1999/2000:18

Regeringens proposition

Förstärkt skydd för avvecklingen av förpliktelser på

finansmarknaden

Prop.

1999/2000:18

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 28 oktober 1999.

Göran[REDACTED_EFTERNAMN]

 Bosse[REDACTED_EFTERNAMN]

 (Finansdepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

I propositionen föreslås en ny lag om anmälan av system för avveckling

av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingssystem). Avveckling

innebär att deltagarnas förpliktelser fullgörs i systemet genom

överförande av likvid eller finansiella instrument. Vidare föreslås ett

antal ändringar i befintlig lagstiftning. Förslagen bygger på EG-direktivet

98/26/EG om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar

och värdepapper, nedan kallat Finalitydirektivet. Syftet med direktivet

och förslagen är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet genom att

reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen av förpliktelser på

finansmarknaden. Denna avveckling sker i betydande omfattning i

särskilda system, avvecklingssystem. Sådana system som uppfyller vissa

krav skall anmälas till Europeiska kommissionen.

Förslagen i propositionen kan delas in i två grupper. Den första

gruppen består av regler som i enlighet med direktivets föreskrifter är

avsedda att införa den särskilda funktionen som avvecklingssystem skall

utgöra. I propositionen föreslås att vissa större svenska avveck-

lingssystem såsom Riksbankens betalningssystem, OM Stockholms-

börsens och VPC:s system för avveckling av affärer avseende finansiella

instrument i huvudsak utan ytterligare prövning skall anmälas till

kommissionen. Därutöver föreslås att även andra avvecklingssystem

skall kunna anmälas om det finns särskilda skäl med hänsyn till det

finansiella systemets stabilitet.

Utöver reglerna om avvecklingssystem innehåller Finalitydirektivet

bl.a. bestämmelser om avräkning, säkerheter och tillämplig lag. I

propositionen föreslås att en särskild regel om multilateral avräkning

(nettning) i avvecklingssystem förs in i lagen om handel med finansiella

instrument. En justering av den gällande bestämmelsen om bilateral

avräkning föreslås också. Vidare föreslås en bestämmelse om tillämplig

lag för säkerheter. För att möjliggöra en omedelbar försäljning av

finansiella instrument eller valuta som ställts som säkerhet föreslås en

ändring i konkurslagen. De sistnämnda förslagen är inte begränsade till

avvecklingssystem eller centralbanksoperationer.

Den nya lagen och lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 januari

2000.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 5

2 Lagtext 6

2.1 Förslag till lag om system för avveckling av förpliktelser

på finansmarknaden 6

2.2 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672) 10

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument 12

3 Ärendet och dess beredning 14

4 Närmare om direktivets innehåll 15

4.1 Bakgrund 15

4.2 Kommissionens förslag 23

4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet 24

4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits 25

4.4.1 En nordisk arbetsgrupp 25

4.4.2 Införlivandemöten i Bryssel 25

4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2) 26

4.5.1 Inledning 26

4.5.2 Vilka system omfattas 27

4.5.3 Deltagare i system 29

4.5.4 Värdepapper som omfattas 30

4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och l

samt artikel 3 5) 31

4.6.1 Nettning och bruttoavvecklingssystem 31

4.6.2 Artikel 4 34

4.6.3 Artikel 5 35

4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6 8) 35

4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett

insolvensförfarande 35

4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule" 36

4.7.3 Lagval 37

4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot

verkningarna av säkerhetsställarens insolvens

(artikel 9) 38

4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14) 42

5 Allmänna synpunkter på lagregleringen 44

5.1 Finalitydirektivets införlivande 44

5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem 47

5.3 Ansvarig myndighet 52

5.4 Deltagare i avvecklingssystem 54

5.5 Lagval 56

5.6 Nettning och överföringsuppdrag artikel 3 och 5 59

5.7 Reglering av säkerheter artikel 9 79

5.7.1 Realisation av säkerheter artikel 9.1 79

5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter artikel 9.2 87

5.8 Instansordningen och s.k. dröjsmålstalan 97

6 Ekonomiska konsekvenser 99

7 Författningskommentar 100

7.1 Förslaget till lag om system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden 100

7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen

(1987:672) 106

7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument 108

Bilaga 1 Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG

av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system

för överföring av betalningar och värdepapper 112

Bilaga 2 Förteckning över remissinstanser 122

Bilaga 3 Yttrande från Europeiska centralbanken 123

Bilaga 4 Lagrådsremissens lagförslag 129

Bilaga 5 Lagrådets yttrande 137

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999. 145

Rättsdatablad 146

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen

antar regeringens förslag till

1. lag om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden,

2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),

3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext

2.1 Förslag till lag om system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs följande.

Tillämpningsområde och definitioner

1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för

avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella

instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

2 § I denna lag avses med

administratör: ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett

avvecklingssystem; företaget anses som deltagare i systemet,

anmält avvecklingssystem: ett avvecklingssystem som en stat inom

EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas

övervakningsmyndighet,

central värdepappersförvarare: ett företag som har auktorisation att

kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen

(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,

clearingorganisation: ett företag som har tillstånd att bedriva

clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och

clearingverksamhet,

EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

kollektivt obeståndsförfarande: konkurs, företagsrekonstruktion eller

annat därmed jämförbart förfarande.

Godkännande av avvecklingssystem

3 § På ansökan av administratören får Finansinspektionen efter samråd

med Riksbanken godkänna avvecklingssystem enligt denna lag.

Riksbanken får driva avvecklingssystem utan Finansinspektionens

godkännande.

4 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.

Administratör i ett avvecklingssystem får vara:

1. clearingorganisation,

2. central värdepappersförvarare,

3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),

samt

4. företag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen

(1991:981) om värdepappersrörelse.

5 § Ett avvecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-

ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och

standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag samt

regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet.

6 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt

administreras av en clearingorganisation eller en central värde-

pappersförvarare skall godkännas.

7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 5 och 8 §§ samt

administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §

bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2

eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse skall endast godkännas

om det finns särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav

som är förenade med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt

att deltagarnas ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid

bedömningen av om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för

den finansiella stabiliteten beaktas.

För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören

redovisar en plan för verksamheten. I planen skall de huvudsakliga risker

som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa risker

skall hanteras (riskhanteringsplan).

Deltagare i avvecklingssystem

8 § Deltagare i ett avvecklingssystem får vara:

1. Riksbanken och andra centralbanker,

2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt

hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,

3. clearingorganisationer,

4. centrala värdepappersförvarare,

5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen

(1987:617),

6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket lagen

(1991:981) om värdepappersrörelse,

7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som

avses i 3 6, samt

8. annan juridisk person som för egen räkning avvecklar förpliktelser

att leverera finansiella instrument i systemet.

Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå

under betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt

organ.

Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen

9 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på

begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till

Europeiska kommissionen.

Upplysning om deltagande i avvecklingssystem

10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var

och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar

om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna

för dessa systems verksamhet.

Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion

11 § När Finansinspektionen har fått underrättelse om ett konkursbeslut

eller ett beslut om företagsrekonstruktion avseende en deltagare i ett

anmält avvecklingssystem, skall inspektionen omedelbart underrätta den

eller de myndigheter som respektive stat inom EES anmält till

Europeiska kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet som

behörig mottagare av en sådan underrättelse.

Tillämplig lag

12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett

anmält avvecklingssystem, gäller för den deltagarens rättigheter och

skyldigheter i systemet den lag som enligt systemets regler skall

tillämpas.

Överföringsuppdrag

13 § Även om ett kollektivt obeståndsförfarande har inletts mot en del-

tagare i ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot

tredje man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet

meddelades.

Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält

avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i

de regler som gäller för systemet.

Tillsyn m. m.

14 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga

om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar

institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.

Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till

Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart

underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarkretsen samt

förändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.

Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,

får meddela närmare föreskrifter om

1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall

innehålla och

2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga

upplysningar om verksamheten.

15 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall

sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen

meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid

prövningen eller annars med anledning av förändringar av betydelse för

systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall

kostnaden för detta betalas av administratören.

16 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av

Finansinspektionen om

1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen

(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som

central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring

av finansiella instrument har återkallats,

2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen

(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § första stycket 1, 2 eller 4 lagen

(1991:981) om värdepappersrörelse har återkallats, eller

3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.

Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska

kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.

Om det är tillräckligt får inspektionen i de fall som anges i första

stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.

17 § Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 3 och 16 §§

får överklagas hos kammarrätten.

Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag får

överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som

avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av

länsrättens beslut.

Inspektionen får bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 16 §

skall gälla omedelbart.

1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

2. Frågor om godkännande av avvecklingssystem får prövas före

ikraftträdandet. Ett beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från

ikraftträdandet.

2.2 Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

8 kap.

7 §

Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av

gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad

förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till

konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges

i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt

anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.

Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan

särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på

auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke

inte lämnas, får egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är

sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten

medger det.

Samtycke enligt andra stycket

krävs inte när förvaltaren genom

värdepappersinstitut säljer

finansiella instrument, noterade

vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats

eller någon annan reglerad

marknad till gällande börs- eller

marknadspris eller när det är fråga

om försäljning av lös egendom

genom fortsättande av gäldenärens

rörelse.

Samtycke enligt andra stycket

krävs inte när förvaltaren säljer

finansiella instrument, noterade

vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats

eller någon annan reglerad

marknad, eller valuta till gällande

börs- eller marknadspris eller när

det är fråga om försäljning av lös

egendom genom fortsättande av

gäldenärens rörelse.

Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i

14 kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).

10 §

En borgenär som innehar lös

egendom med handpanträtt får

själv ombesörja att egendomen

säljs på auktion eller, när det är

fråga om finansiella instrument

som är noterade vid en svensk

eller utländsk börs, en

auktoriserad marknadsplats eller

någon annan reglerad marknad,

genom värdepappersinstitut till

gällande börs- eller marknadspris.

En sådan försäljning får dock inte

utan förvaltarens samtycke äga

rum tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären

skall minst en vecka innan han

vidtar åtgärd för egendomens

försäljning ge förvaltaren tillfälle

att lösa in egendomen. Om det är

fråga om ett fartyg eller gods i

fartyg eller i luftfartyg eller

intecknade reservdelar till luft-

fartyg, skall egendomen säljas

exekutivt.

En borgenär som innehar lös

egendom med handpanträtt får

själv ombesörja att egendomen

säljs på auktion. En sådan

försäljning får dock inte utan

förvaltarens samtycke äga rum

tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären

skall minst en vecka innan han

vidtar åtgärd för egendomens

försäljning ge förvaltaren tillfälle

att lösa in egendomen. Om det är

fråga om ett fartyg eller gods i

fartyg eller i luftfartyg eller

intecknade reservdelar till luft-

fartyg, skall egendomen säljas

exekutivt.

Finansiella instrument som är

noterade vid en svensk eller

utländsk börs, en auktoriserad

marknadsplats eller någon annan

reglerad marknad samt valuta får

säljas omedelbart till gällande

börs- eller marknadspris av den

som har egendomen som säkerhet.

Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om

tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för

förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja

försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg

som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock

inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i

inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma

gäldenären.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument

dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1§

skall ha följande lydelse,

dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag betyder

finansiellt instrument: fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse

avsedd för handel på värdepappersmarknaden,

fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller

fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i

värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans

räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),

EES: Europeiska ekonomiska

samarbetsområdet.

EES: Europeiska ekonomiska

samarbetsområdet,

anmält avvecklingssystem: vad

som anges i 2 § lagen (1999:000)

om system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden.

Avtal om avräkning och

tilläggssäkerheter

Avräkning, tilläggssäkerheter och

tillämplig lag

5 kap.

1 §

Har två parter, vid handel med

finansiella instrument, med andra

liknande rättigheter eller

åtaganden eller med valuta, träffat

ett avtal om att de förpliktelser

som uppkommer vid handeln dem

emellan skall avräknas mot

varandra, och innehåller avtalet

ett villkor som innebär att en

slutavräkning skall ske av samtliga

utestående förpliktelser för det fall

en av parterna försätts i konkurs,

gäller villkoret mot konkursboet

och mot borgenärerna i

konkursen.

Innehåller ett avtal enligt första

stycket ett villkor som innebär att

en slutavräkning skall ske av

samtliga utestående förpliktelser

för det fall företagsrekonstruktion

enligt lagen (1996:764) om

företagsrekonstruktion beslutas för

en av parterna gäller villkoret mot

gäldenären, rekonstruktören och

de borgenärer vars fordringar

omfattas av ett offentligt ackord.

Ett avtal mellan två parter vid

handel med finansiella instrument,

med andra liknande rättigheter

och åtaganden eller med valuta,

om att förpliktelser dem emellan

skall slutavräknas om en av

parterna försätts i konkurs, gäller

mot konkursboet och mot

borgenärerna i konkursen. Det-

samma gäller en avräkning av

förpliktelser mellan två eller flera

deltagare i ett anmält avvecklings-

system, om avräkningen har skett i

enlighet med systemets regler.

Innehåller ett avtal enligt första

stycket ett villkor som innebär att

en slutavräkning skall ske av

samtliga utestående förpliktelser

för det fall företagsrekonstruktion

enligt lagen (1996:764) om

företagsrekonstruktion beslutas för

en av parterna gäller villkoret mot

gäldenären och de borgenärer vars

fordringar omfattas av ett

offentligt ackord.

3 §

Vid överlåtelse, pantsättning

eller annat förfogande över

finansiella instrument för vilka

aktiebrev, skuldebrev eller annan

motsvarande skriftlig handling

inte har utfärdats eller, där en

sådan handling har utfärdats, det

genom förvaring eller på liknande

sätt har säkerställts att handlingen

inte kommer i omlopp skall, när

förvärvarens rätt till de finansiella

instrumenten har registrerats

enligt lag, lagen i det land där

registret förs tillämpas beträffande

rättsverkningarna i förhållande till

andra än parterna.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

3 Ärendet och dess beredning

Europaparlamentet och rådet har antagit ett den 19 maj 1998 utfärdat

direktiv (98/26/EG) om slutgiltig avveckling i system för överföring av

betalningar och värdepapper, bilaga 1 (Finalitydirektivet). Direktivet är

inriktat på de särskilda risker som föreligger vid avveckling av affärer på

finansmarknaderna. Syftet med Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten

i det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna i

system för överföringar av betalningar och finansiella instrument.

Direktivet har föregåtts av ett relativt omfattande utredningsarbete

inom kommissionen. Efter antagandet har en nordisk arbetsgrupp, tillsatt

av de nordiska Finans- och Ekonomiministrarna (MR-Finans), analyserat

hur ett införlivande av Finalitydirektivet kan ske. Gruppens rapport finns

tillgänglig i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord 1999:576.

Införlivandet av direktivet har också diskuterats vid tre möten i Bryssel

under ledning av tjänstemän vid kommissionen. Protokollen från mötena

i Bryssel finns tillgängliga i lagstiftningsärendet (dnr Fi1999/2510).

En promemoria om Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt har

upprättats på Finansdepartementet. Promemorian har remissbehandlats.

En förteckning över remissinstanserna finns i bilaga 2. En

sammanställning av remissyttrandena finns tillgänglig i Finans-

departementet (dnr Fi1999/2510). Ett yttrande har även inhämtats från

Europeiska centralbanken, se bilaga 3.

Lagrådet

Regeringen beslutade den 30 september 1999 att inhämta lagrådets

yttrande över de lagförslag som finns i bilaga 4.

Lagrådets yttrande finns i bilaga 5.

Lagrådet har lämnat ett antal synpunkter på utformningen av lagtexten.

Synpunkterna avser såväl sakfrågor som frågor av mer redaktionell art.

Lagrådets synpunkter behandlas under de avsnitt i propositionen som de

hänför sig till eller i författningskommentaren. Regeringen har i

propositionen i allt väsentligt följt Lagrådets yttrande.

Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande

avvecklingssystem har Lagrådet aktualiserat två principfrågor. Den första

rör instansordningen och den andra möjligheten till s.k. dröjsmålstalan.

Lagrådets yttrande i dessa delar behandlas särskilt i avsnitt 5.8.

4 Närmare om direktivets innehåll

4.1 Bakgrund

I Sverige och i andra länder handlas dagligen finansiella instrument och

valutor för mycket betydande belopp. Enbart i Sverige uppgår den

dagliga omsättningen till flera hundra miljarder kronor. Kopplingarna

mellan handeln med finansiella instrument och handeln med valutor är

starka. Denna handel har också mycket starka kopplingar till

betalningssystemet, eftersom de stora betalningsflöden som genereras av

handeln i olika finansiella instrument och i valutor svarar för en

betydande del av det samlade flödet i det kommunikationsnät och i de

fordringsrättsliga kedjor mellan banker, clearingorganisationer och

centralbanker som utgör betalningssystemet. I fortsättningen utnyttjas

begreppet finansmarknaden som samlingsbegrepp för värdepappers- och

valutamarknaden samt betalningssystemet.

