Prop.

1994/95:130 Regeringens proposition

1994/95:130

Avtal om avräkning (nettning) vid handel med

finansiella instrument och valuta

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 12 januari 1995

Mona[REDACTED_EFTERNAMN]

 Göran[REDACTED_EFTERNAMN]

 (Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Vid handeln med finansiella instrument och valuta på de finansiella marknaderna

är det vanligt att avtal träffas mellan parterna om avräkning (nettning) av

ömsesidiga förpliktelser att leverera och att betala. Avräkningen kan närmast

beskrivas som ett kvittningsförfarande som utöver betalningsförpliktelser även

omfattar skyldighet att leverera finansiella instrument eller valuta. Genom

avräkningen kan den faktiska utväxlingen av prestationer - finansiella

instrument, valuta och betalningar - minskas avsevärt.

 Avtal om avräkning innehåller ofta en överenskommelse om att en slutavräkning

skall ske för det fall en av parterna går i konkurs eller vid förfaranden som, i

likhet med det svenska institutet offentligt ackord, syftar till en ekonomisk

uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans

borgenärer. I propositionen föreslås att bestämmelser införs för att säkerställa

att ett villkor om slutavräkning kan göras gällande vid konkurs eller offentligt

ackord i Sverige.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut...................3

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980)

 om handel med finansiella instrument..........4

3 Ärendet och dess beredning....................5

4 Avtal om avräkning (nettning).................6

5 Ikraftträdande m.m...........................20

6 Författningskommentar........................21

Bilaga 1 Sammanfattning av Clearingutredningens

 betänkande i aktuella delar...........25

Bilaga 2 Utredningens lagförslag...............28

Bilaga 3 Sammanställning av remissyttrandena

 över aktuell fråga....................29

Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag...........40

Bilaga 5 Lagrådets yttrande....................41

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring

i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument

 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument[1]

 dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive 7 kap.,

 dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 5 kap. Avtal om avräkning

 1 §

 Har två parter, vid

 handel med finansiella

 instrument, med andra

 liknande rättigheter

 eller åtaganden eller med

 valuta, träffat ett avtal

 om att de förpliktelser

 som uppkommer vid han-

 deln dem emellan skall

 avräknas mot varandra,

 och innehåller avtalet

 ett villkor som innebär

 att en slutavräkning

 skall ske av samtliga

 utestående förpliktelser

 för det fall en av

 parterna försätts i

 konkurs, gäller villkoret

 mot konkursboet och mot

 borgenärerna i konkursen.

 Innehåller ett avtal

 enligt första stycket ett

 villkor som innebär att

 en slutavräkning skall

 ske av samtliga ute-

 stående förpliktelser för

 det fall förhandling om

 offentligt ackord

 beslutas för en av

 parterna, gäller

 villkoret mot de

 borgenärer vars

 fordringar skulle

 omfattas av det

 offentliga ackordet.

 Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.

 **Fotnot**

 [1]Lagen omtryckt 1992:558.

3 Ärendet och dess beredning

I januari 1992 förordnades med stöd av regeringens bemyndigande justitierådet

Johan Munck som särskild utredare med uppdrag att göra en översyn av clearing

samt betalning och leverans på värdepappersmarknaden. Experter från

värdepappersmarknaden biträdde utredningen som antog namnet Clearingutredningen

(Fi 91:10). I utredningens uppdrag ingick bl.a. att göra en översyn av gällande

regler för clearing och avveckling. Översynen omfattade vidare aktiekontolagens

regler för kontoföring av aktier och andra fondpapper.

 Clearingutredningen överlämnade i januari 1994 betänkandet Konto, clearing och

avveckling (SOU 1993:114). Betänkandet har remissbehandlats. Utredningens

förslag till utvidgning av möjligheterna att registrera finansiella instrument

enligt aktiekontolagen (1989:827) har redan lett till lagstiftning (prop.

1993/94:232, bet. 1993/94:LU37, rskr. 1993/94:352, SFS 1994:505).

 I detta ärende behandlas utredningens förslag till reglering av hållbarheten av

avtal om avräkning (nettning) vid konkurs.

 En sammanfattning av utredningens betänkande i den del som nu behandlas finns i

bilaga 1. Utredningens lagförslag i denna del finns i bilaga 2 och en

sammanställning av remissyttrandena över den aktuella frågan i bilaga 3.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 1 december 1994 att inhämta Lagrådets yttrande över det

lagförslag som finns i bilaga 4.

 Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.

 Lagrådet har framfört vissa synpunkter på lagtexten. Regeringen har väsentligen

följt Lagrådets förslag och synpunkter. De avvikelser som gjorts från Lagrådets

ändringsförslag tas upp i författningskommentaren.

4 Avtal om avräkning (nettning)

Regeringens förslag: Villkor i avtal om avräkning,

vid handel med finansiella instrument, med andra

liknande rättigheter eller åtaganden eller med

valuta, som innebär att en slutavräkning skall ske

av samtliga utestående förpliktelser för det fall

en av parterna försätts i konkurs skall gälla mot

konkursboet och mot borgenärerna i konkursen.

Innehåller avtalet även ett villkor om att slutav-

räkning skall ske av samtliga utestående förplik-

telser för det fall förhandling om offentligt

ackord beslutas för en av parterna, gäller vill-

koret mot de borgenärer vars fordringar skulle

omfattas av det offentliga ackordet.

 En bestämmelse med den angivna innebörden tas in

i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument.

 Utredningens förslag: Utredningens förslag har i huvudsak samma syfte som

regeringens förslag, dvs. att säkra hållbarheten av avtal om nettning, men har

en något annorlunda utformning. Utredningen föreslår att det i lagen om börs-

och clearingverksamhet förs in en bestämmelse av innebörd att ett förbehåll i en

clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller clearingorganisations

konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av förpliktelserna gäller mot

konkursboet. Detsamma skall gälla överenskommelser om nettning som träffas

mellan två parter utan medverkan av någon clearingorganisation.

 Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker utredningens

förslag eller lämnar det utan erinran. Flera remissinstanser, bl.a. Riksbanken,

Riksgäldskontoret, Finansinspektionen, Bankstödsnämnden, Svenska Bankföreningen

och Svenska Fondhandlareföreningen, betonar betydelsen av att hållbarheten av

nettningsavtal vid konkurs säkerställs enligt svensk rätt. Den föreslagna

regelns placering i lagen om börs- och clearingverksamhet diskuteras av en del

remissinstanser, varvid lagen om handel med finansiella instrument, konkurslagen

och köplagen föreslås som alternativ. Riksbanken framför dessutom önskemål om

att den föreslagna lagtexten görs tydligare. SwedeSettle AB ifrågasätter om

tillräcklig grund finns för att lagstifta om nettning mellan två parter utan

medverkan av clearingorganisation. Enligt Uppsala universitet, Juridiska

fakultetsnämnden, skulle den föreslagna lagregleringen inte uppfylla sitt syfte,

dvs. hindra att en konkursförvaltare kan välja vilka affärer han vill fullfölja

och vilka han vill annullera.

Bakgrund:

Internationella förhållanden

På de finansiella marknaderna i Sverige och i andra länder handlas dagligen med

finansiella instrument och valutor för betydande belopp. Enbart i Sverige kan

den dagliga omsättningen uppgå till flera hundra miljarder kronor. De

dominerande marknaderna är valutamarknaden samt penning- och

obligationsmarknaden. Dessa affärer resulterar i förpliktelser, leverans- eller

betalningsförpliktelser, som skall avvecklas mellan parterna genom en utväxling

av prestationer. Det är därvid relativt vanligt att det sker en avräkning av

förpliktelserna mellan två parter (bilateral), men det kan även förekomma

avräkning mellan flera parter (multilateral). Denna avräkning kallas nettning,

eller netting som är det anglosaxiska uttrycket. Nettning av leverans- och

betalningsförpliktelserna utgör en mycket viktig funktion på en modern

finansiell marknad. Genom utnyttjandet av ett nettningsförfarande kan kraven på

utväxling av prestationer, t.ex. finansiella instrument eller valuta, minskas i

betydande omfattning. Om nettningen är juridiskt hållbar och parterna har

avtalat om hur uppkommande problem skall hanteras samt är väl medvetna om

innebörden av nettningen kan den i betydande omfattning minska riskerna vid

handeln på de finansiella marknaderna. Detta kommer i första hand de i handeln

deltagande aktörerna - främst svenska och utländska bankinstitut och

värdepappersföretag - till del. Men det har även en positiv inverkan på

stabiliteten i det finansiella systemet.

 När bilateral eller multilateral nettning som grund har avtal eller kontrakt

mellan parterna eller mellan parterna och en clearingorganisation kan den kallas

nettning enligt avtal eller avtalsnettning (contractual netting). Genom

avtalsnettningen reduceras varje parts förpliktelser till ett mindre antal, i

vissa fall till en enda förpliktelse (nettoposition).

 Nettning mellan två eller flera parter som här skall behandlas bör hållas isär

från den nettouträkning ett institut kan få göra av egna positioner vid be-

räkning av kapitalkrav för marknadsrisker enligt det förslag till nya regler

härom som regeringen nyligen lämnat till riksdagen (prop. 1994/95:50 Nya

kapitaltäckningsregler m.m.).

 Avtal om nettning kan ha varierande innehåll. Två vanligt förekommande

avtalstyper är nettning genom novation och s.k. "close-out netting".

 Vid nettning genom novation tillämpas den tekniken att varje ny affär mellan

parterna medför att det gamla avtalet ersätts med ett nytt avtal. Nettning genom

novation minskar bl.a. de operativa påfrestningarna och likviditetskraven samt

kan, om t.ex. en clearingorganisation träder in som motpart genom substitution,

påverka motpartsrisken. Avtal om nettning genom novation avseende derivat-

instrument i samma valuta och med samma avvecklingsdag accepteras vid beräkning

av kapitaltäckning för kreditrisker och kan därmed ge ett lägre kapitalkrav.

 I bl.a. internationella standardavtal om nettning är det vanligt att man i en

eller annan form tar in en klausul som innebär att avtalsparts konkursbo inte

skall ha rätt att delta i nettningsförfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot

konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller föregående dag.

Denna typ av klausul kallas "close-out"- överenskommelse (close-out agreement)

och nettningsavtal med en sådan klausul kallas internationellt för "close-out

netting". Innebörden av en sådan klausul kan närmast sägas vara en

överenskommelse om att slutavräkning skall äga rum. Enligt standardavtalen skall

ofta en slutavräkning ske även vid sådana förfaranden som syftar till en

ekonomisk uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som har betalningssvårig-

heter och hans borgenärer (jfr offentligt ackord).

 Utomlands har nettning varit föremål för ingående studier och diskussioner.

Arbetsgrupper tillsatta av centralbankerna i G 10-länderna har analyserat

nettning vid gränsöverskridande valutaaffärer och stora betalningar. I

rapporterna Report on Netting Schemes (Angell-rapporten) från februari 1989 och

Report of the Committee on Interbank Netting Schemes of the Central Banks of the

Group of Ten Countries (Lamfalussy-rapporten) från november 1990 analyseras och

diskuteras fördelarna och nackdelarna med nettning vid gränsöverskridande

valutaaffärer och stora betalningar. Lamfalussy-rapporten innehåller bl.a. för-

slag till "minimikrav", de s.k. Lamfalussy-kriterierna, för nettnings- och av-

vecklingssystem beträffande gränsöverskridande transaktioner i skilda valutor. I

en tredje rapport, Delivery Versus Payment in Securities Settlement Systems

(DVP-rapporten), diskuteras om de slutsatser och rekommendationer om nettning

som gjorts i de nyss nämnda rapporterna är tillämpliga vid nettning och

avveckling av värdepappersaffärer. I DVP-rapporten rekommenderas

Lamfalussy-kriterierna som lämplig utgångspunkt och referensram även för bedöm-

ningen av nettningsystem vid clearing och avveckling på värdepappersmarknaden.

Tillämpningen bör dock, enligt rapporten, inte vara absolut eller ovillkorlig,

eftersom de risker som aktualiseras i nettningssystem på värdepappersmarknaden

är delvis annorlunda än den typ av system Lamfalussy-kriterierna har utformats

för. Den privata sammanslutningen Trettio-gruppen har i en studie av

derivathandeln betonat vikten av att lagstiftare och övervakande myndigheter

förbättrar infrastrukturen för derivathandeln genom att bl.a. undanröja

oklarheter i regelsystemet och godta nettningsöverenskommelser (se rekommen-

dation 21 och 22 i Group of Thirty, Derivatives: Practise and Principles, juli

1993, Washington D.C.).

 I den så kallade Baselöverenskommelsen år 1988 (the Basle Accord) antogs de

kapitalkrav som numera är internationellt accepterade för kapitaltäckningen hos

banker och andra kreditinstitut samt vissa värdepappersföretag. Dessa regler

innebär i korthet att instituten skall ha en viss kapitalbas i förhållande till

kreditrisken i placeringar och i åtaganden utanför balansräkningen. I

Baselöverenskommelsen godtogs endast en form av avtalsnettning, nämligen

bilateral nettning genom novation av svappar och liknande kontrakt i samma

valuta och med samma avvecklingsdag. För sådana kontrakt får

kapitaltäckningsbehovet räknas på nettobasis i stället för på bruttobasis.

 Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till

Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning för kreditrisker. I detta

tillägg ingår bl.a. att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall

godtas vid beräkningen av kapitalkrav för kreditrisker. Lamfalussy-kriterierna

ligger till grund för kommitténs förslag. Kriterierna, som har karaktären av

minimikrav, är följande.

 1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella

jurisdiktioner.

 2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effekten av

ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som påverkas av

nettningsprocessen.

 3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer för

hanteringen av kredit- och likviditetsrisker, vilka anger hur ansvaret är

fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltagarna. Dessa

procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har både incitament och

kapacitet för att hantera och behärska varje risk de bär och att maximilimiter

finns för varje deltagares kreditexponering.

 4. Multilaterala nettningssystem skall säkerställa att den dagliga avvecklingen

kan genomföras på utsatt tid även om nettningsdeltagaren med den största

nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden.

 5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda krit-

erier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskriminering.

 6. Nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operativa tillför-

litlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara av den

dagliga processen.

 I tillägget anges följande riktlinjer för att bilateral nettning enligt avtal

skall godtas i kapitaltäckningshänseende. För det första skall överenskommelsen

mellan parterna om nettning föreskriva att, om en part går omkull, den andra

parten endast kan fordra eller avkrävas ett nettobelopp avseende gjorda affärer

enligt avtalet. Vidare skall det finnas stöd för att en genomförd nettning, för

det fall den ifrågasätts, kommer att godtas av domstolar i alla berörda juris-

diktioner. Det innebär att nettningen skall vara rättsligt hållbar i de länder

där parterna har sitt säte och för en filial även i det land där filialen är

etablerad. Nettningen skall vidare vara hållbar både enligt tillämplig lag för

den enskilda affären och enligt den lag som reglerar kontraktet eller avtalet om

nettning. Enligt tillägget åvilar det institutet som är underkastat

kapitaltäckningskrav att för den nationella tillsynsmyndigheten visa att dessa

förutsättningar är uppfyllda för att nettning skall kunna godtas. Det är den

nationella tillsynsmyndigheten som slutligt prövar om den bilaterala

avtalsnettningen kan tillåtas vid beräkningen av kapitaltäckningskraven. Vidare

föreskrivs i tillägget att det skall finnas rutiner för ändring av

nettningsavtalet för det fall ändringar görs i den lagstiftning som är relevant

för avtalet.

 Uppfyller en avtalsnettning nu angivna krav får kapitaltäckningsbehovet, som

utgör ersättningskostnaderna för de affärer som omfattas av nettnings-

överenskommelsen, räknas på nettobasis jämte ett visst tillägg (add-on). Enligt

en beräkning i tillägget innebär ett godtagande av nettningen en minskning av

kapitaltäckningskraven med 25-40 % för de affärer som omfattas av nettningen.

Det bör även påpekas att kommittén anser att nettningsöverenskommelser som

innehåller s.k. "walkaway"-klausuler inte skall godtas i dessa sammanhang. En

sådan klausul innebär att - om en part fallerar - den andra parten endast

behöver betala ett begränsat belopp eller inget belopp alls även om den

fallerande parten eller konkursboet har ett nettokrav på den andra parten.

 I linje med tillägget till Baselöverenskommelsen har inom EU lagts fram ett

direktivförslag om att bilateral avtalsnettning i större utsträckning skall

godtas vid kapitaltäckning för kreditrisker. I direktivförslaget - COM (94) 105

- föreslås vissa ändringar av direktivet 89/647/EEG om kapitaltäckningsgrad för

kreditinstitut. Syftet med förslaget är att kreditinstitut inom EU inte skall

komma i sämre ställning än konkurrenter med säte utanför unionen och således att

flera former av bilateral avtalsnettning, särskilt "close-out netting", skall

kunna godkännas av tillsynsmyndigheterna med lägre kapitalkrav som följd för

instituten i fråga. Enligt direktivförslaget skall medlemsländerna senast den 31

december 1994 ha vidtagit nödvändiga åtgärder för att uppfylla direktivets krav.

Det troliga är dock att direktivförslaget kommer att antas först under våren

1995. Här kan nämnas att kapitaltäckningsreglerna i direktivet om kapital-

täckningsgrad genom bestämmelser i direktivet om kapitalkrav för värde-

pappersbolag och kreditinstitut (93/6/EEG) gjorts tillämpliga även på

värdepappersföretag.

 Det är särskilt två problem som brukar lyftas fram när riskerna med nettning

har diskuterats. Det första problemet är hur hållbar en överenskommelse om

nettning är om en deltagare går i konkurs och vilka konsekvenser konkursen i så

fall får för de andra deltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet

om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja (s.k. cherry-picking) vilka

affärer han vill fullfölja eller avstå ifrån? Hur påverkas framtida utfallande

förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och

optionsaffärer? Baselkommitténs regler ställer, liksom EU:s direktivförslag,

krav på att tillsynsmyndigheterna skall godkänna avtalen om nettning för att

nettningen skall resultera i lägre kapitalkrav för instituten. För att uppfylla

tillsynsmyndigheternas krav skall avtalet bedömas vara juridiskt hållbart. Det

skall således inte råda någon osäkerhet om vilka transaktioner som kan

genomföras. Ett vanligt önskemål eller krav från aktörerna på marknaden för

ingående av avtal om nettning är att regelsystemet skall möjliggöra att en

slutavräkning kan ske som inkluderar samtliga avtal som träffats före konkursen,

även avtal om framtida utfallande förpliktelser. Önskemålet är också att en

slutavräkning kan göras utan att konkursförvaltaren blir inblandad, med andra

ord att en slutavräkning mellan deltagarna i ett nettningsförfarande hålls

utanför konkursförfarandet. En lösning är därvid att avräkning sker med utgångs-

punkt från förhållandena dagen före konkursbeslutet.

 Det andra stora problemet är hur en fallerande deltagares affärer skall

hanteras i ett system med multilateral nettning av leveransförpliktelser

och/eller betalningsåtaganden. En backning innebär att den fallerande deltag-

arens samtliga (total) eller vissa (partiell) affärer utesluts från nettnings-

förfarandet och att ett nytt underlag tas fram för nettning och avveckling av

resterande deltagares förpliktelser. En partiell eller total backning kan med-

föra likviditetsproblem. Om allvarliga sådana problem uppstår för andra

deltagare i nettningssystemet, kan en backning i värsta fall utgöra en källa

till risk för hela det finansiella systemet. I DVP-rapporten analyseras nettning

och backning på värdepappersmarknaden. Slutsatsen i rapporten är att backning

kan godtas om ett sådant system är förenligt med marknadens struktur och om

tillräckliga säkerhetsåtgärder finns på den aktuella marknaden för hantering av

de risker som är förenade med backningen.

Clearingutredningen

Enligt Clearingutredningen föreligger det följande fördelar med nettning på de

finansiella marknaderna.

 - Nettning reducerar antalet affärer som slutligt behöver avvecklas, vilket

minskar de operativa påfrestningarna vid avvecklingen samt reducerar kostnaderna

vid clearing och avveckling.

 - Nettning kan vidare reducera storleken på betalningsöverföringarna, vilket

minskar likviditetskraven och även riskerna för betalningsförseningar.

 - Nettning kan även reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapital-

risken och ersättningskostnadsrisken vid clearing och avveckling.

 - Nettning kan minska problemen med samordningen av in- och utflöden av

finansiella instrument och betalningar.

 - Nettning enligt ett nettningsavtal som godkänts av tillsynsmyndigheterna kan

reducera kapitalkraven för de banker och värdepappersbolag som är parter i

avtalet.

 Clearingutredningen har granskat nettningsöverenskommelsers giltighet enligt

svensk rätt. Bilateral avtalsnettning är enligt utredningen rättsligt att

betrakta som ett kvittningsförfarande som utöver kvittning av betalnings-

förpliktelser även omfattar förpliktelser att leverera finansiella instrument.

Leveransförpliktelserna nettas emellertid i princip bara om det är fråga om

utbytbara prestationer.

 Nettning sker ofta fortlöpande med daglig uträkning av deltagarnas positioner.

Den utjämning som då äger rum dag för dag får enligt utredningen i princip samma

innebörd som avräkning inom ramen för ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning

anses enligt utredningen vara att jämställa med eller att betrakta som

betalning. Det saknar enligt utredningen betydelse om man i dessa fall anser det

vara fråga om betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga

principerna under alla förhållanden leder till samma resultat. Beträffande

nettning betonar utredningen att det av överenskommelsen bör klart framgå när

nettningen för varje dag blir definitiv. I den mån de avtal som ligger till

grund för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir

definitiv kan det, enligt utredningen, från rättslig synpunkt inte möta något

hinder att låta avtalen få avsedd verkan mellan parterna och i förhållande till

tredje man. Även i fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminskontrakt, anser

utredningen att principen måste vara densamma även om förfarandet i sådana fall

kan bli mer komplicerat.

 Utredningen anser således att någon tvekan inte kan råda om att, sedan

nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade prestationerna skall

anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen och att denna i princip inte

kan brytas upp i efterhand. Utredningen gör samma bedömning avseende

avtalsnettning genom en clearingorganisation som inträder som part.

 I fråga om avtalsnettning som har blivit definitiv före ett konkursutbrott

saknar konkursboet enligt utredningen möjlighet att bryta upp nettningen på

annat sätt än genom att påkalla återvinning. Enligt utredningen torde konkurs-

boets möjligheter till återvinning i den aktuella situationen vara mycket små.

 Sammanfattningsvis anser utredningen, beträffande bilateral avtalsnettning

mellan två aktörer och avtalsnettning med en clearingorganisation som inträder

som part genom substitution och novation, att den genomförda nettningen utgör

resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra

förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och

sakrätten och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler.

 Enligt utredningen föreligger beträffande berörda former av avtalsnettning inte

några problem annat än möjligen i det fall som även uppmärksammats

internationellt, nämligen att en nettningsdeltagare går i konkurs. Problemet

avser då konkursboets ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida

förpliktelser.

 Clearingutredningen har med utgångspunkt från ett multilateralt nettnings-

förfarande med en clearingorganisation som central motpart diskuterat

konkursboets ställning. Därvid har utredningen anfört följande.

 "Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets

 inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren

 för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer

 som han bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga, dvs. vad som

 brukar benämnas "cherry-picking". För de övriga deltagarna i clearingför-

 farandet och för systemet som sådant kan härigenom mycket svårlösta situa-

 tioner uppstå. För att problem av detta slag skall motverkas är det särskilt

 i internationella standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in

 en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att

 delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkursboet/konkurs-

 gäldenären skall ske per konkursdagen eller föregående dag (s.k. Close-out

 Agreement).

 Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svår-

 bedömd. Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika

 sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och

 entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt vilket konkurs-

 boet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar åberopas att köplagen

 enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga om byte av part i ett

 avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas att det i grunden rör sig om

 ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket parterna i ett avtalsförhållande

 enligt vanliga principer saknar frihet att avtala med giltighet mot tredje

 man. I förarbetena till köplagen lämnas frågan öppen. Här kan hänvisas till

[REDACTED_EFTERNAMN], Konkurs och kontrakt, s. 58 ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s.

 315 f. och Den nya köprätten, 3 uppl. 1993 s. 183 med övrig där anförd

 litteratur.

 Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för upp-

 fattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande

 för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt

 att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda

 riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer

 av avtal. I clearingsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag

 skall anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i

 praktiken är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte

 rimligen bör få vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen

 att avtal av ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara

 bindande för konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte

 minst i internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i

 frågan. I avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en

 sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning.

 När det gäller att ta ställning till hur en regel i ämnet bör utformas i sak

 anser utredningen att det inte finns anledning att avtal av nu aktuellt slag

 skall frånkännas giltighet. Detta gäller oavsett hur den aktuella rättsfrågan

 kan vara att bedöma i andra sammanhang. Man får hålla i minnet att köplagens

 generella och eventuellt dispositiva regel är skriven med tanke på fall då

 det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som i clea-

 ringsammanhang gäller ett stort antal transaktioner som står mot varandra

 blir köplagens princip inte lika naturlig: den inbjuder till cherry-picking

 av förut nämnt slag.

 Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet att

 ett förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller

 clearingorganisations konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av

 förpliktelser gäller mot konkursboet. Det bör än en gång framhållas att

 utredningen härigenom inte tar ställning till frågan om 63 § köplagen i andra

 sammanhang skall anses dispositiv eller inte: den föreslagna regeln får

 alltså inte läsas motsatsvis.

 Innebörden av den förordade regeln är att, om ett avtal av nämnt slag före-

 ligger, konkursboet inte får delta i clearingverksamheten eller att avräkning

 av utestående förpliktelser skall ske.

 Eftersom det kan vara vanskligt att göra avräkningen per konkursdagen -

 tidpunkten på dagen för konkursen kan då få betydelse - avses regeln ge

 utrymme även för avtal som innebär att en avräkning görs med utgångspunkt i

 förhållandena dagen före konkursdagen.

 Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse när det är

 fråga om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av

 någon clearingorganisation. Då föreligger med utredningens definition inte

 någon clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger emellertid en

 betydande osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse.

