Regeringens proposition 2004/05:117

Skadestånd enligt konkurrenslagen, m.m.

Prop.

2004/05:117

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen. Harpsund den 10 mars 2005 Göran[REDACTED_EFTERNAMN] Thomas[REDACTED_EFTERNAMN] (Näringsdepartementet) Propositionens huvudsakliga innehåll I propositionen föreslår regeringen att kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen, när förbud i den lagen överträds, vidgas. Detta sker genom att begränsningen av ersättningsberättigade till ett annat företag eller en avtalspart tas bort. Vidare skall enligt förslaget skade- ståndsreglerna tillämpas även på överträdelser av EG:s konkurrensregler i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Genom en utvidgning av kretsen av skadeståndsberättigade kan den reparativa effekten av konkurrens- reglerna förväntas få ökat utrymme särskilt som lagen om grupprättegång kan användas i de fall där det är fråga om ersättningskrav som det inte är praktiskt att driva till process vart och ett för sig. En utvidgad skade- ståndsrätt för nya grupper av konsumenter och andra som inte är företag skulle också kunna öka konkurrenslagens (1993:20) preventiva verkan. Preskriptionstiden för rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen före- slås bli förlängd från fem till tio år efter skadans uppkomst. I likhet med vad som sedan den 1 maj 2004 tillämpas inom EG-rätten, ges Konkurrensverket en uttrycklig rätt att efter godkännande av Stock- holms tingsrätt, göra undersökningar i bostäder och andra privata ut- rymmen. Detta gäller dock endast sådana bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är före- mål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i konkurrenslagen eller artiklarna 81 eller 82 i EG-fördraget.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2005. 1

1

Förslag till riksdagsbeslut..................................................................

5

2

Lagtext

...............................................................................................

6

2.1

Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20) ...

6

2.2

Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1845) om

tillämpningen av Europeiska gemenskapernas

konkurrens- och statsstödsregler.........................................

8

3

Ärendet och dess beredning.............................................................

10

4

EG:s konkurrensregler.....................................................................

10

4.1

Bakgrund

...........................................................................

10

4.2

Materiella ................................................................regler

11

4.3

Tillämpningsregler............................................................

14

4.3.1 .................................

Moderniseringsreformen

14

4.3.2

Förhållandet mellan 

EG-rätten och nationell

rätt ...................................................................

14

4.3.3

En direkt tillämplig undantagsregel................

14

4.3.4

Gruppundantag................................................

15

4.3.5

Kommissionens utredningar ...........................

15

4.3.6

Ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom

EU ...................................................................

16

4.3.7

Undersökningar...............................................

16

4.3.8

Åtgärder mot förbjudna

konkurrensbegränsningar................................

17

4.3.9

Sanktioner .......................................................

17

4.3.10

Domstolsprövning...........................................

18

4.3.11

Sekretess .........................................................

18

4.4

Skadestånd

........................................................................

19

5

Svensk konkurrensrätt .....................................................................

19

5.1

Materiella regler................................................................

19

5.1.1

Förbudet mot konkurrensbegränsande

samarbete ........................................................

19

5.1.2

Civilrättslig ogiltighet.....................................

20

5.1.3

Undantag.........................................................

20

5.1.4

Gruppundantag................................................

20

5.1.5

Förbudet mot missbruk av dominerande

ställning...........................................................

21

5.2

Förfaranderegler................................................................

21

5.3

Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar...........

21

5.3.1

Ålägganden och åtaganden .............................

21

5.3.2

Den särskilda talerätten...................................

22

5.4

Sanktioner .........................................................................

22

5.4.1

Konkurrensskadeavgift ...................................

22

5.4.2

Vite..................................................................

22

5.5

Frågan om prövningsskyldighet........................................

23

5.6

Domstolsprövning.............................................................

23

5.7

Skadestånd

........................................................................

23

6

Skadestånd enligt konkurrenslagen .................................................

24

6.1

Gällande rätt......................................................................

24

6.2

Kretsen av skadeståndsberättigade ...................................

25

Prop. 2004/05:117 2

6.3

Offentlig grupptalan..........................................................

30 Prop. 2004/05:117

6.4

Skadeståndsreglerna tillämpas på överträdelser av EG:s

konkurrensregler i artiklarna 81 och 82............................

33

6.5

Förlängd preskriptionstid..................................................

35

7

Bevisundersökning i skadeståndsmål..............................................

36

7.1

Problembeskrivning ..........................................................

36

7.2

Intrångsundersökning inom immaterialrätten...................

39

7.3

Utredningens förslag om vad som får eftersökas..............

41

7.4

Regeringens överväganden i fråga om bevisunder-

sökning..............................................................................

41

8

Undersökning av privata utrymmen m.m........................................

46

8.1

Bakgrund...........................................................................

46

8.1.1

Förordning 1/2003 ..........................................

46

8.1.2

Regeringsformen och Europakonventionen ...

46

8.2

Regeringens överväganden om undersökningar hos

styrelseledamöter och anställda ........................................

48

8.3

Rätten att tillkalla juridiskt biträde ...................................

53

9

Konkurrensskadeavgift och koncernförhållanden m.m...................

55

9.1

Gällande rätt......................................................................

55

9.1.1

Konkurrensskadeavgift enligt konkurrens-

lagen................................................................

55

9.1.2

Sanktioner enligt EG-rätten ............................

57

9.2

Tidigare ställningstagande ................................................

59

9.3

Regeringens bedömning avseende konkurrensskade-

avgift i koncernförhållanden .............................................

60

9.4

Omständigheter att beakta vid beräkning av

konkurrensskadeavgift ......................................................

63

10 Materiella skillnader mellan konkurrenslagen och EG-rätten.........

64

10.1

Inledning ...........................................................................

64

10.2

Arbetsrätt...........................................................................

65

10.3

Lantbruk............................................................................

65

10.4

Tryckfrihetens område ......................................................

67

10.5

Taxi ...................................................................................

67

10.6

Regeringens överväganden i fråga om materiella

skillnader mellan konkurrenslagen och EG-rätten............

68

11

Konsekvenser av förslagen..............................................................

69

12

Författningskommentar ...................................................................

70

12.1

Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen

(1993:20)...........................................................................

70

12.2

Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas

konkurrens- och statsstödsregler.......................................

72

Bilaga 1

Utredningens sammanfattning av betänkandet Rätten till

skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10)..............

73

Bilaga 2

Utredningens lagförslag i betänkandet Rätten till

skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10)..............

78

Bilaga 3

Förteckning över remissinstanser..........................................

85

3

Bilaga 4

Lagrådsremissens lagförslag .................................................

86

Prop. 2004/05:117

Bilaga 5

Lagrådets yttrande .................................................................

90

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 mars 2005 .........

91

4

1

Förslag till riksdagsbeslut

Prop. 2004/05:117

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till

1.

lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20),

2.

lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler.

5

Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag eller i artikel 81 eller 82 i 

EG-för-

 draget.

2

Lagtext

Prop. 2004/05:117

2.1

Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20)

Härigenom föreskrivs att 28 a, 33 och 48 §§ konkurrenslagen (1993:20) skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

28 a § 1

Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §,

1.

om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller

2.

om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Har ett företag i högst väsentlig mån underlättat en utredning som av-

ses i första stycket 1, får avgiften efterges även i annat fall än som anges i 28 b §. Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag.

33 §

Om ett företag uppsåtligen eller

Om ett företag uppsåtligen eller

av oaktsamhet överträder förbuden

av oaktsamhet överträder förbuden

i 6

eller

19 §, skall företaget

i 6 eller 19 § eller i artikel 81 eller

ersätta den skada som därigenom

82 i EG-fördraget, skall företaget

uppkommer för ett annat företag

ersätta den skada som därigenom

eller en avtalspart.

uppkommer.

Rätten till sådan ersättning faller

Rätten till sådan ersättning faller

bort, om talan inte väcks inom fem

bort, om talan inte väcks inom tio

år från det att skadan uppkom.

år från det att skadan uppkom.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd

enligt denna paragraf.

48 § 2

Ett beslut enligt 47 § får avse

Ett beslut enligt 47 § får avse

även någon annan än det företag

även ett annat företag än det som

som är föremål för utredning. Ett

är föremål för utredning.

sådant beslut får meddelas bara

Beslutet får också avse bostäder

om

och andra utrymmen som nyttjas

1.

vad

som föreskrivs i 47 §

av styrelseledamöter och anställda

1 Senaste lydelse 2002:595.

2 Senaste lydelse 2004:409.

6

första stycket 1 och 3 är uppfyllt, 2. det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och 3. denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas. i det företag som är föremål för Prop. 2004/05:117 utredning. Ett beslut enligt första eller andra stycket får meddelas bara om

1.

vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

2.

det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och

3.

denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas.

Ett beslut enligt andra stycket får meddelas endast om över- trädelsen dessutom är allvarlig.

1.

Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2005.

2.

Den äldre lydelsen av 28 a § tredje stycket gäller fortfarande för överträdelser som begåtts före ikraftträdandet.

3.

För fordringar som har kommit till före ikraftträdandet gäller 33 § andra stycket i sin äldre lydelse.

7

2.2

Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas kon- kurrens- och statsstödsregler

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler 1

dels att 5 § skall upphöra att gälla, dels att 3 och 4 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 §

När den behöriga myndigheten

När den behöriga myndigheten

genomför en undersökning på be-

genomför en undersökning på be-

gäran av Europeiska gemen-

gäran av Europeiska gemen-

skapernas

kommission enligt de

skapernas

kommission

enligt

rättsakter som anges i 5 §, har den

rådets förordning

(EG)

nr

rätt att hos företag och företags-

139/2004 av den 20 januari 2004

sammanslutningar

om kontroll av företagskoncentra-

1. granska böcker och andra

tioner 2 , har den rätt att hos företag

affärshandlingar,

och företagssammanslutningar

2. ta kopior av eller göra utdrag

1. granska böcker och andra

ur böcker och andra affärshand-

affärshandlingar,

lingar,

2. ta kopior av eller göra utdrag

3.

begära muntliga förklaringar

ur böcker och andra affärshand-

på platsen, och

lingar,

4. få tillträde till samtliga loka-

3. begära

muntliga

förklaringar

ler, markområden och transport-

på platsen, och

medel.

4. få tillträde till samtliga loka-

Första stycket gäller också när

ler, markområden och transport-

den

behöriga myndigheten bistår

medel.

kommissionen vid undersökningar

Första stycket gäller också när

enligt de

rättsakter som anges i

den behöriga myndigheten

bistår

5 §.

kommissionen vid undersökningar

enligt samma förordning.

4 § 3

När Europeiska gemenskapernas

När Europeiska gemenskapernas

kommission har beslutat om en

kommission har beslutat om en

undersökning enligt de rättsakter

undersökning enligt rådets förord-

som anges i 5 § har den behöriga

ning (EG) nr 139/2004 har den

myndigheten rätt att få handräck-

behöriga myndigheten rätt att få

ning

av

kronofogdemyndigheten

handräckning av kronofogdemyn-

för att genomföra de åtgärder som

digheten för att genomföra de åt-

avses i 3 § 1, 2 och 4.

gärder som avses i 3 § 1, 2 och 4.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Kronofog- demyndigheten i Stockholm. Kronofogdemyndigheten skall inte under-

1

Senaste lydelse av 5 § 2004:410.

2

EUT L 24, 29.1.2004 (Celex 32004R0139).

3

Senaste lydelse 1996:1441.

Prop. 2004/05:117 8 rätta företaget eller företagssammanslutningen om den behöriga myndig- hetens begäran om handräckning innan verkställighet sker. Därutöver gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om sådan verkställighet som avses i 16 kap. 10 § den balken. Denna lag träder i kraft den 1 augusti 2005. Prop. 2004/05:117 9 Prop. 2004/05:117 3 Ärendet och dess beredning Den 26 november 2002 beslutade ministerrådet att anta förordningen (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av kon- kurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget 1 . Antagandet av den nya förordningen innebär en reform av tillämpningen av fördragets regler om förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (artikel 81) och missbruk av dominerande ställning (artikel 82), den s.k. moderniserings- reformen. Regeringen beslutade den 9 januari 2003 att tillkalla en särskild ut- redare med uppgift att analysera olika frågor med anledning av rådets beslut om den nya förordningen (dir. 2003:2). Utredningen, som antog namnet Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna (N2003:1), redovisade den 30 juli delbetänkandet Reformerad kon- kurrensövervakning Konsekvenser i Sverige av EG:s nya tillämpnings- förordning (SOU 2003:73). Efter remissbehandling av förslaget ledde detta fram till regeringens förslag till riksdagen i propositionen Moderni- serad konkurrensövervakning (prop. 2003/04:80). Riksdagen antog rege- ringens förslag (bet. 2003/04:NU13, rskr. 2003/04:224). Ändringarna trädde i kraft den 1 juli 2004. Den särskilde utredaren skulle även enligt direktiven göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrens- lagen (1993:20) bör vidgas samt överväga om det finns skäl till ändringar även i andra avseenden om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. Utredningen redovisade den 29 januari 2004 det nämnda uppdraget genom delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10). Betänkandet har remissbehandlats. En sammanställning av remissyttrandena finns till- gänglig i Näringsdepartementet (N2004/697/NL). En sammanfattning av delbetänkandet finns i bilaga 1, utredningens lagförslag i bilaga 2 samt en förteckning över remissinstanserna i bilaga 3. Lagrådet Regeringen beslutade den 10 februari 2005 att inhämta Lagrådets yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådet lämnade för- slagen utan erinran, bilaga 5. 4 EG:s konkurrensregler

4.1

Bakgrund

Konkurrenspolitiken har från den europeiska integrationens början varit ett instrument i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden,

1 EGT L 1, 4.1.2003, s. 1 (Celex 32003R0001). 10 och EG-fördraget kom att innehålla sådana konkurrensregler för företag Prop. 2004/05:117 som alltjämt är oförändrade till sitt innehåll. I EG-fördragets ingress (fjärde stycket) framhålls betydelsen av en sund konkurrens då fördragets mål skall förverkligas. I artikel 2 i fördraget anges gemenskapens övergripande mål, nämligen att främja en harmonisk och väl avvägd och hållbar utveckling av näringslivet inom gemenskapen som helhet, en hållbar och icke- inflatorisk tillväxt, en hög grad av konkurrenskraft och ekonomisk kon- vergens som tar hänsyn till miljön, en hög nivå i fråga om sysselsättning och socialt skydd, en höjning av levnadsstandarden och livskvaliteten samt ekonomisk och social sammanhållning och solidaritet mellan med- lemsstaterna. För att fullgöra dessa uppgifter anvisar artikeln olika medel, bl.a. att upprätta en gemensam marknad och en ekonomisk och monetär union. Vidare hänvisas till artikel 3, där det anges i ett stort antal punkter vad gemenskapens verksamhet skall innefatta för att uppnå målen. I artikel 3 g nämns en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. EG:s konkurrensregler ingår som en integrerad del i det EG-rättsliga regelsystemet och har därmed samma huvudsyften som regelsystemet i stort. De skall således främja inte bara konkurrensen på den gemen- samma marknaden utan även integrationen mellan medlemsstaterna. Allt sedan EG bildades har konkurrenspolitiken varit ett viktigt medel i arbetet med att genomföra den gemensamma marknaden. EG:s kon- kurrensrätt har under årens lopp utvecklats på olika sätt genom bl.a. sekundärrätt och rättspraxis. Denna konkurrensrätt har i stor utsträckning stått som förebild för den nationella konkurrenslagstiftningen i ett flertal av medlemsstaterna, bl.a. Sverige. De materiella reglerna i EG:s konkurrensrätt är direkt tillämpliga och gäller redan i Sverige. I det följande redovisas artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget samt rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget som den 1 maj 2004 ersatte den tidigare gällande rådets förordning nr 17 första förordningen om tillämpningen av fördragets artiklar 85 och 86 (förord- ning 17/62).

4.2

Materiella regler

De grundläggande konkurrensreglerna finns i EG-fördragets artiklar 81 och 82 samt i rådets förordning (EG) nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer 2 , EG:s koncentrationsförordning. Artikel 81 reglerar samarbete mellan företag. Artikel 82 gäller miss- bruk av en dominerande ställning. Koncentrationsförordningen styr kontrollen av företagsförvärv, fusioner och andra koncentrationer. Härtill finns reglerna i EG-fördragets artikel 86 och 8789 om offentliga företag samt om statligt stöd.

2 EUT L 24, 29.1.2004 (Celex 32004R0139).

11

Artikel 81 lyder:

Prop. 2004/05:117

Artikel 81

1.

Följande är oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet: alla avtal mellan företag, beslut av företagssammanslutningar och samordnade förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstater och som har till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen inom den gemensamma marknaden, särskilt sådana som innebär att

a)

inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fast-

ställs,

b)

produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kon- trolleras,

c)

marknader eller inköpskällor delas upp,

d)

olika villkor tillämpas vid likvärdiga transaktioner med handelspartners, varigenom dessa får en konkurrensnackdel,

e)

det ställs som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare för- pliktelser, som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

2.

Avtal eller beslut som är förbjudna enligt denna artikel är ogiltiga.

3.

Bestämmelserna i punkt 1 får dock förklaras icke tillämpliga

på avtal eller grupper av avtal mellan företag,

beslut eller grupper av beslut av företagssammanslutningar,

samordnade förfaranden eller grupper av samordnade förfaranden,

som bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen av varor eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande, samtidigt som konsumenterna tillför- säkras en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås och som inte

a)

ålägger de berörda företagen begränsningar som inte är nödvändiga för att uppnå dessa mål,

b)

ger dessa företag möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsentlig del av varorna i fråga.

För att förbudet i artikeln skall vara tillämpligt krävs någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag eller också ett beslut av en företagssammanslutning eller ett samordnat förfarande, dvs. det s.k. avtalskriteriet. Det krävs inte att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om lösare överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentlemen's agreements. Förbudet omfattar både horisontella avtal, dvs. avtal mellan företag inom samma led i distributionskedjan, och vertikala avtal, t.ex. avtal mellan tillverkare och återförsäljare. I all- mänhet anses horisontella avtal vara mer skadliga för konkurrensen än vertikala avtal. Skälet till detta är att horisontella avtal rör samarbete mellan faktiska eller potentiella konkurrenter, om avtalsparterna är verk- samma på samma marknad. Gränsen mellan avtal och samordnade förfaranden kan många gånger vara hårfin och har i praktiken inte så stor betydelse. Förbudet mot sam- ordnade förfaranden innebär inte att företag är förhindrade att anpassa sig till hur konkurrenterna agerar på marknaden. Parallellt beteende av före- tag behöver i sig inte utgöra ett samordnat förfarande men kan vara ett indicium på ett sådant förfarande. Begreppet företag skall tolkas vid- sträckt och omfattar varje fysisk eller juridisk person som bedriver verk- samhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. Förbudet i artikel 81.1 omfattar endast förfaranden som påverkar handeln mellan medlemsstaterna, det s.k. samhandelskriteriet. Kriteriet innebär att ett förfarande inte kan angripas med stöd av EG-rätten, oav- 12 sett hur konkurrenshämmande det är, om inte handeln mellan medlems- Prop. 2004/05:117 staterna påverkas. Det är däremot mycket möjligt att nationell kon- kurrensrätt i så fall är tillämplig. Begreppet handel har av EG-domstolen tolkats vidsträckt. Bestämmelsen i artikel 81.2 innebär att ett förbjudet avtal är civilrätts- ligt ogiltigt från den dag det ingicks. Ogiltigheten kan i förekommande fall avse endast förbjudna delar av ett i övrigt giltigt avtal. Bestämmelsen har direkt effekt, vilket medför att nationella domstolar kan ogiltigför- klara ett konkurrensbegränsande avtal som faller under bestämmelsen. Som framgår av bestämmelsen i artikel 81.3 kan ett avtal, beslut eller samordnat förfarande vara undantaget från tillämpningen av artikel 81.1. Artikel 82 har följande lydelse: Artikel 82 Ett eller flera företags missbruk av en dominerande ställning på den gemensamma mark- naden eller inom en väsentlig del av denna är, i den mån det kan påverka handeln mellan medlemsstater, oförenligt med den gemensamma marknaden och förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

a)

direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

b)

begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för kon- sumenterna,

c)

tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner med vissa handelspartner, vari- genom dessa får en konkurrensnackdel,

d)

ställa som villkor för att ingå avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förplik- telser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

Bestämmelsen i artikeln avser konkurrensbegränsningar som ett eller flera företag tillämpar ensidigt. Betydelsen av begreppet företag är den- samma som enligt artikel 81.1. Däremot kan även grupper av företag ut- göra ett företag vid tillämpningen av artikel 82. Det gäller även om före- tagen är helt fristående från varandra, s.k. kollektiv dominans. Bestämmelsen förbjuder inte att företag intar en dominerande ställning, utan endast att ett företag missbrukar en sådan ställning. Ett företag som har en dominerande ställning har ett särskilt ansvar. Företaget får inte genom sitt beteende skada en effektiv och fungerande konkurrens på den gemensamma marknaden. Det framgår av rättspraxis att missbruksbe- greppet är objektivt. Att ett företag har en dominerande ställning kan vara avgörande för om dess beteende skall anses utgöra missbruk eller ej. Det innebär att ett visst förfarande kan vara förbjudet om det vidtas av ett företag med dominerande ställning, samtidigt som det kan vara tillåtet om det vidtas av ett företag som inte har en dominerande ställning. I likhet med vad som gäller beträffande artikel 81 krävs att sam- handelskriteriet är uppfyllt. Ett missbruk av en dominerande ställning kan därför inte angripas med stöd av EG-rätten, oavsett hur allvarligt det är, om inte samhandeln påverkas. Det är däremot fullt möjligt att natio- nell konkurrensrätt är tillämplig på förfarandet. 13

4.3

Tillämpningsregler

4.3.1

Moderniseringsreformen

EG-fördraget innehåller inga tillämpningsregler till artiklarna 81 och 82. Sådana regler har tillkommit genom särskilda förordningar. Den grundläggande tillämpningsförordningen har tidigare varit förord- ning nr 17/62. Till följd av den s.k. moderniseringsreformen har den dock ersatts av rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpningen av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget som tillämpas från och med den 1 maj 2004. Den nya tillämpningsförordningen syftar till att decentralisera tillämp- ningen av EG:s konkurrensrätt så att medlemsstaternas konkurrens- myndigheter får en mer framträdande roll än vad som tidigare har varit fallet, då kommissionen har varit helt dominerande. Förhandskontrollen i form av individuella undantag och icke-ingripandebesked, som tidigare beslutats av kommissionen, har avskaffats. Kommissionen skall i stället koncentrera sig på att ingripa mot allvarliga överträdelser av förbuds- reglerna.