Förändringarna på finansmarknaderna världen över har under 1980-

och 1990-talet varit stora. Välkända kännetecken för denna period är

framstegen inom data- och kommunikationsteknologi, avregleringarna på

finansmarknaderna, finansiella innovationer och en intensifierad global

konkurrens. Under denna period har den svenska finansmarknaden blivit

en del av den internationella finansmarknaden. Utvecklingen har åtföljts

av en kraftig ökning av omsättningen på finansmarknaderna världen

över.

På finansmarknaderna förekommer risker för aktörerna men också för

det finansiella systemet. Det kan vara fråga om finansiella risker som

kredit- och likviditetsrisker men också rättsliga och operativa risker. Vad

händer om någon av aktörerna inte kan fullgöra sina förpliktelser? Kan

problem för en eller flera aktörer sprida sig till andra aktörer i det

finansiella systemet och därmed hota systemets stabilitet? Detta är

viktiga frågor. Den ovan beskrivna utvecklingen på finansmarknaderna

har medfört en ökad riskmedvetenhet. Lagstiftare, tillsynsmyndigheter,

centralbanker och inte minst aktörerna själva strävar alla efter att

begränsa exponeringarna och riskerna på dessa marknader. Det nu

aktuella direktivet är framför allt inriktat på de särskilda risker som

föreligger vid avveckling av affärer på finansmarknaderna. Syftet med

Finalitydirektivet är att stärka stabiliteten i det finansiella systemet

genom att reducera de rättsliga riskerna vid avvecklingen i system för

överföringar av betalningar och värdepapper (nedan avvecklingssystem).

Vad avses då med rättsliga risker i avvecklingssystem? Det är i första

hand fråga om risker förenade med regelsystemet som sådant vid en

aktörs oförmåga att fullfölja sina åtaganden eller förpliktelser, närmast på

grund av insolvens. Det kan råda osäkerhet om vilka följder ett

insolvensbeslut får för genomförda transaktioner i ett avvecklingssystem.

Är en genomförd nettning hållbar eller föreligger risk att den måste

backas. Detta är ett allvarligt osäkerhetsmoment. Ett annat problem är om

en transaktion eller ett uppdrag i ett avvecklingssystem, t.ex. en betalning

eller en leverans av värdepapper, kan återkallas av en konkursförvaltare

eller eventuellt av någon annan tredje man. Vidare kan föreligga

osäkerhet om i vilken utsträckning ställd säkerhet kan utnyttjas för att

täcka en insolvent deltagares exponering. Vid gränsöverskridande

transaktioner eller transaktioner mellan aktörer med säte i olika

jurisdiktioner tillkommer dessutom att det kan föreligga osäkerhet om

vilket lands lag som är tillämplig på transaktionerna och ställda

säkerheter vid en aktörs insolvens.

En annan situation är att det inte föreligger osäkerhet om regelsystemet

som sådant utan att regelsystemet innehåller regler vid en aktörs

insolvens som är mindre väl anpassade till finansmarknadernas funktion.

Ett särskilt uppmärksammat exempel är en regel eller princip som brukar

kallas "zero-hour rule". Den innebär att effekterna av ett beslut om

konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för konkursbeslutet. Om

behörig instans fattar ett konkursbeslut kl. 15.00, medför denna regel att

effekterna av beslutet anses ha inträtt redan vid midnatt (kl. 00.00)

samma dag. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av

konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade

med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av

konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller

leveranser av värdepapper, är då i princip ogiltiga.

Nettning, avveckling och avvecklingssystem utgör viktiga begrepp i

Finalitydirektivet. Dessa begrepp bör därför inledningsvis utvecklas

något. Finalitydirektivet behandlar det avslutande ledet vid en transaktion

på finansmarknaden. En transaktion kan ha genomgått flera led innan den

faktiskt avslutas genom leverans och betalning. Vid transaktioner med

finansiella instrument och valuta går det vanligen viss tid mellan

affärsavslutet och avvecklingen av transaktionerna. För närvarande sker

avvecklingen i Sverige på aktiemarknaden tre dagar (bankdagar) efter

avslut. Detta brukar beskrivas som att avvecklingen sker T+3. T står

därvid för trade day. På penningmarknaden avvecklas obligationsaffärer

T+3 och affärer med korta papper, t.ex. statsskuldväxlar, T+2. Vid

valutahandeln sker avvecklingen på spotmarknaden T+2. Vid affärer

med derivatinstrument kan tiden mellan avslut och avvecklingen av

affären vara betydligt längre. Löptider på tre och sex månader är vanliga

men även längre löptider kan förekomma. En viktig fråga vid

hanteringen av risker på finansmarknaden är att förkorta

avvecklingstiden. Denna fråga behandlas emellertid inte i

Finalitydirektivet som i stället är fokuserat på de särskilda riskerna vid

själva avvecklingen (se prop. 1995/96:50 s. 46 om avvecklingstiden).

Med avvecklingssystem avses i direktivet system för nettning och

avveckling av överföringsuppdrag mellan systemets deltagare avseende

finansiella instrument och betalningsmedel inklusive valuta. Med svenskt

språkbruk är det närmast fråga om sådan verksamhet som bedrivs av

clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare. Med

avveckling avses fullgörande av parternas förpliktelser i

avvecklingssystemet att betala eller att leverera finansiella instrument

genom överförandet av betalningsmedel eller finansiella instrument.

Beträffande avvecklingen anges stundtals att den är slutgiltig. I vissa

system sker en preliminär överföring av exempelvis betalningsmedel

eller finansiella instrument men överföringen eller med andra ord

avvecklingen blir inte slutgiltig förrän vissa villkor har uppfyllts. Det kan

t.ex. vara så att avvecklingen blir slutgiltig först vid ett visst klockslag

eller att en bekräftelse krävs av att en eventuell motprestation har

fullgjorts i ett annat system.

VPC AB (tidigare Värdepapperscentralen VPC AB) intar i Sverige en

central roll vad avser kontoföring, clearing och avveckling av i första

hand aktier och obligationer registrerade i VPC:s kontosystem. VPC

administrerar avvecklingen av dessa affärer genom att bl.a. kontrollera

aktörernas förmåga att fullfölja sina åtaganden, räkna ut och netta

aktörernas betalningsförpliktelser samt avveckla leveranserna av

instrument genom att flytta instrumenten i VPC:s kontosystem från ett

konto till ett annat konto. Betalningsledet vid affärer som registreras hos

VPC, avvecklas slutgiltigt i Riksbankens system för stora betalningar

(RIX-systemet). På valutamarknaden finns det för närvarande ingen

central organisation i Sverige för clearing och avveckling utan

avvecklingen sker direkt mellan aktörerna eller som en del av aktörernas

betalningar i RIX-systemet. På derivatmarknaden sker en betydande del

av clearingen och avvecklingen hos OM Stockholm AB (OM). Det gäller

inte bara sådana derivatinstrument som handlas på OM:s marknadsplats,

utan OM clearar och avvecklar även en stor del av OTC-handeln med

räntederivat. OM går in som central motpart i alla affärer organisationen

clearar. När det gäller stora betalningar så avvecklas dessa slutligt i RIX-

systemet. Detta gäller även betalningar som härrör från clearingen och

nettningen i VPC och OM. Därutöver bör nämnas att en stor mängd

betalningar nettas mellan kreditinstituten i Bankgirocentralen BGC AB:s

system varefter nettobeloppen slutligt avvecklas i RIX-systemet.

Avvecklingen av förpliktelserna kan ske brutto eller netto. Vid

bruttoavveckling sker avvecklingen av betalningar eller leveranser enligt

principen affär för affär, dvs. en överföring sker av hela beloppet eller

samtliga finansiella instrument som affären avser (gross settlement eller

trade for trade settlement). En sådan avveckling i realtid förordas av

centralbankerna som det säkraste sättet att avveckla förpliktelser. System

som avvecklar på sådant sätt kallas RTGS-system (Real Time Gross

Settlement, RTGS). Avvecklingen av betalningsförpliktelser i

centralbankssystemen inom EU skall ske brutto i realtid.

Om avvecklingen sker netto har den föregåtts av en nettning. Nettning

kan närmast beskrivas som ett kvittnings- eller utjämningsförfarande som

utöver betalningsförpliktelser även kan omfatta skyldighet att leverera

finansiella instrument. Genom nettningen kan den faktiska utväxlingen

av prestationer finansiella instrument, valuta eller betalningsmedel

minskas avsevärt. Den nettning som är av intresse i detta sammanhang är

sådan som är bindande för parterna och således reducerar varje parts

förpliktelser till ett mindre antal, i vissa fall till en enda förpliktelse.

Syftet med nettningen är att förpliktelserna genom denna helt eller delvis

slutligt skall avvecklas.

Nettning kan ske mellan två parter (bilateral nettning) eller mellan

flera parter (multilateral nettning). Beträffande multilateral nettning bör

anmärkas att termen kan beteckna olika juridiska figurer. Den används

således ofta för att beskriva ett system med en central motpart

(clearingorganisation) utan att därvid avse något annat än att

clearingorganisationen har ett antal medlemmar. Det vanliga vid system

med central motpart är att nettningen rent juridiskt är bilateral, central

motpart clearingmedlem. Clearingorganisationen går in som part vid

varje affär som organisationen clearar, dvs. som köpare gentemot

säljaren respektive säljare gentemot köparen (substitution). Multilateral

nettning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s

fordran på A förekommer främst i betalningssystem. Ett annat sätt att se

på multilateral nettning, med frångående av kvittningsprincipen, är att

bygga på det avtal parterna har ingått. Resultatet av nettningen är därmed

endast en konsekvens av avtalet dem emellan om att förpliktelserna skall

avräknas eller utjämnas.

Nettning kan avse förfallna förpliktelser men även ännu inte förfallna

förpliktelser. Det är relativt vanligt vid sådana affärer på

finansmarknaden som innebär ett positionstagande, t.ex. med

derivatinstrument, att parterna har avtalat att varje ny affär mellan

parterna avseende visst eller vissa instrument medför att det gamla

avtalet ersätts med ett nytt avtal (nettning genom novation). Denna

juridiska teknik har samma syfte som avtal om close-out netting och

settlement netting, nämligen att minska exponeringen mellan parterna om

en av parterna fallerar. Innebörden av sistnämnda avtalstyper är att en

avräkning mellan parterna innefattande även framtida förpliktelser skall

göras om en av parterna fallerar, t.ex. går i konkurs, och att denna

avräkning skall vara bindande. Beträffande nettning bör man hålla i sär

sådan nettning som innebär en utjämning av förpliktelserna mellan två

eller flera parter från den nettouträkning ett institut gör för att beräkna

den egna positionen, t.ex. för att kontrollera sin riskexponering eller för

att beräkna kapitalkrav.

Indelning av riskerna kan ske på olika sätt. En indelningsgrund är

motpartsrisker, som är kopplade till brister hos motparten, och andra

risker. Med andra risker avses exempelvis operativa och rättsliga risker.

Motpartsriskerna kan i sin tur indelas efter flera kriterier. Kreditrisken

innebär risken att motparten inte alls kan stå för sina förpliktelser.

Likviditetsrisken innebär att fullgörandet av förpliktelsen inte sker i rätt

tid. Med en annan infallsvinkel kan man skilja mellan kapitalrisk och

ersättningskostnadsrisk (marknadsrisk). I stället för uttrycket kapitalrisk

(capital risk) kan med fördel användas begreppet full kreditrisk. Denna

risk innebär att parten riskerar att förlora hela det värde som affären

gäller. Den andra risken, ersättningskostnadsrisken, innebär att om ena

parten fallerar, den andra parten inte behöver fullgöra sin del men kan

vara tvungen att göra en ersättningsaffär till ett annat, sämre pris eller till

en högre kostnad.

Om man inte tillämpar ett system där betalning eller leverans sker om

och endast om motprestationen samtidigt fullgörs uppkommer full

kreditrisk. Tillämpas ett system för samtidig leverans mot betalning

(DVP, delivery versus payment) eller betalning mot betalning (PVP,

payment versus payment) kan risken reduceras till en

ersättningskostnadsrisk. Vid handeln på valutamarknaden föreligger

särskilda svårigheter att få till stånd en samtidig avveckling. Det

sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor avvecklas i de

nationella betalningssystemen där tidzonsskillnaderna medför att det ena

ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet. Full kreditrisk vid

valutahandel kallas ofta Herstatt-risk.

En affär på valutamarknaden är ett exempel på att transaktioner på

finansmarknaden kan ha två ben eller led. Vid t.ex. ett köp av USD utgör

leveransen av USD det ena benet medan det andra består av leveransen

eller betalningen i SEK. Leverans och betalning kan ske i ett och samma

system, men det är mycket vanligt att avvecklingen av de båda benen i en

affär sker i skilda system. Exempelvis sker leveransen av aktier och

obligationer i VPC:s system medan betalningen slutligt avvecklas i RIX-

systemet. För att full kreditrisk inte skall uppkomma vid avvecklingen

krävs att avvecklingen av de båda benen sker samtidigt och, därtill, att

avvecklingen av båda benen är slutgiltig. Kan avvecklingen av det ena

benet angripas eller backas kan full kreditrisk uppkomma. Analysen av

avvecklingens slutgiltighet är en särskilt viktig fråga när de båda benen

avvecklas i skilda länder och jurisdiktioner.

Full kreditrisk och även övriga risker är inte unika för

finansmarknaderna. Företag och hushåll hanterar dagligdags sådana

risker. Den väsentliga skillnaden mellan den finansiella och reala

ekonomin är att ett fallissemang av en bank eller annan stor aktör på

finansmarknaden riskerar att få mycket mer omfattande verkningar och

ett snabbare förlopp än vad som gäller exempelvis vid ett industriföretags

konkurs.

De nu behandlade riskerna kan medföra förluster för den eller de parter

som har affärer med en fallerande part. Sådana förluster kan i sin tur leda

till att dessa inte kan fullgöra sina förpliktelser mot sina motparter. En

sådan störning kan således om den aktualiseras sprida sig till andra

aktörer och andra marknader (s.k. dominoeffekt). I värsta fall kan en

sådan störning hota det finansiella systemets stabilitet. Denna risk brukar

kallas systemrisk. Systemrisk kan definieras som risken för plötsliga och

oförutsedda händelser som skadar det finansiella systemet i sådan

omfattning att hela ekonomin skadas. För att en risk skall kvalificeras

som en systemrisk har ställts upp krav på att effekterna av en störning

skall kunna sprida sig i och hota hela det finansiella systemet, inte endast

en del av det (se prop. 1997/98:71 s.75 och 76).

Finalitydirektivet syftar som ovan nämnts till att stärka stabiliteten i

det finansiella systemet genom att reducera de rättsliga riskerna vid

avvecklingen i system för överföringar av betalningar eller värdepapper.

De rättsliga riskerna hänför sig därvid som nämnts främst till frågan om

ett visst förfarande eller en viss överenskommelse är giltig enligt den

tillämpliga nationella rätten. Det kan exempelvis vara fråga om rätten att

återkalla en betalning, om en genomförd nettning kan backas eller om en

överföring är slutgiltig eller inte. Ett annat exempel är om ställande av

säkerhet har skett på riktigt sätt. Denna bedömning kan vara relativt

enkel om det genom t.ex. lagreglering eller rättsfall slagits fast att ett

visst förfarande är giltigt eller ogiltigt. I sådana fall förekommer ingen

nämnvärd osäkerhet. I många fall kan emellertid frågan vara svårbedömd

eftersom det saknas lagreglering eller vägledande rättsfall. Ett exempel

på en sådan fråga som relativt nyligen behandlats är om

nettningsöverenskommelser är giltiga enligt svensk rätt (se nedan och

prop. 1994/95:130 s. 12 och 13).

Deltagarna i ett system för överföringar av betalningar eller

värdepapper kan genom avtal reglera de flesta juridiska frågorna i

förhållandet mellan dem, t.ex. när en betalning skall vara slutgiltig. Det

kan emellertid förekomma att en part enligt tvingande rätt har möjlighet

att trots avtalet, t.ex. återkalla en betalning. Mer problematiskt är

emellertid förhållandet till tredje man. Frågan om exempelvis en

övergång av äganderätt har skett med bindande verkan mot tredje man i

ett system är ett sakrättsligt spörsmål vilket parterna i affären enligt

allmänna principer saknar frihet att avtala om med giltighet mot denne

tredje man. Den fråga som därvid främst aktualiseras är om en insolvent

deltagares konkursbo kan angripa vissa transaktioner genom att återkalla

en betalning eller bryta upp en fullgjord nettning.

Finalitydirektivet är särskilt inriktat på de problem som kan uppstå vid

en gränsöverskridande transaktion. Ett av syftena med Finalitydirektivet

är att underlätta för gränsöverskridande transaktioner. Det vanligaste har

varit att en aktör vid affärer på en utländsk marknad har utnyttjat en

inhemsk bank som lokalt ombud (local custodian) på denna marknad.

