteendet ifråga. Detta

 utrymme är dock smalt. Eftersom själva syftet med

 förevarande lagstiftning är att med utgångspunkt i

 de aktuella nationella intressena skapa en reell

 marknad inom anbudstävlingens ram bl.a. när

 egenregiverksamheten berörs - vare sig den deltar i

 tävlan eller inte, kan det principiellt inte

 framträda med någon styrka såsom godtagbart försvar

 vid otillbörlighetsbedömningen att ett skyddande av

 egenregiverksamheten eller av annan enligt

 upphandlarens mening var legitimt i sig. Den

 principiella utgångspunkten för bestämmelsen är att

 -om väl en anbudstävling anordnas - de spelregler

 skall hållas som har slagits fast genom lagen om

 offentlig upphandling. Den nya lagen inriktas dock

 på beteenden som kvalificerats på det i 3 § angivna

 sättet.

 Vilka som är taleberättigade framgår av 6 §.

 Termen förbjuda kommenteras i anslutning till andra

 stycket. Begreppet enhet definieras i 2 §. I

 första stycket anges att förbudet gäller vid

 genomförande av upphandling. Detta berördes i

 kommentaren till 1 §. Som där angavs framträder det

 i bestämmelsens mening som ett beteende avseende

 upphandling hur man lägger upp utformningen av

 förfrågningsunderlaget. Det har dock bedömts vara

 för vittgående att låta ett meddelat förbud vara

 giltigt redan på ett sådant förberedande stadium.

 Kravet på genomförande innebär i princip att

 upphandlaren vidtar konkreta åtgärder riktade till

 marknaden för att få en anbudstävling till stånd.

 Det får ankomma på rättstillämpningen att dra de

 närmare gränserna därvidlag. Utlyses en

 anbudstävling ligger däri en klar tidpunkt när upp-

 handling genomförs i den mening som här är närmast

 avsedd, nämligen att upphandling är under

 utförande. Med upphandling i anbudskonkurrens

 förstås att det inte rör sig om direktköp utan att

 ett anbudsförfarande vänder sig till flera.

 Uttrycket beteende kommenterades i anslutning

 till 1 §.

 Begreppet företag har samma innebörd som enligt 3

 § första stycket konkurrenslagen (1993:20). I prop.

 1992/93:56 s. 66 framhålls att begreppet företag

 precis som i EG-rätten skall tolkas vidsträckt och

 i princip omfatta varje juridisk eller fysisk

 person som driver verksamhet av ekonomisk eller

 kommersiell natur. Det spelar därvid ingen roll om

 verksamheten är inriktad på ekonomisk vinst eller

 inte, utan det avgörande är om någon form av

 ekonomisk eller kommersiell verksamhet bedrivs. Det

 tilläggs att även statliga och kommunala organ som

 driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell

 natur räknas som företag, med visst undantag.

 Ytterligare framhålls att begreppet företag har

 väsentligen samma innebörd som begreppet närings-

 idkare.

 Enligt 3 § andra stycket konkurrenslagen

 inkluderas sammanslutning av företag i själva

 begreppet företag. I första stycket samma lagrum

 skiljs vidare av vad som är myndighetsutövning. I

 nu aktuellt sammanhang är det fråga om företags

 deltagande i anbudstävlingar, och något ingripande

 med stöd av otillbörlighetsbestämmelsen sker inte

 mot någon på grund av dennes egenskap av att vara

 företag. Därför har det ansetts obehövligt att

 legaldefiniera begreppet företag i nu förevarande

 lag. Här används begreppet företag i den meningen

 som avses i föregående stycke. Andra situationer

 torde inte aktualiseras praktiskt.

 Med diskriminering avses en olika behandling som

 innebär ett missgynnande av någon i förhållande

 till en annan. Diskriminering är det tänkta

 huvudfallet vid tillämpningen av bestämmelsen. I p.

 2 ges dock utrymme för att fästa avgörande också

 vid annan betydande skevhet i förhållande till vad

 som är själva syftet med en anbudstävlan.

 Otillbörlighetsbestämmelsen kräver till skillnad

 mot konkurrenslagen (1993:20) inte att beteendet

 har vidtagits av någon som omfattas av det

 rättsliga begreppet "företag". Det räcker ju med

 att det rör sig om ett beteende av en enhet som

 anges i 2 §, t.ex. en statlig myndighet, en kommun

 eller ett landsting. Det saknar vidare relevans

 huruvida det otillbörliga beteende som det är

 aktuellt att förbjuda den offentlige aktören att

 tillämpa är att anse som en konkurrensbegränsning

 enligt konkurrenslagen eller inte.

 Lagen motiveras av de effektivitetsförluster m.m.

 som kan uppstå om konkurrenstrycket sjunker till

 följd av otillbörliga beteenden avseende offentlig

 upphandling. Någon prövning av huruvida sådana

 förluster uppstår eller riskerar att uppstå i ett

 enskilt fall sker dock inte vid tilllämpningen av

 bestämmelsen.

 Som berörts (avsnitt 8) i den allmänna

 motiveringen har i regeringens förslag inte tagits

 med någon motsvarighet till det i promemorian an-

 givna rekvisitet om att beteendet också skulle

 hämma eller vara ägnat att hämma förekomsten eller

 utvecklingen av en effektiv konkurrens på den

 marknad det var fråga om. Bedömningarna därvidlag

 är ägnade att belysa de allmänna

 konkurrensrättsliga övervägandena bakom föreva-

 rande bestämmelse. Därför berörs de här något mer i

 detalj.

 I och för sig är det obestridligt att

 otillbörliga beteenden avseende offentlig

 upphandling kan sägas få negativa effekter för de

 privata företagens funktionsförmåga,

 konkurrenskraft och utvecklingsmöjligheter m.m. I

 den meningen kan diskriminering och annan

 konkurrenssnedvridning som leder till att privata

 företag oriktigt förlorar anbudstävlingar sägas

 hämma konkurrensen. Det rör sig då närmast om att

 man motverkar en marknadsutvidgning.

 Principerna bakom hämmandekravet och det s.k.

 konkurrenstest som görs vid tillämpningen av

 konkurrenslagen är dock inriktade på förhållandena

 i fråga om varor och tjänster som tillhandahålls på

 en marknad och på konkurrensbegränsande företeelser

 som föranleds främst av företag. Saknas runt denna

 marknad barriärer som skyddar de etablerade mot

 nykomlingar, leder försök från deras sida att miss-

 bruka vad som utifrån framstår som marknadsmakt

 generellt sett och i vart fall över tid till att

 nya aktörer tar sig in på marknaden för att tävla

 om köparna. Om så sker är marknadsmakten blott

 skenbar och köparna har alternativ vilket

 självfallet är det önskvärda från allmän synpunkt.

 Det är främst här som frågor om hämmande av kon-

 kurrensen kommer in och prövas genom

 konkurrenstest. En sådan test skall söka fastslå om

 barriärer av det ena eller det andra slaget skyddar

 de befintliga företagen mot att nya företag

 etablerar sig.

 I den situation som ges en rättslig ram genom

 förevarande bestämmelse rör det sig dock i sak mer

 om att en offentlig upphandlare förfar så att den

 prestation anbudstävlingen avser inte kommer, eller

 riskerar att inte komma, under ett konkurrenstryck.

 Detta ger, som berördes i det föregående, samma

 negativa effekter som konkurrenslagen skall mot-

 verka men innebär ett annorlunda läge. Åtminstone

 när produktionen förbehålls egenregiverksamhet, och

 inte ett visst privat företag framför andra privata

 sådana, blir situationen den, inte så mycket att

 själva konkurrensen direkt hämmas som att en viss

 volym genom det otillbörliga beteendet kan komma

 att undandras en konkurrensutsatt marknad.

 Det otillbörliga beteendet riskerar därmed att

 skada statens intressen av att produktion sker

 under konkurrenstryck. Därför har det mot den

 anförda bakgrunden ansetts vara tillräckligt för

 ingripande att själva beteendet avseende

 upphandling är att bedöma som otillbörligt i närma-

 re beskriven mening. Någon form av bevisning för

 att själva konkurrensen hämmas e.d. behöver därmed

 inte föras. För att konkretisera bestämmelsen mer i

 förhållande till promemorieförslaget har dock, som

 framgått, förts in i lagtexten just de situationer

 som avsågs med nämnda förslag. Som bevistema gäller

 dock därvid endast diskriminering eller annan

 snedvridning av förutsättningarna för konkurrens

 vid upphandlingen. Därvid rör det sig således

 endast om objektivt konstaterbara avvikelser och

 inte om vilka effekter dessa kan få.