 Utredningen anser övervägande skäl tala för att även denna fråga blir

 föremål för reglering och kan inte se några avgörande hinder mot att det sker

 i samma bestämmelse. Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet

 träffats under medverkan av en clearingorganisation.

 Spörsmålet om den lagtekniska placeringen av en sådan regel kan vara föremål

 för delade meningar. I grunden gäller det en köprättslig fråga, något som

 skulle kunna synas tala för att regeln bör tas in i köplagen, och även

 konkurslagen skulle kunna vara ett alternativ. Utredningen anser dock att det

 här är fråga om en bestämmelse rörande ett så pass specifikt rättsområde att

 inte något av dessa centrala lagverk bör belastas med en regel i ämnet. I

 stället förordas att bestämmelsen tas in i lagen om börs- och clearing-

 verksamhet. Den förordade lagändringen betraktas av marknaden som brådskande.

 För säkerheten vid nettningsöverenskommelser skulle det vara en ytterligare

 fördel om konkurslagen kompletterades med en bestämmelse om hur tidpunkten på

 dagen för ett konkursbeslut skall fastställas liksom med en regel som

 uttryckligen anger att kvittning i konkurs skall anses ske per konkursdagen,

 en ordning som ansetts gälla enligt doktrinen. Utredningen har emellertid

 ansett det falla utanför utredningens uppdrag att föreslå ändringar i

 konkurslagen." (SOU 1993:114 s. 261-263).

Regeringens skäl:

Nettning av betalnings- och leveransförpliktelser utgör numera en mycket viktig

funktion på de finansiella marknaderna. Och den har fått allt större betydelse

vid handeln med finansiella instrument och valuta. Nettning kan bidra till

stabilitet och effektivitet i betalningssystemen. Som Riksbanken har påtalat i

remissyttrandet anser centralbankerna att det är viktigt att ha en lagstiftning

som säkrar den legala hållbarheten av avtal om nettning. Clearingutredningen och

ett flertal remissinstanser har betonat att nettning kan reducera risknivån vid

avvecklingen av förpliktelser på de finansiella marknaderna genom att minska

kraven på faktisk avveckling av förpliktelser att leverera eller betala. För en

verklig reducering av risknivån krävs emellertid att nettningen uppfyller vissa

grundkrav, bl.a. att den vilar på en stabil juridisk grund.

 Den svenska finansiella marknaden är numera en integrerad del av de inter-

nationella finansiella marknaderna. Sveriges handel med finansiella tjänster

över de nationella gränserna är i dag betydande (se t.ex. prop. 1994/95:50 s.

148 och 149). De utländska köpen av svenska värdepapper har under de senaste

åren ökat, både på aktiemarknaden och penningmarknaden. Utländska institut -

banker, värdepappersföretag och fonder - är betydelsefulla aktörer på de svenska

marknaderna. Av Riksbankens nyligen publicerade utredning om den svenska

derivatmarknaden framgår att en väsentlig del av främst handeln med valuta, men

också med räntebärande instrument, sker mellan en svensk aktör och en utländsk

motpart (Den svenska derivatmarknaden - omfattning och systemrisker, juli 1994).

Detta gäller både avistainstrument och derivatinstrument. Som exempel kan nämnas

att under år 1993 var en utländsk bank vid 86 % av avistahandeln med valuta

motpart till den svenska aktören, motsvarande siffra för derivathandeln med

valuta var 59 % (se anförd utredning s. 15).

 Baselkommittén för banktillsyn har i juli 1994 antagit ett tillägg till

reglerna om kapitaltäckning för kreditrisker som innebär att bilateral nettning

enligt avtal av förpliktelser i större utsträckning skall godtas vid beräkningen

av kapitalkrav. Inom EU föreligger ett direktivförslag, COM (94) 105, med i

huvudsak samma innehåll. Baselkommitténs regler ställer, liksom

direktivförslaget, krav på att tillsynsmyndigheterna utifrån vissa angivna

kriterier skall pröva om avtal om nettning kan godtas som riskreducerande och

därmed resultera i lägre kapitalkrav för instituten i fråga. För det fall

tveksamhet skulle råda om nettningsavtals hållbarhet i Sverige kan svenska

kreditinstitut och värdepappersbolag komma att utsättas för hårdare kapitalkrav

än konkurrerande utländska företag.

 Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid

handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara är av betydelse

för de finansiella marknadsplatserna och även för ett instituts möjligheter att

delta i den internationella handeln med finansiella instrument och valuta. Om

avtal om nettning inte betraktas som hållbara av en tillsynsmyndighet riskerar

institut med säte i ett sådant land att utsättas för hårdare kapitalkrav än

konkurrerande institut från andra länder. Nu anförda skäl har föranlett flera

länder att lagstifta om nettningsavtals giltighet. Lagreglering har exempelvis

ägt rum i USA, Frankrike och Belgien. De båda nettningssystemen för

valutahandeln i Europa, FXNET och det planerade ECHO Netting, kräver för

deltagande att nettningen skall vara hållbar i de deltagande aktörernas hemland

och, om det är fråga om en filial, även i det land där filialen är etablerad.

Samma krav gäller i det nordamerikanska systemet Multinet. Internationella

standardavtal för handel med finansiella instrument och valuta, t.ex. de som har

upprättats av International Swap Dealers Association (ISDA), förutsätter som

regel att nettningen enligt avtalet vilar på stabil juridisk grund. Förutom att

nettningen skall vara hållbar i parternas hemland kan krav ställas på att den

skall stå sig även i det land där affären görs upp eller avvecklas.

 Att det finns en stabil juridisk grund för nettningsavtal har stor betydelse

för den svenska finansiella marknaden och även för svenska instituts möjlighet

att delta i den gränsöverskridande handeln med finansiella instrument och

valuta. Föreligger osäkerhet om nettningsavtal är hållbara i ett visst land kan

denna osäkerhet få negativa följder för ett sådant lands finansiella marknad.

Banker och andra aktörer med etablering i ett sådant land kan också komma att

ställas utanför marknader som kräver att avtal om nettning är hållbara och även,

genom att exempelvis motparter i andra länder beräknar motpartslimiter mot

sådana institut brutto i stället för netto, komma i en sämre konkurrenssituation

på de internationella värdepappers- och valutamarknaderna. Med hänsyn härtill

anser regeringen det angeläget att svensk rätt är entydig vad gäller frågan om

nettningsavtals hållbarhet.

 I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet saknar ett

konkursbo möjlighet att bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla

återvinning till konkursboet. Clearingutredningen har granskat konkursboets

möjligheter att med stöd av återvinningsreglerna i 4 kap. konkurslagen

(1987:672) föra talan mot en genomförd nettning. Enligt utredningen torde

konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små och det finns

enligt utredningen inte tillräckliga skäl för några specialregler. Enligt

Clearingutredningens bedömning av hållbarheten enligt svensk rätt av nu aktuella

avtal om nettning skulle det inte föreligga några problem annat än i den

situation som även uppmärksammats internationellt, nämligen då en part i ett

nettningsavtal går i konkurs.

 För att förhindra att konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas

intressen väljer att slutföra de affärer som han bedömer ge boet fördelar men

annullerar övriga (s.k. cherry-picking), har Clearingutredningen föreslagit en

begränsning av konkursboets inträdesrätt i nu aktuella affärer. Endast Uppsala

universitet har ifrågasatt den föreslagna lösningens hållbarhet. Flera

remissinstanser, bl.a. Riksbanken, Riksgäldskontoret och Finansinspektionen samt

Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen, har betonat

betydelsen av att eventuell osäkerhet beträffande hållbarheten av avtal om

nettning i konkurssituationer undanröjs.

 Förutom Uppsala universitet, har några andra remissinstanser kritiserat den

föreslagna bestämmelsen. Denna kritik riktar sig emellertid i huvudsak mot att

bestämmelsen bygger på definitioner av clearing- och avvecklingsverksamhet som

enligt remissinstanserna är oacceptabla. Vissa synpunkter har även framförts mot

bestämmelsens lagtekniska utformning och placering.

 Eftersom konkursboet har inträdesrätt vid andra köp har Uppsala universitet

ifrågasatt varför boet inte skall ha denna rätt vid köp av värdepapper. Uppsala

universitet hävdar vidare att den föreslagna regeln inte hindrar s.k.

cherry-picking. Bestämmelsen reglerar nämligen, enligt Uppsala universitet, inte

hur nettningen skall gå till och konkursboet har därför, eftersom 63 § köplagen

(1990:931) inte görs dispositiv vid clearingförfarande (avräkningsförfarande),

rätt att med stöd av den paragrafen kräva fullgörande av vissa affärer. Uppsala

universitet har även påpekat att naturaprestationer, t.ex. skyldighet att

leverera obligationer, endast kan kvittas mot varandra under förutsättning att

prestationerna exakt överensstämmer med varandra.

 Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att avräkningen av

de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att förpliktelserna upphör att

gälla till den del de täcker varandra. Nettning (avräkning) mellan två parter är

rättsligt närmast att betrakta som ett kvittningsförfarande som inte bara

omfattar betalningsförpliktelser utan även förpliktelser att leverera

finansiella instrument.

 En lagreglering av sådana avräkningsförfaranden som här diskuteras kan gripa in

i generella konkursrättsliga problemområden och även aktualisera flera och

motstridiga intressen. Det gäller särskilt om regleringen skulle omfatta

hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral avräkning av innebörd att B

kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran hos A. En sådan

lagstiftning skulle som Uppsala universitet har påpekat beröra centrala

konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet.

 Köplagens generella regel är, som utredningen framhåller, skriven med tanke på

fall då det i princip rör sig om en specifik transaktion. När det som vid handel

med finansiella instrument och valuta gäller ett större antal transaktioner som

står mot varandra är köplagens princip inte lika naturlig: den inbjuder till ett

val av konkursförvaltaren av förut nämnt slag. De olika uppfattningar som har

gjort sig gällande beträffande frågan om 63 § köplagen innefattar en tvingande

eller dispositiv reglering medför viss tvekan i frågan om ett avtal om avräkning

av innebörd att konkursboet inte får inträda är gällande mot konkursboet.

Regeringen anser att de tidigare framförda skälen för att konkursboets

inträdesrätt vid nu avsedda avräkningsavtal bör begränsas är klart starkare än

de skäl som kan anföras mot en sådan begränsning. Det bör därför uttryckligen

föreskrivas att avtal om avräkning med slutavräkningsförbehåll är gällande mot

konkursboet.

 SwedeSettle AB har ställt sig tveksam till en reglering av avtal om avräkning

mellan två parter eftersom konsekvenserna av en sådan reglering enligt bolagets

mening inte är tillräckligt belysta. Enligt regeringens mening bör emellertid en

reglering, med hänsyn till de tidigare framförda skälen, omfatta avräkningsavtal

mellan två parter, men begränsas till avtal avseende finansiella instrument,

andra liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta samt häremot svarande

betalningar. En sådan reglering omfattar även avtal med samma innehåll mellan en

clearingorganisation och en clearingmedlem eller slutkund för det fall orga-

nisationen träder in som part i affären. Vid en lagreglering bör slås fast att

avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och att konkursboet inte har

rätt att träda in i avräkningsförfarandet. För att undvika att osäkerhet upp-

kommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det uttryckligen föreskrivas att

en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet mellan parterna utestående

förpliktelser, således även framtida utfallande förpliktelser som uppkommit före

konkursbeslutet.

 Syftet med avräkningar och en slutavräkning enligt nu behandlade avtal är att

reducera parternas förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en

enda förpliktelse (nettoposition). Ett önskemål är därvid att avräkningen skall

kunna omfatta alla förpliktelser som omfattas av avtalet och att de

förpliktelser som täcker varandra upphör att gälla i och med att avräkningen

blir definitiv. De mot varandra avräknade förpliktelserna skall, med andra ord,

vara slutligt avvecklade. Ett sådant avräkningsförfarande kan - utöver mot

varandra stående fordringar samt mot varandra stående förpliktelser att leverera

finansiella instrument som är sinsemellan utbytbara (eller med en kvittningsterm

komputabla) - omfatta även förpliktelser som inte är helt utbytbara. Som exempel

kan nämnas att förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent

kan avräknas mot förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan

emittent och med annan ränta och förfallodag. Även förpliktelser att betala för

ännu icke levererade finansiella instrument kan komma att avräknas mot förplikt-

elser att leverera finansiella instrument för att uppnå syftet med avräkningen,

nämligen att i möjligaste mån reducera parternas förpliktelser mot varandra.

 Nu diskuterade avräkningar innebär i praktiken oftast att en kontantavräkning

sker sedan de mot varandra stående förpliktelserna har marknadsvärderats.

Avräkningen resulterar således i att en part endast kan fordra eller avkrävas

ett nettobelopp avseende gjorda affärer enligt avtalet. Sammantaget torde ett

godtagande av slutavräkningar leda till rimliga följder och inte inge någon

särskild betänklighet ur övriga konkursborgenäres synvinkel.

