Regeringens proposition

1997/98:180

Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning

Prop.

1997/98:180

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 5 juni 1998

Carl Tham

 Margareta[REDACTED_EFTERNAMN]

 (Arbetsmarknadsdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås en lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet

på grund av sexuell läggning. Lagförslaget är en arbetsrättslig

lagstiftning och föreslås gälla på hela arbetsmarknaden.

Lagen föreslås ge skydd för sexuell läggning, varmed avses homo ,

bi och heterosexuell läggning. Utanför lagens skydd faller beteenden

och sexuella variationer som finns hos såväl homo , bi som

heterosexuella personer.

Lagen skall omfatta förbud mot direkt och indirekt diskriminering och

gälla oberoende av diskriminerande avsikt hos arbetsgivaren. Förbudet

mot diskriminering av arbetssökande föreslås omfatta hela

rekryteringsförfarandet och oavsett om det fattas ett anställningsbeslut.

Förbudet föreslås också omfatta arbetsgivarens beslut om befordran,

utbildning för befordran, tillämpning av löne och andra

anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och beslut om uppsägning,

avsked, permittering eller annan ingripande åtgärd.

Enligt förslaget åläggs arbetsgivare en utrednings och

åtgärdsskyldighet vid trakasserier på grund av sexuell läggning mellan

arbetstagare. Med trakasserier på grund av sexuell läggning skall avses

sådant uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet

och som har samband med arbetstagarens sexuella läggning.

Lagförslaget omfattar även förbud mot repressalier till följd av en

anmälan om diskriminering.

Skadestånd och ogiltighet föreslås vara de rättsliga påföljder som kan

följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden. Skadestånd föreslås

också kunna utgå om arbetstagare utsätts för repressalier och om

arbetsgivaren inte fullgör sin utrednings och åtgärdsskyldighet vid

trakasserier.

Ett nytt ombudsmannainstitut införs, Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning. Ombudsmannen föreslås få

en processförande roll med rätt att föra talan i Arbetsdomstolen. Enligt

förslaget skall ombudsmannen se till att lagen följs och kunna vid vite

förelägga en arbetsgivare att inkomma med vissa uppgifter. Ett sådant

vitesföre-läggande föreslås kunna överklagas till Nämnden mot

diskriminering.

Vidare föreslås att tvister enligt lagen skall lösas i enlighet med den

ordning som gäller enligt lagen (1974:371) om rättegång i arbetstvister.

Lagen föreslås träda i kraft den 1 april 1999.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 5

2 Förslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund

av sexuell läggning. 5

3 Ärendet och dess beredning 10

4 Allmänna utgångspunkter 11

5 Internationella åtaganden, EU och utländsk rätt 12

5.1 Europarådet 12

5.2 ILO konvention nr 111 12

5.3 Europeiska unionen 13

5.4 Nordiska rådet 13

5.5 Utländsk rätt 14

6 Gällande rätt 15

7 Behovet av och ändamålet med en lagstiftning 16

8 Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning 19

8.1 En arbetsrättslig lagstiftning för hela arbetsmarknaden 19

8.2 Personkretsen 20

8.3 Diskrimineringsförbudens utformning 22

8.3.1 Allmänna utgångspunkter för utformningen

 av ett diskrimineringsförbud 22

8.3.2 Diskrimineringsförbudet skall omfatta både

arbetssökande och arbetstagare 24

8.3.3 Förbud mot direkt och indirekt diskrimi-

 nering 26

8.3.4 När diskrimineringsförbuden gäller 34

8.3.5 Uppgift om meriter 37

8.4 Trakasserier 39

8.4.1 Allmänna utgångspunkter 39

8.4.2 Defintion av begreppet trakasserier på grund

 av sexuell läggning 40

8.4.3 Utrednings och åtgärdsskyldighet 42

8.4.4 Repressalier på grund av anmälan om

diskriminering 45

8.5 Bevisfrågor 46

8.6 Påföljder 51

8.7 Tillsynen av lagens efterlevnad 56

8.8 Rättegången 60

9 Kostnader 62

10 Författningskommentar 63

Bilaga 1 Sammanfattning av utredningens förslag 79

Bilaga 2 Betänkandets lagförslag 84

Bilaga 3 Förteckning över remissinstanserna 94

Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag 95

Bilaga 5 Lagrådets yttrande 100

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 5 juni 1998 102

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen antar regeringens förslag till lag om

förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

2 Förslag till lag om förbud mot diskriminering

i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Härigenom föreskrivs följande.

Lagens ändamål

1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet

på grund av sexuell läggning.

2 § Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och

heterosexuell läggning.

Förbud mot diskriminering

Direkt diskriminering

3 § En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en

arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än

arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan

sexuell läggning i en likartad situation, om inte arbetsgivaren visar att

missgynnandet saknar samband med den missgynnades sexuella

läggning.

Förbudet gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett

sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare

än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning.

Indirekt diskriminering

4 § En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en

arbetstagare med viss sexuell läggning genom att tillämpa en

bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som

neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med den

sexuella läggningen. Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen,

kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden

är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.

När förbuden gäller

5 § Förbuden mot diskriminering i 3 och 4 §§ gäller när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till

anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under

anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för

befordran,

3. tillämpar löne eller andra anställningsvillkor,

4. leder och fördelar arbetet eller

5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande

åtgärd mot en arbetstagare.

Uppgift om meriter

6 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som

inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att

på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning,

yrkeserfarenhet och andra meriter den person har som fick arbetet eller

utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier

7 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på

grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering

enligt denna lag.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

8 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig

ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning av en annan

arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna

trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen

kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses sådant

uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som

har samband med arbetstagarens sexuella läggning.

Påföljder

Ogiltighet

9 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger

sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag.

10 § Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal

med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall

bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.

Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan

krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet

jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt

denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en

annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om

arbetstagaren begär det.

Första och andra styckena gäller inte om 9 § är tillämplig.

Skadestånd

11 § Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom att

arbetsgivaren bryter mot förbuden i 3 eller 4 § och 5 § 1 eller 2, skall

arbetsgivaren betala skadestånd till den diskriminerade för den kränkning

som diskrimineringen innebär.

12 § Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter

mot förbuden i 3 eller 4 § och 5 § 3 5, skall arbetsgivaren betala

skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den

kränkning som diskrimineringen innebär.

13 § Om en arbetstagare utsätts för repressalier som avses i 7 §, skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som

uppkommer och för den kränkning som repressalierna innebär.

14 § Om en arbetsgivare inte fullgör sina skyldigheter enligt 8 §, skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som

underlåtenheten innebär.

15 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 11 14 §§ sättas ned eller

helt falla bort.

Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

16 § För att se till att denna lag följs skall det finnas en ombudsman mot

diskriminering på grund av sexuell läggning.

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utses

av regeringen.

Ombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt

följa föreskrifterna i denna lag.

Uppgiftsskyldighet

17 § En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av Ombudsmannen

mot diskriminering på grund av sexuell läggning lämna de uppgifter om

förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för

ombudsmannens tillsyn enligt 16 §.

En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när

ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller

arbetstagare enligt 6 §.

Arbetsgivaren får inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten.

Finns det särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut

uppgifter.

Vite

18 § Om en arbetsgivare inte rättar sig efter en uppmaning enligt 17 §

får Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning vid

vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet.

Överklagande m.m.

19 § Ett beslut om vitesföreläggande av Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning får överklagas hos Nämnden

mot diskriminering. Nämndens beslut får inte överklagas.

Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.

Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering

20 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så

utredda som deras beskaffenhet kräver.

När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen.

Överflödig utredning får avvisas.

21 § Ärenden om vitesföreläggande avgörs efter muntlig förhandling,

utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

22 § Till en förhandling enligt 21 § skall Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning och arbetsgivaren kallas.

Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens

ställföreträdare att inställa sig personligen.

Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till

förhandlingen.

Rättegången

Tillämpliga regler

23 § Mål om tillämpningen av 3 5 och 7 15 §§ skall handläggas enligt

lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som

arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.

Andra stycket gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen

(1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt

3 5 och 7 15 §§.

Rätt att föra talan

24 § I en tvist enligt 23 § får Ombudsmannen mot diskriminering på

grund av sexuell läggning föra talan för en enskild arbetstagare eller

arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen

finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det

annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det

lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång även föra annan talan

som ombud för den enskilde.

Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte

överklagas.

Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomstolen.

25 § När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den

enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i

arbetstvister, får Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell

läggning föra talan bara om organisationen inte gör det.

Vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i

rättegången skall tillämpas också när ombudsmannen för talan.

26 § Talan om skadestånd enligt 11 § med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning

får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

Preskription m.m.

27 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande

skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §,

38 § andra stycket andra meningen, 39 42 §§ samt 43 § första stycket

andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd

tillämpas.

28 § I fråga om någon annan talan än som avses i 27 § skall 64 66 och

68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med

den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första

meningen skall vara två månader.

29 § I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning,

räknas tidsfristerna enligt 28 § från den dag då anställningsbeslutet vann

laga kraft.

30 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering på grund av

sexuell läggning behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller

den arbetssökande själv.

Denna lag träder i kraft den 1 april 1999.

3 Ärendet och dess beredning

Genom ett beslut den 6 februari 1997 bemyndigade regeringen chefen för

Arbetsmarknadsdepartementet att tillkalla en särskild utredare med

uppgift enligt kommittédirektiven (1997:7) att

 kartlägga och analysera behovet av lagstiftning till skydd mot

diskriminering i arbetslivet på grund av homosexualitet eller sexuell

läggning,

 kartlägga och redovisa andra länders lagstiftning och åtgärder i

övrigt i frågan,

 om utredaren skulle finna det lämpligt, föreslå hur en lag med förbud

mot diskriminering i arbetslivet på grund av homosexualitet eller sexuell

läggning skall vara utformad.

Utredningen, som bedrevs under namnet "Utredningen mot

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning" (SEDA),

avlämnade i december 1997 betänkandet Förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning (SOU 1997:175).

I betänkandet lämnas förslag till dels en ny lag mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning, dels en ny lag om

diskrimineringsombudsmannen. Vidare föreslås vissa ändringar i lagen

(1974:371) om rättegången i arbetstvister och i sekretesslagen

(1980:100).

Utredningens sammanfattning finns i bilaga 1 och utredningens

lagförslag finns i bilaga 2.

Betänkandet har remissbehandlats. En förteckning över

remissinstanserna finns i bilaga 3. På eget initiativ har dessutom

synpunkter inlämnats av Svenska kyrkans centralstyrelse. En

remissammanställning finns tillgänglig i Arbetsmarknadsdepartementet

(dnr A97/3839/RS).

Regeringen beslöt också i februari 1997 att tillkalla en särskild

utredare med uppgift att bl.a. utreda hur en lag om förbud mot

diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder skulle

kunna utformas. Utredningen antog namnet FUDA utredningen.

Därutöver tillkallade regeringen också en särskild utredare med uppgift

att göra en översyn av lagen (1994:134) mot etnisk diskriminering (1994

års lag mot etnisk diskriminering). Den utredningen antog namnet EDA

utredningen. Utredningarna har i december 1997 överlämnat sina

betänkanden, Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med

funktionshinder (SOU 1997:176) och Räkna med mångfald! Förslag till

lag mot etnisk diskriminering m.m. (SOU 1997:174).

Regeringen har den 20 maj 1998 i prop. 1997/98:177 föreslagit att

riksdagen skall anta bl.a. en ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering

i arbetslivet.

Samtidigt med beslutet om denna proposition föreslår regeringen i

prop. 1997/98:179 att riksdagen också skall anta förslag till lag om

förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder.

I den propositionen finns förslag till ändringar i lagen (1974:371) om

rätte-gången i arbetstvister och i sekretesslagen (1980:100). Ändringarna

är föranledda även av det lagförslag som lämnas i denna proposition om

Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 14 maj 1998 att inhämta Lagrådets yttrande

över de lagförslag som finns i bilaga 4. Lagrådets yttrande finns i

bilaga 5.

Regeringen har i huvudsak följt Lagrådets förslag. Lagrådets

synpunkter behandlas i avsnitt 8.5 samt i författningskommentaren. I

propositionens lagförslag har också vissa redaktionella ändringar gjorts.

4 Allmänna utgångspunkter

Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att

bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra

arbetet. En arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning är en

privatsak och det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar

eller sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning.

Varje individ bör också ha rätt att i arbetslivet inte bemötas utifrån

osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande

bedömningsgrunder. Eftersom sexuell läggning normalt saknar betydelse

i arbetslivet bör en arbetsgivare i princip inte beakta arbetssökandes eller

arbetstagares sexuella läggning i något avseende. Ovidkommande

beaktande av sexuell läggning bör därför anses som diskriminering som

bör vara förbjuden.

Öppenheten gentemot homo och bisexuella synes ha ökat väsentligt

under senare år. Misstänksamheten och fördomarna har minskat. Några

skäl till det är den uppmärksamhet som följt bl.a. av lagen (1994:1117)

om registrerat partnerskap (partnerskapslagen) och att det blivit vanligare

med personer som är öppet homo och bisexuella. Homosexualiteten har

blivit öppnare och därmed i någon mån avdramatiserats.

Inte desto mindre är homo och bisexuella alltjämt en utsatt grupp. Det

är väldokumenterat att många människor i Sverige fortfarande intar en

oförstående, avvaktande eller rent av avståndstagande attityd till homo

och bisexuella. Utredningens arbete har visat att diskriminering av

homosexuella och bisexuella i arbetslivet förekommer. I många fall är

diskrimineringen en följd av de negativa attityderna. Kvinnor kan bli

särskilt utsatta i detta sammanhang.

Utredningen har också visat att fler alltjämt hellre döljer sin

homosexuella läggning än visar den öppet. Orsaken är ofta rädsla för

omgivningens reaktioner. Många homosexuella upplever detta som ett

verkligt stort, dagligt problem.

Regeringen avser genom det föreliggande förslaget att motverka

diskriminering. På kort sikt torde förslagets viktigaste effekt bli att bidra

till upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts

för diskriminering. På lite längre sikt träder den normbildande och

attitydpåverkande effekt, som en lag mot diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning kan antas ha, i förgrunden. Denna mer

långsiktiga påverkan på arbetsgivare och allmänhet torde vara den

viktigaste funktionen av den nya lagen.

5 Internationella åtaganden, EU och utländsk

rätt

5.1 Europarådet

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga

rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen),

som sedan den 1 januari 1995 gäller som svensk lag, innehåller ett

stadgande om diskriminering. Enligt artikel 14 i konventionen skall

nämligen åtnjutandet av de fri och rättigheter som anges i konventionen

säkerställas utan någon åtskillnad såsom på grund av kön, ras, hudfärg,

språk, religion, politisk eller annan åskådning, nationellt eller socialt

ursprung, tillhörighet till nationell minoritet, förmögenhet, börd eller

ställning i övrigt. Diskrimineringsförbudet gäller alltså i förhållande till

de fri och rättigheter som i övrigt framgår av konventionen. Personer

med viss sexuell läggning har i detta avseende samma rätt som alla andra

personer, eftersom artikelns uppräkning av s.k. diskrimineringsgrunder

inte är uttömmande. Däremot innehåller konventionen alltså inte något

diskrimineringsförbud på grund av sexuell läggning som tar sikte på

arbetssökande eller arbetstagare eller som gäller arbetslivet i övrigt

Europarådets medlemmar uppmanades 1981 att garantera

homosexuella en jämlik behandling i arbetslivet (se Europarådets

parlamentariska församlings rekommendation 924/1981).

5.2 ILO konvention nr 111

Konvention nr 111 om diskriminering i fråga om anställning och

yrkesutövning är en av ILO:s grundläggande instrument om mänskliga

rättigheter. Konventionen ratificerades av Sverige år 1962. Härigenom

har Sverige förbundit sig att utforma och tillämpa en nationell politik,

avsedd att genom metoder, anpassade efter landets förhållanden och

praxis, främja likställdhet med avseende på möjligheter och behandling i

fråga om anställning och yrkesutövning i syfte att avskaffa varje

diskriminering i nämnda hänseende. I konventionen definieras

diskriminering som varje åtskillnad, uteslutning eller företräde på grund

av ras, hudfärg, kön, religion, politisk uppfattning, nationell härstamning

eller socialt ursprung, som har till följd att likställdhet med avseende å

möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning

omintetgörs eller beskärs. Konventionen omfattar alltså inte

diskriminering på grund av sexuell läggning. Inom ILO pågår dock ett

arbete med sikte på att eventuellt inkludera även andra

diskrimineringsgrunder än de som räknas upp i konventionen.

5.3 Europeiska unionen

EG rätten saknar regler som förbjuder diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning. Frågan har emellertid varit uppe till

behandling i Europaparlamentet och i Europeiska kommissionen.

Parlamentet uttalade 1984 i en resolution om diskriminering i arbetslivet

att det i kampen mot alla former av diskriminering är omöjligt att blunda

för eller passivt acceptera diskriminering av homosexuella (nr C 104/46).

Kommissionen antog 1992 en rekommendation om sexuella trakasserier i

arbetslivet (92/131/EEC). I denna uttalades bl.a. att homosexuella är

bland dem som är särskilt sårbara när det gäller sexuella trakasserier. I

februari 1994 bekräftade parlamentet i en resolution om lika rättigheter

för homosexuella och lesbiska inom EU bl.a. att alla medborgare måste

behandlas jämlikt oberoende av sexuell läggning (A3 0028/94). Det bör

påpekas att resolutioner och rekommendationer av detta slag i och för sig

inte är rättsligt bindande för medlemsstaterna.

Frågan om diskriminering på grund av sexuell läggning har också

beröringspunkter med könsdiskriminering. Det grundläggande förbudet

mot könsdiskriminering återfinns i artikel 119 i EG fördraget.

EU:s regeringskonferens avslutades den 17 juni 1997 i Amsterdam då

stats och regeringscheferna kom överens om ett nytt fördrag,

Amsterdamfördraget. Fördraget undertecknades i oktober 1997. I Sverige

har riksdagen godkänt Amsterdamfördraget med bl.a. ändring av

fördragen om upprättande av de Europeiska gemenskaperna, se prop.

1997/98:58, bet. 1997/98:UU13, rskr. 1997/98:197.

Till fördraget om upprättandet av Europeiska Gemenskapen, det s.k.

Romfördraget, fogas en ny artikel 6 a. Rådet ges enligt artikeln möjlighet

att vidta lämpliga åtgärder för att bekämpa diskriminering på grund av

kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder,

ålder eller sexuell läggning. Ett sådant beslut skall fattas enhälligt på

förslag av kommissionen och efter Europaparlamentets yttrande.

Den nya artikeln bör uppfattas som ett principiellt avståndstagande

från diskriminering även på grund av sexuell läggning. Artikeln ger

kommissionen möjlighet att ta olika initiativ i framtiden för att motverka

diskriminering bl.a. på grund av sexuell läggning

5.4 Nordiska rådet

Nordiska rådet antog 1984 en rekommendation om homosexuellas

sociala situation i samhället (Nr 17/1984/j). Medlemsländerna

rekommenderas att avskaffa diskriminerande lagstiftning, främja

jämställdhet för homosexuella och motverka negativ särbehandling.

5.5 Utländsk rätt

Danmarks lag mot särbehandling i arbetslivet förbjuder direkt och

indirekt diskriminering baserad på bl.a. seksuel orientering .

Norges arbetsmiljölag innehåller förbud mot diskriminering på grund

av bl.a. homofil läggning och samlevnadsform. Religiösa trossamfund är

undantagna. Den norska strafflagen har vidare två bestämmelser till

skydd bl.a. för homo och bisexuella.

Enligt den finska strafflagen kan en arbetsgivare eller företrädare för

denne som vid valet av arbetstagare eller under ett

anställningsförhållande gör sig skyldig till diskriminering på grund av

bl.a. sexuell inriktning dömas för brottet diskriminering i arbetslivet.

I Frankrike gäller enligt Code pénal att det är straffbart att

diskriminera en person på grund av bl.a. dennes moraliska sedvanor

( moeurs ). Uttrycket anses omfatta homosexuella. Enligt Code du

travail gäller ett liknande skydd mot diskriminering på arbetsmarknaden.

Den nederländska strafflagen förbjuder såväl avsiktlig som oavsiktlig

diskriminering av hetero och homosexuella. I Nederländerna finns

vidare en antidiskrimineringslag som bl.a. förbjuder diskriminering på

grund av heterosexuell eller homosexuell läggning. Den avser både direkt

och indirekt diskriminering. Lagen innehåller ett undantag för religiösa

sammanslutningar.

Irland har en lag om jämställdhet i arbetslivet, som innebär att det är

olagligt att diskriminera på grund av kön och civilstånd. I arbetslivet

gäller vidare Unfair Dismissals Act som ger ett skydd mot uppsägningar

på grund av bl.a. sexuell läggning (sexual orientation).

Även Nya Zeeland har en diskrimineringslag. Den förbjuder

diskriminering på ett flertal grunder, däribland sexual orientation dvs.

heterosexuell, homosexuell eller bisexuell läggning. Lagen omfattar stora

delar av samhällslivet inklusive arbetslivet. Lagen avser både direkt och

indirekt diskriminering och omfattar både arbetssökande och

arbetstagare. Diskrimineringsskyddet för sexuell läggning gör undantag

för anställning i enskilda hushåll, i rådgivningsverksamhet av personlig

art och i politiska sammanhang.

Australien saknar federal antidiskrimineringslagstiftning med skydd

för sexuell läggning men flera delstater har lagar till skydd för sexuality,

homosexuality eller lawful sexual activity .

I Kanada har dess högsta domstol tolkat in ett skydd för

homosexualitet och bisexualitet i Kanadas grundlags

diskrimineringsskydd. Vidare har Kanada en lag om mänskliga

rättigheter som förbjuder direkt och indirekt diskriminering på grund av

bl.a. sexuell läggning. I arbetslivet gäller diskrimineringsskyddet i denna

del vägran att anställa eller behålla en person i sin anställning och negativ

särbehandling under pågående anställning på grund av individens

sexuella läggning.

USA saknar federal lagstiftning mot diskriminering på grund av sexuell

läggning. De flesta delstater har dock sin egen

antidiskrimineringlagstiftning och i ett flertal delstater finns

bestämmelser som förbjuder diskriminering i arbetslivet bl.a. på grund av

sexuell läggning. För närvarande finns i elva delstater samt i Washington

D.C. förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning. Skyddet avser vanligen homo , bi och heterosexualitet.

Många stater skyddar både faktisk sexuell läggning och förmodad sexuell

läggning. De flesta stater undantar religiösa grupper från

diskrimineringsförbudet.

Island, Spanien och Slovenien har i sina strafflagar förbud mot

diskriminering av homosexuella. Israel och Sydafrika har civilrättslig

lagstiftning till skydd för bl.a. sexuell läggning. Tyskland, på federal

nivå, och Storbritannien saknar lagstiftning till skydd mot diskriminering

på grund av sexuell läggning i arbetslivet. Polen överväger att införa

lagstiftning till skydd för sexuell läggning.

6 Gällande rätt

Det finns inte några bestämmelser som uttryckligen förbjuder

diskriminering på grund av sexuell läggning i arbetslivet.

När det gäller diskriminering vid anställning saknas regler som

förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning på den privata

arbetsmarknaden. Den statliga och den kommunala arbetsgivaren har

dock att iaktta saklighet vid anställning. Att en arbetssökande till statlig

anställning garanteras saklighet framgår av regeringsformen (1 kap. 9 §

och 11 kap. 9 §) och av lagen (1994:260) om offentlig anställning. Den

som anser sig diskriminerad vid ett statligt anställningsbeslut kan

överklaga ett sådant beslut, i sista hand till regeringen. Även den

kommunala arbetsgivaren har att iaktta saklighet enligt 1 kap. 9 §

regeringsformen men ett beslut om anställning av en kommunal

arbetsgivare kan inte överklagas, annat än genom laglighetsprövning

enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Inte heller finns det någon särskild rättsregel som förbjuder

diskriminerande anställningsvillkor mot en homosexuell eller bisexuell

arbetstagare på grund av dennes sexuella läggning. Vissa

anställningsvillkor regleras dock i tvingande lagstiftning.

Kollektivavtalens bindande och normerande verkan får också anses ge

skydd mot diskriminerande anställningsvillkor.

Någon specifik rättsregel som förbjuder beslut med diskriminerande

verkan just på grund av sexuell läggning finns inte heller när det gäller

arbetsledningsbeslut. En arbetsgivares arbetsledningsbeslut får dock inte

strida mot god sed på arbetsmarknaden, vilket ger visst skydd mot

diskriminering.

I fråga om anställnings upphörande föreskriver

anställningsskyddslagen, att en uppsägning från arbetsgivarens sida skall

vara sakligt grundad och att avskedande får ske först om arbetstagaren

grovt har åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren. Arbetsdomstolen

har aldrig prövat en uppsägning som skett på grund av arbetstagarens

sexuella läggning. Rättsläget torde vara att en uppsägning eller ett

avskedande på grund av en arbetstagares sexuella läggning normalt inte

är lagligen grundad.

Anställningsskyddslagen gäller för arbetstagare i såväl allmän som

enskild tjänst, såvida inte avvikande regler lämnats i annan lag. Från

anställningsskyddslagens tillämpningsområde undantas dock arbetstagare

med företagsledande eller jämförlig ställning, arbetstagare som är

medlemmar av arbetsgivarens familj eller som är anställda för arbete i

dennes hushåll samt den som av arbetsmarknadsmyndighet fått

beredskapsarbete eller skyddat arbete. Dessa arbetstagare torde ha ett

visst skydd mot diskriminerande uppsägningar och avskedanden genom

den av Arbetsdomstolen tillämpade allmänna rättsgrundsatsen att en

arbetsgivares handlande mot en arbetstagare inte får strida mot lag eller

god sed på arbetsmarknaden.

När det gäller trakasserier kan straffstadgandena i brottsbalken om bl.a.

ofredande, förolämpning, misshandel och arbetsmiljöbrott komma att

tillämpas. Trakasserier eller kränkande särbehandling är också en

arbetsmiljöfråga. Arbetarskyddsstyrelsen har med stöd av

arbetsmiljölagen utfärdat föreskrifter om åtgärder mot kränkande

särbehandling i arbetslivet och Allmänna råd om tillämpning av

föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet

(AFS 1993:17).

Betänkandet innehåller en utförligare redogörelse av gällande rätt.

7 Behovet av och ändamålet med en

lagstiftning

Regeringens förslag: En lag om förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning skall införas. Lagens ändamål

skall vara att motverka diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser tillstyrker eller har inte

någon erinran mot att det införs en lag om förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning. Däremot anser en stor majoritet

av de som yttrat sig, att all diskrimineringslagstiftning vad gäller

arbetslivet bör samlas i en enda lag.

LO, Svenska avdelningen av internationella juristkommissionen

(Juristkommissionen) samt Sveriges Advokatsamfund anser att det bör

införas en generell lag som ställer krav på att alla arbetsledningsbeslut

skall fattas på saklig grund och att en sådan lagstiftning skulle förhindra

även t.ex. otillbörlig åldersdiskriminering. LO och Juristkommissionen

påpekar att diskriminering bör motverkas inte bara i arbetslivet utan i

samhället i stort.

Svenska Arbetsgivareföreningen (SAF) avstyrker förslaget. SAF anser

att diskriminering på grund av sexuell läggning är mycket ovanligt och

att företagandet i Sverige behöver färre, inte fler, arbetsrättsliga lagar.

SAF anser att diskriminering i grunden är en attitydfråga. För att ändra

diskriminerande värderingar och åsikter hos individer krävs enligt SAF

saklig information och upplysning. SAF menar att en förändring inte

uppnås med den föreslagna lagen.

Arbetsgivarverket anser att införandet av en lag som förbjuder

diskriminering inte är något bra sätt att påverka attityder och inställning

till personer med homosexuell eller bisexuell läggning. Arbetsgivarverket

anser inte heller att det finns något behov av en särskild lag om förbud

mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Företagarnas Riksorganisation (Företagarna) avstyrker förslagen.

Företagarna ställer sig bakom principen att människor skall behandlas

lika oavsett sexuell läggning men menar att lagstiftning inte är rätt väg

för att uppnå detta. Företagarna anser att förslaget försvårar för företag

att anställa personal.

Kooperationens Förhandlingsorganisation (KFO) avstyrker förslagen.

Förslaget försvårar enligt KFO för orutinerade arbetsgivare, inte minst

småföretag, att verka och att växa. KFO anser att förslagen står i

uppenbar strid mot regeringens strävan att ta bort de regler som försvårar

småföretagandet och dess tillväxt.

Svenska Kommunförbundet framför att arbetsgivaren vanligen saknar

kännedom om arbetstagarens sexuella läggning och därför kan en lag av

detta slag vara ett mindre verkningsfullt instrument för att motverka

diskriminering.

Föreningen för transgender FPE NE Region Sverige anser det i

högsta grad angeläget att någon särskild lag inte kommer till stånd, om

den inte också kommer att inkludera vad som i utredningen betecknas

som sexuella beteenden.

Stockholms universitet, Juridiska fakultetsnämnden, anför att all

diskriminering måste enligt grundlagen ses som rättsstridig och

otillbörlig. Fakultetsnämnden hänvisar vidare till den inom arbetsrätten

gällande principen att anställda inte får behandlas på ett sätt som står i

strid med lag och goda seder eller eljest framstår som otillbörligt.

Fakultetsnämden hänvisar också till anställningsskyddslagens skydd mot

uppsägningar. Fakultetsnämnden anser att det finns en risk att uttryckliga

diskrimineringsförbud för särskilda grupper leder till att det generella

skyddet mot diskriminerande särbehandling förlorar i betydelse, något

som i sig är negativt. Fakultetsnämnden konstaterar att betänkandet inte

på ett övertygande sätt lyckats visa att en lagstiftning av förevarande slag

är angelägen eller nödvändig. Förslaget innehåller enligt

fakultetsnämnden så många oklarheter att det inte bör ligga till grund för

lagstiftning.

Svenska kyrkans centralstyrelse och Svenska kyrkans församlings och

pastoratsförbund (Pastoratsförbundet) anser att det ligger närmast till

hands att arbeta med denna fråga genom attitydförändring för att

motverka diskriminering.

Skälen för regeringens förslag

Behovet av lagstiftning

Arbetsmarknadens parter har vid utredningens arbete som sin

gemensamma ståndpunkt framhållit att det inte finns något behov av

regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning. De

undersökningar som utredningen presenterar visar dock att

diskriminering förekommer.