4.3.2

Förhållandet mellan 

EG-rätten och nationell rätt Artikel 3 i förordning 1/2003 innehåller bestämmelser om förhållandet mellan å ena sidan artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget och å andra sidan nationell konkurrensrätt. Medlemsstaternas konkurrensmyndigheter och domstolar är ålagda att även tillämpa artiklarna 81 och 82 i fördraget när de tillämpar nationell konkurrensrätt i fråga om avtal och förfaranden som kan påverka handeln mellan medlemsstaterna. Tillämpningen av nationella konkurrensregler på avtal, beslut eller samordnade förfaranden som faller under artikel 81.1 i fördraget får inte leda till förbud mot sådana avtal, beslut och samordnade förfaranden om de inte också är förbjudna enligt gemenskapens konkurrensrätt. Medlemsstaterna hindras dock inte från att inom sina territorier anta och tillämpa en strängare nationell konkurrenslagstiftning som förbjuder eller inför påföljder mot företags ensidiga agerande.

4.3.3

En direkt tillämplig undantagsregel

En av de stora nyheterna i den nya tillämpningsförordningen är att kom- missionens förhandskontroll genom beslut om undantag och icke-in- gripandebesked har avskaffats och ersatts av en direkt tillämplig undan- tagsregel. Den centraliserade ordning med kommissionens exklusiva behörighet att tillämpa artikel 81.3, som inrättades genom förordning 17/62, för- svårade medlemsstaternas domstolars och konkurrensmyndigheters tillämpning av gemenskapens konkurrensregler, och det anmälnings- system den föreskrev hindrade kommissionen från att koncentrera sina resurser på att bekämpa de allvarligaste överträdelserna. Dessutom med- förde den stora kostnader för företagen. Prop. 2004/05:117 14 Kommissionens ensamrätt att meddela undantag enligt artikel 81.3 upphörde därför. Den tidigare gällande ordningen har ersatts med ett system med direkt tillämplighet för undantag, där medlemsstaternas kon- kurrensmyndigheter och domstolar har behörighet att inte bara tillämpa artikel 81.1 och artikel 82, som enligt rättspraxis från EG-domstolen är direkt tillämpliga, utan även artikel 81.3. Genom att artikel 81.3 är direkt tillämplig säkerställs att avtal som uppfyller villkoren i den bestämmelsen har rättsverkan. Även rätten för företagen att ansöka om icke-ingripandebesked har av- skaffats. Kommissionen kan dock enligt artikel 10 i förordning 1/2003 på eget initiativ fatta beslut om att artiklarna 81 och 82 inte är tillämpliga.

4.3.4

Gruppundantag

En särskild form av undantag är gruppundantag. Enligt den nya tillämp- ningsförordningen skall systemet med gruppundantag finnas kvar. Med stöd av en rådsförordning kan kommissionen alltså förklara att artikel 81.1 inte är tillämplig på vissa kategorier av avtal, beslut av företags- sammanslutningar eller samordnade förfaranden.

4.3.5

Kommissionens utredningar

Ett ärende kan enligt den nya ordningen initieras hos kommissionen genom klagomål eller genom kommissionens eget initiativ. Gången i ett ärende hos kommissionen kan översiktligt beskrivas på följande sätt. Sedan ett ärende initierats tar kommissionen ställning till om en under- sökning skall inledas och kan vid behov börja samla in information. Kommissionen kan få fram information informellt. Vidare kan kom- missionen genom att fatta formella beslut ålägga ett företag att lämna information eller genomföra undersökningar hos företag. I nästa skede av handläggningen har kommissionen ett antal olika alternativ, delvis bero- ende på vilken typ av ärende det rör sig om. Kommissionen kan också besluta att inte utreda ett klagomål vidare. Om kommissionen väljer att inleda ett formellt förfarande för att ut- reda överträdelser av artikel 81.1 eller 82, skall den utfärda ett medde- lande om anmärkningar (statement of objections). När ett sådan medde- lande utfärdats inträder även vissa rättigheter för det eller de företag som är föremål för utredningen, bl.a. rätt till aktinsyn och rätt att påkalla muntligt förhör. Innan kommissionen fattar ett slutligt beslut i ärendet är den skyldig att rådgöra med den rådgivande kommittén för kartell- och monopolfrågor, som består av representanter för medlemsstaterna. Där- efter fattar kommissionen ett formellt beslut i ärendet. Kommissionen har dock möjlighet att avsluta ett ärende informellt under hela handlägg- ningstiden. Kommissionen har också rätt att begära upplysningar. Det kan ske på vilket stadium som helst under en utredning. En begäran kan ställas till de företag som är direkt inblandade i ett ärende men kan också riktas till andra företag, t.ex. konkurrenter. Kommissionens utrymme för att begära upplysningar är omfattande. Det måste emellertid föreligga ett samband mellan den information som efterfrågas och den överträdelse ärendet rör. Prop. 2004/05:117 15 Vad ett företag åläggs får inte heller vara mer betungande än att det står i Prop. 2004/05:117 proportion till kommissionens intresse av att få informationen. Skyldiga att lämna information är företagens ägare eller ställföreträdare.

4.3.6

Ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU

Tillämpningen av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget har decentraliserats till nationella myndigheter och domstolar vilka getts en med kommissio- nen parallell behörighet. Dessa nationella organ kommer att ta över tillämpningen i en rad fall som tidigare handlagts av kommissionen. För- delningen av ärenden sker i ett nätverk av konkurrensmyndigheter inom EU där kommissionen är med och har en viktig roll. Reformen har som övergripande syfte att frigöra resurser som kan sättas in mot de allvarliga fallen, att effektivisera tillämpningen och att därmed stärka konkurren- sen. För att säkerställa en effektiv tillämpning av gemenskapens kon- kurrensregler görs konkurrensmyndigheterna i medlemsstaterna mera delaktiga i tillämpningen av reglerna. De har därför fått behörighet att tillämpa gemenskapsrätten.

4.3.7

Undersökningar

I artiklarna 2022 i förordning 1/2003 finns bestämmelser om inspek- tioner som beslutas av kommissionen, om bistånd av nationella myndig- heter och om annat samarbete vid undersökningar. Kommissionen får enligt artikel 20 genomföra alla nödvändiga under- sökningar hos företag och företagssammanslutningar. För att säkerställa en effektivare tillämpning av artiklarna 81 och 82 innehåller den nya förordningen vissa förändringar. Bland annat regleras möjligheterna att få ett domstolsbeslut på nationell nivå för att stävja ett företags möjliga försök att motsätta sig en inspektion. Kommissionens tjänstemän får även befogenhet att försegla lokaler och affärshandlingar för att säker- ställa att dokument inte avlägsnas eller förstörs. De bemyndigas också att ställa muntliga frågor som rör föremålet för inspektionen. Enligt artikel 21 får kommissionen besluta om inspektion på annan plats än hos det berörda företaget. Ett sådant beslut får inte genomföras utan förhandsgodkännande av den nationella rättsliga myndigheten i den berörda medlemsstaten. Om det finns ett domstolsgodkännande skall kommissionens tjänstemän vara bemyndigade att undersöka privata ut- rymmen såsom bostäder, om misstanke finns att relevanta affärshand- lingar förvaras där. Nivån på böter för överträdelser av procedurregler och viten har höjts. Det nya systemet grundar sig på belopp uttryckta som procent av före- tagens omsättning. På begäran av kommissionen skall enligt artikel 22 medlemsstaternas myndigheter genomföra de undersökningar kommissionen finner nöd- vändiga. 16

4.3.8

Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar

Prop. 2004/05:117

Kommissionen hade redan enligt förordning 17/62 rätt att ålägga företag att upphöra med en överträdelse. Det kunde vara fråga om att företaget skulle upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat förbjudet förfarande. Ett åläggande kunde även avse en annan åtgärd, t.ex. att sälja till ett visst företag, att vidta rättelse eller att förändra priser. Mot- svarande bestämmelse återfinns med två förändringar i den nya tillämp- ningsförordningen. För det första klargörs att kommissionen har befogenhet att fatta beslut där den konstaterar att en överträdelse tidigare har förelegat. För det andra ges kommissionen befogenhet att ålägga de berörda företagen att vidta alla korrigerande åtgärder som är nödvändiga för att effektivt bringa en överträdelse att upphöra. Detta innefattar även strukturella åt- gärder, dvs. avskiljande av en del av ett företag eller avhändande av till- gångar. I anslutning till denna bestämmelse har införts ett nytt instrument som saknade motsvarighet i förordning 17/62. I samband med ett förfarande genom vilket kommissionen avser att fatta beslut om att en påstådd överträdelse skall upphöra ges kommissionen en befogenhet att fatta be- slut om att godta ett företags åtaganden. Beslutets adressat är bunden av beslutet med åtagandena. Beslutet är inte bindande för nationella dom- stolar eller nationella konkurrensmyndigheter utan dessa kan besluta om mer ingripande åtgärder än vad kommissionen har gjort. I beslutet skall det konstateras att det inte längre finns skäl för ingripande. Endast under vissa särskilda omständigheter får kommissionen ta upp förfarandet på nytt. 4.3.9 Sanktioner

Bestämmelser om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kom-

missionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter vid

överträdelser av procedurregler och överträdelser av materiella bestäm-

melser.

Föreskrifterna om överträdelser av materiella regler innebär att företag

kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artikel 81 eller 82

i EG-fördraget. Motsvarande gäller om ett företag inte iakttar ett åtagan-

de som gjorts bindande.

Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas

böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som

drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksam-

heten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska

personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken över-

trädelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen.

Bötesbeloppen kan uppgå till högst tio procent av föregående års om-

sättning för varje inblandat företag. För att böter skall kunna åläggas

krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. EG-dom-

stolen har vid ett antal tillfällen prövat frågan om en överträdelse skall

anses ha skett uppsåtligen. Domstolen har kommit fram till att uppsåt

skall anses föreligga bl.a. när det inblandade företaget inte kan ha varit

omedvetet om att förfarandet i fråga haft till syfte eller kunnat få till

17

effekt att hämma konkurrensen. Enligt artikel 23.5 i förordning 1/2003 Prop. 2004/05:117 har beslut om böter med stöd av artikeln inte straffrättslig karaktär.

4.3.10

Domstolsprövning

Åtskilliga av kommissionens beslut kan överklagas och därmed under- ställas prövning av domstol. Det gäller i första hand beslut varigenom kommissionen har fastställt att en överträdelse har skett. Kommissionens avgöranden på konkurrensområdet överklagas till Förstainstansrätten. När det gäller beslut om påföljder är domstolens prövningsrätt oinskränkt. Den kan alltså undanröja, höja eller sänka påförda böter. I andra fall kan domstolen bara fastställa eller ogiltigförklara kommissio- nens beslut helt eller delvis. Förstainstansrättens domar kan överklagas till EG-domstolen, men endast beträffande rättsfrågor. Nationella domstolar fyller också en viktig funktion vid tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. De skyddar medborgarnas rättigheter enligt gemenskapsrätten genom att avgöra tvister mellan enskilda, till exempel genom att utdöma skadestånd till dem som utsatts för över- trädelser. De nationella domstolarna kompletterar i detta hänseende medlemsstaternas konkurrensmyndigheter. De skall därför kunna tillämpa artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget fullt ut. Genom den nya förordningen har det ansetts nödvändigt att inrätta metoder för att förstärka samarbetet mellan kommissionen och de natio- nella domstolarna för att främja en enhetlig tillämpning av artiklarna 81 och 82. Medlemsstaternas domstolar får vid tillämpningen av artiklarna 81 och 82 begära upplysningar eller yttranden från kommissionen när det gäller tillämpningen av gemenskapens konkurrensregler. Vidare framgår att medlemsstaterna till kommissionen skall sända en kopia av avgöranden där artikel 81 eller 82 tillämpats. Medlemsstaternas konkurrensmyndig- heter och kommissionen får dessutom på eget initiativ lämna skriftliga yttranden till en nationell domstol. Efter domstolens tillåtelse får även muntliga yttranden lämnas. För detta ändamål får medlemsstaternas kon- kurrensmyndigheter och kommissionen begära att domstolen översänder alla handlingar som är nödvändiga för bedömningen av målet.

4.3.11

Sekretess

Grundläggande bestämmelser om sekretess finns i artikel 287 i EG-för- draget. Av artikeln framgår att medlemmar av gemenskapens institutio- ner, medlemmarna av kommittéer samt övriga tjänstemän i gemenskapen skall, även efter det att deras uppdrag upphört, vara förpliktade att inte lämna ut upplysningar som omfattas av tystnadsplikt, särskilt uppgifter om företag, deras affärsförbindelser eller deras kostnadsförhållanden. För konkurrensområdet finns också bestämmelser om sekretess i artikel 28 i förordning 1/2003. 18

4.4

Skadestånd

Prop. 2004/05:117

Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd på grund av över- trädelse av artikel 81 eller 82 i EG-fördraget finns inte. Vissa skade- ståndsrättsliga principer har utvecklats i EG-domstolens praxis. Rätten till skadestånd för överträdelse av EG:s konkurrensregler torde vara beroende av tillämplig nationell rätt. Om nationell rätt ger en möjlighet till skadestånd vid överträdelser av nationell konkurrensrätt, skall även överträdelser av EG:s konkurrensrätt ha motsvarande följder. 5 Svensk konkurrensrätt

5.1

Materiella regler

Konkurrenslagen har i stor utsträckning EG-rätten som förebild. Den innehåller i likhet med EG-rätten förbud mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning samt dessutom regler om kontroll av företagskoncentrationer.

5.1.1

Förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete

Det generella förbudet mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag återfinns i 6 § konkurrenslagen. Paragrafen lyder: 6 § Om något annat inte följer av 8, 8 a, 18 c eller 18 e §, är avtal mellan företag för- bjudna om de har till syfte att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på mark- naden på ett märkbart sätt eller om de ger ett sådant resultat. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att

1.

inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fast-

ställs,

2.

produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kon- trolleras,

3.

marknader eller inköpskällor delas upp,

4.

olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

5.

det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

För att förbudet i paragrafen skall vara tillämpligt krävs, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, någon form av överenskommelse mellan två eller flera företag, avtalskriteriet. Inte heller enligt konkurrenslagen krävs emellertid att ett juridiskt bindande avtal ingåtts, utan det kan röra sig om informella överenskommelser, t.ex. rekommendationer eller s.k. gentle- men's agreements. Samarbete mellan företag som ingår i samma ekono- miska enhet, t.ex. i normalfallet företag inom samma koncern, anses inte omfattas av förbudet i bestämmelsen. Förbudet omfattar, liksom förbudet i artikel 81.1 i EG-fördraget, både horisontella och vertikala avtal. Enligt 3 § tredje stycket konkurrenslagen skall vad som sägs om avtal tillämpas 19 också på beslut av en sammanslutning av företag och samordnade för- Prop. 2004/05:117 faranden av företag. Detsamma gäller enligt artikel 81 i EG-fördraget.

Begreppet företag finns definierat i 3 § första och andra styckena kon- kurrenslagen. Enligt förarbetena (prop. 1992/93:56 s. 66) är avsikten att begreppet skall ha samma innebörd som motsvarigheten i EG-rätten (på engelska undertaking). Liksom i EG-rätten skall det ha en vidsträckt innebörd och i princip omfatta varje fysisk eller juridisk person som be- driver verksamhet av ekonomisk eller kommersiell natur. Verksamheten behöver inte bedrivas i vinstsyfte. I den mån en verksamhet består i myndighetsutövning omfattas den emellertid inte av begreppet företag.

5.1.2

Civilrättslig ogiltighet

Av bestämmelsen i 7 § konkurrenslagen framgår att avtal eller avtalsvill- kor som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen är civilrättsligt ogiltiga. Det innebär att avtalet eller villkoret inte kan göras gällande enligt sitt innehåll.

5.1.3

Undantag

Möjligheten att efter en anmälan till Konkurrensverket få individuellt undantag har sedan den 1 juli 2004 ersatts av en generell, alltid tillämplig undantagsregel. Regeln återfinns i 8 § konkurrenslagen. Paragrafen lyder: 8 § Förbudet i 6 § gäller inte för ett avtal som

1.

bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande,

2.

tillförsäkrar konsumenterna en skälig andel av den vinst som därigenom uppnås,

3.

bara ålägger de berörda företagen begränsningar som är nödvändiga för att uppnå målet i 1, och

4.

inte ger de berörda företagen möjlighet att sätta konkurrensen ur spel för en väsent- lig del av nyttigheterna i fråga.

Paragrafen motsvarar artikel 81.3 i EG-fördraget. En förutsättning för att bestämmelsen skall vara tillämplig är att avtalet omfattas av förbudet i 6 §. I likhet med vad som gäller inom EG-rätten måste samtliga de vill- kor som anges i bestämmelsen vara uppfyllda för att undantaget skall gälla. Med den nya ordningen faller ansvar på företagen själva att be- döma om deras avtal och förfaranden är förenliga med konkurrens- reglerna. 5.1.4 Gruppundantag

En stor andel av de avtal som faller under bestämmelsen om undantag i

8 § konkurrenslagen omfattas av olika gruppundantag. Innebörden av ett

gruppundantag är, liksom i EG-rätten, att regeringen får föreskriva att

vissa typer av avtal generellt undantas från förbudet mot konkurrensbe-

gränsande samarbete i 6 § konkurrenslagen. I propositionen 2003/04:80

s. 86 anförde regeringen att systemet med gruppundantag borde behållas

tills vidare.

20

5.1.5

Förbudet mot missbruk av dominerande ställning

Prop. 2004/05:117

Bestämmelsen om förbud mot missbruk av dominerande ställning bygger på motsvarande förbud i artikel 82 i EG-fördraget. Bestämmelsen finns i 19 § konkurrenslagen, som lyder: 19 § Missbruk från ett eller flera företags sida av en dominerande ställning på mark- naden är förbjudet. Sådant missbruk kan särskilt bestå i att

1.

direkt eller indirekt påtvinga någon oskäliga inköps- eller försäljningspriser eller andra oskäliga affärsvillkor,

2.

begränsa produktion, marknader eller teknisk utveckling till nackdel för kon- sumenterna,

3.

tillämpa olika villkor för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

4.

ställa som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare för- pliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

I likhet med vad som gäller i EG-rätten är ett eller flera företags domine- rande ställning i sig inte förbjuden. Det är endast ett missbruk av den dominerande ställningen som är förbjudet. Ett förfarande som är godtag- bart när det utförs av ett företag som inte har en dominerande ställning kan vara förbjudet för ett företag med en sådan ställning. Bestämmelsen i 7 § konkurrenslagen om ogiltighet gäller bara avtal och avtalsvillkor som är förbjudna enligt 6 § konkurrenslagen. Någon motsvarande bestämmelse om ogiltighet finns inte beträffande avtal som strider mot förbudet mot missbruk av dominerande ställning. I förarbe- tena till 36 § avtalslagen (prop. 1975/76:81 s. 122 f.) uttalas emellertid att konkurrensbegränsande avtal som är förbjudna bör, om inte dispens läm- nas, behandlas enligt samma principer som andra avtal som strider mot tvingande regler. Resultatet torde, enligt förarbetena, bli att avtalet anses civilrättsligt ogiltigt.

5.2

Förfaranderegler

Konkurrenslagen reglerar inte bara den materiella konkurrensrätten utan i vissa avseenden även förfarandet vid tillämpningen av de materiella be- stämmelserna. Handläggningen av enskilda ärenden regleras endast del- vis i konkurrenslagen. I sådana avseenden där det saknas bestämmelser i konkurrenslagen gäller förvaltningslagen (1986:223) vid handläggningen hos Konkurrensverket.

5.3

Åtgärder mot förbjudna konkurrensbegränsningar

5.3.1

Ålägganden och åtaganden

Bestämmelsen i 23 § första stycket konkurrenslagen ger Konkurrens- verket möjlighet att ålägga ett företag att upphöra med överträdelse av förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller artikel 81 eller 82 i EG-för- draget. Artikel 7 i förordning 1/2003 innehåller bestämmelser om kon- staterande och upphörande av överträdelser. Ett åläggande kan avse att 21 ett företag skall upphöra att tillämpa ett visst avtal, villkor eller annat Prop. 2004/05:117 förbjudet förfarande. Vid en annan form av överträdelser kan det bli aktuellt att ålägga ett företag att tillhandahålla ett annat företag en viss vara, tjänst eller annan nyttighet på villkor som motsvarar vad som er- bjuds företag i övrigt. Ytterligare ett exempel på åläggande kan vara att företaget inte får överskrida eller underskrida ett visst pris. Sedan den 1 juli 2004 får Konkurrensverket enligt 23 a § konkurrens- lagen godta åtaganden från företag där fråga uppkommit om ett företag överträder något av de förbud som avses i 23 § första stycket kon- kurrenslagen. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 9.1 i förord- ning 1/2003.

5.3.2

Den särskilda talerätten

Konkurrensverkets beslut att meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket konkurrenslagen kan, enligt 60 § tredje stycket, överklagas till Marknadsdomstolen. Om verket beslutar att inte meddela ett åläggande, får däremot det beslutet inte överklagas. Företag som berörs av över- trädelsen har i stället enligt 23 § andra stycket konkurrenslagen en sär- skild talerätt. En sådan talerätt föreligger dock inte om Konkurrens- verkets beslut grundar sig på artikel 13 i förordning 1/2003. Den sär- skilda talerätten innebär att, om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett åläggande enligt 23 § första stycket konkurrenslagen, Marknadsdomstolen får göra det på talan av företag som berörs av över- trädelsen. Det finns inte någon motsvarande bestämmelse i EG-rätten.

5.4

Sanktioner

5.4.1

Konkurrensskadeavgift

Bestämmelsen i 26 § konkurrenslagen innebär att Stockholms tingsrätt på talan av Konkurrensverket får besluta att ett företag skall betala kon- kurrensskadeavgift, om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 eller 19 § konkurrenslagen eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

Enligt 27 § första stycket konkurrenslagen skall konkurrensskade- avgiften fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor eller till ett högre belopp, som dock inte får överstiga tio procent av företagets omsättning föregående år. 5.4.2 Vite

Bestämmelserna i 57 § konkurrenslagen innebär att förbud och åläggan-

den enligt 23 eller 45 § får förenas med vite. Även beslut om undersök-

ning enligt 47 eller 48 § får förenas med vite. Frågor om föreläggande

regleras i lagen (1985:206) om viten. Av bestämmelsen i 59 § kon-

kurrenslagen framgår att talan om utdömande av vite förs vid allmän

domstol. Även ett åtagande som Konkurrensverket godtar enligt 23 a §

konkurrenslagen får förenas med vite.