Detta ombud har förvarat den utländska aktörens innehav av finansiella

instrument och även skött clearingen och avvecklingen av aktörens

affärer. På betalningssidan har bankerna utnyttjat ett system med s.k.

korrespondentbanker. Numera har det blivit allt vanligare att en aktör

från ett land kan ha direkt tillträde som fjärrmedlem till

clearingverksamhet och kontoföring i ett annat land. Det var tidigare

ovanligt med fjärrmedlemmar hos nationella clearingorganisationer och

centrala värdepappersförvarare. Investeringstjänstedirektivet (ISD)

innebär en rätt för vissa värdepappersföretag att få sådant tillträde och en

motsvarande skyldighet för medlemsstaterna (och EES-länderna) att

medge fjärrmedlemskap. För en aktör med affärer på många marknader i

skilda länder kan det vara dyrt och komplicerat att vara fjärrmedlem eller

att utnyttja ett eget nätverk av lokala ombud. I stället för att bygga upp en

egen organisation för dessa funktioner kan aktören utnyttja ett institut

som s.k. global custodian. Ett sådant institut, vanligen en stor,

internationellt verksam bank, fungerar då som länk till ett stort antal

marknader för sina kunder. Genom sitt nätverk av lokala ombud och egna

filialer sköter en global custodian förvaringen av kundernas finansiella

instrument och avvecklingen av affärer med sådana instrument.

Betalningsledet av en affär på finansmarknaden avvecklas dock ofta i

centralbankssystemet eller i ett betalningssystem med kopplingar till

centralbankens system. Den dominerande ordningen är därvid att

betalningen sker genom en inhemsk bank som den utländske aktören har

som lokalt ombud.

Vid sidan av lokala ombud, global custodian, fjärrmedlemskap och

korrespondentbanker har andra länkar mellan marknader och

avvecklingssystem byggts upp. Sedan januari 1999 kan, förutom

betalningar i svenska kronor, även betalningar i euro avvecklas i RIX-

systemet. I samband med att den tredje och sista etappen av den

ekonomiska och monetära unionen (EMU) genomfördes den 1 januari

1999 sammanlänkades de nationella interbanksystemen inom det

Europeiska centralbankssystemet (ECBS) i ett gemensamt nätverk.

Nätverket benämns Target (Trans-European Automated Real-time Gross

settlement Express Transfer system) och är ett betalningssystem för

bruttoavveckling i realtid av gränsöverskridande stora betalningar i euro.

I Target har Riksbankens system för avveckling av eurobetalningar

(euro-RIX eller E-RIX) länkats samman med motsvarande system i de

övriga medlemsländerna samt med den Europeiska centralbankens

(ECB) betalningssystem. E-RIX utgör således en integrerad del i Target.

Target har en decentraliserad struktur och kan beskrivas som ett

bilateralt nätverk mellan de enskilda centralbankerna. Kommunikationen

sker via SWIFT, som är ett internationellt system för elektronisk

kommunikation av betalningsmeddelanden. ECB utfärdar regler om

Target samt ansvarar för skötsel och kontroll av systemet.

Target bygger på att centralbankerna agerar som korrespondentbanker

för varandra. Riksbanken, liksom övriga centralbanker inom EU, håller

konton för samtliga centralbanker inom EU. En betalning från t.ex. en

svensk bank till en utländsk bank inom EU går från den svenska bankens

konto i RIX till den aktuella utländska centralbankens konto i RIX, och

därifrån till den mottagande bankens konto i den utländska

centralbankens system.

Ett annat gränsöverskridande betalningssystem är den s.k. EBA-

clearingen som avvecklar betalningar i euro mellan europeiska banker.

Även på värdepapperssidan finns det länkar mellan

avvecklingssystemen. Det rör sig här om länkar mellan nationella

värdepappersförvarare och de s.k. internationella clearingorganisa-

tionerna Cedel och Euroclear. Även mellan nationella

värdepappersförvarare finns det länkar. Målet för samarbetet mellan de

nationella europeiska värdepappersförvararna i ECSDA (European

Central Securities Depositories Association) är att skapa ett nät av

bilaterala länkar inom EU och på detta sätt underlätta gränsöverskridande

transaktioner inom unionen.

Den största skillnaden mellan en nationell transaktion och en

gränsöverskridande transaktion är att det vid en gränsöverskridande

transaktion kan uppkomma frågor om tillämplig lag för transaktionen,

dvs. den aktualiserar lagvalsfrågor och kollisionsregler. När det gäller

lagvalsfrågan kan parterna, eller deltagarna i ett system, själva bestämma

vilket lands lag som skall tillämpas på tvistefrågor som kan uppkomma

mellan dem. Om parterna själva inte har gjort något val tillämpas i

Sverige den individualiserande metoden. Domstolen har därvid att

fastställa vilket lands lag som har den starkaste anknytningen till ett

rättsförhållande. Parterna kan således bestämma vilket lands lag som

skall gälla för tvister dem emellan rörande en transaktion

(obligationsrättsliga frågor). Däremot förfogar inte parterna över vilket

lands lag som skall gälla beträffande transaktionens giltighet gentemot

tredje man (sakrättsliga frågor). I den internationella privat- och

processrätten finns det regler om vilket lands lag som skall tillämpas.

Den principiella utgångspunkten är att de sakrättsliga verkningarna skall

bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i

fråga uppkom. Utgående från att mer än ett lands lag skulle kunna bli

tillämplig kallas denna typ av bestämmelse internationellt för conflicts of

law (lagkonflikt). I Sverige betecknas dessa som kollisionsregler. Inte

heller kan parterna reglera vilket lands lag som skall tillämpas vid

konkurs.

Riskerna vid handeln på finansmarknaden samt olika åtgärder för att

hantera dessa risker har behandlats relativt utförligt i Clearing-

utredningens betänkande (SOU 1993:114 s. 157-182) och i propositionen

Clearingverksamhet m.m. (prop. 1995/96:50 s. 41-51). Beträffande

riskerna, särskilt den s.k. systemrisken, kan även hänvisas till

propositionen Förstärkt tillsyn över börser (prop. 1997/98:71 s. 73-77).

Clearingutredningens betänkande kan sägas utgöra utgångspunkten för

behandlingen av frågor rörande nettning, clearing och avveckling i

Sverige. Utredningens förslag till reglering av hållbarheten av bilateral

nettning behandlas i prop. 1994/95:130 Avtal om avräkning (nettning)

vid handel med finansiella instrument och valuta. I prop. 1995/96:50

Clearingverksamhet m.m. utvidgades bestämmelserna om clearing och

avveckling i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).

Tillståndsplikt infördes för i princip all clearingverksamhet avseende

finansiella instrument och betalningar inklusive valuta. Ställande av

säkerheter på finansmarknaderna, särskilt s.k. tilläggssäkerhet, behandlas

i prop. 1996/97:42 Tilläggssäkerheter vid handel med finansiella

instrument och valuta.

Reglerna för kontoföring av finansiella instrument har också relativt

nyligen ändrats och moderniserats genom bl.a. tillkomsten av en ny lag,

lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

(kontoföringslagen), som trädde i kraft den 1 januari 1999 och ersätter

aktiekontolagen (prop. 1997/98:160).

Även internationellt har principerna för nettning, clearing och

avveckling diskuterats. Ett antal rapporter från Bank for International

Settlement (BIS) har därvid haft stor inverkan på finansmarknadernas

riskhantering. I den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe

on Interbank Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten

Countries, Basel (1990), behandlas nettning i betalningssystem och de

s.k. Lamfalussykriterierna för nettningssystem. Avvecklingen av

värdepappersaffärer behandlas i DVP-rapporten, Delivery Versus

Payment in Securities Settlement System, Basel (1992), och med särskild

tonvikt på gränsöverskridande affärer i Cross-Border Securities

Settlements, Basel (1995). Riskerna vid den världsomspännande

valutahandeln har bl.a. behandlats i forex-rapporten, Settlement Risk in

Foreign Exchange Transactions, Basel (1996). Clearing och avveckling

av derivattransaktioner har behandlats i två rapporter. Den första,

Arrangements for Exchange-Traded Derivatives, Basel (1997), behandlar

börshandlade derivatinstrument, medan den andra, OTC Derivatives:

Settlement Procedures and Counterparty Risk Management, Basel,

(1998), tar sikte på clearing och avveckling av derivatinstrument

handlade direkt mellan två parter.

Den s.k. Trettiogruppen kan sägas ha uppställt riktlinjerna för clearing

och avveckling av värdepappersaffärer, främst aktieaffärer, i en rapport

från 1989, Group of Thirty, Clearance and Settlement in the World''''s

Securities Markets, New York och London (1989). Därefter har

Trettiogruppen bl.a. publicerat rapporter om derivathandeln, Group of

Thirty, Derivatives: Practise and Principles, New York (1993) och om

systemrisker, Group of Thirty, Global Institutions, National Supervision

and Systemic Risk, New York (1997).

EMI, föregångaren till ECB, har i skriften Standards for the Use of EU

Securities Settlement Systems in ESCB Credit Operations (1998)

framlagt vilka krav medlemsstaternas centralbanker bör ställa på

värdepappersavvecklingssystem.

4.2 Kommissionens förslag

Kommissionen lade fram ett direktivförslag i månadsskiftet maj/juni

1996 (Kom[96]193) rörande avvecklingens slutgiltighet och säkerheter.

(EGT C207, 18.7.1996, D.13). Utöver arbete inom kommissionen hade

förslaget föregåtts av en längre tids arbete i en arbetsgrupp under

kommissionen. Kommissionen har offentliggjort två arbetsdokument i

frågan samt en omfattande rapport om lagstiftningen i medlemsstaterna

beträffande överföringsuppdrag av betalningar och deras avveckling.

Syftet med kommissionens direktivförslag var att reducera de rättsliga

riskerna vid deltagande i betalningssystem. Direktivförslaget innehöll

bl.a. regler om förbud mot retroaktiva insolvensförfaranden,

nettningsförfaranden och säkerheter. Vidare syftade direktivförslaget till

att undanröja rättsliga hinder för stora betalningar i den inre marknaden

och på så sätt bidra till att förbättra effektiviteten och reducera

kostnaderna vid betalningsarrangemang inom EU.

4.3 Behandlingen i rådet och parlamentet

Direktivförslagets behandling i rådet medförde stora förändringar i

förhållande till kommissionens förslag. Bland förändringarna bör nämnas

följande. Som nyss nämnts syftade kommissionens direktivförslag till att

reducera de rättsliga riskerna vid deltagande i betalningssystem. Någon

reglering av system som avvecklar värdepappersaffärer föreslogs inte

utan den frågan borde enligt kommissionen avvakta ytterligare utredning.

Värdepappersavvecklingssystem har vid rådsbehandlingen tagits med i

direktivet.

Vissa krav på systemen och på antalet deltagare har vidare förts in.

Betydande förändringar av reglerna om säkerheter har också skett.

Ändringarna framgår tydligt vid en jämförelse mellan kommissionens

ursprungliga förslag och den gemensamma ståndpunkten som antogs av

rådet den 13 oktober 1997. Europaparlamentets andra läsning medförde

tre ändringar i förhållande till den gemensamma ståndpunkten. Andra

stycket i artikel 3.1 erhöll en ny lydelse. Vidare tillkom ett tredje och ett

fjärde stycke i artikel 10. Slutligen ströks den av rådet i den

gemensamma ståndpunkten föreslagna artikel 11. Engelska har utgjort

arbetsspråket vid utformningen av direktivet.

Det antagna direktivet utgör en avancerad kompromiss mellan

medlemsstaternas och kommissionens olika ståndpunkter och krav. För

att underlätta läsningen av direktivet och tolkningen av direktivets

bestämmelser bör några av de viktigaste tvistefrågorna under

rådsbehandlingen beröras.

Den första frågan var om direktivet utöver betalningssystem även

skulle omfatta system för avveckling av värdepappersaffärer. Skälet för

att även ta med värdepappersavvecklingssystem var att en väsentlig del

av alla betalningar som avvecklas i betalningssystem härrör från

värdepappersaffärer. För att minska riskerna vid avvecklingen av

värdepappersaffärer borde en avveckling av de båda benen i en

värdepappersaffär, betalnings- och leveransbenet, ske samtidigt och ha

samma juridiska status. Ett direktiv som enbart gav skydd till det ena

benet, nämligen betalningsbenet, kunde därför ifrågasättas. I rådet nåddes

relativt snabbt enighet om att utvidga direktivet till att omfatta även

värdepappersavvecklingssystem. En annan fråga, med anknytning till

syftet med direktivet, var om utgångspunkten skulle vara att skydda

deltagarna eller systemet från risker samt den därmed sammanhängande

frågan om det var systemet eller deltagarna i systemet som skulle stå

under tillsyn. Något direkt svar på dessa frågor ges inte i direktivet utan

medlemsstaterna har fått relativt stor frihet att införliva direktivet i

enlighet med de principer som råder i respektive stat.

En annan väsentlig fråga var om en betalning, en värdepappersleverans

eller en genomförd nettning i ett system överhuvudtaget skulle kunna

angripas. Vikten av att skydda betalningssystem mot systemrisker

innebar enligt vissa förespråkare att betalningsavvecklingen i sådana

system borde särbehandlas. Det skulle i princip var omöjligt för

konkursförvaltare och borgenärer att föra talan mot en genomförd

betalning i ett system. Eftersom flera medlemsstater motsatte sig en

sådan särbehandling blev resultatet av diskussionerna en kompromiss,

nämligen att betalningar och leveranser i nu aktuella system kan angripas

men utanför systemet.

4.4 Utvecklingen efter direktivet antagits

4.4.1 En nordisk arbetsgrupp

Vid ett möte i Stockholm i maj 1998 kom de nordiska länderna överens

om att bilda en arbetsgrupp för analys och diskussion av

Finalitydirektivet. Den av MR-Finans (de nordisk Finans- och

Ekonomiministrarna) tillsatta utredningen av börssamarbete i Norden

beslöt vid ett möte i Reykjavik i augusti samma år att arbetsgruppen,

kallad Finality-gruppen, skulle utgöra en del av nämnda utredning.

Finality-gruppen fick av utredningen följande mandat:

 gruppen skall göra en genomgång och analys av direktivet artikel för

artikel samt även inventera av vilka nationella regler som berörs, och

 vidare skall gruppen diskutera hur ett införlivande kan ske för att a)

uppfylla kraven i direktivet, b) vara förenligt med våra respektive

finansmarknaders funktion samt c) vara förenligt med rättssystemet i

övrigt och andra nationella och internationella intressen.

Finality-gruppen har gjort en genomgång av direktivet. Följande

områden har därvid särskilt behandlats: Begreppet

centralbanksoperationer (artikel 1 c och artikel 9). Prövning och tillsyn

av system samt frågan om vad som utgör ett system (artikel 2 a). Vilket

medlemsland som skall pröva systemen (bl.a. artikel 2). Lagvalsreglerna.

Nettning, backning och täckningskontroll. Förbudet mot retroaktiv effekt

(artikel 7). Säkerheter och tillämplig lag (artikel 9). Gruppens

rekommendationer har behandlats vid MR-Finans möte på Island den 22

juni 1999. Rekommendationerna och ministrarnas ställningstagande till

dessa är publicerade i Nordisk Ministerråds skriftserie TemaNord

1999:576. Det bör tilläggas att samtliga regeringar i de nordiska länder

har för avsikt att framlägga lagförslag som införlivar Finalitydirektivet

under hösten 1999.

4.4.2 Införlivandemöten i Bryssel

Finalitydirektivet skall vara införlivat i de nationella rättsordningarna

senast den 11 december 1999. Parallellt med arbetet i den nordiska

Finality-gruppen har det pågått arbete i nationella arbetsgrupper i

samtliga medlemsstater. Därutöver har införlivandet av direktivet bl.a.

diskuterats vid tre möten i Bryssel under ledning av tjänstemän vid

kommissionen (DG XV).

4.5 Räckvidd och definitioner (artikel 1 och 2)

4.5.1 Inledning

Direktivets bestämmelser skall enligt artikel 1 gälla för alla

avvecklingssystem som utgör system i direktivets mening och för varje

deltagare i ett sådant system. Direktivet är i motsats till kommissionens

ursprungliga förslag begränsat till avvecklingssystem som faller under en

medlemsstats lag. Som framgår av ingressen är direktivet tillämpligt på

alla avvecklingssystem, med eller utan gränsöverskridande karaktär,

inom gemenskapen och på säkerheter som ställs i samband med

deltagande i ett sådant system, oberoende av om deltagarna är från

gemenskapen eller tredje land (ingressmening nr 6). Enligt ingressen kan

en medlemsstat tillämpa direktivets bestämmelser på sina inhemska

institut som deltar i system i tredje land och på säkerhet som ställs i

samband med deltagande i sådana system (ingressmening nr 7).

Vidare framgår det av rådets protokoll att ett system som

huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket

vissa transaktioner regleras av en annan stats lag, omfattas av direktivet.

Det föreligger således inte något hinder mot att vissa operationer i ett

system faller under en annan medlemsstats eller tredje lands lag.

Enligt artikel 1 c) gäller direktivets bestämmelser säkerheter som

ställts i samband med deltagande i ett system. Vilka former av säkerheter

som får utnyttjas regleras inte i direktivet. Definitionen av säkerheter i

artikel 2 m) är mycket vid. Enligt ingressen skall emellertid

bestämmelser i nationell rätt om vilka slags säkerhet som kan användas

inte påverkas av definitionen av säkerhet i direktivet (ingressmening nr

9).