 Det anförda innebär därför att bestämmelsen

 principiellt är inriktad på

 konkurrenssnedvridningen som sådan, dess omfattning

 och värderingen av den enligt normerna i 3 §.

 Därvid lämnas i princip utan avseende som bevistema

 vilka effekter den får på själva konkurrensen, i

 meningen intensiteten i denna, eller på

 prisbildning och effektivitet eller som ett

 försvårande av företags näringsutövning. Något

 hinder mot att föra in sådana aspekter i den

 samlade avvägningen finns dock inte, när underlag

 föreligger för detta. Utredning i dessa avseenden

 är dock inte ett krav för att

 otillbörlighetsbedömning skall få ske.

 Begreppet påtagligt anger att snedvridningen

 måste ha en sådan omfattning som får anses innebära

 klara skillnader i behandlingen av olika aktörer,

 respektive avvikelser i förhållande till en

 situation som medger en reell konkurrens. Avståndet

 till vad som skulle innebära en reell konkurrens

 skall därmed vara tydligt märkbart. I begreppet

 ligger även att snedvridningen måste gälla i

 avseenden som är betydelsefulla. Det kan bl.a. röra

 sig om ordentliga brister i anbudsunderlaget,

 alldeles för korta frister eller en sakligt obe-

 fogad kombination av prestationer som mer eller

 mindre blockerar ut vissa företag.

 Någon ekonomisk värdering av diskrimineringens

 betydelse för det drabbade företaget ingår inte.

 Exempelvis måste det ju antas kunna vara svårt i

 ett enskilt fall att bedöma vem som skulle ha

 vunnit anbudstävlingen vid en konkurrensneutral

 behandling och därmed på motsvarande sätt svårt att

 avgöra vilken förlust som uppstått för ett enskilt

 företag.

 Inget hindrar i ett visst ärende att varje

 enskilt beteende beträffande en viss tävling prövas

 för sig, när flera har påtalats. Det torde dock

 visa sig naturligt att göra en samlad bedömning.

 Vad man prövar ytterst blir graden av hinder för

 visst eller vissa företag mot att tävla på lika

 villkor.

 Bestämmelsen innebär att det skall finnas ett

 orsakssamband mellan beteendet och dess resultat

 vad gäller möjligheten till konkurrens på lika

 villkor. Detta för med sig, å den ena sidan, att

 tävlingshandikapp som ett privat företag menar sig

 ha men som inte beror på det aktuella beteendet

 självfallet inte kan läggas upphandlaren till last.

 Finns, å den andra sidan, sådant samband saknar det

 betydelse som försvar för beteendet om det

 föreligger handikapp i någon form för den

 offentlige aktören. En redogörelse för den allmänna

 debatten i frågan om olikformiga konkurrensvillkor

 i förhållandet mellan offentliga och privata

 aktörer finns i departementspromemorian Ds 1992:121

 (s. 54 ff.).

 Först anges i bestämmelsen diskriminering av

 något företag i förhållande till den verksamhet som

 enheten själv bedriver för att tillgodose behovet

 av en vara, tjänst eller annan nyttighet. Denna

 beskrivning av vad som brukar kallas för

 egenregiverksamhet motsvarar i sak väsentligen

 förslaget i departementspromemorian. Den verksamhet

 som här avses är vad som i promemorian kallas (s.

 135 f.) "egethusregi", som är inrymd i enhetens

 egen organisation och således inte utgör en från

 enheten formellt fristående juridisk person. Om

 enheten, t.ex. en kommun, har ett kommunalt bolag

 räknas detta bolag till vad som faller under

 begreppet ett annat företag. Ett diskriminerande

 beteende till förmån för enhetens bolag och till

 nackdel för ett privat företag omfattas därmed

 också av bestämmelsen.

 När det gäller diskriminering av något företag i

 förhållande till ett annat företag kan det

 exempelvis röra sig om att enheten utformar

 anbudstävlingen så, att det sker en otillbörlig

 snedvridning till förmån för ett visst annat

 företag, som enheten vill fortsätta att ha

 affärsförbindelse med av något skäl.

 Att beteendet på något annat sätt påtagligt

 snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid

 upphandlingen täcker situationen att konkurrens-

 villkoren är skeva sett i förhållande till syftet

 med anbudstävlan men utan att diskriminera.

 Som nämnts tidigare saknar det för tillämpningen

 av den här aktuella lagen betydelse huruvida den

 offentlige aktören är att se som företag enligt den

 nya konkurrenslagen. Det räcker med att aktören har

 den roll som myndighet, kommun eller bolag m.m.

 vilken beskrivs i 2 §.

 Andra stycket

 Såsom regeringen framhöll i lagrådsremissen bör

 ett förbud inte förut-

 sätta att det beskrivna beteendet redan har till-

 ämpats av den offentlige aktören. Det vore nämligen

 en praktiskt sett olämplig ordning att dra upp

 sådana juridiska gränser i fråga om beteenden

 avseende upphandling som gör det rättsligt

 betydelsefullt huruvida ett visst förfarande har

 kommit till användning eller inte, när

 förbudsfrågan övervägs. Där framhölls vidare att

 det dock självfallet måste finnas saklig grund för

 att meddela förbudet oaktat att beteendet inte

 förekommit tidigare. Det måste alltså finnas en

 tillräcklig grad av sannolikhet för att ingripandet

 behövs för att motverka risken av att beteendet

 tillämpas. Lagrådet har förordat att de beviskrav

 som sålunda uppställts kommer till uttryck i

 lagtexten. Andra stycket har utformats i enlighet

 med Lagrådets förslag.

 En helt annan sak är att ett meddelat förbud blir

 tillämpligt först vid genomförande av upphandling i

 anbudskonkurrens. Detta har kommenterats tidigare.

 Det kan tillfogas att i många fall den ena

 anbudstävlingen avlöser den andra i fråga om olika

 nyttigheter som enheten har ett konstant eller

 återkommande behov av och där det ligger i

 upphandlingens natur att man införskaffar

 nyttigheten för en viss period. När slutet på denna

 närmar sig gör enheten en förnyad upphandling av

 nyttigheten i fråga. Tidigare vidtagna samt nya

 upphandlingsbeteenden, och variationer på dessa,

 kan därvid blandas i de mer eller mindre regelbun-

 det återkommande upphandlingsförloppen.

 Fastän ett förbud alltså inte behöver avse ett

 redan tillämpat beteende kan det rent praktiskt

 kanske mer ofta bli så att förbudet meddelas på

 grund av att ett beteende av det aktuella slaget

 redan har förekommit och väckt kritik. Men det kan

 också handla om uppläggningen av en viss konkret

 anbudstävling som skall hållas framdeles, utan att

 det aktuella beteendet har förekommit tidigare.

 Det är ingenting som hindrar att förbudet

 begränsas till just en viss kommande tävlan.

 Emellertid är bestämmelsen i grunden inriktad på

 att marknadsofullkomligheter i form av konkret

 angivna beteenden över huvud inte skall förekomma

 fortsättningsvis, om de framstår som otillbörliga i

 den mening som avses i 3 §. Därför bör det finnas

 skäl för att koppla förbudet till endast en viss

 tävlan. Av det anförda följer att ett förbud kan

 gälla generellt mot att vederbörande tillämpar kon-

 kret beskrivna förfaranden som anses till själva

 sin art otillbörliga.

 Praktiska erfarenheter från det

 konkurrensfrämjande arbetet på fältet antyder

 samtidigt att det kan visa sig naturligt i det

 enskilda fallet att knyta förbudet till vad som

 inte får förekomma vid kommande upphandlingar av en

 specifik nyttighet. Som endast ett exempel kan tas

 en kommuns ofta årliga upphandling av

 transporttjänster för visst ändamål. Genom

 inriktning på en viss konkret nyttighet kan det

 vara lättare att konkretisera förbudet. Man får ju

 därmed kända aktörer på en särskild marknad och får

 lättare att väga relevanta omständigheter mot

 varandra vid den samlade bedömningen av vad som

 inte bör få förekomma.

 Lagrådet har på anförda skäl föreslagit att

 lagens tillämpningsområde helt begränsas till

 beslut avseende framtida upphandlingar och inte

 alls berör beteenden under ett pågående

 upphandlingsförfarande samt att lagtexten utformas

 på ett sådant sätt att detta kommer till klart

 uttryck. Vidare har Lagrådet uttalat att en

 konsekvens av den sålunda föreslagna inriktningen

 på framtida beteenden är att de ingripanden som

 Marknads-domstolen kan göra inte behöver innefatta

 ett sådant åläggande att ändra ett beteende som i

 remissförslaget tagits upp i 4 § 2. Därför föreslår

 Lagrådet att möjligheten till ingripande genom

 åläggande utgår ur förslaget.