22

5.5

Frågan om prövningsskyldighet

Prop. 2004/05:117

Konkurrensverket tar emot åtskilliga skrivelser från privatpersoner och företag med klagomål på olika sakförhållanden, eller utreder en fråga på eget initiativ. Konkurrensverket har inte någon skyldighet att pröva varje misstanke om överträdelser av konkurrenslagens förbudsbestämmelser, lika litet som kommissionen har någon motsvarande skyldighet i fråga om överträdelser av förbuden i artikel 81 eller 82. Flertalet klagomål leder inte till att verket går vidare.

5.6

Domstolsprövning

I 60 och 62 §§ konkurrenslagen finns bestämmelser om vilka beslut av Konkurrensverket som får överklagas. Det gäller vissa slag av beslut i frågor om ålägganden, återkallelse av undantag som gäller för ett avtal på grund av gruppundantag samt återkallelse av ett åtagande enligt 23 a § andra stycket konkurrenslagen. Enligt 22 § förvaltningslagen får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot. Konkurrensverkets beslut överklagas till Marknadsdomstolen, som är slutinstans, se lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. Vissa frågor enligt konkurrenslagen prövas av Stockholms tingsrätt som första instans, bl.a. frågor om konkurrensskadeavgift enligt 26 §, om kvarstad enligt 32 § samt om undersökningar enligt 47 och 48 §§. Tings- rätten prövar även frågor om förhandsgodkännande av kommissionens beslut om inspektion på annan plats än hos det berörda företaget enligt artikel 21.3 i förordning 1/2003. Tingsrättens avgöranden i samtliga dessa frågor överklagas hos Marknadsdomstolen. Tvistemål på konkurrensrättslig grund, såsom mål om skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen och mål om ogiltighet enligt 7 § samma lag, handläggs i allmän domstol enligt rättegångsbalkens bestämmelser. Även forumreglerna i balken gäller, men enligt 33 § andra stycket konkurrens- lagen är Stockholms tingsrätt alltid behörig att pröva frågor om skade- stånd enligt den paragrafen. Mål om utdömande av vite som har förelagts med stöd av konkurrens- lagen handläggs också i allmän domstol och enligt allmänna regler. Även för dessa mål finns dock en särskild forumbestämmelse. Enligt 59 § andra stycket konkurrenslagen är Stockholms tingsrätt alltid behörig att pröva talan om utdömande av vite i dessa fall.

5.7

Skadestånd

Regler om skadestånd finns i 33 § konkurrenslagen. De innebär att andra företag eller avtalsparter har rätt till skadestånd från ett företag som upp- såtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § kon- kurrenslagen. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks inom fem år från det att skadan uppkom. 23 Prop. 2004/05:117 6 Skadestånd enligt konkurrenslagen

6.1

Gällande rätt

Bestämmelsen i 33 § konkurrenslagen lyder enligt följande. 33 § Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 §, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett annat företag eller en avtalspart. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks inom fem år från det att skadan uppkom. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt denna paragraf. Gällande lagstiftning föregicks av bl.a. konkurrenskommitténs be- tänkande Konkurrens för ökad välfärd (SOU 1991:59). Där uttrycktes följande, del 2 s. 286: Kommitténs lagförslag innebär en väsentlig förändring av det gällande sanktionssystemet eftersom kriminaliseringen föreslås bli ersatt med en avgiftsskyldighet vid överträdelser av lagens förbud. Härigenom bryts det samband mellan brott och skadestånd som brukar förutsättas för att ersättning för ren förmögenhetsskada skall utgå. När straff ersätts med en sanktionsavgift som påföljd för förbudsöver- trädelser innebär det dock inte någon förändring i fråga om den princi- piella motiveringen för förbuden eller i fråga om behovet av att över- trädelser möts med effektiva sanktioner. Det är därför enligt kommittén uppenbart att överträdelser även fortsättningsvis skall grunda skade- ståndsskyldighet. I propositionen 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning, s. 34 anfördes följande. Det är viktigt att det konkurrensrättsliga regelsystemet får en sådan utformning att det i möjligaste mån blir självgående. Reglerna bör alltså för sin tillämpning inte vara helt beroende av Konkurrensverkets initiativ. I detta perspektiv har särskilt regler om skadestånd en viktig funktion att fylla för att ge företag incitament att själva söka ingripa mot konkurrensbegränsande förfaranden. Skadeståndet har både en reparativ och en preventiv funktion. I specialmotiveringen till samma proposition, s. 96 f., sades bl.a. följande. För tillämpning av skadeståndsregeln fordras alltså att uppsåt eller oaktsamhet konstate- ras hos företaget . - - -

Ersättning utgår för ren förmögenhetsskada. I övrigt gäller skadeståndslagen och all- männa skadeståndsrättsliga principer, exempelvis om solidarisk skadeståndsskyldighet när flera har tagit del i den skadegörande handlingen och kravet på adekvat kausalitet mellan en skadegörande handling och uppkommen skada. Mål om skadestånd enligt denna paragraf handläggs av de allmänna domstolarna. En sådan talan får dock enligt paragrafens tredje stycke alltid väckas hos Stockholms tings- rätt. Rätt till skadestånd har enligt allmänna skadeståndsrättsliga principer bara den som kan sägas omfattas av lagens skyddsintresse. Hit hör konkurrerande företag men också företag i andra eller tidigare säljled som berörs mer direkt av förfarandet. Även den som inte anses som företag i lagens mening, men som träffat avtal med ett företag som deltar i ett förbjudet samarbete, kan ha rätt till ersättning för den skada som han drabbats av till följd av det förbjudna samarbetet. Det gäller främst när det förbjudna samarbetet är inriktat på en enskild avtalssituation, varvid en förbjuden anbudskartell är 24 ett tydligt exempel på detta. Obestämda kretsar av konsumenter som indirekt berörs av Prop. 2004/05:117 ett förbjudet samarbete har inte rätt till skadestånd. Även om ett syfte med lagen är att främja det totala konsumentintresset kan dessa inte anses ingå i lagens skyddsintresse med hänsyn till lagens inriktning på förhållandena inom näringslivet. De skador som i första hand kommer i fråga att ersätta med stöd av denna paragraf är inkomstförlust och intrång i näringsverksamhet, jfr 5 kap. 7 § skadeståndslagen. Det är inte möjligt att närmare söka ange de olika situationer då skadestånd kan utgå enligt paragrafen. Omständigheterna i de enskilda fallen är alltför varierande. Vissa typ- situationer kan dock allmänt beskrivas. Vid förbjuden bruttoprissättning kan en återförsäljare, som hindras av sin leverantör att sälja till ett lågt pris, ha rätt till ersättning för den uteblivna vinst han går miste om till följd av att leverantörens handlande leder till minskad omsättning. Ett förbjudet prissamarbete innebär ofta höjda inköpspriser för återförsäljare, som på grund av samarbetet kan tillfogas skada motsvarande skillnaden mellan priskartellens pris och det pris som annars skulle ha tillämpats. En förbjuden marknadsdelning innebär som regel att konkurrensen mellan olika leve- rantörer sätts ur spel. Återförsäljare hänvisas att köpa av en viss bestämd leverantör och de kan inte spela ut leverantörerna mot varandra i syfte att nå bättre inköpspriser. Ersätt- ning kan utgå för den prishöjning som marknadsdelningen leder till. En förbjuden anbudskartell gör beställaren berättigad till ersättning för det merpris som han förmåtts betala på grund av anbudssamarbetet. Om beställaren med stöd av ogiltighetsregeln i 7 § låter avtalet gå åter, har han rätt till ersättning för de kostnader han haft för anbudsförfarandet men som blivit onyttiga. Missbruk av en dominerande ställning kan leda till extra kostnader för det domine- rande företagets motpart på grund av missgynnade affärsvillkor eller oberättigade krav på tilläggsprestationer. Sådana kostnader skall ersättas. Andra fall av dominansmissbruk är förfaranden som innebär hinder för konkurrerande eller andra företags näringsut- övning. Exklusivavtal och säljvägran är exempel på detta. När sådana förfaranden leder till ökade kostnader och minskad omsättning är det dominerande företaget ersättnings- skyldigt för den skada som drabbar andra företag. Erfarenhetsmässigt föreligger stora svårigheter att mera exakt beräkna omfattningen av konkurrensskador. En ekonomiskt realistisk bedömning är självfallet att eftersträva. Föreligger bevissvårigheter har rätten enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken möjlighet att uppskatta skadan till ett skäligt belopp. I 33 § andra stycket konkurrenslagen finns en preskriptionsregel. Den som vill åberopa denna regel måste göra en invändning om preskription. För talan om skadestånd gäller de vanliga forumreglerna i 10 kap. rättegångsbalken. En alternativ forumregel för talan om skadestånd för överträdelser av 6 eller 19 § finns i 33 § tredje stycket. Bestämmelsen innebär att käranden alltid kan väcka en sådan skadeståndstalan hos Stockholms tingsrätt. En allmän utgångspunkt inom svensk skadeståndsrätt är att rätten till skadestånd grundar sig på att någon har lidit en ersättningsgill skada. Skadeståndets belopp skall motsvara skadan, inte mer. Undantagsvis förekommer andra regler, se t.ex. 58 § patentlagen (1967:837). Där före- skrivs att det vid ersättningens bestämmande skall tas hänsyn till patent- havarens intresse av att patentintrång inte begås och till övriga omstän- digheter av annan än rent ekonomisk betydelse.

6.2

Kretsen av skadeståndsberättigade

Regeringens förslag: Kretsen av skadeståndsberättigade enligt kon- kurrenslagen vidgas genom att begränsningen av ersättningsberättigade till ett annat företag eller en avtalspart tas bort.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens.

25

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker eller lämnar förslaget utan erinran. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som tillstyrker förslaget, har anfört att det emellertid bör beaktas att skadestånd inom konkurrensrätten inte endast är avsett att fylla en reparativ utan även en preventiv funktion. Stockholms tingsrätt ställer sig frågande till om resultatet blir det eftersträvade genom den föreslagna ändringen. Ovisshet kommer att råda innan rättstillämpningen sagt sitt men framför allt finns en risk för omfattande processer vari först skall bedömas om en part över huvud är skadeståndsberättigad och först därefter behandlas frågan om ersättningsgill skada, som enligt tingsrätten är svår att bevisa. Tingsrätten har dock inget att erinra mot att frågan överlämnas till rättstillämpningen genom att domstolarna anförtros den viktiga uppgiften att avgränsa kretsen av skadeståndsberättigade. Mark- nadsdomstolen anser att det föreligger ett antal tillämpningssvårigheter och möjliga bieffekter av förslaget och att detta bör bli föremål för ytter- ligare överväganden under det fortsatta lagstiftningsarbetet. Domstolen belyser svårigheten i att bestämma kretsen av skadeståndsskyldiga samt anför att omfattningen av företagens skadeståndsansvar blir svår att för- utse för företagen. Slutligen torde förslaget motverka åtgärderna eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift. Sveriges Försäkringsförbund anser det fel att utvidga den skadeståndsberättigade kretsen samtidigt som all möjlighet till förhandsprövning av samordnade förfaranden tas bort ur konkurrenslagen. Förslaget riskerar att leda till många processer. Det är viktigt att kretsen av taleberättigade begränsas på ett tydligt sätt. Linklaters Advokatbyrå AB och[REDACTED_EFTERNAMN] för att skadan skall vara ersättningsgill får den inte vara ett resultat av ökad konkurrens. Med nuvarande bevisbörderegler ankommer det på den som begär ersättning att bevisa att han har drabbats av en ersättningsgill skada liksom att det finns ett orsakssamband mellan överträdelsen och skadan. Regeringen delar utredningens bedömning att det inte är motive- rat att ändra dessa principer. Det kan emellertid visa sig i rättspraxis att det finns situationer där beviskravet i fråga om orsakssambandet bör sän- kas så som har skett på andra rättsområden. Som skäl för att begränsa konsumenternas rätt till ersättning har ibland anförts att rätten kan bli illusorisk, eftersom det ofta är svårt eller omöjligt att bevisa skadans storlek. Med tanke på att domstolen i sådana fall får uppskatta skadan till skäligt belopp, torde emellertid detta inte i sig vara ett avgörande argu- ment mot att kretsen av skadeståndsberättigade utvidgas. Dock bör också beaktas att det många gånger kan vara svårt att bevisa att en skada alls har uppstått och det finns ingen regel som medger bevislättnad i det hän- seendet. Särskilt i sådana fall där den skadelidande befinner sig flera av- talsled bort från det företag som har överträtt en förbudsregel kan med den nu diskuterade ordningen en rätt till skadestånd komma att få en praktisk begränsning. Det är tydligt att vad som nu redovisats innebär att domstolarna kom- mer att bedöma svåra frågor där åtskilliga gånger omfattande bevisning kan komma att åberopas. Detta utgör dock inte skäl att avstå från att ut- vidga kretsen av skadeståndsberättigade. Regeringen kan inte heller finna Prop. 2004/05:117 29 att det skulle föreligga andra tillämpningssvårigheter av betydelse såsom Prop. 2004/05:117 ett par remissinstanser pekat på. Marknadsdomstolen har invänt att det nya programmet för eftergift och nedsättning av konkurrensskadeavgift som introducerades under sommaren 2002 skulle komma att motverkas om företaget skulle riskera ett utvidgat skadeståndsansvar. Systemet bygger på att ett företag som är inblandade i överträdelser av konkurrens- reglerna skall uppmuntras att frivilligt anmäla överträdelserna. Incita- mentet består i att de kan få eftergift från eller nedsättning av den kon- kurrensskadeavgift som annars skulle påföras företaget. Motsvarande problem kan uppkomma när EG-rätten tillämpas. Regeringen kan kon- statera att det å ena sidan finns en risk att det nya programmet motverkas genom det vidgade skadeståndsansvar som kan drabba företagen. Å andra sidan bedöms som anförts ovan en utvidgning av skadestånds- ansvaret också kunna öka konkurrenslagens preventiva verkan. Omstän- digheterna är enligt regeringens uppfattning inte sådana att denna risk bör hindra att förslaget genomförs. Regeringen anser sammanfattningsvis att utredningen har förebragt övertygande skäl för att utvidgningen bör ske. Mot bakgrund av det anförda föreslår regeringen att 33 § konkurrenslagen ändras så att orden företag och avtalspart tas bort och kretsen av skadeståndsberättigade därmed inte längre preciseras i lagtexten.

6.3

Offentlig grupptalan

Regeringens bedömning: Skäl saknas för närvarande att utse Kon-

kurrensverket att föra offentlig grupptalan i fråga om skadestånd en-

ligt konkurrenslagen.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens bedömning.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna delar utredningens

bedömning. Konsumentverket/KO anser att den förväntade ökade

preventiva effekten av lagen på grundval av konsumenternas ökade

möjligheter till skadestånd innebär att det finns ett vidare samhälls-

intresse än att den skadelidande skall få sitt anspråk tillgodosett. Ett in-

förande av offentlig grupptalan med avseende på anspråk på grund av

brott mot konkurrenslagen kan enligt Konsumentverket/KO inte avfärdas

på den grunden att det saknas vidare samhällsintresse. Det torde dock

vara förknippat med större svårigheter, och därmed bli långt mer resurs-

krävande, för annan myndighet än Konkurrensverket att föra grupptalan

där grunden för skadeståndsanspråken utgörs av överträdelser av kon-

kurrensbestämmelserna. För att en annan myndighet skulle kunna driva

en sådan talan torde det krävas att en stor del av den utredning som redan

gjorts av Konkurrensverket skulle behöva göras om.

LO anser att utredningen är onödigt försiktig då det gäller utvidgning

av möjligheten till att föra grupptalan att gälla även för Konkurrens-

verket. LO kan se ett antal situationer som inte faller inom Konsument-

verkets eller Konsumentombudsmannens kompetensområden, där Kon-

kurrensverket skulle behöva pröva ett nytt instrument för grupptalan.

Främst rör det sig om sådana fall där de ekonomiska incitamenten är små

men den sammantagna, makroekonomiska effekten är betydande. De

30

erfarenheter som behöver inhämtas, annat än rent processuella, kan enligt LO:s förmenande endast ske på Konkurrensverkets kompetensområde. LO anser därför att det saknas anledning att avvakta utvecklingen på andra rättsområden och att det vore värdefullt att omgående ge även Konkurrensverket möjlighet att föra grupptalan för att få de erfarenheter som utredaren pekar på. Advokatfirman[REDACTED_EFTERNAMN] KB anför att för att utvidgningen av kretsen av skadeståndsberättigade, särskilt vad avser konsumenter, skall få en prak- tisk betydelse de skadelidandes möjligheter att föra en skadeståndstalan måste förbättras. Det är därför en förutsättning att grupptalan kan användas för vissa av dessa situationer.[REDACTED_EFTERNAMN] delar dock utredningens bedömning att Konkurrensverket inte skall vara behörigt att föra offentlig grupptalan avseende skadestånd enligt konkurrenslagen. Advokatfirman[REDACTED_EFTERNAMN] Stabell Horten KB anser att möjligheten att ge Konsumentombudsmannen tilläggsinstruktioner om att kunna företa grupptalan även på konkurrensrättens område bör utredas. Skälen för regeringens bedömning: Lagen om grupprättegång trädde i kraft den 1 januari 2003. Därmed har det införts en möjlighet till grupptalan som ett komplement till det vanliga rättegångsförfarandet. I det moderna samhället inträffar olika händelser som ger upphov till att många personer kan rikta likadana eller likartade anspråk mot någon annan. Sådana anspråk är svåra att göra gällande vid domstol eller på annat sätt, inte minst när varje anspråk har ett litet ekonomiskt värde. Institutet grupptalan syftar till att på ett övergripande och generellt sätt komma till rätta med dessa brister i det processuella rättsskyddet. Syftet är ytterst att förbättra genomslaget för redan gällande materiella rätts- regler. Med grupptalan avses att någon utan rättegångsfullmakt för talan för medlemmarna i en grupp. Gruppmedlemmarna är inte parter i rätte- gången och behöver inte medverka aktivt. En dom gäller för och emot alla som ingår i gruppen. Grupptalan kan väckas av enskilda personer, organisationer eller myn- digheter. För att ha rätt att väcka enskild grupptalan skall käranden vara medlem i den grupp han vill företräda. Organisationstalan kan väckas av ideella organisationer på konsumenträttens och miljörättens områden. I fråga om offentlig grupptalan meddelar regeringen särskilda föreskrifter om talerätt för myndigheter. Grupprättegång är en lämplig processform om bevisningen är den- samma och flera käromål stöder sig på väsentligen likartad grund. Det kan innebära att grunderna har vissa överensstämmande drag, medan de skiljer sig från varandra med avseende på t.ex. tid och rum. Det kan vara fråga om flera personer som vid olika tillfällen köpt likadana varor eller tecknat likalydande standardavtal. I de flesta tvister av detta slag är rätts- frågan och bevisningen i huvudsak densamma, vilket än mer påkallar att anspråken behandlas samtidigt av domstolen. Enligt 8 § lagen om grupprättegång får en grupptalan tas upp till pröv- ning om 1. talan grundas på omständigheter som är gemensamma eller likartade för gruppmedlemmarnas anspråk, Prop. 2004/05:117 31 2. en grupprättegång inte framstår som olämplig på grund av att vissa Prop. 2004/05:117 gruppmedlemmars anspråk till sina grunder skiljer sig väsentligt från övriga anspråk,

3.

merparten av de anspråk som talan avser inte lika väl kan göras gällande genom talan av gruppmedlemmarna själva,

4.

gruppen med hänsyn till storlek, avgränsning och övrigt är lämpligt bestämd, samt

5.

käranden med hänsyn till sitt intresse i saken, sina ekonomiska för- utsättningar att föra en grupptalan och förhållandena i övrigt är lämpad att företräda gruppmedlemmarna i målet.

Dessa särskilda processförutsättningar prövas av domstolen i samma ordning som rättegångshinder i allmänhet enligt rättegångsbalken. Enskild grupptalan angående skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen synes falla väl inom ramen för lagen om grupprättegång. En talan om skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen synes också kunna föras som en organisationstalan när skadeståndet avser en vara, tjänst eller annan nyttighet som en näringsidkare har erbjudit konsumenter, se 5 § lagen om grupprättegång. Frågan är om det dessutom är lämpligt att Konkurrens- verket ges möjlighet att föra offentlig grupptalan. Av förarbetena, se prop. 2001/02:107 s. 37, till lagen om grupprätte- gång följer att offentlig grupptalan kan väntas fylla en speciellt viktig funktion när huvudsyftet med processen är att verka handlingsdirige- rande eller att främja prejudikatbildning och rättsskapande. Processen ligger då väl i linje med myndigheternas allmänna roll att arbeta för främjandet av samhällsintressen och endast undantagsvis ingripa i en- skildas inbördes rättsförhållanden. Det framstår, enligt förarbetena, som tveksamt om offentlig grupptalan är ett ändamålsenligt alternativ, om syftet med processen i första hand är att säkerställa att gruppmed- lemmarna får sina anspråk tillgodosedda, dvs. reparativt. Behovet av prioriteringar i fråga om användningen av det allmännas resurser men också andra mer principiella skäl, gör det nödvändigt att avgränsa de offentligas ansvar till sådana sektorer där ett agerande från det allmänna framstår som särskilt nödvändigt. Att myndigheter genom talan vid dom- stol bistår enskilda med att driva igenom rättsliga anspråk bör, anförs det, förbehållas fall där det finns ett vidare samhällsintresse av att tvistefrågor blir rättsligt prövade. Med stöd av 6 § lagen om grupprättegång har regeringen bestämt att två myndigheter får väcka offentlig grupptalan. Regeringen har vidare angett förutsättningarna för när en sådan talan får väckas. Enligt 6 § förordningen (2001:1096) med instruktion för Naturvårds- verket får Naturvårdsverket i tvister om skadestånd enligt 32 kap. miljö- balken väcka offentlig grupptalan enligt 32 kap. 13 § miljöbalken och lagen om grupprättegång, när verket anser att det är nödvändigt för att tillgodose angelägna allmänna miljöintressen. Enligt 14 b § förordningen (1995:868) med instruktion för Kon- sumentverket får Konsumentombudsmannen i tvister mellan konsumen- ter och näringsidkare som rör varor, tjänster eller andra nyttigheter som tillhandahålls huvudsakligen för enskilt bruk väcka offentlig grupptalan enligt lagen om grupprättegång, när ombudsmannen anser att det är motiverat från allmän synpunkt. 32 Konkurrensverket har som övervakande myndighet att verka för kon- Prop. 2004/05:117 kurrens på olika marknader, vilket i slutänden främjar konsument- kollektivets och samhällsmedborgarnas intressen. Bestämmelserna i kon- kurrenslagen om åläggande och konkurrensskadeavgift har en preventiv funktion. Det är viktigt att företags överträdelser av förbudsbestämmel- serna möts med effektiva sanktioner. Av förarbetena till konkurrenslagen framgår att konkurrensskadeavgift skall bestämmas så att den verkar av- hållande på det aktuella företaget och avskräckande för andra företag. Ett syfte med Konkurrensverkets ingripanden mot företags överträdelser av förbudsbestämmelser är således att påverka företagens handlande. Skadeståndet och skadeståndsprocessen har en preventionsverkan som kompletterar och förstärker de offentliga sanktionerna. Skadeståndet och syftet med en skadeståndsprocess är även reparativt. Genom möjlig- heterna att föra enskild grupptalan och organisationstalan kan den reparativa effekten förväntas få ökat utrymme. På konkurrensrättens område synes dock det vidare samhällsintresset tillgodoses främst genom det offentligrättsliga sanktionssystemet i kon- kurrenslagen dvs. bland annat konkurrensskadeavgifter. Regeringen delar utredningens bedömning att verkets resurser i första hand bör användas för att upprätthålla det offentligrättsliga regelsystemet. Det kan därför inte nu anses föreligga tillräckligt starka skäl för att utse Konkurrens- verket att föra offentlig grupptalan för skadeståndsanspråk grundade på överträdelser av konkurrensrätten. Att utse någon annan myndighet synes inte lämpligt. Det kan dock finnas anledning att pröva frågan på nytt, när erfarenheter vunnits i fråga om offentlig grupptalan inom andra områden.