Direktivets bestämmelser om säkerheter är också tillämpliga på

säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av

centralbankerna i medlemsstaterna, inklusive den europeiska

centralbanken (ECB), i dess funktion som centralbank. En säkerhet som

ställts till förmån för ECB eller någon av medlemsstaternas centralbanker

omfattas således av direktivets bestämmelser. Motivet till att sådana

säkerheter omfattas är att det underlättar gränsöverskridande

transaktioner och den monetära unionen vilket framgår av ingressen

(ingressmening nr 10). Den enda begränsningen är att säkerställandet

skall ha samband med centralbanksverksamhet.

Vad är då centralbanksverksamhet i detta sammanhang? Ställande av

säkerhet förekommer i centralbankernas verksamhet särskilt på följande

områden. Vid genomförandet av penningpolitiska transaktioner (ränte-

och valutapolitik) utnyttjar många centralbanker repotransaktioner

(återköpsavtal) som innebär att finansiella instrument ställs som säkerhet

för avtal om framtida transaktioner. Vid clearing och avveckling av

främst betalningar kan centralbankerna tillhandahålla kreditfaciliteter.

För lämnande av sådan kredit (likviditetslån), t.ex. vid

betalningsavveckling, kräver centralbankerna regelmässigt att

kredittagaren (banken) ställer säkerhet för krediten. Vid sidan av nämnda

verksamheter kan ställande av säkerhet förekomma vid t.ex.

förvaltningen av valutareserven.

Därtill kan centralbanker kräva säkerhet i samband med andra avtal,

t.ex. om leveranser vid kommersiell trycknings- och präglingsverksamhet

("printing and minting"). Sådan och liknande kommersiell verksamhet

kan sannolikt anses ligga utanför vad som kan betraktas som en

centralbanks kärnverksamhet. Direktivet har dessutom inte som syfte att

reducera kreditrisken vid vanlig affärsmässig verksamhet och drift.

Systemrisken får normalt anses vara synnerligen begränsad i sistnämnda

fall.

Det bör emellertid anmärkas att en centralbank kan omfattas av

direktivet som deltagare i ett system eller som avvecklingsagent (artikel 2

d) eller som clearingorganisation 2 e). Såvitt vi känner till agerar inte

någon centralbank såsom central motpart .

4.5.2 Vilka system omfattas

För att utgöra ett avvecklingssystem i direktivets mening krävs enligt

artikel 2 a)

 att det finns ett formellt arrangemang för utförande av

överföringsuppdrag avseende betalningar och/eller finansiella instrument

mellan tre eller flera deltagare,

 att det finns gemensamma och standardiserade regler för utförande

av dessa uppdrag,

 att det faller under en medlemsstats lag som deltagarna valt, samt att

den medlemsstat vars lag är tillämplig har bedömt arrangemanget som ett

system och notifierat detta till kommissionen.

Avvecklingssystem skall således uppfylla vissa kriterier. Vidare skall

deltagarna i systemet ha pekat ut en medlemsstats lag, närmast

rättsordning, som tillämplig på systemet. Vilken medlemsstats

rättsordning är då tillämplig? Rätten att välja medlemsstat och

rättsordning har överlämnats till deltagarna i ett system. Det krävs endast

att en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat

vars rättsordning deltagarna valt.

Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är

registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav

uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala

administrationen.

En fråga är om deltagarna kan peka ut ett lands rättsordning som

tillämpligt beträffande prövningen av systemet och ett annat lands

rättsordning som styrande för operationerna och transaktionerna i

systemet. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att systemet skall

anmälas till kommissionen av den medlemsstat vars rättsordning är

tillämplig. Referenser till den rättsordning som systemet faller under

finns även i artiklarna 3.3, 8 och 10. Därtill kommer det ovan berörda

uttalandet av rådet att ett system som huvudsakligen regleras av en

medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa transaktioner regleras av en

annan stats rättsordning, omfattas av detta direktiv. Frågan tas upp i

avsnitt 5.5.

Medlemsstaten skall före notifieringen pröva om systemets regler är

tillfredsställande. Ett inte allt för långtgående krav som är en

kompromisslösning mellan de medlemsstater som var emot en

harmonisering av bestämmelserna om kontroll och tillsyn och sådana

medlemsstater som var för en sådan harmonisering, eller, i vart fall,

ansåg att det borde ställas uttryckliga kvalitativa krav på ifrågavarande

system. Om en särskild prövning av avvecklingssystem föreskrivs i

medlemsstatens rättsordning skall denna prövning inte påverkas av

direktivets bestämmelser enligt artikel 2 a), tredje strecksatsen. Enligt

artikel 10, tredje stycket, får en medlemsstat dessutom underkasta ett

system som faller under statens jurisdiktion tillsyns- och tillståndskrav.

Vad som avses med att systemets regler är tillfredsställande framgår

inte av direktivet. Närmast utgör begreppet systemrisk riktmärke för om

systemets regler är tillfredsställande. Detta begrepp återfinns i andra och

tredje stycket av artikel 2 a), i artikel 2 b) andra stycket och i artikel 2 f)

tredje stycket. Att utnyttja begreppet systemrisk som riktmärke innebär

att om ett avvecklingssystems regelverk inte innehåller tillräckligt skydd

mot systemrisker, systemet inte kan anses uppfylla kriteriet på att

reglerna skall vara tillfredsställande. Det föreligger emellertid ett visst

utrymme för nationella skillnader vid införlivandet och tillämpningen i

övrigt av direktivets bestämmelser. Direktivet saknar nämligen en

definition av begreppet systemrisk.

Av andra stycket i artikel 2 a) jämfört med definitionen av värdepapper

i artikel 2 i) andra strecksatsen och ingressen (ingressmening nr 8)

framgår att en medlemsstat även får ta med system som i begränsad

utsträckning utför överföringsuppdrag avseende råvaruderivat om

medlemsstaten anser att systemrisken motiverar detta. Ett exempel på en

sådan organisation är London Clearing House (LCH). LCH clearar

derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande

tillgångar åt derivatbörsen London International Financial Futures

Exchange (LIFFE). Vidare clearar LCH derivatinstrument med råvaror

som underliggande tillgång åt t.ex. London Metal Exchange. Beträffande

definitionen av värdepapper i artikel 2 f), eller bättre uttryckt finansiella

instrument, kan konstateras att den är ganska vid och således omfattar,

utöver avistainstrument som aktier och obligationer, även vissa

derivatinstrument med aktier, räntor och valutor som underliggande

tillgång.

Även för en medlemsstats rätt att ta med bilaterala arrangemang enligt

tredje stycket i artikel 2 a) gäller kravet på att detta skall vara motiverat

av systemrisken. Det har i detta sammanhang främst diskuterats

relationer mellan korrespondentbanker. Denna fråga var en av de större

tvisteämnena under rådsarbetet. Vissa medlemsstater förespråkade att

bilaterala relationer mellan i första hand kreditinstitut generellt skulle

omfattas av direktivets bestämmelser medan andra medlemsstater ansåg

att det inte förelåg någon grund för ett sådant, omfattande skydd av

kreditinstituten. Denna tvistefråga kan också beskrivas som om det är

deltagarna eller systemet som skall skyddas.

Medlemsstaterna är enligt artikel 10 skyldiga att ange vilka system

som skall innefattas i direktivets räckvidd och anmäla dem till

kommissionen. Systemet skall enligt samma artikel i sin tur underrätta

den medlemsstat vars rättsordning är tillämplig om vilka som är

deltagare i systemet, inklusive eventuella indirekta deltagare och varje

förändring med avseende på deltagarna. Av tredje stycket i artikel 10

framgår som nämnts uttryckligen att medlemsstaterna får underkasta

system som faller under medlemsstatens lag tillsyns- eller tillståndskrav.

4.5.3 Deltagare i system

Kretsen av deltagare i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g).

Enligt första stycket i artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag,

offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag

utanför gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av

kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare

i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor

endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de

finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.

Vidare kan centrala motparter, avvecklingsagenter och

clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Definitionerna i artikel

2 c) - 2 e) av dessa institut utgör kompromissprodukter under rådsarbetet

med direktivförslaget. Definitionen av central motpart i artikel 2 c) syftar

närmast på den verksamhet som bedrivs av en clearingorganisation som

går in som s.k. central motpart i de affärer organisationen nettar, clearar

och avvecklar, dvs. som köpare gentemot säljaren och som säljare

gentemot köparen. Parternas förpliktelser i en affär tas således över av

clearingorganisationen (substitution). Denna typ av clearingverksamhet

är vanlig på derivatmarknaden, särskilt vad gäller börshandlade

derivatinstrument men förekommer även beträffande derivatinstrument

som handlas direkt mellan parterna (OTC-handel). Som exempel kan

nämnas den clearingverksamhet OM Stockholmsbörsen AB och LCH

bedriver.

Med avvecklingsagent avses i artikel 2 d) närmast sådan verksamhet

som förekommer i centralbankernas avvecklingssystem för stora

betalningar, exempelvis RIX-systemet, nämligen överföringar av

betalningsmedel mellan deltagarnas konton i systemet. Centralbankerna

har också möjlighet att såsom definitionen anger tillhandahålla krediter

till deltagarna. För sådana krediter krävs vid centralbanksverksamhet att

säkerhet ställs. VPC administrerar också en verksamhet eller ett system

som överensstämmer med definitionen av avvecklingsagent. I VPC:s

system sker överföringen av exempelvis äganderätt till finansiella

instrument genom att de aktuella instrumenten förs från ett VP-konto till

ett annat konto. Låt vara att avvecklingen i VPC:s system delvis sker på

en annan nivå än i exempelvis RIX-systemet, nämligen på ägarnivå eller

annorlunda uttryckt på slutkundsnivå. Viss del av avvecklingen i VPC

sker emellertid på mellanhandsnivå, nämligen de registreringar som sker

på konton tillhörande förvaltare (förvaltarregistrering). Att avvecklingen

sker på mellanhandsnivå innebär vanligtvis att mellanhanden deltar i

avvecklingen dels för kunders räkning, dels för egen räkning.

Betalningsavvecklingen i centralbankssystemen sker på

mellanhandsnivå, främst mellan kreditinstitut. Nettningen av

betalningsförpliktelser i VPC sker på mellanhandsnivå och denna del av

VPC:s verksamhet får anses överensstämma med den snäva definitionen

i direktivet av clearingorganisation, nämligen en enhet med ansvar för att

beräkna nettoställningen. Även clearingen av betalningar vid

Bankgirocentralen BGC AB får anses omfattas av nyss nämnda

definition.

Som exemplet VPC visar kan ett institut utföra en del eller alla de

uppgifter som definieras genom begreppen central motpart,

avvecklingsagent och clearingorganisation. Detta framgår också av andra

stycket i artikel 2 f). De nu behandlade instituten eller deltagarna kan

också utgöra länkar till andra system i samma land eller i ett annat land.

Ett exempel är att den slutliga avvecklingen av betalningsledet för

transaktioner i OM, VPC och Bankgirocentralen sker i RIX-systemet.

I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även

andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen

krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet

som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i

värdepappersavvecklingssystem som står under tillsyn (dvs. det är

systemet som skall stå under tillsyn) och har tre deltagare som tillhör

nyss nämnda kategorier av institut. Om det i ett sådant system finns

institut som ansvarar för att de finansiella åtaganden i detta system

uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av deltagare får

sådana institut anses som deltagare i direktivets mening. Denna regel ger

medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex. institutionella investerare i

värdepappersavvecklingssystem. Som framgår av direktivtexten får ett

sådant institut också delta i avvecklingen av betalningsåtagandena i ett

värdepappersavvecklingssystem.

Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.

Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. För att dessa skall

omfattas av direktivet krävs att den indirekte deltagaren står i

avtalsförhållande med ett institut som deltar i ett betalningssystem samt

att den indirekte deltagaren är känd för systemet (artikel 2 f tredje stycket

och definitionen av indirekta deltagare artikel 2 g). Ett exempel på

indirekt deltagande är att FöreningsSparbanken i RIX-systemet genomför

betalningar för ett stort antal fristående sparbanker.

4.5.4 Värdepapper som omfattas

I artikel 2 h) finns följande definitionen av värdepapper: alla instrument

som avses i avsnitt B i bilagan till direktiv 93/22/EEG. Det direktiv som

avses är det s.k. Investeringstjänstedirektivet (ISD). I bilagan B till detta

direktiv är följande instrument angivna:

1. a Överlåtbara värdepapper.

 b Andelar i företag för kollektiva investeringar.

2. Penningmarknadsinstrument.

3. Finansiella terminskontrakt (futures) och motsvarande instrument med

kontantavräkning.

4. Ränteterminskontrakt (Forward interest-rate agreement, FRA).

5. Ränte - och valutaswaps samt swaps på aktier och aktieindex.

6. Köp- och säljoptioner avseende alla instrument som hör till detta

avsnitt av bilagan, däri inbegripet motsvarande instrument med

kontantavräkning. Denna grupp inbegriper särskilt valuta- och

ränteoptioner.

Begreppet värdepapper i ISD och således även i Finalitydirektivet

omfattar således ett stort antal instrument som inte brukar betecknas som

värdepapper eller fondpapper enligt svenskt språkbruk. Till exempel de i

punkterna 3 - 6 angivna derivatinstrumenten. Som tidigare nämnts var

kommissionens ursprungliga förslag begränsat till överföringsuppdrag

avseende betalningar. Direktivet kom under rådsarbetet att först utvidgas

till att omfatta överföringar avseende värdepapper såsom aktier och

obligationer för att slutligen även omfatta vissa system som avvecklar

affärer med derivatinstrument. Definitionen i artikel 2 i) av

överföringsuppdrag avseende värdepapper bör läsas mot denna bakgrund.

Beträffande denna definition kan konstateras att den är relativt väl

förenlig med hur avvecklingen går till i betalningssystem och även i

system som avvecklar affärer med avistainstrument såsom aktier och

obligationer. Däremot är definitionen svårare att förena med

avvecklingsförfarandet på derivatmarknaderna.

Det bör tilläggas att definitionen av överföringsuppdrag innebär att

system där fysisk leverans av värdepapperen sker inte omfattas av

direktivet.

4.6 Nettning och överföringsuppdrag (artikel 2 i, j, k och

l samt artikel 3 5)

4.6.1 Nettning och bruttoavvecklingssystem

De för artikel 3 5 väsentliga begreppen överföringsuppdrag,

insolvensförfaranden och nettning definieras i artikel 2 i k. Vidare finns

det en definition av avvecklingskonto i artikel 2 l. Beträffande

definitionen av nettning bör anmärkas att den utgår från att resultatet av

nettningsförfarandet blir en nettofordran eller en nettoförpliktelse.

Första stycket i artikel 3 behandlar två viktiga frågor, nämligen den

rättsliga giltigheten av nettning och av överföringsuppdrag. Beträffande

nettning slås fast att en sådan skall vara rättsligt giltig oavsett om den är

multilateral eller bilateral (se ingressmening nr 1 och 11 samt

definitionen av nettning). Grunden för giltigheten av nettningen har

överlämnats till medlemsstaterna att bestämma.

En särskild fråga är om regeln om nettning även omfattar s.k.

obligationsnettning av derivatkontrakt, dvs. en nettning som omfattar

åtaganden att i en framtid betala eller leverera finansiella instrument (se

om obligationsnettning prop. 1994/95:130). Det framgår av den nyss

behandlade definitionen av värdepapper i artikel 2 h att utöver aktier och

obligationer även finansiella instrument såsom terminer, optioner och

swappar omfattas av värdepappersbegreppet i Finalitydirektivet. Denna

definition ger stöd för att även obligationsnettning innefattas om en sådan

nettning sker i ett system. Därtill kommer att andra stycket i artikel 2 a)

har en särskild skrivning för att skydda system som inte bara avvecklar

finansiella instrument enligt definitionen ovan utan också "i begränsad

utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella

instrument". Ingressmening nr 8 preciserar dessa andra finansiella

instrument till råvaruderivat. För motsatt tolkning talar att det i och för

sig ter sig främmande att tala om överföringsuppdrag avseende

derivatinstrument.

Beträffande bruttoavvecklingssystem kan anmärkas att den relativt

oprecisa texten i och för sig slår fast att överföringsuppdrag och nettning

skall gälla enligt rättsordningen. Texten skulle emellertid kunna tolkas så

att det bara är nettning av överföringsuppdrag som skyddas. Därtill

kommer att ingressmening nr 11 talar om överföringsuppdrag och

nettning av dessa. Å andra sidan inleds direktivet, ingressmening nr 1,

med ett konstaterande av vikten av att minska de rättsliga risker som är

förenade med deltagande i system för bruttoavveckling i realtid. I samma

ingressmening påpekas också att det har blivit allt vanligare med

bruttoavvecklingssystem. Ett överföringsuppdrag i ett bruttoavvecklings-

system som fungerar i realtid är inte föremål för något

nettningsförfarande och skall i princip avvecklas samtidigt som det läggs

in i systemet. Ett skäl för att trots detta även ta med

bruttoavvecklingssystem är att överföringsuppdrag kan ha lagts in i ett

system men uppdraget ligger i en kö i avvaktan på avveckling. Brist på

medel eller tillfällig överbelastning av systemet kan exempelvis utgöra

grund för köbildningen.