Regeringen anser att den sexuella läggningen är en privatsak som

saknar betydelse i arbetslivet. Arbetsgivare bör därför i princip inte alls

beakta arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning. För att tillse

att denna intention efterlevs kan olika medel tillgripas. Ett sätt är att i en

lag förbjuda vissa typer av missgynnanden; en annan möjlighet är att

genom olika former av attitydpåverkan styra arbetsgivares handlanden så

att dessa inte kommer att innebära ett icke önskvärt missgynnande. Dessa

handlingsalternativ kan givetvis också kombineras.

Flera remissinstanser anser att frågan om diskriminering av

homosexuella är en attitydfråga och att man bör motverka diskriminering

genom attitydförändring i stället för genom att införa en lag i ämnet.

Regeringen anser att det är angeläget att arbetet med upplysning och

debatt om de homosexuellas förhållanden fortsätter men att dessa insatser

knappast är tillräckliga.

Lagar antas ha en generellt attitydpåverkande, normbildande effekt. Att

en lag inte genast och med säkerhet ger en faktisk effekt i fråga om

människors attityder och handlingssätt bör enligt regeringens uppfattning

inte förhindra lagstiftning.

Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet påpekar att

utredningen vid bedömningen av lagstiftningsbehovet synes ha

underskattat det skydd som befintliga regler på arbetsmarknaden

erbjuder.

Regeringen kan konstatera att det inte finns några bestämmelser som

uttryckligen förbjuder diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning. De bestämmelser som i vissa fall kan tillämpas mot

diskriminering är inte heltäckande och gäller inte alla arbetssökande och

arbetstagare. Utredningen har funnit att förhållandena på

arbetsmarknaden för närvarande inte är sådana att det är aktuellt att i

avtal reglera frågan.

Regeringen konstaterar sammanfattningsvis att otillbörlig

diskriminering förekommer i arbetslivet, att det saknas ett heltäckande

skydd mot detta och att den attitydpåverkan som görs inte är tillräcklig.

Regeringen kommer därför till den slutsatsen att det finns ett behov av

lagstiftning och att det nu är dags att genom förbudsregler i lag markera

ett avståndstagande från diskriminering och slå fast att sexuell läggning

inte har och inte bör tillåtas ha betydelse i arbetslivet. I detta

sammanhang bör andra intressen få ge vika för individernas behov av

lagskydd mot diskriminering.

Flera remissinstanser har framfört att det vore värdefullt med en

gemensam diskrimineringslag när det gäller arbetslivet. Regeringen anser

att det är angeläget att en lagstiftning till skydd mot diskriminering på

grund av sexuell läggning införs nu och gör bedömningen att lagen inte

bör försenas av fortsatta utredningar om hur de olika

antidiskrimineringslagarna skulle kunna samordnas ytterligare. Det är

dock inte helt uteslutet att en samordning av olika diskrimineringsregler

kan komma att övervägas på längre sikt.

Det är viktigt att lagen blir ett verkningsfullt instrument i arbetet mot

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Samtidigt är

det nödvändigt att från början följa tillämpningen av lagen och analysera

eventuella negativa effekter för bl.a. företagande och arbetsmarknad.

Regeringen avser därför att initiera en sådan utvärdering efter lagens

ikraftträdande med sikte på att få fram ett snabbt resultat.

Den av Föreningen för transgender väckta frågan om sexuella

beteenden skall skyddas av lagen behandlas i avsnitt 8.2.

Lagens ändamål

Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att

bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra

arbetet. Det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar eller

sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning. Den

sexuella läggningen är en privatsak som i princip saknar betydelse i

arbetslivet. Arbetsgivare bör därför inte beakta arbetssökandes eller

arbetstagares sexuella läggning.

Genom den debatt som kan förväntas, om en diskrimineringslag införs,

kan lagen komma att bidra till en ökad förståelse för och en förändrad

attityd hos allmänheten gentemot andra än heterosexuella.

Utredningen och flera remissinstanser har påpekat att man inte bör

knyta alltför stora förhoppningar till lagars förmåga att snabbt förändra

verkligheten för de personer som utsätts för bristande tolerans eller

otillbörlig särbehandling på arbetsmarknaden. Detta är naturligtvis

riktigt. På kort sikt torde också lagens viktigaste effekt bli att bidra till

upprättelse och ekonomisk kompensation åt den enskilde som utsatts för

diskriminering. På längre sikt träder däremot den normbildande och

attitydpåverkande effekt, som en lag kan antas ha, i förgrunden. Denna

mer långsiktiga påverkan på arbetsgivare och allmänhet, och på

homosexuella och bisexuella, torde vara den viktigaste funktionen för

den nya lagen.

8 Lag om förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning

8.1 En arbetsrättslig lagstiftning för hela

arbetsmarknaden

Regeringens förslag: Lagstiftningen skall inordnas i det

arbetsrättsliga regelsystemet. Lagen skall gälla hela arbetsmarknaden.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna har någon erinran mot

förslaget att lagstiftningen skall inordnas i det arbetsrättsliga systemet

och gälla hela arbetsmarknaden.

Skälen för regeringens förslag: Frågor om diskriminering i

arbetslivet av personer på grund av deras sexuella läggning bör regleras i

civilrättslig ordning på samma sätt som gäller enligt jämställdhetslagen

och 1994 års lag mot etnisk diskriminering. Lagstiftningen bör därför

inordnas i det arbetsrättsliga systemet. Erfarenheterna från

jämställdhetsmål och mål om etnisk diskriminering kan då tas tillvara.

Regeringen föreslår också att en lag mot diskriminering i arbetslivet av

personer med funktionshinder skall införas samtidigt med denna lag.

Den nu föreslagna lagen bör som de övriga anti diskriminerings-

lagarna gälla för hela arbetsmarknaden och för alla anställningsformer

dvs. tillvidareanställningar och tidsbegränsade anställningar och för alla

arbetstidsmått nämligen heltid och deltid.

En inordning i det arbetsrättliga systemet innebär att Arbetsdomstolen

kommer att utgöra huvudsakligt forum även för tvister enligt den nu före-

slagna lagen. Dessa tvister kommer också, på samma sätt som tvister

enligt jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering, att

handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister

(arbetstvistlagen). I de mål där talan i första instans förs vid tingsrätt

kommer Arbetsdomstolen att vara överrätt.

8.2 Personkretsen

Regeringens förslag: Lagen ger skydd för sexuell läggning, varmed

avses homo , bi och heterosexuell läggning. Utanför lagens skydd

faller beteenden och sexuella variationer som finns hos såväl homo ,

bi som heterosexuella personer.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som har yttrat sig i

frågan avstyrker eller är kritiska till förslaget. Endast Psykologförbundet

och TCO stöder utredningens förslag till avgränsning av personkretsen.

Folkhälsoinstitutet anser att man bör undvika en uppräkning av vilka

grupper som inte skall skyddas av lagen. Föreningen för transgender

FPE NE Region Sverige anser att en diskrimineringslag som är

begränsad till viss läggning redan därmed är diskriminerade.

Psykologiska Institutionen, Göteborgs universitet, uppmärksammar

problemet med att gå från ett generellt skydd, gällande alla, till att

försöka definiera en grupp som skall skyddas. Enligt institutionen

urskiljer diskriminerar man därmed gruppen ifråga och därtill faller

alltid några personer utanför, som troligen är betjänta av samma skydd.

Jämställdhetsombudsmannen (JämO) uppmärksammar att den i

lagförslaget valda definitionen utestänger transsexuella från lagens

skydd. JämO anser att det finns ett uppenbart behov av ett

lagstiftningsskydd för de transsexuella och att dessa personer bör åtnjuta

skydd enligt jämställdhetslagen. Phi Pi Epsilon Sverige föreslår att

texten ges en sådan skrivning att transvestiter som grupp åtnjuter

samhällets skydd mot diskriminerande handlingar.

Riksförbundet för sexuellt likaberättigande (RFSL) anser att det, i

samband med överväganden att föra samman diskrimineringslagarna till

en lag, bör övervägas om inte förbudet mot diskriminering på grund av

sexuell läggning borde utvidgas till att avse alla sexuella uttrycksformer

som i sig inte är kriminaliserade. Enligt RFSL finns det inte några

vägande skäl mot att utestänga exempelvis transvestiter från en

lagstiftning till skydd mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

Även RFSU är kritisk till utredningens definition av sexuell läggning.

Gaystudenterna, Stockholms universitets studentkår, framför liknande

synpunkter. Svensk Förening för Sexologi (SFS) anser att en lagstiftning

mot diskriminering måste innefatta alla former av sexuella läggningar.

Skälen för regeringens förslag: När det gäller att ta ställning till vilka

som bör omfattas av lagens skydd mot diskriminering är det till en början

klart att homosexuella bör omfattas. Härutöver kan dock tänkas att en

vidare personkrets bör åtnjuta lagens skydd. I första hand kommer här

bisexuella personer i åtanke.

De bestämmelser som i dag tar särskild hänsyn till sexuell läggning

eller förhållanden mellan personer av samma kön 1987 års lag om

homosexuella sambor (den s.k. homosexlagen), 1994 års partnerskapslag

och några stadganden i brottsbalken avser endast homosexuella. När

utredningar, riksdagen och regeringen tidigare i olika sammanhang har

uttalat sig har det också handlat om homosexualitet. Det uppdrag

Folkhälsoinstitutet har avser vidare att ansvara för den övergripande

samordningen av insatser för homosexuella.

Utredningens undersökningar ger vid handen att det i första hand är

homosexuella som blir utsatta för särbehandling eller upplever sig som

särbehandlade på arbetsmarknaden. Diskriminering på grund av någons

bisexuella läggning är mindre vanligt, men förekommer.

Undersökningarna ger också stöd åt antagandet att skillnaden mellan

homosexualitet och bisexualitet inte alltid står klar, eller spelar någon

roll, för arbetsgivares och arbetskamraters attityder och handlingssätt.

Det förefaller alltså som att även personer som noga taget borde

definieras som bisexuella många gånger uppfattas som homosexuella.

Diskriminering av bisexuella är naturligtvis inte mer godtagbar än

diskriminering av homosexuella. Det uppstår knappast heller några

särskilda tillämpningsproblem om den skyddade personkretsen utökas på

det sättet. Lagen bör därför omfatta även bisexuella.

En annan fråga är om även heterosexuella bör ges skydd mot

diskriminering. Heterosexuella utgör majoriteten av befolkningen och

sannolikt missgynnas de sällan eller aldrig på grund av sin sexuella

läggning. Det kan dock i och för sig tänkas uppkomma situationer där

den heterosexuelle missgynnas på grund av sin läggning.

En utgångspunkt för förslaget är uppfattningen att sexuell läggning

normalt saknar betydelse i arbetslivet och att arbetssökande och

arbetstagare bör behandlas lika oavsett sexuell läggning. Logiken bjuder

därför att diskrimineringsskyddet konstrueras heltäckande i den

meningen att det täcker alla typer av sexuell läggning. Även om lagens

primära syfte inte är att underlätta för dem som ser sig som

heterosexuella anser regeringen att lagen bör omfatta även

heterosexuella.

Alla individer hör i princip till någon av de tre kategorierna

heterosexuell, homosexuell eller bisexuell. Detta innebär att alla typer av

sexuell läggning och alla individer omfattas av lagens skydd.

Redan som en följd av lagens avgränsning till sexuell läggning faller

olika sexuella beteenden och sexuella variationer som finns hos såväl

hetero , homo som bisexuella personer utanför lagens

diskrimineringsförbud, t.ex. pedofili. Utredningen beskriver dessa

variationer som uttryck för sexualitet som ligger på toppen av eller går

utöver den sexuella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex.

heterosexuell och pedofil däremot kan denne inte ses som enbart

pedofil. Detta betyder att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas

anställning, befordran, etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen

eller pedofila handlingar, inte med framgång bör kunna åberopa lagen.

Detsamma gäller vid uppsägningar och avskedanden. I dessa senare fall

gäller dock skyddsreglerna i anställningsskyddslagen.

Flera remissinstanser är kritiska till att förslaget inte omfattar skydd

även för de transsexuella. Transsexualitet är emellertid en fråga om

könstillhörighet och inte om sexuell läggning. En transsexuell person bör

därför i denna sin egenskap falla utanför lagens skydd. Detta synes också

överensstämma med EG rätten. EG domstolen har i målet P mot S och

Cornwall County Council C 13/94 slagit fast att en uppsägning av en

transsexuell person, som ämnar genomgå eller som genomgått könsbyte,

strider mot förbudet mot könsdiskriminering. Att de transsexuella inte

kommer att omfattas av den nu föreslagna lagen innebär emellertid inte

att frågan om deras situation på arbetsmarknaden är oviktig. Av bl.a.

detta skäl anser regeringen att det är angeläget att tillämpningen av den

nya lagen och den nya lagens effekter noga följs upp.

8.3 Diskrimineringsförbudens utformning

8.3.1 Allmänna utgångspunkter för utformningen av ett

diskrimineringsförbud

EG rätten

Inom EG rätten finns regler mot diskriminering på grund av både

nationalitet och kön. Frågor om diskriminering och likabehandling är

centrala i EG rätten. Detta gäller i synnerhet principen om icke

diskriminering. Huvudvikten ligger vid förbud mot diskriminering

grundad på nationalitet. Denna princip uttrycks i artikel 6 i EG fördraget.

Syftet med bestämmelsen är att förhindra att en annan medlemsstats

medborgare behandlas sämre än den egna statens medborgare.

Principen om likställighet och begreppet diskriminering har behandlats

av EG domstolen vid flera tillfällen. Domstolen har förklarat att

likabehandlingsprincipen är en grundläggande princip i EG rätten och att

de bestämmelser i EG rätten som innehåller förbud mot diskriminering

endast innebär en specificering av denna allmänna princip.

I EG rätten görs åtskillnad mellan direkt och indirekt diskriminering.

Detta kommer till uttryck på så sätt att jämförbara situationer inte får

behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, om det

inte är objektivt sett berättigat. Båda typerna av diskriminering är

förbjudna på de områden som omfattas av EG rätten.

EG rätten fäster inget avseende vid diskrimineringens subjektiva sida.

EG domstolen uttalar sig bara om nationella reglers eventuella

överensstämmelse med EG rätten och tar inte ställning i ett enskilt fall

vilket är en fråga för den nationella domstolen. Det är därför inte aktuellt

att resonera om en subjektiv sida i egentlig mening.

Direkt och indirekt diskriminering

Diskriminering har både en objektiv och en subjektiv sida. Regeringen

utgår vid sin behandling av diskriminering fortsättningsvis från denna

indelning.

På den objektiva sidan brukar man dela in diskriminering i direkt och

indirekt. Ibland förekommer även uttrycken öppen och dold eller förtäckt

diskriminering.

Direkt diskriminering förutsätter att det finns ett rakt orsakssamband

mellan diskrimineringsgrunden och den diskriminerande effekten.

Diskrimineringsgrunden är direkt kopplad till en viss grupptillhörighet.

Denna typ av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den

framgår direkt: För att vara domare krävs svenskt medborgarskap .

 Kvinnor får inte utföra nattarbete .

Indirekt diskriminering brukar anses föreligga när ett krav som

framstår som neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i

ett sämre läge än personer som tillhör en annan grupp. Kravet att vid

arbetsbrist skall deltidsanställda sägas upp före heltidsanställda kan

missgynna kvinnor om de är deltidsanställda i större utsträckning än

män, kravet att för arbetet som polis skall personen ha en minimilängd

av 175 cm kan på samma sätt missgynna kvinnor och kravet att för

arbete som dagbarnvårdare skall man ha egna biologiska barn kan

missgynna homosexuella. Även likabehandling kan således få

diskriminerande effekter. Diskrimineringsgrunden är här bara indirekt

kopplad till grupptillhörighet.

Subjektivt kan diskriminering vara ett åsyftat, avsiktligt resultat av ett

handlande eller tillämpningen av en uppställd regel. Den diskriminerande

handlingen eller tillämpningen kan också vara utan diskriminerande

avsikt. Handlingen eller tillämpningen utan diskriminerande avsikt kan

dock vidtas med insikt om en diskriminerande effekt. Motivet, den

avsedda effekten av ett handlande, måste alltså skiljas från insikten om

den faktiska effekten av handlandet och om den föreliggande

diskrimineringsgrunden. En avsikt att i ett fall gynna en viss grupp

människor kan oavsiktligt leda till att andra grupper som följd härav

missgynnas. Motivet kan till och med vara gott och avsikten rentav att

gynna. Ett exempel på detta utgör de ILO konventioner som föreskrev

särskilda skyddsregler för kvinnor. ILO konventionerna utestängde t.ex.

kvinnor från vissa typer av arbete som arbete under jord och nattarbete i

industrin eller förbjöd kvinnor att utföra vissa tunga lyft. Avsikten med

dessa förbud angavs vara omsorgen om kvinnor och att kvinnor, till

skillnad från män, behövde skyddas från de angivna arbetsuppgifterna

eller arbetsförhållandena. Det goda uppsåtet hindrade inte att kvinnorna i

och med skyddet blev diskriminerade. Åtgärder till en persons skydd som

vidtas med gott uppsåt kan alltså leda till att samma person i stället

diskrimineras.

Ett beslut att inte anställa en homosexuell person med uttrycklig eller

underförstådd förklaring att den sexuella läggningen är orsak till beslutet

är exempel på vad som kan utgöra avsiktlig direkt diskriminering.

Oavsiktlig direkt diskriminering kan föreligga om ett beslut att inte

anställa en homosexuell grundar sig på slentriantänkande eller fördomar.

Ett exempel på detta är ett beslut att inte befordra en homosexuell person

till arbetsledare, om beslutet grundar sig på slentriantänkande eller

fördomar t.ex. om homosexuellas förutsättningar att fungera som förmän

i en starkt maskulin miljö. Liknande överbeskyddande motiv, som i de

tidigare nämnda ILO konventionerna, och som också kan utgöra

oavsiktlig direkt diskriminering är t.ex. att en arbetsförmedlare inte

föreslår en arbetssökande ett ledigt arbete på grund av dennes sexuella

läggning för att bespara arbetssökanden ett förväntat obehag på den

aktuella arbetsplatsen, eftersom det är känt att personer med avvikande

sexuell läggning tidigare har bemötts illa, i stället för att låta den

arbetssökande själv avgöra om han eller hon vill utsätta sig för den

risken.

Även indirekt diskriminering kan vara antingen avsiktlig eller

oavsiktlig. Avsiktlig indirekt diskriminering kan föreligga t.ex. när en

arbetsgivare kräver att alla arbetstagare inom barnomsorgen skall ha

erfarenhet av att sköta om egna biologiska barn. I ett sådant fall är

effekten av det uppställda kravet åsyftad.

Om kravet på egna biologiska barn ställs upp av ren slentrian eller

obetänksamhet är den indirekta diskrimineringen oavsiktlig.

8.3.2 Diskrimineringsförbudet skall omfatta både

arbetssökande och arbetstagare

Regeringens förslag: Diskrimineringsförbuden skall omfatta både

arbetssökande och arbetstagare.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte någon erinran

mot förslaget. KFO, som avstyrker förslaget, anser dock att den

föreslagna lagstiftningen innebär långtgående förändringar av den fria

anställningsrätten och skulle utgöra allvarliga hinder i strävan mot ökad

sysselsättning.

Skälen för regeringens förslag: Mycket tyder på att det är just i

anställningssituationen som många frågor om diskriminering ställs på sin

spets. Som framgår av redovisningen av gällande rätt i avsnitt 6 saknas

det regler som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning vid

anställning på den privata arbetsmarknaden. Statliga och kommunala

arbetsgivare har dock att iaktta saklighet vid anställning och den som

anser sig diskriminerad vid ett statligt anställningsbeslut kan överklaga

beslutet. Regeringen anser att arbetssökande bör ges samma skydd mot

diskriminering på hela arbetsmarknaden.

Vad som enligt utredningen främst talar mot att

diskrimineringsskyddet skall omfatta även arbetssökande är den i svensk

rätt vedertagna principen om en fri anställningsrätt inom den privata

sektorn. Ett diskrimineringsförbud som tar sikte på arbetssökande

innebär i praktiken att arbetsgivaren inte själv får välja sina medarbetare.

I princip är detta ett ingrepp i den fria anställningsrätten. Ingreppet är

dock för den svenska arbetsrättens del redan välkänt genom främst

jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering.

Regeringen anser att den skillnad som i dag föreligger dels mellan en

statlig och en kommunal arbetsgivare, dels mellan en offentlig och en

privat arbetsgivare inte bör upprätthållas längre. Regeringen instämmer

alltså i utredningens förslag att alla arbetssökande bör omfattas av

skyddet mot diskriminering oavsett arbetsgivare.

När det gäller arbetstagare finns som redovisats i avsnitt 6 redan i dag

ett skydd enligt anställningsskyddslagen mot diskriminerande

uppsägningar och avskedanden. Anställningsskyddslagen omfattar dock

inte alla arbetstagare. När det gäller andra typer av diskriminering, t.ex.

diskriminerande anställningsvillkor och arbetsledningsbeslut, finns visst

skydd genom tvingande lagbestämmelser, kollektivavtalens normerande

verkan och principen om god sed på arbetsmarknaden. Någon uttrycklig

lagreglering finns dock inte. Genom att låta diskrimineringsförbuden

omfatta även arbetstagare kommer en sådan lagreglering till stånd och

skyddet mot diskriminering av redan anställda blir mer heltäckande.

Jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering ger skydd

för arbetstagare och så bör vara fallet även enligt denna lag.

8.3.3 Förbud mot direkt och indirekt diskriminering

Regeringens förslag: Lagen skall omfatta förbud mot direkt och

indirekt diskriminering och gälla oberoende av diskriminerande avsikt

hos arbetsgivaren.

Med direkt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller en

arbetstagare med viss sexuell läggning missgynnas genom att

arbetsgivaren behandlar arbetssökanden eller arbetstagaren mindre

förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat

personer med annan sexuell läggning i en likartad situation.

Missgynnandet skall ha samband med den arbetssökandes eller

arbetstagarens sexuella läggning.

Förbudet mot direkt diskriminering skall inte gälla om

behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat

särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att

förhindra diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Med indirekt diskriminering skall avses att en arbetssökande eller

en arbetstagare med viss sexuell läggning missgynnas genom att

arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett

förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt

missgynnar personer med den sexuella läggningen. Detta gäller såvida

inte syftet med bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan

motiveras av sakliga skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för

att syftet skall uppnås.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag. Utredningen har dock bl.a. föreslagit en annan utformning av den

intresseavvägning som skall göras vid bedömningen om indirekt

diskriminering föreligger.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser har inte yttrat sig

särskilt i frågan. De som har yttrat sig har i huvudsak tekniska

invändningar mot diskrimineringsförbudets utformning.

Arbetslivsinstitutet, som inte har någon erinran mot behovet av en

lagstiftning, anser dock att förslaget inte givits en helt övertygande

juridisk teknisk utformning och lämnar ett alternativt förslag till lagtext.

Psykologiska Institutionen, Göteborgs universitet uppmärksammar att

vid den jämförelse som görs mellan den arbetssökande som inte fått

anställning med den som fick anställningen, går man in på frågan om en

tredje parts sexualitet. Institutet uppmärksammar vidare att man enligt

förslaget kan utgå från att den som fick arbetet är heterosexuell och att

man för att utreda om diskriminering förekommit får göra grundlösa

antaganden om jämförelsepersonernas sexuella läggning.

RFSL delar utredarens uppfattning att en förutsättning för direkt

diskriminering är att det finns ett samband mellan den diskriminerande

effekten och den sexuella läggningen. Förbundet delar uppfattningen att

skyddet mot diskriminering skall avse både direkt och indirekt

diskriminering. Förbundet menar dock att ingen politisk ideologi eller

trosuppfattning skall få legitimera diskriminering genom att berättiga till

undantag i lagen om förbud mot diskriminering av homo och bisexuella.

Folkhälsoinstitutet anser inte att man skall kunna medge undantag från

förbud mot direkt diskriminering.

Svenska kyrkans centralstyrelse uppger att ingen biskop nekar någon

prästvigning enbart på grund av dennes eller dennas sexuella läggning. I

antagningsförfarandet till att bli präst vägs en mängd faktorer samman

såsom tro, kallelsemedvetande, intellektuell förmåga, personliga

egenskaper, ledarförmåga m.m. I en sådan sammanvägd bedömning

kommer, enligt kyrkan, även en kandidats personliga förhållanden vad

avser äktenskap, samboskap, partnerskap att vägas in. Svenska kyrkan

framför också att för en präst måste lära och liv hänga samman. Otrohet

eller promiskuitet i den personliga livsföringen uppfattas som icke

förenligt med kallelsen till prästämbeten. Det undantag som föreslås i

lagen är enligt Svenska kyrkan inte behövligt för att göra det möjligt för

kyrkan att ge uttryck för sin tro, bekännelse och lära. För Svenska

kyrkans del är det inte den sexuella läggningen i sig som kan vara grund

för särbehandling, utan den enskildes personliga livsföring. Den sexuella

läggningen i sig utgör inget hinder att anställas inom kyrkan. Däremot

kan de yttringar denna för med sig utgöra ett sådant hinder.

SAF anser det vara mycket betänkligt att även oavsiktliga förfaranden

från en arbetsgivares sida skall kunna utgöra brott mot

diskrimineringsförbudet. Sveriges advokatsamfund anser att det vore

önskvärt med en tydligare förbudsregel.

Skälen för regeringens förslag: Sverige är inte förpliktigat att med

hänvisning till EG rätten vare sig införa regler till skydd mot

diskriminering på grund av sexuell läggning eller att vid en sådan

lagstiftning formulera skyddet på det sätt som framgår inom andra

områden i EG rätten. Regeringen finner emellertid att det finns ett värde

i att låta EG rättens regler, såvitt avser t.ex. könsdiskriminering, utgöra

förebild för hur förbudsregler till skydd mot diskriminering på grund av

sexuell läggning skulle kunna utformas. Oavsett diskrimineringsgrund

kön, etnisk tillhörighet, funktionshinder eller sexuell läggning bör

skyddet i den nationella rätten i princip vara detsamma. Både direkt och

indirekt diskriminering är förbjuden vid könsdiskriminering enligt EG

rätten och jämställdhetslagen. Regeringen anser att

diskrimineringsförbuden till skydd för den sexuella läggningen också bör

omfatta både direkt och indirekt diskriminering. Förbud mot både direkt

och indirekt diskriminering föreslås även i regeringens prop.

1997/98:177, Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet

och prop. 1997/98:179, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet

av personer med funktionshinder.

Enligt utredningen bör ett förbud mot diskriminering gälla oavsett om

den som handlar gör det med eller utan avsikt att diskriminera. SAF anser

att det är mycket betänkligt att oavsiktliga förfaranden från en

arbetsgivares sida skall kunna utgöra brott mot diskrimineringsförbudet.

Flera av remissinstanserna har dock tillstyrkt utredningens förslag i

denna del. Arbetslivsinstitutet har framfört att det framförallt finns två

nackdelar med att anknyta ett diskrimineringsförbud till arbetsgivarens

syfte. Det första är att ett sådant diskrimineringsförbud medför stora

bevissvårigheter. Den andra nackdelen är att ett sådant

diskrimineringsförbud inte täcker alla de fall där ett

diskrimineringsförbud från allmänna synpunkter anses påkallat.

Regeringen instämmer i Arbetslivsinstitutets invändningar och gör

bedömningen att för att få effektiva förbudsregler är det inte lämpligt att

kräva ett diskriminerande syfte bakom handlandet. Regeringen

instämmer alltså i utredningens förslag att diskrimineringsförbuden skall

gälla oavsett arbetsgivarens syfte. Som utredningen påpekar i

betänkandet är detta dock ingen nyhet på arbetsrättens område som

helhet. Som exempel nämns att den arbetsgivare som säger upp en

arbetstagare utan saklig grund drabbas av skadeståndspåföljd oavsett om

brottet mot anställningsskyddslagens regel härom är avsiktligt eller

oavsiktligt.

Regeringen delar alltså utredningens förslag att lagen skall omfatta

både direkt och indirekt diskriminering och att förbuden bör gälla oavsett

om den handlande har en diskriminerande avsikt eller inte. Det betyder

visserligen att en arbetsgivare vid en domstolsprövning kan anses ha

brutit mot förbuden mot diskriminering utan att arbetsgivaren kanske ens

har förutsett den diskriminerande effekten av sina rutiner Det bör dock

kunna krävas att en arbetsgivare har sådana rutiner så att diskriminerande

förfaringssätt eller urvalskriterier undviks. Om så inte sker är det inte

orimligt att arbetsgivaren får svara för följderna. Förmildrande

omständigheter får i stället vägas in vid skadeståndsbedömningen.

En förutsättning för att direkt diskriminering skall anses föreligga bör

vara att en arbetsgivare haft kännedom om eller bort inse att

arbetssökanden eller arbetstagaren hade viss sexuell läggning. Det skulle

leda för långt om en arbetsgivare skulle kunna anses ha brutit mot

förbudet mot direkt diskriminering utan ha haft eller bort ha haft

kännedom om personens sexuella läggning.

Förbud mot direkt diskriminering

Lagen skall således omfatta förbud mot direkt diskriminering. Denna typ

av diskriminering beskrivs ofta som öppen eller att den framgår direkt.

Enligt utredningen skall direkt diskriminering på grund av sexuell

läggning föreligga om en arbetsgivare behandlar en arbetssökande eller

en arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle

ha behandlat personer med annan sexuell läggning i en likartad situation.

Avsikten hos den som diskriminerar bör enligt utredningen sakna

betydelse, men det måste krävas att orsaken till missgynnandet har ett

samband med den sexuella läggningen.