6.4

Skadeståndsreglerna tillämpas på överträdelser av

EG:s konkurrensregler i artiklarna 81 och 82

Regeringens förslag: Skadeståndsreglerna tillämpas på överträdelser av

EG:s konkurrensregler i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Alla remissinstanser är positiva till eller har inget

att erinra mot att frågan regleras enligt förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Skadestånd är inte en offentligrättslig

sanktion, utan en sanktion av privaträttsligt slag.

EG-rätten innehåller inte någon uttrycklig bestämmelse om rätt till

skadestånd vid överträdelse av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Vissa

skadeståndsrättsliga principer har dock som nämnts utvecklats i EG-

domstolens praxis.

Utredningen har funnit att Sverige är ett av få medlemsländer i EU

som har uttryckliga lagbestämmelser om rätt till skadestånd på grund av

överträdelser av konkurrensbestämmelser, även om en sådan rätt sanno-

likt föreligger enligt de flesta nationella rättsordningar i EU. Situationen

påminner om den som gäller beträffande rätt till skadestånd från det all-

männa vid överträdelser av EG-rätten.

Av den praxis som utvecklats av EG-domstolen följer att enskilda

under vissa omständigheter är berättigade till skadestånd från det all-

männa vid överträdelser av EG-rätten. Utredningen om det allmännas

33

skadeståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten kom i sitt betänkande Det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelser av EG-rätten (SOU 1997:194) fram till att det inte krävdes någon ändring i skadestånds- lagens materiella bestämmelser. Den utredningen ansåg att det följer av EG-rätten att det föreligger rätt till skadestånd på grund av överträdelser av EG:s konkurrensregler i den mån motsvarande överträdelse av natio- nell konkurrensrätt ger en sådan rätt. Nämnda utredning menade att det redan av detta följer att överträdelser av artiklarna 81.1 och 82 i EG-för- draget ger en rätt till skadestånd. Någon uttrycklig lagbestämmelse om rätt till skadestånd vid över- trädelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget ansågs i de övervägan- den som gjordes i prop. 1999/2000:140 s. 201 inte absolut nödvändig. Det anfördes att rätten till skadestånd vid överträdelser av EG-rätten framgår av EG-rättslig praxis medan motsvarande rätt till skadestånd vid överträdelser av konkurrenslagen är reglerad i lag. Vidare pekades det på att EG-rättens innehåll i detta avseende är ovisst. Rättsläget har ansetts inte vara helt klart. Det bedömdes att det med hänsyn till det anförda vore olämpligt att lagreglera rätten till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81.1 och 82. En reglering skulle få anpassas efter innebörden av föreskrifterna i 33 § konkurrenslagen och därvid kunna innebära att en avvikelse från vad som senare kommer visa sig vara EG-rättens innebörd beträffande skadeståndsskyldighet. Huruvida en rätt till skadestånd följer direkt av EG-rätten eller genom ett EG-rättsligt krav på effektiva nationella sanktioner är en diskuterad fråga. När regeringen i tidigare lagstiftningssammanhang avstod från att ut- tryckligen reglera rätten till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 var det principiellt viktiga målet om förhandsavgörande Courage mot Crehan (se mål C-453/99 Courage Ldt. mot Bernard Crehan, (2001) REG I-6297) anhängiggjort hos EG-domstolen. Målet är nu avgjort. Utredningen om en modernisering av konkurrensreglerna konstaterar i fråga om rättsfallet att den fulla verkan av artikel 81 i EG- fördraget, och särskilt den ändamålsenliga verkan av det förbud som stadgas i artikel 81.1, skulle kunna ifrågasättas om inte varje person kan begära ersättning för en skada som ett avtal eller ett handlande som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen påstås ha orsakat honom. Enligt domen åligger det de nationella domstolarna att säkerställa att dessa regler ges full verkan och att skydda de rättigheter som enskilda har er- hållit genom gemenskapsrätten. Utredningen har inte funnit några skäl mot att reglera frågan utan påpekat att det tvärtom efterlysts en uttrycklig reglering av frågan vid remissbehandlingen i det tidigare lagstiftnings- ärendet. Mot den bakgrunden har utredningen föreslagit att frågan om skadestånd för överträdelser av EG:s konkurrensregler nu uttryckligen regleras. Regeringen kan konstatera att samtliga remissinstanser har tillstyrkt ut- redningens förslag eller inte haft någon invändning mot detta. Att rätten till skadestånd enligt EG-reglerna kan komma att utvecklas eller förtyd- ligas är inte ett skäl att nu låta fortsatt osäkerhet råda i frågan. Trots att detta redan torde följa av EG-rättslig domstolspraxis finns det därför an- ledning att uttryckligen reglera detta för att skadeståndsreglerna skall få Prop. 2004/05:117 34 full preventiv effekt. Osäkerhet om rätten till skadestånd kan annars Prop. 2004/05:117 reducera den effekten. Skadeståndsregeln bör lämpligen vara utformad på samma sätt som beträffande överträdelser av förbudsreglerna i 6 och 19 §§ konkurrens- lagen. Det innebär att samma principer om orsakssamband, bevisbörda etc. blir tillämpliga även på överträdelser av artiklarna 81 och 82. Med den lagtekniska lösning som här föreslås kommer ersättningsanspråk grundade på överträdelse av de nationella förbudsreglerna och artiklarna 81 och 82 att få samma behandling. Den utvidgning av kretsen av skadeståndsberättigade som föreslås i avsnitt 6.2, bör gälla såväl vid överträdelser av 6 och 19 §§ konkurrenslagen som artiklarna 81 och 82. Därmed torde EG-rättens krav på effektivt rättsskydd och genomslag tillgodoses.

6.5

Förlängd preskriptionstid

Regeringens förslag: Preskriptionstiden för rätten till skadestånd enligt

konkurrenslagen förlängs till tio år efter skadans uppkomst.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens. Utred-

ningen har dock dessutom föreslagit en övergångsregel som innebär att

den förlängda preskriptionstiden tillämpas även på fordringar som till-

kommit före ikraftträdandet och som inte preskriberats dessförinnan en-

ligt äldre bestämmelser.

Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller har

inte något att erinra mot detta. Endast Stockholms Handelskammare har

invänt mot förslaget att förlänga preskriptionstiden och anför att redan

fem år är en avsevärd tid att hålla frågan om eventuella skadeståndskrav

öppen. Den dubbla tiden framstår som orimligt lång. Självfallet måste

Sverige anpassa sig till eventuella EG-krav. Så länge som dessa krav inte

klarlagts saknas anledning att förlänga tiden. Advokatfirman[REDACTED_EFTERNAMN] KB

har anfört att det uttryckligen bör anges i lagtexten att preskriptionstiden

skall räknas från den tidpunkt då den skadegörande handlingen skedde.

Vid kontinuerliga överträdelser bör tiden räknas från den tidpunkt då den

skadegörande handlingen upphörde.[REDACTED_EFTERNAMN] 

byrå KB har invänt mot den föreslagna övergångsbestämmelsen att den

nya preskriptionstiden på tio år skall tillämpas på fordringar som har till-

kommit före ikraftträdandet och som inte har preskriberats dessförinnan

enligt äldre bestämmelser.

Skälen för regeringens förslag: Som har anförts i avsnitt 6.1 gäller en

femårig preskriptionstid för skadeståndsfordringar som grundar sig på

överträdelser av förbuden i konkurrenslagen.

Utredningen har övervägt en förlängning av den femåriga preskrip-

tionstiden. Skadeståndsprocesser följer ofta i spåren av Konkurrens-

verkets utredningar, och regeringen har bedömt att utredningens förslag

att införa regler om bevisundersökning inte bör genomföras. Verkets ut-

redningar kan vara tidskrävande och röra överträdelser som ligger långt

bak i tiden och de efterföljande domstolsprocesserna om konkurrens-

skadeavgift kan ta lång tid, vilket visat sig under senare tid. Regeringen

anser därför att preskriptionstiden är för kort. Vidare har det i doktrinen

35

ifrågasatts om preskriptionsregeln på fem år är förenlig med EG-rätten, Prop. 2004/05:117 om rätten till skadestånd följer av EG-rätten och inte via nationell rätt. Det kan anmärkas att den allmänna preskriptionstiden enligt preskrip- tionslagen (1981:130) är tio år, räknat från en fordrans tillkomst. Av dessa skäl anser regeringen att preskriptionstiden bör ändras till tio år, vilket även utredningen föreslagit. Preskriptionstiden beräknas för närvarande från det att skadan uppkom. Regeringen kan konstatera att utredningen inte har lämnat något änd- ringsförslag i denna del. Utredningen har uttalat att tidpunkten även fort- sättningsvis torde kunna beräknas på detta sätt samt att tidpunkten för i vart fall direkta skador många gånger torde sammanfalla med tidpunkten för den skadegörande handlingen. Regeringen gör ingen annan bedöm- ning. Utredningen har föreslagit att den nya preskriptionstiden skall tillämpas även på fordringar som har kommit till före ikraftträdandet och som inte har preskriberats dessförinnan enligt äldre bestämmelser.[REDACTED_EFTERNAMN] 

7.1

Problembeskrivning

Amerikansk federal antitrusträtt

För en redogörelse för amerikansk federal antitrusträtt hänvisas till av-

snitt 4 i utredningens betänkande SOU 2004:10. Där beskrivs närmare

vissa inslag i det amerikanska systemet såsom enskildas rätt till tre-

dubbelt skadestånd, möjligheten att föra grupptalan och institutet bevis-

undersökning.

Moderniseringsreformen och fler initiativ från enskildas sida

En tanke med moderniseringsreformen inom EU:s konkurrenspolitik har

varit att konkurrensreglerna skall få större genomslagskraft genom en

ökning av initiativen från enskilda. Sannolikheten för att så kommer att

ske har av flera bedömare ansetts som liten.

36

Ehlermann och Atanasiu diskuterar om parter kommer att i större ut- sträckning använda konkurrensreglerna som ett svärd när artikel 81.3 blir en direkt tillämplig undantagsregel (Ehlermann and Atanasiu, The Modernisation of EC Antitrust Law, [2002] European Competition Law Review, s. 7280). De anser att svaret på den frågan kommer att vara beroende på om det finns incitament till sådana aktioner eller inte. Ur en domares eller skiljemans perspektiv undanröjs ett hinder genom att artikel 81.3 blir direkt tillämplig. För käranden eller svaranden är det emellertid inte tillräckligt för att processa mer än tidigare. Modernise- ringsreformen innehåller inga andra element som underlättar tvister. Tvärtom anser nämnda författare att problemen och hindren blivit större i och med kommissionens mer ekonomiska synsätt på konkurrensrättens område på senare tid. Deras slutsats är därför att det i vart fall är tvek- samt om moderniseringsreformen kommer att leda till ett ökat antal tvister (t.ex. skadeståndsprocesser) i framtiden. James S. Venit anser att tvisterna inom EU inte lär komma över en natt, eftersom EU och den nationella rätten i medlemsstaterna saknar ett antal viktiga element som finns i den amerikanska antitrusträtten och som skapar incitament att tvista (James S. Venit, Brave New World: The Modernization and decentralization of enforcement under articles 81 and 82 of the treaty, Common Market Law Review, 2003, s. 545580).

Det finns därför enligt Venit en stor risk för att EU:s konkurrensrätt trots decentraliseringssyftet med reformen förblir kraftigt centraliserad, åtminstone i jämförelse med amerikansk rätt. Även Wouter P.J. Wils har en likartad uppfattning (Wouter P.J. Wils, The Modernisation of the Enforcement of Articles 81 and 82 EC: A legal and Economic Analysis of the Commissions proposal for a new Council Regulation Replacing Regulation No. 17, Fordham, 2000). Han uttrycker att avsaknaden av konkurrensrättsliga processer i Europa inte bara har haft med förhandskontrollen och kommissionens ensamrätt att tillämpa artikel 81.3 att göra. Avsaknaden av sådana processer har också haft kulturella orsaker som har med lägre processbenägenhet och mindre ut- präglad konkurrenskultur att göra. Bristen beror dock också på legala skillnader i förhållande till det amerikanska systemet. Dessa gäller av- saknaden av möjlighet till grupptalan (class actions), till att storleken på advokatens arvode görs beroende av processens utfall (contingency fee arrangements), till tredubbelt skadestånd (treble damages) och till bevis- undersökning (discovery procedures). Författaren beklagar att inga för- sök görs att undanröja dessa hinder genom moderniseringsreformen. En studie över dessa frågeställningar framlades den 31 augusti 2004 under titeln Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules, utgiven av Europeiska kom- missionen DG Konkurrens. Författarna Denis Waelbroeck, Donald Slater och Gil Even-Shoshan ger i många avseenden samma bild som tecknats i det föregående. Svenska förhållanden Sanktionssystemet i konkurrenslagen har flera inslag. En viktig påföljd är den administrativa avgift, konkurrensskadeavgift, som kan utdömas för Prop. 2004/05:117 37 överträdelser av konkurrensreglerna. Därtill kommer civilrättsliga sank- tioner i form av skadestånd och ogiltighet. Vid lagens tillkomst framhävdes som nämnts intresset av att det kon- kurrensrättsliga regelsystemet i möjligaste mån är självgående. Den preventiva effekten hos reglerna skulle öka, om risken var mer över- hängande att ett företag som bryter mot reglerna också drabbas av administrativa eller civilrättsliga sanktioner. I förarbetena till konkurrenslagen anges att det erfarenhetsmässigt föreligger stora svårigheter att mera exakt bestämma konkurrensskador- nas storlek. Om bevissvårigheter föreligger i det enskilda fallet kan rätten enligt 35 kap. 5 § rättegångsbalken uppskatta skadan till skäligt belopp. Men en sådan skälighetsuppskattning förutsätter naturligtvis att en skada som berott på överträdelsen kunnat styrkas. Skadan och orsakssamman- hanget måste styrkas i skadeståndsprocessen. Med undantag för utred- ningen om den konkurrensrättsliga överträdelsen, t.ex. en kartellsam- verkan (som i sig rymmer särskilda problem), rör det sig här om bevis- problem som torde göra sig gällande inom de flesta skadestånds- processer. Utredningens bedömningar Enligt gällande rätt är det med de begränsade möjligheterna att inför- skaffa bevismaterial mest sannolikt att ersättningsanspråk riktas mot sådana företag som begränsar konkurrensen och som redan har varit föremål för Konkurrensverkets eller kommissionens ingripanden. Det konkurrensrättsliga regelverket i dess nuvarande utformning har lett till få processer hittills. Enskildas skadeståndsprocesser, som ofta kan vara långvariga och kostsamma, torde förutsätta att den skadelidande har till- gång till utredningen i det offentligrättsliga förfarandet och helst till ett domstolsavgörande eller ett kommissionsbeslut. Privata aktörer följer då i myndigheternas fotspår. Även inom ramen för sådana följdprocesser kan dock käranden säkerligen komma att mötas av bevissvårigheter. En bekämpning av konkurrensbegränsningar med civilrättsliga medel kan inte ersätta de administrativa förfarandena som initieras av kon- kurrensmyndigheterna. Å andra sidan har de administrativa förfarandena inte samma syfte som de civilrättsliga medlen. De administrativa och de civilrättsliga åtgärderna är således båda betydelsefulla för att skydda skadelidande vid överträdelser av konkurrensreglerna. Förhållandena torde vara sådana att det inte alltid är ändamålsenligt att en skadelidande avvaktar att Konkurrensverket tar ett initiativ. Det kan t.ex. ibland ligga i båda parters intresse att nå en uppgörelse i godo. Att väcka talan i ett tvistemål kan vara ett verksamt medel för att komma fram till en förlik- ning. En förutsättning för en sådan åtgärd är dock att käranden har möj- lighet att införskaffa den utredning och säkra den bevisning som behövs för en civilprocess. Det finns rättsliga förutsättningar för flertalet av de aktörer som drabbas av kartellers verksamhet att begära skadestånd. Men att de på egen hand skulle kunna avslöja en dold kartell och med framgång fram- ställa anspråk på ersättning förefaller enligt utredningen i nuläget som relativt osannolikt. En skadelidande står här inför en besvärlig uppgift, framför allt beträffande införskaffandet av bevis. Till skillnad från kon- Prop. 2004/05:117 38 kurrensmyndigheterna har privata aktörer inte möjlighet att samla in Prop. 2004/05:117 bevismaterial via s.k. gryningsräder. Därmed blir det avsevärt svårare att styrka en kartellsamverkan. Detsamma kan i många fall gälla beträffande dominansmissbruk och andra konkurrensbegränsningar. I amerikansk konkurrensrätt förhåller det sig annorlunda. Genom bevisundersökning har enskilda omfattande möjligheter att med dom- stolens hjälp tvinga fram bevismaterial. I svensk rätt finns visserligen möjligheten att begära edition, men editionsinstitutet är enligt utredningen inte lika användbart som bevis- undersökning (discovery) enligt amerikansk rätt. Om någon innehar en skriftlig handling som kan antas ha betydelse som bevis, är han enligt 38 kap. 2 § rättegångsbalken skyldig att förete den. Det ställs krav på bl.a. precisering av vilka dokument som efterfrågas och vad dokumenten skall styrka, för att en svensk domstol skall utfärda ett editionsföreläggande. Edition får inte användas för att efterforska bevis. Dessutom gäller undantag från editionsplikten beträffande yrkeshemligheter. En negativ faktor när det gäller yrkande om editionsföreläggande är också risken för att viktiga bevis försvinner när parten har kännedom om att något bevis efterfrågas och en förstöring av dokumentet inte är sanktionerat. Det finns inga regler som gör det möjligt för privata aktörer att tvångsvis göra en undersökning hos den som misstänks för en överträdelse. För att skadeståndsreglerna skall kunna tillämpas i praktiken krävs enligt utredningen därför att de skadelidandes bevisinsamling underlättas eller stöds. På så sätt kan man i någon mån avhjälpa de brister som be- skrivits ovan när det gäller incitament och möjligheter till initiativ från enskilda inom konkurrensrätten. Behovet av åtgärder för att underlätta privata parters möjligheter att tillvarata sin rätt accentueras när, som ut- redningen föreslår i kap. 5, kretsen av skadeståndsberättigade vidgas. Enligt utredningens mening finns det ett behov av effektivare möjligheter att säkra bevisning i en tvistemålsprocess om skadestånd på grund av en överträdelse av konkurrensreglerna. Vilka ändringar bör då övervägas inom ramen för utredningens upp- drag? Den amerikanska discovery-modellen synes svår att omedelbart anpassa till svenska förhållanden. Ett annat institut som emellertid redan prövats i några år i svensk rätt och som det kan finnas anledning att när- mare jämföra med är enligt utredningen intrångsundersökningar på immaterialrättens område.