För att överföringsuppdrag och nettning skall skyddas krävs enligt

huvudregeln i första stycket i artikel 3 att överföringsuppdragen har lagts

in i systemet före den tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes. Den

relevanta tidpunkten är, enligt artikel 6. 1, då den behöriga instansen

fattar beslut om insolvensförfarandet. Sistnämnda begrepp definieras i

artikel 2 j och omfattar kollektiva åtgärder såsom för svensk del konkurs.

Även vissa överföringsuppdrag som har lagts in i systemet efter

tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden skyddas enligt andra

stycket i artikel 3. Förutsättningarna för skyddet är att överförings-

uppdragen har lagts in i systemet samma dag som insolvensförfarandet

inleddes och att vissa institut, nämligen avvecklingsagent, central

motpart eller clearingorganisation, kan visa att de inte hade eller borde ha

haft kännedom om att ett sådant förfarande inletts. Andra stycket som är

formulerat av Europaparlamentet synes utgå från att alla system har en

operatör eller administratör i form av en avvecklingsagent eller en central

motpart eller en clearingorganisation eftersom det är dessa instituts

kännedom och inte eventuella motparters som är den avgörande faktorn.

Detta synsätt kan jämföras med kommissionens ursprungliga förslag som

utgick från system utan någon som helst central operatör eller

administratör.

I artikel 3.2 slås fast att någon återgång eller backning av en nettning

inte får ske. Som framgår av ingressmening nr 12 utgör denna regel inte

något hinder mot att en täckningskontroll sker, t.ex. genom en

testkörning av nettningsunderlaget, före nettningen. När det gäller

förbudet mot backningsförfaranden föreligger ett särskilt problem vid

multilateral nettning (avräkning). Om en eller flera av deltagarna inte har

tillräckligt med tillgångar för att täcka sina positioner efter nettning har

skett är det inte möjligt att genomföra en avveckling utan att systemet

tillförs medel så att samtliga nettofordringar kan täckas. Om nettningen

skall vara bindande måste systemet ha en ordning för att kunna hantera

denna situation. En lösning är att skjuta på nettningen till dess det finns

tillräckliga resurser för att genomföra den (jämför täckningskontroll). En

särskild fråga är emellertid om det är möjligt trots backningsförbudet att

exkludera en deltagares överföringsuppdrag som saknar täckning och i så

fall vem som kan besluta om att utesluta överföringsuppdragen.

En deltagare eller dennes konkursbo eller annan tredje man saknar

enligt direktivet möjlighet att påverka nettningen. Däremot förhindrar

inte direktivet att systemet, dvs. systemets administratör eller deltagarna i

systemet enligt systemets regler, beslutar om att nettningen skall backas

och att ett nytt nettningsunderlag skall tas fram. Ett absolut

backningsförbud skulle kunna motverka funktionen hos väl fungerande

nettningssystem. Något hinder föreligger således inte i direktivet för ett

backningsförfarande om täckning saknas för samtliga nettofordringar.

Enligt den nordiska Finalitygruppen bör system som utnyttjar nettning

konstrueras med ledning av de s.k. Lamfalussykriterierna. Dessa

kriterier är i och för sig utvecklade med sikte på betalningssystem men

kan även med fördel utnyttjas vid värdepappersavveckling (och

valutaavveckling). Det bör emellertid framhållas att vissa problem vid

värdepappersavveckling som exempelvis brist på en viss typ av

värdepapper som skall levereras inte förekommer vid

betalningsavveckling. Följande åtgärder kan enligt Finalitygruppen

begränsa risken för ett backningsförfarande:

 systemet kan ställa upp limiter för deltagarnas exponering

 systemet kan ha ett förfarande där systemet (eller närmast

deltagarna) tillförs likviditet utifrån mot ställda säkerhet om brist skulle

uppkomma

 systemet kan innehålla bindande åtaganden från övriga deltagare att

ställa upp med nödvändiga medel i en backningssituation

 systemet kan också ha regler för hur eventuella förluster skall

fördelas (se TemaNord 1999:576 s. 116 118).

Enligt huvudregeln skall tidpunkten för införandet av ett

överföringsuppdrag i ett system bestämmas av systemets regler. Dessa

skall enligt andra meningen i artikel 3.3 överensstämma med eventuella

regler i den nationella rätten. Denna regel kan synas självklar men kan

diskuteras eftersom osäkerhet kan uppkomma om vilken som är den

avgörande tidpunkten. Den skulle också kunna lämna visst utrymme för

bibehållandet av vissa principer rörande exempelvis när en betalning kan

återkallas. Emellertid föreskriver artikel 5 att ett överföringsuppdrag inte

får återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man från den

tidpunkt som anges i reglerna i systemet. Det bör anmärkas att även

denna regel kan diskuteras med utgångspunkt från att det saknas täckning

för överföringsuppdraget.

4.6.2 Artikel 4

Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledning av ett

insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att medel eller

värdepapper, som finns tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto,

används för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet den dag

insolvensförfarandet inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en

sådan deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall

användas för att uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot

tillgänglig och befintlig säkerhet. Något tillstånd från konkursförvaltaren

krävs inte enligt artikeln, men möjligheterna är begränsade i tiden till

dagen för inledandet av insolvensförfarandet.

Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den

eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att avvecklings-

processen i system som tillämpar nettning förhindras vid en deltagares

insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en negativ position vid

avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den insolventa deltagaren

har på sitt avvecklingskonto eller mot säkerhet som denna deltagare

ställt.

Begreppet avvecklingskonto är inte helt enkelt att avgränsa.

Definitionen i artikel 2 l) är följande: ett konto i en centralbank, hos en

avvecklingsagent eller en central motpart, vilket används såväl för att

hålla penningmedel och värdepapper som för att avveckla transaktioner

mellan deltagare i ett system.

För penningkonton torde det vara tämligen okomplicerat att avgränsa

tillämpningsområdet. Kombinerade transaktions- och behållningskonton

är relativt vanliga. Deltagare i centralbankernas betalningssystem har ofta

ett sådant konto hos centralbanken.

När det gäller värdepapperskonton är det dock mer problematiskt att

tolka direktivet. En kontoföring av ett värdepapper innebär normalt inte

att det finns en fordran på kontoföraren utan registreringen konstituerar

en äganderätt. Att hävda att ett sådant konto används för att avveckla

transaktioner synes tveksamt. Det förekommer emellertid att kontoförare

som tillika är clearingorganisationer vid clearingverksamhet håller

konton benämnda avvecklingskonton för clearingmedlemmarna där de

affärer som skall avvecklas viss dag sammanställs. Ett sådant konto

innehåller dock inte någon behållning utan endast uppgift om vilka

värdepapper respektive betalningar som skall avvecklas en viss dag. Vid

en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan ifrågasättas om

bestämmelsen i detta fall tillför något utöver artikel 3.1. Med en

vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens

hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i t.ex.

clearingorganisationens system kunna tas i anspråk. Artikeln synes i så

fall närmast tillåta införandet av en särskild säkerhetsrätt till förmån för

avvecklingssystem, närmast en form av legalpant som dessutom innebär

en rätt att omedelbart tillgodogöra sig, dvs. realisera, panten.

Om en deltagare har en kredit som är kopplat till systemet kan även

den utnyttjas för att uppfylla den insolvente deltagarens förpliktelser i

systemet. Denna kredit måste emellertid vara tryggad genom ställd

säkerhet.

4.6.3 Artikel 5

I artikeln föreskrivs som nämnts att ett överföringsuppdrag inte kan

återkallas av en systemdeltagare eller tredje man från den tidpunkt som

anges i systemets regler. I motsats till regeln i artikel 3.3 om tidpunkten

för införande av ett uppdrag finns det i denna artikel ingen referens till att

tidpunkten för återkallelseförbudet skall överensstämma med nationell

lag.

4.7 Bestämmelser om insolvensförfaranden (artikel 6 8)

4.7.1 Tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande

Utformningen av artikel 6 har varit föremål för långa diskussioner under

rådsarbetet. Skälet till diskussionen har varit att många medlemsstater

har önskat ett utvidgat skydd för transaktioner utförda utan kännedom om

att ett insolvensförfarande har inletts. Ett alternativ har därvid varit att

effekterna av ett insolvensförfarande först skulle bli gällande i

förhållande till deltagarna i ett avvecklingssystem och systemet när

berörda deltagare eller system eller berörda myndigheter har underrättats

om att förfarandet har inletts.

Den relevanta tidpunkten för inledande av ett insolvensförfarande är

emellertid enligt artikel 6 när relevant instans fattar sitt beslut (handed

down its decision). Enligt svensk rätt sammanfaller denna tidpunkt med

tidpunkten för beslutets meddelande.

Insolvensförfarande definieras i artikel 2 j. Som framgår av

definitionen är det fråga om kollektiva förfaranden som i likhet med

konkursförfarandet i Sverige främst syftar till likvidation av gäldenären.

Även förfaranden som syftar till en rekonstruktion av gäldenären

innefattas emellertid i definitionen av insolvensförfarande. Förfarandet

skall medföra att gäldenären förlorar sin rätt att förfoga över sina

tillgångar eller att denna rätt begränsas. Inom exekutionsrätten brukar

man skilja mellan specialexekution och generalexekution. Vid

generalexekution tas i princip all gäldenärens egendom i anspråk.

Däremot tas vid specialexekution, t.ex. utmätning och införsel, endast en

begränsad del av gäldenärens förmögenhet i anspråk för en eller några få

borgenärer. Det är vid specialexekution varken fråga om en kollektiv

åtgärd för hela borgenärskollektivet eller en åtgärd för att likvidera eller

att rekonstruera gäldenären. Specialexekution omfattas således inte av

direktivets regler om insolvensförfaranden.

Artikel 6 får anses utgöra ett absolut hinder mot bestämmelser som

innebär att verkan av ett insolvensförfarande för nu aktuella deltagare

inträder vid en annan tidpunkt, t.ex. ansökningsdagen, än när beslutet

fattas. Däremot innebär regeln inte något förbud mot bestämmelser som

möjliggör återgång av vissa transaktioner som skett viss tid före

insolvensförfarandets inledande, t.ex. enligt återvinningsbestämmelserna

i konkurslagen (se angående ingressmening nr 13 nedan).

Definitionen av tidpunkten för insolvensförfarandets inledande är av

stor betydelse eftersom flera artiklar innehåller referenser till denna

tidpunkt, bl.a. artikel 3 och 7.

Andra stycket föreskriver en skyldighet för den som fattar beslut om

inledande av ett insolvensförfarande att omedelbart underrätta den

behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten ifråga om beslutet.

Skyldighet för medlemsstaterna att utse en sådan myndighet föreligger

enligt artikel 10 (se nedan). Kommissionen skall underrättas om vilken

myndighet medlemsstaten har utsett. Enligt tredje stycket skall även

övriga medlemsstater underrättas om beslutet.

4.7.2 Förbudet mot "zero-hour rule"

Ett av syftena med Finalitydirektivet är att skydda avvecklingssystem

mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande. En regel eller princip

som brukar kallas "zero-hour rule" har som tidigare berörts därvid fått

särskild uppmärksamhet (se avsnitt 4.1). Regeln innebär att effekterna av

ett beslut om konkurs backas till midnatt (kl. 00.00) dagen för

konkursbeslutet. Efter denna tidpunkt anses de inskränkningar av

konkursgäldenärens rätt att förfoga över sina tillgångar som är förenade

med konkursbeslutet ha inträtt. Transaktioner som vidtagits av

konkursgäldenären efter den tidpunkten, exempelvis betalningar eller

leveranser av värdepapper, är ogiltiga. Denna ogiltighet beror inte på att

transaktionerna har varit felaktiga eller på något sätt klandervärda utan

enbart på det faktum att konkursgäldenären inte har haft rätt att

genomföra dem utan t.ex. konkursförvaltarens tillstånd.

Syftet med artikel 7 är att förhindra en tillämpning av "zero-hour rule"

i ett avvecklingssystem, dvs. att alla konkursgäldenärens transaktioner

före det faktiska konkursbeslutet men efter kl. 00.00 annuleras. En sådan

tillämpning skulle med all sannolikhet medföra svåra problem för

systemet i fråga, t.ex. om en genomförd nettning mellan ett stort antal

deltagare skulle behöva rivas upp eller backas.

En annan situation där artikel 7 kan ge skydd är om ett konkursbeslut

innebär att konkursgäldenärens skall anses ha varit i konkurs från och

med dagen för konkursansökan eller någon annan tidpunkt som ligger i

tiden före konkursbeslutet. Med hänsyn till den volym av transaktioner

som exempelvis kreditinstitut och värdepappersbolag utför varje dag för

egen och för kunders räkning skulle en backning, t.ex. av alla

transaktioner som exempelvis genomförts den senaste veckan, medföra

svåra problem. Det är tveksamt om en sådan backning överhuvudtaget är

möjlig att genomföra på finansmarknaderna. Konsekvenserna av en

återgång av alla transaktioner, om det nu är möjligt, som gjorts av ett

sådant institut under exempelvis en period av en eller två veckor kan

sannolikt inte överblickas.

Skyddet mot retroaktiva effekter av ett insolvensförfarande i artikel 7

gäller som framgår av texten en systemdeltagares rättigheter och

skyldigheter som har samband med deltagande i ett system. Det är

således i första hand fråga om överföringsuppdrag. En annan viktig fråga

i detta direktiv, nämligen skyddet för säkerheter som har ställs i samband

med deltagande i system, behandlas särskilt i artikel 9.

Frågan om direktivet även skyddar transaktioner som har avvecklats

brutto i realtid (RTGS) har behandlats under artikel 3.

Av betydelse för förståelsen av förbudet i artikel 7 mot retroaktiva

effekter av ett insolvensförfarande är följande konstaterande i ingressen

(ingressmening nr 13).

"Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från att

göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den

underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller

återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in

i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären

eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning

eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet."

Denna formulering är en av de mer omdiskuterade i hela direktivet.

Innebörden är att avvecklingen av överföringsuppdrag i avvecklings-

system skall vara slutlig i systemet. Däremot kan en deltagare, en part

som inte är systemdeltagare, t.ex. avsändaren eller mottagaren av en

betalning, eller en konkursförvaltare utanför systemet angripa en

transaktion. En transaktion som utförts i ett avvecklingssystem kan enligt

nyss nämnda ingressmening rättas om ett tekniskt misstag har skett

eller att en betalning har överförts till fel part. Slutligen utgör artikel 7

inte något hinder för att utöva den rätt till återvinning eller återgång av en

transaktion som kan föreligga enligt lag.

Artikel 7 jämförd med nämnda ingressmening innebär således att

avvecklingen i ett avvecklingssystem endast är slutlig i systemet.

Däremot kan betalningen eller leveransen ifrågasättas utanför systemet.

Detta ligger väl i linje med det övergripande syftet med direktivet,

nämligen att begränsa systemriskerna. Det förhållande att transaktionen

kan angripas utanför avvecklingssystemet innebär ju inget hot mot

systemet eller den avveckling som har skett inom dess ram. Såsom

tidigare behandlas föreligger inte något absolut hinder mot en backning

av ett nettningsförfarande.

4.7.3 Lagval

Enligt allmänt vedertagna europeiska rättsprinciper tillämpar

domstolarna och andra myndigheter rättsordningen i sitt eget land på

själva konkursförfarandet (lex concursus). Det innebär för svenskt vid-

kommande att den svenska konkurslagens bestämmelser tillämpas när

någon försätts i konkurs här i landet. Vilken nationalitet

konkursgäldenären har är av underordnad betydelse. Som en något

uttunnad huvudregel kan sägas att den inhemska rättsordningen även i

övrigt reglerar rättsliga frågor som kan aktualiseras under ett

konkursförfarande.

Eftersom ett bolag registrerat i ett europeiskt land i princip kan komma

att försättas i konkurs i vilken som helst av de femton medlemsstaterna

kan man alltså på förhand inte veta vilken rättsordning som blir

tillämplig på konkursförfarandet. Parterna i ett avtal kan normalt inte

heller med bindande verkan mot tredje man välja en viss rättsordning i

dessa hänseenden.

För att i något eller några hänseenden kunna på förhand försäkra sig

om att en viss bestämd rättsordning blir tillämplig i händelse av insolvens

krävs att det lagregleras internationellt. För att uppnå denna förutsebarhet

innehåller direktivet i artikel 8 en bestämmelse som säger att den

rättsordning som systemet har valt som tillämplig på systemet skall vara

tillämplig beträffande deltagarnas rättigheter och skyldigheter som

uppstår genom eller i samband med vederbörande deltagares deltagande i

systemet.

Lagvalsbestämmelsen i artikel 8 syftar således till att öka

förutsebarheten vad avser tillämplig lag vid en systemdeltagares

insolvens. Denna deltagares rättigheter och skyldigheter inom ramen för

systemet skall enligt artikeln bedömas av en och samma rättsordning

oavsett deltagarens nationalitet eller var insolvensförfarandet äger rum.