 Det kan emellertid diskuteras om en sådan avräkning kommer i konflikt med de

allmänna kvittningsförutsättningarna. För att uppnå syftet med avräkningsförfar-

andet på de finansiella marknaderna och hindra att osäkerhet uppkommer om en

avräknings hållbarhet bör nu behandlade avräkningar enligt regeringens mening

godtas. Den lagreglering regeringen föreslår innebär att sådana avräkningar

gäller även om kvittning skulle vara utesluten enligt allmänna regler. Förslaget

medför en viss utvidgning av kvittningsrätten och som följd därav även en

inskränkning av möjligheterna till återvinning, allt i syfte att anpassa de

svenska reglerna till de internationella kraven vid handel med finansiella

instrument och valuta.

 Enligt 16 § ackordslagen (1970:847) äger, sedan förhandling om offentligt

ackord beslutats, bestämmelserna i konkurslagen om återvinning vid konkurs

motsvarande tillämpning, om ackordet fastställs. Berättigad att väcka talan om

återvinning är enligt 17 § ackordslagen borgenär vars fordran skulle omfattas av

ackordet. Vad som vinnes genom återvinningstalan skall, sedan kärandens

kostnader ersatts, tillkomma de borgenärer som omfattas av ackordet (18 §

ackordslagen).

 Fastställt ackord är bindande för alla borgenärer, kända eller ej, som hade

rätt att delta i ackordsförhandlingen (19 § ackordslagen). Rätt att delta har

borgenärer, vilkas fordringar uppkommit före beslutet om förhandling om

offentligt ackord. En borgenär som kan få täckning för sin fordran genom

kvittning eller vars fordran är förenad med förmånsrätt får dock inte delta i

förhandlingen (12 § första stycket ackordslagen, jfr de närmare bestämmelserna i

12 § andra-femte styckena ackordslagen).

 I 20 § ackordslagen finns bestämmelser om kvittning vid ackord.

Kvittningsbestämmelserna fick sin nuvarande lydelse vid 1975 års konkurs-

lagsreform och de knyter nära an till de bestämmelser som gäller för kvittning i

konkurs (jfr 5 kap. 15-17 §§ konkurslagen).

 Enligt de avräkningsavtal som regelmässigt används internationellt skall en

slutavräkning ske, förutom vid parts konkurs, även vid sådana förfaranden som i

likhet med det svenska institutet offentligt ackord syftar till en ekonomisk

uppgörelse utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans

borgenärer.

 Ett avtal om avräkning som innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall

ske beträffande samtliga utestående förpliktelser för det fall offentligt ackord

beslutas, binder avtalsparterna i enlighet med allmänna avtalsrättsliga regler.

Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs uppstår i dessa fall inte några

problem som är hänförliga till frågan om konkursboets ställning i förhållande

till gäldenärens avtal. Däremot skulle vid ett offentligt ackord villkoret om

slutavräkning kunna ifrågasättas rättsligt utifrån reglerna om kvittning och

återvinning.

 Den utökade kvittningsrätt - jämfört med allmänna regler - som är en följd av

den föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt

ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen för

avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen.

 Ett avtal om avräkning kan få betydelse för andra än de avtalsslutande parterna

och även bli föremål för granskning av Finansinspektionen. Det kan med hänsyn

härtill ifrågasättas om det inte borde ställas krav på att avräkningsavtalen

skall vara skriftliga. Ett sådant formkrav skulle emellertid kunna leda till

problem, exempelvis rörande omfattningen av formkravet och följderna av att det

inte har uppfyllts. I praktiken torde det helt dominerande vara att de

grundläggande avtalen om avräkning upprättas skriftligen och att detta avtal

innehåller föreskrifter om hur de enskilda affärerna skall dokumenteras mellan

parterna. Ett inte ovanligt förfarande är att den muntligt ingångna affären

bekräftas per brev eller telefax eller annat modernt kommunikationssätt.

 Frågan om den lagtekniska placeringen av bestämmelsen om avräkningsavtals

giltighet kan, som framgår av utredningens överväganden och vissa

remissinstansers synpunkter i denna fråga, vara föremål för delade meningar. Den

av regeringen föreslagna bestämmelsen utgör en reglering av ett köprättsligt

spörsmål som också har betydelse från insolvensrättslig synpunkt. Eftersom

bestämmelsen i den föreslagna utformningen, till skillnad från

Clearingutredningens förslag, saknar direkt anknytning till lagen (1992:543) om

börs- och clearingverksamhet bör den inte placeras i den lagen. Det förefaller

vidare mindre passande att en regel som bl.a. tar sikte på handel med valuta tas

in i köplagen. Ett annat alternativ som hemvist för bestämmelsen är lagen om

handel med finansiella instrument, som bl.a. innehåller vissa allmänna

bestämmelser för sådan handel. Begreppet finansiella instrument i den lagen

omfattar visserligen inte valuta men väl finansiella instrument med valuta som

underliggande tillgång (jfr prop. 1990/91:142 s. 141). Det får anses mest

lämpligt att bestämmelsen tas in i lagen om handel med finansiella instrument.

 Clearingutredningen har föreslagit en utvidgning av begreppet clearing-

verksamhet och även betonat vikten av att en organisation (clearingorganisation)

som bedriver sådan verksamhet skall uppfylla högt ställda krav på säkerhet. Den

av Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen väckta frågan om

möjligheterna att återvinna säkerheter ställda till förmån för en

clearingorganisation bör lämpligen övervägas i den fortsatta beredningen av

Clearingutredningens betänkande. Detsamma gäller den fråga som har

uppmärksammats av Uppsala universitet, nämligen om solventa aktörer kan kvitta

med egna motfordringar hos den insolventa aktören, när den insolventa aktörens

fordringar är fordringar på grund av försäljning av hans uppdragsgivares aktier.

 Några remissinstanser har tagit upp en fråga av språklig art. Enligt Svenska

Fondhandlareföreningen och Svenska Bankföreningen föreligger det inte någon

fördel med att byta ut det anglosaxiska begreppet netting och ersätta det med

uttrycket nettning. Även Finansinspektionen anser att en försvenskning är onödig

eftersom netting är ett internationellt accepterat uttryck. Enligt regeringens

mening bör ett förfarande som skall tillämpas i Sverige också beskrivas med

svenska ord, i synnerhet i författningstext. Följaktligen bör ordet avräkning

användas i sådan text. I andra sammanhang kan det dock finnas skäl att anknyta

närmare till den internationellt använda termen, men även sådana termer bör

anpassas till svenskans böjningsmönster. Därför har även ordet nettning använts

i det föregående.

5 Ikraftträdande m.m.

Juridiskt hållbara avtal om avräkning kan bidra till att reducera riskerna vid

handeln på de finansiella marknaderna. Att avtalen är hållbara också enligt

svensk rätt är av betydelse för Sverige som finansiell marknadsplats och för

svenska instituts möjligheter att delta i den internationella handeln med

finansiella instrument och valuta. Om avtal om avräkning inte betraktas som

hållbara av Finansinspektionen riskerar institut med säte i Sverige, t.ex.

banker och värdepappersbolag, att utsättas för hårdare kapitaltäckningskrav än

konkurrerande utländska institut. Mot bakgrund av det nu anförda får den

föreslagna lagregleringen anses angelägen och den bör därför träda i kraft så

snart som möjligt. Med hänsyn härtill föreslås den 1 april 1995 som datum för

ikraftträdandet.

 Den föreslagna lagändringen avser att stärka det internationella förtroendet

för den svenska finansiella marknaden och därmed bl.a. förhindra att presumtiva

utländska investerare i svenska stats- och bostadsobligationer stöts bort på

grund av en osäkerhet om den svenska rättsordningen på denna punkt. En

förbättring av den svenska marknadens och de svenska institutens förutsättningar

kan, liksom att lagstiftningen bidrar till att reducera riskerna vid handeln,

förväntas medföra positiva effekter - om än svåra att mäta - för den svenska

ekonomin.

 Några direkta statsfinansiella kostnader kan inte förutses. Däremot innebär den

föreslagna lagändringen att Finansinspektionens arbete med att pröva om aktuella

avtal är hållbara enligt svensk rätt kan underlättas.

6 Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument

5 kap. 1 §

Paragrafen är ny och har utförligt behandlats i avsnitt 4.

 Av ordalydelsen i första stycket framgår att bestämmelsen tar sikte på avtal

mellan två parter om avräkning av ömsesidiga förpliktelser som innehåller

villkor som innebär att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående

förpliktelser för det fall en av parterna försätts i konkurs. Lagrådet har

påpekat att fråga kan uppkomma, för det fall parterna har använt ett annat

uttryckssätt i avtalet om avräkning än det som anges i bestämmelsen men med

samma syfte, om bestämmelsen skall anses tillämplig. För att tydliggöra att

bestämmelsen är tillämplig på sådana avtal har i lagtexten syftet med villkoret

lyfts fram. Det i lagrådsremissens lagförslag använda uttryckssättet "ett

villkor om att" har därför, i båda styckena, ersatts med "ett villkor som

innebär att".

 Vid handel med finansiella instrument och valuta förekommer avtal om avräkning

mellan bl.a. mellanhänderna, dvs. banker och värdepappersbolag och även mellan

mellanhänderna och deras kunder t.ex. försäkringsbolag, pensionsfonder,

värdepappersfonder och större icke-finansiella företag. Avtal om avräkning kan

också förekomma mellan å ena sidan en clearingorganisation och å andra sidan

clearingmedlemmar och kunder när clearingorganisationen i likhet med t.ex. OM

Stockholm AB vid clearingverksamheten träder in som part. Bestämmelsen är

tillämplig i fall där en clearingorganisation träder in som central motpart vid

avräkningsförfarandet eller om organisationen på parternas vägnar administrerar

avräkningen.

 Bestämmelsen är tillämplig på avtal om avräkning som träffas vid handel med

finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med

valuta, dvs. köp, försäljning och byte av nämnda tillgångar.

 Enligt 1 kap. 1 § i denna lag avses med finansiella instrument fondpapper och

annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden.

Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1 insiderlagen (1990:1342)

är handel på värdepappersmarknaden handel på börs eller annan organiserad

marknadsplats eller genom någon som yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som

avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition

är i och för sig bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses

vara vägledande även vid tillämpningen av den förevarande lagen (jfr prop.

1990/91:142 s. 86). Tillägget andra liknande rättigheter eller åtaganden avser

att klargöra att även instrument som handlas direkt mellan två parter omfattas

av bestämmelsen om avräkningsavtal. Derivatinstrument som optioner och terminer

handlas såväl på börser och andra marknadsplatser som direkt mellan parterna.

Andra instrument, t.ex. svappar, handlas huvudsakligen endast direkt mellan två

parter. En svapp är ett avtal som innebär att parterna byter förpliktelser med

varandra, t.ex. kan en förpliktelse att betala rörlig ränta på ett lån bytas mot

en förpliktelse att betala fast ränta. Även repor och omvända repor omfattas av

bestämmelsen. En repa är en försäljning av ett värdepapper där säljaren

samtidigt förbinder sig att återköpa papperet inom en viss tid till ett

överenskommet pris. Repan kan även vara omvänd, dvs. avtal om köp i kombination

med framtida försäljning. Därutöver omfattas även aktielån och andra

värdepapperslån av bestämmelsen eftersom sådana lån kan betraktas som en

överlåtelse av värdepapper som är förenad med en förpliktelse för förvärvaren

att återlämna värdepapper av motsvarande antal och beskaffenhet till överlåtaren

(jfr SOU 1993:114 s. 234-237). Även tillkommande nya instrument med samma

egenskaper som nämnda instrument omfattas av bestämmelsen.

 I paragrafen slås fast att konkursboet och borgenärerna i konkursen är bundna

av ett villkor om slutavräkning. Vidare anges vilka förpliktelser

slutavräkningen skall omfatta för att villkoret skall binda konkursboet och

borgenärerna i konkursen, nämligen samtliga utestående förpliktelser enligt

avtalet. I lagrådsremissens lagförslag angavs att villkoret om slutavräkning

gäller mot konkursboet. Lagrådet har ansett det lämpligare att saken uttrycks på

det sättet att villkoret gäller "mot borgenärerna i konkursen", alternativt "i

konkursen". Lagrådet menar att den reella innebörden av bestämmelsen är att

borgenärerna i konkursen är bundna av villkoret och att en sådan verkan i

lagtext inte brukar uttryckas på så sätt att villkoret gäller mot konkursboet.

 Tanken med den i lagrådsremissen valda formuleringen "mot konkursboet" var att

betona att bestämmelsen binder konkursboet och att konkursboet därmed inte med

stöd av 63 § köplagen kan träda in i endast vissa avtal. Vidare är det i första

hand konkursboet som skulle kunna hävda att en slutavräkning enligt avtalet inte

får ske på den grunden att avräkningen strider mot reglerna om kvittning. Den

förevarande bestämmelsen innebär att en slutavräkning som binder konkursboet kan

företas efter konkursbeslutet. Reglerna om återvinning kan vara tillämpliga på

en sådan slutavräkning (jfr 3 kap. 2 § konkurslagen och prop. 1975:6 s. 188,

Håstad, Sakrätt avseende lös egendom, 5 uppl 1994, s. 118 och Lennander,

Återvinning i konkurs, 2 uppl 1994, s. 68). Talan om återvinning förs enligt 4

kap. 19 § konkurslagen av konkursboet genom konkursförvaltaren. Borgenärernas

talerätt är enligt andra stycket i 4 kap. 19 § subsidiär. Borgenärernas talan om

återvinning får emellertid endast föras för konkursboets räkning (se bl.a. NJA

1976 s. 627). Enligt nu aktuell bestämmelse skall en slutavräkning ske av

samtliga utestående förpliktelser. Denna regel binder konkursboet och i andra

hand borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på

den grunden att den går längre än konkurslagens regler om kvittning.