 På de av Lagrådet anförda grunderna ansluter sig

 regeringen till förslaget. Andra stycket har

 avfattats efter vad Lagrådet förordat. Med

 uttrycket pågående upphandlingsförfarande avser

 regeringen situationen att det pågår ett visst

 upphandlingsförfarande när domstolen meddelar sitt

 förbudsbeslut.

 En särskild situation är att beteendet har

 tillämpats tidigare av enheten och att denna vid

 prövningen förklarar att ett förbud eller ett

 åläggande är omotiverat därför att enheten inte

 tänker upprepa förfaringssättet. Bestämmelsen

 bygger här på det synsättet att det får betydelse

 att det otillbörliga beteendet redan har förekommit

 i praktiskt handlande från enhetens sida. I detta

 läge finns det i princip i normalfallet grund att

 vara extra vaksam mot risker för de allmänna

 intressen som berörs. Om det i detta läge i det

 enskilda fallet saknas betryggande anledning att

 tro att beteendet inte kommer att återupptas

 framdeles kan här förbud eller åläggande utfärdas.

 Den äldre konkurrenslagen (1982:729) har byggts upp

 med motsvarande konstruktion (prop. 1981/82:165 s.

 92 ff.).

 Förbudet skall träffa ett konkret beskrivet

 handlingsmönster eller en närmare beskriven brist

 på handlande m.m.Ett förbud kan förbindas med

 villkor, dvs. Marknadsdomstolen får i beslutet ange

 under vilka förutsättningar förbudet inte gäller.

 Tredje stycket

 Ett förbud mot att tillämpa ett visst angivet

 otillbörligt beteende avseende upphandling kan

 utvidgas till att omfatta även beteenden som

 väsentligen överensstämmer med det angivna. Skälet

 till detta är att ett förbud som träffar endast ett

 visst konkret beskrivet beteende, eller en särskilt

 preciserad underlåtenhet, lätt skulle kunna bli

 verkningslöst genom att den som förbudet avser

 företar en i sak ganska betydelselös modifiering av

 det förbjudna och därigenom kanske undgår utdömande

 av förelagt vite.

 Bestämmelsen har språkligt byggts upp efter

 mönster av 18 § den äldre konkurrenslagen

 (1982:729). Den är avsedd bl.a. för situationer då

 någon form av brådska råder samt otillbörlighets-

 bedömningen står mer klar. Förutom annat kan det

 handla om att konkurrensförhållandena äventyras

 väsentligt av redan tillämpade eller planerade

 beteenden och att marknaden snabbt bör få signal om

 vad som tills vidare bedöms inte få tillämpas.

 Självfallet måste vid prövningen uppmärksammas

 negativa följder för alla berörda intressen - både

 av att ett tillsvidarebeslut tas och av att det

 inte tas.

 24 § den äldre konkurrenslagen (1982:729)

 omfattade en bestämmelse av liknande slag.

 Med uttryckssättet prövat en fråga om förbud

 enligt 3 § markeras att en omprövning får ske under

 de i bestämmelsen givna förutsättningarna oavsett

 om den tidigare prövningen inneburit bifall eller

 ogillande av den mot enheten förda talan. Detta

 innebär att Marknadsdomstolens beslut inte har

 negativ rättskraft (jfr prop. 1981/82:165 s. 224

 f.). Nämnda förutsättningar skapar dock rättskraft

 enligt de gränser de representerar i sig.

 De materiella kriterierna för omprövning beskrivs

 så att prövning av en fråga om förbud enligt 3 §

 inte hindrar att frågan efter ny ansökan omprövas

 om de omständigheter som låg till grund för det

 första avgörandet har förändrats i något väsentligt

 avseende, eller det finns något annat särskilt skäl

 som bör föranleda omprövning.

 För att ett nytt beslut skall få meddelas i en

 tidigare prövad fråga fordras alltså särskilt skäl.

 Därvid handlar det i första hand om ändrade

 förhållanden där det gäller ett väsentlighetskrav.

 Exempelvis kan förändringar i omständigheterna ge

 anledning att utvidga eller begränsa ett förbud

 eller ett åläggande. Men det kan också vara så att

 ett tidigare avgörande behöver skärpas, kanske

 därför att det har kommit fram att oriktiga

 uppgifter lämnats vid den föregående prövningen.

 Vidare kan det handla om tillkommande beteenden som

 enheten tillämpar och som förändrar den tidigare

 bilden. Det kan också röra sig om att ett tidigare

 prövat förfaringssätt bör bedömas på annat sätt i

 ljuset av nya omständigheter eller av faktorer som

 inte varit kända vid det tidigare avgörandet men

 som förelåg redan då.

 Man kan heller inte utesluta att även

 förändringar av annat slag kan inträffa och med

 tillräcklig styrka motivera en omprövning. Exempel-

 vis kan det tänkas att ett nytt läge uppstått på

 den marknad som berörs, i fråga om

 konkurrensförhållanden m.m.

 Av det anförda framgår att det är svårt att dra

 någon klar gräns mellan de två

 omprövningssituationerna. Detta får dock knappast

 någon betydelse i praktiken.

 Självfallet måste därutöver vid omprövningen noga

 vägas beaktansvärda intressen som kan stå mot

 varandra, och en återhållsamhet iakttas vid

 omprövning i skärpande riktning.

 Bestämmelsen bygger till del på 17 § den äldre

 konkurrenslagen (1982:729) och 10 §

 marknadsföringslagen (1975:1418) och är likartat

 uppbyggd som viss annan lagstiftning på det

 marknadsrättsliga området.

 Enligt första stycket upptas fråga om förbud

 enligt 3 § eller omprövning enligt 5 § efter

 ansökan. Ytterligare bestämmelser om förfarandet

 meddelas i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

 Ansökan får göras av Konkurrensverket. Av 11 §

 följer att Konkurrensverkets beslut att ej ansöka

 om åtgärd inte får överklagas. Den möjlighet som

 står till buds för den som är missnöjd med ett

 sådant beslut av verket är - mot bakgrund av det

 tidigare anförda - enligt andra stycket att själv

 ansöka om åtgärd hos Marknadsdomstolen.

 En sådan rätt finns för sammanslutningar av

 konsumenter, löntagare eller företag eller för ett

 företag som berörs av beteendet. I fråga om denna

 rätt kan sägas att utmärkande för det

 marknadsrättsliga området är att lagstiftningen i

 många avseenden är utformad för att ta tillvara

 allmänna, icke individualiserbara intressen. Oftast

 är det som i detta fall fråga om vad som är till

 gagn för samhällsekonomin och konsumenterna i ett

 långsiktigt perspektiv. Det rör sig således om ett

 intresse som förenar ett stort kollektiv och som

 utgör deras gemensamma angelägenhet. Fastän det är

 mycket viktigt att det finns en offentlig

 företrädare för sådana allmänna intressen är det

 regeringens uppfattning att det i ett fall av detta

 slag inte kan ifrågakomma att begränsa talerätten

 så, att denne företrädare får ensamrätt att avgöra

 huruvida talan skall föras. I den allmänna motive-

 ringen har redovisats att grupptaleutredningens

 arbete inte utgör hinder mot att införa den

 sekundära talerätt som är påkallad med hänsyn till

 det kollektiva intresset och som föreslås här.

 Första stycket är utformat med 45 § 1 p.

 konkurrenslagen (1993:20) som förebild. En

 begränsning gäller genom kravet på att åläggandet

 skall avse material som behövs. Av detta följer att

 materialet måste ha relevans för den prövning som

 är i fråga. Vidare får Konkurrensverket inte kräva

 in mer material än som är erforderligt.

 Med uppgifter avses muntliga eller skriftliga

 upplysningar. Ett åläg- gande att

 tillhandahålla handlingar kan avse varje form av

 skriftligt material. Begreppet handling har samma

 innebörd som i 2 kap. tryckfrihetsförordningen,

 dvs. det omfattar också upptagningar som kan läsas,

 avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med

 hjälp av tekniska hjälpmedel, t.ex. en bildskärm.

 Andra stycket motsvarar 32 § den äldre

 konkurrenslagen (1982:729).

 Paragrafen motsvarar 46 § konkurrenslagen.

 Huvudregeln är att ett åläggande av nämnt slag

 gäller omedelbart. Självfallet kan dock

 Konkurrensverket förordna om annat. Överklagas

 åläggandet, kan också länsrätten bestämma att annat

 skall gälla än som föreskrivs i 8 §.