7.2

Intrångsundersökning inom immaterialrätten

Sedan den 1 januari 1999 finns i svensk rätt en ny skyddsåtgärd vid immaterialrättsintrång, nämligen intrångsundersökning. Åtgärden inne- bär att en rättighetshavare i ett civilrättsligt förfarande kan begära att det görs en undersökning för att säkra bevis hos någon som på goda grunder misstänks ha gjort ett intrång i en immateriell rättighet. Allmän domstol skall kunna besluta om intrångsundersökning, om det skäligen kan antas att någon har gjort intrång i den immateriella rättigheten. Ett beslut om intrångsundersökning får meddelas endast om skälen för åtgärden upp- väger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. I fråga om 39 beviskravet gjordes i motiven jämförelser med beviskraven för under- Prop. 2004/05:117 sökningar i konkurrenslagen. I den praxis som utvecklats vid intrångs- undersökningar har beviskravet skäligen kan antas ansetts uppfyllt genom att sökanden företett bevisning i form av inköpskvitton respektive analysintyg till styrkande av att testköpta intrångsprodukter varit för- falskningar eller genom att sökanden åberopat vittnesintyg. I de flesta fall meddelas beslut utan motpartens hörande. Domstolen torde ha en skyldighet att ex officio granska om det skäligen kan antas att sökanden är innehavare av de rättigheter som hävdas i ansökan. Vid undersökningen får föremål och handlingar som kan antas ha betydelse för utredning om intrånget eftersökas. Ett beslut om en in- trångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. Sökan- den skall i princip ställa säkerhet för den skada som kan tillfogas mot- parten. De svenska reglerna om intrångsundersökning infördes för att komma tillrätta med det växande problemet med piratkopiering av immaterial- rättsligt skyddade produkter, verk och kännetecken. Det hade också ifrågasatts om de då gällande svenska reglerna uppfyllde de krav som ställdes enligt det s.k. TRIP:s-avtalet och som ingick i Sveriges interna- tionella konventionsåtaganden. I förarbetena (prop. 1998/99:11 s. 73 f.) fördes en diskussion om vem som lämpligen skulle svara för undersök- ningen: Intrångsundersökningen är en civilprocessuell tvångsåtgärd. Att låta rättighetshavaren själv göra undersökningen hos sin motpart kan, enligt regeringens uppfattning, redan av detta skäl inte komma i fråga. En sådan ordning skulle inte heller ligga i sökandens intresse eftersom den skulle innebära att dokumentationen av vad som påträffas vid undersökningen skulle få ett lågt bevisvärde. En möjlighet vore att utse en opartisk förrättningsman för att utföra undersökningen. En sådan förrättningsman skulle emellertid knappast kunna ges befogenhet att verkställa undersökningen mot motpartens vilja. Om motparten skulle motsätta sig undersök- ningen, skulle förrättningsmannen vara hänvisad till att begära hjälp av något offentligt organ. Eftersom det kan antas att ett dröjsmål många gånger skulle medföra risk för att föremål och handlingar som har betydelse för utredningen skaffas undan, skulle en ord- ning som den nu nämnda i praktiken förutsätta att förrättningsmannen redan från början tog med någon med befogenhet att bereda sig tillträde till de utrymmen som får under- sökas. Mer praktiskt är då att den som har befogenhet med avseende på tillträdet etc. också utför själva intrångsundersökningen. Verkställighet handhas normalt av kronofogdemyndigheten. I ett system med en sär- skild förrättningsman skulle det sannolikt bli kronofogdemyndighetens uppgift att biträda förrättningsmannen när det gäller tillträde till lokaler etc. Kronofogdemyndig- heten är dock väl lämpad att själv ombesörja undersökningen. Om kronofogdemyndig- heten ges den uppgiften, skulle man också vinna den fördelen att redan befintliga regler för verkställighet kan tillämpas, t.ex. rätten att bereda sig tillträde till ifrågavarande lokaler (2 kap. 17 § utsökningsbalken). Regeringen föreslår därför, i enlighet med vad som föreslås i promemorian, att ett beslut om intrångsundersökning skall verkställas av kronofogdemyndigheten. I fråga om sökandens medverkan vid undersökningen anfördes i för- arbetena (prop. 1998/99:11 s. 74 f.) följande. Efter förebild av vad som gäller vid en husrannsakan bör kronofogdemyndigheten kunna tillåta sökanden eller hans ombud att vara närvarande vid undersökningen, om inte dom- stolen föreskrivit något annat. Om sökanden tillåts närvara får han givetvis inte på egen hand verkställa efterforskningar eller på annat sätt ges ett avgörande inflytande över undersökningens genomförande utan endast bistå med upplysningar och råd. Myndig- heten måste se till att sådan information som ligger utanför ändamålet med undersök- 40 ningen inte kommer sökanden till del. Särskild uppmärksamhet är påkallad om det finns Prop. 2004/05:117 en risk för att den som utsätts för undersökningen skadas genom att affärs- eller andra företagshemligheter röjs. Dokumentationen vid undersökningen kopieras. Befogenheter att av- lägsna original saknas. I fråga om förvaring och utlämnande av kopior och annan dokumentation uttalades i förarbetena (prop. 1998/99:11 s. 79) följande. Sveriges Industriförbund m.fl. har föreslagit att den bevisning som kommer fram vid en undersökning skall överlämnas till domstolen, som därefter har att pröva i vilken ut- sträckning materialet skall lämnas ut. Avsikten skulle vara att hindra att ovidkommande information får vidare spridning än nödvändigt. Detta skulle innebära en förstärkning av skyddet för den som utsätts för en intrångsundersökning. En sådan ordning skulle emellertid vara svår att förena med vår svenska rättstradition. Dessutom kan domstolen på det stadiet knappast bedöma relevansen av olika bevis. I allmänhet är det bara den som avser att väcka talan och därmed har full insikt i vilka yrkanden som kan komma att framställas och vilka grunder som skall åberopas som har tillräcklig överblick för att be- döma värdet av bevismaterialet. Även med bortseende från den jävsproblematik en ord- ning som den föreslagna kan medföra framstår den därför inte som särskilt ändamåls- enlig. Det får dessutom förutsättas att det bara är handlingar och föremål som kan antas ha betydelse som bevis som eftersöks. Regeringen föreslår i stället att materialet förutom att det förtecknas i protokollet och det därmed blir känt vad som kopierats, fotograferats etc. skall förvaras hos krono- fogdemyndigheten och där hållas tillgängligt för båda parter.

7.3

Utredningens förslag om vad som får eftersökas

För att en bevisundersökning skall vara effektiv och ge information om skadeståndsanspråket bör handlingar som kan antas ha betydelse för ut- redningen om skadeståndsanspråket kunna eftersökas. Utredningen avser själva överträdelsen och skadan samt orsakssambandet däremellan. Det är främst fråga om affärshandlingar eller andra handlingar som rör den verksamhet som bedrivs av den som utsätts för undersökningen, t.ex. affärsavtal, inköpsorder, fakturor, anteckningar om möten etc. I lagstiftningsärendet om intrångsundersökning väcktes frågan om det behövdes ett starkare skydd för företagshemligheter. Regeringen delade inte den uppfattningen. Enligt regeringens mening åstadkom man ett adekvat skydd, om domstolen med beaktande av samtliga omständigheter i det enskilda fallet gjorde en samlad intresseavvägning och, för de fall intrångsundersökning beviljades, angav de villkor och begränsningar som skulle gälla för denna. Samma bedömning bör göras nu, anför utred- ningen ytterligare.

7.4

Regeringens överväganden i fråga om bevisunder-

sökning

Regeringens bedömning: Regler om bevisundersökning i skadestånds-

mål enligt 33 § konkurrenslagen bör inte införas.

Utredningens förslag: Regler införs om bevisundersökning i skade-

ståndsmål enligt 33 § konkurrenslagen. Åtgärden innebär att domstolen i

41

en rättegång om skadestånd får besluta om att en undersökning får göras hos en part för att insamla bevis om skadeståndsanspråket. Remissinstanserna: Ett stort antal remissinstanser antingen avstyrker förslaget i sak eller anser att frågan bör utredas vidare eller övervägas ytterligare eller dylikt. Mer vägledning efterlyses därutöver av en instans. Några ytterligare instanser i denna första gruppering uttrycker olika grad av tveksamhet både när det gäller behov och risker. Den första grupperingen omfattar Göta hovrätt, Hovrätten för övre Norrland, Malmö tingsrätt, Gävle tingsrätt, Konkurrensverket, Lunds universitet, Sveriges Advokatsamfund, Svenskt Näringsliv, Svensk Handel, Teknikföretagen, Näringslivets Regelnämnd, Svenska Bankföre- ningen, Motorbranschens Riksförbund,[REDACTED_EFTERNAMN] 

Enligt regeringsformen 2 kap. 6 § är varje medborgare gentemot det all-

männa skyddad mot påtvingat kroppsligt ingrepp. Han är vidare skyddad

mot kroppsvisitation, husrannsakan och liknande intrång samt mot

undersökning av brev eller annan förtrolig försändelse och mot hemlig

46

avlyssning eller upptagning av telefonsamtal eller annat förtroligt Prop. 2004/05:117 meddelande. Av 2 kap 12 § regeringsformen följer att de fri- och rättigheter som av- ses i 2 kap. 6 § får begränsas på visst sätt genom lag eller genom annan författning efter bemyndigande i lag. Av samma lagrum följer vidare att en sådan begränsning får göras endast för att tillgodose ändamål som är godtagbart i ett demokratiskt samhälle. Begränsningen får aldrig gå ut- över vad som är nödvändigt med hänsyn till det ändamål som har föran- lett den och inte heller sträcka sig så långt att den utgör ett hot mot den fria åsiktsbildningen såsom en av folkstyrelsens grundvalar. Begränsning får inte göras enbart på grund av politisk, religiös, kulturell eller annan sådan åskådning. Artikel 8:1 i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna innehåller regler om rätten till skydd för privat- och familjeliv samt hem och korrespondens. I artikel 8:2 finns bestämmelser som ger offentliga myndigheter möjligheter att inskränka rättigheterna enligt artikeln. Sådana inskränkningar får göras bara genom lag och under förutsättning att det i ett demokratiskt samhälle är nödvän- digt med hänsyn till nationella säkerheten, den allmänna säkerheten, landets ekonomiska välstånd eller till förebyggande av oordning eller brott eller till skydd för hälsa eller moral eller för andra personers fri- och rättigheter. Att den planerade tvångsåtgärden inte är godtycklig eller oproportionerlig i förhållande till föremålet för undersökningen är en allmän gemenskapsrättslig princip som måste tillämpas i varje enskilt fall (EG-domstolens mål C-94/00 Roquette Frères SA, REG 2002, s. 9011 punkt 52. samt Europadomstolens avgörande i mål 37971/97 Société Colas Est m.fl. mot Frankrike § 47). I rättsfallet Roquette Frères, som behandlade konkurrensrättsliga frågor, har EG-domstolen gjort uttalan- den om proportionalitetsprincipens tillämpning. Enligt EG-domstolen måste den behöriga nationella domstolen kunna avslå en ansökan om tvångsåtgärder när den misstänkta inverkan på konkurrensen är alltför obetydlig, det berörda företagets förmodade inblandning är alltför margi- nell eller det som eftersöks är av alltför underordnad betydelse för att det ingrepp i en juridisk persons privata sfär som följer av en husrannsakan med polisens hjälp inte skall framstå som oproportionerligt och oaccep- tabelt i förhållande till de mål som eftersträvas med undersökningen (punkt 80 i domen). Av Europadomstolens och EG-domstolens praxis i nyssnämnda mål (punkt 29 respektive § 41) framgår att skyddet för hemmet under vissa omständigheter kan utsträckas till att omfatta näringslokaler. Vidare framgår att den rätt till att ingripa som följer av artikel 8:2 kan vara mer långtgående när det gäller näringsverksamhet eller näringslokaler än i andra fall (Europadomstolens avgörande den 16 december 1992 i mål Niemietz mot Tyskland (serie A nr 251-B) § 31 samt EG-domstolens nyssnämnda mål (punkt 29). 47

8.2

Regeringens överväganden om undersökningar hos styrelseledamöter och anställda

Regeringens förslag: Konkurrensverket ges uttrycklig rätt att, efter god- kännande av Stockholms tingsrätt, göra undersökningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i konkurrenslagen eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Ett sådant god- kännande skall bl.a. kräva att det finns anledning att anta att det har skett en allvarlig överträdelse av konkurrensreglerna. Utredningens förslag: Överensstämmer i stort med regeringens. Remissinstanserna: Alla remissinstanser utom en antingen lämnar i huvudsak förslaget utan erinran, tillstyrker det eller dylikt eller motsätter sig det inte. Åtskilliga påpekar samtidigt att det rör sig om en mycket långtgående och ingripande åtgärd. Vissa av dem förordar mer eller mindre vidsträckta inskränkningar i undersökningsbefogenhetens räck- vidd eller har vissa andra synpunkter. I denna mycket stora gruppering ingår Göta hovrätt, Hovrätten för Övre Norrland, Malmö tingsrätt, Dom- stolsverket, Riksåklagaren, Ekobrottsmyndigheten, Marknadsdomstolen, Stockholms Handelskammare, Konkurrensverket, Skatteverket, Läns- styrelsen i Uppsala län, Länsstyrelsen i Västerbottens län, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet, Svenska kommunförbundet, Landstingsförbundet, Sveriges Advokatsamfund, Svenskt Näringsliv med instämmande av Almega, Bil Sweden, Teknikföretagen och Sveriges Byggindustrier, Svensk Handel, Landsorganisationen i Sverige, Svenska Bankföreningen, Teknikföretagen, Näringslivets Regelnämnd, Svenska Bankföreningen, Sveriges Akademikers Centralorganisation, Motorbranschens Riksför- bund, Advokatfirman Delphi 

gäller där att kommissionens företrädare väntar någon timme med att genomföra

undersökningen, om det behövs för att ett juridiskt biträde skall kunna komma till

platsen.

Den svenska regleringen fick sin nuvarande utformning genom en ändring av 49 §

KL, som trädde i kraft den 1 juli 1998. Tidigare gällde att undersökningar kunde

beslutas enligt 49 § endast i brådskande fall. I lagstiftningsärendet kommenterades

inte de konsekvenser som ändringen av 49 § fick för 52 § p.g.a. hänvisningen i den

paragrafen till 49 §.

Den omständigheten att beslutet om undersökning har fattats utan att den som skall

undersökas har fått tillfälle att yttra sig motiverar knappast att undersökningen skall

få påbörjas innan ett juridiskt biträde har hunnit komma till platsen. Snarare kunde

omständigheten anföras som ett argument mot en sådan ordning. När dessutom KL

avviker från EG-praxis på denna punkt, bör lagen ändras så att den får samma inne-

börd som före lagändringen år 1998 och därmed närmare ansluter till denna praxis.

KL kommer då också att överensstämma med vad som gäller om rätt att tillkalla juri-

diskt biträde vid intrångsundersökningar enligt immaterialrätten.

Konkurrensverket motiverar sitt avstyrkande på följande sätt:

När det gäller förhållandet till vad som är EG-praxis har utredningen inte på ett

korrekt sätt återgivit vilka sakförhållanden som råder i samband med kommissionens

undersökningar. Det kan till en början konstateras att det inte finns någon rättsakt

(dom, förordning, tillkännagivande etc.) antagen inom gemenskapen som föreskriver

att kommissionen måste vänta någon timme med att genomföra en undersökning i

avvaktan på ett juridiskt biträde. Det förhåller sig i stället så att kommissionen på

eget initiativ ibland väljer att vänta en kortare stund med att genomsöka handlingarna

på platsen om garantier lämnas att ett juridiskt biträde är på väg. Det är dock ingen

huvudregel hos kommissionen som ofta väljer att starta undersökningen direkt. Det

skall noteras att när kommissionen avvaktar med att starta undersökningen så tar man

omgående efter det att beslutet om undersökningen delgivits företaget de utrymmen i

besittning som man avser att undersöka. Utredningen utgår således från felaktiga om-

ständigheter när man hävdar att nuvarande regler i konkurrenslagen avviker från vad

som är praxis inom EU.

Utredningen anför - - - att ett argument mot att undersökningen skall få påbörjas

innan ett juridiskt biträde kommer till platsen är att beslutet om undersökningen tagits

utan att den som skall undersökas fått tillfälle att yttra sig.

Konkurrensverket vill emellertid påpeka att ordningen med att ett beslut om en

undersökning tas och att den får påbörjas utan att ett juridiskt biträde finns på plats är

konsekvent och tjänar ett och samma syfte nämligen att undersökningen skall kunna

genomföras på ett effektivt sätt. Utredningens synsätt i detta avseende strider sålunda

mot intentionen att Konkurrensverket skall kunna genomföra sina undersökningar

effektivt. Utredningen analyserar inte heller i vad mån den föreslagna ändringen

skulle kunna äventyra Konkurrensverkets möjligheter att framgångsrikt genomföra

undersökningar hos företag. Ett förslag som innebär att den undersökande myndig-

heten skall påföras restriktioner i den känsliga inledningen av en undersökning borde

innehållit en analys av tänkbara konsekvenser för myndighetens verksamhet. Kon-

kurrensverket vill i det avseendet understryka att inledningsskedet av en undersök-

ning är det i särklass känsligaste och att det är av yttersta vikt för att undersökningar

skall kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt att dessa inte störs av fördröjningar

i inledningsfasen.

Eftersom varje fördröjning av inledandet av en undersökning kan äventyra syftet

med undersökningen innebär utredningens förslag att risken ökar för att för att Kon-

kurrensverket hindras att på ett effektivt sätt genom kunna genomföra undersök-

ningar som beslutats enligt 49 § konkurrenslagen.

Konkurrensverket föreslår därför att nuvarande lydelse av 52 § konkurrenslagen

behålls. Det skall också nämnas att utredningen bortser från att det inte under de

drygt tio år som konkurrenslagen varit i kraft framförts några synpunkter om allvar-

liga konsekvenser för företagen av nu gällande ordning. Dessutom innebär förslaget

att, tvärt emot utredningens syften, olikhet uppnås i förhållande till den ordning som

gäller hos kommissionen.

54

Prop. 2004/05:117 Regeringen framhåller att om det kan befaras att en undersökning enligt bl.a. 47 eller 48 § annars skulle förlora i betydelse Stockholms tingsrätt får meddela beslutet utan att den som ansökan avser får tillfälle att yttra sig. En av de bedömningsgrunder som anges i dessa bestämmelser är att det finns risk för att bevis undanhålls eller förvanskas. Om undersök- ningen beslutas med åberopande av denna grund är det naturligt att ansökan inte kommuniceras med den som undersökningen avser. Skulle verket i detta läge vara skyldigt att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig uppstår under väntetiden motsvarande risk för att den som undersökningen avser undanskaffar material av betydelse för prövning av frågan om huruvida överträdelse skett av konkurrenslagens förbudsbe- stämmelser. Denna risk torde generellt sett oftast föreligga och synes innebära att den av utredningen åsyftade förändringen av rättsläget inte uppnås genom den föreslagna lagändringen. Att byta det nuvarande kravet på att undersökningen har beslutats enligt 49 § med det där in- byggda kravet på risk att bevis undanhålls eller förvanskas mot risk att ändamålet med åtgärden annars inte uppnås måste enligt regeringens mening anses inte leda till någon förändring av betydelse. De båda riskerna är nämligen av samma natur. Därmed får det antas att även med den föreslagna lagändringen man i rättstillämpningen regelmässigt skulle finna laglig grund för att börja undersökningen utan att avvakta att ett juridiskt biträde inställer sig. Konkurrensverket har en central placering på fältet och får antas ha överblick över hur kommissionen bedriver sitt arbete rent praktiskt. Vad verket anfört ger vid handen att den av utredningen åsyftade föränd- ringen skulle innebära en avvikelse från hur kommissionen i vart fall nu i själva verket hanterar motsvarande fråga. På grund av det anförda finner regeringen inte anledning att göra någon lagändring i det nu aktuella avseendet.

9

Konkurrensskadeavgift och koncernförhållanden m.m.

9.1

Gällande rätt

9.1.1 Konkurrensskadeavgift enligt konkurrenslagen

Av 26 § konkurrenslagen framgår att Stockholms tingsrätt på talan av

Konkurrensverket får besluta att ett företag skall betala konkurrens-

skadeavgift om företaget eller någon som handlar på företagets vägnar

uppsåtligen eller av oaktsamhet har överträtt förbuden i 6 § (förbud mot

konkurrensbegränsande samarbete mellan företag) eller 19 § (förbud mot

missbruk av dominerande ställning). Detsamma gäller vid överträdelser

av artiklarna 81 eller 82 i EG-fördraget.

Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev

rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksamheten

bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för konkurrensskadeavgift

55

den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken överträdelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska per- sonen. Ett moderbolag och ett dotterbolag utgör normalt en och samma eko- nomiska enhet. Moderbolaget kan därför i allmänhet anses ansvarigt för dotterbolagets agerande. Marknadsdomstolen har i ett avgörande (MD 2001:30) funnit att det, i likhet med vad som gäller enligt EG-rätten, är möjligt att ålägga ett moderbolag att betala konkurrensskadeavgift för en överträdelse av konkurrenslagen som begåtts av ett dotterbolag. Av 27 § första stycket konkurrenslagen framgår att konkurrensskade- avgiften skall fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljo- ner kronor eller till ett högre belopp, vilket dock inte får överstiga tio procent av företagets omsättning. Av paragrafens andra stycke framgår att, om talan riktas mot flera företag, avgiften skall fastställas särskilt för varje företag. Avgiften skall spegla de olika företagens delaktighet i överträdelsen och bör inte fast- ställas så högt att företaget riskerar konkurs. I 28 och 28 a §§ konkurrenslagen, som fick sin nuvarande utformning genom en lagändring år 2002, finns bestämmelser om vilka omständig- heter som särskilt skall beaktas vid bestämmande av konkurrensskade- avgiftens storlek. Av ett tidigare motivuttalande (prop. 1999/2000:140 s. 253) framgår att bestämmelserna uttömmande reglerar vad som skall beaktas när avgiften fastställs. Enligt 28 § konkurrenslagen skall hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är, hur länge den pågått samt andra för- svårande eller förmildrande omständigheter av betydelse för att bedöma överträdelsen. I ringa fall skall ingen avgift påföras. I 28 a § kon- kurrenslagen anges omständigheter hänförliga till företaget i fråga som medför att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre eller högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 § konkurrenslagen. Avgiften får sättas lägre om företaget i väsentlig mån har underlättat ut- redningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen eller om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Avgiften får sättas högre om företaget tidigare har överträtt förbud enligt kon- kurrenslagen. Avgiften skall enligt prop. 1992/93:56 s. 93 bestämmas på ett sådant sätt att den verkar avhållande på företaget i fråga och avskräckande på andra företag. Avgörande för hur allvarlig en överträdelse skall anses vara är de konkurrensskadliga effekternas omfattning. Det kan gälla att bedöma såväl den på längre sikt prishöjande effekten av ett visst hand- lande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra företag. Ytterligare omständigheter av vikt är enligt förarbetsuttalandena den all- männa marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrensbegränsningen avser och företagens marknads- andel. När ett förbjudet förfarande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning är det särskilt befogat att konkurrens- skadeavgiften får en ingripande karaktär. Även frågan om överträdelsen har skett uppsåtligen eller av oaktsamhet har betydelse liksom om före- taget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande överträdelser. I författningskommentaren (a. prop. s. 92) till 27 § konkurrenslagen finns ett uttalande som rör omständigheter att beakta när konkurrens- skadeavgiftens belopp fastställs. Enligt uttalandet skall endast det be- Prop. 2004/05:117 56 rörda företagets omsättning beaktas när avgiften bestäms. Vidare sägs att det alltså inte som inom EG finns möjlighet att utgå från en hel koncerns omsättning vid beräkning av böter för ett koncernföretag. Med verkan från den 1 augusti 2002 infördes ett program med nya

regler om

nedsättning och eftergift av konkurrensskadeavgift, se

28 a - c §§

konkurrenslagen. Programmet syftar till att ge deltagare i

hemliga karteller incitament att avslöja kartellen, att underlätta för kon- kurrensmyndigheten att utreda karteller och att motverka att karteller bildas. Utredningen redovisar att konkurrensskadeavgift hittills dömts ut i fem mål, såvitt avser överträdelser av 6 § konkurrenslagen, varvid den ut- dömda konkurrensskadeavgiften uppgått till mellan 10 000 och 52 miljoner kr. Därtill kommer ett mål som rör påstådd kartellsamverkan vid anbud för asfaltsentreprenader, där Konkurrensverket yrkat drygt 1,6 miljarder kr i konkurrensskadeavgift. I det mål som dittills föranlett den högsta konkurrensskadeavgiften (52 miljoner kr) har Marknadsdom- stolen nu prövat Stockholms tingsrätts dom som överklagats av såväl de berörda bolagen som Konkurrensverket. Marknadsdomstolen höjde kon- kurrensskadeavgiften till 112 miljoner kr. Konkurrensskadeavgift har vidare enligt utredningen dömts ut i sex mål, såvitt avser överträdelser av 19 § konkurrenslagen, varvid den utdömda konkurrensskadeavgiften uppgått till mellan 5 000 och 8 miljoner kr. Från och med den 1 juli 2004 gäller enligt 29 § konkurrenslagen att konkurrensskadeavgift inte kan dömas ut för åtgärder som vidtas under den tid då beslut om godtagande av åtagande enligt 23 a § första stycket gällt om åtgärderna är förenliga med beslutet. Konkurrensskadeavgift får dock påföras om beslutet har återkallats på grund av ofullständiga, oriktiga eller vilseledande uppgifter som parterna lämnat.