Syftet med bestämmelsen är att alla deltagares rättigheter och

skyldigheter i ett avvecklingssystem skall bedömas efter en och samma

rättsordning oavsett deltagarens hemland och var insolvensförfarandet

äger rum.

Vilket lands rättsordning är tillämplig på systemet? Enligt artikel 2 a)

är det rättsordningen i den medlemsstat som har anmält systemet till

kommissionen. Fråga uppstår därvid om ett system kan välja ett lands

rättsordning för notifieringsproceduren men ett annat lands rättsordning

för viss verksamhet i systemet? Denna fråga behandlas i avsnitt 5.5.

4.8 Skydd för säkerhetsinnehavarens rättigheter mot

verkningarna av säkerhetsställarens insolvens

(artikel 9)

På finansmarknaderna ställs i ökande omfattning krav på att aktörerna

skall ställa säkerhet för sina förpliktelser på dessa marknader. Krav på att

säkerheter skall ställas har förutom av aktörerna själva också ställts upp

av lagstiftare, centralbanker och tillsynsmyndigheter. Skälet till detta är

givetvis att det sker en riskreducering genom att aktörerna ställer

säkerhet. Enligt avtal kan en aktör vara skyldig att ställa säkerhet eller att

komplettera ställd säkerhet om vissa förutsättningar är för handen.

Pantsättning av värdepapper och kontanta medel inklusive valuta är

vanligt men även andra typer av säkerhetsförfarande som fyller samma

funktion kan förekomma, t.ex. bankgarantier eller s.k. repor. För att

ställda säkerheter skall fylla sin funktion, dvs. minska exponeringen och

riskerna, fordras att dessa vid behov kan utnyttjas för sitt syfte. Det bör

således vara möjligt för en säkerhetsinnehavare, t.ex. en panthavare, att,

även om ett insolvensförfarande har inletts mot säkerhetsställaren, utan

onödigt dröjsmål kunna tillgodogöra sig säkerhetens värde.

Artikel 9.1 syftar till att säkerställa att en säkerhet kan realiseras. Med

säkerheter avses enligt definitionen i artikel 2 m: "Alla realiserbara

tillgångar som tillhandahålls genom pantsättning (inklusive pengar som

tillhandahålls genom pantsättning), ett återköpsavtal eller liknande avtal

eller på annat sätt för att säkra rättigheter och förpliktelser som kan

uppstå i samband med ett system, eller som tillhandahålls

medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska

centralbanken." Denna vida definition kompletteras i ingressen

(ingressmening nr 9) av följande förklaring. "Med säkerhet skall förstås

alla de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att

trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar

och värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal), panträtter som följer av

lag och fiduciariska överföringar". Enligt nyss nämnda ingressmening

skall emellertid inte definitionen av säkerheter påverka bestämmelser i

nationell lag om vilka typer av säkerhet som kan användas.

Syftet med artikeln är som nämnts att säkerställa att en ställd säkerhet

kan utnyttjas vid ett insolvensförfarande mot en deltagare i ett system.

Om en utländsk deltagare i ett system går i konkurs kan den utländska

insolvenslagstiftningen förhindra att ställda säkerheter realiseras i

enlighet med reglerna i den lagstiftning som är tillämplig för systemet

eller säkerheten. Det är exempelvis vanligt att en försäljning av

säkerheterna först kan ske efter viss tid och endast med vederbörligt

tillstånd från konkursförvaltaren eller annan administratör (jfr 8 kap. 10 §

konkurslagen). Andra borgenärer kan också ställa konkurrerande anspråk

på ställda säkerheter. För att undvika sådana följder föreskriver artikel 9

att de rättigheter en deltagare i ett system har till en säkerhet inte skall

påverkas av ett insolvensförfarande mot den deltagare som ställt

säkerheten. Samma princip skall gälla säkerheter som ställts av en

motpart till en centralbank eller till den europeiska centralbanken. Det

framgår av artikel 1 att sistnämnda bestämmelse är tillämplig på

säkerheter som ställs i samband med operationer som utförs av

centralbankerna i medlemsstaterna i deras funktion som centralbanker (se

avsnitt 4.1.1).

En annan fråga är om bestämmelsen innebär att säkerhetsinnehavaren

också har rätt att få fullt betalt för sin fordran genom realisationen av

panten. Vid införlivandemötena i Bryssel har diskuterats om en lagregel

vid konkurs som föreskriver att viss del (procent) av försäljningssumman

vid en pantrealisation skall gå till boet är förenligt med direktivet. Enligt

tjänstemän vid kommissionen är det synnerligen tveksamt om en sådan

regel är förenlig med ordalydelsen i direktivet.

En ytterligare fråga är om artikel 9.1, och särskilt formuleringen att

den ställda säkerheten inte skall påverkas av ett insolvensförfarande,

även utgör ett hinder mot återvinning av sådana säkerheter. Av särskilt

intresse är därvid återvinningsregler som medger återvinning av

säkerheter som ställts viss kort tid före konkursutbrottet. Sådana

återvinningsregler och särskilt möjligheten att återvinna en säkerhet som

ställts för gammal skuld har ansetts kunna utgöra ett hot mot ett väl

fungerande system.

Artikel 9.1 kan tolkas som en absolut regel, dvs. att återvinning av

säkerheter inte är tillåten. Något direkt stöd för en sådan tolkning ger

emellertid varken bestämmelsen eller direktivet. I stället är huvudregeln i

direktivet enligt ingressmening nr 13 att otillbörliga transaktioner kan

återvinnas utanför systemet. Därtill framstår det som oacceptabelt med en

absolut regel utan möjlighet att vidta åtgärder om någon säkerhet

exempelvis har ställts felaktigt eller otillbörligt. Det synes också

principiellt tveksamt att skapa ett regelsystem som innebär att en

betalning eller en leverans av finansiella instrument kan återvinnas men

inte en ställd säkerhet. En aktör får i så fall ett skäl att avstå från en

betalning från en motpart med ekonomiska problem och i stället välja att

ta emot en säkerhet från samma part. Ett likartat problem förelåg i svensk

rätt, fast omvänt, före lagstiftningen om marginalsäkerheter. Det bör i

detta sammanhang anmärkas att beredning sker hos Justitiedepartementet

av ett förslag att införa en generell och borgenärsneutral lösning

beträffande säkerheter i konkurslagen i linje med den lagstiftning som

skett till förmån för marginalsäkerheter som ställs på finansmarknaden

(se 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument, prop.

1996/9/:42 och Ds 1998:40 Översyn av vissa bestämmelser i

konkurslagen m.m.). En proposition kan förväntas under våren år 2000.

Artikel 9.2 föreskriver följande:

Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som

säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den

framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt

(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för

deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt lag

registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad

förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som

säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen

i den medlemsstaten.

Bestämmelsen är begränsad till säkerhet i form av värdepapper som

ställs i samband med deltagande i ett system (artikel 9.1) eller som ställs

till en centralbank i samband med operationer som utförs av

centralbanken i dess funktion som centralbank (artikel 1c och 9.1).

Bestämmelsen har inte någon begränsning vad avser den som ställer

säkerheten, varför även säkerheter ställda av tredje man kan omfattas.

Vidare skall en säkerhetsinnehavares (t.ex. en panthavare) rätt vara

lagligen registrerad (i svenska översättningen registrerad enligt lag,

jämför dock den engelska textens uttryck legally) i ett register, på ett

konto eller i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Om

så är fallet skall säkerhetsinnehavarens rätt till värdepapperet bedömas

enligt lagen i denna medlemsstat. Bestämmelsen kommenteras i

ingressmeningarna nr 19-21.

Syftet med bestämmelsen är att klargöra vilket lands lag som är

tillämplig på rätten till en säkerhet som är registrerad i ett register, på ett

konto eller i ett system för centraliserad förvaring. På finansmarknaderna

är det vanligt att äganderätt och andra rättigheter till värdepapper är

registrerade i register förda av mellanhänder. Således kan ett och samma

värdepapper förekomma i flera register. Till exempel kan ett värdepapper

vara grundregistrerat hos en värdepapperscentral på en förvaltare

(nominee) medan rättigheterna, t.ex. äganderätt och panträtt, till

värdepapperet först framgår av förvaltarens register. Detta gäller såväl

system där värdepapperen är immobiliserade som system där de är

dematerialiserade.

En stor skillnad mellan en nationell och en gränsöverskridande

transaktion är att det vid en gränsöverskridande sådan kan uppkomma

fråga om tillämplig lag för transaktionen inklusive värdepapperen ifråga.

När det gäller förhållandet mellan köpare och säljare kan parterna

vanligtvis själva bestämma vilket lands lag som skall tillämpas.

Mer problematiskt är däremot frågan om tillämplig lag på förhållandet

till tredje man. Det i detta sammanhang väsentliga är frågan i vilken

utsträckning och under vilka förutsättningar parterna i en transaktion får

skydd mot anspråk från någon utomstående (tredje man) vid en

överlåtelse av värdepapper eller en upplåtelse av en rättighet såsom

panträtt. Denna fråga förfogar parterna inte över. Frågan om en giltig

övergång av äganderätt eller om en giltig panträtt uppkommit är ett

sakrättsligt spörsmål. Den internationella privaträttens principiella

utgångspunkt är att de sakrättsliga verkningarna skall bedömas enligt

lagen i det land där egendomen befann sig när rätten i fråga uppkom.

Denna regel, lex rei sitae, anses gälla både fast och lös egendom.

Principen om lex rei sitae är således tillämplig även för värdepapper

och innebär att för bedömningen av en rättighets uppkomst, t.ex. en

panträtt, skall lagen i det landet där värdepapperet fanns när rättigheten

uppkom tillämpas. För dokumentbaserade värdepapper gäller det således

att fastställa var värdepapperet fanns rent fysiskt vid transaktionen. En

fråga som kan vara väl så svår, men som framstår som relativt enkel i

förhållande till att bestämma var ett värdepapper skall anses befinna sig i

ett dokumentlöst system som bygger på registreringar. För

immobiliserade system tillkommer dessutom att det faktiskt finns ett eller

flera värdepapper deponerade någonstans.

Artikel 9.2 tar upp en omdiskuterad fråga, nämligen behovet av att

modernisera lagkonfliktreglerna rörande bl.a. pantsättning. Enligt såväl

kommissionen som ECB föreligger ett generellt behov av att inom EU

modernisera kollisionsreglerna rörande finansiella instrument med

hänsyn till utvecklingen på finansmarknaderna. I detta sammanhang bör

räckvidden av artikel 9.2 beröras. Bestämmelsen omfattar endast säkerhet

i form av värdepapper som ställs till deltagare i samband med ett system

eller som ställs till en centralbank i samband med operationer som utförs

av centralbanken i dess funktion som centralbank. Kommissionen har vid

ett flertal tillfällen framfört behovet av att införliva bestämmelsen

generellt, dvs. att regeln skulle gälla generellt för säkerheter inom EU

och även omfatta vilken lag som bör gälla vid äganderättsövergångar.

Någon skyldighet föreligger emellertid inte att införliva regeln i artikel

9.2 i enlighet med kommissionens önskemål. Det får emellertid anses

klart att en medlemsstat i denna fråga kan gå länge än direktivets

bestämmelse.

4.9 Slutbestämmelserna (artikel 10 - 14)

I artikel 10 har tagits in regeln om att en medlemsstat skall anmäla till

kommissionen vilka system i den staten som omfattas av direktivet.

Denna underrättelse är nödvändig eftersom den utgör en avgörande

förutsättning enligt artikel 2 a) för att ett system skall få betecknas som

ett system enligt detta direktiv. Enligt andra stycket i artikel 10 skall

avvecklingssystemet till denna medlemsstat ange deltagarna i systemet

inklusive eventuella indirekta deltagare och även varje förändring av

deltagarkretsen. Det skall således finnas uppgifter om vilka system som

omfattas av direktivet hos kommission. Vidare skall varje medlemsstat

ha uppgifter om vilka som är deltagare i de system den har anmält.

Nu nämnda uppgifter i ett direktiv såsom prövning och anmälan är

sådana som vanligen åligger en viss myndighet, i detta fall närmast en

tillsynsmyndighet. Den olösta frågan om aktuella system skall stå under

tillsyn eller inte har emellertid medfört att man i direktivet med ett

undantag inte har kunnat pekat ut någon viss myndighet som ansvarig, än

mindre förklarat det önskvärt med en sådan myndighet. Undantaget

utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2 som föreskriver att det skall

finnas en behörig myndighet i varje medlemsstat som skall ta emot

underrättelser från den instans som beslutar om att ett

insolvensförfarande skall inledas mot ett institut. Medlemsstaterna skall

också enligt första stycket i artikel 10 underrätta kommissionen om

vilken myndighet man utsett. Om en insolvens inträffar i ett system med

deltagare från andra medlemsstater borde självklart det åligga den

behöriga myndigheten i systemets land att underrätta relevanta behöriga

myndigheter i dessa andra medlemsstater. Men någon sådan, relativt

enkel, regel finns inte utan istället föreskrivs endast i artikel 6.3 att den

medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta övriga

medlemsstater om att insolvensförfarande har inletts.

Direktivets räckvidd och syfte har som nämnts varit föremål för

intensiva diskussioner. Vad avser räckvidden har vissa medlemsstater

förespråkat att direktivet skulle omfatta i princip alla betalningar och

senare även alla värdepappersleveranser mellan en viss kategori av

institut, nämligen i första hand kreditinstitut. Andra stater har förordat en

begränsning till sådana system som är av betydelse för stabiliteten i det

finansiella systemet. Sådana system borde på grund av sin betydelse för

finansmarknaderna också stå under tillsyn. Gentemot detta krav har

anförts att det i vissa stater är främmande att ställa system under tillsyn.

Det är i stället de deltagande instituten som skall stå under tillsyn, inte

systemet. Vidare har det ansetts felaktigt att i detta direktiv föra in

tillsynsregler, bl.a. med hänsyn till att denna fråga skulle behöva belysas

ytterligare. Som framgår av tredje stycket i artikel 10 föreligger

emellertid inte något hinder för en medlemsstat att underkasta

avvecklingssystem tillsyns- eller tillståndskrav.

Ett deltagande i ett avvecklingssystem medför att vissa särskilda regler

kan komma att gälla vid en insolvenssituation. Ett institut som deltar i ett

eller flera system har därför i fjärde stycket i artikel 10 ålagts en

skyldighet att informera "var och en som har ett berättigat intresse" om

vilka system institutet deltar i.

Av artikel 11 framgår bl.a. att direktivet skall vara införlivat i

medlemsstaternas nationella lagstiftning före den 11 december 1999.

Enligt artikel 13 skall kommissionen senast tre år efter nyss nämnda

dag inge en rapport om tillämpningen av detta direktiv.

5 Allmänna synpunkter på lagregleringen

5.1 Finalitydirektivets införlivande

Regeringens förslag: Godkännande och anmälan av

avvecklingssystem skall regleras i en särskild lag om system för

avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag. Lagförslaget i promemorian var emellertid utformat på ett

annorlunda sätt.

Remissinstanserna: Av remissinstanserna är det endast

Finansinspektionen som har ifrågasatt om bestämmelser om

godkännande av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till

att de system som kan komma i fråga drivs av organisationer som står

under inspektionens tillsyn. Övriga remissinstanser tillstyrker eller

lämnar förslaget om en ny lag utan erinran. Vad gäller utformningen av

de enskilda bestämmelserna och lagens systematik har flera

remissinstanser lämnat synpunkter.

Skälen för regeringens förslag: Finalitydirektivet syftar till att

reducera de rättsliga riskerna i avvecklingssystem och därigenom stärka

stabiliteten i det finansiella systemet. Vidare syftar direktivet till att

undanröja rättsliga hinder för överföringar av större betalningar och

finansiella instrument inom den inre marknaden och på så sätt bidra till

att förbättra effektiviteten och reducera kostnaderna vid sådana

arrangemang inom EU. Ett ytterligare syfte är att undanröja vissa

rättsliga problem beträffande säkerheter som ställs till förmån för

centralbanker eller i samband med deltagande i avvecklingssystem.

Inledningsvis bör det framhållas att rättsordningen i Sverige på de

områden Finalitydirektivet behandlar ligger väl framme vilket även är

fallet i de andra nordiska länderna. Som tidigare berörts har säkerheten

vid clearing och avveckling av betalningar och värdepappersaffärer varit

föremål för betydande uppmärksamhet från lagstiftare och

tillsynsmyndigheter i Sverige under 1990-talet (se avsnitt 4.1).

Sammantaget får den svenska lagregleringen anses relativt modern på de

flesta av de rättsområden som berörs av Finalitydirektivet. Den

lagreglering som skett har tillkommit med beaktande av behovet av att

skydda det finansiella systemet mot systemrisker.