 Det är naturligt i normalfallen att ett förbud

 enligt 3 § förenas med vite, också med tanke på att

 det är viktigt att företagen skall känna

 tillräcklig tilltro till att diskriminering inte

 förekommer och att förutsättningarna för konkurrens

 inte heller i övrigt snedvrids. Vid bedömningen bör

 vägas in betydelsen av att avgörandet ordentligt

 tränger igenom den berörda enhetens organisation

 och fram till dem som i sitt praktiska arbete rent

 faktiskt kan komma att föranleda överträdelser,

 kanske på grund av informationsbrist eller genom

 rutiner som inte fångar upp behovet från allmän

 synpunkt av att avgörandet får genomslagskraft. I

 större organisationer kan detta vara ett särskilt

 problem.

 Något högsta belopp är inte föreskrivet för

 vitet. Följaktligen kan vitet, om det finns skäl

 till det, bestämmas till ett mycket högt belopp.

 Storleken av de ekonomiska intressen som berörs

 blir här en faktor att väga in i bilden. Eftersom

 det gäller offentliga upphandlingar kan det ofta

 handla om mycket betydande värden.

 Möjlighet finns att föreskriva löpande vite.

 Bestämmelser om vite finns i lagen (1985:206) om

 viten. I viteslagens förarbeten (prop. 1984/85:96)

 finns särskilda uttalanden rörande viten på det

 marknadsrättsliga området.

 Genom bestämmelsen har Konkurrensverket i princip

 avgörandet över om det är påkallat att viten döms

 ut. När vite har förelagts på talan av ett företag

 eller annan som är behörig enligt 6 §, får dock

 talan om vitets utdömande föras även av denne.

 I viteslagen ges vissa bestämmelser om

 förutsättningarna

 för att döma ut viten. I 9 § sägs bl a att vitet

 inte skall dömas ut om ändamålet med vitet har

 förlorat sin betydelse. Vidare anges att vitet får

 jämkas om det finns särskilda skäl till det. Som en

 allmän beskrivning av inriktningen på rättens

 prövning brukar anges att den skall pröva

 föreläggandets laglighet men icke dess lämplighet.

 Bestämmelsen är uppbyggd efter samma grunder som

 59 § konkurrenslagen (1993:20), jfr prop.

 1992/93:56 s. 113.

 Vem som har rätt att överklaga och hur beslut

 överklagas följer av förvaltningslagen. Exempelvis

 kan ett beslut av verket att inte föra talan vid

 Marknadsdomstolen ej överklagas.

 Bestämmelsen har kommenterats i den allmänna

 motiveringen (avsnitt 9).

 Ikraftträdande

 Lagen föreslås träda i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 Anledningen till detta är att motsvarande regel

 intagits i lagen om offentlig upphandling (prop.

 1992/93:88 s. 106). Samma regel återfinns också i

 EES-lagen 1992:1317 (prop. 1991/92:170 del 1 s.

 190). Båda dessa lagars ikraftträdande är beroende

 av när EES-avtalet träder i kraft. Eftersom den nu

 föreslagna lagen har ett så nära samband med lagen

 om offentlig upphandling bör samma tidpunkt för

 ikraftträdande

 väljas och regeringen bestämma om ikraftträdandet

 när detta blir aktuellt.

 2.2 Lagen om ändring i lagen (1970:417) om

 marknadsdomstol m.m.

 1 §

 I paragrafens första stycke, som anger vilka mål

 Marknadsdomstolen handlägger, tillförs som punkt 6

 den nya lagen om ingripande mot otillbörligt bete-

 ende avseende offentlig upphandling.

 13 §

 Av ändringen följer att en ansökan om förbud enligt

 3 § i den nya lagen om ingripande mot otillbörligt

 beteende avseende offentlig upphandling skall göras

 skriftligen.

 14 §

 I paragrafens andra stycke meddelas bestämmelser om

 vilka som skall kallas till sammanträde inför

 Marknadsdomstolen. Ändringen innebär att Konkur-

 rensverket, i mål enligt den nya lagen om

 ingripande mot otillbörligt beteende avseende

 offentlig upphandling, skall kallas till sam-

 manträde även om verket inte är sökande.

 15 §

 Av ändringen följer att Marknadsdomstolen får pröva

 frågor om interimistiska förbud enligt 4 § lagen om

 ingripande mot otillbörligt beteende avseende

 offentlig upphandling, utan sammanträde enligt 14 §

 första stycket lagen om marknadsdomstol m.m.

 Ikraftträdande

 De föreslagna ändringarna föreslås träda i kraft

 den dag regeringen bestämmer. Härvid åberopas vad

 som angetts beträffande ikraftträdandet av

 förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt

 beteende avseende offentlig upphandling.

 Arbetsgruppens sammanfattning av

 departements-promemorian Anbudskonkurrens vid of-

 fentlig produktion - ett lagförslag (Ds 1992:121)

 Konkurrens mellan flera aktörer skapar långsiktigt

 en effektivare produktion av varor och tjänster och

 en produktion som är bättre anpassad till

 konsumenternas önskemål. I offentlig produktion

 saknas i stor utsträckning denna grundläggande

 mekanism. Därmed finns en risk för att redan knappa

 resurser används på ett ineffektivt sätt och att

 välfärdsförluster på lång sikt till följd härav

 uppstår för konsumenterna.

 Arbetsgruppen har utarbetat en modell som innebär

 att en marknad i konkurrens kan skapas även inom

 den offentliga produktionen. Mot bakgrund av det

 samhällsekonomiska intresset av att snabbt nå

 syftet med modellen, bör enligt arbetsgruppens

 mening de grundläggande reglerna för en marknad i

 konkurrens slås fast genom lagstiftning.

 Lagstiftningsmodellen utgår från principen att

 sådan verksamhet som det offentliga har ett ansvar

 för skall produceras av den som, vid en jämförelse

 mellan offentliga och privata alternativ och med

 hänsyn tagen till kvalitet, pris och andra

 affärsmässiga förutsättningar, framstår som det

 bästa alternativet. Arbetsgruppens uppgift har

 därmed inte varit att ta ställning till i vilken

 utsträckning ansvaret för verksamheten som sådan

 skall vara offentlig eller privat.

 Arbetsgruppen har bedömt att lagstiftning på

 området bör inriktas på de grundläggande krav som

 bör gälla och att en detaljreglering således bör

 undvikas. Närmare vägledning för tillämpningen bör

 i stället successivt vinnas genom en prövning i

 enskilda fall av en tillsynsmyndighet och ytterst i

 en praxisskapande domstolsprövning. Men det finns

 utrymme också för andra insatser.

 Utgångspunkten bör vara att all verksamhet som

 inte innebär myndighetsutövning skall upphandlas i

 konkurrens. Arbetsgruppen anser emellertid att det

 måste beaktas att det tar en viss tid att utveckla

 en upphandlingskompetens och erfarenhet i övrigt

 hos berörda offentliga organ samt att företagens

 förutsättningar att på en gång möta en större mark-

 nad är begränsade. Lagstiftningen bör därför i ett

 inledningsskede begränsas. Detta är också motiverat

 för att minska kostnaderna för tillsyn och

 uppföljning.

 Arbetsgruppen föreslår mot denna bakgrund att en

 skyldighet införs för stat, kommuner och landsting

 att upphandla verksamhet i konkurrens där

 årsproduktionskostnaden överstiger 5 milj.kr.

 Inledningsvis skall minst 50 procent av verksamhet

 inom vissa närmare angivna områden upphandlas i

 konkurrens. Bygg- och anläggningsarbeten, repa-

 ration och underhåll av byggnader, vägar och gator

 samt fastighetsförvaltning skall emellertid

 upphandlas i konkurrens i sin helhet.

 Lagen föreslås träda i kraft den 1 juli 1993. Den

 bör fortlöpande utvärderas och ett andra steg bör

 tas den 1 januari 1995.

 Det ekonomiska värdet av verksamhet i egen regi

 som berörs av förslaget torde uppgå till minst 50

 miljarder kr. Om upphandling i konkurrens skulle ge

 en nettobesparing på 10 procent innebär detta att

 den totala besparingen i de offentliga utgifterna

 av förslaget skulle uppgå till 5 miljarder kr. Om

 nettobesparingen stannar vid i genomsnitt 5 procent

 skulle besparingen i de offentliga utgifterna uppgå

 till 2,5 miljarder kr.

 För kommuner och landsting innebär förslaget att

 det inte räcker att organisera verksamheten i s.k.

 beställar/utförarenheter. Utförarenheterna måste

 utsättas för konkurrens på samma sätt som avses

 gälla för kommunala bolag.