Arbetslivsinstitutet har framfört synpunkter på den juridisk tekniska

utformningen av utredningens lagförslag. Arbetslivsinstitutet skiljer på

tre olika typer av diskrimineringsförbud: diskrimineringsförbud som

ställer krav på arbetsgivarens syfte, på orsakssamband och på åtgärdens

effekt. Med orsakssamband avses enligt Arbetslivsinstitutet att det

uppställs ett krav på orsakssamband mellan diskrimineringsgrunden och

en viss åtgärd. Man behöver inte pröva vilka avsikter arbetsgivaren haft

utan det är tillräckligt att beteendet orsakats av en otillåten faktor. Vid

den tredje typen av diskrimineringsförbud läggs primärt, enligt

Arbetslivsinstitutet, varken vikt vid arbetsgivarens syfte eller vad som

fått arbetsgivaren att företa en viss åtgärd utan i stället prövas åtgärdens

effekter i det enskilda fallet. Arbetslivsinstitutet anser att även om det

inte helt klart framgår av lagtexten får det antas att utredningens förslag

till definition av diskriminering (3 § första stycket i utredningens

lagförslag) och förbudsregler om direkt och indirekt diskriminering (4

6 §§ i utredningens lagförslag) skall läsas tillsammans, dvs. att det dels

skall föreligga ett orsakskrav, dels ett effektkrav. Arbetslivsinstitutet

anser att diskrimineringsförbuden skulle kunna få en enklare och klarare

utformning utan att deras innehåll i nämnvärd grad ändras.

Enligt regeringens bedömning bör för det direkta

diskrimineringsförbudet uppställas krav på såväl ett missgynnande i en

likartad situation som ett orsakssamband mellan missgynnandet och den

sexuella läggningen.

Missgynnande

En nödvändig förutsättning för att diskriminering skall anses föreligga är

således att arbetssökanden eller arbetstagaren missgynnas. Ett

missgynnande innebär att en arbetstagare försätts i ett sämre läge, dvs. att

en diskriminerande effekt inträder.

En behandling är mindre förmånlig och missgynnande om den kan

sägas medföra en nackdel för en enskild arbetssökande eller arbetstagare.

Helt bagatellartade skillnader i bemötande bör inte utgöra

diskriminering.

Det som typiskt sett är förenat med faktisk förlust, obehag eller

liknande bör vara att bedöma som en nackdel. Även t.ex. obehag och

personligt lidande på grund av mobbning eller andra trakasserier bör

utgöra en nackdel. Trakasserier mot arbetssökande och arbetstagare från

arbetsgivarens sida kan således omfattas av diskrimineringsförbudet.

Likartad situation

För att avgöra om det är fråga om en mindre förmånlig behandling måste

en jämförelse göras, vanligen mellan olika personer. Det är vid en

jämförelse av hur två eller flera personer behandlas som det framgår om

den som har viss sexuell läggning bemötts sämre. Det är naturligt att en

sådan jämförelse görs mellan faktiskt existerande personer, t.ex. två

arbetstagare på samma arbetsplats. Jämförelsen blir dock rättvisande

endast om personerna befinner sig i likartade situationer.

I den mån en individs förhållanden inte kan jämföras med någon

annans, därför att det t.ex. inte finns någon att jämföra med, kan en

hypotetisk jämförelse göras. Frågan blir då hur en arbetssökande eller en

arbetstagare med en annan sexuell läggning skulle ha behandlats. I övrigt

måste en annan jämförelsestandard tillgripas, t.ex. förhållandena i

branschen i stort eller mer allmänna resonemang om rättvisa och

skälighet. Det förefaller som om det vore lättare att visa på en skillnad

vid en direkt jämförelse mellan individer, men i vart fall tydliga fall av

direkt orättvisa förhållanden torde gå att påvisa även utan en faktisk

jämförelseperson. 1994 års lag mot etnisk diskriminering utgår också

från att även en fiktiv jämförelseperson kan nyttjas.

Orsakssamband

En ytterligare nödvändig förutsättning för direkt diskriminering skall

vara att det föreligger ett samband mellan missgynnandet effekten eller

resultatet och den sexuella läggningen. Ett sådant samband kan vara

starkt eller svagt. Enligt 1994 års lag mot etnisk diskriminering föreligger

etnisk diskriminering endast om den etniska faktorn varit avgörande för

arbetsgivarens beslut. I förslaget till ny lag om åtgärder mot etnisk

diskriminering i arbetslivet föreslår regeringen att det skall räcka med att

den etniska tillhörigheten är en av flera faktorer för att

diskrimineringsförbudet skall gälla. Regeringen anser att samma skall

gälla såvitt avser diskriminering på grund av sexuell läggning. Det

behöver således inte var fråga om ett missgynnande på grund av den

sexuella läggningen utan det skall räcka med att missgynnandet har

samband med den sexuella läggningen.

Undantag för ideellt eller annat särskilt intresse

Regeringen anser att det finns skäl för undantag från förbudet mot direkt

diskriminering.

Till en början kan dock slås fast några typfall där hänsynstaganden till

sexuell läggning inte kan anses utgöra godtagbara skäl för särbehandling.

Uppfattningen om att homo och bisexualitet (eller heterosexualitet) är

onaturligt, motbjudande eller löjeväckande är inte en godtagbar ursäkt för

särbehandling. Fördomar, okunskap eller motvilja kan inte godtas som

lagliga skäl för diskriminering. Inte heller är krav eller önskemål på

arbetsplatsen om att slippa ha med t.ex. homosexuella att göra typiskt sett

en godtagbar ursäkt för en arbetsgivare att missgynna en arbetssökande

eller en arbetstagare.

I jämställdhetslagen anges ett undantag för ideellt eller annat särskilt

intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av jämställdhet.

Detta betyder att undantag från förbudet mot direkt diskriminering är

möjligt när det föreligger ett berättigat intresse att välja t.ex. en särskild

sökande.

Avsikten med ett sådant undantag är att inte hindra arbetsgivare från

att ta hänsyn till väsentliga samhälleliga, sociala och ideella intressen

som jämställdhet mellan kvinnor och män, rikets säkerhet m.m.

Undantaget kan också röra fall av omplacering och återanställning.

Utredningen har förslagit att denna typ av skäl för en arbetsgivares

handlande skall utgöra undantag även enligt den nu föreslagna lagen och

således inte utgöra förbjuden diskriminering. Regeringen delar denna

uppfattning.

Utredningen utesluter däremot inte att det någon gång även kan behöva

tas särskilda hänsyn t.ex. när det gäller förhållandena i kyrkan eller

annars i religiösa sammanhang där även trosuppfattningar måste vägas in

i bedömningen. RFSL har dock invänt att ingen politisk ideologi

eller trosuppfattning skall få legitimera diskriminering genom att

berättiga till undantag i lagen om förbud mot diskriminering av homo

och bisexuella. Enligt Folkhälsoinstitutet bör det inte finnas något

undantag från diskrimineringsförbudet i lagen. Svenska kyrkans

centralstyrelse anser att undantaget inte behövs för att möjliggöra för

kyrkan att ge uttryck för sin tro, bekännelse och lära.

Syftet med den föreslagna lagen är att schablonuppfattningar och

fördomar mot arbetssökande och arbetstagare på grund av deras sexuella

läggning inte skall tillåtas motivera otillbörlig diskriminering.

Regeringen delar därför inte utredningens uppfattning att förhållandena i

kyrkan eller i andra religiösa sammanhang skall kunna vägas in i

bedömningen.

Förbud mot indirekt diskriminering

Den nya lagen skall även omfatta förbud mot indirekt diskriminering.

Indirekt diskriminering anses föreligga när ett krav som framstår som

neutralt medför att personer som tillhör en viss grupp sätts i ett sämre

läge än personer som tillhör en annan grupp. För arbetet som polis krävs

en minimilängd av 175 cm, för arbetet som gymnastiklärare krävs att

man kan springa 100 m på högst 12 sek. Även likabehandling kan

således få diskriminerande effekter.

De förfaranden som inte bör tillåtas för att de innebär indirekt

diskriminering är alltså sådana som innebär att personer med viss sexuell

läggning missgynnas genom att de behandlas lika med personer med

annan sexuell läggning. Denna form av diskriminering uttrycks ofta som

att olika fall behandlas lika.

Även indirekt diskriminering kan vara avsiktlig eller oavsiktlig. Att

den handlande har ett diskriminerande syfte bör inte heller krävas vid

indirekt diskriminering. Syftet bör dock kunna få betydelse vid

bedömningen av allvaret i en kränkning och medföra att den anses

försvårande. På motsvarande sätt bör det kunna finnas ett utrymme för

jämkning av skadestånd vid en indirekt diskriminering som är oavsiktlig.

Förebilden för hur ett förbud mot indirekt diskriminering kan utformas

bör, som utredningen föreslagit, hämtas i den definition av begreppet

indirekt diskriminering som framgår av rådets direktiv 97/80/EG av den

15 december 1997 om bevisbörda i mål om könsdiskriminering, det s.k.

bevisbördedirektivet . Enligt direktivets artikel 2.2 föreligger indirekt

könsdiskriminering

 när en skenbart neutral bestämmelse eller ett skenbart

neutralt kriterium eller förfaringssätt missgynnar en väsentligt

större andel personer av det ena könet, såvida inte

bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet är lämplig(t) eller

nödvändig(t) och kan motiveras med objektiva faktorer som

inte har samband med personernas kön .

Missgynnande

Missgynnande uppstår alltså när en arbetsgivare tillämpar en

bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt, som verkar neutralt

men som vid en närmare granskning i praktiken särskilt missgynnar

personer med viss sexuell läggning. Missgynnandet tar sig uttryck i att de

personerna jämfört med andra har svårare att uppfylla kriteriet eller

bestämmelsen eller att förfaringssättet medför en negativ effekt för dem.

Jämförelsen

För att ett missgynnande skall anses föreligga bör i den nya lagen

uppställas krav på att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet

särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning. För att avgöra

om t.ex. kravet särskilt missgynnar personer med viss sexuell läggning

bör en jämförelse göras mellan den andel av de som kan respektive inte

kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs. Skillnaden mellan de som

kan respektive inte kan uppfylla kravet i de grupper som jämförs bör vara

betydande för att en grupp skall anses ha missgynnats genom det

uppställda kravet. Det är den faktiska situationen som skall bedömas och

inte vad som skulle vara teoretiskt möjligt att uppfylla.

Även den grupp med vilken jämförelsen bör göras måste avgränsas för

att det skall gå att fastställa om ett särskilt missgynnande föreligger eller

inte. I princip bör omständigheterna vara så likartade som möjligt för de

grupper som jämförs. Avgränsningen beror i det enskilda fallet på vilken

jämförelse som är relevant att göra. Någon statistisk exakthet behöver

emellertid inte uppnås. I fråga om arbetstagare bör det många gånger

vara riktigt att jämföra med arbetstagare i andra grupper hos

arbetsgivaren. Den närmare avgränsningen av jämförelsegruppen måste

avgöras med utgångspunkt i omständigheterna i varje enskilt fall.

Intresseavvägningen

På motsvarande sätt som gäller enligt EG rätten i fråga om

könsdiskriminering bör det emellertid finnas ett visst utrymme för en

arbetsgivare att få tillämpa ett kriterium, ett förfarande eller en

bestämmelse, trots att tillämpningen har negativ effekt för personer med

viss sexuell läggning. Bedömningen härav sker vid en intresseavvägning.

Här anvisar EG domstolen i t.ex. Bilka fallet till vilken avvägning som

skall göras. I allt väsentligt handlar det om tillämpning av den s.k.

proportionalitetsprincipen.

EG domstolen slog i Bilka fallet fast att en arbetsgivare bryter mot

förbudet mot könsdiskriminering i artikel 119 EG fördraget när

deltidsanställda utesluts från företagets pensionssystem, om

uteslutningen gäller en mycket större andel kvinnor än män, såvida inte

företaget kan visa att denna uteslutning grundar sig på objektiva faktorer,

som inte har någon anknytning till diskriminering på grund av kön. I sitt

förhandsavgörande angav domstolen principerna för den

intresseavvägning som skall ske. I fallet var företagets syfte att anställa

så få som möjligt på deltid. För att åtgärden skall vara tillåten måste två

krav vara uppfyllda. För det första måste syftet vara objektivt sett

godtagbart. För det andra måste åtgärden vara adekvat och nödvändig.

Om det finns handlingsalternativ är åtgärden inte berättigad. EG

domstolen har alltsedan Bilka fallet hållit fast vid de angivna principerna

i en lång rad avgöranden.

Utredningen drar här slutsatsen att det av EG rätten följer att

förekomsten av indirekt diskriminering kan konstateras först sedan

nämnda intresseavvägning har gjorts. Intresseavvägningen resulterar

således i ett avgörande om diskriminering förekommit eller ej. DO har

påpekat att EDA utredningen dragit en annan slutsats av EG rätten,

nämligen att intresseavvägningen leder till svar på frågan om den

diskriminering som får anses föreligga är tillåten eller ej. Oavsett hur det

därmed förhåller sig enligt EG rätten blir det praktiska resultatet, dvs.

om det är fråga om tillåten diskriminering eller om det inte är någon

diskriminering, under alla omständigheter detsamma.

Enligt bevisbördedirektivet uttrycks intresseavvägningen på så sätt att

tillämpningen inte är tillåten såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller

förfaringssättet är lämplig(t) eller nödvändig(t) och kan motiveras med

objektiva faktorer som inte har samband med personernas kön .

Kommissionen har i sitt förslag till bevisbördedirektiv 1996 , uttryckt

intresseavvägningen genom att säga att det föreligger indirekt

diskriminering om det mål som eftersträvas vid tillämpningen av denna

bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt inte kan motiveras objektivt,

och de medel som används för att uppnå målet inte är lämpliga och

nödvändiga .

I kommissionens motivering till förslaget anges följande. När det är

fastställt att särbehandling till följd av ett neutralt kriterium föreligger har

svaranden möjlighet att för det första bevisa att man, genom att tillämpa

detta kriterium, eftersträvar ett viktigt mål. Detta mål skall vara värt att

skydda i sig och vara tillräckligt viktigt för att motivera att det ges

företräde framför principen om likabehandling. Exempel på mål som kan

motivera ett avsteg är bland annat ett verkligt behov från företagets sida.

Andra exempel är de mål som ingår i medlemsstaternas socialpolitik. För

det andra skall de medel som används för att uppnå dessa mål vara

lämpliga och nödvändiga.

Av kommissionens motiv kan man dra slutsatsen att det inte är fråga

om indirekt diskriminering om tillämpningen av bestämmelsen, etc.

eftersträvar ett viktigt mål genom användande av lämpliga och

nödvändiga medel.

Enligt utredningens lagförslag skall syftet med t.ex. en bestämmelse

som skall tillämpas av en arbetsgivare ställas i relation till ett objektivt

godtagbart verksamhetsbehov. En sådan utformning av

intresseavvägning kan emellertid enligt regeringen leda till ett för snävt

handlingsutrymme. Regeringen anser att intresseavvägningen inte bör

inskränka sig till enbart arbetsgivarens verksamhetsbehov. En

bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt bör kunna godtas om

syftet bakom det uppställda kravet vid en objektiv bedömning kan anses

motiverat av sakliga skäl. Utöver ett godtagbart verksamhetsbehov bör

därför även viktiga samhälleliga mål kunna godtas. Hänsyn till väsentliga

samhälleliga, sociala och ideella intressen, såsom främjande av

jämställdhet i arbetslivet, rikets säkerhet m.m. bör godtas. Tillämpning

av regler om omplacering och återanställning kan också ges företräde.

Förutom att syftet bakom det uppställda kravet skall vara motiverat av

sakliga skäl bör den vidtagna åtgärden vara lämplig och nödvändig för att

syftet skall uppnås för att indirekt diskriminering inte skall anses

föreligga.

8.3.4 När diskrimineringsförbuden gäller

Regeringens förslag: Förbuden mot diskriminering skall gälla när

arbetsgivaren

 beslutar i en anställningsfråga,

 tar ut arbetssökande till anställningsintervju eller vidtar annan

åtgärd under anställningsförfarandet,

 beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för

befordran,

 tillämpar löne eller andra anställningsvillkor,

 leder och fördelar arbetet, eller

 säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande

åtgärd mot en arbetstagare.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag.

Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna har inte yttrat sig

särskilt i frågan. SAF motsätter sig dock att arbetsgivarens ansvar

utsträcks till att omfatta hela rekryteringsförfarandet. Arbetsgivarverket

anser att diskriminering, på samma sätt som enligt jämställdhetslagen,

bör anses fullbordad först i och med att arbetsgivaren fattat ett

anställningsbeslut.

Enligt JämO bör en person anses tillhöra kretsen arbetssökande även

om denne inte sökt ett särskilt arbete utan lämnar en allmän

intresseanmälan.

Skälen för regeringens bedömning

Hela rekryteringsförfarandet

Enligt jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering

krävs att arbetsgivaren fattat ett anställningsbeslut för att diskriminering

av en arbetssökande skall anses föreligga. Vad som inträffat under ett

anställningsförfarande före beslutet, eller vad som förekommit om inget

beslut alls fattas, har enligt den lagen ingen självständig betydelse. Ett

alternativ till den ordningen är att förbudet mot diskriminering av

arbetssökande utformas generellt på så sätt att det avser alla situationer

då en arbetssökande blir orättvist behandlad under ett

anställningsförfarande, och det finns ett samband mellan behandlingen

och den arbetssökandes sexuella läggning.

SAF har motsatt sig att arbetsgivarens ansvar skall omfatta hela

rekryteringsförfarandet. Regeringen anser emellertid att det mer

heltäckande skyddet bäst främjar lagens syfte att motverka

diskriminering. Skyddet för arbetssökande bör alltså avse hela

anställningsförfarandet, från den tidpunkt då den arbetssökande ansöker

om anställning till den tidpunkt då arbetsgivaren fattar sitt

anställningsbeslut. Skyddet omfattar därmed t.ex. arbetsgivarens

mottagande, behandling och gallring av ansökningshandlingar, urval till

intervjuer, referenstagning och andra kontakter med tidigare arbetsgivare,

lämplighetstester och andra åtgärder som arbetsgivaren kan tänkas vidta

under ett rekryteringsskede.

Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte bör krävas att

arbetsgivaren slutligen fattar ett beslut om att anställa någon.

Diskrimineringen kan även bestå i att arbetsgivaren avbryter ett

anställningsförfarande. Även en ensam arbetssökande kan bli utsatt för

diskriminering.

När det gäller arbetssökande med likvärdiga meriter innebär inte

diskrimineringsförbudet en skyldighet för arbetsgivaren att anställa den

som är t.ex. homo eller bisexuell. I den situationen bör arbetsgivarens

val av arbetstagare i princip förbli fritt. Att den homosexuelle sökande

inte anställs behöver inte betyda att fråga är om diskriminering.

Om emellertid den vars meriter är tillräckliga för att i och för sig kunna

komma i fråga för anställning inte ens kallats till anställningsintervju,

föreligger en situation i vilken diskrimineringen kan bestå i just denna

underlåtenhet. I fråga om anställningsintervjuer bör en person som har

tillräckliga meriter för den sökta befattningen, men som inte kallats till

anställningsintervju, kunna åberopa diskrimineringsförbudet om andra

personer med liknande meriter kallats. Det bör då ankomma på

arbetsgivaren att förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren därvid inte

lämnar någon godtagbar förklaring kan diskriminering anses föreligga.

Även i de fall en arbetsgivare anlitar s.k. headhunters eller särskilda

rekryteringsföretag inför en rekrytering, kan det tänkas inträffa att

arbetssökande väljs bort på ett sätt som innebär diskriminering. Också

sådana förfaranden bör omfattas av diskrimineringsförbudet och

arbetsgivaren bör alltså kunna göras ansvarig i förhållande till en

arbetssökande. Det får därefter ankomma på arbetsgivaren att i sin tur

vända sig till sin av-talspart och regressvis kräva ersättning för utgivet

skadestånd. En sådan ordning innebär att en arbetsgivare inte kan kringgå

diskrimineringsförbudet genom att t.ex. uppdra åt en rekryteringsfirma

att sköta en rekrytering och därvid ge direktiv om att vissa arbetssökande

skall sållas bort.

I likhet med vad som gäller enligt jämställdhetslagen anser regeringen

att en arbetsgivare inte överträder diskrimineringsförbudet genom ett

handlande som riktar sig mot arbetssökande i allmänhet. Det skall alltså

inte vara någon överträdelse av förbudet mot diskriminering att t.ex.

enbart i en platsannons förklara att bara arbetssökande med viss sexuell

läggning är välkomna med en ansökan. En sådan åtgärd kan däremot

utgöra underlag för bedömningen av om arbetsgivarens handlande varit

diskriminerande i något annat hänseende i ett rekryteringsärende.

Sammanfattningsvis anser regeringen att förbudet mot diskriminering

av arbetssökande bör gälla när arbetsgivaren tar ut arbetssökande till

anställningsintervju, beslutar i en anställningsfråga eller vidtar annan

åtgärd under ett anställningsförfarande. Förbudet bör gälla oavsett om det

fattats ett anställningsbeslut och bör träffa även fall då en ensam

arbetssökande diskrimineras.

Arbetssökande

Enligt 1994 års lag mot etnisk diskriminering är den som tydligt gett till

känna för en arbetsgivare att han eller hon önskar en viss anställning att

anse som arbetssökande i lagens mening och den som endast gjort en

förfrågan om arbete anses alltså inte som arbetssökande. JämO har

förordat att den som endast lämnat en allmän intresseanmälan skall anses

som arbetssökande. Regeringen delar inte den uppfattningen eftersom

detta skulle ställa allt för stora krav på en arbetsgivare att dokumentera

även mycket allmänna förfrågningar om anställning.

En bedömning om en person är arbetssökande eller ej får dock alltid

göras från fall till fall. Det kan uppstå situationer där det råder osäkerhet

om vilken av flera anställningar som en person sökt eller om ett visst

anställningsbeslut avsett en anställning som omfattats av en viss

sökandes ansökan. Ytterst åvilar det den som påstår sig ha ansökt om

arbete hos en arbetsgivare att visa detta.

Anställningsförhållandet

Förbudet mot diskriminering i ett bestående anställningsförhållande bör

omfatta arbetsgivarens tillämpning av löne och andra

anställningsvillkor, arbetsledningsbeslut och beslut om uppsägning,

avskedande, permittering eller annan ingripande åtgärd som

arbetsgivaren vidtar mot arbetstagaren. Dessa situationer omfattas av

både jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering.

Regeringen anser att samma bör gälla för den nu föreslagna lagen. Till

dessa fall bör fogas även fall då en arbetsgivare beslutar om befordran

eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran vilket uttryckligen

framgår av jämställdhetslagen. Gränsdragningen är inte alltid självklar

när det gäller dessa beslut. Ett beslut om utbildning för befordran får

oftast anses vara ett arbetsledningsbeslut. Ett beslut om befordran kan

emellertid vara antingen ett arbetsledningsbeslut eller ett

anställningsbeslut. För tydlighetens skull bör dock av lagtexten framgå

att ett beslut om befordran eller om utbildning för befordran omfattas om

diskrimineringsförbudet.

Förbudet bör innebära följande. En jämförelse bör göras mellan hur

arbetsgivaren behandlar en arbetstagare med viss sexuell läggning och

andra arbetstagare med annan sexuell läggning. Även en fiktiv jämförelse

skall kunna göras, om underlag för en verklig jämförelse saknas. Det

handlar således om hur arbetsgivaren skulle ha behandlat en annan

anställd i motsvarande situation.

Diskriminering i fråga om anställningsvillkor, såsom lönevillkor, bör

förutsätta en mer än bagatellartad avvikelse till det sämre från de vanliga

villkoren. Förbudet bör riktas mot vad som framstår som en nackdel för

den enskilde. Avvikelserna skall dock inte behöva vara så markanta som

36 § avtalslagen förutsätter. Det krävs alltså inte oskäliga villkor.

Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut kan förekomma i

sådana fall då en arbetstagare med viss sexuell läggning utsätts för

handlingar eller underlåtenhet som hänför sig till arbetsgivarens

befogenhet att leda och fördela arbetet. En arbetsgivare har en

grundläggande rätt att i princip fritt leda och fördela arbetet.

Handlingsfriheten i ledningsfrågor är dock redan i dag inskränkt genom

att arbetsgivaren måste iaktta god sed på arbetsmarknaden. Genom en

uttrycklig förbudsregel förstärks dock skyddet.

Även diskriminering i ledningsfrågor bör förutsätta en mer än

bagatellartad avvikelse från hur andra arbetstagare normalt behandlas.

För att en enstaka händelse skall kunna rubriceras som diskriminering

bör det normalt krävas att händelsen innebär ingripande följder för

arbetstagaren. Ständigt upprepade händelser kan däremot vara av mindre

betydelse var och en, men sammantagna innebära en oacceptabel

arbetsledning.

Vad gäller uppsägningar och avskedanden finns redan i dag ett skydd

mot diskriminering i anställningsskyddslagen. Det nu aktuella förbudet

bör närmast ses om en förstärkning och ett förtydligande. Förbudet bör

dock få en självständig betydelse för de kategorier av arbetstagare som

inte omfattas av anställningsskyddslagen. Det kan också få betydelse vid

avbrytande av en provanställning före prövotidens utgång eller om

arbetsgivaren inte vill låta en sådan anställning övergå i en

tillsvidareanställning.

Diskriminering i fråga om annan ingripande åtgärd avser konkreta

åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare.

8.3.5 Uppgift om meriter

Regeringens förslag: En arbetssökande som inte har anställts eller en

arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för

befordran, har rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av

arbetsgivaren om vilken utbildning, yrkeserfarenhet och andra meriter

den person har som fick arbetet eller utbildningsplatsen.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med

undantag för att utredningen, som en förutsättning för den enskilde att få

uppgifter, anger att den som fått arbetet eller utbildningsplatsen skall

vara en person med annan sexuell läggning .

Remissinstanserna: SAF har framhållit att skyldigheten för

arbetsgivaren att på begäran lämna ut merituppgifter medför oacceptabla

konsekvenser och förordar att regeln tas bort.

Sveriges Advokatsamfund frågar sig om en arbetsgivare skall behöva

utreda vid anställningen eller senare vilken sexuell läggning en viss

anställd har för att bemöta påståenden om diskriminering. I sådant fall

finns enligt advokatsamfundet risk för att arbetsgivaren gör intrång i den

personliga integriteten hos den person han överväger eller väljer att

anställa.

Arbetslivsinstitutet föreslår att kravet på att den som blivit förbigången

skall ha en annan sexuell läggning än den som fått anställningen tas bort.

Arbetsdomstolen har synpunkter på formuleringen i lagtexten om

arbetsgivarens skyldighet att lämna uppgifter om meriter hos den med

 annan sexuell läggning som istället erhöll arbetet. Enligt

Arbetsdomstolen bör orden annan sexuell läggning utgå. Det bör vara

tillräckligt att en arbetssökande eller arbetstagare påstår sig ha blivit

diskriminerad enligt lagen i fråga för att bestämmelsen skall bli

tillämplig.

LO och Juristkommissionen anser att en arbetssökande även bör har

rätt att få uppgift om vilka meriter den har som blev kallad till intervju.

Skälen för regeringens förslag: För att kontrollera hur en

arbetsgivare förfarit i ett enskilt ärende bör någon form av skyldighet

finnas för arbetsgivaren att lämna upplysningar om relevanta uppgifter

om den som fick utbildningsplatsen, befordran eller anställningen.

Enligt jämställdhetslagen har en arbetssökande som inte har anställts

eller en arbetstagare som inte har befordrats eller tagits ut till utbildning

för befordran rätt att på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren

om arten och omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra

jämförbara meriter i fråga om den av motsatt kön som fick arbetet eller

utbildningsplatsen. Motsvarande bestämmelse finns också i 1994 års lag

mot etnisk diskriminering.

Utredningen föreslår en regel motsvarande den som finns i

jämställdhetslagen. Utredningen har dock i sitt lagförslag utgått från att

det skall vara en person med annan sexuell läggning som fått arbetet

för att uppgifterna skall vara åtkomliga för den som känner sig

diskriminerad. Regeringen uppmärksammar Arbetsdomstolens

remissynpunkt att det bör vara tillräckligt att en arbetssökande eller en

arbetstagare påstår sig ha blivit diskriminerad enligt lagen för att

bestämmelsen skall bli tillämplig. Regeringen anser därför att det inte bör

föreligga någon krav på att ha en annan sexuell läggning än den som fick

arbetet osv. för att få ut meriter. Genom denna justeringen tillgodoser

regeringen också den synpunkt från Sveriges Advokatsamfund som

framförts om det intrång i den personliga integriteten det annars kan bli

fråga om för den som anställts.

Vare sig i jämställdhetslagen eller i 1994 års lag mot etnisk

diskriminering är uppgiftsskyldigheten mot en enskild förenad med

sanktioner. En enskild som inte erhåller de uppgifter han eller hon har

rätt att kräva kan emellertid vända sig till den ombudsman som har i

uppgift att utöva tillsyn av lagens efterlevnad. Motsvarande bör enligt vår

uppfattning gälla enligt den nu föreslagna lagen.

8.4 Trakasserier

8.4.1 Allmänna utgångspunkter

Trakasserier av arbetstagare kan ta sig många olika uttryck. Det kan vara

fråga om åtgärder från arbetsgivare, arbetsledning eller från andra

arbetstagare. Handlandet kan bestå av mobbning i form av skämt, hån,

förlöjliganden och utfrysning ur gemenskapen m.m. Det kan också vara

fråga om kränkande s.k. administrativa straffsanktioner i form av

exempelvis omotiverat fråntagande av arbetsrum eller arbetsuppgifter,

oförklarade omplaceringar eller övertidskrav, tydliga försvåranden vid

behandling av ansökningar om utbildning, ledigheter och liknande.

Trakasserier är ett principiellt problem. Frihet från trakasserier och

mobbning är en viktig jämlikhetsfråga. Den är starkt knuten till principen

om individers lika värde och rättigheter i arbetslivet.

Trakasserier i arbetslivet utgör ett allvarligt arbetsmiljöproblem och

arbetsgivaren skall enligt arbetsmiljölagen och Arbetarskyddsstyrelsens

föreskrifter vidta både förebyggande åtgärder och åtgärder i det enskilda

fallet. Handlingar som är att betrakta som trakasserier är också

straffbelagda enligt vissa bestämmelser i brottsbalken. Trakasserier

genom arbetsledningsbeslut eller andra ingripande åtgärder som vidtas av

arbetsgivaren kan också vara att bedöma som diskriminering enligt de

föreslagna diskrimineringsbestämmelserna.

Brott

Med trakasserande handlingar som kan vara brottsliga avses t.ex. brotten

ofredande och förolämpning (4 kap. 7 § och 5 kap. 3 § BrB).