Direktivets bestämmelser kan indelas i två grupper. Den första

gruppen utgör bestämmelser av främst näringsrättslig karaktär som rör

införandet av den nya funktionen avvecklingssystem samt därtill hörande

regler rörande prövning och anmälan av sådana system. Till denna grupp

hör också bestämmelserna i direktivet, t.ex. artiklarna 6.2, 6.3 och 10,

som i huvudsak rör administrativa förfaranden avseende

avvecklingssystem. Dessa bestämmelser rör sådana uppgifter som

vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Ett införlivande av

Finalitydirektivet innebär att begreppet avvecklingssystem och därtill

hörande bestämmelser rörande det administrativa förfarandet beträffande

dessa system skall införlivas i svensk rätt. Avvecklingssystem som

uppfyller vissa krav skall som nämnts anmälas till kommissionen.

Sådana system anses som särskilt skyddsvärda. Genom anmälan får ett

system således en särskild ställning och också en viss

kvalitetsbeteckning. Som närmare utvecklas i avsnitt 5.2 är det främst

företag och institut under Finansinspektionens tillsyn som kan komma i

fråga som administratörer av ett avvecklingssystem eller som deltagare i

ett sådant system.

Den andra gruppen utgörs av civilrättsliga och obeståndsrättsliga

bestämmelser samt bestämmelser om tillämplig lag, dvs. av internationell

privat- och processrättslig karaktär. Beträffande denna grupp bör det

inledningsvis ske en bedömning av varje bestämmelse huruvida den

överensstämmer eller inte med gällande svensk rätt. Om ett införlivande

är nödvändigt är en viktig utgångspunkt, enligt regeringens mening, att

en lagreglering bör om möjligt vara generell. Det innebär ett krav på

tungt vägande skäl för en specialreglering som enbart omfattar

avvecklingssystem och deltagande i ett sådant system.

Det framstår som klart att lagvalsbestämmelsen i artikel 8 liksom

bestämmelsen i artikel 9.1 om verkan av insolvens beträffande ställda

säkerheter kräver lagreglering för ett riktigt införlivande. Bestämmelsen

om nettning i artikel 3 aktualiserar i vart fall ett krav på införlivande

såvitt avser multilateral nettning.

Några artiklar innebär inte någon ändring för svensk del. Enligt artikel

6 skall tidpunkten för inledande av insolvensförfaranden vara den

tidpunkt då den behöriga instansen fattar sitt beslut. Enligt svensk rätt

sammanfaller denna tidpunkt med tidpunkten för beslutets meddelande.

Den relevanta tidpunkten i svensk rätt är när beslutet om konkurs

meddelas (3 kap. 1 § konkurslagen). Svensk rätt överensstämmer således

i detta avseende med direktivets bestämmelse. Några retroaktiva

insolvensbestämmelser av typen "zero-hour rule" finns inte i svensk rätt.

Därtill kommer att direktivet tillåter regler om återvinning enligt en

uttrycklig hänvisning (ingressmening nr 13). Någon möjlighet föreligger

inte heller att genom reglerna om återvinning ställa krav på att en

transaktion skall återgå i ett system utan en talan om återvinning skall

prövas av domstol. Det finns således inte något behov att för svensk del

vidta några åtgärder i anledning av artikel 7.

Enligt artikel 4 får medlemsstaterna föreskriva att inledningen av

insolvensförfarande mot en deltagare inte skall förhindra att

betalningsmedel eller värdepapper, som finns tillgängliga på den

deltagarens avvecklingskonto, används för att uppfylla deltagarens

förpliktelser i systemet den dag insolvensförfarandet inleds.

Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan deltagares

kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas för att

uppfylla deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig och befintlig

säkerhet.

Artikel 4 är dispositiv. Det står alltså en medlemsstat fritt att införa den

eller inte. Syftet med bestämmelsen är att undvika att

avvecklingsprocessen i system som utnyttjar ett nettningsförfarande

försvåras vid en deltagares insolvens. Artikel 4 möjliggör därför att en

negativ position vid avvecklingen kan kvittas mot tillgångar som den

insolvente deltagaren har på dennes avvecklingskonto eller mot säkerhet

som denna deltagare ställt.

Vid en restriktiv tolkning av begreppet avvecklingskonto kan

ifrågasättas om bestämmelsen tillför något utöver artikel 3.1. Med en

vidsträckt tolkning av begreppet avvecklingskonto skulle deltagarens

hela innehav av värdepapper som finns kontoförda i ett system kunna tas

i anspråk. Detta skulle i så fall närmast vara att jämställa med en s.k.

legalpant. Det är allmänt sett svårt att se några viktiga praktiska fördelar

med ett införlivande av artikel 4. En legalpant till förmån för deltagare

och system skulle visserligen kunna ha viss betydelse eftersom detta

förenklar förfaranden till skydd för avvecklingssystem. Genom avtals-

och säkerhetskonstruktioner inom befintliga regelsystem kan emellertid i

huvudsak samma skydd arrangeras. Något förslag på införlivande av

artikel 4 lämnas därför inte. Möjligheten att realisera säkerheter ställda i

samband med deltagande i ett system eller vid centralbanksoperationer

enligt artikel 9.1 behandlas i avsnitt 5.7.1.

Några artiklar kräver särskilda överväganden beträffande frågan om ett

direkt införlivande i svensk lagstiftning är erforderlig. Bestämmelserna

om överföringsuppdrag och nettning i artikel 3 och 5 är sådana regler

liksom bestämmelsen i artikel 9.2 om tillämplig lag för säkerheter. Dessa

frågor behandlas vidare i avsnitt 5.6 och 5.7.2.

Finansinspektionen har ifrågasatt om bestämmelser om godkännande

av avvecklingssystem behöver införas med hänvisning till att de system

som kan komma i fråga drivs av organisationer som står under

inspektionens tillstånd. Vid en jämförelse mellan reglerna om

clearingverksamhet i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet

(LBC) och reglerna om system i Finalitydirektivet framgår att

prövningen och det administrativa förfarandet i direktivet är utformat på

ett sätt som inte är förenligt med nyss nämnda lags systematik. Inte heller

föreligger överensstämmelse mellan reglerna för godkännande av en

clearingorganisation respektive anmälan av ett avvecklingssystem. Det

finns därför inte utrymme för att införliva direktivet på sätt som

Finansinspektionen framfört.

Var bör då bestämmelserna i direktivet tas upp, i någon redan befintlig

lag på det finansiella området eller i en särskild lag? Finalitydirektivets

bestämmelser berör ett antal rättsområden och lagar. En reglering av

system har nära anknytning till lagregleringen av clearingverksamhet i

LBC men också till den kontoföring som sker hos en central

värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring av

finansiella instrument (kontoföringslagen). Vidare finns regler om

nettning och tilläggssäkerheter i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument. Det finns bestämmelser om registreringen av

äganderätt och annan rätt till finansiella instrument i kontoföringslagen.

Finalitydirektivet berör även obeståndslagstiftningen.

Vi har övervägt att ta in de nya bestämmelserna om avvecklingssystem

i LBC och därvid som ett eller flera nya kapitel i denna lag.

Bestämmelserna i Finalitydirektivet är emellertid speciella och, som

nämnts, inte heller särskilt väl förenliga med LBC:s systematik. Därtill

kommer att vissa av bestämmelserna i Finalitydirektivet även i ett sådant

fall kräver ändringar i annan lagstiftning. Övervägande skäl talar för att

på samma sätt som beträffande gränsöverskridande betalningar ta upp

bestämmelserna om system samt vissa andra särskilda bestämmelser i

Finalitydirektivet i en särskild lag vid sidan av ovan nämnda lagar (jfr

prop. 1998/99:53 s. 38 och 39). Det föreslås att så sker. Därutöver

föreslås vissa tillägg och ändringar i konkurslagen (1987:672) och lagen

om handel med finansiella instrument.

Ikraftträdande

De nya lagförslagen föranleds i huvudsak av Finalitydirektivet. Enligt

artikel 11 skall direktivet vara införlivat i medlemsländerna senast den 11

december 1999. De nya reglerna bör därför träda i kraft vid den tidigaste

tidpunkt som är möjlig. Ikraftträdande föreslås därför ske den 1 januari

2000.

5.2 Godkännande och anmälan av avvecklingssystem

Regeringens förslag: Avvecklingssystem som administreras av en

clearingorganisation eller en central värdepappersförvarare skall i

huvudsak anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.

Därutöver skall ett avvecklingssystem som administreras av

Riksbanken anmälas till kommissionen.

Om det finns särskilda skäl för det skall ett avvecklingssystem som

administreras av en bank eller ett värdepappersbolag också kunna få

godkännande som avvecklingssystem.

Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag.

Remissinstanserna har tillstyrkt eller lämnat förslaget utan erinran.

VPC har påpekat att frågan om godkännande av avvecklingssystem enligt

bolagets mening bör prövas ex officio av behörig myndighet.

Skälen för regeringens förslag: Definitionen av system i direktivet är

som nämnts relativt kortfattad. Med system avses ett formellt

arrangemang mellan tre eller flera deltagare med gemensamma regler och

standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan

deltagarna. Det finns emellertid inga hinder i direktivet för att en

medlemsstat ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare

regler för att inhemska system enligt den nationella ordningen skall

betecknas som avvecklingssystem. Det är den enskilda medlemsstaten

som skall pröva vilka inhemska system för överföringar av betalningar

eller värdepapper som skall betecknas som avvecklingssystem enligt

direktivet och anmälas till kommissionen.

Finalitydirektivet tar i första hand sikte på två typer av

avvecklingssystem. Den första är sådana avvecklingssystem som typiskt

sett utgör en viktig del av den nationella finansiella infrastrukturen.

Exempel på sådana system är en centralbanks betalningssystem och den

avveckling av värdepappersaffärer som sker hos centrala

värdepappersförvarare. Den andra typen är system av gränsöverskridande

karaktär. Som exempel kan nämnas Target och EBA-clearingen (se

avsnitt 4.1). Från värdepapperssidan kan nämnas att de s.k.

internationella clearingorganisationerna Euroclear och Cedel är särskilt

inriktade på att förenkla gränsöverskridande värdepapperstransaktioner

genom bl.a. länkar till de nationella värdepappersförvararna. Mellan

vissa nationella värdepappersförvarare finns det också direkta länkar för

avveckling av gränsöverskridande transaktioner.

Ett införlivande av Finalitydirektivet bör i varje medlemsstat ske på ett

sådant sätt att åtminstone alla centrala betalnings- och

värdepappersavvecklingssystem kommer att omfattas av direktivets

tillämpningsområde. Det finns enighet bland medlemsstaterna om denna

uppfattning så som den har kommit till uttryck vid de tidigare berörda

införlivandemötena i Bryssel.

Finalitydirektivet syftar till att minska riskerna på finansmarknaderna

och därmed förstärka det finansiella systemet. Den svenska lagstiftningen

om clearingverksamhet rörande betalningar inklusive valuta och

finansiella instrument har samma syfte. Med clearingverksamhet avses i

lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC) följande

fortlöpande verksamheter: a) att på clearingmedlemmarnas vägnar göra

avräkningar beträffande deras förpliktelser att leverera finansiella

instrument eller att betala i svensk eller utländsk valuta, eller b) att

genom inträdande som part eller som garant ta över ansvaret för

förpliktelsernas fullgörande, eller c) att på annat väsentligt sätt sörja för

att förpliktelserna avvecklas genom överförande av likvid eller

instrument. Sådan verksamhet får enligt LBC yrkesmässigt bedrivas

endast av Riksbanken och av företag som fått tillstånd som

clearingorganisation av Finansinspektionen. Den organisation som

bedriver clearingverksamhet kallas clearingorganisation. I lagen ställs

upp krav på en clearingorganisations finansiella styrka, operativa

kapacitet och riskhanteringssystem. Finansinspektionen skall utöver

tillståndsprövningen även fortlöpande utöva tillsyn över

clearingorganisationer.

I Sverige sker den slutliga avvecklingen av leveransledet i

värdepappersaffärer i VPC genom en överföring av värdepapper från

säljarens konto till köparens konto i VPC:s kontosystem. Det är endast

genom registrering hos VPC eller någon annan central värde-

pappersförvarare som man utan några underliggande finansiella

instrument i dokumentform kan uppnå de rättsverkningar som enligt

vanliga civilrättsliga principer är förenade med innehav av sådana

instrument. Efter prövning av Finansinspektionen kan, enligt lagen

(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument (konto-

föringslagen) svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar samt

utländska företag med filial i Sverige få auktorisation som central

värdepappersförvarare med behörighet att registrera finansiella

instrument i s.k. avstämningsregister med civilrättsliga verkningar. En

förutsättning enligt kontoföringslagen är att företaget kan bedriva

verksamheten så att den tillgodoser högt ställda krav på säkerhet och

effektivitet och även i övrigt på ett sådant sätt att allmänhetens förtroende

för kontoföringen upprätthålls och enskildas intressen inte äventyras.

Finansinspektionen skall utöver auktorisationsprövningen även

fortlöpande utöva tillsyn över centrala värdepappersförvarare.

Den verksamhet som bedrivs av clearingorganisationer och centrala

värdepappersförvarare överensstämmer väl med vad som i

Finalitydirektivet betecknas som system för att utföra

överföringsuppdrag mellan deltagarna.

Ett betecknande av ett visst arrangemang som system enligt

Finalitydirektivet har stor betydelse. Vid en deltagares insolvens skall

exempelvis det lands lag som systemets regler pekar ut ha företräde före

det lands lag som styr insolvensförfarandet i övrigt beträffande

rättigheter och skyldigheter som uppstår genom eller i samband med

vederbörandes deltagande i ett system. Genom detta lagval kan

osäkerheten om tillämplig lag beträffande nu aktuella rättigheter och

skyldigheter avsevärt reduceras.

Som nyss nämnts ställs i direktivet endast krav på att ett system skall

utgöra ett formellt arrangemang mellan tre eller flera deltagare med

gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra

överföringsuppdrag mellan deltagarna. Därtill kommer att en prövning

skall ske om systemets regler är tillfredsställande. Det ligger som berörts

i avsnitt 4.5.2. nära till hands att tolka uttrycket "att systemets regler är

tillfredsställande" i ljuset av begreppet systemrisk. Det skulle i så fall

innebära att ett system för att kunna godtas skall ha sådana regler och en

sådan konstruktion att det kan anses innehålla ett betryggande skydd mot

systemrisker. Den prövning som sker av Finansinspektionen av företag

som önskar bedriva clearingverksamhet enligt LBC eller av företag som

vill verka som central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen är

väsentligt mer omfattande och går betydligt längre än den prövning

direktivet föreskriver. Direktivet ger därför inte anledning att föra in

några ytterligare krav på nu aktuella system utöver de i direktivet ovan

angivna grundkraven samt vissa administrativa rutiner.

Det sagda innebär att företag som fått tillstånd som clearing-

organisation eller auktorisation som central värdepappersförvarare i

huvudsak får anses uppfylla kraven på ett avvecklingssystem i direktivet.

Det är i dessa fall inte nödvändigt med någon ytterligare, mer omfattande

prövning för att anmälan till kommissionen skall kunna ske.

Därutöver bör självfallet ett avvecklingssystem som drivs av

Riksbanken anmälas till kommissionen. Enligt LBC behöver inte

Riksbanken något tillstånd av Finansinspektionen för att bedriva

clearingverksamhet. Inte heller i detta sammanhang kan det anses

erforderligt med en prövning av ett avvecklingssystem som drivs av

Riksbanken.

Andra avvecklingssystem

Kraven på ett avvecklingssystem i direktivet är som nämnts relativt

begränsade. Det finns inte några hinder i direktivet för att en medlemsstat

ställer upp andra kriterier och även tillämpar strängare regler för att

inhemska system enligt den nationella ordningen skall betecknas som

avvecklingssystem. Det är således den enskilda medlemsstaten som skall

avgöra vilka krav som bör ställas upp för att ett avvecklingssystem skall

godkännas och anmälas till kommissionen. Fråga är därvid om behov

föreligger för svensk del att möjliggöra för andra system än sådana som

behandlats ovan att bli betecknade som avvecklingssystem och anmälda

till kommissionen.

Enligt vår mening föreligger följande skäl för att införa en sådan

möjlighet. Enligt 1 kap. 1 § i LBC behöver inte vissa företag få tillstånd

som clearingorganisation för att bedriva clearingverksamhet. Detta

undantag gäller för företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §

bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket

1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Beträffande dessa

företag har det inte ansetts nödvändigt med ett sådant särskilt tillstånd för

clearingverksamhet med hänsyn till den tillståndsprövning som sker med

stöd av annan lag (se prop. 1995/96:50 s. 72). Det kan emellertid i dessa

företag vara fråga om en clearingverksamhet av betydande omfattning.

Det bör därför finnas en möjlighet även för dessa företags

clearingverksamhet att få beteckningen avvecklingssystem utan att söka

tillstånd som clearingorganisation. Därtill bör tilläggas att en förvaltare

som fått tillstånd av en central värdepappersförvarare enligt

kontoföringslagen kan registrera och avveckla stora volymer av

finansiella instrument i sitt eget system.