 En överenskommelse i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar

den andra parten på konkursboets bekostnad, t.ex. genom att denne inte behöver

betala något belopp alls till konkursboet även om slutavräkningen skulle

resultera i en fordran för konkursboet, kan emellertid angripas utan hinder av

den förevarande bestämmelsen.

 Det anförda talar enligt regeringens mening för att det av bestämmelsen

uttryckligen bör framgå att villkoret om slutavräkning gäller mot konkursboet.

Med hänsyn härtill och med beaktande av Lagrådets synpunkter har i

propositionens lagförslag angetts att villkoret gäller "mot konkursboet och mot

borgenärerna i konkursen". Den föreslagna ordalydelsen medför, enligt

regeringens mening, att det av Lagrådet förordade tillägget om konkursboets

inträdesrätt inte behövs.

 Vid handeln med finansiella instrument och valuta kan det gå viss tid mellan

affärs- eller avslutsdagen och tidpunkten för avvecklingen av förpliktelserna

genom överförandet av likvider, finansiella instrument och valuta. Vid

avistahandeln sker avvecklingen vanligen några dagar efter avslutet, medan

längre tid, från en eller flera månader till flera år, kan gå mellan avslut och

avveckling vid handeln med derivatinstrument såsom optioner, terminer och

svappar. Även sådana framtida utfallande förpliktelser skall tas med i

slutavräkningen. Praktiskt sett kan det ske genom att förpliktelserna blir

föremål för en marknadsvärdering per den dag slutavräkningen sker.

 Syftet med slutavräkningen är att så långt som möjligt reducera de utestående

förpliktelserna. I paragrafen klargörs att samtliga utestående förpliktelser som

omfattas av avtalet mellan parterna skall avräknas mot varandra. Avräkning skall

således ske, förutom av förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte

inträtt, även av förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara om de omfattas

av avtalet. Slutavräkningen innebär att de mot varandra avräknade

förpliktelserna är slutligt avvecklade och att konkursboet inte kan kräva någon

annan prestation än den som eventuellt kvarstår till förmån för boet efter

slutavräkningen.

 Vid slutavräkningen kan således en fordran i en valuta, t.ex. amerikanska

dollar, avräknas mot en fordran i en annan valuta, t.ex. svenska kronor. Vidare

kan t.ex. en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av viss emittent

avräknas mot en förpliktelse att leverera obligationer utgivna av annan emittent

även om förpliktelserna inte exakt överensstämmer, exempelvis vad avser löptid,

ränta och förfallodag. En förpliktelse att leverera viss obligation är också

möjlig att avräkna mot en förpliktelse att leverera en annan typ av finansiellt

instrument och även mot en framtida utfallande förpliktelse enligt ett

derivatinstrument, t.ex. en termin. Därtill kommer att en förpliktelse att

leverera finansiella instrument eller valuta kan avräknas mot en penningfordran,

allt under förutsättning att förpliktelserna omfattas av avtalet om avräkning.

 Om den part som är på obestånd inte kan fullfölja sin förpliktelse att

exempelvis leverera ett visst finansiellt instrument eller en valuta kan den

andra parten göra en ersättningsaffär för att minska förlusten eller för att i

sin tur uppfylla en förpliktelse att leverera. Det ekonomiska resultatet av

exempelvis ersättningsaffärer får tas med i slutavräkningen under förutsättning

att förfarandet täcks av avtalet om avräkning.

 Som nyss berörts kan ett konkursbo efter en slutavräkning inte kräva någon

annan prestation än den som kan kvarstå efter slutavräkningen. Villkoret om

slutavräkning hindrar således en konkursförvaltare att slutföra vissa affärer

som han bedömer ge boet fördelar men annullera övriga. Eftersom en slutavräkning

skall ske har inte heller konkursboet någon rätt att inom ramen för avtalet

fortsätta ingå avtal om t.ex. köp av valuta.

 Att samtliga utestående förpliktelser som omfattas av avtalet mellan parterna

skall avräknas mot varandra med rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna

i konkursen innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt

allmänna regler, främst genom att slutavräkningen även får omfatta förpliktelser

som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra,

t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en

penningfordran. Beträffande affärer som omfattas av en slutavräkning kan varken

konkursboet eller borgenärerna i konkursen med framgång göra gällande att den

borgenär som är part i avräkningsavtalet inte hade varit berättigad att kvitta

dem i enlighet med de allmänna reglerna.

 Det kan vara vanskligt, särskilt om parterna har säte i olika länder, att göra

en slutavräkning per konkursdagen. Tidpunkten på dagen för konkursbeslutet kan

då få betydelse. Frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen, t.ex.

dagen före konkursbeslut, har med hänsyn bl.a. till den internationella aspekten

överlämnats till att regleras i avtalet.

 Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har i sitt gemensamma

remissyttrande förutsatt att en lagbestämmelse om avräkning också täcker in

villkor om avräkning som anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en

clearingorganisation. Ett villkor om slutavräkning måste dock med erforderlig

tydlighet ingå i den för verksamheten gällande avtalskonstruktionen.

 I andra stycket slås fast att ett villkor om slutavräkning i händelse av

offentligt ackord gäller mot borgenärerna vid ackordet.

 Vid ett offentligt ackord skulle de borgenärer som omfattas av ackordet kunna

ifrågasätta villkoret om slutavräkning rättsligt utifrån reglerna om kvittning

och återvinning vid ackord (se avsnitt 4). Den nu föreslagna bestämmelsen

innebär - liksom i konkursfallet - en utvidgning av kvittningsrätten och som en

följd därav även en inskränkning av möjligheterna till återvinning.

 Liksom i konkursfallet krävs att slutavräkningen skall omfatta samtliga

utestående förpliktelser enligt avräkningsavtalet. Vad som sagts i kommentaren

till första stycket om förpliktelser där skyldigheten att prestera ännu inte

inträtt, om marknadsvärdering av förpliktelserna och om ersättningsaffärer i

samband med en slutavräkning samt om tidpunkten för slutavräkningen, har

motsvarande giltighet vid en slutavräkning i enlighet med bestämmelsen i andra

stycket.

 Någon särskild övergångsbestämmelse har inte ansetts erforderlig. Om parterna i

ett före ikraftträdandet ingånget avtal om avräkning träffat överenskommelse om

slutavräkning är, som Lagrådet har påpekat, bestämmelsen tillämplig beträffande

denna överenskommelse.

Sammanfattning av Clearingutredningens betänkande

Nettning

Nettning innebär utjämning av leverans- och betalningsförpliktelser antingen

mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan flera parter (multilateral

nettning). Det bör anmärkas att någon skarp gräns mellan nettning och clearing

inte finns - i grunden är det fråga om samma och liknande förfaranden. Enligt

utredningens mening behöver nettning inte införas som en ny term i

lagstiftningen.

 För närvarande är nettning ett mycket omdiskuterat ämne och betydelsen av väl

fungerande nettningssystem för säkerheten i handeln på de finansiella

marknaderna har bl.a. framhållits av företrädare för centralbankerna i G

10-länderna. Baselkommittén för banktillsyn har 1993 skickat ut ett förslag om

tillägg till Baselöverenskommelsens regler om kapitaltäckning. I detta tillägg

föreslås bl.a. att bilateral nettning i större utsträckning skall tillåtas i

kapitaltäckningssammanhang. Ett av huvudkraven för nettning enligt de s.k.

Lamfalussykriterierna är att nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas

under alla jurisdiktioner. Flera länder, bl.a. USA, har lagstiftningsvägen sökt

undanröja eventuell osäkerhet om hållbarheten av avtal om nettning.

Vilka är då fördelarna med nettning?

- Genom att reducera antalet avslut som slutligt går till avveckling kan

nettning minska de operationella påfrestningarna vid avvecklingen och på

clearingsystem samt kostnaderna vid clearing och avveckling.

 - Nettning kan reducera värdet på betalningsöverföringarna som skall ske vilket

minskar likviditetskraven och riskerna för betalningsförseningar.

 - Ett nettingssystem kan också reducera problemen med timingen av in- och

utflöden av finansiella instrument och likvider, vilket kan minska riskerna vid

avvecklingen.

 - Nettning kan reducera motpartsexponeringen och därmed minska kapitalrisken

och ersättningskostnadsrisken.

 - Slutligen kan nettning i vissa fall reducera kraven på kapitaltäckning för

deltagarna i ett nettningsförfarande som tillsynsmyndigheterna har accepterat.

 Det är särskilt två problem som kommer i förgrund när riskerna med nettning har

diskuterats. Det första är hur hållbar en överenskommelse om nettning är om en

nettningsdeltagare går i konkurs och vilka konsekvenser konkursen i så fall får

för de andra nettningsdeltagarna och för de affärer som är föremål för avtalet

om nettning. Kan en konkursförvaltare fritt välja vilka affärer denne vill

fullfölja resp. avstå ifrån (s.k. cherry-picking) och hur påverkas framtida

utfallande förpliktelser som omfattas av avtalet om nettning, t.ex. termins- och

optionsaffärer? Det andra problemet är hur en fallerande nettningsdeltagares

affärer skall hanteras i ett system med multilateral nettning. För det fall en

partiell eller total backning måste ske anses ett sådan förfarande kunna utgöra

källa till risk för hela det finansiella systemet.

 Mot bakgrund av den betydelse väl fungerande nettningssystem kan ha för de

finansiella marknaderna och i synnerhet för en säker och effektiv avveckling av

affärer på dessa marknader har utredningen granskat nettningsöverenskommelsers

giltighet enligt svensk rätt. Utredningen kan för sin del inte se att några

problem föreligger i detta avseende annat än möjligen just beträffande den fråga

som enligt det nyss anförda uppmärksammats även internationellt, nämligen för

det fall en nettningsdeltagare gått i konkurs, konkursboets ställning i fråga om

skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser.

 Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller någon möjlighet

att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta betyder emellertid inte att

konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal genom att överta konkurs-

gäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63 § första stycket köplagen

föreskrivs uttryckligen att konkursboet har en sådan inträdesrätt, låt vara att

boet om det begärs är skyldigt att ge besked inom skälig tid och även att ställa

säkerhet.

 Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om konkursboets

inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att konkursförvaltaren för

att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att slutföra de affärer som han

bedömer lända boet till fördel men annullerar de övriga. För de övriga

deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som sådant kan härigenom

mycket svårlösta situationer uppstå. För att problem av detta slag skall

motverkas är det särskilt i internationella standardavtal vanligt att man i en

eller annan form tar in en klausul som innebär att ingen deltagares konkursbo

skall ha rätt att delta i förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot konkurs-

boet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller föregående dag (s.k.

Close-out Agreement).

 Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är svårbedömd.

Överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i många olika sammanhang,

inte bara när det gäller köp utan också i leasing- och entreprenadförhållanden.

Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för

uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är bindande

för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att det är omöjligt att

generellt sett hävda att den ena eller andra meningen måste vara den enda

riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara tillämpliga på skilda typer av

avtal. I cleraringsammanhang är skälen för att avtal av nu avsett slag skall

anses gälla mot konkursboet särskilt starka med hänsyn till att det i praktiken

är fråga om avtalskomplex från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få

vara möjligt. Även om utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av

ifrågavarande slag enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för

konkursboet, är det uppenbart att man från svensk sida inte minst i

internationella förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I

avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en sådan

säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning.

 Utredningen föreslår på grund av det anförda en regel av det innehållet att ett

förbehåll i en clearingöverenskommelse om att en clearingmedlems eller

clearingorganisationens konkursbo inte skall få delta i fortsatt utjämning av

förpliktelser gäller mot konkursboet. Innebörden av den förordade regeln är att,

om ett avtal av nämnt slag föreligger, konkursboet inte får delta i

clearingverksamheten eller att avräkning av utestående förpliktelser skall ske.

 Den fråga som nu har behandlats har i princip samma betydelse när det är fråga

om bilaterala nettningsöverenskommelser som träffas utan medverkan av någon

clearingorganisation. Då föreligger med utredningens definition inte någon

clearingverksamhet. Även i dessa fall föreligger emellertid en betydande

osäkerhet om giltigheten av en close out-överenskommelse. Utredningen anser

övervägande skäl tala för att även denna fråga blir föremål för reglering och

kan inte se några avgörande hinder mot att det sker i samma bestämmelse.

Lösningen bör givetvis vara densamma som när avtalet träffats under medverkan av

en clearingorganisation.

 De s.k. Lamfalussykriterierna kan utgöra referensram för bedömning av clearing-

och avvecklingssystem i de fall sådana system tillämpar nettning av

betalningsförpliktelserna eller leveransförpliktelserna eller av bådadera. Det

bör anmärkas att kriterierna enligt upphovsmännen är minimikrav. Kriterierna är

följande.

 1. Nettningssystem skall ha en välgrundad legal bas under alla aktuella

jurisdiktioner.

 2. Deltagarna i ett nettningssystem skall vara väl införstådda med effekten av

ett visst nettningssystem på var och en av de finansiella risker som påverkas av

nettningsprocessen.