Den som handgripligen antastar eller genom olika typer av hänsynslöst

beteende ofredar någon kan dömas för ofredande. Lagtexten nämner som

exempel på sådant hänsynslöst beteende skottlossning, stenkastning och

oljud. Under uttrycket handgripligen antastar faller t.ex. knuffar,

krokben, ryckande och slitande i kläder och andra liknande beteenden

som inte bör bedömas som misshandel. Hit hör också fall då någon

hindras från att komma fram. För att en gärning skall bedömas som

ofredande genom hänsynslöst beteende har det ansetts böra krävas att

den enligt vanlig värdering kan sägas utgöra en kännbar fridskränkning.

Som exempel kan nämnas att någon genom telefonpåringningar stör

annans nattro, telefonförföljelse dagtid och just trakasserier.

Den som smädar annan genom kränkande tillmäle eller beskyllning

eller genom annat skymfligt beteende mot honom kan dömas för

förolämpning. Förolämpning får dock som huvudregel inte åtalas av

annan än målsäganden.

Kränkande särbehandling

Trakasserier i arbetslivet utgör ett allvarligt arbetsmiljöproblem.

Negativa konsekvenser kan visa sig dels hos den enskilda arbetstagaren

som i allvarliga fall kan kräva långvarig medicinsk och psykologisk

hjälp, dels i arbetsgruppen med minskad effektivitet och produktivitet

som följd.

Arbetarskyddsstyrelsen har med stöd av arbetsmiljölagen utfärdat

föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet och

Allmänna råd om tillämpning av föreskrifterna om åtgärder mot

kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Enligt de allmänna

råden handlar det om företeelser som i dagligt tal kallas för bl.a. vuxen

mobbning, psykiskt våld, social utstötning och trakasserier även

sexuella trakasserier och som sammanfattande benämns kränkande

särbehandling. Enligt 1 § i föreskrifterna avses med kränkande

särbehandling återkommande klandervärda eller negativt präglade

handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och

som kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap . Det

anges att förhållningssätten i kränkande handlingar präglas av grov

respektlöshet och att de bryter mot allmänna heders och moralbegrepp

om hur människor bör bemötas.

Egenskaper hos dem som utsätts för den kränkande särbehandlingen

saknar betydelse för föreskrifternas tillämpning. De kränkande

handlingarna anses inte kunna accepteras oavsett mot vem de riktar sig.

Huvudsyftet med föreskrifterna är att ge arbetsgivare vägledning om

förebyggande åtgärder. Enligt föreskrifterna åligger det arbetsgivare bl.a.

att planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt

som möjligt förebyggs. Arbetsgivare skall vidare bl.a. ha rutiner för att

på ett tidigt stadium fånga upp signaler om otillfredsställande

arbetsförhållanden och att snabbt ge arbetstagare som utsätts för

kränkande särbehandling hjälp eller stöd.

Den enskilde arbetssökanden eller arbetstagaren som trakasserats kan

inte tillerkännas skadestånd med stöd i arbetsmiljölagen eller

Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter.

8.4.2 Defintion av begreppet trakasserier på grund av sexuell

läggning

Regeringens förslag: Med trakasserier enligt lagen skall avses sådant

uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och

som har samband med arbetstagarens sexuella läggning.

Utredningens förslag: Enligt utredningen skall med trakasserier på

grund av sexuell läggning avses trakasserier, såsom mobbning eller annat

ovälkommet uppträdande, som grundas på en persons sexuella läggning

och som kränker hans eller hennes integritet på arbetsplatsen.

Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna har ingen erinran

mot förslaget. SAF anser dock att det är olämpligt att definiera ett

otydligt begrepp trakasserier med ett annat lika otydligt begrepp

 mobbning .

JämO, DO, LO och Juristkommissionen anser att orden grundas på i

utredningens förslag till lagtext bör bytas ut mot samband med och att

även arbetssökande bör omfattas.

Arbetslivsinstitutet anser att definitionen av vad som avses med

trakasserier bör placeras i lagen tillsammans med förbudsregeln.

Skälen för regeringens förslag: Regeringen anser att det bör införas

en definition av vad som avses med trakasserier på grund av sexuell

läggning i arbetslivet. Förebilder till en sådan definition kan hämtas dels i

den nyligen antagna definitionen i jämställdhetslagen (prop. 1997/98:55

Kvinnofrid s. 109 112 och 139 140, bet. 1997/98:AU10, rskr.

1997/98:186), dels i den här tidigare redovisade definitionen i

Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om åtgärder mot kränkande

särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17).

Regeringen anser det vara av värde att definitionen i

jämställdhetslagen och den definition som införs här är utformade på

liknande sätt. Av detta följer att det skall vara fråga om ett uppträdande

som kränker arbetstagarens integritet och att det skall föreligga ett

orsakssamband mellan detta och arbetstagarens sexuella läggning. Till

skillnad mot definitionen av sexuella trakasserier i jämställdhetslagen

anser regeringen att det av definitionen av trakasserier på grund av

sexuell läggning inte behöver uttalat framgå av lagtexten att det är fråga

om ovälkomna beteenden. Att beteendet är ovälkommet får anses

innefattas i kravet att uppträdandet skall innebära en integritetskränkning.

Utredningen har föreslagit att definitionen skall omfatta endast

trakasserier som direkt beror på den sexuella läggningen hos den utsatta

personen. Några av remissinstanserna har invänt mot detta och framfört

att definitionen bör ges en vidare innebörd genom att lokutionen på

grund av byts mot i samband med . Regeringen anser att

orsakssambandet i denna bestämmelse bör vara detsamma som i de

föreslagna förbuden mot diskriminering. Den sexuella läggningen

behöver alltså inte vara ensam orsak till ett visst beteende eller

handlande. Trakasserier som har sin grund i personliga motsättningar

men som tar sig uttryck i anspelningar på den sexuella läggningen skall

också omfattas.

Den som trakasserar måste dock ha insikt om personens sexuella

läggning. Handlingar som skall omfattas är således situationer där den

som trakasserar är medveten om arbetstagarens sexuella läggning och att

det går att urskilja ett orsakssamband mellan den sexuella läggningen,

den trakasserandes kännedom om denna och trakasserierna. Attityder och

skämt, kommentarer och anspelningar som inte riktar sig mot en eller

flera individer omfattas alltså inte. I praktiken innebär detta, såvida den

sexuella läggningen inte är allmänt känd, att den individ som inte låter

arbetsgivare och arbetskamrater förstå att han eller hon har viss sexuell

läggning inte kan hävda att han eller hon är trakasserad på grund av

denna.

Trakasserier kan innefatta många olika handlingar och beteenden. De

kan innefatta fysiskt, verbalt och icke verbalt beteende.

Regeringen instämmer i Arbetslivsinstitutets synpunkt att definitionen

lagtekniskt bör placeras tillsammans med bestämmelsen om

arbetsgivarens skyldighet att utreda och vidta åtgärder vid trakasserier.

8.4.3 Utrednings och åtgärdsskyldighet

Regeringens förslag: En arbetsgivare som får kännedom om att en

arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av

sexuell läggning av en annan arbetstagare skall utreda

omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna och i

förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att

förhindra fortsatta trakasserier.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Arbetslivsinstitutet anser att en förenkling av

regelns utformning om möjligt bör genomföras. Institutet anser också att

en utredningsskyldighet bör förutsätta att den utsatte samtycker eller i

vart fall inte motsätter sig att utredningen sätts igång.

DO, som anser att det behövs skydd mot arbetsgivarens egna

trakasserier, har vissa synpunkter på regelns tekniska utformning.

KFO anser att istället för att ålägga arbetsgivaren att utreda och ingripa

torde det vara enklast att i lag förbjuda sådana förfaranden direkt och

införa någon form av sanktion.

RFSL anser att förbudet mot mobbning och andra trakasserier

uttryckligen bör omfatta även arbetsgivares trakasserier.

SAF kan inte acceptera förslaget och efterlyser hellre regler om

arbetstagares ansvar för dennes egna trakasserier.

Skälen för regeringens förslag: Som anförts i inledningen till detta

avsnitt kan trakasserier utföras av såväl arbetsgivare, av

arbetsgivarrepresentanter, dvs. arbetstagare med arbetsledande ställning,

som av arbetskamrater. Det skulle således vara möjligt att införa dels en

bestämmelse om förbud mot arbetsgivarens trakasserier, arbetstagares

trakasserier mot en annan arbetstagare och ett ansvar för arbetsgivaren att

ingripa vid trakasserier mellan arbetstagare.

Skyldighet för arbetsgivaren att utreda och vidta åtgärder

Som tidigare beskrivits föreskriver Arbetarskyddsstyrelsen i

föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet

(AFS 1993:17) en skyldighet för arbetsgivaren dels att planera och

organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt

förebyggs, dels att klargöra att kränkande särbehandling inte accepteras i

verksamheten (2 och 3 §§). Men arbetsgivaren åläggs också att agera vid

fall av kränkande särbehandling. I 5 § stadgas att om tecken på

kränkande särbehandling visar sig skall motverkande åtgärder snarast

vidtas och följas upp. Av 6 § följer att en arbetstagare som utsatts för

kränkande särbehandling snabbt skall få hjälp eller stöd och att

arbetsgivaren skall ha särskilda rutiner för detta.

Som regeringen konstaterat i propositionen Kvinnofrid (prop.

1997/98:55 s. 118) är det viktigt att den som utsätts för trakasserier får

hjälp när problemet påtalas. Regeringen anser att det även i den nu

föreslagna lagen bör införas en skadeståndssanktionerad skyldighet för

arbetsgivaren att vidta åtgärder vid trakasserier arbetstagare emellan.

Genom en sådan bestämmelse förstärks och kompletteras, som också

Arbetarskyddsstyrelsen anfört, arbetsgivarens skyldighet att agera enligt

arbetsmiljölagen och de nämnda föreskrifterna. Arbetarskyddsstyrelsen

har i sitt remissvar påpekat att denna skyldighet inte fråntar arbetsgivaren

plikten att undersöka förhållandena i arbetsmiljön och vidta åtgärder

utifrån arbetsmiljölagstiftningens syfte att skapa en god arbetsmiljö och

att förebygga kränkande särbehandling i verksamheten. Om

arbetsgivarens utredning ger vid handen att de uppgivna trakasserierna

inte kan visas ha sin grund i den utsatta arbetstagarens sexuella läggning

är utredningen därmed inte fullgjord från arbetsmiljösynpunkt.

På samma sätt som vid sexuella trakasserier enligt jämställdhetslagen

bör följande gälla. Det bör ankomma på den utsatta arbetstagaren att se

till att arbetsgivaren får kännedom om att hon eller han anser sig bli eller

ha blivit trakasserad på grund av sin sexuella läggning. I och med att

arbetsgivaren får denna kännedom är arbetsgivaren skyldig att utreda

frågan. Slutligen skall arbetsgivaren vid fall av trakasserier vidta åtgärder

som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Arbetsgivaren skall inte vänta med att ingripa tills han eller hon är

säker på att trakasserier förekommer. Om arbetsgivaren misstänker att

flera orsaker ligger bakom trakasserierna och att den sexuella läggningen

är en av dem, bör detta vara tillräckligt för att arbetsgivaren skall vara

utredningsskyldig. Arbetsgivaren bör underlåta att agera endast om han

eller hon är säker på att påståendena om trakasserier är ogrundade. En

arbetsgivare som får kännedom om att en anställd anser sig utsatt för

trakasserier i arbetet måste ta uppgifterna på stort allvar och agera snabbt.

Arbetsgivaren skall alltså utan dröjsmål försöka ta reda på de närmare

omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna för att arbetsgivaren

sedan skall kunna gå vidare med de åtgärder som kan anses befogade.

Förutom den inledande utredningsskyldigheten skall arbetsgivaren

också vara skyldig att i förekommande fall vidta de åtgärder som

skäligen kan krävas för förhindra fortsatta trakasserier. Med i

förekommande fall avses att om arbetsgivaren har vetskap om eller vid

sin utredning kommer fram till att en arbetstagare blir utsatt för

trakasserier så skall arbetsgivaren vidta åtgärder för att få dessa att

upphöra. Om vid en objektiv bedömning arbetsgivaren gjort vad

arbetsgivaren kunnat för att utreda frågan och bilda sig en uppfattning

om vad som skett men inte kommit fram till att det varit eller är fråga om

trakasserier skall arbetsgivaren inte vara skyldig att vidta ytterligare

åtgärder. Om det senare skulle visa sig att arbetsgivaren gjort en

felbedömning skall han inte drabbas av skadeståndsskyldighet.

I många fall, både när det gäller utredningsåtgärder och övriga

åtgärder, kan det vara lämpligt att samråda med de fackliga

organisationerna och företagshälsovård eller liknande.

Sammanfattningsvis kan sägas att en arbetsgivare inte har brutit mot

bestämmelsen om arbetsgivaren gör vad som rimligen kan begäras för att

få klarhet i förhållandena och vid fall av trakasserier gör vad som

skäligen kan krävas för att få slut på dessa missförhållanden.

Att påföljd för underlåtenhet att utreda och vidta åtgärder som skäligen

kan krävas bör vara skadestånd behandlas i avsnitt 8.6

Förbud mot trakasserier som utförs av arbetsgivaren ?

Utredningen argumenterar i frågan om det bör införas ett förbud mot

arbetsgivarens egna trakasserier och DO anser att starka skäl talar för att

det införs en bestämmelse motsvarande den som EDA utredningen

föreslagit om skydd mot arbetsgivarens egna trakasserier. Regeringen

delar dock utredningens bedömning att det finns flera skäl som talar mot

att det införs ett trakasseriförbud riktad mot arbetsgivaren som sådan.

För det första omfattas trakasserande handlingar som utförs av en

arbetsgivare, dvs. vanligen av en företrädare för arbetsgivaren, i många

fall redan av diskrimineringsförbudet. Det föreslagna

diskrimineringsförbudet omfattar situationer då arbetsgivaren behandlar

en arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle

ha behandlat en annan arbetstagare. Det kan vara fråga om att en

arbetstagare behandlas på ett hotfullt, förolämpande eller kränkande sätt.

Trakasserier kan också ha en tydlig anknytning till arbetsgivarens

arbetsledningsrätt. Här kan anges fall när en utlovad förmån uteblir,

arbetstagaren utsätts för orimlig arbetsbelastning, arbetstagaren fråntas

arbetsuppgifter eller får för okvalificerade arbetsuppgifter eller när

arbetstagaren ges oberättigat dåliga vitsord eller omdömen.

Trakasserande handlingar som arbetsgivaren utför som ett utflöde av

arbetsledningsrätten och i sin egenskap av arbetsgivare är alltså i många

fall att bedöma som diskriminering och därmed redan

skadeståndssanktionerade.

För det andra utgör de trakasserande handlingarna ofta brottsliga

gärningar och är alltså förbjudna även enligt straffrätten och är därmed

skadeståndssanktionerade. Om verksamheten drivs av en privatperson

som t.ex. enskild firma är den fysiska personen arbetsgivare. I de fall

arbetsgivaren gör sig skyldig till en trakasserande handling kan alltså

arbetsgivaren fällas till ansvar för gärningen.

Slutligen kan det ifrågasättas i vilka situationer en arbetstagare i

arbetsledande ställning, dvs. en arbetsgivarrepresentant, utför

trakasserande handlingar för arbetsgivarens räkning som inte faller inom

diskrimineringsförbudet. Arbetsgivaren är ofta en juridisk person t.ex. ett

bolag eller en ekonomisk förening, en kommun, ett landsting eller staten.

De trakasserande handlingarna utförs dock av fysiska personer. I de fall

trakasserierna omfattas av diskrimineringsförbudet och således utförs av

en arbetstagare som är att betrakta som arbetsgivarrepresentant, får

arbetsgivaren, den juridiska personen, ta på sig ansvaret för dessa

handlingar. När det gäller handlingar som inte omfattas av

diskrimineringsförbudet kan det ifrågasättas om sådana handlingar

typiskt sett utförs för arbetsgivarens räkning. Den som mobbar en annan

arbetstagare gör det inte som ett utflöde av sitt anställningsavtal eller sina

arbetsuppgifter. Snarare lär skälen till trakasserierna stå att finna i

omständigheter som typiskt sett inte alls har med arbetsuppgifterna eller

själva anställningen att göra. Det vore i och för sig tänkbart att

arbetsgivaren förpliktas stå för de rättsliga följderna om en t.ex. en

olämplig förman eller arbetsledare trakasserar en arbetstagare. Det

förefaller emellertid inte helt invändningsfritt.

Regeringen stannar vid bedömningen att det att inte bör införas ett

uttryckligt förbud mot arbetsgivares trakasserier vid sidan av det ansvar

som åligger arbetsgivaren enligt diskrimineringsförbudet,

arbetsmiljölagen och genom skyldigheten att utreda och vidta åtgärder

vid fall av trakasserier mellan arbetstagare samt som fysiska personer

kan åläggas enligt straffrätten.

Förbudsregel arbetstagare emellan?

Några av arbetsgivarorganisationerna har efterlyst en regel som förbjuder

en arbetstagares trakasserier av en annan arbetstagare snarare än en regel

som ålägger arbetsgivaren en utrednings och åtgärdsskyldighet.

Regeringen anser dock i likhet med utredningen att en förbudsregel

som tar sikte på förhållandet mellan arbetstagare inte skulle stämma väl

överens med det arbetsrättsliga systemet i stort. Den arbetsrättsliga

lagstiftningen består av regler som rör förhållandet mellan arbetsgivare

och arbetstagare. Lagstiftningen utgår från avtalsförhållandet mellan

arbetsgivaren och arbetstagaren. Själva avtalet är grunden för rättigheter

och skyldigheter mellan arbetsgivaren och arbetstagaren, men något avtal

föreligger inte mellan arbetstagarna hos en arbetsgivare.

Därutöver kan påpekas ånyo att den arbetstagare som trakasserar en

annan arbetstagare kan ådömas ansvar enligt brottsbalkens bestämmelser.

8.4.4 Repressalier på grund av anmälan om diskriminering

Regeringens förslag: En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare

för repressalier på grund av att arbetstagaren anmält arbetsgivaren för

diskriminering enligt lagen.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Ingen remissinstans lämnar någon erinran mot

förslaget.

Skälen för regeringens förslag: En arbetstagare som anmält

arbetsgivaren för diskriminering kan behöva skydd mot trakasserande

handlingar från arbetsgivaren. De handlingar som åsyftas här grundas

inte på den sexuella läggningen som sådan utan avser det förhållandet att

en arbetstagare utnyttjat sin rätt att påtala ett missförhållande. Samband

skall föreligga mellan trakasserierna och en anmälan om diskriminering.

Enligt 22 § jämställdhetslagen får en arbetsgivare inte utsätta en

arbetstagare för trakasserier på grund av att arbetstagaren anmält

arbetsgivaren för könsdiskriminering. Regeringen instämmer i

utredningens förslag att det, med jämställdhetslagen som förebild, skall

införas ett förbud för arbetsgivare att utsätta den arbetstagare som gjort

en anmälan om diskriminering på grund av sexuell läggning för

trakasserande handlingar.

Förbudet bör omfatta sådana åtgärder som tar sig uttryck i ett

handlande eller en underlåtenhet från arbetsgivarens sida som är till

nackdel för arbetstagaren, om anledningen till trakasserierna är att

arbetstagaren har gjort en anmälan om diskriminering till sin fackliga

organisation eller till Ombudsmannen mot diskriminering på grund av

sexuell läggning. Det förbjudna förfarandet bör innefatta sådana

situationer där den anställdes villkor eller förhållanden faktiskt försämras

i förhållande till vad som annars skulle ha varit fallet. Det kan vara fråga

om försämrade arbetsuppgifter, en större arbetsbelastning, onormala krav

på övertid, uteblivna förmåner och liknande åtgärder vidtagna i syfte att

 straffa . För att skilja dessa trakasserier från trakasserier på grund av

sexuell läggning instämmer regeringen i utredningens förslag att dessa

trakasserier i stället bör benämnas repressalier eftersom de vidtas av

arbetsgivaren eller dennes representant i syfte ett just straffa .

Skadestånd, såväl ekonomiskt som allmänt, bör kunna utgå till den

som utsätts för repressalier.

8.5 Bevisfrågor

Regeringens bedömning: Det bör åligga den som anser sig

diskriminerad att lägga fram fakta som ger anledning att anta att det

förekommit diskriminering, varefter bevisbördan övergår på

arbetsgivaren som har att visa att missgynnandet inte har samband

med den sexuella läggningen.

Utredningens bedömning: Överensstämmer med regeringens

bedömning.

Remissinstanserna: Endast några instanser har yttrat sig beträffande

de frågor som berörs i detta avsnitt. RFSL tillstyrker utredningens förslag

men vill understryka vikten av att bevisbördan om sambandet mellan den

diskriminerande effekten och den sexuella läggningen ligger på

arbetsgivaren. Arbetslivsinstitutet har vissa tekniska synpunkter på

utformningen av förslaget. Göteborgs tingsrätt understryker vikten av att

den föreslagna lösningen av bevisfrågorna klart måste framgå av

lagtexten eller i vart fall av förarbetena till lagstiftningen. JämO anser att

lagen bör innehålla en uttrycklig bevisregel. LO och Juristkommissionen

förespråkar en delad bevisbörda och anser att utvecklingen i domstolarna

bör följas noga. Enligt Föreningen för transgender FPE NE Region

Sverige kan man genom att åberopa beteendet för att kringgå läggningen

alltid legitimera en uppsägning, en utebliven befordran eller en vägrad

anställning.

Landstingsförbundet anser att konsekvenserna av förslaget ytterligare

bör belysas. Kommunförbundet och Pastoratsförbundet uppmärksammar

svårigheterna kring bevisföringen om arbetsgivarens kännedom om

arbetstagarens sexuella läggning. Enligt SAF bör endast avsiktlig

diskriminering omfattas av ett eventuellt diskrimineringsförbud. Med den

utgångspunkten finns det enligt föreningen inte något skäl för den

fördelning av bevisbördan som utredningen förespråkar. SAF föredrar en

renodlad bevisregel som anknyter till arbetsgivarens syfte med en åtgärd.

SAF anser det knappast vara orimligt att kräva att den som påstår sig ha

blivit diskriminerad gör sannolikt att arbetsgivaren haft ett

diskriminerande syfte.

Skälen för regeringens bedömning: De flesta civilrättsliga lagar

saknar särskilda bestämmelser som anger hur bevisbördan skall placeras

eller med vilken styrka bevisning skall föras. Inte sällan är det emellertid

så att de materiella bestämmelserna i en lag indirekt anger vem som har

bevisbördan. Ger dessa bestämmelser ingen ledning i frågan gäller som

huvudprincip att den som påstår något i en rättslig tvist skall styrka

påståendet. Därutöver finns genom praxis utvecklade principer om

bevisbördans placering

Exempel på tillämpning av ett lägre beviskrav än att en omständighet

skall vara styrkt eller visat utgör bestämmelsen i 8 § lagen (1976:580)

om medbestämmande i arbetslivet. I denna bestämmelse anges att

föreningsrätten skall lämnas okränkt. Den som gör gällande att

föreningsrätten kränkts behöver emellertid enligt den praxis som

utarbetats av Arbetsdomstolen inte visa mer än sannolika skäl för sitt

påstående, varefter motparten har att visa att denne haft skälig orsak att

vidta åtgärden oberoende av föreningsrättskränkningsfrågan. Denna

bevisbörderegel är således inte lagstiftad utan skapad genom

domstolspraxis. Arbetsdomstolen har dock hävdat att regeln inte

uppfattas av domstolen som ett enkelt och bindande schema för hur

bevisprövningen skall genomföras i varje förekommande fall, utan att det

är fråga om en regel som i tillämpningen i viss utsträckning anpassas

efter omständigheterna. Som tidigare angetts är denna bevisbörderegel

föranledd av de svårigheter som är förknippade med att fullt ut visa att ett

särskilt syfte har motiverat en åtgärd.

Som exempel på när bevisbördan är omkastad kan nämnas

bestämmelsen i 7 § lagen (1982:80) om anställningsskydd. Den som

anser sig ha blivit uppsagd på oriktig grund kan väcka talan mot

arbetsgivaren och påstå att saklig grund för uppsägningen inte föreligger

samt yrka att uppsägningen förklaras ogiltig och/eller framställa yrkande

om skadestånd. Det är emellertid arbetsgivaren som i en sådan tvist skall

visa att saklig grund föreligger.

Flertalet av förbudsreglerna i jämställdhetslagen är uppbyggda kring

s.k. presumtioner och benämns ofta just presumtionsregler.

Bestämmelsen i 16 § jämställdhetslagen innebär att arbetstagarsidan först

skall visa att de omständigheter föreligger som enligt regeln innebär en

presumtion för att diskriminering förekommit. Förmår käranden att

uppfylla denna bevisbörda presumeras arbetsgivaren ha fäst obehörigt

avseende vid sökandenas kön (prop. 1978/79:175 s. 48 f.) och därmed

utsatt arbetstagaren eller den arbetssökanden för otillåten

könsdiskriminering. Det sägs vidare i förarbetena att det i princip inte

skall behövas någon ytterligare bevisning t.ex. om yttranden av

arbetsgivaren, som ger stöd för arbetsgivarens könsdiskriminerande

syfte. När arbetstagarsidan visat att de omständigheter som presumerar

att diskriminering förekommit övergår bevisbördan på arbetsgivaren.

Arbetsgivaren kan häva presumtionen genom att visa att beslutet vare

sig direkt eller indirekt har samband med den missgynnades

könstillhörighet. Arbetsgivaren kan också försvara sig genom att visa

antingen att det varit fråga om s.k. positiv särbehandling, med andra ord

att beslutet utgör ett led i strävanden att främja jämställdhet i arbetslivet,

eller att beslutet är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat

särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för intresset av

jämställdhet i arbetslivet.

1994 års lag mot etnisk diskriminering innehåller inga

presumtionsregler. Lagen innehåller inte heller någon regel som fördelar

bevisbördan mellan parterna. I förarbetena till lagen sägs att en

uppdelning av bevisbördan för det diskriminerande momentet enligt den

modell som används i föreningsrättskränkningsmål ligger närmast till

hands att tillämpa. I propositionen framhålls att detta innebär att det

krävs att den arbetssökande visar att han eller hon sökt anställning och

haft goda förutsättningar för arbetet men ändå inte kommit i fråga, samt

att den etniska faktorn stått klar för arbetsgivaren. Därutöver krävs av

käranden att han eller hon visar att det finns sannolika skäl för att

arbetsgivarens handlande berott på den etniska faktorn och att förfarandet

är otillbörligt. Arbetsgivaren måste för att freda sig visa att hans beteende

berott på någon annan omständighet än den etniska faktorn.

Bevisbördedirektivet

Den 15 december 1997 antog rådet direktiv 97/80/EG om bevisbörda vid

mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Direktivet syftar till

att slå fast EG domstolens gällande praxis i mål om könsdiskriminering.

I bevisbördedirektivets artikel 4 finns direktivets bevisbörderegel:

Medlemsstaterna skall i enlighet med sina nationella

rättssystem vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att det,

när personer, som anser sig kränkta genom att principen om

likabehandling inte har tillämpats på dem, inför domstol eller

annan behörig instans lägger fram fakta som ger anledning att

anta det har förekommit direkt eller indirekt diskriminering,

skall åligga svaranden att bevisa att det inte föreligger något

brott mot principen om likabehandling.

Direktivet förhindrar inte att medlemsstaterna inför bevisregler som är

fördelaktigare för käranden. Direktivet skall vara införlivat i

medlemsstaterna senast den 1 januari 2001.

Prövningen av frågan om det har skett en diskriminering skall enligt

direktivets bevisbörderegel alltså göras i två steg. Den arbetssökande

eller arbetstagaren har att i ett första steg visa de objektiva

omständigheter han eller hon hävdar är för handen. Arbetsgivaren skall

sedan om arbetstagarparten lyckats uppfylla sina bevisåligganden i ett

andra steg lämna en godtagbar förklaring till sitt handlande. Fråga är

närmast om en delad bevisbörda med inslag av presumtionsverkan.

Delad bevisbörda

Det förslag till lag som regeringen nu lägger fram innebär att både direkt

och indirekt diskriminering, såväl avsiktlig som oavsiktlig, förbjuds. En

arbetstagare behöver således inte visa att en arbetsgivare haft ett

diskriminerande syfte med en viss åtgärd.

Även den utformning diskriminineringsförbuden har i den föreslagna

lagen medför att det krävs någon form av bevislättnad för att förbuden

skall kunna upprätthållas. Avseende direkt diskriminering gör sig detta

särskilt gällande beträffande orsaksambandet mellan den sexuella

läggningen och den missgynnande behandlingen. Det kan antas vara

svårt för den som utsatts för diskriminering att fullt ut styrka

orsaksambandet. Samtidigt måste beaktas att det heller inte är rimligt att

en arbetsgivare som inte diskriminerat någon skall riskera att drabbas av

sanktioner.

Regeringen anser mot denna bakgrund att bevisbördedirektivets

bevisregel i könsdiskrimineringsmål bör tas till utgångspunkt även för

hur bevisfrågorna i diskrimineringsmål enligt den nu föreslagna lagen

bör hanteras.

Det kan antas att den nya lagen kommer att åberopas i första hand av

homosexuella. När det gäller frågan om vem som skall anses vara t.ex.

homosexuell anser regeringen, om inte annat visas, att det är den enskilde

själv som får definiera sin sexuella läggning.

När det gäller direkt diskriminering bör det således räcka att

arbetstagaren eller den arbetssökande påstår att han eller hon har en viss

sexuell läggning. Därutöver bör arbetstagaren visa att arbetsgivaren har

behandlat henne eller honom mindre förmånligt än arbetsgivaren

behandlat andra eller skulle ha behandlat andra med annan sexuell

läggning i en likartad situation. Detta innebär i ett första steg att en

arbetstagare eller en arbetssökande bör ha bevisbördan för de av henne

eller honom påstådda faktiska omständigheterna. Steg ett i

bevisprövningen bör alltså utmynna i en bedömning av om käranden

styrkt att det varit fråga om ett missgynnande. Han eller hon kan då sägas

ha gjort antagligt att diskriminering föreligger. Om bevisskyldigheten

inte fullgjorts har käranden misslyckats med att göra diskriminering

antaglig. Arbetsgivarens motargument behöver då inte prövas, utan det

kan genast konstateras att diskriminering inte kan visas i målet.