 Skyldigheten skall inte omfatta verksamhet som

 innebär myndighetsut-

 övning eller om annat är särskilt föreskrivet. Upp-

 handlingen skall innebära att den egna verksamheten

 deltar i en anbudstävling med andra privata

 alternativ på lika villkor. Vid upphandlingen skall

 reglerna i lagen om offentlig upphandling följas i

 tillämpliga delar. Vinnande i anbudstävlingen skall

 vara det affärsmässigt mest fördelaktiga anbudet

 oavsett om det är fråga om ett anbud från en

 offentlig eller privat producent.

 Arbetsgruppen föreslår vidare att det skall vara

 möjligt att i enskilda fall pröva och meddela

 förbud mot otillbörliga upphandlingsförfaranden.

 Ärenden om underlåtenhet att fullgöra

 upphandlingsskyldighet, dispens eller förbud att

 tillämpa otillbörliga upphandlingsförfaranden skall

 prövas av Konkurrensverket. Förbud eller beslut om

 ett åläggande meddelas av Stockholms tingsrätt. Ett

 förbud eller åläggande får förenas med vite.

 Tingsrättens beslut får överklagas hos

 Marknadsdomstolen.

 En frivillig förenklad prövning skall kunna

 tillämpas. På begäran av den som upphandlar skall

 handelskammare kunna utse en oberoende granskare,

 som skall granska om de upphandlingsrutiner som

 tillämpas stämmer överens med lagens krav.

Arbetsgruppens lagförslag

 Förslag till

 Lag om konkurrenstryck på offentlig produktion

 Härigenom föreskrivs följande.

 1 § Denna lag har till ändamål att främja

 effektivitet inom den offentliga sektorn genom krav

 på upphandling i konkurrens av viss produktion som

 det allmänna driver i egen regi eller genom en

 särskild juridisk person.

 2 § Om en statlig, kommunal eller annan myndighet,

 eller en beslutande församling i kommun, landsting

 eller kyrklig kommun, i egen regi driver en

 verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur för

 tillhandahållande av en viss vara, tjänst eller

 annan nyttighet som beskrivs i bilagan till denna

 lag, skall myndigheten eller den beslutande försam-

 lingen under de förutsättningar som anges i 3 §

 upphandla verksamheten i konkurrens, fullt ut

 såvitt gäller punkterna 1-3 i bilagan och i övrigt

 till minst femtio procent.

 Vad som sägs i första stycket gäller också om

 egenregiverksamhet av sådant slag drivs i bolag,

 förening, samfällighet eller stiftelse som avses i

 1 kap. 5 § lagen (1992:000) om offentlig

 upphandling. Skyldigheten att upphandla åligger i

 ett sådant fall den nu nämnda juridiska personen.

 Till den del verksamhet enligt första eller andra

 stycket innefattar myndighetsutövning omfattas den

 inte av en sådan skyldighet som anges där. Inte

 heller gäller vad som där sägs, om något annat är

 sär- skilt föreskrivet.

 3 § Skyldigheten enligt 2 § inträder för en

 juridisk person som där nämns om den totala

 produktionskostnaden för den i 2 § avsedda verk-

 samheten under det senast avslutade räkenskapsåret

 översteg fem miljoner kronor.

 Skyldigheten skall fullgöras inom sex månader från

 utgången av det nämnda räkenskapsåret.

 4 § I denna lag innebär begreppet utförande enhet:

 funktion inom en juridisk person som anges i 2 §,

 genom vilken denne i egen regi driver verksamhet av

 ekonomisk eller kommersiell natur.

 5 § I fråga om en upphandling som sker till följd

 av bestämmelserna i denna lag gäller i övrigt lagen

 (1992:000) om offentlig upphandling.

 De begrepp som används i denna lag har samma

 betydelse som i lagen om offentlig upphandling. Vid

 tillämpningen av sistnämnda lag gäller dock

 följande:

 Med upphandling jämställs ett beslut av en

 upphandlande enhet att införskaffa vara, tjänst

 eller annan nyttighet från en utförande enhet inom

 samma juridiska person.

 Med upphandlingskontrakt jämställs en skriftlig

 överenskommelse som en upphandlande enhet träffar

 med en utförande enhet inom samma juridiska person,

 avseende upphandling enligt lagen om offentlig upp-

 handling.

 Med leverantör jämställs en sådan utförande

 enhet, inom samma juridiska person som den

 upphandlande enheten, vilken tillhandahåller en

 vara, tjänst eller annan nyttighet.

 Med anbudsgivare jämställs en sådan utförande

 enhet, inom samma juridiska person som den

 upphandlande enheten, vilken erbjuder över-

 enskommelse vid selektiv eller förhandlad

 upphandling.

 Med anbudssökande jämställs en sådan utförande

 enhet, inom samma juridiska person som den

 upphandlande enheten, vilken ansöker om att få

 erbjuda överenskommelse vid selektiv eller

 förhandlad upphandling.

 Med deltagare jämställs en sådan utförande enhet,

 inom samma juridiska person som den upphandlande

 enheten, vilken utvalts att delta.

 Vad som sägs i andra stycket om jämställande med

 leverantör eller anbudsgivare gäller inte

 tillämpningen av 3 kap. 13 och 16 §§ samt 5 kap. 15

 § lagen om offentlig upphandling. Inte heller

 tillämpas 6 kap. 1-7 och 10-12 §§ samma lag med

 avseende på förhållandet mellan en upphandlande

 enhet och en utförande enhet.

 6 § Stockholms tingsrätt får efter ansökan av en

 juridisk person som anges i 2 § besluta om undantag

 från skyldigheten enligt samma para-

 graf att upphandla, om det finns särskilda skäl för

 det.

 I ett beslut om undantag skall det anges från

 vilken tidpunkt undantaget gäller. Beslutet skall

 gälla för en bestämd tid. Det får begränsas till

 att avse en viss verksamhet och får förenas med

 villkor.

 7 § Stockholms tingsrätt får på talan av

 Konkurrensverket meddela en juridisk person som

 anges i 2 § ett åläggande att fullgöra skyldigheten

 enligt samma paragraf att upphandla, om utredningen

 ger vid handen att en sådan skyldighet föreligger

 och inte har fullgjorts.

 Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte

 föra en talan enligt första stycket, får en sådan

 talan i stället föras av ett företag som berörs av

 saken.

 8 § Stockholms tingsrätt får på talan av

 Konkurrensverket meddela en juridisk person som

 anges i 2 §

 1. förbud att tillämpa ett visst otillbörligt

 upphandlingsförfarande eller att tillämpa

 väsentligen samma förfarande som det sålunda

 förbjudna, eller

 2. åläggande att på ett annat sätt ändra ett

 sådant förfarande, om förfarandet ifråga hämmar

 eller är ägnat att hämma förekomsten eller

 utvecklingen av en effektiv konkurrens på den

 marknad det är fråga om.

 Om Konkurrensverket i visst fall beslutar att inte

 föra talan, får en sådan talan i stället föras av

 ett företag som berörs av saken.

 9 § En handelskammare som är auktoriserad enligt

 lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar

 får på begäran av en juridisk person som anges i 2

 § utse en oberoende upphandlingsgranskare för att

 genomse, pröva och överse dess rutiner för

 upphandling i förhållande till vad som gäller för

 verksamheten (upphandlingsgranskning).

 Upphandlingsgranskaren skall söka vinna rättelse i

 fråga om eventuella fel eller brister. Denne skall

 därefter i ett skriftligt utlåtande redovisa för

 utfallet av granskningen.

 Den upphandlande juridiska personen skall stå för

 kostnaderna för upphandlingsgranskningen.

 10 § Ett förbud eller åläggande enligt 7-8 §§ får

 förenas med ett vite.

 11 § En talan om utdömande av ett vite som

 förelagts med stöd av denna lag förs vid tingsrätt

 av Konkurrensverket. I fråga om ett vite som

 förelagts på talan av ett företag, får talan om

 utdömande av vitet föras även av företaget.

 Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva

 en talan enligt första

 stycket.

 12 § Ett beslut av Stockholms tingsrätt enligt 6-8

 §§ får överklagas hos Marknadsdomstolen.