 3. Multilaterala nettningssystem skall ha klart definierade procedurer för

hanteringen av kredit- och likviditetsrisker vilka anger hur ansvaret är

fördelat mellan den som tillhandahåller nettningssystemet och deltagarna. Dessa

procedurer skall också säkerställa att samtliga parter har både incitament och

kapacitet för att hantera och behärska varje risk de bär och att maximilimiter

finns för varje deltagares kreditexponering.

 4. Multilaterala nettningssystem skall som ett minimikrav säkerställa att den

dagliga avvecklingen kan genomföras på utsatt tid även om nettningsdeltagaren

med den största nettoskuldpositionen inte kan fullfölja sina åtaganden.

 5. Multilaterala nettningssystem skall ha objektiva och offentliggjorda

kriterier för anslutning till systemet som medger tillgång utan diskriminering.

 6. Alla nettningssystem skall säkerställa de tekniska systemens operationella

tillförlitlighet och tillgången till backup-faciliteter med kapacitet att klara

av den dagliga processen.

Clearingutredningens lagförslag

Förslag till lag om ändring i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet

 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1992:543) om börs- och clearing-

verksamhet att det i lagen skall föras in en ny paragraf, 9 kap. 8 §, samt

närmast före 9 kap. 8 § en ny rubrik av följande lydelse.

Clearingorganisations eller clearingmedlems konkurs

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 9 kap. 8 §

 Har i avtal om

 clearingverksamhet

 gjorts förbehåll om att,

 för det fall

 clearingorganisationen

 eller clearingmedlem

 försätts i konkurs, kon-

 kursboet inte får delta i

 fortsatt utjämning av

 förpliktelser eller att

 avräkning av utestående

 förpliktelser skall ske,

 gäller förbehållet mot kon-

 kursboet. Vad som har

 sagts nu tillämpas på

 motsvarande sätt i fråga

 om förbehåll i avtal om

 utjämning av förpliktelser

 att betala eller att

 leverera finansiella

 instrument som har

 träffats utan medverkan

 av en

 clearingorganisation.

Sammanställning av remissyttrandena över Clearingutredningens

betänkande Konto, clearing och avveckling (SOU 1993:114)

innehållande synpunkter på frågan om nettning.

Efter remiss har yttrande över i rubriken angiven fråga avgetts av Riks-

banksfullmäktige, Finansinspektionen, Riksgäldskontoret, Bankstödsnämnden, OM

Stockholm AB, Stadshypotek AB, Stockholms Fondbörs AB, Svenska Bankföreningen,

Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges Försäkringsförbund, SwedeSettle AB,

Uppsala Universitet, Värdepapperscentralen VPC AB.

 Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har inkommit med ett

gemensamt yttrande.

1 Riksbanksfullmäktige

Sett från Riksbankens synpunkt är lagregleringen av nettningens[2] giltighet vid

konkurs (9 kap. 8 §) ett av utredningens viktigaste förslag. Frågan om

nettningens legala bas är en fråga vars vikt - inte minst i ett internationellt

perspektiv - dokumenterats i flera sammanhang. Det är av grundläggande betydelse

för att främja stabilitet och effektivitet i betalningssystemen, och vikten av

att tillskapa en sådan lagstiftning har påtalats bl.a. av EGs centralbanker,

liksom inom ramen för G-10 samarbetet.

 Nämnas kan att frågan också har bäring på de kapitaltäckningskrav som ställs på

finansiella företag; om nettade positioner accepteras som kapital-

täckningsgrundande innebär detta, allt annat lika, att det blir lättare för

instituten att uppfylla stipulerade krav på kapitaltäckning. Nettningsfrågorna

har från detta perspektiv varit föremål för ingående analyser inom ramen för

Baselkommittén för banktillsyn, och nettningens legala status är här en

nyckelfaktor.

 Det är således en för handeln i svenska stats- och bostadspapper, under den

fortgående internationella integreringen av de finansiella marknaderna,

angelägen fråga som kräver ett klarläggande. Utredningen har funnit att den

föreslagna lagregleringen måhända inte är nödvändig men ändå önskvärd för att

undanröja varje tvivel om rättsläget. Fullmäktige vill instämma i denna

bedömning. Att detta klarläggs är av betydelse för det internationella

förtroendet för den svenska värdepappersmarknaden och för det svenska

betalningssystemet, och utgör också ett bidrag till säkerhet och stabilitet vad

gäller gränsöverskridande clearing och avveckling.

 Lagregleringen synes dock enligt utredningen ha krävt en utformning som inte

omedelbart gör klart vad som gäller utan närmare förklaringar i motiven. För

utländska placerare räcker det alltså inte att göra en enkel översättning av

lagrummet. Det behöver också genom hänvisning till motiven och närmare

förklaring om deras betydelse i svensk rätt kompletteras med förklarande text.

Under hand har inhämtats att försök till förenklingar har prövats under

utredningsarbetet och att det föreliggande förslaget är svårt att formulera på

ett mer klargörande sätt. Fullmäktige finner det likväl önskvärt att det vid

departementsberedningen närmare prövas möjligheten att göra stadgandet tydligare

och mer omedelbart begripligt.

2 Finansinspektionen

Finansinspektionen instämmer i de motiv för en särskild lagregel rörande netting

(det är enligt inspektionens uppfattning onödigt att införa ett svenskt ord

"nettning" för det internationellt accepterade begreppet netting) som

utredningen föreslagit. Det är av stor betydelse att osäkerheten om netting är

legalt bindande vid konkurs undanröjs. Detta utgör en förutsättning för att den

svenska marknaden i denna del skall kunna accepteras internationellt. När det

gäller reglerna kring netting är det inspektionens uppfattning att förutom

transaktioner med finansiella instrument även valutatransaktioner skall

omfattas. Som framgått av vad inspektionen anfört under avsnitt 4.1.3 har

inspektionen avstyrkt att valutaaffärer omfattas av definitionen av

clearingverksamhet. Enligt inspektionens uppfattning bör dock bestämmelsen om

netting vara så utformad att den täcker även sådana transaktioner. Av

utredningens lagförslag framgår att bestämmelsen skall vara tillämplig även på

förbehåll i avtal om utjämning av förpliktelser att betala eller leverera

finansiella instrument som träffats utan medverkan av en clearingorganisation.

Med den förändring av definitionen av clearingverksamhet som inspektionen före-

slagit kommer "utjämning av förpliktelser" inte att omfatta valutaaffärer. Sista

meningen i lagförslaget bör därför omformuleras förslagsvis på följande sätt.

"Vad som har sagts nu tillämpas på motsvarande sätt i fråga om förbehåll i avtal

om utjämning av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella

instrument och om avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk

valuta som har träffats utan medverkan av en clearingorganisation."

3 Riksgäldskontoret

Riksgäldskontoret välkomnar utredningens förslag till lagstiftning rörande

konkursbos deltagande i clearingen. I den internationella diskussionen om medel

att öka säkerheten i clearing- och avvecklingsverksamhet har en central fråga

varit innebörden för övriga clearingdeltagare av en clearingdeltagares konkurs.

Speciellt har möjligheten för konkursbo till s.k. "cherry-picking" diskuterats.

För presumtiva utländska investerare i svenska statspapper kan en osäkerhet om

svensk rättsordning på denna punkt ha verkat repellerande.

4 Bankstödsnämnden

Utredningen har också lämnat vissa förslag som kompletterar den existerande

lagstiftningen. Bl.a. föreslås en regel som skall säkerställa att s.k. nettning

skall bli bindande för clearingorganisationen och dess medlemmar, liksom en

regel som skall säkerställa rätten till pant gentemot förvärvaren av

värdepapper. Enligt nämndens uppfattning är det angeläget att undanröja den

osäkerhet som är förbunden med nettning och förvärvspant och därigenom reducera

riskerna i clearing- och avvecklingsverksamhet.

5 OM Stockholm AB

Vad utredningen föreslår under detta avsnitt är mer eller mindre ett resultat av

olika framställningar från vissa marknadsaktörer.

 OM har under utredningens gång haft tillfälle att anlägga synpunkter på

nettningsregelns utformning och härvid framhållit att den också skulle göras

tillämplig på en clearingorganisations eventuella konkurs. OM:s synpunkter i det

avseendet har beaktats av utredningen.

 Vad gäller den rent lagtekniska placeringen av bestämmelsen är emellertid OM av

den uppfattningen att börs- och clearinglagen inte är ett lämpligt alternativ.

Som utredningen påpekar rör det sig i grunden om en köprättslig fråga som har

giltighet långt utanför börs- och clearinglagen. Konsekvenserna av regeln inom

andra rättsområden än börs- och clearingområdet har inte närmare berörts i

utredningens arbete.

 Enligt OM:s mening talar därför mycket starka skäl för att regeln placeras i

konkurslagen och inte i börs- och clearinglagen.

6 Stadshypotek AB

Beträffande den föreslagna ordningen om "close-out" vid konkurs anser

Stadshypotek förslaget vara välbetänkt. Med ett ständigt växande antal aktörer

ökar sannolikheten för att ett fallissemang förr eller senare inträffar.

7 Stockholms Fondbörs AB

Clearingutredningen har bl.a. granskat vissa juridiska aspekter på nettning

respektive panträtt i ännu ej levererade värdepapper. Fondbörsen anser sig ej

konkret berörd av den sistnämnda problematiken och avstår därför från att

kommentera detta.

 Nettningsfrågan är dock av stor betydelse för förtroendet hos aktörer, inte

minst i utlandet. Fondbörsen vill understryka vikten av att som utredningen

föreslagit nettningsarrangemangets okränkbarhet stöds genom en lagreglering.

8 Svenska Fondhandlareföreningen och Svenska

Bankföreningen

Föreningarna vill här först påpeka att i detta yttrande, bortsett från i

rubriken här ovan, används det anglosaxiska uttrycket netting i stället för det

försvenskade uttrycket nettning, som utredningen använt. Föreningarna ser ingen

fördel i att på detta sätt försvenska uttryck, vilka ändå så uppenbart, även i

en försvenskad form, är anglosaxiska.

 Föreningarna anser för sin del att avsnittet om netting tillsammans med

avsnittet om legalpant, som behandlas under nästa rubrik, är de viktigaste i

betänkandet.

 Netting - såväl bilateral som multilateral sådan - är en nödvändig funktion i

en modern finansiell marknad. Genom utnyttjande av ett nettingförfarande minskas

drastiskt kraven på faktisk uväxling av prestationer. Man kan peka på

marknadssegment såväl i Sverige som utomlands där den faktiska utväxlingen av

prestationer inskränkts till betydligt under en procent av omsatta värden som en

följd av netting. Det säger sig självt att detta på ett avgörande sätt minskar

behovet av likviditet och lättar på de administrativa bördorna, allt med

kostnadsbesparingar som följd. Viktigare ändå är de avsevärt minskade risker som

blir en följd av ett långt gående netting. Man skulle rent av kunna fråga sig om

den utvecklade finansiella marknaden som vi nu har skulle kunna fungera utan

netting, med de risker detta i så fall skulle föra med sig. Här kan pekas på att

den dagliga omsättningen på den svenska penning- och valutamarknaden uppgår till

hundratals, ibland några tusen miljarder kr.

 Av bl.a. nu nämnda skäl har netting ansetts som ofrånkomlig i de finansiella

marknaderna, vilket kommer till synes bl.a. i det s.k. BIS-arbetet på

kapitaltäckningsregler, vilka i hög grad förutsätter netting. Härigenom kan

kapitalbehovet hos marknadsaktörerna hållas nere med kostnadsbesparingar som

följd.

 Utredningen har på s 175 f närmare pekat på skälen för netting i den

finansiella marknaden. Såsom framgår av vad här sagts instämmer föreningarna i

de skäl för netting som utredningen därvid anfört.

 Här bör noteras att netting förekommer, och bör förväntas förekomma, i såväl

bilateral som multilateral form. Man kan tänka sig olika kombinationer av dessa

former. Det är således viktigt att de kan förekomma parallellt. Därigenom kan

netting ske inom olika marknadssegment för en slutlig daglig avräkning mellan

parter, vilka kan ha ömsesidiga förpliktelser inom olika verksamhetsområden. Man

bör således räkna med att marknaden eftersträvar bästa möjliga förutsättningar

för total netting av alla i pengar avräkningsbara förpliktelser.

 Det är enligt föreningarnas uppfattning således helt uppenbart att netting är

nödvändigt i en modern, utvecklad finansiell marknad. För att det skall vara

möjligt förutsätts dock att nettingförfarandet vilar på en stabil rättslig

grund. Detta sker främst genom att nettingen bygger på avtal, men av central

betydelse är givetvis att sådana avtalsförhållanden inte kan brytas upp med stöd

av andra rättsregler. Föreningarna utgår - liksom clearingutredningen torde ha

gjort - från att den rättsliga basen för netting även framdeles kan utgöras av

avtal. Det borde dock vara möjligt att också basera netting på föreskrifter

eller liknande bestämmelser utfärdade av en clearingorganisation. Föreningarna

bygger den fortsatta diskussionen på att såväl avtal som dylika föreskrifter kan

förekomma.