Det är endast arbetsgivaren som kan ange orsaken till sitt

handlingssätt. Om diskriminering framstår som antaglig sedan

arbetstagaren fullgjort sin bevisbörda bör därför bevisbördan övergå på

arbetsgivaren. Det åligger då arbetsgivaren att styrka att det inte

föreligger ett samband mellan missgynnandet och den sexuella

läggningen. Detta förhållande kommer, som Lagrådet anfört, tydligare

till uttryck om det framgår av bestämmelsen om direkt diskriminering.

Regeringen anser därför att det av lagtexten bör framgå att arbetsgivaren

har bevisbördan för detta förhållande. Förutom brister i sambandet

mellan missgynnandet och den sexuella läggningen kan arbetsgivaren

freda sig genom att visa att han inte haft kännedom om eller inte borde ha

känt till den sexuella läggningen. För att det skall kunna bli fråga om

direkt diskriminering finns alltså ett krav på insikt hos arbetsgivaren om

den sexuella läggningen hos den person som behandlats mindre

förmånligt.

När det gäller undantagsregeln måste arbetsgivaren styrka att hans eller

hennes handlande är berättigat av hänsyn till ett sådant ideellt eller annat

särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare än intresset av att

diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer i

arbetslivet.

Även när det gäller frågor om indirekt diskriminering är

utgångspunkten den att arbetstagaren eller den arbetssökande skall göra

antagligt att han eller hon har blivit diskriminerad. Detta gör han eller

hon genom att visa att det till synes neutrala kriteriet, bestämmelsen eller

förfaringssättet särskilt missgynnar personer med den sexuella läggning

som arbetssökanden eller arbetstagaren anser sig tillhöra. Det bör

därefter ankomma på arbetsgivaren att visa dels att syftet med

bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga

skäl, dels att åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall

uppnås.

Föreningen för transgender har uppmärksammat förhållandet att en

arbetsgivare kan komma att åberopa en persons sexuella beteende för att

kringgå förbudet mot diskriminering av den sexuell läggningen. En

arbetsgivare kan, teoretiskt sett, komma att motivera ett diskriminerande

beslut med att han tagit hänsyn inte till arbetstagarens läggning utan till

dennes beteende och att hans agerande därmed inte skulle falla under

lagen. En sådan argumentation bör dock inte ge framgång. Så länge det

sexuella beteendet inte tar sig uttryck som har faktisk betydelse för

anställningen måste det vara en utgångspunkt att ett missgynnande

grundas på den sexuella läggningen. Om en person nekas anställning i en

situation där en annan person med annan sexuell läggning får eller skulle

ha fått anställning under åberopande att ett visst sexuellt beteende, inte

den sexuella läggningen, hos arbetstagaren orsakat arbetsgivarens beslut,

kommer detta många gånger att framstå som ett försök att kringgå

diskrimineringsförbudet. Det måste åvila arbetsgivaren att styrka ett

påstående om att beteendet, och inte läggningen, styrt hans eller hennes

handlande.

Några av remissinstanserna har påpekat att det är lämpligt att

bevisbördans fördelning uttryckligen anges i lag. Enligt regeringens

uppfattning är det inte nödvändigt att i lagen, utöver vad Lagrådet

föreslagit, reglera bevisbördans placering.

8.6 Påföljder

Regeringens förslag: Skadestånd och ogiltighet skall vara de rättsliga

påföljder som kan följa på överträdelser av diskrimineringsförbuden.

Endast allmänt skadestånd skall kunna lämnas vid diskriminering

av arbetssökande och vid diskriminerande beslut om befordran och

utbildning för befordran. Både ekonomiskt och allmänt skadestånd

skall kunna utgå vid diskriminering av arbetstagare i övrigt. Till

skillnad från vad som gäller enligt jämställdhetslagen skall det

allmänna skadeståndet, om flera sökanden blivit diskriminerade, inte

delas utan lämnas till varje person efter den kränkning som han eller

hon utsatts för.

Ekonomiskt och allmänt skadestånd skall vidare kunna utgå om

arbetstagare utsätts för repressalier. Om arbetsgivaren inte fullgör sin

utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier skall allmänt

skadestånd lämnas.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med

undantag för att utredningen föreslår att endast allmänt skadestånd, och

inte ekonomiskt skadestånd, skall kunna utgå till den arbetstagare som

utsätts för repressalier på grund av en anmälan mot arbetsgivare.

Remissinstanserna: Arbetsgivarverket anser att de önskvärda

attitydförändringarna bättre uppnås genom förebyggande åtgärder mot

diskriminering, repressalier och trakasserier än genom skärpta

skadeståndsregler. Arbetsgivarens utredningsansvar bör därför inte vara

skadeståndssanktionerat. Verket förordar vidare delat skadestånd

RFSL tillstyrker utredningens förslag.

JämO tillstyrker att man frångår principen om delat skadestånd och

istället låter skadeståndet stå i proportion till den uppkomna skadan för

den skadelidande.

LO anser att ekonomiskt skadestånd bör kunna utgå även till

arbetssökande när någon annan fått anställningen.

SAF kan inte acceptera förslaget att flera arbetssökande skall kunna

erhålla var sitt allmänt skadestånd. Endast ett allmänt skadestånd bör

enligt SAF komma i fråga.

Landstingsförbundet finner ingen anledning att i denna lag frångå den

praxis om delat skadestånd som idag finns i jämställdhetslagen och 1994

års lag mot etnisk diskriminering.

Kommunförbundet anser att skadeståndets syfte, att ha avskräckande

effekt, bäst uppnås genom regler om delat skadestånd.

Skälen för regeringens förslag: Jämställdhetslagen och 1994 års lag

mot etnisk diskriminering föreskriver skadestånd och ogiltighet som

påföljder vid överträdelser av diskrimineringsförbuden. Dessa är de

gängse arbetsrättsliga påföljderna och det är naturligt att de gäller även i

den nu föreslagna lagen.

Skadestånd

Skadeståndspåföljden har den dubbla funktionen att den skall avskräcka

från överträdelser samtidigt som den skall ge kompensation åt den som

drabbats såväl ekonomiskt som allmänt.

Utredningen har angett några allmänna utgångspunkter som EG

domstolen har utgått ifrån vid bestämmande av skadestånd på grund av

könsdiskriminering. Ett skadestånd som utgör påföljd för en överträdelse

av diskrimineringsförbudet skall, enligt EG domstolen, vara ägnat att

säkerställa ett faktiskt och effektivt domstolsskydd, ha en reellt

avskräckande effekt på arbetsgivaren och under alla omständigheter stå i

rimlig proportion till skadan. Ett rent symboliskt skadestånd uppfyller

inte kraven.

Ett skadestånd bör alltså i princip utformas så att det är kännbart för

den skadevållande arbetsgivaren skall inte kunna köpa sig fri till en

måttlig kostnad och anpassat till det enskilda fallet och den skada som

faktiskt uppstått.

Skadeståndet kan i dessa sammanhang tänkas lämnas såväl i form av

ekonomiskt skadestånd, dvs. ersättning för förlust, som i form av allmänt

skadestånd eller ideellt skadestånd, dvs. en allmän kompensation för den

kränkning som t.ex. diskrimineringen har inneburit.

Diskrimineringsförbuden

När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetssökande gör utredningen

den bedömningen att sådant inte skall kunna utgå. Utredningen anför att

ett anspråk på ekonomiskt skadestånd för utebliven lön m.m. måste

grundas på att den arbetssökande skulle ha en principiell rätt till en viss

anställning eller åtminstone till de förmåner som följer av anställningen.

Någon sådan rätt att bli anställd eller till de förmåner som följer med en

anställning finns inte på den privata delen av arbetsmarknaden enligt

jämställdhetslagen eller på någon annan rättslig grund. Ett annat skäl mot

ekonomiskt skadestånd till arbetssökande som utredningen framhåller är

att det ofta måste vara svårt att med rimlig precision uppskatta storleken

av den framtida skada den arbetssökande kan komma att lida, redan av

det skälet att det saknas överenskommelse om vilken lön den förbigångne

skulle ha erhållit om han eller hon blivit anställd. Till detta kommer att

enligt jämställdhetslagen utgår ekonomiskt skadestånd endast till

arbetstagare som diskrimineras. I förarbetena till 1979 års

jämställdhetslag (prop. 1978:175 s. 65 f.) diskuteras tämligen ingående

huruvida det var rättsligt och praktiskt möjligt att införa en rätt till

ekonomiskt skadestånd även för arbetssökande som gått miste om en

anställning. Lagstiftaren stannade dock för lösningen att möjligheten till

ekonomiskt skadestånd skulle finnas endast för arbetstagare.

Regeringen delar utredningens bedömning att såväl principiella som

praktiska skäl talar för att arbetssökande inte skall kunna erhålla

ekonomiskt skadestånd.

Den som redan är anställd hos en viss arbetsgivare är samtidigt

arbetssökande hos samme arbetsgivare om han eller hon söker en annan

befattning. Av samma skäl som nyss anförts bör enligt regeringens

bedömning ekonomiskt skadestånd inte heller utgå till den som inte

befordras till eller anställs på den nya befattningen. Det bör inte heller

utgå ekonomiskt skadestånd till den arbetstagare som diskriminerats

genom att han eller hon inte tagits ut till en utbildning för befordran.

Detta överensstämmer med reglerna i jämställdhetslagen.

När det gäller ekonomiskt skadestånd till arbetstagare instämmer

regeringen i utredningens bedömning att sådant skall utgå till den som

genom arbetsgivarens lagstridiga handlande gått miste om sin anställning

eller på annat sätt diskriminerats enligt lagen. Utgångspunkten bör vara

att arbetstagarens faktiska förlust skall ersättas. Han eller hon skall i

princip försättas i samma situation som om det diskriminerande

förfarandet inte förekommit. I enlighet med allmänna

skadeståndsrättsliga principer har dock den diskriminerade att söka hålla

nere sin skada, t.ex. genom att söka andra anställningar i rimlig

utsträckning. Regeringen ansluter sig till utredningens bedömning att

anställningsskyddslagens regler och Arbetsdomstolens praxis får tjäna

som vägledning i dessa frågor.

Både arbetssökande och arbetstagare bör dock kunna erhålla allmänt

skadestånd. Beräkningen av allmänt skadestånd på grund av

diskriminering bör ske enligt de principer Arbetsdomstolen regelmässigt

tillämpar. Här kan vara av betydelse diskrimineringens art och de

faktiska omständigheterna kring det diskriminerande förfarandet, vidare i

någon mån arbetsgivarens avsikt. När det gäller skadeståndets storlek kan

alltså arbetsgivarens bevekelsegrunder få betydelse. I princip bör gälla att

ett avsiktligt diskriminerande förfarande leder till ett högre skadestånd än

ett oavsiktligt. Typiskt sett måste det också sägas vara allvarligare att

exempelvis genom en uppsägning mista en anställning, än att inte

komma ifråga för en anställning.

Skadeståndsskyldighet mot flera m.m.

Ett diskriminerande förfarande kan innebära att en arbetsgivare samtidigt

blir skadeståndsskyldig mot flera arbetssökande eller arbetstagare på

samma eller flera olika grunder. Det kan t.ex. förekomma i ett

anställningsförfarande att en arbetstagare blir förbigången på grund av

sitt kön, varvid jämställdhetslagen är tillämplig, och att en annan sökande

nekas anställning på grund av sin sexuella läggning. Det kan också

förekomma att flera personer var för sig kan åberopa flera

diskrimineringsgrunder.

Ett diskriminerande förfarande kan även innebära att en arbetsgivare

blir skadeståndsskyldig mot en arbetssökande eller arbetstagare på flera

grunder samtidigt. En uppsägning kan t.ex. även stå i strid med

anställningsskyddslagen. En arbetssökande kan vid anställning bli

diskriminerad enligt både jämställdhetslagen och den nu föreslagna

lagen. Denna sorts regelkollision är inte en ny situation i den svenska

arbetsrätten och det faktum att arbetsgivaren bryter mot flera regler får

som i andra sammanhang ses som en försvårande omständighet som

typiskt sett bör medföra att skadeståndet sätts högre än annars hade blivit

fallet.

En situation som utredningen särskilt tar upp är när ett diskriminerande

förfarande innebär att en arbetsgivare samtidigt blir skadeståndsskyldig

mot flera arbetssökande. I jämställdhetslagen finns idag en bestämmelse

som anger att om en arbetsgivare i en anställningssituation diskriminerar

flera arbetssökande och dessa begär skadestånd, skall skadeståndet

bestämmas som om bara en av dem hade blivit diskriminerad och delas

lika mellan dem. Utredningen pekar på att det kan finnas fördelar med ett

delat skadestånd. Domstolen behöver vid bedömningen av skadeståndet

inte ta ställning till vem som blivit mest kränkt. Enligt utredningens

mening överväger dock nackdelarna. Det är, enligt utredningen,

principiellt betänkligt att det allmänna skadeståndet inte bestäms efter en

prövning av storleken av den kränkning som den enskilde utsatts för. En

annan nackdel som utredningen pekar på är att arbetsgivaren kan kränka

flera personer till samma kostnad som arbetsgivaren diskriminerar endast

en person. Till detta kommer att EG domstolen, när det gäller

könsdiskriminering, slagit fast att skadestånd skall ha en reellt

avskräckande effekt och stå i rimlig proportion till skadan. Det delade

skadeståndet leder till minskad ersättning för individen och kan därmed

minska den enskildes benägenhet att göra gällande sina rättigheter.

Domstolen har ansett att ett sådant resultat inte överensstämmer med ett

effektivt rättsskydd och att det inte har en tillräcklig reellt avskräckande

verkan.

Bakgrunden till den reglering som idag finns i jämställdhetslagen och i

1994 års lag mot etnisk diskriminering bygger på att det ofta inte går att i

tvistiga fall svara på frågan vem som skulle ha fått en anställning eller

befordran eller blivit uttagen till utbildning om arbetsgivaren inte agerat

på ett diskriminerande sätt. Det är således svårt att avgöra vem av flera

sökande som kan sägas ha gått miste om en anställning och som därmed i

egentlig mening har blivit diskriminerad. Detta talar enligt regeringens

mening för ett delat skadestånd. Mot detta skall ställas att var och en som

blivit diskriminerad skall kunna få ett skadestånd, som svarar mot

personens faktiska lidande och arbetsgivare inte skall kunna få någon

slags rabatt, om han diskriminerar flera arbetssökande. Regeringen anser

att de sistnämnda argumenten väger över och delar därför utredningens

bedömning, att det allmänna skadeståndet inte skall delas utan att det

skall utgå för den kränkning den enskilde blivit utsatt för.

Repressalier och trakasserier

En arbetstagare som utsätts för repressalier till följd av en anmälan om

diskriminering mot arbetsgivaren bör kunna tillerkännas skadestånd. Av

samma skäl som anförts i fråga om diskriminering bör den arbetstagare

som utsätts för repressalier kunna tillerkännas ekonomiskt skadestånd för

den förlust som uppstår till följd därav. Arbetstagaren bör därför kunna

kräva ersättning för utebliven lön och andra förmåner liksom ersättning

för faktiska utlägg. I fråga om hur sådant skadestånd bör kunna beräknas

hänvisas till vad som anförts i fråga om ekonomiskt skadestånd vid

diskriminering. Allmänt skadestånd bör vidare, såsom utredningen

föreslår, kunna utgå för den kränkning som behandlingen innebär.

Regeln om arbetsgivarens utrednings och åtgärdsskyldighet vid

trakasserier bör på samma sätt som i jämställdhetslagen vara

skadeståndssanktionerad. Arbetsgivaren skall åläggas att utge allmänt

skadestånd för den kränkning underlåtenheten att inte vidta åtgärd

innebär. JämO har gjort gällande att även ekonomiskt skadestånd borde

kunna utgå i detta fall. I proposition 1997/98:55 Kvinnofrid har

regeringen uttalat att det är den trakasserande handlingen som är den

direkta orsaken till den ekonomiska förlust som den trakasserade kan

råka ut för, t.ex. i form av sjukskrivning eller vårdkostnader.

Arbetsgivarens underlåtenhet kan dock förvärra situationen och indirekt

vara orsaken till den ekonomiska förlusten. Huruvida den ekonomiska

skadan uteblivit om arbetsgivaren hade agerat är dock oftast mycket

osäkert. Regeringen stannade därför för att ekonomiskt skadestånd inte

skulle utgå. Regeringen gör i detta lagstiftningsärende samma

bedömning.

Jämkning

Skadestånd enligt den nya lagen bör kunna anpassas efter

omständigheterna i det enskilda fallet. En jämkningsregel enligt mönster

från bl.a. 38 § tredje stycket anställningsskyddslagen och andra

arbetsrättsliga lagar bör därför finnas.

Ogiltighet

Jämställdhetslagen föreskriver att avtal som föreskriver eller medger

sådan könsdiskriminering som är otillåten enligt lagen är ogiltiga. Vidare

skall enligt jämställdhetslagen en avtalsbestämmelse eller en

rättshandling från en arbetsgivare som innebär att en arbetstagare

diskrimineras förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det (23 och

24 §§). Motsvarande bestämmelser finns i 1994 års lag mot etnisk

diskriminering Sådan ogiltighet kan drabba både kollektivavtal och

enskilda anställningsavtal eller andra avtal. En rättshandling som kan

ogiltigförklaras är t.ex. en uppsägning. Regeringen instämmer i

utredningens förslag att motsvarande regler skall finnas också i den nu

föreslagna lagen. Förarbetena till jämställdhetslagen bör kunna tjäna som

vägledning för tillämpningen även av den nya lagen.

Jämkning

Till skillnad från jämställdhetslagen innehåller 1994 års lag mot etnisk

diskriminering också en jämkningsregel enligt mönster från 36 §

avtalslagen. En bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren skall enligt

lagen antingen jämkas eller förklaras ogiltig om arbetstagaren begär det.

Om bestämmelsen har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen

kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får

dessutom avtalet jämkas även i annat hänseende eller ogiltigförklaras i

sin helhet. Enligt regeringens mening bör också en sådan möjlighet till

ändring finnas även i den lag som nu föreslås. För stadgandets

tillämpning kan vägledning hämtas från motsvarande reglering i

avtalslagen.

8.7 Tillsynen av lagens efterlevnad

Regeringens förslag: Ett nytt ombudsmannainstitut tillskapas

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

Ombudsmannen skall ha såväl opinionsbildande som rådgivande och

processförande roll med rätt att föra talan i Arbetsdomstolen.

Ombudsmannen skall också se till att lagen följs. Ombudsmannen

skall vid vite kunna förelägga arbetsgivaren att inkomma med vissa

uppgifter. Vitesföreläggandet skall kunna överklagas till Nämnden

mot diskriminering.

Utredningens förslag: Folkhälsoinstitutet ges en övergripande och

samordnande funktion medan Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

(DO), som föreslås byta namn till Diskrimineringsombudsmannen, får en

rådgivande och processförande roll.

Remissinstanserna: DO accepterar utredningens förslag att uppgiften

att tillse att lagen efterlevs läggs på DO.

Folkhälsoinstitutet tillstyrker förslaget att DO skall ha en rådgivande

och processförande roll med rätt att föra talan i AD. Institutet påpekar att

det regeringsuppdrag som institutet har beträffande homosexualitet inte

från principiella utgångspunkter sammanfaller med de huvuduppgifter

som enligt instruktionen åligger Folkhälsoinstitutet. Institutet anser

därför att till DO:s uppgifter även skall höra att genom opinionsbildning

och normbildande insatser motverka diskriminering på grund av sexuell

läggning. Folkhälsoinstitutet föreslår vidare att Nämnden mot etnisk

diskriminering ges ytterligare uppgifter.

RFSL anser att DO:s och nämndens uppgifter bör vara i stort sett

likartade vad gäller etnisk diskriminering och diskriminering på grund av

sexuell läggning.

TCO finner det lämpligt att Folkhälsoinstitutet behåller det

övergripande ansvaret att samordna insatser för homo och bisexuella

medan DO ges den rådgivande och processförande rollen med rätten att i

vissa fall föra talan i Arbetsdomstolen.

Skälen för regeringens förslag: När det gäller frågan om vilken

myndighet som skall tillvarata de homo och bisexuellas intressen har

utredningen föreslagit att Folkhälsoinstitutet ges en övergripande och

samordnande funktion medan Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

(DO), som föreslås byta namn till Diskrimineringsombudsmannen, får en

rådgivande och processförande roll.

Enligt 1994 års lag mot etnisk diskriminering utser regeringen en

ombudsman som skall verka för att etnisk diskriminering inte

förekommer i arbetslivet eller på andra områden i samhällslivet.

Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att den

som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

Ombudsmannen har rätt att föra talan i tvister om otillbörlig

särbehandling av arbetssökade och arbetstagare enligt lagen.

Fråga uppkommer nu hur tillsynen samt den rådgivande och

processförande funktionen skall organiseras när det gäller de som

diskrimineras på grund av sexuell läggning.

En ny ombudsman

Den styrka varmed nya regler påverkar attityderna i samhället är

naturligen beroende av hur tillsynen av att lagen efterlevs är anordnad.

Syftet med den nya lagen mot diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning är som framgår av vad som tidigare sagts tvåfaldig.

Förutom att utgöra skydd för den enskilda individen skall lagen bidra till

att på sikt förändra attityderna i samhället på ett sådant sätt att

diskriminering på grund av sexuell läggning inte förekommer. För att

uppnå båda dessa mål är det enligt regeringens mening nödvändigt att

tillsynen över lagens efterlevnad omhänderhas av en egen ombudsman

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning som

skall ha såväl opinionsbildande som rådgivande och processförande roll.

Utredningen har föreslagit, bl.a. mot bakgrund av att Ombudsmannen

mot etnisk diskriminering (DO) har en väl inarbetad organisation med

relativt lång erfarenhet av diskrimineringsfrågor, att rådgivande och

processförande funktionerna enligt den nya lagen skall omhänderhas av

DO vars namn ändras till Diskrimineringsombudsmannen. På så sätt

skulle man uppnå samordningsfördelar såväl när det gäller kompetens

som resurser i form av lokaler, IT utrustning, telefonväxel m.m. Att det

medför effektivitetsvinster om resurserna för liknande uppgifter

samordnas är uppenbart. En sådan samordning mellan olika

ombudsmannafunktioner kan emellertid inte ske utan att dess effekter på

de olika funktionerna analyseras. Regeringen avser därför att under år

1999 ta initiativ till att ett sådant arbete påbörjas med inriktning att en

sammanslagning skall ske av bl.a. dessa två ombudsmannainstitut till en

gemensam myndighet. Till dess att resultat av en sådan analys föreligger

bör även den nu föreslagna ombudsmannen emellertid utgöra en egen

myndighet. Dock bör redan nu den samordning ske att den nya

ombudsmannen samverkar med DO i fråga om bl.a. lokaler, telefonväxel

m.m.

Rådgivande roll

Regeringen anser att den som anser sig utsatt för diskriminering bör

kunna vända sig till Ombudsmannen mot diskriminering på grund av

sexuell läggning för råd och stöd. Ombudsmannen skall kunna agera

efter sådana klagomål från enskilda eller på eget initiativ om misstankar

om diskriminering, underlåtna ingripanden mot trakasserier eller

repressalier på grund av anmälan som kommer till myndighetens

kännedom.

Processförande roll

Enligt jämställdhetslagen har JämO rätt att föra talan i mål om den

enskilde medger det och JämO finner att en dom i tvisten är betydelsefull

för rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det.

Motsvarande gäller för DO. En sådan talan förs i Arbetsdomstolen. När

en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan får emellertid

ombudsmannen endast föra talan om organisationen avstår från sin rätt.

Regeringen finner det naturligt att motsvarande rätt att föra talan nu

också ges till Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell

läggning.

Ombudsmannen föreslås vidare rätt att tillsammans med

diskrimineringstvist enligt denna lag föra talan som ombud för den

enskilde i tvist på annan grund om ombudsmannen finner att så

lämpligen bör ske i samma rättegång. Det kan t.ex. vara fråga om att

angripa en uppsägning även med stöd av anställningsskyddslagen.

Tillsyn

Enligt 1979 års jämställdhetslag gavs ett jämställdhetsombud, numera

Jämställdhetsombudsmannen och en jämställdhetsnämnd uppgift att se

till att lagen efterlevdes och att även i övrigt medverka i strävandena att

åstadkomma jämställdhet i arbetslivet. Lagen innehöll dels skyldighet för

arbetsgivare att vidta aktiva åtgärder, dels diskrimineringsförbud.

Ombudet skulle i sin tillsynsverksamhet i första hand sträva efter att

förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens föreskrifter och ett viktigt led

i tillsynsverksamheten skulle vara överläggningar med arbetsgivare och

de berörda arbetstagarna på arbetsplatsen. Ombudets uppgift vid

överläggningarna skulle vara att informera sig om de aktuella

förhållandena på arbetsplatsen samt att söka åstadkomma en frivillig

rättelse eller ett frivilligt åtagande från arbetsgivarens sida. En

arbetsgivare ålades också en uppgiftsplikt. Den innebar bl.a. en

skyldighet för arbetsgivaren att på begäran av ombudet lämna uppgifter

som kunde belysa efterlevnaden av diskrimineringsförbudet. I motiven

lades dock tyngdpunkten i överläggningsskyldigheten och

uppgiftsskyldigheten på tillsynen av reglerna om arbetsgivarens aktiva

åtgärder. Uppgiftsskyldigheten var vitessanktionerad. Dessa regler är i

stort sett oförändrat överförda till den nuvarande jämställdhetslagen.

Även 1994 års lag mot etnisk diskriminering innehåller en

vitessanktionerad skyldighet för arbetsgivare att lämna sådana uppgifter

som berör arbetsgivarens förhållande till arbetssökande och arbetstagare

och som behövs för ombudsmannens verksamhet på arbetslivets område.

Enligt bestämmelsen är arbetsgivaren också vid vite skyldig att komma

till överläggningar. Den bestämmelsen är överförd från 1986 års lag mot

etnisk diskriminering, vilken innehöll vare sig regler om aktiva åtgärder

eller några diskrimineringsbestämmelser. Ändamålet med lagen var att

motverka etnisk diskriminering. Särskild tonvikt lades vid arbetslivet och

att motverka etnisk diskriminering av arbetssökande. I förarbetena (prop.

1985/86:98 s 65 74 och 83 och 84) anges att de uppgifter, som kan

komma i fråga för en arbetsgivare att lämna, är uppgifter från

ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett anställningsärende eller

uppgifter om arbetsgivarens rekryteringspolitik, utbildningsplaner etc.

Folkhälsoinstitutet har regeringens uppdrag att bl.a. ansvara för en

övergripande samordning av insatser för homosexuella, att följa

utvecklingen av deras situation, vidta och följa andra myndigheters

informationsinsatser och lämna rapporter över sin verksamhet.

Folkhälsoinstitutet anser emellertid att opinions och normbildande

insatser skall ingå i DO:s uppgifter. Regeringen delar Folkhälsoinstitutets

uppfattning om att dessa uppgifter bör överföras till den ombudsman som

skall handha frågor om diskriminering på grund av sexuell läggning.

Regeringen anser därför att det övergripande ansvaret för att följa

utvecklingen av homo och bisexuellas situation, inklusive

diskriminering, forskning om homosexualitet och bisexualitet och för

samordningen av insatser för homo och bisexuella m.m. bör föras över

från Folkhälsoinstitutet till den nye ombudsmannen. Hur fördelningen av

uppgifterna mellan Folkhälsoinstitutet och ombudsmannen bör ske

kräver dock ytterligare överväganden. Regeringen avser därför att

återkomma i budgetpropositionen för år 1999 om hur uppgifterna

närmare bör fördelas mellan Folkhälsoinstitutet och ombudsmannen.

Regeringen anser vidare att uppdraget bör förtydligas så att det klart

framgår att det avser även bisexuella. Ombudsmannen bör ges uppgiften

att utöva tillsyn över lagens efterlevnad och på samma sätt som JämO i

första hand sträva efter att förmå arbetsgivare att frivilligt följa lagens

föreskrifter.

Regeringen anser vidare att den nye ombudsmannen, på samma sätt

som JämO och DO, även bör ges en vitessanktionerad möjlighet att

inhämta uppgifter från en arbetsgivare såvitt rör arbetsgivarens

förhållanden.

En arbetstagare eller arbetssökande bör också kunna vända sig till

ombudsmannen för att kunna få ut uppgifter om meriter beträffande den

som fått arbetet eller utbildningsplatsen. Ombudsmannen bör, för att få

de uppgifter som nu nämnts, kunna förelägga en arbetsgivare vid vite att

lämna uppgifterna.

Nämnden mot etnisk diskriminering prövar vitesförelägganden enligt

1994 års lag om etnisk diskriminering. I regeringens prop. 1997/98:177,

Ny lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet föreslås att

Nämnden mot etnisk diskriminering skall heta Nämnden mot

diskriminering. Enligt nu gällande ordning skall nämndens ordförande

vara lagkunnig och ha erfarenhet som domare (5 § första stycket 1994 års

lag). Enligt förslaget till lag om åtgärder mot etnisk diskriminering i

arbetslivet kommer nämnden fortsättningsvis att regleras i förordning.

Att regleringen avseende nämnden i fortsättningen skall ske i förordning

skall inte innebära någon ändring i reglerna om dess ordförande. Det är

enligt regeringens uppfattning rationellt att nämnden ges rätt att även

pröva vitesförelägganden enligt den nu föreslagna lagen. Någon egen

nämnd för dessa frågor behöver därmed inte tillskapas.

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning bör,

liksom DO och JämO, kunna föra talan om utdömande av vite vid

tingsrätt. Lagligheten av vitesföreläggandet kommer därmed att kunna

prövas av domstol.

Regeringen anser dock, till skillnad mot vad utredningen föreslagit, att

dessa bestämmelser lämpligen bör tas in i lagen om förbud mot

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

8.8 Rättegången

Regeringens förslag: Tvister enligt lagen skall handläggas som

arbetsrättsliga tvister. Reglerna om rättegång i tvister enligt lagen

skall utformas i allt väsentligt på samma sätt som motsvarande regler i

jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering.

Utredningens förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: DO och JämO anser att preskriptionsfristerna

skall förlängas. LO har inget att invända mot de föreslagna

preskriptionsreglerna men föreslår att 66 § i lagen (1976:580) om

medbestämmande i arbetslivet (medbestämmandelagen) bör ändras så att

tidsfristen förlängs till fyra månader.

Sveriges Advokatsamfund anser i fråga om preskription att det är

mindre lämpligt att göra hänvisningar till anställningsskyddslagen och

medbestämmandelagen. Därutöver anser samfundet att hänvisningen till

anställningsskyddslagen i praktiken innebär att icke organiserade

arbetstagare blir missgynnade i förhållande till fackligt organiserade

arbetstagare.