 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

 - - - - - - - - - - - - -

 BILAGA

 Tjänsteområden som avses i 2 §

 1. Byggnads- och anläggningsarbeten inklusive

 projektering (byggnader, vägar, ledningar och andra

 anläggningar)

 2. Reparation och underhåll av byggnader, vägar

 och gator

 3. Fastighetsförvaltning

 4. Drift och underhåll av vatten-, avlopps- och

 andra ledningar

 5. Fordonsunderhåll

 6. Drift och underhåll av parker, kyrkogårdar och

 andra grönområden

 7. Drift av idrottsanläggningar

 8. Avfalls- och sophantering

 9. Lokalstädning

 10. Tvätt av textilier

 11. Bevakning av byggnader och andra anläggningar

 12. Restaurang-, cafeteria- och annan

 måltidsservice

 13. Färdtjänst

 14. Kollektivtrafik med buss

 15. Skolskjutsar

 16. Drift av spårburen kollektivtrafik

 17. Tryckning och annan reproduktion

 _________________

 Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

 - - - - - - - - - - - -

 Förteckning över remissinstanser

 Remissinstanser beträffande departementspromemorian

 (1992:121) Anbudskonkurrens vid offentlig

 produktion

 - ett lagförslag

 Myndigheter

 1. Hovrätten över Nedre Norrland

 2. Kammarrätten i Göteborg

 3. Stockholms tingsrätt

 4. Kommerskollegium

 5. Riksrevisionsverket

 6. Statskontoret

 7. Byggnadsstyrelsen

 8. Vägverket

 9. Banverket

 10. Televerket

 11. Glesbygdsmyndigheten

 12. Marknadsdomstolen

 13. Konkurrensverket

 14. Närings- och teknikutvecklingsverket

 15. Konsumentverket/KO

 16. Länsstyrelsen i Norrbottens län

 17. Länsstyrelsen i Örebro län

 18. Länsstyrelsen i Stockholms län

 19. Länsstyrelsen i Malmöhus län

 20. Handelshögskolan i Stockholm

 21. Handelshögskolan vid Göteborgs universitet -

 Företags-

 ekonomiska institutionen

 22. Juridiska fakulteten vid universitetet i

 Stockholm

 23. Juridiska fakulteten vid Lunds universitet

 24. Institutet för ekonomisk forskning vid Lunds

 universitet

 25. Högskolan i Karlstad

 Landsting och kommuner

 26. Stockholms läns landsting

 27. Landstinget i Uppsala län

 28. Landstinget Sörmland

 29. Landstinget i Östergötland

 30. Landstinget i Jönköpings län

 31. Landstinget Kronoberg

 32. Kalmar läns landsting

 33. Landstinget Blekinge

 34. Kristianstads läns landsting

 35. Malmöhus läns landsting

 36. Landstinget Halland

 37. Bohuslandstinget

 38. Landstinget Älvsborg

 39. Landstinget Skaraborg

 40. Landstinget i Värmland

 41. Örebro läns landsting

 42. Landstinget Västmanland

 43. Landstinget Dalarna

 44. Landstinget Gävleborg

 45. Västernorrlands läns landsting

 46. Jämtlands läns landsting

 47. Västerbottens läns landsting

 48. Norrbottens läns landsting

 49. Nacka kommun

 50. Vaxholms kommun

 51. Östersunds kommun

 52. Bodens kommun

 53. Piteå kommun

 54. Uddevalla kommun

 55. Fagersta kommun

 56. Hällefors kommun

 57. Olofströms kommun

 58. Surahammars kommun

 59. Eksjö kommun

 60. Stenungsunds kommun

 61. Sölvesborgs kommun

 62. Bjurholms kommun

 63. Bräcke kommun

 64. Pajala kommun

 65. Ånge kommun

 66. Åre kommun

 67. Borgholms kommun

 68. Gotlands kommun

 69. Haninge kommun

 70. Stockholms stad

 71. Motala kommun

 72. Norrköpings kommun

 73. Oskarshamns kommun

 74. Karlshamns kommun

 75. Malmö kommun

 76. Vellinge kommun

 77. Göteborgs kommun

 78. Melleruds kommun

 79. Hjo kommun

 80. Karlsborgs kommun

 81. Karlstads kommun

 82. Sunne kommun

 83. Årjängs kommun

 84. Nora kommun

 85. Orsa kommun

 86. Härjedalens kommun

 87. Ljusdals kommun

 88. Umeå kommun

 89. Vilhelmina kommun

 90. Kiruna kommun

 Övriga

 91. Landstingsförbundet

 92. Svenska Kommunförbundet

 93. KOMREV AB

 94. Föreningens Sveriges Kommunalekonomer

 95. Sveriges kommunaljuridiska förening

 96. Kommunala Inköpares Förening

 97. Sveriges Industriförbund

 98. Grossistförbundet Svensk Handel

 99. Företagarnas Riksorganisation

 100. Tjänsteförbundet

 101. Svenska Handelskammareförbundet

 102. Svenska Arbetsgivareföreningen

 103. Sveriges Köpmannaförbund

 104. Privatiseringsfrämjandet

 105. Skattebetalarnas Förening

 106. Byggentreprenörerna

 107. Svenska lokaltrafikföreningen

 108. Svenska vatten- och avloppsverksföreningen

 109. Värmeverksföreningen

 110. Svenska Konsultföreningen

 111. Sveriges Tvätteriförbund

 112. Sveriges Städentreprenörers Riksförbund

 113. Svenska Taxiförbundet

 114. Fria Taxi

 115. Motorbranschens Riksförbund

 116. Svenska kyrkans Församlings- och

 pastoratsförbund

 117. Sveriges Akademikers Centralorganisation

 118. Tjänstemännens Centralorganisation

 119. Landsorganisationen i Sverige

 120. Sveriges Kommunaltjänstemannaförbund

 Lagrådsremissens lagförslag

 1 Förslag till

 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende

 offentlig upphandling

 Härigenom föreskrivs följande.

 Inledande bestämmelser

 1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden

 avseende upphandling som omfattas av lagen

 (1992:1528) om offentlig upphandling, när en sådan

 upphandling genomförs.

 2 § I denna lag avses med "enhet": statliga,

 kommunala och andra myndigheter, beslutande

 församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga

 kommuner samt sådana bolag, föreningar,

 samfälligheter och stiftelser som anges i 1 kap. 5

 § lagen (1992:1528) om offentlig upphandling, med

 undantag av företag som har särskilt tillstånd

 enligt 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

 Ingripande mot otillbörligt beteende

 3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan ingripa mot

 en enhets beteende avseende upphandling som

 domstolen vid en samlad bedömning finner

 otillbörligt genom att

 1. något företag diskrimineras i påtaglig

 omfattning i förhållande antingen till den

 verksamhet som enheten själv bedriver för att till-

 handahålla en vara, tjänst eller annan nyttighet

 eller till ett annat företag, eller

 2. beteendet i påtaglig omfattning på något

 annat sätt snedvrider förutsättningarna för

 konkurrens vid upphandlingen.

 4 § Ingripande enligt 3 § sker genom beslut av

 Marknadsdomstolen att

 1. förbjuda enheten att tillämpa beteendet eller

 väsentligen samma beteende som det förbjudna, eller

 2. ålägga enheten att ändra beteendet så, att det

 upphör att vara otillbörligt.

 5 § Ansökan om ingripande enligt 3 § får göras av

 Konkurrensverket.

 Om verket för ett visst fall beslutar att inte

 göra ansökan, får ansökan göras av en

 sammanslutning av konsumenter, löntagare eller

 företag eller av ett företag som berörs av

 beteendet.

 Beslut i väntan på slutlig prövning

 6 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut

 om förbud eller åläggande enligt 4 § meddelas för

 tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts.

 Omprövning

 7 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om

 ingripande mot ett beteende enligt 3 § hindrar

 detta inte att frågan efter ny ansökan omprövas, om

 1. de omständigheter som låg till grund för det

 första avgörandet har förändrats i något väsentligt

 avseende, eller

 2. det finns något annat särskilt skäl som bör

 föranleda omprövning.

 8 § Ansökan om omprövning enligt 7 § får göras av

 Konkurrensverket eller, om verket beslutar att inte

 göra ansökan, av någon som annars är behörig enligt

 5 §. Ansökan får också göras av en enhet mot vilken

 ett beslut om förbud eller åläggande riktar sig.

 Uppgiftsskyldighet

 9 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall

 kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får

 verket ålägga en enhet eller någon annan att

 tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

 Ett sådant åläggande får inte innebära att någon

 betungas onödigt.

 10 § Ett åläggande enligt 9 § gäller omedelbart, om

 något annat inte bestäms.

 Vite

 11 § Ett förbud eller åläggande enligt 4 eller 9 §

 får förenas med vite.

 12 § Talan om utdömande av vite som förelagts med

 stöd av denna lag förs vid länsrätten av

 Konkurrensverket. I fråga om vite som Mark-

 nadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan,

 får talan om utdömande föras även av denne.

 Överklagande

 13 § Konkurrensverkets beslut enligt 9 § får

 överklagas hos länsrätten. Andra beslut av verket

 enligt denna lag får inte överklagas.