 Det spörsmål som särskilt diskuterats är betydelsen för netting som är baserad

på avtal att en nettingspart råkar i konkurs, och särskilt huruvida s.k.

close-out agreements står sig i ett sådant fall och hur s.k. cherry-picking

skall kunna undvikas. Dessa frågor är föremål för en intensiv internationell

debatt och för nationellt och internationellt arbete. Clearingutredningens

diskussion och förslag ligger härvid i linje med det internationella arbetet.

Här kan pekas på att USA och Frankrike redan infört lagregler, som tydliggör

nettingförfarandets ställning i en konkurs på sätt som är avsedda att stärka de

nationella finansiella marknaderna men också skapa en nationell bas för

internationellt godtagande av netting i de delar den beror av dessa länders

lagstiftning.

 Utredningen har fört sin diskussion efter i stort sett samma mönster som på

många håll utomlands genom att överväga den ställning close-out-agreements kan

ha i en konkurs. Härvid har utredningen särskilt stannat för de problem som

följer med 63 § köplagen. Utredningen har för sin del uttalat att det finns

starka skäl att utgå från att avtalsregleringen på området skulle stå sig också

i fall av konkurs. Föreningarna delar denna uppfattning. Den är dock inte helt

oomtvistad och utredningen har själv konstaterat att en viss osäkerhet härom

trots allt kan råda. Bara den osäkerheten gör det enligt föreningarnas

uppfattning helt nödvändigt att tryggandet av nettingförfaranden omgående ges

ett tillförlitligt stöd i lag. När utredningen anför att saken av marknaden

betraktas som brådskande är det detta behov av klarhet i den legala basen för

netting som talar härför. Även utredningens egen angivelse av att en viss

osäkerhet kan råda är tillräcklig för att med styrka understryka såväl det

absoluta behovet av lagstöd som sakens brådskande natur.

 Föreningarna vill således med kraft understryka behovet av en lagstiftning av

den innebörd utredningen föreslagit. Det bör tilläggas att för detta talar

behovet av att den svenska finansiella marknaden godtas internationellt, vilket

med större tydlighet skulle ske, om nettingen gavs ett legalt stöd också för

konkurssituationer.

 När det gäller den detaljbetonade utformningen av en lagbestämmelse vill

föreningarna först markera det viktiga i att utväxling av alla slag av

finansiella tillgångar kan bli föremål för netting, inte bara finansiella

instrument utan främst också valutor. Så skulle också bli fallet med ut-

redningens förslag, men som tidigare framgått har föreningarna invänt mot att

valutor i andra sammanhang räknas in i det som faller inom de definitioner som

utredningen föreslagit. Den lagstiftningsteknik som utredningen använt i detta

sammanhang, och som bygger på de inte godtagbara definitionerna, är därför inte

lämplig. Med tanke på den osäkerhet som allmänt sett skulle råda om

definitionernas räckvidd är den lagstiftningstekniken även från andra

utgångspunkter olämplig.

 Lagförslaget måste således modifieras. När så sker, anser föreningarna att man

bör göra bestämmelsen mer generell, vilket överensstämmer med den metod för

lagstiftningen som hittills genomförts i USA och Frankrike, och vilken torde ha

skäl för sig också på andra håll. Den går ut på att helt enkelt slå fast att

netting står sig också i konkurs, vilket rent faktiskt också är innebörden av

utredningens förslag. Nu torde man dock inte kunna använda begreppet netting i

svenskt lagspråk. Föreningarna anser det för sin del därför värt att i det

fortsatta lagstiftningsarbetet pröva en mer allmän bestämmelse av följande

ungefärliga innebörd: "Avtal om avräkning mellan två eller flera parter inbördes

av förpliktelser att leverera resp. betala för finansiella instrument och om

sådan avräkning av betalningsförpliktelser i svensk eller utländsk valuta gäller

även mot avtalsparts konkursbo."

 Det måste förutsättas att bestämmelsen täcker in också villkor om netting som

anges i föreskrifter eller liknande utfärdade av en clearingorganisation, vilket

bör bli fallet med här skisserad bestämmelse, eftersom man kan utgå från att en

clearingorganisation tecknar avtal med sina medlemmar, vari hänvisas till dylika

föreskrifter.

 Genom ett uttalande (s 301) om att den av utredningen föreslagna bestämmelsen

skulle täcka även fallet att en part, som företräds av clearingmedlem, råkar i

konkurstillstånd slår utredningen fast en viktig princip. Det måste enligt

föreningarna vara en självklarhet att en lagregel får en utformning så att den

täcker in även det fallet. Härvid synes dock utredningens val att nöja sig med

ett uttalande i specialmotiveringen om att föreskriften "bör anses analogt

tillämplig" i den situationen vara alltför oklart. Med en lagstiftning efter

utredningens linje bör fallet tydliggöras i själva lagtexten. Med det här

skisserade alternativet till lagtext borde det däremot stå helt klart att den

angivna situationen omfattas, varvid man bör kunna nöja sig med ett tydligt

motivuttalande därom.

 Föreningarna vill framhålla att det inte finns något att erinra mot att

bestämmelsen om netting tas in i börs- och clearinglagstiftningen även om annan

placering väl kunde tänkas.

 Genomförandet av de fortsatta lagstiftningsåtgärderna i detta avseende måste,

som redan anmärkts, ske med skyndsamhet. Det är dock samtidigt viktigt att det

nämnda BIS-arbetet beaktas så att den svenska lagstiftningen kommer att stå i

samklang med resultaten av detta arbete.

 I detta sammanhang vill föreningarna lägga till att det i det fortsatta lag-

stiftningsarbetet på grundval av utredningens förslag vore angeläget med ett

klargörande av att sådan säkerhet, vilken en clearingorganisation skall ta

enligt börs- och clearinglagen, normalt inte kan återvinnas i en konkurs. Det

legala kravet på säkerheten bör rimligen utesluta detta. Föreningarna utgår

således från att dylika säkerheter inte kan återvinnas.

9 Swedesettle AB

Vi ställer oss tveksamma till utredningens förslag att i börs- och clearinglagen

införa en regel (9 kap. 8 §), som har giltighet långt utöver området för denna

lagstiftning. Det finns utan tvekan ett starkt önskemål om reglering av den

rättsliga betydelsen av bilaterala s.k. close-out-avtal. Sådana avtal utgör

emellertid ej och berör ej clearingverksamhet enligt lagens definition (både

enligt utredningens förslag och vårt alternativ ovan). Vi anser det förhastat

att lagstifta härom i detta sammanhang, utan närmare genomlysning av rättsläget,

konsekvenserna för andra rättsområden m.m. Tveksamheten gäller därför den

föreslagna paragrafens andra mening.

10 Uppsala Universitet

Nettning, innebärande att två parters betalning eller leveransförpliktelser

avräknas mot varandra (bilateralt) eller att flera parters förpliktelser av-

räknas mot varandra (så att säga i en cirkel) fastän parterna inte står i

avtalsförhållande till varandra men deltar i samma clearingförfarande (multi-

lateralt), uppges ha stor vikt för begränsningen av riskerna för kollaps av

clearingsystemet och därmed för kravet på lämnade säkerheter. Frågan är

emellertid i vad mån avtal om mellan kontoförande institut, likvidbanker och VPC

om netting är juridiskt hållbara och på vems bekostnad nettningen sker (s 257

ff).

 Inledningsvis saknar fakultetsnämnden närmare upplysningar om i vilken

utsträckning netting enligt träffade avtal anses tillåten beträffande

förfallodag. Utredningen anför att netting tillåts bara under förutsättning att

prestationerna är fungibla (utbytbara, s 258 m, jfr s 260 x). Fungibilitet

handlar emellertid om utbytbarhet i och för sig. Här gäller problemet om två

prestationer är sinsemellan utbytbara, eller med en kvittningsterm komputabla.

Fakultetsnämnden antar att i konkurs även naturaprestationer kan kvittas mot

varandra men endast under förutsättning att de exakt överensstämmer, t.ex.

skyldighet att leverera obligationer av samma emittent till samma ränta och

förfallna vid samma tidpunkt. Ett längre gående kvittningsavtal saknar

förmodligen verkan mot konkursborgenärer. Har A sålt päron till B mot betalning

i förskott och B sålt äpplen till A mot betalning i förskott, varefter A går i

konkurs, kan A:s konkursborgenärer kräva att äpplena levereras men borgenärerna

svarar ej med konkursmassan för leveransen av päronen, oavsett om A och B kommit

överens om att äpplena skall nettas mot päronen och brukat göra så före

konkursen.

 En överenskommelse om bilateral nettning mellan kontoförande institut A och

kontoförande institut B borde således vara giltig vid enderas konkurs, om det

som avräknas är komputabla prestationer.

 Däremot är det ovisst huruvida ett avtal om multilateral netting kan vara

giltigt mot en aktörs (A:s) konkursbo. I så fall kvittar ju B sin skuld till A

med användande av C:s fordran hos A. Kvittning i konkurs förutsätter enligt

tvingande rätt ömsesidighet. Annans fordran får användas som säkerhet endast om

fordringen överlåtits eller pantsatts före konkursen och sakrättsligt skydd

erhållits (t.ex. genom denuntiation). Vid överlåtelse går överlåtaren miste om

möjligheten att använda den överlåtna fordringen till kvittning. Det kan inte

godtas att flera parter avtalar att de vid behov skall kunna kvitta med

varandras fordringar (jfr ömsesidighetsrekvisitet i 5:15 st 1 och 5:16 st 1

konkurslagen). Man kunde tycka att denna spärr i någon form borde upprätthållas

även vid pantsättning, så att pantsättaren inte får (efter återlösning av den

pantsatta fordringen) använda den pantsatta fordringen till kvittning i den mån

panthavaren har kvittningsrätt i fordringsgäldenärens konkurs. Rättsläget är

dock oklart (se[REDACTED_EFTERNAMN], Kvittning, 2 uppl s 432 ff, 518 ff och 537 ff).

 Om fakultetsnämnden förstått betänkandet riktigt, skall multilateral netting

inte ske i konkurs, eftersom detta skulle leda till olikbehandling av de

borgenärer som därmed får betalt och övriga borgenärer som deltar i

clearingförfarandet (s 259 x). Frågan om sådan kvittnings tillåtlighet i konkurs

behöver i så fall inte ställas på sin spets. Men därmed ökar väl å andra sidan

de inblandade parternas exponering och stiger behovet av säkerheter jämfört med

om netting hade varit möjlig multilateralt.

 I den mån ett clearinginstitut övertar fordringar och/eller skulder från övriga

aktörer, åstadkommes den ömsesidighet som är tvingad för kvittning i konkurs.

Den återvinningsliknande bestämmelsen i 5:16 konkurslagen kan dock leda till en

begränsning av kvittningsrätten, om ömsesidigheten uppkommit under tiden närmast

före konkursen. Hur detta faller ut i förekommande eller tänkta

netting-situationer är emellertid inte belyst i utredningen. Kan man t.ex. anse

att framtida fordringar överlåts redan när aktörerna träder in i systemet (mer

än tre månader före fristdagen) och när clearinginstitutet är i god tro om

framtida insolvens? Är sådan överlåtelse möjlig fastän fordringarna inte kan

identifieras avseende bestämda rättsförhållanden? Räcker det att alla framtida

fordringar mot vissa parter hänförliga till clearingförfarandet överlåtits?

 Utredningen behandlar på s 260 f frågan om återvinning i konkurs av netting som

blivit definitiv före konkursutbrottet. Det anförs, med hänvisning till 4:10

konkurslagen, att återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning

av betalning samt att denna princip får anses tillämplig även på multilateral

netting. Vidare anförs att leverans av finansiella instrument till fullgörande

av avtalad naturaförpliktelse i återvinningssammanhang är att jämställa med

betalning, med hänvisning till NJA 1988 s 149.

 Det är troligt att utförda naturaleveranser numera kan återvinnas som gjorda

betalningar, trots NJA 1950 s 417 (jfr även Håstad, Sakrätt, 5 uppl s 262). I

den mån ett kontoförande institut, via VPC, i och för sig fått bilateralt kvitta

sin skuld hos ett annat kontoförande institut mot en fordran till samma

institut, torde således 4:10 konkurslagen bli tillämplig, vare sig

prestationerna avsett pengar eller finansiella instrument.

 Såvitt gäller multilateral netting är det som ovan nämnts fråga om avtal

angående kvittning med tredje mans fordran. Återvinning av sådan kvittning före

konkurs borde följa bestämmelserna i 4:10 och 5:16 st 1 konkurslagen; skulle den

solventa borgenären ha förvärvat tredje mannens fordran inom tre månader före

fristdagen (vad nu detta betyder, jfr ovan), borde kvittningen gå åter.