9.1.2

Sanktioner enligt 

EG-rätten

Gällande regler om böter finns i artikel 23 i förordning 1/2003. Kom- missionen kan ålägga företag eller företagssammanslutningar böter dels vid överträdelser av procedurregler, artikel 23.1, dels vid överträdelser av materiella regler, artikel 23.2. Bestämmelserna om överträdelser av materiella regler innebär att företag kan bli bötfällda vid överträdelse av bestämmelserna i artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller om företag inte iakttar ett åtagande som gjorts bindande. Varje företag som har deltagit i ett förbjudet förfarande kan ådömas böter. Bedrivs verksamheten av en fysisk person, skall den person som drev rörelsen när överträdelsen begicks svara för avgiften. Om verksam- heten bedrivs av en juridisk person, följer ansvaret för böter den juridiska personen. Överlåter en juridisk person den rörelsegren i vilken över- trädelsen skett, stannar ansvaret kvar hos den juridiska personen. För att böter skall kunna åläggas krävs att överträdelsen skett av oaktsamhet eller uppsåtligen. Inom EG-rätten torde det föreligga en presumtion för att ett moder- bolag har kontroll över ett helägt dotterbolags agerande. Det innebär att en talan om böter för dotterbolagets överträdelser kan riktas mot moder- Prop. 2004/05:117 57

bolaget. Det är också möjligt att ålägga både moderbolaget och dotter-

Prop. 2004/05:117

bolaget böter.

Enligt den tidigare gällande förordningen 17/62 kunde bötesbeloppen

variera mellan ettusen och en miljon euro eller högst tio procent av före-

gående års omsättning för varje inblandat företag. Numera föreskrivs i

förordning 1/2003 att bötesbeloppen kan uppgå till högst tio procent av

föregående års omsättning för varje inblandat företag.

Vid fastställande av böter för sammanslutningar av företag, t.ex.

branschföreningar, beräknas böterna på grundval av den omsättning de

företag som ingår i sammanlutningen har. Ett beslut kan riktas till med-

lemsföretagen eller enbart till föreningen. Om en sammanslutnings över-

trädelse har samband med dess medlemmars verksamhet får böterna inte

överstiga tio procent av summan av den sammanlagda omsättningen hos

varje medlem med verksamhet på den marknad som påverkas av sam-

manslutningens överträdelse. I artikel 23.4 i förordning 1/2003 fastställs

på vilka villkor kommissionen får kräva betalning av böterna av sam-

manslutningens medlemmar, om sammanslutningen inte är solvent.

Enligt artikel 23.5 i förordning 1/2003 har beslut om böter med stöd av

artikeln inte straffrättslig karaktär.

Utredningen har beträffande kommissionens praxis anfört att kom-

missionen år 1969 för första gången ålade företag böter för överträdelse

av materiella konkurrensregler. Sedan dess har kommissionen fattat ett

stort antal beslut om böter. Beloppen har under årens lopp kommit att

öka betydligt. Under senare år har det förekommit bötesbelopp som upp-

gått till flera hundra miljoner euro. Det har då rört sig om omfattande

karteller med stora multinationella företag inblandade.

Spännvidden vad gäller de bötesbelopp som kan dömas ut enligt

artikeln är stor. Det finns följaktligen ett stort utrymme för skönsmässiga

bedömningar. Kommissionen publicerade år 1998 riktlinjer för beräkning

av böter 3 . Den beräkningsmetod som redovisas bygger på att ett grund-

belopp fastställs. Beloppet kan sedan ökas vid försvårande omständig-

heter och minskas vid förmildrande omständigheter. Grundbeloppet fast-

ställs med utgångspunkt i överträdelsens allvar och varaktighet. Rikt-

linjerna innehåller inga uppgifter om på vilken omsättning taket för böter

skall räknas i koncernförhållanden.

I rättsfallet C-100-103/80, SA Musique Diffusion Fran aise m.fl. mot

Kommissionen (Pioneer), REG [1983] s. 1825 gjorde EG-domstolen

vägledande uttalanden angående beräkningen av böter (p 118 - 121).

Domstolen erinrade om att kommissionen får ålägga böter om lägst

tusen och högst en miljon beräkningsenheter, eller ett högre belopp som

dock inte får överstiga tio procent av föregående räkenskapsårs omsätt-

ning för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Vid fastställandet

av bötesbeloppet inom dessa gränser skall, enligt bestämmelsen, hänsyn

tas till både hur allvarlig överträdelsen varit och hur länge den pågått.

Domstolen uttalade att den enda uttryckliga hänvisningen till före-

tagets omsättning rör den övre gränsen för böter som överstiger en miljon

beräkningsenheter. I ett sådant fall syftar denna gräns till att förhindra att

böterna är orimliga i förhållande till företagets storlek. Eftersom det

3 Riktlinjer för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 15.2 i förordning nr 17 och

artikel 65.5 i EKSG-fördraget (EGT C 9, 1998.1.14, s. 9 Celex 31998Y0114/01/).

58

faktiskt endast är den totala omsättningen som effektivt kan ge en unge- Prop. 2004/05:117 färlig antydan i detta hänseende, måste den ovannämnda procentsatsen tolkas så, att den hänvisar till den totala omsättningen. Vid bedömningen av hur allvarlig en överträdelse är måste enligt dom- stolen hänsyn tas till en rad faktorer, vars slag och betydelse varierar allt efter överträdelsen i fråga och de särskilda omständligheterna i fallet. Till dessa faktorer hör, allt efter omständigheterna, volymen av och värdet på de varor som överträdelsen gäller samt företagets storlek och ekonomiska styrka och, följaktligen, det inflytande som det kunde utöva på mark- naden. Av detta följer, enligt domstolen, å ena sidan, att det vid fastställandet av böterna är tillåtet att ta hänsyn till såväl företagets totala omsättning, vilken ger en antydan, om än ungefärlig och ofullständig, om företagets storlek och ekonomiska styrka, som den del av denna omsättning som härrör från de varor som är föremål för överträdelsen, och som därmed kan ge en antydan om denna överträdelses omfattning. Å andra sidan framgår härav att varken den ena eller den andra av dessa siffror av- seende omsättningen får ges en oproportionerlig betydelse i förhållande till andra bedömningskriterier, och att därför fastställandet av ett lämpligt bötesbelopp inte kan ske genom en enkel beräkning som grundas på den totala omsättningen. Detta gäller särskilt när de ifrågavarande varorna endast svarar för en liten del av denna omsättning. Domstolen bör ta hän- syn till dessa överväganden då den inom ramen för sin fulla prövningsrätt bedömer hur allvarliga de ifrågavarande överträdelserna har varit. Som framgår av rättsfallet utgjorde, och utgör alltjämt, bötestaket tio procent av den totala omsättningen (föregående räkenskapsår) för varje företag som har deltagit i överträdelsen. Rättsfallet kan inte anses ge stöd för att inkludera andra företags omsättning än de som har deltagit i över- trädelsen. Det ger dock inte någon uttalad anvisning för beräkningen av bötestaket i koncernförhållanden. Kommissionen presenterade under år 2002 ett nytt meddelande om be- frielse från eller nedsättning av böter 4 . Meddelandet bygger på principen att företag som samarbetar med kommissionen i kartellärenden under vissa omständigheter kan få en förmånligare behandling än övriga in- blandade företag. Meddelandet ersatte ett tidigare meddelande från 1996 5 .

9.2

Tidigare ställningstagande

I samband med att bestämmelser infördes om nationell tillämpning av artiklarna 81 och 82 uttalade regeringen i prop. 1999/2000:140 s. 196 f. följande med anledning av att den hade funnit att det rådde en skillnad mellan EG-rätten och konkurrenslagen i fråga om hur böter respektive konkurrensskadeavgift skulle beräknas i koncernförhållanden. Vilken betydelse den påtalade skillnaden mellan EG-rätten och kon- kurrenslagen i fråga om beräkningen av konkurrensskadeavgift och böter

4

Kommissionens meddelande om immunitet mot böter och nedsättning av böter i kartellärenden (EGT C 45, 2002.2.19 s. 3, Celex 52002XC0219/02/).

5

Kommissionens meddelande om befrielse från eller nedsättning av böter i kartellärenden

(EGT C 207, 18.7.1996 s. 4, Celex 31996Y1112/01/).

59

skulle få i enskilda fall ansågs svår att bedöma och bero på hur de in- Prop. 2004/05:117 blandade företagen är organiserade. Vidare sades att de inblandade före- tagens omsättning inte heller kan vara ensamt avgörande för beräkning av storleken på sanktionen. Därtill kunde principen om ekonomisk enhet sannolikt komma att bli tillämplig i vissa fall. Även ett moderbolag ansågs således kunna göras ansvarigt för konkurrensstridiga förfaranden som vidtagits av ett eller flera dotterbolag, vilket medför att både moder- bolag och dotterbolag kan ådömas sanktioner. Vidare noterades att bland de länder som tillåter nationell tillämpning av artikel 81 och 82 Frankrike och Tyskland hade sanktionsbestämmelser som skiljer sig från de sanktioner som kan dömas ut enligt förordning 17/62. Enligt fransk lagstiftning kan böter som ådöms företag uppgå till fem procent av de inblandade företagens omsättning. Enligt tysk rätt kan inblandade företag ådömas böter som kan uppgå till en miljon tyska mark samt upp till tre gånger den vinst som överträdelsen lett till. För att böter skall kunna dömas ut krävs emellertid att ett förbudsbeslut överträtts. Sistnämnda bestämmelse tillkom för att eliminera risken för att ett beslut av den tyska konkurrensmyndigheten skulle komma att strida mot ett beslut av kommissionen om undantag. Regeringen anförde att det var viktigt att inte stora skillnader finns mellan sanktioner som kan komma i fråga enligt de olika nationella kon- kurrenslagstiftningarna inom EU. Enligt då tillgängliga uppgifter hade kommissionen aldrig i något fall dömt ut böter som legat i närheten av tio procent av en hel koncerns omsättning. Vidare kunde den ekonomiska enhetens princip komma att tillämpas i vissa fall. Den formella skill- naden mellan EG-rätten och den svenska rätten kunde således antas få begränsad praktisk betydelse. Den tyska rätten ansågs skilja sig från EG- rätten i detta hänseende mer än vad den svenska rätten gjorde utan att det hade uppfattats som en olägenhet. Av det anförda drogs slutsatsen att de gällande reglerna om kon- kurrensskadeavgift var tillräckligt verkningsfulla för att kunna tillämpas på överträdelser av EG-rätten. Samma principer för beräkning av kon- kurrensskadeavgiftens storlek ansågs därför kunna tillämpas oavsett om det är fråga om en överträdelse av EG-rätten eller av konkurrenslagen.

9.3

Regeringens bedömning avseende konkurrensskade- avgift i koncernförhållanden

Regeringens bedömning: Nuvarande regler om taket för konkurrens- skadeavgift bör behållas. Någon ändring av reglerna för bestämmande av konkurrensskadeavgiften bör inte göras.

Utredningens bedömning: Överensstämmer huvudsakligen med

regeringens.

Remissinstanserna: Övervägande del av remissinstanserna har inte

haft något att erinra mot utredningens bedömning. Malmö tingsrätt har

dock anfört att en skillnad föreligger mellan svensk rätt och EG-rätten

när det gäller taket för konkurrensskadeavgift för företagssammanslut-

ningar. Advokatfirma[REDACTED_EFTERNAMN] Stabell Horten AB har anfört att man inte

delar utredningens bedömning vad gäller sättet att beräkna konkurrens-

60

skadeavgift och möjligheterna att beakta företaget eller företagsgruppens ekonomiska styrka. Advokatfirman Delphi 

kurrensskadeavgift

Regeringens förslag: Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett

högre belopp än annars om företaget tidigare överträtt förbud i artikel 81

eller 82 i EG-fördraget.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Ingen remissinstans har haft något att erinra mot

förslaget.

Skälen för regeringens bedömning: I 28 § konkurrenslagen angavs

tidigare ett antal olika omständigheter till vilka hänsyn skulle tas när

konkurrensskadeavgift fastställs. Bestämmelsen delades med verkan från

63

den 1 augusti 2002 upp i två paragrafer. I 28 § anges sådana omständig- Prop. 2004/05:117 heter som skall beaktas när det avgörs hur stor avgift överträdelsen som sådan motiverar. I 28 a § anges sådana omständigheter hänförliga till företaget ifråga som kan föranleda bl.a. att avgiften bestäms till ett annat belopp än som skulle följa av den förstnämnda paragrafen. En omstän- dighet som kan medföra att konkurrensskadeavgiften sätts till ett högre belopp än som skulle följa av 28 § är att företaget tidigare överträtt reglerna i konkurrenslagen. Vid tillkomsten av 28 a § uttalades (prop. 2001/02:167 s. 101) att avsikten i detta avseende var att förtydliga vad som hittills får anses ha gällt med en hänvisning till prop. 1992/93:56 s. 93. I dessa tidigare förarbeten angavs att även frågan om företaget tidigare gjort sig skyldigt till andra eller liknande överträdelser har betydelse vid bestämmande av konkurrensskadeavgiftens storlek. I tidigare lagstiftningssammanhang har understrukits önskvärdheten av att upprätthålla parallellitet mellan svensk rätt och EG-rätt I linje med detta anser regeringen att det bör anges att konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp inte bara om företaget tidigare har över- trätt konkurrenslagen, utan även om företaget överträtt förbud i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget.

10

Materiella skillnader mellan konkurrenslagen och 

EG-rätten

10.1

Inledning

Konkurrenslagens ändamål är att undanröja och motverka hinder för en effektiv konkurrens i fråga om produktion av och handel med varor, tjänster och andra nyttigheter. EG:s konkurrensrätt har förutom detta ändamål till syfte även att främja integrationen mellan medlems- staterna. En grundläggande skillnad mellan de materiella reglerna i kon- kurrenslagen respektive EG-fördraget är också att ett ingripande enligt EG-rätten förutsätter att handeln mellan medlemsstaterna påverkas. Samhandelskriteriet har emellertid tolkats vidsträckt; det räcker med att påverkan på samhandeln är indirekt eller potentiell. Av konkurrenslagens förarbeten framgår att avsikten var att lagen i materiellt hänseende skulle likna EG-rättens konkurrensregler så mycket som möjligt, utom i fråga om samhandelskriteriet. Förbudsbestämmel- serna i 6 och 19 §§ konkurrenslagen bygger också i övrigt helt på för- buden i artiklarna 81.1 och 82 i EG-fördraget. Motsvarande gäller be- stämmelsen om undantag i 8 § konkurrenslagen, som bygger på för- dragets artikel 81.3. De gruppundantagsförordningar som har utfärdats med stöd av konkurrenslagen har i stor utsträckning förebilder i EG- rätten. Bestämmelsen i 7 § konkurrenslagen om civilrättslig ogiltighet överensstämmer med artikel 81.2 i EG-fördraget. Konkurrenslagens materiella regler tolkas också mot bakgrund av den rättspraxis som har utvecklats i EG:s domstolar. 64 Utredningen har dock identifierat vissa skillnader mellan EG-rätten Prop. 2004/05:117 och den nationella rätten samt övervägt om detta bör föranleda några ändringar i det nationella regelsystemet.

10.2

Arbetsrätt

Konkurrenslagstiftningen i Sverige har ända sedan 1953 haft särskilda regler för förhållandet mellan konkurrensrätten och arbetsrätten. I 1953 års konkurrensbegränsningslag fanns en bestämmelse som angav att lagen inte skulle tillämpas på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön och andra anställningsvillkor. Vid konkurrenslagens tillkomst infördes en bestämmelse i 2 § kon- kurrenslagen, som stadgar att lagen inte tillämpas på överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställnings- villkor. Någon motsvarande uttrycklig bestämmelse finns inte i EG- rätten. Däremot har det i prop. 1999/2000:140 s. 178 bedömts att det finns domstolspraxis som synes ligga i linje med den svenska bestäm- melsen.

10.3

Lantbruk

Bakgrunden till det s.k. legalundantaget för lantbruket i 18 a-c §§ kon- kurrenslagen från förbudet i 6 § samma lag mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag (jordbruk, trädgårdsnäring och skogsbruk) kan beskrivas enligt följande. I förarbetena till konkurrenslagen konstaterades år 1992 beträffande jordbruket att nuvarande artikel 81.1 i EG-fördraget (förbud mot konkurrensbegränsande samarbete mellan företag) inte tillämpas fullt ut på jordbruksområdet. Frågan om konsekvenserna på jordbruksområdet av en anslutning till unionen skulle därför prövas i särskild ordning vid ett eventuellt medlemskap i unionen. Några sär- skilda begränsningar vad gällde tillämpningen av konkurrenslagen på jordbrukets område föreslogs inte. Sedan konkurrenslagen antagits, fann Konkurrensverket efter en närmare prövning av förhållandena på berörda marknader att lagens be- stämmelser knappast lämnade utrymme för att meddela undantag för den samverkan som inom primärföreningar bedrevs mellan enskilda jord- brukare och andra råvaruproducenter. Detta gällde särskilt med avseende på den prissamverkan som förekom inom lantbrukets föreningsrörelse. Verket förordade därför i en skrivelse till regeringen hösten 1993, med hänvisning till statsmakternas intentioner inom lantbruksektorn, att vissa slag av samverkan mellan jordbrukare och andra råvaruproducenter inom jordbruket skulle undantas från förbudet i 6 § konkurrenslagen. Verkets uppfattning var vidare att de strukturella frågor som rörde jordbruket skulle övervägas inom ramen för en jordbrukspolitisk översyn inför under år 1995 ett medlemskap i EU. Efter utredning inom Regeringskansliet, remiss av denna och proposi- tion från regeringen beslöt riksdagen våren 1994 om ändringar i kon- kurrenslagen, som bl.a. innebar att det nämnda legalundantaget infördes från den 1 juli samma år. 65 De särskilda förhållandena i Sverige föranledde att också skogsbruket, Prop. 2004/05:117 som i EU ligger utanför den gemensamma jordbrukspolitiken, inbegreps i legalundantaget. I förarbetena (prop. 1993/94:210 s. 38) uttalades att det även i fråga om skogsbruket var fråga om en biologisk produktion med en stor geografisk bundenhet och spridning, låt vara att förhållandena skiljde sig från dem som gällde för jordbruket. De enskilda med- lemmarna i föreningarna på skogsbrukets område var ofta mindre skogs- ägare. De kunde också vara jordbrukare som var medlemmar i en eller flera föreningar på jordbrukets område. Det ansågs därför vara motiverat att samma konkurrensregler skulle gälla för dessa föreningar som för lantbruket i övrigt. Legalundantaget avser viss samverkan inom en primär lantbruksföre- ning. Andra samarbetsformer inom lantbrukskooperationen såsom s.k. federativ samverkan, varmed avses samverkan mellan primärföreningar, omfattas inte av legalundantaget för lantbruket. Det innebär i nuläget att undantag för sådant samarbete, i den mån det omfattas av förbudet enligt 6 §, får prövas enligt det generella undantaget i 8 § konkurrenslagen. En speciell form av samverkan utanför legalundantaget bedrivs vidare inom förhandlingsorganisationer, där samverkan sker för prisförhand- lingar beträffande särskilda produkter med en eller flera stora köpare. Förhandlingsdelegationerna behandlades särskilt i förarbetena (prop. 1993/94: 210 s. 49 f.) där det angavs att dessa organisationer föll utanför undantagsbestämmelserna. Denna fråga föranledde således ingen annan bedömning än den som gjordes beträffande federativ samverkan.

EG-rättens stränga syn på prissamverkan, både vad gäller EG-för- dragets artikel 81 och den gränsdragning mellan jordbruks- och kon- kurrensrätten som framgår av förordning 26/62, kom att återspeglas genom begränsningar i det svenska legalundantaget vad gäller prissam- verkan. Särskilda regler om medlems fria rörlighet på lantbrukets område infördes också. Reglerna ändrades från och med den 1 januari 2001. Ändringarna innebär att en primärförenings prissättning när den svarar för försälj- ningen av varor som i någon mening är inlevererade till föreningen faller utanför förbudet i 6 § . Det ansågs dock alltjämt sakligt motiverat att för- budet mot konkurrensbegränsande samarbete i 6 § konkurrenslagen skulle gälla föreningens prissättning när en medlem själv säljer direkt till tredje man. Vidare uttalades att de skäl för att låta legalundantaget för lantbruket omfatta skogen som åberopades när undantaget infördes fortfarande hade tyngd. Någon ändring föreslogs därför inte. I sammanhanget uttalade regeringen följande (se prop. 1999/2000:140 s. 242): Det kan på skogsbrukets område förekomma kooperativa verksamheter av betydande storlek. Beträffande sådan verksamhet bör legalundantagets skyddsverkan och därmed betydelse inte överskattas. Såsom flera remissinstanser pekat på kan just i fråga om skogsbruket samhandeln vara berörd och EG-rättens förbudsregler på konkurrens- området tillämpliga. Regeringens förslag att Konkurrensverket skall ges behörighet att tillämpa EG:s konkurrensregler, se avsnitt 8, får i detta sammanhang särskild betydelse. För det fall att en primärförening har en stark marknadsställning och samarbetet inom föreningen har påverkan på handeln mellan medlemsstater kan lik- som idag en tillämpning av EG-reglerna komma i fråga, särskilt om samarbetet exempelvis omfattar prissamarbete. Med en nationell behörighet att tillämpa EG- reglerna kan, som en remissinstans påpekat, tillämpningen av EG-reglerna dessutom 66 förväntas bli vanligare än för närvarande. De nationella reglerna får inte tillämpas i ett Prop. 2004/05:117 enskilt fall på ett sätt som strider mot den fulla och enhetliga tillämpningen av EG- rätten. EG-reglerna saknar särskilda undantagsregler för samarbete i fråga om skogs- produkter. Risken med att enbart förlita sig på det svenska regelverket accentueras genom att samma myndighet uttryckligen och på ett direkt sätt nu kommer att tillämpa båda regelverken. En tillämpning av det svenska legalundantaget kan ske så långt det kan anses förenligt med EG-rätten. Ytterst skulle detta kunna komma att prövas av EG-domstolen.