Skälen för regeringens förslag: Tvister enligt lagen bör lösas i

enlighet med den ordning som gäller för arbetsrättsliga tvister. Detta görs

enklast med en hänvisning till lagen (1974:371) om rättegången i arbets-

tvister (arbetstvistlagen). För att tvister angående diskriminering av

arbetssökande skall betraktas som arbetstvist i den meningen som åsyftas

i arbetstvistlagen, bör en uttrycklig regel ange att i detta sammanhang

jämställs arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon sökt

arbete med arbetsgivare.

Till följd av att arbetstvistlagen föreslås bli tillämplig kan talan väckas,

förutom av den enskilde, av facklig organisation för en enskilds räkning i

enlighet med vad som gäller för övriga arbetstvister. Detta innebär bl.a.

att det är den fackliga organisationen som i första hand har rätt att föra

talan. Avstår denna från sin rätt får talan i stället föras av den enskilde

arbetstagaren eller arbetssökanden. Talan skall då väckas vid tingsrätt

som första instans med möjlighet att överklaga tingsrättens dom till

Arbetsdomstolen. Den enskilde kan i stället vända sig till

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning.

Ombudsmannen kan föra talan i Arbetsdomstolen på samma sätt som den

fackliga organisationen.

Liksom andra arbetstvister bör en rättegång rörande överträdelse av

lagens förbudsregler föregås av fackliga tvisteförhandlingar där sådana

kan komma i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller

bestämmelser i medbestämmandelagen om tvisteförhandlingar. För att

säkerställa att även tvister som rör arbetssökande blir förberedda på

sådant sätt föreslås en regel om facklig förhandlingsrätt även för en

arbetssökandes organisation. En hänvisning bör därför göras till de

bestämmelser i medbestämmandelagen som hör samman med rätten till

tvisteförhandlingar.

Erforderlig ändring i arbetstvistlagen lämnas i regeringens prop.

1997/98:179, Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med

funktionshinder.

Preskription

Utredningen har föreslagit att de preskriptionsregler som gäller enligt

jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering i huvudsak

bör göras tillämpliga enligt den nu föreslagna lagen.

Jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk diskriminering

hänvisar i fråga om preskription av talan till bestämmelser i såväl

anställningsskyddslagen som medbestämmandelagen. Några av

remissinstanserna har haft synpunkter på att den nya lagens

preskriptionsbestämmelser kopplas till de som finns i dessa lagar. DO

anser att preskriptionsfristen därigenom blir för kort och att detta särskilt

gäller i de fall anmälaren är oorganiserad. I dessa fall krävs att DO inom

en viss kortare frist väcker talan medan den frist som gäller för fackligt

organiserade när den fackliga organisationen agerar bryts genom att den

påkallar förhandling. DO pekar på att ett påkallande av förhandling kan

göras utan samma krav på fullständig utredning vilket ju är en

förutsättning för att väcka talan i domstol. JämO anför att de

preskriptionsregler som idag finns i jämställdhetslagen har lett till såväl

stora tillämpningsproblem som onödiga rättsförluster för den enskilde

anmälaren. JämO pekar på att en utredning ofta kan vara tidskrävande

och att detta i sin tur kan leda till att diskrimineringsärendet antingen

redan är preskriberat när anmälan når JämO eller att utredningstiden för

JämO blir så kort att talan måste väckas innan ärendet är utrett.

Regeringen delar utredningens bedömning att när det gäller mål med

anledning av uppsägning och avskedande bör hänvisning göras till

anställningsskyddslagens bestämmelser. Fristerna kan som vissa

remissinstanser påpekat förefalla korta. Mot detta skall dock ställas

arbetsgivarens berättigade intresse av att få klarlagt huruvida

uppsägningen eller avskedandet kommer att bli föremål för tvist.

När det gäller annan talan än sådan som förs på grund av uppsägning

eller avskedande bör hänvisning ske till medbestämmandelagen. På

samma sätt som i jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk

diskriminering bör tidsfristen för en enskild person att väcka talan i de

fall där den fackliga organisationen försuttit tiden för förhandling eller

för väckande av talan bestämmas till två månader i stället för den månad

som föreskrivs i 66 § medbestämmandelagen. Regeringen finner inte skäl

att i detta lagstiftningsärende förändra månadsfristen i 66 §

medbestämmandelagen som LO föreslagit.

Rättegångskostnader

Rättegångsbalkens regler om rättegångskostnader i dispositiva mål gäller

också arbetsrättsliga tvister. Som huvudregel gäller enligt

rättegångsbalken att förlorande part skall ersätta motparten för dennes

rättegångskostnader. I arbetstvister gäller emellertid ett undantag från

denna huvudregel. I 5 kap. 2 § arbetstvistlagen anges nämligen att

domstolen kan förordna att vardera parten skall bära sin kostnad om den

förlorande parten haft skälig anledning att få tvisten prövad. Härigenom

finns det enligt regeringens uppfattning tillräckliga möjligheter att frångå

annars gällande regler om fördelningen av rättegångskostnader för de fall

där dessa regler drabbar en förlorande kärandepart alltför hårt.

Sekretess

Rättegångar i mål rörande tillämpningen av denna lag skall enligt vad

som är huvudregel för domstolsförhandlingar vara offentliga. Det skall

dock finnas en möjlighet för domstolen att hålla förhandlingar inom

stängda dörrar på samma sätt som i mål enligt anställningsskyddslagen,

medbestämmandelagen, jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk

diskriminering. Motsvarande regler om handlingssekretess hos domstol

som gäller enligt dessa lagar bör också gälla. Med anledning härav bör

det i 9 kap. 20 § sekretesslagen (1980:100) införas en hänvisning också

till lagen om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning.

9 kap. 21 § sekretesslagen bör ändras så att det framgår att ärenden

både enligt den nu föreslagna lagen och ärenden hos Nämnden mot

diskriminering omfattas av sekretess.

Erforderliga förslag till lagändringar lämnas i regeringens prop.

1997/98:179, Lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer

med funktionshinder.

9 Kostnader

När det gäller frågan om vilken myndighet som skall tillvarata de homo

och bisexuellas intressen har utredningen föreslagit att Folkhälsoinstitutet

fortsättningsvis skall ha en övergripande och samordnande funktion

medan DO, som föreslagits byta namn till

Diskrimineringsombudsmannen, skall få en rådgivande och

processförande roll. Regeringen har funnit detta mindre lämpligt och

föreslår därför att en ny myndighet inrättas Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning. Den nya ombudsmannen

föreslås få en både rådgivande och processförande roll. Regeringen avser

att återkomma i budgetpropositionen för år 1999 angående den närmare

fördelningen av Folkhälsoinstitutets och ombudsmannens uppdrag och

till hur de medel som idag disponeras av Folkhälsoinstitutet för insatser

avseende de homosexuella skall fördelas mellan institutet och

ombudsmannen.

Det är regeringens avsikt att den nya myndigheten bör kunna samordna

lokaler, telefonväxel, assistentstöd osv. med DO. Kostnaderna för den

nya myndigheten kan därför förväntas bli begränsade och stanna under

en miljon kronor per år, vilket motsvarar i princip samma kostnad som

kunde ha förväntats om ombudsmannens uppgifter hade tillförts DO.

Den ökning av arbetsuppgifter som förslaget innebär för Nämnden mot

diskriminering förutses bli så marginell att nämnden inte bör vara i behov

av ytterligare resurser.

Förslaget innebär även att enskilda personer i större utsträckning kan

tänkas driva en diskrimineringsprocess i domstol och därvid i vissa fall

anlita den allmänna rättshjälpen. Vissa ökade kostnader för denna kan

därför också förutses. Regeringen bedömer att även dessa kostnader kan

finansieras inom ramen för befintliga resurser.

En något ökad arbetsbörda för Arbetsdomstolen och andra domstolar

kan förutses. Regeringen bedömer dock att domstolarna inte behöver

tillskjutas ytterligare resurser.

10 Författningskommentar

Förslag till lag om förbud mot diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning

Lagen syftar till att motverka diskriminering på grund av sexuell

läggning. Lagen kan delas upp i tre delar. Den första delen innehåller de

materiella reglerna och innefattar bestämmelser om ändamål, definition

av sexuell läggning, diskrimineringsförbud, uppgiftsskyldighet, förbud

mot repressalier, utrednings och åtgärdsskyldighet vid trakasserier och

regler om påföljder. Den andra delen innehåller regler om tillsyn av

lagen. Den tredje delen av lagen innehåller främst processuella regler.

Diskrimineringsförbuden är utformade något annorlunda än de

jämförbara reglerna i jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk

diskriminering. Reglerna i övrigt överensstämmer dock i allt väsentligt

med motsvarande regler i jämställdhetslagen och 1994 års lag mot etnisk

diskriminering. Såvitt gäller dessa delar av lagen kan vägledning därför

hämtas ur förarbetena till de lagarna.

Lagens ändamål

1 §

Bestämmelsen anger lagens ändamål. Detta har behandlats i avsnitt 7.

Paragrafen är att uppfatta som en programförklaring och ett sätt att i

lagtexten markera avståndstagande från diskriminering på grund av

sexuell läggning.

Begreppen diskriminering och "sexuell läggning" förklaras i de

följande paragraferna i lagen.

Orden i arbetslivet uttrycker att lagen är endast tillämplig i

förhållandet mellan arbetssökande/arbetstagare och arbetsgivare. Därmed

faller förhållanden dels mellan arbetstagare, dels mellan fackliga

organisationer och medlemmar utanför lagens tillämpningsområde.

Lagens karaktär av arbetsrättslig lagstiftning har behandlats i avsnitt 8.1.

Definitioner

2 §

I denna bestämmelse definieras begreppet sexuell läggning. Begreppet

har utvecklats i avsnitt 8.2.

Sexuell läggning är en lagteknisk term som anger lagens

tillämpningsområde såvitt avser den skyddade personkretsen. Begreppet

sexuell läggning är i lagen avgränsat till att avse endast homosexuell,

bisexuell och heterosexuell läggning. Alla människor har någon av dessa

tre typer av sexuell läggning. Andra än dessa tre typer av sexuell

läggning är inte kända.

Andra typer av sexuella variationer eller sexuella uttryckssätt omfattas

inte av begreppet sexuell läggning i lagens mening. Därmed gäller inte

lagens skydd företeelser såsom t.ex. pedofili och exhibitionism. Dessa

variationer kan finnas hos individer med homosexuell, bisexuell eller

heterosexuell läggning. De ligger på toppen av eller går utöver den

sexuella läggningen. Det betyder att en individ kan ses som t.ex.

heterosexuell och pedofil däremot kan denne inte ses som enbart

pedofil. En arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning,

befordran etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila

handlingar, kan därmed inte med framgång åberopa lagen. Detsamma

gäller vid uppsägningar och avskedanden; därmed dock inte sagt något

om hur en prövning enligt 7 eller 18 § anställningsskyddslagen skulle

komma att utfalla i ett enskilt fall.

Vilken sexuell läggning en person har bör bedömas i första hand

utifrån om individen själv identifierar sig som homo , bi eller

heterosexuell. Den som påstår sig vara t.ex. homosexuell bör normalt

anses ha den läggningen.

Förbud mot diskriminering

Direkt diskriminering

3 §

Bestämmelsen innehåller det grundläggande förbudet mot direkt

diskriminering och har behandlats i avsnitt 8.3.3.

I 5 § anges i vilka faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna

kompletterar varandra på så sätt att 3 § anger förbudet mot direkt

diskriminering och 5 § anger vilka faktiska förfaranden som omfattas av

diskrimineringsförbudet.

Begreppet arbetsgivare har samma innebörd som när det används i

annan arbetsrättslig lagstiftning, i viken en arbetsgivare åläggs rättsliga

förpliktelser av skilda slag. Arbetsgivaren kan vara en fysisk eller

juridisk person. Om arbetsgivaren delegerat beslutanderätten till någon

vilar det rättsliga ansvaret på arbetsgivaren för åtgärder som personen

vidtar.

I första stycket anges att direkt diskriminering föreligger när en

arbetssökande eller en arbetstagare missgynnas i förhållande till en annan

 verklig eller fiktiv person med annan sexuell läggning i en likartad

situation, om missgynnandet har samband med den missgynnades

sexuella läggning. Missgynnandet sker genom att en arbetsgivare

behandlar en arbetssökande eller en arbetstagare mindre förmånligt än

vad arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med

annan sexuell läggning i en likartad situation.

Missgynnandet kan bestå i handlande eller i underlåtenhet att handla.

Behandlingen skall medföra någon nackdel för den enskilde. Nackdelen

kan vara tydlig för envar, t.ex. nekad anställning, omplacering eller

löneskillnad, eller mer subtil som t.ex. en utebliven förmån. Vad som är

en nackdel bör bestämmas objektivt. Det får förutsättas att helt

bagatellartade skillnader i bemötande inte kan utgöra diskriminering.

Även obehag till följd av trakasserier utgör en nackdel.

Behandlingen skall vara mindre förmånlig jämfört med hur en person

med en annan sexuell läggning i en likartad situation har eller skulle ha

behandlats. I detta ligger att en jämförelse skall ske mellan den person

som anser sig förfördelad och en eller flera andra personer med annan

sexuell läggning. Det krävs inte någon faktisk jämförelseperson utan en

fiktiv jämförelse kan räcka. Denna möjlighet till hypotetisk jämförelse

uttrycks med ordet skulle ha i lagtexten. För att diskriminering skall

föreligga skall jämförelsen leda till slutsatsen att personer med olika

sexuella läggningar har behandlats olika trots att båda befunnit sig i en

likartad situation.

Med likartad situation avses t.ex. att de båda sökt samma anställning

och att de har i huvudsak lika meriter i form av utbildning, erfarenhet och

personlig lämplighet för ett visst arbete.

För att direkt diskriminering skall anses föreligga fordras också ett

samband mellan den sexuella läggningen och missgynnandet. Om en

avsikt att diskriminera föreligger finns det erforderliga sambandet. Även

då en arbetsgivare missgynnat någon, som följd t.ex. av undfallenhet mot

andras önskemål om att slippa ha med personer med viss sexuell

läggning att göra, finns sambandet. Arbetsgivaren har då låtit personens

sexuella läggning styra sitt handlande. Den sexuella läggningen behöver

inte heller vara ensam orsak eller ens den viktigaste orsaken till en viss

behandling, utan det räcker att den är en av flera omständigheter som

orsakat arbetsgivarens handlande. Detta har föranlett att kopplingen

mellan den missgynnande behandlingen och den sexuella läggningen har

uttryckts som har samband med i stället för på grund av .

Av bestämmelsen framgår att arbetsgivaren har bevisbördan för att det

saknas samband mellan missgynnandet och den sexuella läggningen, se

avsnitt 8.5.

Det krävs emellertid inte någon diskriminerande avsikt i betydelsen en

vilja att orsaka arbetssökanden eller arbetstagaren skada eller nackdel.

Såväl avsiktligt som oavsiktligt missgynnande omfattas alltså av lagen,

om övriga förutsättningar är uppfyllda.

För att direkt diskriminering skall kunna anses vara för handen krävs

dock att arbetsgivaren haft insikt eller bort haft insikt om den sexuella

läggningen för att det nödvändiga sambandet mellan den sexuella

läggningen och missgynnandet skall föreligga.

Andra stycket reglerar möjliga undantag från diskrimineringsförbudet.

Undantaget motsvarar det som finns i 16 § andra stycket tredje punkten

jämställdhetslagen och avser motsvarande situationer som enligt

förarbetena till den lagen kan undantas från diskrimineringsförbudet

(prop. 1990/91:113 s. 107 och 1978/79:175 s. 116 f.).

Indirekt diskriminering

4 §

Bestämmelsen innehåller ett förbud mot indirekt diskriminering.

Förbudet har behandlats i avsnitt 8.3.3.

Bestämmelsen bör läsas tillsammans med 5 § som anger i vilka

faktiska situationer förbudet gäller. Reglerna kompletterar varandra på så

sätt att 4 § anger förbudet mot indirekt diskriminering och 5 § anger vilka

faktiska förfaranden som omfattas av diskrimineringsförbudet.

Bestämmelsen har sin förebild i den definition av begreppet som

lämnas i rådets direktiv 97/80/EG av den 15 december 1997 om

bevisbörda i mål om könsdiskriminering (EU:s bevisbördedirektiv).

Indirekt diskriminering föreligger när en arbetssökande eller

arbetstagare med viss sexuell läggning missgynnas genom att

arbetsgivaren tillämpar en bestämmelse, ett kriterium eller ett

förfaringssätt, som framstår som neutralt men som i praktiken särskilt

missgynnar personer med den sexuella läggningen om inte syftet med

bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga

skäl och åtgärden är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.

Först skall således avgöras om t.ex. ett uppställt kriterium särskilt

missgynnar personer med viss sexuell läggning.

Paragrafens sista mening anger att därefter skall en intresseavvägning

göras. Först prövas om syftet med bestämmelsen, kriteriet eller

förfaringssättet är motiverat av sakliga skäl. Därefter bedöms om

kriteriet, etc. är en lämplig åtgärd för att uppnå syftet. Dessutom måste

bedömningen omfatta frågan om kriteriet är nödvändigt för att syftet

skall uppnås. Det skall med andra ord inte föreligga några alternativa

handlingssätt för att kriteriet skall få tillämpas.

Som exempel kan nämnas att innehållet i eller användningen av olika

typer av anställningstest eller andra urvalskriterier i ett

rekryteringsförfarande inte får vara utformade så att de medför indirekt

diskriminering.

När förbuden gäller

5 §

Bestämmelsen, som har behandlats i avsnitt 8.3.4, anger i vilka faktiska

situationer diskrimineringsförbuden i 3 och 4 §§ gäller.

När det gäller arbetssökande i punkten 1 omfattas förbudet av en

arbetsgivares anställningsbeslut och alla åtgärder och underlåtenheter

som föregår detta. Förfaranden vid hantering av ansökningshandlingar,

urval till anställningsintervjuer, referenstagning och andra kontakter med

tidigare arbetsgivare, lämplighetstester och andra åtgärder som en

arbetsgivare kan tänkas vidta under ett anställningsförfarande omfattas

också.

Det är inte en förutsättning att ett anställningsbeslut har fattats. Även

en ensam arbetssökande som inte får den sökta anställningen kan göra

gällande diskriminering. Om ett anställningsförfarande avbryts och ingen

anställs kan alltså diskriminerande förfaranden under rekryteringen

angripas. Det gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en

homosexuell och därför inte anställer någon alls.

Förbudet innebär inte en skyldighet att bland likvärdiga sökanden med

olika sexuella läggningar välja den som t.ex. är homosexuell.

Vem som är att anse som arbetssökande har behandlats i avsnitt 8.3.4.

I punkten 2 anges att diskriminering kan förekomma även då

arbetsgivaren beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till

utbildning för befordran. Gränsdragningen är inte alltid självklar när det

gäller ett beslut om befordran av den som redan är anställd. Ett beslut om

befordran kan vara ett beslut om anställning eller ett

arbetsledningsbeslut. Ett beslut om utbildning för befordran är oftast ett

arbetsledningsbeslut. Genom att i lagtexten uttryckligen ange dessa två

fall framgår tydligt att dessa beslut av arbetsgivaren omfattas av

diskrimineringsförbuden.

När det gäller punkterna 3 5 avses tre situationer. Det första fallet

gäller löne och anställningsvillkor, det andra arbetsledningsbeslut och

det tredje uppsägning, avskedande, permittering och annan ingripande

åtgärd från arbetsgivarens sida.

Diskriminering i fråga om löne och anställningsvillkor, punkten 3,

kan bestå i att en viss arbetstagare erhåller lägre lön än andra eller inte

kommer i åtnjutande av samma förmåner eller villkor som andra.

Jämförelsen måste naturligen inriktas på att särskilt avse den aktuella

arbetstagarens villkor i förhållande till andra arbetstagare med samma

eller näraliggande arbetsuppgifter hos samma arbetsgivare. Därutöver bör

man kunna tänka sig fall där t.ex. lönen för en ensam anställd är så

uppseendeväckande låg att den närmast framstår som diskriminerande.

Diskriminering i fråga om arbetsledningsbeslut, punkten 4, består i att

en arbetstagare med viss sexuell läggning särbehandlas när arbetsgivaren

leder och fördelar arbetet. Typiska exempel på ledningsbeslut är beslut

om hur många och vilka arbetstagare som skall sättas att utföra ett visst

arbete, hur arbetet skall organiseras, vem som skall utses till förman eller

genomgå utbildning och beslut om ordningsföreskrifter på arbetsplatsen.

Detta är förhållanden som arbetsgivaren typiskt sett ensidigt beslutar om.

Punkten 5, omfattar förutom uppsägning, avskedande, och permittering

också annan ingripande åtgärd. Med ingripande åtgärd avses konkreta

åtgärder som är till nackdel för en arbetstagare t.ex. indragning av

förmåner och utebliven befordran som arbetstagaren haft anledning att

räkna med. Omplaceringar eller förflyttningar med mindre ingripande

verkningar är snarast att hänföra till arbetsledningsbesluten, medan en

omplacering som påtagligt försämrar en arbetstagares inkomst och

arbetsförhållanden, och kanske rent av syftar till att provocera en

arbetstagare till att själv säga upp sig, får anses höra till den nu

behandlade kategorin.

Generellt gäller att förbuden tar sikte på mer än bagatellartade

skillnader i behandling.

Uppgift om meriter

6 §

Bestämmelsen innebär att en arbetsgivare är skyldig att till en

arbetssökande som inte har anställts eller till en arbetstagare som inte har

befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, lämna skriftlig

uppgift om vilka meriter den person har som erhöll arbetet eller

utbildningsplatsen.

Förebilden till bestämmelsen finns i 21 § jämställdhetslagen (se prop.

1990/91:113 s. 112 och 1984/85:60 s. 7).

Endast faktiska uppgifter såsom arten och omfattningen av utbildning,

yrkeserfarenhet och liknande omfattas av uppgiftsskyldigheten. Det är

alltså inte fråga om att lämna ut vitsord eller andra värdeomdömen.

Skyldigheten gäller vidare bara beträffande meriter för den som fått

anställningen eller utbildningsplatsen. Uppgifter avseende andra

medsökande behöver inte lämnas ut.

Uppgiftsskyldigheten är inte förenad med påföljder. En arbetssökande

kan dock vända sig till Ombudsmannen mot diskriminering på grund av

sexuell läggning och få del av de begärda uppgifterna via

ombudsmannen. Ombudsmannen kan enligt 17 § andra stycket och 18 §

vid vite förelägga arbetsgivaren att lämna ut de begärda uppgifterna.

Förbud mot repressalier

7 §

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.4.4. Den har sin motsvarighet i

22 § jämställdhetslagen (se prop. 1990/91:113 s. 89 f. och112 f.).

Bestämmelsen innebär ett förbud mot att arbetsgivaren utsätter

arbetstagaren för repressalier på grund av att arbetstagaren har anmält

arbetsgivaren för diskriminering, dvs. använt sig av sin rätt att få en fråga

om diskriminering prövad. Med anmält avses att arbetstagaren

underrättat den fackliga organisationen eller Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning om diskrimineringen.

Exempel på repressalier är att arbetstagaren får kännas vid en

försämring av sina arbetsvillkor eller att en förväntad förmån uteblir. Det

kan även vara fråga om försämrade arbetsuppgifter, en större

arbetsbelastning, onormala krav på övertid, uteblivna förmåner eller

liknande trakasseriåtgärder.

Förbudet riktar sig mot arbetsgivaren. Den som i arbetsgivarens ställe

har rätt att besluta om en arbetstagares arbetsförhållanden likställs med

arbetsgivaren. Härmed avses t.ex. arbetsledare och personalchefer.

Arbetsgivarens ansvar innefattar alltså alla som har en ledande ställning

över andra arbetstagare och vilkas beslut direkt kan påverka den enskilde

arbetstagarens arbetsförhållanden eller villkor.

Detta skydd avser endast arbetstagare, inte arbetssökande.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

8 §

I paragrafens första stycke anges att när en arbetsgivare får kännedom om

att en arbetstagare anser sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av

sin sexuella läggning av en annan arbetstagare, skall arbetsgivaren i

första hand utreda omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna.

Utredningsåtgärderna skall syfta till att ta reda på de närmare

omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna. Arbetsgivaren skall

också i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för

att förhindra fortsatta trakasserier. Förslaget har behandlats i avsnitt 8.4.

Om arbetstagaren underlåter att vidta åtgärder är arbetsgivaren

skadeståndsskyldig enligt 14 §.

En första förutsättning för att arbetsgivaren skall vara skyldig att vidta

åtgärder är att arbetsgivaren får kännedom om att arbetstagaren anser sig

ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sin sexuella läggning. Detta

kan ske genom att arbetstagaren själv vänder sig till arbetsgivaren.

Arbetsgivaren kan också själv iaktta något som denne uppfattar som

trakasserier på grund av sexuell läggning eller av någon annan, t.ex. en

arbetskamrat, få kännedom om att arbetstagaren anser sig ha blivit utsatt

för trakasserier och fråga arbetstagaren om så är fallet. Den som anser sig

vara utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning kan självklart

också vända sig till sin fackliga organisation, vilken kan göra

arbetsgivaren uppmärksammad på problemet. Den fackliga

organisationen kan också som ombud för arbetstagaren tala med

arbetsgivaren. Arbetsgivaren är dock inte vid skadeståndsansvar skyldig

att vidta åtgärder utan att arbetstagaren bekräftar att hon eller han anser

sig ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning.

När arbetsgivaren fått kännedom om att arbetstagaren anser sig

trakasserad på grund av sin sexuella läggning skall arbetsgivaren vidta

utredningsåtgärder. Vilka utredningsåtgärder som skall vidtas får

bedömas från fall till fall och är beroende av händelseförloppet i det

enskilda fallet. En arbetsgivare skall dock utan dröjsmål ta reda på de

närmare omständigheterna kring de uppgivna trakasserierna. Detta bör

ske i första hand genom samtal med den som anser sig trakasserad. Detta

framgår även av Arbetarskyddsstyrelsens Allmänna råd om tillämpning

av föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet

(AFS 1993:17) där det anges att ett lämpligt första steg är att

konfidentiellt samtala men den som utsätts för kränkande särbehandling.

Lämpligen bör frågan även utredas genom samtal med den eller de som

utpekas som trakasserande. Arbetsgivarens agerande måste naturligtvis

ske med den diskretion som situationen kräver. Endast om det framstår

som uppenbart att det inte förekommit några trakasserier på grund av den

sexuella läggningen kan arbetsgivaren anses befriad från skyldigheten att

vidta utredningsåtgärder.

Arbetsgivaren kan inte låta utredningen stanna vid att konstatera att

ord står mot ord. Arbetsgivaren bör bilda sig en egen uppfattning om

riktigheten i de uppgivna trakasserierna. I arbetsgivarens

utredningsskyldighet kan dock inte anses ingå att också ta slutlig

ställning till vem av de båda parterna som talar sanning, i de fall

arbetstagarna lämnar helt oförenliga uppgifter och förhållandena även i

övrigt är för oklara. De inblandade bör kunna hänvisas till de

utredningsmöjligheter som kan erhållas genom samhällets försorg i form

av brottsutredningar. I arbetsgivarens utredningsskyldighet ingår dock att

följa utvecklingen och medverka i det utredningsarbete som kan följa.

Förutom den inledande utredningsskyldigheten är arbetsgivaren också

skyldig att i förekommande fall av trakasserier vidta de åtgärder som

skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier. Vad som

menas med förekommande fall är kommenterat i avsnitt 8.4.3. Det är

angeläget att arbetsgivaren seriöst lyssnar på den utsatta arbetstagarens

berättelse om hur hon eller han själv ser på sin arbetssituation. Med

ledning av detta och med beaktande av de önskemål arbetstagaren kan ha

om frågans fortsatta hantering, bör arbetsgivaren överväga vilka åtgärder

som kan bli aktuella. I arbetsgivarens uppgifter kan givetvis ingå flera

moment. Behovet av stöd och hjälpinsatser bör särskilt

uppmärksammas. Detta framhålls också tydligt i Arbetarskyddsstyrelsens

Allmänna råd och kommentaren till 6 § i föreskrifterna. I de Allmänna

råden anges också att problemen bör behandlas snabbt, relevant och med

respekt samt att problemlösningar bör sökas genom samtal och åtgärder

som syftar till att förbättra arbetsförhållandena.

Vilka åtgärder som skäligen kan krävas är beroende av

omständigheterna i det enskilda fallet som t.ex. trakasseriernas art och

omfattning, arbetsplatsens storlek och utformning samt arbetsstyrkans

sammansättning. Arbetsgivaren kan med beaktande av allmänna

principer om anställningstrygghet och anställningsskydd vidta olika

åtgärder. I första hand kan det vara fråga om tillsägelser och

uppmaningar. Därefter kan det bli fråga om varningar, omplaceringar och

ytterst uppsägning av den som trakasserar. Detta är dock bedömningar

som bl.a. får göras utifrån anställningsskyddslagens regler.

Det är angeläget att arbetsgivaren fortlöpande håller de aktuella

arbetstagarna informerade om vilka åtgärder arbetsgivaren har för avsikt

att vidta och om de ställningstaganden denne gör. I detta ingår att

naturligtvis också lämna besked, om arbetsgivaren inte avser att vidta

några ytterligare åtgärder.

Begreppen arbetsgivare och arbetstagare har samma innebörd som när

de används i annan arbetsrättslig lagstiftning. Arbetstagare är således alla

med ett anställningsförhållande hos arbetsgivaren oavsett om de

därutöver också i vissa avseenden är arbetsgivarrepresentanter. Detta

innebär att en och samma fysiska person i en situation kan vara

representant för arbetsgivaren, t.ex. personalchef som får kännedom om

sexuella trakasserier, och i en annan situation vara arbetstagare, den som

trakasserar.

I andra stycket definieras begreppet trakasserier på grund av sexuell

läggning. Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses sådant

uppträdande i arbetslivet som kränker arbetstagarens integritet och som

har samband med arbetstagarens sexuella läggning. Förslaget har

behandlats i avsnitt 8.4.2.

För att trakasserier på grund av sexuell läggning skall föreligga fordras

också ett samband mellan den sexuella läggningen och trakasserierna.

Orsakssambandet anges på samma sätt som i 3 § första stycket angående

direkt diskriminering.