 Frivillig granskning

 14 § En handelskammare som är auktoriserad enligt

 lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar

 får på begäran av en enhet utse en oberoende

 granskare som prövar och ser över enhetens rutiner

 för att ta till vara konkurrensmöjligheter i fråga

 om den verksamhet som enheten själv bedriver för

 att tillhandahålla en vara, tjänst eller annan

 nyttighet eller som bedrivs hos någon annan för

 enhetens räkning. Granskaren skall därefter i ett

 skriftligt utlåtande redovisa utfallet av

 granskningen.

 Enheten skall stå för kostnaderna för granskningen.

 Denna lag träder i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 2 Förslag till

 Lag om ändring i lagen (1970:417) om

 marknadsdomstol m.m.[1]

 Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14 och 15 §§ lagen

 (1970:417) om marknadsdomstol m.m. skall ha

 följande lydelse.

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 1 §[2]

 Marknadsdomstolen Marknadsdomstolen

 handlägger mål enligt handlägger mål enligt

 1. konkurrenslagen 1. konkurrenslagen

 (1993:20), (1993:20),

 2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen

 (1975: (1975: 1418),

 1418), 3. lagen (1971:112) om

 3. lagen (1971:112) om avtalsvillkor i

 avtalsvillkor i konsumentförhållanden,

 konsumentförhållanden, 4. lagen (1984:292) om

 4. lagen (1984:292) om avtalsvillkor mellan

 avtalsvillkor mellan näringsidkare,

 näringsidkare, 5. produktsäkerhetslagen

 5. produktsäkerhetslagen (1988: 1604),

 (1088: 1604). 6. lagen (1993:000) om

 ingri-pande mot

 otillbörligt beteende

 avseende offentlig upp-

 handling.

 **FOOTNOTES**

 [1]Omtryckt 1984:294. Senaste lydelse av lagens

rubrik

 1972:732.

 [2]Senaste lydelse 1993:22.

 Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte

 i mål enligt konkurrenslagen (1993:20). I stället

 gäller vad som föreskrivs i den lagen.

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 13 §[3]

 Ansökan om förbud eller Ansökan görs skriftligen

 åläggande enligt 2-4 §§ om förbud eller åläggande

 marknadsföringslagen enligt 2-4 §§

 (1975:1418), 1 § lagen marknadsföringslagen

 (1971:112) om (1975:1418), 1 § lagen

 avtalsvillkor i (1971:112) om

 konsumentförhållanden, avtalsvillkor i

 1 § lagen (1984:292) om konsumentförhållanden,

 avtalsvillkor mellan 1 § lagen (1984:292) om

 näringsidkare eller 5-9 avtalsvillkor mellan

 §§ eller 12 § tredje näringsidkare, 5-9 §§

 stycket produkt- eller 12 § tredje stycket

 säkerhetslagen produktsäkerhetslagen

 (1988:1604) görs (1988:1604) eller 3 §

 skriftligen. Av lagen (1993:000) om

 ansökningen skall de ingripande mot otill-

 skäl framgå på vilka börligt beteende avseende

 ansökningen grundas och offentlig upphandling. Av

 den utredning som ansökan skall de skäl

 sökanden åberopar. framgå på vilka ansökan

 grundas och den utredning

 som sökanden åberopar.

 **FOOTNOTES**

 [3]Senaste lydelse 1993:22

 Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle

 att vid sammanträde inför Marknadsdomstolen lägga

 fram sina synpunkter och förebringa den utredning

 de vill åberopa.

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 14 §[4]

 I mål enligt marknads- I mål enligt

 föringslagen marknadsföringslagen

 (1975:1418), lagen (1975:1418), lagen

 (1971:112) om (1971:112) om

 avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsu-

 konsumentförhållanden mentförhållanden och

 och produktsäkerhetslagen

 produktsäkerhetslagen (1988:1604) skall

 (1988:1604) skall konsumentombudsmannen

 konsumentombudsmannen kallas till samman-

 kallas till sammanträde, träde, även om han inte

 även om han inte är är sökande. Vidare skall

 sökande. Vidare skall den som medverkar enligt

 den som medverkar enligt 13 a § kallas till

 13 a § kallas till sammanträde. I mål enligt

 sammanträde. lagen (1993:000) om

 ingripande mot

 otillbörligt beteende

 avseende offentlig

 upphandling skall

 Konkurrensverket kallas

 till sammanträde, även om

 verket inte är sökande.

 Före sammanträde kan muntlig eller skriftlig

 förberedelse äga rum i den utsträckning domstolen

 bestämmer.

 Mål får avgöras och dom med anledning av särskild

 prövning enligt 15 a § meddelas utan sammanträde

 enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande

 utredning föreligger och part inte begär

 sammanträde. Ansökan som uppenbart inte förtjänar

 avseende får avslås utan sådant sammanträde.

 Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 15 §[5]

 Fråga om förbud eller Fråga om förbud eller

 åläggande enligt 13 § åläggande enligt 13 §

 marknadsföringslagen marknadsföringslagen

 (1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 5 § lagen

 (1971:112) om (1971:112) om

 avtalsvillkor i avtalsvillkor i

 konsument- konsument-

 förhållanden eller 21 § förhållanden, eller 21 §

 produkt- produktsäkerhetslagen

 säkerhetslagen (1988:1604) eller 6 §

 (1988:1604) får prövas lagen (1993:000) om

 utan sammanträde enligt ingripande mot otill-

 14 § första stycket. börligt beteende avseende

 offentlig upphandling får

 prövas utan sammanträde

 enligt 14 § för-sta

 stycket.

 Förbud eller åläggande som avses i andra stycket

 får inte beslutas utan att den som förbudet eller

 åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i

 frågan, såvida det inte finns anledning anta, att

 han avvikit eller eljest håller sig undan. I ett

 mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 § eller 12

 § tredje stycket produktsäkerhetslagen får

 marknadsdomstolen dock även i annat fall omedelbart

 meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga

 skäl föreligger.

 Denna lag träder i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 **FOOTNOTES**

 [4]Senaste lydelse 1993:22

 [5]Senaste lydelse 1993:22

 Lagrådets yttrande

 Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1993-09-24

 Närvarande: F.d. regeringsrådet Bengt Hamdahl,

 justitierådet Hans-Gunnar Solerud, regeringsrådet

 Anders Swartling.

 Enligt protokoll vid regeringssammanträde den 15

 juli 1993, varvid statsrådet Per[REDACTED_EFTERNAMN] varit

 föredragande, har regeringen för lagrådets yttrande

 överlämnat förslag till lag om ingripande mot

 otillbörligt beteende avseende offentlig

 upphandling, m.m.

 Förslagen har inför lagrådet föredragits av

 departementsrådet Staffan[REDACTED_EFTERNAMN].

 Förslagen föranleder följande yttrande av lagrådet:

 Förslaget till lag om ingripande mot otillbörligt

 beteende avseende offentlig upphandling

 I lagrådsremissen behandlas bl.a. den föreslagna

 lagregleringens förhållande till grundlagarna och

 andra rättsregler av övergripande natur. Lagrådets

 granskning har inte givit anledning till erinringar

 i denna del. Däremot har granskningen av förslaget

 från andra synpunkter föranlett en omarbetning av

 det remitterade lagförslaget. Lagrådets förslag

 till lagtext framgår av bilaga till detta

 protokoll.

 Det av lagrådet utarbetade lagförslaget bör

 kommenteras såvitt avser 3 §.

 Av specialmotiveringen till 1 § i remissförslaget

 framgår att det i denna paragraf använda uttrycket

 "när en sådan upphandling genomförs" är avsett att

 markera att ingripanden inte skall göras

 tillämpliga på förberedande stadier i ett

 upphandlingsförfarande. Lagrådet anser att detta i

 stället lämpligen kan klargöras i förevarande

 paragraf. Av uttalanden i remissen framgår vidare

 att ingripanden enligt den föreslagna lagen inte

 skall kunna göras när en enhet, utan att andra

 företag är inblandade ens genom en anbudsinfordran,

 upphandlar varor eller tjänster genom att träffa

 avtal direkt med ett företag. Lagrådet föreslår att

 detta framhålls tydligare i lagtexten. De nu

 anförda synpunkterna föreslår lagrådet bli beaktade

 genom att "vid genomförande av upphandling i

 anbudskonkurrens" införs i inledningen till 3 §.