Vid en samlad bedömning finner regeringen att det inte föreligger nog starka skäl för att i denna situation föreslå att det tidigare riksdagsbeslutet omprövas så att legal- undantaget skulle slopas i fråga om skogsprodukter.

10.4

Tryckfrihetens område

En ytterligare skillnad mellan den svenska rätten och EG-rätten kan föreligga i fråga om förfaranden som i Sverige skyddas enligt tryckfri- hetsförordningen och därför inte kan angripas med stöd av konkurrens- lagen. Som exempel kan nämnas att en tidning vägrar att ta in en viss annons. Det är ovisst om det finns något motsvarande skydd i EG-rätten.

En konsekvens av principen om EG-rättens företräde är att svensk rätt inte kan hindra att EG-rätten tillämpas och det gäller även om ett ifråga- satt förfarande skulle vara skyddat i Sverige inte enbart genom vanlig lag utan genom grundlag. En annonsvägran som skyddas av svensk grundlag kan enligt svensk rättspraxis inte angripas med stöd av konkurrenslagen, eftersom grundlag har företräde framför svensk lag. En sådan vägran kan dock eventuellt angripas med tillämpning av artikel 82.

10.5

Taxi

Från och med den 1 januari 2001 infördes regler i konkurrenslagen om undantag för viss taxisamverkan mellan taxiföretag (som omfattar högst 40 bilar). Regeringen framhöll i prop. 1999/2000:140 s. 218 f. följande. Vad det handlar om är införandet av regler där intresset av konkurrens så långt möj- ligt kan förenas med intresset av tillgång till taxiservice på orter främst i glesbygd där förutsättningarna för konkurrens är svag. Det finns därtill ett behov av klarhet om vilka regler som näringen har att följa. I Sverige, till skillnad från i de allra flesta medlemsstaterna i EU, är taximarknaden avreglerad. Där taximarknaderna är regle- rade får övergripande konkurrensregler mycket liten betydelse. I Sverige, där kon- kurrenslagen tillämpas till följd av att marknaden är avreglerad, motsvarar den materiella förbudsregeln i 6 § konkurrenslagen i huvudsak artikel 81.1 i EG-fördraget, med undantag för det samhandelsrekvisit som uppställs i artikel 81.1. Detta får till följd att 6 § konkurrenslagen gäller även samarbete på mycket lokala marknader i mindre tätbefolkade områden, om samarbetet kan anses märkbart konkurrensbe- gränsande. För de enskilda små företag det här uppenbarligen är fråga om torde stora svårig- heter föreligga att avgöra huruvida samarbetet är konkurrensbegränsande i kon- kurrenslagens mening. Enligt regeringens uppfattning är det av regional- och småföretagspolitiska skäl angeläget att taxiverksamhet i glesbygd och på mindre orter kan bedrivas inom ramen för ett regelsystem som tar hänsyn till att de särskilda förutsättningarna för sådan verksamhet under vissa förhållanden kräver samarbete om taxiservice skall kunna tillhandahållas. 67 Även med beaktande av det pågående arbetet inom EU blir slutsatsen därför att Prop. 2004/05:117 övervägande skäl talar för att nu föreslå särskilda regler, av det nämnda slaget, på konkurrensrättens område för viss taxisamverkan. Reglerna om undantag för taxisamverkan torde mera sällan kunna beröra samhandeln inom EU.

10.6

Regeringens överväganden i fråga om materiella skillnader mellan konkurrenslagen och 

EG-rätten

Regeringens bedömning: Det finns för närvarande inte skäl att ut- jämna de materiella skillnader som finns mellan konkurrenslagen och EG-rätten.

Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen remissinstans har haft något att invända mot utredningens bedömning. Advokatfirman[REDACTED_EFTERNAMN] Stabell Horten KB har dock anfört att de av utredningen redovisade legalundantagen enligt advokatfirmans bedömning kommer att ha mycket liten effekt eftersom samhandelskriteriet tolkas vidsträckt. Undantagen kommer att få en mycket marginell betydelse, vilket kan vara mindre bra speciellt för skogsnäringens vidkommande och bör således möjligen behandlas på Sveriges initiativ inom EU. Skälen för regeringens bedömning: Utredningen har i sitt tidigare delbetänkande Reformerad konkurrensövervakning (SOU 2003:73) kommit fram till att det i anledning av den s.k. moderniseringsreformen knappast krävs att alla skillnader mellan konkurrenslagen och EG-rätten tas bort. För det fall EG-rätten är tillämplig och de svenska konkurrensreglerna avviker från vad som gäller enligt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget har EG-rätten företräde. Som regeringen har påpekat i flera tidigare lagstift- ningssammanhang är det viktigt med rättslikhet mellan EG-rätten och de svenska konkurrensreglerna. Utredningen har dock inte funnit skäl att föreslå ändringar på grund av moderniseringsreformen eller på någon annan grund i de avseenden där man konstaterat att materiella skillnader föreligger. Ingen av remissinstanserna har invänt mot utredningens be- dömning. Mot denna bakgrund och de bedömningar som ligger bakom de svenska reglerna, vilka är resultatet av ingående politiska överväganden och ställningstaganden, anser regeringen att det inte finns tillräckliga skäl att nu föreslå att de skillnader som finns mellan konkurrenslagen och EG-rätten skall utjämnas. Rättsutvecklingen inom EG-rätten måste dock följas, särskilt som förordning 1/2003 har tillämpats under mindre än ett års tid. 68 Prop. 2004/05:117 11 Konsekvenser av förslagen Regeringen föreslår att kretsen av skadeståndsberättigade enligt kon- kurrenslagen vidgas så att den inte längre är begränsad till förutom företag avtalsparter. Regeringen föreslår vidare att konkurrenslagens skadeståndsregler nu uttryckligen görs tillämpliga vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget. Vidare föreslås att preskriptionstiden ändras från fem till tio år. Dessa förslag kan förmodas öka antalet skadeståndsfordringar enligt konkurrenslagen. I vilken utsträckning de skadelidande i motsvarande mån kommer att hävda sin rätt till skadestånd och genom process är svårt att bedöma. Med de möjligheter som finns till grupptalan kan en viss ökning förväntas. Konkurrensverket föreslås få uttryckliga befogenheter att, efter dom- stols godkännande, göra undersökningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda hos det företag som är föremål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i konkurrens- lagen eller artiklarna 81 eller 82 i EG-fördraget. Detta förslag påverkar Konkurrensverkets undersökningar men torde inte medföra något nämn- värt behov av resursförstärkning. Det kan även komma att innebära en något ökad arbetsbörda för Kronofogdemyndigheten i de fall Kon- kurrensverket begär handräckning av myndigheten. Regeringens förslag torde inte medföra ökade administrativa kostnader av betydelse för företagen. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva skadeståndsmål enligt konkurrenslagen. Om processbenägenheten förändras genom regeringens förslag kan därför resursbehovet hos särskilt den tingsrätten påverkas. Stockholms tingsrätt skall även pröva Konkurrensverkets ansökningar om undersökning i privata utrymmen. De allmänna domstolarnas behov torde dock inte påverkas generellt i någon nämnvärd omfattning. Mark- nadsdomstolen torde inte påverkas nämnvärt av regeringens förslag. Eventuella merkostnader för statliga myndigheter anser regeringen bör kunna finansieras inom befintliga ramar. Allmänt syftar förslagen till att öka den effektiva konkurrensen. I den utsträckning syftet förverkligas leder detta till samhällsekonomiska och konsumentpolitiska vinster. 69 12 Författningskommentar

12.1

Förslaget till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20)

28 a § Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §,

1.

om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller

2.

om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till före- taget.

Har ett företag i högst väsentlig mån underlättat en utredning som avses i första stycket 1, får avgiften efterges även i annat fall än som anges i 28 b §. Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag eller i artikel 81 eller 82 i EG-för- draget. I paragrafen föreskrivs vilka omständigheter hänförliga till företaget som kan beaktas när konkurrensskadeavgiften bestäms. Första stycket be- skriver de förhållanden som medför att konkurrensskadeavgiften skall sättas lägre än annars. Andra stycket beskriver när avgiften helt kan efterges. Dessa stycken har inte ändrats. I tredje stycket anges vad som kan medföra att konkurrensskadeavgiften sätts högre än som skulle följa av bestämmelsen i 28 § konkurrenslagen. Stycket har ändrats, se avsnitt 9.4, så att företaget kan åläggas en högre avgift inte bara om företaget tidigare har överträtt konkurrenslagen, utan även om det har överträtt artikel 81 eller 82 i EG-fördraget förut. Därmed upprätthålls den i andra lagstiftningssammanhang understrukna önskvärda parallelliteten mellan svensk rätt och EG-rätt. Detta innebär att en överträdelse enligt dessa artiklar kan beaktas vid bestämmande av sanktionen för överträdelse av förbuden i konkurrenslagen. Bestämmelsen gör det möjligt för domstolen att beakta en överträdelse också om lagföringen har skett utanför Sverige. 33 § Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 6 eller 19 § eller i artikel 81 eller 82 i EG-fördraget, skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer. Rätten till sådan ersättning faller bort, om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom. Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skade- stånd enligt denna paragraf. Enligt paragrafen kan ett företag som uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder de konkurrensrättsliga förbudsreglerna bli skadeståndsskyldigt för de skador överträdelsen därigenom orsakar. Prop. 2004/05:117 70 Första stycket har ändrats så att den skadeståndsberättigade kretsen har vidgats. Det har skett genom att begränsningen av rätten till skadestånd för ett annat företag eller en avtalspart har tagits bort. Detta innebär att inte bara företag eller avtalsparter i fortsättningen kan begära skadestånd, utan även andra som annars inte utgjorde vare sig företag eller avtals- part. Frågan har behandlats i avsnitt 6.2. Vidare har bestämmelsen ut- sträckts till att omfatta även överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG- fördraget, se avsnitt 6.4. Andra stycket har ändrats så att preskriptionstiden är tio år i stället för fem år. I övrigt är bestämmelsen oförändrad. 48 § Ett beslut enligt 47 § får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredning. Beslutet får också avse bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning. Ett beslut enligt första eller andra stycket får meddelas bara om

1.

vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

2.

det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och

3.

denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket

1

eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas. Ett beslut enligt andra stycket får meddelas endast om överträdel-

sen dessutom är allvarlig. I 47 § regleras förutsättningarna för att Konkurrensverket skall få genom- föra en undersökning hos ett företag för att utreda om detta har överträtt förbuden i 6 eller 19 § eller artikel 81 eller 82 i EG-fördraget. Före- varande paragraf innehåller regler om undersökning hos tredje man. Av skäl som framgår av avsnitt 8.2 har paragrafens första stycke änd- rats så att det numera uttryckligen sägs att en undersökning kan ske hos ett annat företag än det som är föremål för utredning (jfr prop. 1992/93:56 s. 53 och 109). Det nuvarande uttrycket någon annan har därmed fått en första konkret precisering. Även vad som anges i ett nytt andra stycke och som motiverats i avsnitt 8.2 ersätter begreppet någon annan. I andra stycket tilläggs att ett beslut om undersökning också kan avse bostäder eller andra utrymmen som nyttjas av en styrelseledamot eller en anställd i det företag som är föremål för utredning (jfr artikel 21 i förordning 1/2003). Av det anförda följer att 48 § första och andra styckena sammantagna ersätter det nuvarande uttrycket någon annan med, i stället, ett annat företag än det som är föremål för utredning samt vidare styrelseledamöter och anställda i det företag som är föremål för utredning. Bestämmelserna i 48 § medger därmed inte undersökning hos någon ytterligare person, såsom en konsult eller annan uppdragstagare till det företag som undersöks. Med andra utrymmen avses exempelvis mark och fortskaffnings- medel m.m. som personen nyttjar. Bestämmelsen är inte tillämplig på utrymmen som enbart nyttjas av styrelseledamöter eller anställda hos Prop. 2004/05:117 71 andra företag än det som är föremål för utredning. Detta har motiverats i Prop. 2004/05:117 avsnitt 8.2. Genom hänvisningen till 47 § första stycket 1 gäller ett krav att det finns anledning att anta att en överträdelse har skett. I 48 § har ett fjärde stycke tillagts som krav att överträdelsen dessutom är allvarlig, när det gäller privata utrymmen. Också detta har motiverats i avsnitt 8.2. Be- greppet allvarlig får tolkas med ledning av 28 § konkurrenslagen, där samma begrepp används. I förarbetena till det lagrummet anges (prop. 1992/93:56 s. 93): Avgörande för allvarligheten av överträdelsen är om- fattningen av de skadliga effekterna av överträdelsen. Det kan gälla att bedöma såväl den på längre sikt prishöjande effekten av ett visst handlande som mer direkta ekonomiska skador som åsamkas andra före- tag. Ytterligare omständigheter av vikt är den allmänna marknadsbilden, ekonomiskt utbyte, betydelsen av den vara eller tjänst som konkurrens- begränsningen avser och företagets marknadsandel. När ett förbjudet för- farande är resultatet av marknadsmakt hos företag med dominerande ställning är det särskilt befogat att konkurrensskadeavgiften får en in- gripande karaktär. Även frågan om överträdelsen skett uppsåtligen eller av oaktsamhet har betydelse liksom om företaget tidigare gjort sig skyl- digt till andra eller liknande överträdelser. Övergångsbestämmelser Eftersom 28 a § har ändrats så att ett företag kan åläggas högre kon- kurrensskadeavgift om det tidigare har överträtt artikel 81 eller 82 i EG- fördraget, har en övergångsbestämmelse införts om att äldre föreskrifter fortfarande gäller för överträdelser som begåtts före ikraftträdandet. Även om den tidigare överträdelsen av artikel 81 eller 82 har skett före ikraftträdandet kan den således beaktas om den överträdelse för vilken konkurrensskadeavgift skall bestämmas begåtts efter ikraftträdandet. Vidare har en övergångsbestämmelse införts som innebär att den äldre preskriptionstiden på fem år alltjämt gäller för fordringar som tillkommit före ikraftträdandet, se avsnitt 6.5.

12.2

Förslaget till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas kon- kurrens- och statsstödsregler

I 5 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskaper- nas konkurrens- och statsstödsregler finns det en uppräkning av EG- rättsakter vartill hänvisas i 3 och 4 §§ i lagen. Genom moderniserings- reformen och tillämpningsförordning 1/2003 har procedurreglerna i tre sektorsförordningar inom konkurrensrätten, som räknas upp i 5 § i lagen, upphävts från och med den 1 maj 2004. Därmed återstår endast en tillämplig rättsakt i 5 §, förordning nr 139/2004 av den 20 januari 2004 om kontroll av företagskoncentrationer. Tekniken att hänvisa från 3 och 4 §§ till uppräkningen i 5 § framstår därmed inte längre som rationell. I stället anges nu koncentrationsförord- ningen direkt i 3 och 4 §§, samtidigt som 5 § upphävs. 72 Utredningens sammanfattning av betänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10) Utredningsuppdraget Utredningen har tidigare lämnat delbetänkandet Reformerad konkurrens- övervakning (SOU 2003:73). Enligt direktiven skall utredningen göra en allsidig prövning av om kretsen av skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen bör utvidgas och, om det anses lämpligt, föreslå ändrad reglering. För det fall ut- redaren finner att gruppen av skadeståndsberättigade bör utvidgas i fråga om konsumenter, skall utredaren också pröva om det är lämpligt att Konkurrensverket ges möjlighet att föra offentlig grupptalan enligt lagen (2002:599) om grupprättegång. Utredningen skall därutöver se över sättet att beräkna konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden. Utredningen får dessutom lämna för- slag till ändringar även i andra avseenden, om det visar sig att det finns skillnader mellan EG-rätten och den nationella rätten. Enligt direktiven skall utredningen redovisa sitt uppdrag i dessa delar senast den 31 januari 2004. Utredningen har i tilläggsdirektiv, dir. 2003:175, fått uppdraget att ta fram en konkret lagstiftningsmodell till en kriminalisering av förbuden i konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande samarbete och missbruk av en dominerande ställning och göra en fördjupad lagteknisk analys. Det uppdrag som framgår av tilläggsdirektiven skall redovisas senast den 31 december 2004. I detta delbetänkande redovisar utredningen den andra etappen av sitt uppdrag. Prop. 2004/05:117 Bilaga 1 Dispositionen av betänkandet I kapitel 23 redogörs översiktligt för EG:s konkurrensregler och den svenska konkurrensrätten. Kapitel 4 innehåller en sammanställning över vad som kännetecknar federal amerikansk antitrusträtt med inriktning på skadestånd. I kapitel 59 redovisas utredningens överväganden i de olika frågor som aktualiseras genom uppdraget. I kapitel 5 behandlar utredningen frågor om skadestånd vid över- trädelse av konkurrensreglerna. Kapitel 6 handlar om ett nytt institut inom konkurrensrätten bevis- undersökning i skadeståndsmål. I kapitel 7 diskuterar utredningen betydelsen av de materiella skill- naderna mellan konkurrenslagen och EG-rätten.

I kapitel 8 diskuterar utredningen taket för konkurrensskadeavgiften i koncernförhållanden och beräkningen av avgiften i sådana fall. Kapitel 9 handlar om Konkurrensverkets möjligheter att genomföra undersökning i privata utrymmen. I kapitel 10 redovisar utredningen konsekvenser av sina förslag. Kapitel 11, slutligen, innehåller en författningskommentar. 73

Utredningens överväganden

Prop. 2004/05:117

Bilaga 1

Kretsen av skadeståndsberättigade vidgas

Den svenska konkurrenslagen är utformad med EG:s konkurrensrätt som

förebild. Såväl de materiella förbudsreglerna som förfarandet och sank-

tionerna överensstämmer nära med vad som gäller enligt EG-rätten. Om

ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder något av förbuden,

skall företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer för ett

annat företag eller en avtalspart.

Utredningen har funnit att den begränsning i kretsen av skadeståndsbe-

rättigade som följer av ordet avtalspart i lagtexten får diskutabla följder

vid offentlig upphandling och bör upphävas.

Konsumenter som är avtalsparter till det skadeståndsskyldiga företaget

har rätt till skadestånd enligt lagbestämmelsens ordalydelse. Obestämda

kretsar av konsumenter som indirekt berörs av ett förbjudet samarbete

har däremot inte rätt till skadestånd, sägs det i lagens förarbeten. Skill-

nader i konsumenters rätt att få ersättning för skada beroende på om de

står i avtalsförhållande till företaget i fråga eller inte ter sig omotiverade.

Även i fråga om konsumenter bör därför inskränkningen till avtalsparter

tas bort.

Skadeståndsbestämmelsen i konkurrenslagen bör därför ändras så att

det blir klart att även andra än företag eller avtalsparter har rätt till ersätt-

ning i de nu beskrivna situationerna för skador som de drabbas av genom

en överträdelse av förbuden i konkurrenslagen.

Av de skäl som nu har redovisats föreslår utredningen att kretsen av

skadeståndsberättigade enligt konkurrenslagen vidgas så att den inte

längre är begränsad till förutom företag avtalsparter.

Offentlig grupptalan

Enligt den nya lagen (2002:599) om grupprättegång får regeringen utse

myndigheter att föra offentlig grupptalan. Det skall finnas ett vidare

samhällsintresse än att den enskilde skall få sitt anspråk tillgodosett 

för att en offentlig grupptalan skall vara motiverad. På konkurrensrättens

område tillgodoses detta samhällsintresse genom det offentligrättsliga

sanktionssystemet i konkurrenslagen. En möjlighet för Konkurrensverket

att föra grupptalan torde inte tillföra någonting i det hänseendet, utan

verkets resurser bör i stället användas för att upprätthålla det offentlig-

rättsliga regelsystemet. Utredningen ser för närvarande inte tillräckligt

starka skäl för att föreslå att Konkurrensverket eller någon annan myn-

dighet utses att föra offentlig grupptalan för skadeståndsanspråk

grundade på överträdelser av konkurrensrätten. Det kan dock finnas

anledning att frågan prövas på nytt, när erfarenheter vunnits i fråga om

offentlig grupptalan inom andra områden.

Skadeståndsreglerna i konkurrenslagen tillämpas även på överträdelser av

artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget

När regeringen i tidigare lagstiftningssammanhang avstod från att ut-

tryckligen reglera rätten till skadestånd vid överträdelser av artiklarna 81

74

och 82 var det principiellt viktiga målet om förhandsavgörande Courage v. Crehan anhängiggjort hos EG-domstolen. Målet är nu av- gjort och vissa EG-rättsliga frågor om skadestånd i konkurrensförhållan- den är klargjorda genom domen. Utredningen föreslår att konkurrens- lagens skadeståndsregler nu görs tillämpliga vid överträdelser av artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.