Trakasserier handlar om oönskade beteenden och handlingar. Den som

blir utsatt för det oönskade beteendet kan behöva göra klart för den som

trakasserar att beteendet inte accepteras. I de flesta fall är troligen

omständigheterna dock sådana att står klart för den som vidtar en

handling att denna är oönskad och därför trakasserande.

Trakasserier på grund av sexuell läggning kan innefatta många olika

beteenden. Gemensamt för dem är att det är handlingar som påverkar och

därmed kränker individens rätt till personlig integritet och

självbestämmande. Trakasserierna kan innefatta fysiskt, verbalt eller

icke verbalt uppträdande. Det kan handla om att t.ex. vissla, stirra eller

göra gester som är kränkande. Det kan också handla om beteenden som

svärtar ner eller förlöjligar eller som är skrämmande eller förnedrande för

en arbetstagare som t.ex. förolämpningar och stötande kommentarer om

utseende eller beteende.

Många av beteendena eller handlingarna kan också utgöra brottsliga

gärningar. De straffstadganden som kan komma ifråga är t.ex.

förolämpning och ofredande.

Påföljder

Ogiltighet

9 och 10 §§

Bestämmelserna i 9 och10 §§ motsvarar i stort vad som gäller enligt 23

och 24 §§ jämställdhetslagen samt 11och 12 §§ 1994 års lag mot etnisk

diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 114 f., prop. 1978/79:175 s.

131 f. och 138 f., prop. 1979/80:129 s. 21 samt prop. 1993/94:101 s.

96 f.).

9 § innebär att avtal eller avtalsvillkor som föreskriver eller medger

sådan diskriminering som är förbjuden enligt lagen är ogiltiga. Härmed

avses fall av uttrycklig diskriminering i avtal. Bestämmelsen gäller

avtalsreglering för både arbetstagare och arbetssökande.

10 § innebär däremot att diskriminerande avtalsvillkor kan jämkas eller

förklaras ogiltiga på arbetstagarens begäran. Denna bestämmelse

omfattar avtalsvillkor som genom sin tillämpning mer indirekt innebär

förbjuden diskriminering. Enligt bestämmelsens ordalydelse kan

emellertid även avtalsvillkor som är direkt diskriminerande enligt lagen

omfattas. Genom bestämmelsen i tredje stycket utesluts därför möjlighet

till jämkning och ogiltighetsförklaring enligt 10 § om avtalsvillkoret är

ogiltigt enligt 9 §. Tredje stycket i 10 § är en motsvarighet till 24 § sista

meningen jämställdhetslagen (se prop. 1990/91:113 s. 115).

Domstolen kan även göra en helhetsbedömning av det avtal vari

avtalsvillkoren ingår och jämka avtalet även i icke diskriminerande delar

eller förklara hela avtalet ogiltigt.

Enligt bestämmelsen kan även diskriminerande rättshandlingar på

arbetstagarens begäran förklaras ogiltiga, t.ex. en diskriminerande

uppsägning.

Skadestånd

11 och 12 §§

Bestämmelserna i 11 och 12 §§ motsvarar vad som gäller enligt 25 och

26 §§ jämställdhetslagen samt 13 och 14 §§ 1994 års lag mot etnisk

diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 114 f., prop. 1978/79:175 s.

138 f., prop.1979/80:129 s. 21 samt prop. 1993/94:101 s. 97 f.).

Den nu föreslagna lagen innehåller dock ingen motsvarighet till 25 §

andra stycket jämställdhetslagen och 13 § andra stycket 1994 års lag mot

etnisk diskriminering, enligt vilka skadeståndet, när flera arbetssökande

begär skadestånd, skall bestämmas som om endast en hade blivit

diskriminerad.

Arbetssökande och den som inte blivit befordrad eller inte tagits ut till

utbildning för befordran har endast rätt till allmänt skadestånd och inte

rätt till ekonomiskt skadestånd. Skälet härför har behandlats i avsnitt 8.6

där frågan om påföljd vid diskriminering även i övrigt behandlas.

13 §

Förslaget har behandlats i avsnitt 8.6.

Bestämmelsen innebär att den som blivit utsatt för repressalier av

arbetsgivaren på grund av en anmälan om diskriminering har rätt till både

ekonomiskt och allmänt skadestånd.

14 §

Förslaget har behandlats i avsnitt 8.6.

Arbetsgivaren är skyldig att utge allmänt skadestånd om arbetsgivaren

bryter mot sin utrednings eller åtgärdsskyldighet enligt 8 §. Skadestånd

kan utgå dels, om arbetsgivaren inte utreder de uppgivna trakasserierna,

dels om arbetsgivaren i förekommande fall av trakasserier inte vidtar de

åtgärder som skäligen kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

I fråga om utredningsskyldigheten skall arbetsgivaren ta en anmälan

om trakasserier på allvar och agera snabbt. Om arbetsgivaren inte snarast

efter att han eller hon erhållit kännedom om de uppgivna trakasserierna

vidtar åtgärder i syfte att utreda frågan bör underlåtenhet och

skadeståndsskyldighet i princip kunna föreligga. Arbetsgivarens

eventuella förklaring måste naturligtvis beaktas.

En arbetsgivare som har vetskap om eller som vid sin utredning

kommer fram till att en arbetstagare trakasserats av en annan arbetstagare

är skyldig att vidta åtgärder för att förhindra fortsatta trakasserier. Vilka

åtgärder som är erforderliga får bestämmas från fall till fall. Även fråga

om vad som är skäligt att kräva av den ifrågavarande arbetsgivaren får

bestämmas i varje enskilt fall.

15 §

Bestämmelsen har sin förebild i 28 § jämställdhetslagen och 15 § 1994

års lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 115 och prop.

1978/79:175 s. 141 f. samt prop. 1993/94:101 s. 98).

Bestämmelsen innebär att det finns möjlighet att jämka skadestånd till

arbetssökande och arbetstagare på samma sätt som enligt annan

arbetsrättslig lagstiftning. Med stöd av bestämmelsen kan skadeståndet

anpassas till omständigheterna i det enskilda fallet. Så kan t.ex. vara

fallet om arbetsgivaren vidtar rättelse av ett diskriminerande handlande,

antingen spontant eller efter påpekande. Ett annat fall kan vara när en

indirekt diskriminering är helt oavsiktlig och arbetsgivaren varken insett

eller bort inse att tillämpningen av en bestämmelse etc. medförde

diskriminering.

Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

16 §

I första stycket anges att det skall finnas en ombudsman mot

diskriminering på grund av sexuell läggning, som skall se till att lagen

följs. Ombudsmannen utses enligt andra stycket av regeringen.

Ombudsmannen skall enligt tredje stycket i första hand sträva efter att

förmå arbetsgivaren att frivilligt följa lagens bestämmelser.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 8.7.

Tillsynsverksamheten bör bedrivas genom att ombudsmannen prövar

anmälningar om överträdelse av lagen. Ombudsmannen skall genom råd,

anvisningar, information, överläggningar och liknande försöka påverka

en arbetsgivare att följa lagens föreskrifter. Först när möjligheten till

frivillig samverkan är uttömda bör ombudsmannen initiera t.ex.

vitesförelägganden.

Ett viktigt led i tillsynsverksamheten bör vara överläggningar med

arbetsgivaren och berörd arbetstagare på arbetsplatsen. Oavsett om

arbetsgivaren är kollektivavtalsbunden eller inte bör den fackliga

organisationen på arbetsplatsen då normalt ges tillfälle att delta i

överläggningarna. Är arbetsgivaren kollektivavtalsbunden bör

arbetstagaren dock i första hand vända sig till sin fackliga organisation.

Även i de fallen kan ombudsmannen be om överläggningar, särskilt om

en arbetssökande eller en arbetstagare anser sig diskriminerad, men inte

får stöd från sin fackliga organisation.

Ombudsmannens uppgift vid överläggningarna bör vara att informera

sig om de aktuella förhållandena på arbetsplatsen samt att försöka

åstadkomma en frivillig rättelse eller ett frivilligt åtagande.

Motsvarande bestämmelse finns i 30 och 31 §§ jämställdhetslagen

(prop. 1978/79:175 s. 145 f. och prop. 1985/86:98 s. 65 74 och s. 83 f.).

Uppgiftsskyldighet

17 §

Paragrafen föreskriver möjlighet för Ombudsmannen mot diskriminering

på grund av sexuell läggning att uppmana en arbetsgivare att inkomma

med uppgifter i två fall. Paragrafen skall läsas tillsammans med 18 § som

reglerar möjligheten att förelägga vite.

I det första stycket föreskrivs att en arbetsgivare är skyldig att på

ombudsmannens uppmaning lämna sådana uppgifter om förhållandena i

arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för

ombudsmannens tillsyn.

Som framgår av 16 § tredje stycket skall ombudsmannen i första hand

försöka förmå arbetsgivaren att samverka och lämna uppgifter frivilligt.

Gör arbetsgivaren inte det har ombudsmanen en möjlighet att vid vite

uppmana arbetsgivaren att muntligen eller skriftligen inkomma med

uppgifter som är av betydelse. De uppgifter som kan vara aktuella är

uppgifter från ansökningshandlingar och andra uppgifter i ett

anställningsärende, uppgift om arbetsgivarens rekryteringspolitik,

utbildningsplaner och dylikt.

Ombudsmannen har enligt andra stycket också möjlighet att vid vite

förelägga en arbetsgivare att inkomma med skriftlig uppgift om meriter

för den som fått en anställning, befordran eller en utbildning för

befordran (6 §).

Tredje stycket föreskriver att arbetsgivaren inte onödigt får betungas

genom uppgiftsskyldigheten. Om det finns särskilda skäl är arbetsgivaren

inte skyldig att lämna ut uppgiften.

Vite

18 §

Av paragrafen framgår att ombudsmannen, om en arbetsgivare inte rättar

sig efter en uppmaning enligt 17 §, vid vite får förelägga arbetsgivaren

att fullgöra sin skyldighet.

Överklagande m.m.

19 §

Av paragrafens första stycke framgår att ett vitesföreläggande kan

överklagas till Nämnden mot diskriminering och att nämndens beslut i ett

sådant ärende inte kan överklagas.

I andra stycket regleras att talan om utdömande av vite förs vid

tingsrätt av ombudsmannen.

Förfarandet hos ombudsmannen följer reglerna i förvaltningslagen

(1986:233). Dessutom bör andra rättsliga principer för s.k.

förfarandeviten kunna tillämpas.

Motsvarande bestämmelser finns i jämställdhetslagen (se prop.

1978/79:175 s. 149 151 och 153 156) och i 7 § 1994 års lag mot etnisk

diskriminering (se prop. 1993/94:113 s. 91 och 1985/86:98 s. 83 f.).

Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering

20 22 §§

I paragraferna ges vissa regler för handläggningen hos Nämnden mot

diskriminering. Reglerna motsvarar de som gäller för

Jämställdhetsnämnden enligt 37, 38 och 39 §§ jämställdhetslagen.

Rättegången

Tillämpliga regler

23 §

Bestämmelsen är utformad på samma sätt som 45 § jämställdhetslagen

och 16 § 1994 års lag mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s.

119 120 och prop. 1993/94:101 s. 98 f.). Den innebär att

diskrimineringstvister enligt lagen skall handläggas som arbetstvister

enligt arbets-tvistlagen.

Genom en uttrycklig regel i andra stycket jämställs i detta

sammanhang arbetssökande med arbetstagare och den hos vilken någon

söker arbete med arbetsgivare.

I tredje stycket säkerställs att rättegångar om diskriminering av även

arbetssökande blir förberedda på samma sätt som övriga arbetstvister

genom att föregås av fackliga tvisteförhandlingar, där sådana kan komma

i fråga enligt en avtalad förhandlingsordning eller enligt bestämmelser

om tvisteförhandlingar i medbestämmandelagen.

Rätt att föra talan

24 §

Bestämmelsen är utformad i enlighet med 46 § jämställdhetslagen och

17 § 1994 års lag mot etnisk diskriminering, varigenom JämO ges rätt att

föra talan i mål om könsdiskriminering och DO ges rätt att föra talan i

mål om etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 120 och

1993/94:147 s. 94 f. samt prop. 1993/94:101 s. 99).

Första stycket anger att Ombudsmannen mot diskriminering på grund

av sexuell läggning har rätt att föra talan för en enskild arbetssökande

eller arbetstagare om den enskilde medger det och ombudsmannen finner

att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller om det

annars finns särskilda skäl för det. Bortsett från prejudikatintressen har

ombudsmannen alltså rätt att också föra talan i de fall där det finns ett

särskilt starkt intresse av att ta till vara en enskild persons rätt, främst i

sådana fall där individen befinner sig i ett utsatt läge. Det får bli

ombudsmannens sak att bedöma om ombudsmannens biträde och

engagemang är behövligt och lämpligt. Ombudsmannen bestämmer

självständigt om biträde skall lämnas en enskild men den enskildes

samtycke är en förutsättning för att biträde skall kunna lämnas.

Ombudsmannen blir om biträde lämnas part i rättegången på samma

sätt som när en facklig organisation blir part när den för talan med stöd

av 4 kap. 5 § arbets-tvistlagen.

Första stycket andra meningen innebär att ombudsmannen är behörig

att föra talan också på annan grund och att framställa också annat

yrkande än vad ombudsmannen kan göra enligt bestämmelserna i denna

lag, under förutsättning att en sådan talan enligt ombudsmannens

uppfattning bör föras i samma rättegång.

I andra stycket slås fast att ombudsmannens beslut i frågor enligt första

stycket inte går att överklaga.

Tredje stycket anger att en tvist enligt lagen alltid skall tas upp direkt i

Arbetsdomstolen när ombudsmannen för talan.

25 §

Bestämmelsen motsvarar 47 § jämställdhetslagen och 18 § 1994 års lag

mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 120 och 1993/94:101

s. 100). I första stycket anges att ombudsmannens rätt att föra talan är

subsidiär till arbetstagarorganisationens rätt att föra talan för en enskild.

Andra stycket innebär att den enskilde behandlas som part i

rättegången när det gäller jävsförhållanden, personlig inställelse, hörande

under sanningsförsäkran och andra frågor som rör bevisningen, trots att

det är ombudsmannen som har egentlig partsställning.

26 §

Bestämmelsen motsvarar 52 § andra stycket jämställdhetslagen och 23 §

andra stycket 1994 års lag mot etnisk diskriminering (se prop.

1990/91:113 s. 121 f. och 1993/94:101 s. 101). Den innebär att en

arbetssökande har möjlighet att överklaga en offentlig arbetsgivares

beslut till sista instans och därefter föra skadeståndstalan. Å andra sidan

gäller alltså, så länge arbetsgivarens beslut i anställningsfrågan inte

vunnit laga kraft, att en skadeståndstalan inte får prövas med stöd av

lagen.

Preskription m.m.

27 §

Bestämmelsen motsvarar 24 § 1994 års lag mot etnisk diskriminering

och i huvudsak 53 § jämställdhetslagen (se prop. 1993/94:101 s. 101

samt 1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 ).

Bestämmelsen hänvisar i uppsägnings och avskedandefallen till

anställningsskyddslagens regler om tvister om giltigheten av uppsägning

och avskedande, skadestånd och preskription.

Hänvisningen till anställningsskyddslagen innebär i

uppsägningsfallet att anställningen inte upphör förrän tvisten slutligt

har avgjorts, att arbetstagaren har rätt till bibehållna anställningsförmåner

under tiden, förbud mot avstängning (34 § andra stycket) och en

möjlighet för domstolen att fatta interimistiskt beslut (34 § tredje

stycket). Såvitt gäller avskedandefallet innebär hänvisningen att domstol

kan meddela interimistiskt beslut om att anställningen, trots avskedandet,

skall bestå (35 § andra stycket) förbud mot avstängning och rätt till

bibehållna anställningsförmåner så länge anställningen består (35 § tredje

stycket).

I likhet med 1994 års lag mot etnisk diskriminering och

jämställdhetslagen innehåller bestämmelsen en hänvisning till 37 §

anställningsskyddslagen. Den bestämmelsen innebär ett förbud mot att

avstänga en arbetstagare från arbete på grund av de omständigheter som

föranlett uppsägningen eller avskedandet sedan domstol genom

lagakraftvunnen dom ogiltigförklarat uppsägningen eller avskedandet.

Såvitt gäller skadestånd innebär hänvisningen att ersättning för förlust

som avser tid efter anställningens upphörande under alla förhållanden får

bestämmas högst till det belopp som kan utgå när en arbetsgivare vägrar

att rätta sig efter en ogiltigförklaring av en uppsägning eller ett

avskedande (38 § andra stycket andra meningen) och till den särskilda

regeln om sådant skadestånd (39 §).

Hänvisningarna till 40 42 §§ i anställningsskyddslagen avser den

lagens preskriptionsregler, se avsnitt 8.8.

Den som avser att yrka ogiltigförklaring av en uppsägning eller

avskedande som påstås ha sin grund i diskriminering skall underrätta

arbetsgivaren om detta senast två veckor efter det att uppsägningen eller

avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan i domstol skall, om

det under underrättelsetiden påkallats förhandling av den fackliga

organisationen, talan väckas inom två veckor efter det att förhandlingen

avslutats. I annat fall skall talan väckas inom två veckor efter det att tiden

för underrättelse gick ut (40 §).

När det gäller skadestånd grundat på uppsägning eller avskedande

gäller längre frister. Den som anser sig diskriminerad skall underrätta

arbetsgivaren om sitt anspråk inom fyra månader efter det att

uppsägningen eller avskedandet skedde. När det gäller väckande av talan

i domstol skall, om det under underrättelsetiden påkallats förhandling av

den fackliga organisationen, talan väckas inom fyra månader efter det att

förhandlingen avslutats. I annat fall skall talan väckas inom fyra månader

efter det att tiden för underrättelse gick ut (41 §).

Bestämmelsen i 43 § första stycket andra meningen

anställningsskyddslagen innebär att mål rörande uppsägning eller

avskedande skall handläggas skyndsamt. Hänvisningen till andra stycket

i 43 § lämnar anvisningar om hur yrkanden om interimistiska beslut skall

handläggas.

28 §

Bestämmelsen motsvarar 54 § första stycket jämställdhetslagen och 25 §

första stycket 1994 års lag mot etnisk diskriminering (se prop.

1990/91:113 s. 122, prop. 1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 samt

1993/94:101 s. 101 f.). Den innehåller en hänvisning till

medbestämmandelagens preskriptionsregler när talan inte förs med

anledning av en uppsägning eller ett avskedande. Bestämmelsen har

behandlats i avsnitt 8.8.

29 §

Bestämmelsen motsvarar 55 § jämställdhetslagen och 26 § 1994 års lag

mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 122 och 1993/94:101

s. 102). Den innebär att när skadeståndstalan förs mot ett beslut om

anställning som meddelats av arbetsgivare med offentlig ställning skall

tidsfristen enligt 28 § räknas från den dag då anställningsbeslutet vann

laga kraft.

30 §

Bestämmelsen motsvarar 56 § jämställdhetslagen och 27 § 1994 års lag

mot etnisk diskriminering (se prop. 1990/91:113 s. 122, prop.

1979/80:129 s. 27 och 1984/85:60 s. 9 samt 1993/94:101 s. 102 f.). Den

innebär att Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell

läggning, som enligt 25 § har att avvakta arbetstagarorganisationens

besked om organisationen vill föra talan, har samma förlängda frister för

att väcka talan som en enskild arbetssökande eller arbetstagare.

Ikraftträdandebestämmelser

Lagen bör träda i kraft den 1 april 1999.

Sammanfattning av utredningens förslag

Vår grundinställning

Varje individ som söker eller innehar en anställning bör ha rätt att

bedömas utifrån sina personliga egenskaper och förutsättningar att utföra

arbetet. En arbetssökandes eller arbetstagares sexuella läggning är en

privatsak och det går inte att dra en slutsats om individens förutsättningar

eller sätt att utföra arbetsuppgifter utifrån dennes sexuella läggning.

Varje individ bör också ha rätt att i arbetslivet inte bemötas utifrån

osakliga, irrelevanta, godtyckliga eller rent av kränkande

bedömningsgrunder. Eftersom sexuell läggning normalt saknar betydelse

i arbetslivet bör en arbetsgivare i princip inte beakta arbetssökandes eller

arbetstagares sexuella läggning i något avseende. Kränkande hänsyn till

sexuell läggning utgör diskriminering som bör vara förbjuden.

Vi bedömer att öppenheten gentemot homo- och bisexuella från

samhällets sida ökat väsentligt under senare år. Misstänksamheten och

fördomarna har minskat något. Några skäl till det är den uppmärksamhet

som följt bl.a. av 1994 års partnerskapslag och att det blivit vanligare

med öppet homo- och bisexuella i massmedierna. Homosexualiteten har

helt enkelt blivit synligare och i någon mån avdramatiserad.

Inte desto mindre är homo- och bisexuella alltjämt en utsatt grupp.

Våra överväganden utgår från den i många sammanhang

väldokumenterade uppfattningen att många människor i Sverige intar en

oförstående, avvaktande eller rent av avståndstagande attityd till homo-

och bisexuella. Vi anser oss också med stöd i egna undersökningar och

genom de kontakter vi haft under utredningsarbetet våga säga att

diskriminering av homosexuella och bisexuella i arbetslivet förekommer.

I många fall är diskrimineringen en följd av de negativa attityderna.

En tydlig gemensam nämnare hos många homo- och bisexuella är att

de döljer sin sexuella läggning inför arbetskamrater och arbetsgivare.

Denna döljandets strategi innebär att man håller en distans till

arbetskamrater om sina privata förhållanden, t.ex. en homosexuell

sambo. Följden blir lätt ett förminskat livsutrymme på arbetsplatsen,

som kännetecknas av vantrivsel och oro att bli avslöjad som

homosexuell. Även om många homosexuella numera öppet deklarerar sin

sexuella läggning det talas om att allt fler kommer ut är det därför

klart att inte alla homosexuella och bisexuella gärna talar öppet om sin

sexuella läggning. Våra undersökningar, och all annan erfarenhet, visar

att fler alltjämt hellre döljer sin homosexuella läggning än visar den

öppet. Ofta är orsaken till denna döljandets strategi rädsla för

omgivningens reaktioner. Många homosexuella upplever detta som ett

verkligt stort, dagligt problem. I den meningen är homosexuella och

bisexuella en utsatt grupp.

Vårt lagförslag är ett försök att motverka diskriminering. På kort sikt

torde lagens viktigaste effekt bli att bidra till upprättelse och ekonomisk

kompensation åt den enskilde som utsatts för diskriminering. På lite

längre sikt träder den normbildande och attitydpåverkande effekt som en

lag kan antas ha i förgrunden. Denna mer långsiktiga påverkan på

arbetsgivare och allmänhet torde vara den viktigaste funktionen av den

nya lagen.

Vårt förslag

Vi föreslår att det införs en ny lag med förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning. Vi föreslår också vissa

följdändringar i annan lagstiftning.

Behovet av en lag

Lagförslaget motiveras främst av principiella skäl, men också av det

faktiska behov av antidiskrimineringsregler vi bedömer föreligga.

Det finns i dag i Sverige inte regler som specifikt förbjuder

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Sådana regler

finns däremot i flera andra länder, t.ex. i Danmark och Finland.

Det är svårt att mäta och statistiskt säkerställa förekomsten och

utbredningen av diskriminering. Arbetsmarknadens parter har markerat

som sin gemensamma ståndpunkt att det inte finns något behov av regler

som förbjuder diskriminering på grund av sexuell läggning. Det går inte

att bortse från de erfarenheter och den inblick i frågan som parterna på

arbetsmarknaden har. De undersökningar vi låtit genomföra, eller tagit

del av, får dock tolkas som att diskriminering på grund av sexuell

läggning faktiskt förekommer i arbetslivet i någon utsträckning.

Undersökningarna visar att diskriminering förekommer, men inte att

diskriminering är ett verkligt brännande problem. Det måste därför

medges att goda argument kan åberopas både för och mot bestämmelser

på området.

I våra överväganden har vi vägt in det förhållandet att regeringen valt

att gå fram med tre olika diskrimineringsutredningar för de tre

diskrimineringsgrunderna sexuell läggning, etnisk tillhörighet och

funktionshinder. Det är en av regeringen uttalad utgångspunkt att skyddet

för etnisk tillhörighet och funktionshinder skall ges i lag. Att i denna

situation avvisa ett skydd för sexuell läggning kräver, som vi ser det, att

det mycket klart framgår att behovet av skyddsregler beträffande sexuell

läggning är i det närmaste obefintligt. De undersökningar och

erfarenheter vi tagit del av kan inte tolkas på det sättet. Diskriminering

förekommer. Diskrimineringens utbredning är däremot svår att bedöma.

Vi anser dock att avgörande vikt inte bör fästas vid hur utbredd

förekomsten av diskriminering är. De mer principiellt hållna skälen för

en lag väger tyngre. Arbetslivet är för många en central del av tillvaron.

Det är dags att statsmakterna via lagstiftning markerar ett tydligt avstånd

från olika slag av fördomsfullt uppträdande mot homo- och bisexuella i

arbetslivet. Avståndstagandet från diskriminering och principen om att

den sexuella läggningen är en privatsak som inte spelar någon roll i

arbetslivet, och inte heller bör tillåtas beaktas, är så grundläggande att de

bör bekräftas genom lagstiftning som medför konsekvenser för den som

bryter mot dem. Risken finns annars att principen uppfattas som föga

förpliktande.

Det måste anses att befintliga rättsregler inte ger ett tillräckligt skydd

mot diskriminering. De fackliga organisationerna har hittills inte bedömt

att diskriminering på grund av sexuell läggning är ett prioriterat intresse.

Det är bl.a. därför inte tillräckligt att frågan överlämnas till

arbetsmarknadens parter. Det finns ett fortsatt stort behov av information

och upplysning kring homosexualitet. Enligt vår mening är dock sådana

insatser inte tillräckliga.

Lagen mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

Vårt förslag till ny lag innebär att det skall vara förbjudet för en

arbetsgivare att diskriminera arbetssökande och arbetstagare på grund av

deras sexuella läggning. Med sexuell läggning menar vi homo-, bi- och

heterosexuell läggning. Vi drar en avgörande skiljelinje mellan den

sexuella läggningen som sådan och sexuella beteenden eller

handlingsmönster som återfinns hos såväl homo-, bi- som heterosexuella

personer. Utanför lagens skydd faller sexuella beteenden och sexuella

variationer som t.ex. pedofili, som är vanligast hos heterosexuella men

förekommer hos såväl homo-, bi- som heterosexuella. Som ytterligare

exempel på några sådana variationer som inte omfattas av lagens skydd

kan nämnas exhibitionism, fetischism, nymfomanism, sado-masochism,

transvestism, transsexualitet och voyeurism. Man kan säga att dessa

uttryck för sexualitet ligger på toppen av eller går utöver den

sexuella läggningen. En individ kan alltså ses som t.ex. heterosexuell och

pedofil däremot kan denne inte ses som enbart pedofil. Detta betyder

att en arbetssökande eller arbetstagare som nekas anställning, befordran

etc. med hänvisning till den pedofila inriktningen eller pedofila

handlingar, inte med framgång kan åberopa lagen oavsett vilken sexuell

läggning han eller hon anser sig ha.

Diskriminering

Att diskriminering förbjuds betyder helt enkelt att homo- och bisexuella

inte skall behandlas sämre än heterosexuella i arbetslivet. Det avgörande

 testet för om diskriminering är för handen i ett enskilt fall är alltid:

 Skulle en person med annan (dvs. heterosexuell) läggning ha behandlats

på samma sätt? Om svaret är ja föreligger inte diskriminering.

Med diskriminering på grund av sexuell läggning menar vi att en

person missgynnas av en orsak som har direkt eller indirekt samband

med dennes sexuella läggning. Ett missgynnande består i att den som

diskrimineras utsätts för en nackdel; t.ex. att denne nekas anställning

eller får sämre arbets och anställningsvillkor än andra arbetstagare på

grund av den sexuella läggningen.

Skyddet mot diskriminering gäller för arbetssökande och arbetstagare

när en arbetsgivare tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i

anställningsfrågan eller vidtar annan åtgärd under

anställningsförfarandet. Vidare gäller skyddet när arbetsgivaren beslutar

om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för befordran eller

tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar arbetet,

säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande åtgärder

mot en arbetstagare. Att ett anställningsbeslut har fattats är inte en

förutsättning för att förbudet skall kunna åberopas. En ensam sökande

som inte får ett arbete kan göra förbudet gällande. Även om ett

anställningsförfarande avbryts, och ingen alls anställs, kan

diskriminerande förfaranden under rekryteringsförfarandet angripas. Det

gäller t.ex. om en arbetsgivare inte vill anställa en homosexuell

arbetssökande på grund av dennes sexuella läggning och i stället inte

anställer någon alls.

Medveten och omedveten diskriminering

Det förutsätts inte, för att diskriminering skall kunna föreligga, att

arbetsgivaren haft diskriminerande avsikt, i betydelsen en vilja att orsaka

skada eller nackdel för arbetssökanden eller arbetstagaren.

Överhuvudtaget krävs inte något diskriminerande uppsåt eller ens

vårdslöshet hos arbetsgivaren. Såväl medveten som omedveten

diskriminering omfattas alltså av lagen, om övriga förutsättningar är

uppfyllda. Det avgörande är om resultatet av behandlingen innebär ett

missgynnande.

Det erfordras emellertid en koppling ett samband mellan

läggningen och missgynnandet. I den mån en avsikt att diskriminera

föreligger finns den erforderliga kopplingen. Även då en arbetsgivare

missgynnat någon som följd t.ex. av undfallenhet mot andras önskemål

om att slippa ha med homosexuella att göra finns sambandet.

Arbetsgivaren har då låtit den sexuella läggningen styra sitt handlande.

Den sexuella läggningen behöver inte heller vara ensam orsak eller ens

den viktigaste orsaken till en viss behandling utan det räcker att den är en

av flera omständigheter som påverkat arbetsgivarens handlande.

Lagens konstruktion innebär att den arbetsgivare som missgynnat

någon på ett sätt som kan innebära diskriminering för att freda sig måste

förklara sitt handlande. Om arbetsgivaren kan lämna en förklaring som är

godtagbar föreligger inte diskriminering i strid med lagen. Om

arbetsgivaren inte alls beaktat eller inte ens känt till arbetstagarens

sexuella läggning kan inte diskriminering enligt lagen föreligga. I ett fall

då arbetsgivaren känt till arbetstagarens sexuella läggning, och

missgynnat denne, och inte kan ge en tillfredsställande förklaring till sitt

handlande kan det vara fråga om diskriminering. Detta betyder att

skyddet för diskriminering ytterst kan ta sig uttrycket att diskriminering

kan föreligga i en situation då det är osäkert om ett beslut eller annat

handlande från en arbetsgivare är sakligt befogat eller acceptabelt.