 En viktig fråga vid netting i konkurs synes vara, huruvida solventa aktörer kan

kvitta med egna motfordringar hos den insolventa aktören (fondkommissionären),

när den insolventa aktörens fordringar är fordringar på grund av försäljning av

hans uppdragsgivares aktier. I fondkommissionären Orions konkurs lär anspråk hos

en inköpskommissionär på betalning ha inom VPC-systemet kvittats bort mot

försäljningskommissionärens (Orions) skuld till likvidbanken. Frågan är på

vilken grund försäljningskommittenten, som hade separationsrätt till aktierna

och till köpeskillingsfordringen i försäljningskommissionärens konkurs, skall

behöva finna sig i detta, ifall han inte pantsatt aktierna och köpeskillings-

fordringen för kommissionärens skulder. Visserligen får kommittenten finna sig i

att försäljningskommissionären har en legal panträtt i aktierna och

köpeskillingsfordringen för försäljningskommissionärens fordran på courtage och

att återpantsättning må ske inom denna ram (10:6 handelsbalken), men det är en

obetydlig belastning. Genom 64 § 2 st kommissionslagen förefaller emellertid

tredje man (inköpskommissionären och likvidbanken) - oberoende av god tro om att

försäljningskommissionären handlat för egen räkning - få en obegränsad legal

panträtt i sin egen skuld till försäljningskommissionären till säkerhet för sin

egen fordran hos denne, fastän detta strider mot begränsningarna i 31-36 §§

kommissionslagen och 10:6 handelsbalken. Regleringen har godtagits av Kommis-

sionslagskommittén i SOU 1988:63 men - förmodligen huvudsakligen med fog -

kritiserats av[REDACTED_EFTERNAMN] (se Sv JT 1989 s 683 ff och Kvittning, 2 uppl s 421 ff

och 537 ff). Dessa invecklade frågor borde penetreras närmare i förevarande

lagstiftningsärende eller i justitiedepartementets arbete på en lagrådsremiss

angående ändringar i kommissionslagen med anledning av SOU 1988:63.

Konkursboets "inträdesrätt"

På s 261 ff diskuteras huruvida ett konkursbo kan delta i fortsatt clearing-

förfarande eller om ett avtal är giltigt enligt vilket avräkning mellan

utestående förbindelser skall ske per konkursdagen eller dagen före konkursen.

Utredningen anser - med hänvisning till 63 § köplagen och till litteraturen -

att möjligheten för konkursboet att inträda i vissa av konkursgäldenärens avtal

med uteslutande av andra ("cherry-picking") får bedömas som oviss enligt

gällande rätt men att klarhet måste skapas. Eftersom ett konkursbo inte kan

godtas som part i ett clearingförfarande (s 301) föreslås att ett avtal om

slutavräkning per konkursdagen eller dagen dessförinnan skall vara giltigt mot

konkursboet.

 Fakultetsnämnden är inte säker på att den relativt kortfattade presentationen

har förstått problemet i hela dess vidd men misstänker att utredningen under ett

behandlar två olika frågor. Den ena gäller konkursboets rätt att selektivt

inträda i (dvs mot massaansvar kräva fullgörelse av) gäldenärens avtal. Den

andra gäller konkursboets rätt att delta i fortsatt clearingförfarande, där den

deltagande förutsätts kunna svara för förpliktelser.

 Lagförslaget går ut på att konkursboet ej skall få delta i fortsatt clearing

utan att en avräkning skall äga rum per konkursdagen eller dagen dessförinnan.

Antagligen är detta förslag praktiskt väl motiverat, eftersom konkursboet

knappast omedelbart kan reorganisera sin verksamhet i sådan grad att boet kan

uppfylla de krav som ställs för deltagande i clearingen.

 Men hindrar detta "cherry-picking"? Hur avräkningen per konkursdagen eller

dagen dessförinnan skall gå till regleras inte. Allmänna regler måste således

gälla. Om A har köpt körsbär billigt men också sålt päron billigt, behöver A:s

konkursbo ej leverera päronen, inte ens om päronköparen kommer med pengar i

handen. Däremot har konkursboet rätt att enligt 63 § köplagen, vari inte

föreslås någon ändring och som inte heller otvetydligt görs dispositiv vid

clearingförfarande, kräva leverans av körsbären mot att boet betalar den

förmånliga köpesumman. Och varför skulle inte boet ha denna rätt vid köp av

värdepapper, när det finns vid andra köp? Det bör tilläggas att, om boet genom

ensidigt bestämmande och utan nytt avtal med medkontrahenten inträder i ett

avtal där medkontrahentens prestation är komputabel med en fordran som denne har

hos konkursgäldenären, medkontrahenten torde ha kvittningsrätt (NJA 1916 s 154).

11 Värdepapperscentralen VPC AB

VPC tillstyrker förslaget till lydelse av 9 kap. 8 § angående möjlighet att i

avtal införa begränsningar för konkursbo att delta i clearinghanteringen. VPC

avser att i kommande avtal om clearingverksamhet införa en sådan bestämmelse.

 **Fotnot**

 [2]Med nettning avses kvittning eller utjämning av ömsesidiga

 betalnings eller leveransförpliktelser. Nettning kan ske mellan

 två eller flera parter (bilaterala resp. multilateral nettning).

 I det förra fallet utväxlas endast en nettobetalning/-leverans

 mellan två parter, i det senare fallet sker en betalning/leverans

 från en part visavi alla andra parter i systemet. Nettning

 innebär vanligen dels en betydande reduktion av antalet

 transaktioner och av därmed förknippade kostnader, dels att de

 belopp som faktiskt utväxlas mellan deltagarna blir väsentligt

 mindre, med åtföljande reduktion av likviditetsbehoven.

Lagrådsremissens lagförslag

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel

med finansiella instrument

 Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument

 dels att nuvarande 5 kap. och 6 kap. skall betecknas 6 kap. respektive 7 kap.,

 dels att det i lagen skall föras in ett nytt kapitel, 5 kap., av följande

lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 5 kap. Avtal om avräkning

 1 §

 Har två parter, vid

 handel med finansiella

 instrument, andra lik-

 nande rättigheter och

 åtaganden eller valuta,

 träffat ett avtal om att

 de förpliktelser som

 uppkommer vid handeln

 dem emellan skall avräk-

 nas mot varandra, och

 innehåller avtalet ett

 villkor om att en slut-

 avräkning skall ske av

 samtliga utestående

 förpliktelser för det fall

 en av parterna går i

 konkurs, gäller villkoret

 även mot konkursboet.

 Innehåller ett avtal

 enligt första stycket ett

 villkor om att en slut-

 avräkning skall ske av

 samtliga utestående

 förpliktelser för det fall

 förhandling om offentligt

 ackord beslutas för en av

 parterna, gäller

 villkoret även mot de

 borgenärer vars

 fordringar skulle

 omfattas av det

 offentliga ackordet.

 Denna lag träder i kraft den 1 april 1995.

Lagrådet

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1994-12-16

Närvarande: justitierådet Torkel Gregow, justitierådet

Lars Å.[REDACTED_EFTERNAMN], regeringsrådet Sigvard Holstad.

Enligt en lagrådsremiss den 1 december 1994 (Finansdepartementet) har regeringen

beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om ändring i lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument.

 Förslaget har inför Lagrådet föredragits av kanslirådet Lars Afrell.

 Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:

 Remissförslaget rör avräkning av förpliktelser vid handel med värdepapper och

valuta (s.k. nettning). I förslaget behandlas det fallet att den ena parten i

ett avtal om bilateral nettning försätts i konkurs eller blir föremål för

förhandling om offentligt ackord. Beträffande konkursfallet går förslaget ut på

att avtalsvillkor om slutavräkning skall gälla mot konkursboet; därmed avses

följa att konkursboet inte har rätt att inträda i parternas avtal om handel (jfr

63 § köplagen 1990:931). För ackordsfallet innebär förslaget att avtalsvillkor

om slutavräkning skall gälla mot berörda borgenärer.

 I enlighet härmed innehåller första stycket av 5 kap. 1 § förslaget till

ändring av lagen om handel med finansiella instrument att, om två parter, vid

handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter och åtaganden

eller valuta, har träffat ett avtal om att de förpliktelser som uppkommer vid

handeln dem emellan skall avräknas mot varandra och avtalet innehåller ett

villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående förpliktelser

för det fall en av parterna går i konkurs, villkoret gäller även mot

konkursboet. I andra stycket anges att, om ett avtal enligt första stycket

innehåller ett villkor om att en slutavräkning skall ske av samtliga utestående

förpliktelser för det fall förhandling om offentligt ackord beslutas för en av

parterna, villkoret gäller även mot de borgenärer vars fordringar skulle

omfattas av det offentliga ackordet.

 Konkursinstitutet bygger på principen om borgenärernas likställighet. Från

denna princip gäller undantag beträffande fordringar som är förenade med

särskild eller allmän förmånsrätt. Ett annat undantag utgörs av fall då en

borgenär har rätt till kvittning i konkursen (5 kap. 15-17 §§ konkurslagen

1987:672).

 Sådan avräkning som avses med förslaget omfattar inte bara fordringar utan

också anspråk på att erhålla värdepapper, även i fall då båda parter har att

leverera sådana handlingar. Lån av värdepapper avses också kunna innefattas. En

avräkning kan avse även i framtiden utfallande förpliktelser och förlust till

följd av en ersättningsaffär som konkursgäldenärens motpart måst företa på grund

av att konkursgäldenären inte kunnat fullfölja sina förpliktelser.

 Avräkning enligt förslaget går alltså ej oväsentligt längre än konkurslagens

regler om kvittning. Detta innebär å ena sidan en fördel för motparten till den

avtalspart som blir försatt i konkurs och å andra sidan en motsvarande nackdel

för borgenärer med allmän förmånsrätt och oprioriterade borgenärer. Sådan

avräkning innebär därmed en ytterligare begränsning av principen om borgenärers

likställighet i konkurs.

 Numera omsätts betydande belopp på den svenska finansiella marknaden. Denna är

i dag en integrerad del av de internationella finansiella marknaderna. Möjlighet

till avräkning av förpliktelser torde bidra till att minska riskerna vid

handeln. Avräkning anses också medföra andra fördelar, bl.a. att stabilitet och

effektivitet i betalningssystemen främjas. För en väl fungerande finansiell

marknad är det därför väsentligt att avräkning kan ske och att avtal därom

gäller mot parternas borgenärer vid konkurs.

 På grund av det anförda och med beaktande av att fråga är om ett speciellt

avtalsområde har Lagrådet inte någon erinran mot att villkor om slutavräkning i

fall av konkurs skall gälla mot borgenärerna. Detsamma är förhållandet med för-

slaget rörande ackordsfallet.

 I fråga om utformningen av första stycket i paragrafen vill Lagrådet framhålla

följande.

 I bestämmelsen anges som nämnts att ett villkor om slutavräkning i fall av

konkurs gäller "mot konkursboet". Den reella innebörden härav synes åtminstone i

första hand vara att borgenärerna i konkursen är bundna av villkoret. En sådan

verkan brukar emellertid inte i lagtext uttryckas på så sätt att villkoret

gäller "mot konkursboet". (Beträffande innebörden av termen konkursbo se

Welamson, Konkursrätt, 1961, s. 192-195 och densamme, Konkurs 8 uppl. s. 55-56.)

Med hänsyn härtill synes det lämpligare att saken uttrycks på det sättet att

villkoret gäller "mot borgenärerna i konkursen", alternativt "i konkursen".

Detta ansluter närmare till de uttryckssätt som brukar användas i andra liknande

situationer (se t.ex. 22 § och 31 § första stycket lagen 1936:81 om skuldebrev

och 6 kap. 2 § aktiekontolagen 1989:827; se även 2 § förmånsrättslagen

1970:979). Det ansluter också bättre till ordalagen i andra stycket i förslaget.

 Att orden "mot konkursboet" använts i förslaget har möjligen samband med att

villkor om slutavräkning i fall av ena partens konkurs även avses medföra att

konkursboet inte skall ha rätt att inträda i parternas avtal om handel. Även om

detta kan sägas vara en konsekvens av slutavräkningen, synes det lämpligt att

det kommer till klart uttryck i lagtexten.

 Mot bakgrund av det sagda och med ett par mindre redaktionella jämkningar kan

första stycket ges förslagsvis följande lydelse:

 "Har två parter, vid handel med finansiella instrument, med andra liknande

 rättigheter eller åtaganden eller med valuta, träffat ett avtal om att de

 förpliktelser som uppkommer vid handeln dem emellan skall avräknas mot

 varandra, och innehåller avtalet ett villkor om att en slutavräkning skall

 ske av samtliga utestående förpliktelser för det fall en av parterna försätts

 i konkurs, gäller villkoret mot borgenärerna i konkursen. Konkursboet har

 inte rätt att inträda i parternas avtal."

 Lagrådet vill tillägga följande till bestämmelsen.

 Om två parter i ett avtal om avräkning har använt ett annat uttryckssätt än det

som anges i bestämmelsen men som har samma syfte, uppkommer fråga om

bestämmelsen skall anses tillämplig. Denna fråga bör uppmärksammas under

lagstiftningsärendets fortsatta behandling.

 Om Lagrådets förslag godtas, bör en mindre jämkning göras i andra stycket på så

sätt att ordet "även" utgår.

 Någon särskild övergångsbestämmelse har inte föreslagits och torde inte heller

vara behövlig. Lagrådet vill emellertid framhålla att, om parterna i ett före

ikraftträdandet ingånget avtal har tagit upp ett sådant villkor om slutavräkning

som avses i bestämmelsen, bestämmelsen måste anses tillämplig beträffande detta

villkor.

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 12 januari 1995

Närvarande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN], ordförande, statsråden, Hjelm-Wallén,[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN], Freivalds,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Tham,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Heckscher,

Hedborg,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN]

Föredragande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN]

Regeringen beslutar proposition 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning) vid

handel med finansiella instrument.