Preskriptionstiden för en skadeståndsfordran Enligt nuvarande ordning faller rätten till skadestånd enligt konkurrens- lagen bort, om talan inte väcks inom fem år från det att skadan uppkom. Enligt utredningens mening har en förlängning av den femåriga preskriptionstiden fog för sig. Bl.a. framhåller utredningen att preskrip- tionstiden är väl kort i sådana fall där skadeståndsprocessen följer i spåren av Konkurrensverkets utredningar och processer. Därtill kommer att tvivel har uttalats om regelns förenlighet med EG-rätten. Utredningen föreslår att preskriptionstiden ändras till tio år, vilket är den allmänna preskriptionstiden enligt preskriptionslagen (1981:130). Bevisundersökning i skadeståndsmål För att skadeståndsreglerna skall kunna tillämpas i praktiken krävs att de skadelidandes bevisinsamling underlättas eller stöds. På så sätt kan man i någon mån avhjälpa de brister som finns när det gäller incitament och möjligheter till initiativ från enskilda inom konkurrensrätten. Enligt ut- redningens mening behövs effektivare möjligheter att säkra bevisning i en tvistemålsprocess om skadestånd p.g.a. en överträdelse av konkurrens- reglerna. Utredningen föreslår därför att ett nytt civilprocessuellt institut införs inom konkurrensrätten efter förebild från institutet intrångsundersökning i immaterialrätten. Det nya institutet benämns bevisundersökning. Institutet föreslås få i sina huvuddrag följande utformning. I en rättegång om skadeståndsanspråk enligt konkurrenslagen får domstolen på yrkande av sökanden besluta om en undersökning hos motparten för att efter- forska och säkra bevis om sökandens ersättningsanspråk. Bevisen skall kunna avse alla aspekter av skadeståndsskyldigheten, såväl den skade- ståndsgrundande överträdelsen som orsakssambandet och skadeståndets belopp. Bevisundersökningen verkställs av kronofogdemyndigheten. Ett särskilt förfarande föreslås i syfte att ge skydd för företagshemligheter. Materiella skillnader mellan KL och EG-rätten

Utredningen har analyserat de materiella skillnader som finns mellan konkurrenslagen och EG-rätten. Utredningen har kommit fram till att det i anledning av den s.k. moderniseringsreformen (se utredningens delbe- tänkande Reformerad konkurrensövervakning, SOU 2003:73) knappast krävs att alla skillnader mellan konkurrenslagen och EG-rätten tas bort. De svenska särlösningar som finns inom olika områden av den svenska konkurrenslagstiftningen är resultatet av ingående politiska övervägan- den och ställningstaganden. Även om utredningen ser som sin uppgift att Prop. 2004/05:117 Bilaga 1 75 allmänt verka för att skillnaderna mellan rättssystemen utjämnas, har ut- redningen därför inte ansett nog starka skäl föreligga att lämna något för- slag i den här delen. Konkurrensskadeavgift och koncernförhållanden Kommittédirektivens utgångspunkt är att skillnader mellan EG-rätten och svensk rätt i fråga om sättet att beräkna böter respektive konkurrens- skadeavgift i koncernförhållanden skall utjämnas, om det är möjligt. Ut- redningen har dock inte kunnat finna några belägg för att det finns någon skillnad mellan EG-rätten och konkurrenslagen när det gäller sättet att beräkna taket för böter respektive konkurrensskadeavgift i koncernför- hållanden. Utredningen har därför funnit att konkurrenslagen inte behöver ändras när det gäller att bestämma taket för konkurrensskadeavgift vid koncern- förhållanden. Beräkning av konkurrensskadeavgift Hur böterna och konkurrensskadeavgiften skall beräknas är en annan sak än hur beloppstaket skall beräknas och inte nödvändigtvis knutet till företagens omsättning. Enligt utredningens mening kan redan de gällande reglerna tillämpas vid bestämmande av konkurrensskadeavgift så att företagets eller företagsgruppens ekonomiska styrka kan beaktas, för att avgiften skall få en tillräckligt avskräckande effekt. Utredningen föreslår dock en smärre justering med innebörden att det vid bestämmande av konkurrensskadeavgift även kan beaktas som en försvårande omständighet att företaget har överträtt artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget tidigare. Konkurrensverkets undersökning i privata utrymmen Konkurrensverket har rätt att, efter godkännande av Stockholms tingsrätt, göra undersökningar hos ett företag eller någon annan. Utredningen före- slår att Konkurrensverket får uttryckliga befogenheter att, efter domstols godkännande, göra undersökningar i bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda hos det företag som är föremål för utredning om överträdelse av förbudsreglerna i konkurrenslagen eller artiklarna 81 och 82 i EG-fördraget.

Konkurrensverkets skyldighet att invänta juridiskt biträde När Konkurrensverket skall genomföra en undersökning har den hos vilken undersökningen skall genomföras rätt att tillkalla ett juridiskt biträde. I avvaktan på att ett sådant biträde inställer sig får inte undersök- ningen börja. Detta gäller dock inte, om undersökningen därigenom onö- digt fördröjs, eller om undersökningen har beslutats utan att kommunice- ring har skett med den som undersökningen avser. Här skiljer sig kon- kurrenslagen från EG-rätten. Kommissionen torde i normala fall vänta Prop. 2004/05:117 Bilaga 1 76 med att påbörja undersökningen, om det juridiska biträdet kan förväntas komma inom en timma. Enligt utredningens mening är denna skillnad omotiverad. Utredningen föreslår därför att regeln i konkurrenslagen ändras så att den närmare överensstämmer med EG-rätten på den här punkten. Utredningen föreslår att detta skall gälla även vid bevisundersökning. Ikraftträdande De nya reglerna föreslås träda i kraft den 1 april 2005. Vidare föreslår utredningen två övergångsbestämmelser. Den ena övergångsbestämmel- sen är av innebörden att den nya bestämmelsen om försvårande omstän- digheter vid bestämmande av konkurrensskadeavgift tillämpas på över- trädelser efter ikraftträdandet. Den andra övergångsbestämmelsen inne- bär att den nya preskriptionstiden på tio år tillämpas även på fordringar som har kommit till före ikraftträdandet och som inte har preskriberats dessförinnan enligt äldre bestämmelser. Prop. 2004/05:117 Bilaga 1 77

Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag eller enligt artikel 81 eller 82 i EG- fördraget.

Utredningens lagförslag i betänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10) Förslag till lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20) Härigenom föreskrivs i fråga om konkurrenslagen (1993:20) dels att 28 a, 33, 48 och 52 §§ skall ha följande lydelse, dels att det skall införas 9 nya paragrafer, 33 a33 i §§, av följande lydelse dels att det skall införas en ny rubrik närmast före 33 a § av följande lydelse. Prop. 2004/05:117 Bilaga 2

Lydelse enligt SOU 2003:73

Föreslagen lydelse

28 a § 1

Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett lägre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §,

1.

om företaget i väsentlig mån har underlättat utredningen av den egna eller andras medverkan i överträdelsen, eller

2.

om det föreligger andra särskilda skäl som hänför sig till företaget. Har ett företag i högst väsentlig mån underlättat en utredning som av-

ses i första stycket 1, får avgiften efterges även i annat fall än som anges i 28 b §. Konkurrensskadeavgiften får fastställas till ett högre belopp än vad som bort ske med tillämpning av 28 §, om företaget tidigare har överträtt förbud enligt denna lag. 33 §

Om ett företag uppsåtligen eller

Om ett företag uppsåtligen eller

av oaktsamhet överträder förbuden

av oaktsamhet överträder förbuden

i 6 eller 19 §, skall företaget ersätta

i 6 eller 19 § eller enligt artikel 81

den skada som därigenom upp-

eller 82 i EG-fördraget, skall före-

kommer för ett annat företag eller

taget ersätta den skada som där-

en avtalspart.

igenom uppkommer.

Rätten till sådan ersättning faller

Rätten till sådan ersättning faller

bort, om talan inte väcks inom fem

bort, om talan inte väcks inom tio

år från det att skadan uppkom.

år från det att skadan uppkom.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt denna paragraf.

1 Senaste lydelse 2002:595.

78

Bevisundersökning 33 a § I en rättegång om skadestånd enligt 33 § får domstolen, om det skäligen kan antas att ett företag är skyldigt att ersätta en skada, för att bevisning skall kunna säkras om ett ersättningsanspråk besluta att en bevisundersökning får göras hos företaget för att söka efter hand- lingar som kan antas ha betydelse för utredningen om anspråket. En bevisundersökning får tillåtas endast om skälen för åtgärden upp- väger den olägenhet eller det men i övrigt som åtgärden innebär för den som drabbas av den eller för något annat motstående intresse. 33 b § Innan ett beslut om bevisunder- sökning enligt 33 a § meddelas skall motparten ha fått tillfälle att yttra sig. Domstolen får dock omedelbart meddela ett beslut om bevisunder- sökning, som gäller till dess annat har beslutats, om det annars finns en risk att handlingar som har betydelse för utredningen om er- sättningsanspråket skaffas undan, förstörs eller förvanskas. Ett beslut meddelat med stöd av andra stycket skall sändas endast till sökanden. När undersökningen börjar skall Kronofogdemyndig- heten överlämna ett exemplar av beslutet till den hos vilken under- sökningen skall genomföras. 33 c § Ett beslut om bevisundersökning enligt 33 a § får meddelas endast om sökanden ställer säkerhet hos domstolen för den skada som kan tillfogas motparten. Saknar sökan- den förmåga att ställa säkerhet, får domstolen befria sökanden från det. I fråga om slaget av säkerhet gäller 2 kap. 25 § utsöknings- Prop. 2004/05:117 Bilaga 2 79 balken. Säkerheten skall prövas av domstolen, om den inte godkänts av motparten. I fråga om överklagande av domstolens beslut om bevisunder- sökning och i fråga om handlägg- ningen i högre domstol gäller vad som föreskrivs i rättegångsbalken om överklagande av beslut enligt 15 kap. rättegångsbalken. 33 d § Ett beslut om bevisundersökning enligt 33 a § skall innehålla upp- gifter om

1.

vilket ändamålet är med undersökningen, och

2.

vilka handlingar som får efter- sökas.

Om det behövs, skall domstolen även förordna om andra villkor för verkställandet. 33 e § Ett beslut om bevisundersökning gäller omedelbart och därefter i två månader. 33 f § Ett beslut om bevisundersökning verkställs av kronofogdemyndig- heten i Stockholm enligt de villkor som domstolen föreskrivit och med tillämpning av 1 - 3 kap., 17 kap. 1 - 5 §§ samt 18 kap. utsöknings- balken. Den undersökningen avser skall underrättas om verkställig- heten endast om beslutet om bevis- undersökning har tillkommit efter dennes hörande. Myndigheten har rätt att ta kopior av och göra ut- drag ur sådana handlingar som den får söka efter. Vid verkställighet får kronofog- demyndigheten anlita biträde av sakkunnig. Prop. 2004/05:117 Bilaga 2 80 33 g § En bevisundersökning får inte omfatta en sådan skriftlig handling som avses i 27 kap. 2 § rättegångs- balken. Om Kronofogdemyndigheten an- ser att en viss handling bör om- fattas av undersökningen och den som åtgärden angår åberopar att handlingen är skyddad enligt första stycket, skall handlingen omedel- bart förseglas och skyndsamt överlämnas till den domstol som beslutat om undersökningen. Dom- stolen skall utan dröjsmål pröva om handlingen är sådan som anges i första stycket. 33 h § Kronofogdemyndigheten skall snarast efter bevisundersökningen hålla omhändertagna handlingar tillgängliga för sökanden och mot- parten. Detta gäller dock inte sådana uppgifter som ligger utan- för föremålet för undersökningen. Kronofogdemyndigheten skall dock innan handlingarna hålls till- gängliga underrätta det undersökta företaget om vilka uppgifter som myndigheten anser ligga inom föremålet för bevisundersökningen. På företagets begäran skall kronofogdemyndigheten skyndsamt överlämna till domstolen att pröva om uppgifterna ligger inom före- målet för undersökningen. Dom- stolen skall göra denna prövning skyndsamt. 33 i § När ett beslut om bevisundersök- ning skall verkställas har den undersökningen avser rätt att till- kalla ett juridiskt biträde. I av- vaktan på att biträdet inställer sig får verkställigheten inte börja. Detta gäller dock inte, om 1. undersökningen därigenom onödigt fördröjs, eller Prop. 2004/05:117 Bilaga 2 81

2. det finns en risk att ändamålet

Prop. 2004/05:117

med åtgärden annars inte uppnås.

Bilaga 2

48 §

Ett beslut enligt 47 § får avse

Ett beslut enligt 47 § får avse

även någon annan än det företag

även ett annat företag än det som

som är föremål för utredning. Ett

är föremål för utredning. Beslutet

sådant beslut får meddelas bara om

får också avse bostäder och andra

1. vad som föreskrivs i 47 §

utrymmen som nyttjas av styrelse-

första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

ledamöter och anställda hos det

2. det finns särskild anledning att

företag som är föremål för utred-

anta att bevis finns hos den som

ning. Ett sådant beslut får meddelas

ansökan avser, och

bara om

3. denne inte rättar sig efter ett

1. vad som föreskrivs i 47 §

åläggande enligt 45 § första stycket

första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

1 eller det annars finns risk att

2. det finns särskild anledning att

bevis undanhålls eller förvanskas.

anta att bevis finns hos den som

ansökan avser, och

3. denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller förvanskas. 52 § När en undersökning som har beslutats enligt 47, 48 eller 56 b § skall genomföras, har den hos vilken undersökningen skall genomföras rätt att

tillkalla ett juridiskt biträde.

I avvaktan på att ett sådant bi-

I avvaktan på att ett sådant bi-

träde inställer sig får undersök-

träde inställer sig får undersök-

ningen inte börja. Detta gäller dock

ningen inte börja. Detta gäller dock

inte, om

inte, om

1.

undersökningen därigenom

1.

undersökningen därigenom

onödigt fördröjs, eller

onödigt fördröjs, eller

2.

undersökningen har beslutats

2.

det finns en risk att ändamålet

enligt 49 §.

med åtgärden annars inte uppnås.

1.

Denna lag träder i kraft den 1 april 2005.

2.

Den nya bestämmelsen i 28 a § tillämpas på överträdelser efter ikraftträdandet.

3.

Den nya lydelsen i 33 § andra stycket tillämpas även på fodringar som har kommit till före ikraftträdandet och som inte har preskriberats dessförinnan enligt äldre bestämmelser.

82 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler dels att 5 § skall upphöra att gälla, dels att 3 och 4 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

Prop. 2004/05:117 Bilaga 2

3 §

När

den behöriga myndigheten

När den behöriga myndigheten

genomför en undersökning på be-

genomför en undersökning på be-

gäran av Europeiska gemenskaper-

gäran av Europeiska gemenskaper-

nas kommission enligt de rätts-

nas kommission enligt rådets för-

akter som anges i 5 §, har den rätt

ordning (EEG) nr 4064/89 av den

att hos företag och företags-

21 december 1989 om kontroll av

sammanslutningar

företagskoncentrationer,

har

den

1. granska böcker och andra

rätt att hos företag och företags-

affärshandlingar,

sammanslutningar

2. ta kopior av eller göra utdrag

1. granska böcker och andra

ur böcker och andra affärshand-

affärshandlingar,

lingar,

2. ta kopior av eller göra utdrag

3. begära muntliga förklaringar

ur böcker och andra affärshand-

på platsen, och

lingar,

4. få tillträde till samtliga lokaler,

3. begära muntliga förklaringar

markområden och transportmedel.

på platsen, och

Första stycket gäller också när

4. få tillträde till samtliga lokaler,

den behöriga

myndigheten bistår

markområden och transportmedel.

kommissionen

vid undersökningar

Första stycket gäller också när

enligt

de

rättsakter som anges i

den behöriga myndigheten

bistår

5 §.

kommissionen vid undersökningar

enligt samma förordning.

4 § 1

När Europeiska gemenskapernas

När Europeiska gemenskapernas

kommission har beslutat om en

kommission har beslutat om en

undersökning

enligt de rättsakter

undersökning enligt rådets förord-

som anges i 5 § har den behöriga

ning (EEG) nr 4064/89 av den 21

myndigheten rätt att få handräck-

december 1989 om kontroll av

ning

av

kronofogdemyndigheten

företagskoncentrationer,

har

den

för att genomföra de åtgärder som

behöriga myndigheten rätt att få

avses i 3 § 1, 2 och 4.

handräckning av kronofogdemyn-

digheten för att genomföra de åt-

gärder som avses i 3 § 1, 2 och 4.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Kronofog- demyndigheten i Stockholm. Kronofogdemyndigheten skall inte under- rätta företaget eller företagssammanslutningen om den behöriga myndig-

hetens begäran om handräckning innan

verkställighet sker. Därutöver

1 Senaste lydelse 1996:1441.

83

gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om sådan verkställighet som avses i 16 kap. 10 § den balken. Denna lag träder i kraft den 1 april 2005. Prop. 2004/05:117 Bilaga 2 84 Förteckning över remissinstanser Prop. 2004/05:117 Bilaga 3 Delbetänkandet Rätten till skadestånd enligt konkurrenslagen (SOU 2004:10) har utsänts till följande instanser, totalt 57 stycken. Göta Hovrätt, Hovrätten för övre Norrland, Stockholms tingsrätt, Malmö tingsrätt, Gävle tingsrätt, Kammarrätten i Stockholm, Justitie- kanslern, Domstolsverket, Riksåklagaren, Ekobrottsmyndigheten, Mark- nadsdomstolen, Konsumentverket/KO, Statskontoret, Kommers- kollegium, Stockholms Handelskammare, Finansinspektionen, Skatte- verket, Länsstyrelsen i Blekinge län, Länsstyrelsen i Uppsala län, Läns- styrelsen i Värmlands län, Länsstyrelsen i Västerbottens län, Uppsala Universitet, Stockholms Universitet, Lunds Universitet, Konkurrens- verket, Datainspektionen, Verket för näringslivsutveckling (NUTEK), Svenska kommunförbundet, Landstingsförbundet, Allmänna reklama- tionsnämnden, Sveriges Advokatsamfund, Svenskt Näringsliv, Före- tagarna, ALMEGA, Svensk Handel, Sveriges Försäkringsförbund, Landsorganisationen i Sverige (LO), Svenska Bankföreningen, Tjänste- männens Centralorganisation (TCO), Sveriges Akademikers Central- organisation (SACO), Bil Sweden, Motorbranschens Riksförbund (MRF), Dagligvaruleverantörernas förbund (DLF), Advokatfirman[REDACTED_EFTERNAMN] KB, Mannheimer Swartling Advokatbyrå AB,[REDACTED_EFTERNAMN] 

33 §

Om ett företag uppsåtligen eller

Om ett företag uppsåtligen eller

av oaktsamhet överträder förbuden

av oaktsamhet överträder förbuden

i 6 eller 19 §, skall företaget

i 6 eller 19 § eller i artikel 81 eller

ersätta den skada som därigenom

82 i EG-fördraget, skall företaget

uppkommer för ett annat företag

ersätta den skada som därigenom

eller en avtalspart.

uppkommer.

Rätten till sådan ersättning faller

Rätten till sådan ersättning faller

bort, om talan inte väcks inom fem

bort, om talan inte väcks inom tio

år från det att skadan uppkom.

år från det att skadan uppkom.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt denna paragraf. 48 § 2

Ett beslut enligt 47 § får avse även någon annan än det företag som är föremål för utredning. Ett sådant beslut får meddelas bara om 1. vad som föreskrivs i 47 § Ett beslut enligt 47 § får avse även ett annat företag än det som är föremål för utredning. Beslutet får också avse bostäder och andra utrymmen som nyttjas av styrelseledamöter och anställda

1

Senaste lydelse 2002:595.

2

Senaste lydelse 2004:409.

Prop. 2004/05:117 Bilaga 4 86 första stycket 1 och 3 är uppfyllt, 2. det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och 3. denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas.

i det företag som är föremål för

Prop. 2004/05:117

utredning.

Bilaga 4

Ett beslut enligt första eller

andra stycket får meddelas bara

om

1.

vad som föreskrivs i 47 § första stycket 1 och 3 är uppfyllt,

2.

det finns särskild anledning att anta att bevis finns hos den som ansökan avser, och

3.

denne inte rättar sig efter ett åläggande enligt 45 § första stycket 1 eller det annars finns risk att bevis undanhålls eller för- vanskas.

Ett beslut enligt andra stycket får meddelas endast om över- trädelsen dessutom är allvarlig.

1.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005.

2.

Den äldre lydelsen av 28 a § tredje stycket gäller fortfarande för överträdelser som begåtts före ikraftträdandet.

3.

För fordringar som har kommit till före ikraftträdandet gäller 33 § andra stycket i sin äldre lydelse.

87 Förslag till lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och stats- stödsregler Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler 1

dels att 5 § skall upphöra att gälla, dels att 3 och 4 §§ skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 §

När den behöriga myndigheten

När den behöriga myndigheten

genomför en undersökning på be-

genomför en undersökning på be-

gäran av Europeiska gemen-

gäran av Europeiska gemen-

skapernas

kommission enligt de

skapernas

kommission

enligt

rättsakter som anges i 5 §, har den

rådets förordning

(EG)

nr

rätt att hos företag och företags-

139/2004 av den 20 januari 2004

sammanslutningar

om kontroll av företagskoncentra-

1. granska böcker och andra

tioner 2 , har den rätt att hos företag

affärshandlingar,

och företagssammanslutningar

2. ta kopior av eller göra utdrag

1. granska böcker och andra

ur böcker och andra affärshand-

affärshandlingar,

lingar,

2. ta kopior av eller göra utdrag

3.

begära muntliga förklaringar

ur böcker och andra affärshand-

på platsen, och

lingar,

4. få tillträde till samtliga loka-

3. begära

muntliga

förklaringar

ler, markområden och transport-

på platsen, och

medel.

4. få tillträde till samtliga loka-

Första stycket gäller också när

ler, markområden och transport-

den

behöriga myndigheten bistår

medel.

kommissionen vid undersökningar

Första stycket gäller också när

enligt de

rättsakter som anges i

den behöriga myndigheten

bistår

5 §.

kommissionen vid undersökningar

enligt samma förordning.

4 § 3

När Europeiska gemenskapernas

När Europeiska gemenskapernas

kommission har beslutat om en

kommission har beslutat om en

undersökning enligt de rättsakter

undersökning enligt rådets förord-

som anges i 5 § har den behöriga

ning (EG) nr 139/2004 har den

myndigheten rätt att få handräck-

behöriga myndigheten rätt att få

ning

av

kronofogdemyndigheten

handräckning av kronofogdemyn-

för att genomföra de åtgärder som

digheten för att genomföra de åt-

avses i 3 § 1, 2 och 4.

gärder som avses i 3 § 1, 2 och 4.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Kronofog- demyndigheten i Stockholm. Kronofogdemyndigheten skall inte under-

1

Senaste lydelse av 5 § 2004:410.

2

EUT L 24, 29.1.2004 (Celex 32004R0139).

3

Senaste lydelse 1996:1441.

Prop. 2004/05:117 Bilaga 4 88 rätta företaget eller företagssammanslutningen om den behöriga myndig- hetens begäran om handräckning innan verkställighet sker. Därutöver gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om sådan verkställighet som avses i 16 kap. 10 § den balken. Denna lag träder i kraft den 1 juli 2005. Prop. 2004/05:117 Bilaga 4 89

Lagrådets yttrande

Prop. 2004/05:117

Bilaga 5

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 2005-02-24

Närvarande: f.d. justitierådet Staffan[REDACTED_EFTERNAMN], f.d. regeringsrådet

Leif Lindstam och justitierådet Nina Pripp.

Enligt en lagrådsremiss den 10 februari 2005 (Näringsdepartementet) har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till

1.

lag om ändring i konkurrenslagen (1993:20),

2.

lag om ändring i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas konkurrens- och statsstödsregler.

Förslagen har inför Lagrådet föredragits av departementsrådet Staffan[REDACTED_EFTERNAMN] och kanslirådet Catharina Joelsson.

Lagrådet lämnar förslagen utan erinran. 90

Näringsdepartementet Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 10 mars 2005 Närvarande: Statsministern[REDACTED_EFTERNAMN], statsråden[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Y.[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Nykvist,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], M.[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Orback och[REDACTED_EFTERNAMN]. Föredragande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN]. Regeringen beslutar proposition 2004/05:117 Skadestånd enligt kon- kurrenslagen, m.m. Prop. 2004/05:117 91