Trakasserier och repressalier

Mobbning och andra trakasserier är ett stort problem för många homo

och bisexuella. Ofta beror sådana trakasserier på negativa attityder mot

homosexuella. En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare

anser sig utsättas eller ha utsatts för mobbning eller andra trakasserier på

grund av sexuell läggning, skall se till att frågan utreds och, i

förekommande fall, vidta de åtgärder som skäligen kan krävas för att

trakasserierna skall upphöra.

Arbetsgivare förbjuds att utöva repressalier mot den som anmält

arbetsgivaren för diskriminering.

Skadestånd och ogiltighet

En arbetsgivare som diskriminerar en arbetssökande eller arbetstagare

kan bli skyldig att betala skadestånd för den kränkning han eller hon

åsamkat och för den ekonomiska förlust en arbetstagare kan ha vållats.

Ett avtal som föreskriver eller medger sådan diskriminering som är

förbjuden enligt denna lag är ogiltigt. Även t.ex. en diskriminerande

uppsägning av en arbetstagare kan förklaras ogiltig av domstol, om

arbetstagaren begär det.

Diskrimineringsombudsmannen

Den som anser sig utsatt för diskriminering bör kunna vända sig till DO

för råd och stöd. Diskrimineringsombudsmannen (DO) ges rätt att föra

talan om diskriminering i Arbetsdomstolen på en arbetssökandes eller

arbetstagares vägnar.

Övriga förslag

DO dvs. den nuvarande Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

skall fortsättningsvis kunna föra talan i Arbetsdomstolen både enligt

lagen mot etnisk diskriminering och såvitt avser sexuell läggning.

Ombudsmannen bör därför byta namn till

Diskrimineringsombudsmannen och Nämnden mot etnisk

diskriminering bör byta namn till Diskrimineringsnämnden. Närmare

regler om DO:s och nämndens verksamhet föreslås i en ny lag om

Diskrimineringsombudsmannen.

Folkhälsoinstitutet bör ha kvar ett övergripande ansvar för att följa

homo och bisexuellas situation i samhället.

Vi föreslår också, som följd av den nya antidiskrimineringslagen,

ändringar i lagen om rättegången i arbetstvister och i sekretesslagen.

Samråd

Vi har samrått med EDA utredningen (SOU 1997:174) och FUDA

utredningen (SOU 1997:176) samt med företrädare för

Folkhälsoinstitutet, RFSL och arbetsmarknadens parter.

Betänkandets lagförslag

Förslag till lag mot diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning

Lagens ändamål

1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet

på grund av sexuell läggning.

Definitioner

2 § Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och

heterosexuell läggning.

3 § Med diskriminering på grund av sexuell läggning avses i denna lag

att någon missgynnas i strid med bestämmelserna i 4 6 §§ av orsak som

har samband med sexuell läggning.

Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses trakasserier,

såsom mobbning eller annat ovälkommet uppträdande, som grundas på

sexuell läggning och som kränker en arbetstagares integritet.

Förbud mot diskriminering

4 § En arbetsgivare får inte behandla en arbetssökande eller

arbetstagare mindre förmånligt än arbetsgivaren behandlar eller skulle ha

behandlat personer med annan sexuell läggning i likartade situationer

(direkt diskriminering).

Detta gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett sådant

ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen inte bör vika för

intresset av att diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

inte förekommer.

5 § En arbetsgivare får i förhållande till en arbetssökande eller

arbetstagare inte tillämpa en bestämmelse, ett kriterium eller ett

förfaringssätt som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar

en väsentligt större andel personer med viss sexuell läggning. Detta

gäller dock inte om tillämpningen av bestämmelsen, kriteriet eller

förfaringssättet motsvarar ett objektivt godtagbart verksamhetsbehov

samt åtgärden är lämplig och nödvändig för att tillgodose behovet

(indirekt diskriminering).

Skydd vid rekrytering och under pågående anställning

6 § Förbuden mot diskriminering i 4 5 §§ gäller när arbetsgivaren

1. tar ut sökande till anställningsintervju, beslutar i anställningsfrågan

eller vidtar annan åtgärd under anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut arbetstagare till utbildning för

befordran eller

3. tillämpar lön eller andra anställningsvillkor, leder och fördelar

arbetet, säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar andra ingripande

åtgärder mot en arbetstagare.

Uppgift om meriter

7 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som

inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att

på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om arten och

omfattningen av utbildning, yrkeserfarenhet och andra jämförbara

meriter hos den med annan sexuell läggning som i stället fick arbetet

eller utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier

8 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på

grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering

enligt denna lag.

Den som i arbetsgivarens ställe har rätt att besluta om en arbetstagares

arbetsförhållanden skall vid tillämpning av första stycket likställas med

arbetsgivaren.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

9 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig

ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning av en annan

arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna

trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen

kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Påföljder

Ogiltighet

10 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger

sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag.

11 § Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt

denna lag genom en bestämmelse i ett avtal med arbetsgivaren, skall

bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.

Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan

krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet

jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Diskrimineras en arbetstagare på något sätt som är förbjudet enligt

denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en

annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om

arbetstagaren begär det.

Vad nu har sagts gäller inte om 10 § är tillämplig.

Skadestånd

12 § Om en arbetssökande diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter

mot förbudet 4 6 §§ skall arbetsgivaren betala skadestånd till den

arbetssökande för den kränkning som diskrimineringen innebär.

13 § Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter

mot förbudet i 4 6 §§ skall arbetsgivaren betala skadestånd till

arbetstagaren för den förlust som uppkommer och för den kränkning som

diskrimineringen innebär.

14 § Om en arbetstagare utsätts för repressalier som avses i 8 § skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som

repressalierna innebär.

15 § Om en arbetsgivare inte fullgör sina skyldigheter enligt 9 § skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning

underlåtenheten innebär.

16 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 12 15 §§ sättas ned eller

helt falla bort.

Diskrimineringsombudsmannen

17 § En arbetssökande eller arbetstagare som anser sig ha behandlats på

ett sätt som är förbjudet enligt denna lag kan vända sig till

Diskrimineringsombudsmannen. Diskrimineringsombudsmannen skall

ge råd och stöd till den enskilde.

En arbetsgivare är skyldig att lämna uppgifter när

Diskrimineringsombudsmannen biträder en begäran enligt 7 §.

Om Diskrimineringsombudsmannen finns bestämmelser i lagen

(1998:000) om Diskrimineringsombudsmannen.

Vite

18 § Om arbetsgivaren inte rättar sig efter en uppmaning enligt 17 §

andra stycket, får Diskrimineringsombudsmannen vid vite förelägga

arbetsgivaren att göra det. Sådant vitesföreläggande kan överklagas hos

Diskrimineringsnämnden. Nämndens beslut får inte överklagas. Talan

om utdömande av vite som har förelagts enligt denna lag förs vid

tingsrätt av Diskrimineringsombudsmannen.

Rättegången i diskrimineringstvister

Tillämpliga regler

19 § Mål om tillämpningen av 4 6 och 8 16 §§ skall handläggas enligt

lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som

arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.

Andra stycket gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen

(1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt

4 6 och 8 16 §§.

Rätt att föra talan

20 § I en tvist enligt 19 § får Diskrimineringsombudsmannen föra talan

för en enskild arbetstagare eller arbetssökande, om den enskilde medger

det och om ombudsmannen finner att en dom i tvisten är betydelsefull för

rättstillämpningen eller det annars finns särskilda skäl för det. Om

ombudsmannen finner det lämpligt får han eller hon i samma rättegång

föra också annan talan som ombud för den enskilde.

Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte

överklagas.

Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomstolen.

21 § När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den

enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i

arbetstvister, får Diskrimineringsombudsmannen föra talan bara om

organisationen inte gör det.

Vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i

rättegången skall tillämpas också när ombudsmannen för talan.

22 § Talan om skadestånd enligt 12 § med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning

får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

Preskription m.m.

23 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande

skall 34 § andra och tredje stycket, 35 § andra och tredje stycket, 37 §, 38

§ andra stycket andra meningen, 39 42 §§ samt 43 § första stycket andra

meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd

tillämpas.

24 § I fråga om någon annan talan än som avses i 23 § skall 64 66 och

68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med

den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första

meningen skall vara två månader.

25 § I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning,

räknas tidsfristerna enligt 24 § från den dag då anställningsbeslutet vann

laga kraft.

26 § Talan som förs av Diskrimineringsombudsmannen behandlas som

om talan hade förts på egna vägnar av arbetstagaren eller den

arbetssökande.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till lag (1998:000) om Diskrimineringsombudsmannen

Lagens ändamål

1 § Denna lag har till ändamål att motverka etnisk diskriminering och

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning. Med etnisk

diskriminering avses att en person eller en grupp av personer missgynnas

i förhållande till andra eller på annat sätt utsätts för orättvis eller

kränkande behandling på grund av ras, hudfärg, nationellt eller etniskt

ursprung eller trosbekännelse. Med diskriminering i arbetslivet på grund

av sexuell läggning avses att arbetssökande eller arbetstagare med viss

sexuell läggning missgynnas i förhållande till arbetssökande eller

arbetstagare med annan sexuell läggning.

Diskrimineringsombudsmannen

2 § Regeringen utser en ombudsman som skall verka för att etnisk

diskriminering inte förekommer i arbetslivet eller på andra områden av

samhällslivet och för att diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell

läggning inte skall förekomma.

Etnisk diskriminering

3 § Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att

den som utsatts för etnisk diskriminering kan ta till vara sina rättigheter.

Ombudsmannen skall vidare genom överläggningar med myndigheter,

företag och organisationer samt genom opinionsbildning, information

och på annat liknande sätt ta initiativ till åtgärder mot etnisk

diskriminering.

4 § Ombudsmannen skall särskilt motverka att arbetssökande utsätts

för etnisk diskriminering. Ombudsmannen skall också i kontakt med

arbetsgivare och berörda arbetstagarorganisationer främja ett gott

förhållande mellan olika etniska grupper i arbetslivet.

Ombudsmannen skall öva tillsyn över efterlevnaden av lagen

(1998:000) mot etnisk diskriminering i arbetslivet i enlighet med

bestämmelserna i den lagen.

Diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning

5 § Ombudsmannen skall genom råd och på annat sätt medverka till att

den som utsatts för diskriminering på grund av sexuell läggning kan ta

till vara sina rättigheter.

Ombudsmannen har rätt att föra talan i tvister enligt lagen (1998:000)

om diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning i enlighet

med vad som anges i den lagen.

Diskrimineringsnämnden

6 § Regeringen utser en nämnd mot etnisk diskriminering som skall

bestå av tre ledamöter. Ordföranden skall vara lagkunnig och ha

erfarenhet som domare.

Nämndens uppgifter är att ge ombudsmannen råd i principiellt viktiga

frågor om tillämpningen av lagen (1998:000) mot etnisk diskriminering

och att hos regeringen föreslå de författningsändringar eller andra

åtgärder som är ägnade att motverka etnisk diskriminering.

Nämnden skall vidare pröva ärenden enligt lagen (1998:000) mot

etnisk diskriminering i arbetslivet och lagen (1998:000) mot

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999.

Förslag till lag (1998:000) om ändring av lagen (1974:371) om

rättegången i arbetstvister

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

3 §

Tvist som skall handläggas

enligt denna lag får i stället genom

avtal hänskjutas till avgörande av

skiljemän. Detta gäller dock ej fall

som avses i 31 § första eller tredje

stycket lagen (1976:580) om

medbestämmande i arbetslivet. Ej

heller får i tvist rörande

föreningsrätt eller

könsdiskriminering eller om

otillbörlig särbehandling av

arbetssökande eller arbetstagare

enligt lagen (1994:134) mot etnisk

diskriminering göras gällande

avtal, som före tvistens uppkomst

träffats om att tvisten skall avgöras

av skiljemän utan förbehåll om rätt

för parterna att klandra

skiljedomen

Tvist som skall handläggas

enligt denna lag får i stället genom

avtal hänskjutas till avgörande av

skiljemän. Detta gäller dock ej fall

som avses i 31 § första eller tredje

stycket lagen (1976:580) om

medbestämmande i arbetslivet. Ej

heller får i tvist om föreningsrätt

eller könsdiskriminering eller

otillbörlig särbehandling av

arbetssökande eller arbetstagare

enligt lagen (1994:134) mot etnisk

diskriminering eller diskriminering

enligt lagen (1998:000) mot

diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning göras

gällande avtal, som före tvistens

uppkomst träffats om att tvisten

skall avgöras av skiljemän utan

förbehåll om rätt för parterna att

klandra skiljedomen.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999

Förslag till lag (1998:000) om ändring av sekretesslagen

(1980:100)

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

9 kap.

20 §

Sekretess gäller hos domstol i

mål om tillämpningen av lagen

(1982:80) om anställningsskydd,

lagen (1976:580) om

medbestämmande i arbetslivet,

31 33 §§ lagen (1994:260) om

offentlig anställning, 4 11 §§

lagen (1994:261) om

fullmaktsanställning, 15 20 och

22 28 §§ jämställdhetslagen

(1991:433) och 8, 9 och 11 15 §§

lagen (1994:134) mot etnisk

diskriminering samt i mål om

kollektivavtal för uppgift om

enskilds personliga eller

ekonomiska förhållanden, om det

kan antas att den enskilde eller

någon honom närstående lider

avsevärd skada eller betydande

men om uppgiften röjs.Ifråga om

uppgift i allmän handling gäller

sekretessen i högst tjugo år.

Sekretess gäller hos domstol i

mål om tillämpningen av lagen

(1982:80) om anställningsskydd,

lagen (1976:580) om

medbestämmande i arbetslivet,

31 33 §§ lagen (1994:260) om

offentlig anställning, 4 11 §§

lagen (1994:261) om

fullmaktsanställning, 15 20 och

22 28 §§ jämställdhetslagen

(1991:433), 8, 9 och 11 15 §§

lagen (1994:134) mot etnisk

diskriminering, lagen (1998:000)

mot diskriminering i arbetslivet på

grund av sexuell läggning samt i

mål om kollektiv-avtal för uppgift

om enskilds personliga eller

ekonomiska förhållanden, om det

kan antas att den enskilde eller

någon honom närstående lider

avsevärd skada eller betydande

men om uppgiften röjs. Ifråga om

uppgift i allmän handling gäller

sekretessen i högst tjugo år.

21 §

Sekretess gäller i ärende hos Jämställdhetsombudsmannen eller

Jämställdhetsnämnden enligt jämställdhetslagen (1991:433) för uppgift

om enskilds personliga eller ekonomiska förhållanden, om det kan antas

att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos

Ombudsmannen mot etnisk

diskriminering och Nämnden mot

etnisk diskriminering i ärende

enligt lagen (1994:134) mot etnisk

diskriminering för uppgift om

enskilds personliga eller

ekonomiska förhållanden, om det

kan antas att den enskilde lider

skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos

Diskrimineringsombudsmannen

och Diskrimineringsnämnden i

ärenden enligt lagen (1994:134)

mot etnisk diskriminering, lagen

(1998:000) mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell

läggning och lagen (1998:000) om

Diskrimineringsombudsmannen

för uppgift om enskilds personliga

eller ekonomiska förhållanden, om

det kan antas att den enskilde lider

skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller i verksamhet enligt lagen (1994:749) om

Handikappombudsmannen för uppgift om enskilds personliga eller

ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde eller någon

honom närstående lider skada eller men om uppgiften röjs.

Sekretess gäller hos Konsumentombudsmannen i ärende enligt lagen

(1997:379) om försöksverksamhet avseende medverkan av Konsument-

ombudsmannen i vissa tvister för uppgift om enskilds personliga eller

ekonomiska förhållanden, om det kan antas att den enskilde lider skada

eller men om uppgiften röjs.

I fråga om uppgift i allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 1999.

Förteckning över remissinstanserna

Förteckning över remissinstanser som har lämnat skriftliga synpunkter

över betänkandet Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning (SOU 1997:175)

Stockholms tingsrätt

Göteborgs tingsrätt

Riksrevisionsverket

Arbetsgivarverket

Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet

Psykologiska institutionen vid Göteborgs universitet

Folkhälsoinstitutet

Jämställdhetsombudsmannen

Jämställdhetsnämnden

Arbetsmarknadsstyrelsen

Arbetslivsinstitutet

Arbetsdomstolen

Arbetarskyddsstyrelsen

ILO-kommittén

Ombudsmannen mot etnisk diskriminering

Nämnden mot etnisk diskriminering

Riksförbundet för sexuellt likaberättigande

Landsorganisationen i Sverige

Landstingsförbundet

Företagarnas Riksorganisation

Svenska Arbetsgivareföreningen

Svenska Kommunförbundet

Sveriges Akademikers Centralorganisation

Tjänstemännens Centralorgansiation

Sveriges Advokatsamfund

Svensk Förening för Sexologi

Phi Pi Epsilon Sverige

Riksförbundet för sexuell upplysning

Gaystudenterna

Föreningen för transgender

Kooperationens Förhandlingsorganisation

Svenska kyrkans församlings- och pastoratsförbund

Svenska Kyrkans Centralstyrelse

Svenska avdelningen av internationella juristkommissionen

Lagrådsremissens lagförslag

1 Förslag till lag om förbud mot diskriminering i

arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Härigenom föreskrivs följande.

Lagens ändamål

1 § Denna lag har till ändamål att motverka diskriminering i arbetslivet

på grund av sexuell läggning.

2 § Med sexuell läggning avses homosexuell, bisexuell och

heterosexuell läggning.

Förbud mot diskriminering

Direkt diskriminering

3 § En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en

arbetstagare genom att behandla honom eller henne mindre förmånligt än

arbetsgivaren behandlar eller skulle ha behandlat personer med annan

sexuell läggning i en likartad situation, om missgynnandet har samband

med den missgynnades sexuella läggning.

Förbudet gäller inte om behandlingen är berättigad av hänsyn till ett

sådant ideellt eller annat särskilt intresse som uppenbarligen är viktigare

än intresset av att förhindra diskriminering i arbetslivet på grund av

sexuell läggning.

Indirekt diskriminering

4 § En arbetsgivare får inte missgynna en arbetssökande eller en

arbetstagare med viss sexuell läggning genom att tillämpa en

bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som

neutralt men som i praktiken särskilt missgynnar personer med den

sexuella läggningen. Detta gäller såvida inte syftet med bestämmelsen,

kriteriet eller förfaringssättet kan motiveras av sakliga skäl och åtgärden

är lämplig och nödvändig för att syftet skall uppnås.

När förbuden gäller

5 § Förbuden mot diskriminering i 3 och 4 §§ gäller när arbetsgivaren

1. beslutar i en anställningsfråga, tar ut en arbetssökande till

anställningsintervju eller vidtar annan åtgärd under

anställningsförfarandet,

2. beslutar om befordran eller tar ut en arbetstagare till utbildning för

befordran,

3. tillämpar löne eller andra anställningsvillkor,

4. leder och fördelar arbetet eller

5. säger upp, avskedar, permitterar eller vidtar annan ingripande

åtgärd mot en arbetstagare.

Uppgift om meriter

6 § En arbetssökande som inte har anställts eller en arbetstagare som

inte har befordrats eller tagits ut till utbildning för befordran, har rätt att

på begäran få en skriftlig uppgift av arbetsgivaren om vilken utbildning,

yrkeserfarenhet och andra meriter den person har som fick arbetet eller

utbildningsplatsen.

Förbud mot repressalier

7 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier på

grund av att arbetstagaren har anmält arbetsgivaren för diskriminering

enligt denna lag.

Skyldighet att utreda och vidta åtgärder mot trakasserier

8 § En arbetsgivare som får kännedom om att en arbetstagare anser sig

ha blivit utsatt för trakasserier på grund av sexuell läggning av en annan

arbetstagare skall utreda omständigheterna kring de uppgivna

trakasserierna och i förekommande fall vidta de åtgärder som skäligen

kan krävas för att förhindra fortsatta trakasserier.

Med trakasserier på grund av sexuell läggning avses sådant

uppträdande i arbetslivet som kränker en arbetstagares integritet och som

har samband med arbetstagarens sexuella läggning.

Påföljder

Ogiltighet

9 § Ett avtal är ogiltigt i den utsträckning det föreskriver eller medger

sådan diskriminering som är förbjuden enligt denna lag.

10 § Om en arbetstagare diskrimineras genom en bestämmelse i ett avtal

med arbetsgivaren på något sätt som är förbjudet enligt denna lag, skall

bestämmelsen jämkas eller förklaras ogiltig, om arbetstagaren begär det.

Har bestämmelsen sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan

krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet

jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet förklaras ogiltigt.

Om en arbetstagare diskrimineras på något sätt som är förbjudet enligt

denna lag genom att arbetsgivaren säger upp ett avtal eller vidtar en

annan sådan rättshandling, skall rättshandlingen förklaras ogiltig, om

arbetstagaren begär det.

Första och andra styckena gäller inte om 9 § är tillämplig.

Skadestånd

11 § Om en arbetssökande eller en arbetstagare diskrimineras genom att

arbetsgivaren bryter mot förbuden i 3 eller 4 § och 5 § punkterna 1 och 2,

skall arbetsgivaren betala skadestånd till den diskriminerade för den

kränkning som diskrimineringen innebär.

12 § Om en arbetstagare diskrimineras genom att arbetsgivaren bryter

mot förbuden i 3 eller 4 § och 5 § punkterna 3 5, skall arbetsgivaren

betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som uppkommer och

för den kränkning som diskrimineringen innebär.

13 § Om en arbetstagare utsätts för repressalier som avses i 7 §, skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den förlust som

uppkommer och för den kränkning som repressalierna innebär.

14 § Om en arbetsgivare inte fullgör sina skyldigheter enligt 8 §, skall

arbetsgivaren betala skadestånd till arbetstagaren för den kränkning som

underlåtenheten innebär.

15 § Om det är skäligt kan skadestånd enligt 11 14 §§ sättas ned eller

helt falla bort.

Tillsyn

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning

16 § För att se till att denna lag följs skall det finnas en ombudsman mot

diskriminering på grund av sexuell läggning.

Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning utses

av regeringen.

Ombudsmannen skall i första hand försöka få arbetsgivare att frivilligt

följa föreskrifterna i denna lag.

Uppgiftsskyldighet

17 § En arbetsgivare är skyldig att på uppmaning av Ombudsmannen

mot diskriminering på grund av sexuell läggning lämna de uppgifter om

förhållandena i arbetsgivarens verksamhet som kan vara av betydelse för

ombudsmannens tillsyn enligt 16 §.

En arbetsgivare är vidare skyldig att lämna uppgifter när

ombudsmannen biträder en begäran av en enskild arbetssökande eller

arbetstagare enligt 6 §.

Arbetsgivaren får inte betungas onödigt genom uppgiftsskyldigheten.

Finns det särskilda skäl är arbetsgivaren inte skyldig att lämna ut

uppgifter.

Vite

18 § Om en arbetsgivare inte rättar sig efter en uppmaning enligt 17 §

får Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell läggning vid

vite förelägga arbetsgivaren att fullgöra sin skyldighet.

Överklagande

19 § Ombudsmannens mot diskriminering på grund av sexuell läggning

beslut om vitesföreläggande får överklagas hos Nämnden mot

diskriminering. Nämndens beslut får inte överklagas.

Talan om utdömande av vite förs vid tingsrätt av ombudsmannen.

Handläggningen hos Nämnden mot diskriminering

20 § Nämnden mot diskriminering skall se till att ärendena blir så

utredda som deras beskaffenhet kräver.

När det behövs skall nämnden låta komplettera utredningen.

Överflödig utredning får avvisas.

21 § Ärenden om vitesföreläggande avgörs efter muntlig förhandling,

utom när nämnden anser att någon sådan förhandling inte behövs.

22 § Till en förhandling enligt 21 § skall Ombudsmannen mot

diskriminering på grund av sexuell läggning och arbetsgivaren kallas.

Nämnden får vid vite förelägga arbetsgivaren eller arbetsgivarens

ställföreträdare att inställa sig personligen.

Om det behövs för utredningen, får nämnden också kalla andra till

förhandlingen.

Rättegången

Tillämpliga regler

23 § Mål om tillämpningen av 3 5 och 7 15 §§ skall handläggas enligt

lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

Därvid anses som arbetstagare också arbetssökande och som

arbetsgivare också den som någon har sökt arbete hos.

Andra stycket gäller också när reglerna om tvisteförhandling i lagen

(1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas i en tvist enligt

3 5 och 7 15 §§.

Rätt att föra talan

24 § I en tvist enligt 23 § får Ombudsmannen mot diskriminering på

grund av sexuell läggning föra talan för en enskild arbetstagare eller

arbetssökande, om den enskilde medger det och om ombudsmannen

finner att en dom i tvisten är betydelsefull för rättstillämpningen eller det

annars finns särskilda skäl för det. Om ombudsmannen finner det

lämpligt får ombudsmannen i samma rättegång även föra annan talan

som ombud för den enskilde.

Ombudsmannens beslut i frågor enligt första stycket får inte

överklagas.

Ombudsmannens talan enligt första stycket förs vid Arbetsdomstolen.

25 § När en arbetstagarorganisation har rätt att föra talan för den

enskilde enligt 4 kap. 5 § lagen (1974:371) om rättegången i

arbetstvister, får Ombudsmannen mot diskriminering på grund av sexuell

läggning föra talan bara om organisationen inte gör det.

Vad som i den lagen föreskrivs om den enskildes ställning i

rättegången skall tillämpas också när ombudsmannen för talan.

26 § Talan om skadestånd enligt 11 § med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning

får inte prövas innan anställningsbeslutet har vunnit laga kraft.

Preskription m.m.

27 § Om någon för talan med anledning av uppsägning eller avskedande

skall 34 § andra och tredje styckena, 35 § andra och tredje styckena, 37 §,

38 § andra stycket andra meningen, 39 42 §§ samt 43 § första stycket

andra meningen och andra stycket lagen (1982:80) om anställningsskydd

tillämpas.

28 § I fråga om någon annan talan än som avses i 27 § skall 64 66 och

68 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas med

den skillnaden att den tidsfrist som anges i 66 § första stycket första

meningen skall vara två månader.

29 § I fråga om en skadeståndstalan med anledning av ett beslut om

anställning som har meddelats av en arbetsgivare med offentlig ställning,

räknas tidsfristerna enligt 28 § från den dag då anställningsbeslutet vann

laga kraft.

30 § Talan som förs av Ombudsmannen mot diskriminering på grund av

sexuell läggning behandlas som om talan hade förts av arbetstagaren eller

den arbetssökande själv.

Denna lag träder i kraft den 1 april 1999.

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1998-05-29

Närvarande: f.d. justitierådet Staffan Vängby, justitierådet Gertrud

Lennander, regeringsrådet Kjerstin[REDACTED_EFTERNAMN].

Enligt en lagrådsremiss den 14 maj 1998 (Arbetsmarknadsdepartementet)

har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag

om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

Förslaget har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn Cathrine
[REDACTED_EFTERNAMN][REDACTED_EFTERNAMN] och hovrättsassessorn Karin Renman.

Förslaget föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Lagrådet har den 14 maj 1998 avgett yttrande över bl.a. förslag till lag

om åtgärder mot etnisk diskriminering i arbetslivet. Samtidigt med

förevarande yttrande avger Lagrådet yttrande över förslag till lag om

förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder.

Det är viktigt att dessa tre lagar överensstämmer lagtekniskt i de

hänseenden där i sak samma reglering är avsedd att gälla. Avvikelser kan

annars leda till ej avsedda motsatsslut. Förslaget till lag om åtgärder mot

etnisk diskriminering i arbetslivet har numera förelagts riksdagen genom

prop. 1997/98:177. De nu föreliggande förslagen har med något undantag

anpassats till lydelsen av det tidigare förslaget. En fjärde lag som bör

uppmärksammas i förevarande sammanhang är jämställdhetslagen

(1991:433). Enligt vad som blivit upplyst för Lagrådet är det avsett att

denna lag skall ses över inom en nära framtid. I den mån de nya lagarna

till vilka jämställdhetslagen har varit en föregångare i lagtekniskt

hänseende avviker från denna bör de bli mönsterbildande även för en ny

jämställdhetslag.

Regeringen har i propositionen med förslag till lag om åtgärder mot

etnisk diskriminering i arbetslivet i huvudsak följt förslagen i Lagrådets

yttrande. I ett hänseende där förevarande lagförslag avviker från vad

Lagrådet förordat beträffande det tidigare förslaget och även från

propositionsförslaget där Lagrådets synpunkter beaktats upprepar

Lagrådet sitt förslag.

3 §

Beträffande 3 § gäller att den som anser sig utsatt för diskriminering

skall påstå att han eller hon har en viss sexuell läggning och skall ha

bevisbördan för att arbetsgivaren har behandlat honom eller henne

mindre förmånligt än andra med annan sexuell läggning i en likartad

situation. Däremot är avsikten att arbetsgivaren, om han vill freda sig

med ett påstående att det inte föreligger samband mellan missgynnandet

och den sexuella läggningen, har bevisbördan för detta förhållande. Detta

skulle komma till tydligare uttryck om i stället den sista satsen

formulerades: om inte arbetsgivaren visar att missgynnandet saknar

samband med den missgynnades sexuella läggning.

Arbetsmarknadsdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 5 juni 1998

Närvarande: statsrådet Tham, ordförande, och statsråden[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN]

Föredragande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN]

Regeringen beslutar proposition 1997/98:180 Lag om förbud mot

diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning.

 EGT 14, 20.1.1998, s. 6.

 Målet C 170/84 Bilka Kaufhaus GmBH mot Karin Weber von Hartz (1986) ECR I s.

1607.

 KOM (96) 340 slutlig.

 EGT nr 14, 20.1.1998, s. 6.

Prop. 1997/98:180

4

1

Prop. 1997/98:180

Bilaga 1

4

4

Prop. 1997/98:180

Bilaga 2

4

4

Prop. 1997/98:180

Bilaga 3

Prop. 1997/98:180

Bilaga 4

Prop. 1997/98:180

Bilaga 5

Prop. 1997/98:180