 Förevarande lagförslag är inriktat på att

 tillgodose ett annat statens intresse av konkurrens

 än det som, åtminstone i första rummet, skall

 tillgodoses genom lagen (1992:1528) om offentlig

 upphandling. I lagförslagets motiv kommer också

 till klart uttryck att beslut om ingripande enligt

 den föreslagna ordningen i allt väsentligt avser

 upphandlande enheters beteenden vid genomförandet

 av framtida upphandlingar och inte beteeenden under

 pågående upphandlingsförfaranden. Den föreslagna

 lagtexten har emellertid utformats på ett sätt som

 skall kunna fånga in även sistberörda beteenden. I

 specialmotiveringen till 4 § har dock framhållits

 att om en viss anbudstävling påbörjats det bör

 "krävas mycket starka skäl för att då gå in för att

 skapa förändringar genom meddelande av förbud". Att

 så skall vara fallet har enligt motiveringen

 bedömts ligga i sakens natur, eftersom det i lagen

 om offentlig upphandling finns en speciell, för

 just denna situation utformad rättslig reglering

 som ger möjlighet för berörda företag att föra

 talan om länsrättsingripande.

 Enligt lagrådets mening borde en begränsning av

 den föreslagna lagens tillämpning på pågående

 förfaranden av det slag som behandlats i

 specialmotiveringen framgå av lagtexten. Emellertid

 bör också följande beaktas. Såsom nyss framhållits

 skall visserligen den föreslagna lagen och lagen om

 offentlig upphandling väsentligen tillgodose skilda

 ändamål. Under föredragningen av remissen har det

 dock framkommit att de möjligheter att ingripa i

 pågående upphandlingsförfaranden som ges enligt

 sistnämnda lag indirekt kan komma att tillgodose

 även ändamålet med den föreslagna lagen i en

 omfattning som får den enligt specialmotiveringen

 avsedda mycket begränsade användningen av den nya

 lagen att framstå som närmast obehövlig. Lagrådet

 föreslår därför att lagens tillämpningsområde helt

 begränsas till beslut avseende framtida upp-

 handlingar och inte alls berör beteenden under ett

 pågående upphandlingsförfarande samt att lagtexten

 utformas på ett sådant sätt att detta kommer till

 klart uttryck. Lagrådet har således ansett sig

 kunna bortse från att med lagens utformning enligt

 detta förslag ett visst beteende som förbjuds för

 framtiden i något fall skulle bli opåtalat använt i

 ett pågående förfarande.

 En konsekvens av den sålunda föreslagna

 inriktningen av bestämmelsen på framtida beteenden

 är att de ingripanden som Marknadsdomstolen kan

 göra inte behöver innefatta ett sådant åläggande

 att ändra ett beteende som i remissförslaget tagits

 upp i bestämmelser i 4 § 2. Lagrådet föreslår att

 den bestämmelsen utgår ur förslaget.

 I remissprotokollet anförs att ingripande mot ett

 visst beteende inte förutsätter att beteendet redan

 har tilllämpats av den offentlige aktören. Det

 vore, sägs det, en praktiskt sett olämplig ordning

 att dra upp sådana juridiska gränser i fråga om

 beteenden avseende upphandling som gör det

 rättsligt betydelsefullt huruvida ett visst

 förfarande har kommit till användning eller inte,

 när förbudsfrågan övervägs. Självfallet måste det

 dock finnas saklig grund för att meddela förbudet

 oaktat att beteendet inte förekommit tidigare. Det

 måste alltså, enligt remissen, finnas en

 tillräcklig grad av sannolikhet för att ingripandet

 behövs för att motverka risken av att beteendet

 tillämpas.

 De beviskrav som sålunda uppställs bör komma till

 uttryck i 3 §, som i lagrådets förslag ersätter 3

 och 4 §§ i det remitterade förslaget.

 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om

 marknadsdomstol m.m.

 Förslaget lämnas utan erinran, bortsett från att en

 hänvisning i 15 § måste änddras om lagrådets

 förslag till lydelse av lagen om ingripande mot

 otillbörligt beteende avseende offentlig

 upphandling följs.

 Bilaga till lagrådets protokoll 1993-09-24

 Lag om ingripande mot otillbörligt beteende

 avseende offentlig upphandling

 Härigenom föreskrivs följande.

 Inledande bestämmelser

 1 § Denna lag gäller otillbörliga beteenden

 avseende upphandling som omfattas av lagen

 (1992:1528) om offentlig upphandling.

 2 § I denna lag avses med "enhet": statliga,

 kommunala och andra myndigheter, beslutande

 församlingar i kommuner, landsting och kyrkliga

 kommuner samt sådana bolag, föreningar,

 samfälligheter och stiftelser som utgör

 upphandlande enhet enligt 1 kap. 5 § lagen

 (1992:1528) om offentlig upphandling, med undantag

 av företag som har särskilt tillstånd enligt vad

 som anges i 4 kap. 1 § andra stycket den lagen.

 Förbud mot otillbörligt beteende

 3 § Marknadsdomstolen får efter ansökan förbjuda en

 enhet att vid genomförande av upphandling i

 anbudskonkurrens tillämpa ett visst beteende

 avseende upphandling som vid en samlad bedömning är

 att anse som otillbörligt på grund av att

 1. något företag påtagligt diskrimineras i

 förhållande antingen till den verksamhet som

 enheten själv bedriver för att tillgodose behovet

 av en vara, tjänst eller annan nyttighet eller till

 ett annat företag, eller

 2. beteendet på något annat sätt påtagligt

 snedvrider förutsättningar för konkurrens.

 En förutsättning för att Marknadsdomstolen skall

 få förbjuda ett visst beteende är att enheten

 tidigare tillämpat beteendet eller att det av annan

 särskild anledning är sannolikt att enheten kommer

 att tillämpa detta.

 Ett förbud får gälla inte bara ett visst angivet

 beteende utan även beteenden som väsentligen

 överensstämmer med det angivna.

 Beslut i väntan på slutlig prövning.

 4 § Om det finns särskilda skäl för det, får beslut

 om förbud enligt 3 § meddelas för tiden till dess

 att frågan slutligt har avgjorts.

 Omprövning

 5 § Har Marknadsdomstolen prövat en fråga om förbud

 enligt 3 § hindrar detta inte att frågan efter ny

 ansökan omprövas, om

 1.de omständigheter som låg till grund för det

 första avgörandet har förändrats i något väsentligt

 avseende, eller

 2. det finns något annat särskilt skäl som bör

 föranleda omprövning.

 Ansökan

 6 § Ansökan om förbud enligt 3 § eller om

 omprövning enligt 5 § får göras av

 Konkurrensverket.

 Om verket för ett visst fall beslutar att inte

 göra ansökan, får ansökan göras av en

 sammanslutning av konsumenter, löntagare eller

 företag eller av ett företag som berörs av

 beteendet.

 Ansökan om omprövning får också göras av en enhet

 mot vilken ett beslut om förbud riktar sig.

 Uppgiftsskyldighet

 7 § Om det behövs för att Konkurrensverket skall

 kunna fullgöra sina uppgifter enligt denna lag, får

 verket ålägga en enhet eller någon annan att

 tillhandahålla uppgifter, handlingar eller annat.

 Ett sådant åläggande får inte inneböra att någon

 betungas onödigt.

 8 § Ett åläggande enligt 7 § gäller omedelbart, om

 något annat inte bestäms.

 Vite

 9 § Ett förbud eller åläggande enligt 3 eller 7 §

 får förenas med vite.

 10 § Talan om utdömande av vite som förelagts med

 stöd av denna lag förs vid länsrätten av

 Konkurrensverket. I fråga om vite som Marknads-

 domstolen har förelagt på talan av någon annan, får

 talan om utdömande föras även av denne.

 Överklagande

 11 § Konkurrensverkets beslut enligt 7 § får

 överklagas hos länsrätten.

 Andra beslut av verket enligt denna lag får inte

 överklagas.

 Frivillig granskning

 12 § En handelskammare som är auktoriserad enligt

 lagen (1990:515) om auktorisation av handelskamrar

 får på begäran av en enhet utse en oberoende

 granskare som prövar och ser över enhetens rutiner

 för att ta till vara konkurrensmöjligheter när

 enheten skall tillgodose behovet av varor och

 tjänster. Granskaren skall därefter i ett

 skriftligt utlåtande redovisa utfallet av

 granskningen.

 Enheten skall stå för kostnaderna för

 granskningen.

 ____________

 Denna lag träder i kraft den dag regeringen

 bestämmer.

 NÄRINGSDEPARTEMENTET

 Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 7

 oktober 1993

 Närvarande: statsministern[REDACTED_EFTERNAMN], ordförande, och

 statsråden B.[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],

 Laurén,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], af[REDACTED_EFTERNAMN],

 Dinkelspiel,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],

[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], P.

[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN]

 Föredragande: statsrådet P.[REDACTED_EFTERNAMN]

 Regeringen beslutar proposition 1993/94:35

 Ingripande mot otillbörligt beteende avseende

 offentlig upphandling.