Avvecklingen av affärer på valutamarknaden sker direkt mellan

aktörerna, dvs. i huvudsak stora, internationellt verksamma banker, eller

som en del av dessa bankers avveckling i betalningssystem. För att en

sådan avveckling skall vara effektiv och säker krävs att den är

tidsmässigt samordnad, dvs. att avvecklingen genomförs av bägge leden

eller benen vid en och samma tidpunkt. Detta kan vara svårt att

åstadkomma. Det sammanhänger med att transaktioner i enskilda valutor

avvecklas i de nationella betalningssystemen där tidzonsskillnaderna kan

medföra att det ena ledet inte avvecklas samtidigt som det andra ledet.

Riskerna vid den världsomspännande valutahandeln har, som framgår av

avsnitt 4.1, behandlats i rapporten Settlement Risk in Foreign Exchange

Transactions, Basel (1996). I sistnämnda rapport betonas att åtgärder från

marknadens aktörer för att minska risknivån vid handeln på

valutamarknaden bör vidtas skyndsamt.

Betydande ansträngningar har gjorts för att få tillstånd ett

nettningssystem som kan reducera risknivån på valutamarknaden.

Ansträngningarna har emellertid hittills inte gett önskvärda resultat. Det

föreligger således fortfarande betydande avvecklingsrisker på

valutamarknaden. Det är av synnerligen stor vikt att nettningsförfaranden

på denna marknad är rättsligt hållbara. Enligt Finalitydirektivet skall

nettning, även s.k. multilateral nettning, i avvecklingssystem vara

bindande. Vidare kan ett lagval om tillämplig insolvenslagstiftning

skydda ett system mot vissa negativa effekter av en deltagares insolvens.

De nu berörda reglerna i Finalitydirektivet skulle kunna reducera

risknivån i ett valutaavvecklingssystem med tre eller flera deltagare. Det

finns därför skäl att möjliggöra att även ett sådant system kan anmälas

som avvecklingssystem till kommissionen och få skydd i berörda

avseenden.

Utvecklingstakten på finansmarknaderna har det senaste årtiondet varit

hög. Med hänsyn till den snabba utvecklingen synes det vanskligt att

genom detaljreglering i lag fastställa vilka typer av befintliga system som

skall kunna anmälas som avvecklingssystem. I stället bör ett mer

flexibelt regelsystem tillskapas som ger utrymme för att nya typer av

system och lösningar på avvecklingsproblematiken kan godtas inom

redan befintligt regelsystem.

För att nu aktuella system skall anmälas som avvecklingssystem bör

emellertid systemet ha viss omfattning och betydelse. En störning i ett

sådant system bör således bedömas kunna få allvarliga spridnings-

tendenser till andra aktörer eller system för att systemet skall anses ha

betydelse för den finansiella stabiliteten.

Enligt artikel 2 a) sista stycket, kan en medlemsstat i enskilda fall även

beteckna ett system med endast två deltagare som avvecklingssystem.

Betecknandet skall motiveras av systemrisken. Något behov av en sådan

möjlighet har inte framkommit. Med hänsyn härtill samt med beaktande

av befintlig och nu föreslagen lagreglering finns det för närvarande inte

skäl att utvidga direktivets räckvidd i detta avseende.

Administratör av avvecklingssystem

Ett av problemen med Finalitydirektivet är att det saknar relevanta

definitioner och regler rörande det viktigaste elementet i ett system,

nämligen administratören av systemet. Det finns i och för sig några vaga

definitioner av centrala motparter, avvecklingsagenter och

clearingorganisationer men några uttryckliga bestämmelser om sagda

instituts roll i ett system, t.ex. ansvar för systemet och för länkar mot

andra system saknas. Något utpekande av att det skall finnas en

organisation eller ett institut som är ansvarig för systemets verksamhet

saknas helt i direktivet. Det enda kravet är att deltagarna skall tillhöra

vissa kategorier av institut eller institutioner och att en av dessa skall ha

sitt huvudkontor i den medlemsstat vars rättsordning deltagarna har valt

(artikel 2 a - f ). De nu aktuella systemen är sådana som regelmässigt har

en administratör eller operatör som utåt ansvarar för verksamheten i

systemet, t.ex. en clearingorganisation eller en central

värdepappersförvarare. För den nödvändiga prövningen och tillsynen av

avvecklingssystem bör enligt vår mening varje system ha en ansvarig

administratör. Genom att ett utpekande av en sådan administratör sker

framgår vem som är behörig att företräda avvecklingssystemet mot

exempelvis tillsynsmyndigheter. Vid sidan av Riksbanken bör ovan

angivna institut och institutioner kunna vara administratör av ett

avvecklingssystem, dvs. clearingorganisation med tillstånd enligt LBC,

central värdepappersförvarare med auktorisation enligt

kontoföringslagen, företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §

bankrörelselagen (1987:617) eller tillstånd enligt 1 kap. 3 § första stycket

1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.

5.3 Ansvarig myndighet

Regeringens förslag: Finansinspektionen skall anmäla godkända

avvecklingssystem till Europeiska kommissionen. Ett godkännande av

inspektionen skall föregås av samråd med Riksbanken.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag, men någon uttrycklig regel om samrådsförfarandet föreslogs

inte.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanser tillstyrker eller

lämnar förslaget utan erinran. Riksbanken har föreslagit att banken skall

delta i godkännandet av avvecklingssystem, antingen genom ett

samrådsförfarande eller genom att banken uttryckligen ges ansvar för

godkännande av vissa system. Finansinpektionen har påpekat att vissa

frågor som skall bedömas av inspektionen enligt promemorians förslag

har samband med betalningssystemets stabilitet, vilket kommer att öka

inspektionens behov av samråd med Riksbanken.

Skälen för regeringens förslag: Europeiska centralbanken (ECB) har

rekommenderat att Riksbankens övervakningsroll (oversight) över de

system som omfattas av den föreslagna lagen omnämns i lagen. Vidare

anser ECB, att även om Finansinspektionen svarar för anmälan av

godkända system till kommissionen, så bör det vara Riksbanken som i

samråd med Finansinspektionen godkänner systemen.

Inledningsvis kan konstateras att Finalitydirektivet saknar regler om

vem eller vilka myndigheter som skall ha ansvar för

avvecklingssystemen. Inte heller tar direktivet upp frågan om ett sådant

system bör stå under tillsyn eller inte. Medlemsstaterna har fått relativt

stor frihet att införliva direktivet i enlighet med de principer som råder i

respektive stat. Uppgifterna i direktivet såsom prövning, anmälan och

registerföring är sådana som vanligen åligger en tillsynsmyndighet. Den

olösta frågan om aktuella system skall stå under tillsyn eller inte har

emellertid medfört att direktivet med ett undantag inte pekar ut någon

viss myndighet som ansvarig, än mindre förklarar det önskvärt med en

sådan myndighet. Undantaget utgör regeln i andra stycket i artikel 6.2

som föreskriver att det skall finnas en behörig myndighet i varje

medlemsstat som skall ta emot underrättelser från den myndighet som

beslutar om att ett insolvensförfarande skall inledas mot ett institut.

Medlemsstaterna skall också enligt första stycket i artikel 10 underrätta

kommissionen om vilken myndighet man utsett.

Från svensk sida har denna brist på reglering i direktivet kritiserats i

olika sammanhang. Det är enligt svensk uppfattning självklart att system

som har betydelse för den finansiella stabiliteten skall prövas noga och

stå under erforderlig tillsyn. En reglering och harmonisering på EU-nivå

bör enligt svensk mening i en nära framtid ske av kraven på

avvecklingssystem.

Utomlands är det relativt vanligt att system som avvecklar och

registrerar värdepappersaffär är, på samma sätt som i Sverige, reglerade i

lag och står under tillsyn av en särskild tillsynsmyndighet. Beträffande

betalningssystem har ofta landets centralbank en särskild övervaknings-

eller tillsynsroll avseende dessa system. Denna roll är förknippad med

centralbankens ansvar för betalningssystemet. Ett lands centralbank

administrerar dessutom ofta ett avvecklingssystem för stora betalningar.

En annan vanlig uppdelning av ansvaret för tillsynen av det finansiella

systemet är att en tillsynsmyndighet som exempelvis Finansinspektionen

har ansvaret för godkännande och tillsyn av de institut och institutioner

som är verksamma på finansmarknaden medan centralbanken har ett

särskilt ansvar för helheten, eller med andra ord, det finansiella systemets

stabilitet. Någon klar uppdelning är det emellertid inte fråga om utan

tillsynsmyndighetens ansvar för institut och institutioner inkluderar också

ett ansvar för det finansiella systemet.

Även i Sverige kan en delning av ansvaret anses råda. Enligt lagen

(1998:1385) om Sveriges riksbank skall banken främja ett säkert och

effektivt betalningsväsende (1 kap. 2 §). Vidare skall Riksbanken i

viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet eller

berör Finansinspektionens tillsynsverksamhet samråda med inspektionen.

Vid ett sådant samråd skall Riksbanken lämna Finansinspektionen de

uppgifter som behövs (4 kap. 3 §). Enligt förordningen (1996:596) med

instruktion för Finansinspektionen är inspektionen central förvaltnings-

myndighet för tillsynen över finansiella marknader, kreditinstitut och det

enskilda försäkringsväsendet (1 §). Vidare anges i förordningen som

övergripande mål för Finansinspektionens verksamhet bl.a. att

inspektionen skall bidra till det finansiella systemets stabilitet och

effektivitet (2 §). Finansinspektionen skall samråda med Riksbanken i

viktigare frågor som har samband med betalningssystemets stabilitet

(3 §).

Därutöver kan konstateras att det finns mycket starka samband mellan

systemen som avvecklar betalningar och sådana som avvecklar

förpliktelser avseende finansiella instrument. Som exempel kan nämnas

att de dominerande aktörerna i båda typerna av system vanligen är stora

banker. Vidare avvecklas ofta betalningsledet av transaktioner avseende

finansiella instrument i betalningssystemet. Värdepapper registrerade hos

centrala värdepappersförvarare utnyttjas regelmässigt för

säkerhetställande av exponeringar i betalningssystem.

Enligt vår mening är det självklart att Riksbanken skall delta i

prövningen och godkännandet av avvecklingssystem. Något annat var

inte heller avsikten med förslaget i promemorian eftersom Riksbanken

och Finansinspektionen enligt gällande regler skall samråda i viktigare

frågor. I detta sammanhang bör uppmärksammas att LBC:s regler om

clearingverksamhet även omfattar system för betalningar. Finansinspek-

tionen utövar således redan i dag tillsyn över alla clearingorganisationer

med undantag för RIX-systemet. Med hänsyn härtill och eftersom

Finansinspektionen även utövar tillsyn över övriga företag som kan

komma i fråga som administratör av ett avvecklingssystem bör ansvaret

för godkännande och anmälan av sådana system ligga på inspektionen.

Godkännandet skall föregås av ett samråd med Riksbanken. För

undvikande av missförstånd bör detta samråd föras in i den nya lagen.

5.4 Deltagare i avvecklingssystem

Regeringens förslag: Såväl svenska som utländska centralbanker,

clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare, banker och

värdepappersbolag kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Även

Riksgäldskontoret och utländska institut som bedriver motsvarande

verksamhet kan vara deltagare i ett avvecklingssystem. Vidare kan

även andra juridiska personer vara deltagare i system som avvecklar

förpliktelser avseende finansiella instrument.

Regeringens bedömning: Någon reglering av s.k. indirekta

deltagare genomförs inte.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker förslaget eller

lämnar det utan erinran. Svenska Bankföreningen och Svenska

Fondhandlareföreningen har hemställt om att en möjlighet förs in för

system att även ha s.k. indirekta deltagare. VPC har påpekat att icke-

finansiella företag enligt direktivet inte får vara deltagare i system som

avvecklar betalningar och ifrågasatt om inte samma begränsning bör

föras in i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet (LBC).

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Kretsen av deltagare

i ett avvecklingssystem anges i artikel 2 b) - 2 g). Enligt första stycket i

artikel 2 b) kan kreditinstitut, värdepappersföretag, offentliga

myndigheter och offentligt garanterade företag samt företag utanför

gemenskapen vars verksamhet motsvarar den som bedrivs av

kreditinstitut och värdepappersföretag inom gemenskapen vara deltagare

i ett system. För denna kategori av deltagare föreskrivs som villkor

endast att de skall delta i ett system med ansvar för att uppfylla de

finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag inom systemet.

Uppräkningen i artikel 2 b) överensstämmer i huvudsak med de företag

och institut som enligt LBC och lagen (1998:1479) om kontoföring av

finansiella instrument (kontoföringslagen) kan vara clearingmedlem

respektive kontoförande institut för annans räkning. Beträffande

kategorien offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag kan

konstateras att LBC uttryckligen anger att Riksbanken och

Riksgäldskontoret kan vara clearingmedlemmar. Regleringen i direktivet

överensstämmer således väl med den gällande svenska lagregleringen

rörande clearingverksamhet och kontoföring (se 8 kap. 7 § LBC och 3

kap. 2 § kontoföringslagen).

Vidare kan enligt direktivet centrala motparter, avvecklingsagenter och

clearingorganisationer vara deltagare i ett system. Ett av syftena med

Finalitydirektivet är att underlätta gränsöverskridande transaktioner och

kopplingar mellan system i olika länder. Ett praktiskt och lämpligt sätt är

därvid att bereda möjligheten för en administratör av ett

avvecklingssystem att vara medlem i ett annat avvecklingssystem. Denna

lösning ligger väl i linje med såväl direktivets angivande av att centrala

motparter, avvecklingsagenter och clearingorganisationer kan vara

deltagare i ett system som den gällande svenska lagregleringen rörande

clearingverksamhet och kontoföring. Det bör därför uttryckligen anges

att centralbanker samt clearingorganisationer och centrala

värdepappersförvarare inklusive utländska företag som i sitt hemland

bedriver jämförbar verksamhet kan vara deltagare i ett

avvecklingssystem. Därmed klargörs också att även gränsöverskridande

betalningar till respektive från Sverige genom E-RIX kommer att

omfattas av lagens tillämpningsområde.

I två fall får en medlemsstat under vissa förutsättningar medge att även

andra aktörer än ovan nämnda är deltagare i ett system. I bägge fallen

krävs att medgivandet kan motiveras av systemrisken. Det första fallet

som behandlas i artikel 2 b) sista stycket rör deltagande i

avvecklingssystem för värdepapper som står under tillsyn och har tre

deltagare som tillhör nyss nämnda kategorier av institut. Om det i ett

sådant system finns institut som ansvarar för att de finansiella åtagandena

i detta system uppfylls men inte tillhör de ovan angivna kategorierna av

deltagare får sådana institut anses som deltagare i direktivets mening.

Denna regel ger medlemsstaterna möjlighet att inkludera t.ex.

institutionella investerare i ett värdepappersavvecklingssystem. Som

framgår av direktivtexten får ett sådant institut också delta i avvecklingen

av betalningsåtagandena i ett värdepappersavvecklingssystem.

Nu behandlade bestämmelser i Finalitydirektivet innebär att det endast

är värdepappersavvecklingssystem som får ha andra deltagare än de som

anges i artikel 2 b) 2 e). Något skäl att ändra gällande lagreglering

beträffande vilka som kan bli clearingmedlemmar eller kontoförande

institut i anledning av direktivet föreligger inte. Däremot bör direktivets

begränsning, nämligen att endast vissa kategorier av institut och företag

kan vara medlemmar i ett system som avvecklar betalningar föras in i

den nya lagen. Det sagda innebär att en clearingorganisation som endast

avvecklar betalningar och har som medlemmar andra juridiska personer

än de som anges i artikel 2 b) 2 e) inte kan godkännas som avveck-

lingssystem.

Det andra fallet rör s.k. indirekta deltagare i ett betalningssystem.

Endast kreditinstitut kan vara indirekta deltagare. Med indirekt deltagare

avses i direktivet ett institut som står i avtalsförhållande med ett institut

som deltar i ett betalningssystem. Genom sistnämnda institut, dvs.

deltagaren i betalningssystemet, ges den indirekte deltagaren möjlighet

att utföra överföringsuppdrag genom betalningssystemet. Den indirekte

deltagaren skall vara känd för systemet (definitionen av indirekta

deltagare artikel 2 a) och artikel 2 f) tredje stycket). Svenska

Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen anser att en

möjlighet för indirekta deltagare att vara med i ett avvecklingssystem bör

införas i Sverige. Föreningarna har därvid hänvisat till att det

förekommer indirekta deltagare i svenska system. Utöver de fristående

sparbankernas indirekta deltagande i RIX-systemet som tidigare har

berörts har föreningarna som exempel angivit att även vissa banker och

värdepappersbolag via större svenska banker är indirekta deltagare i

RIX-systemet. Därutöver har föreningar anfört att en sådan möjlighet

skulle underlätta tillgängligheten till betalningssystem.

Inledningsvis har framhållits, att en viktig utgångspunkt är att en

lagreglering i anledning av direktivet bör om möjligt vara generell. Det

bör därför med denna utgångspunkt prövas om det för närvarande finns

behov av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att vara deltagare

i ett avvecklingssystem. Vad innebär en sådan möjlighet och vilket

ytterligare skydd för systemet medför denna möjlighet? Det krävs vidare

att en utvidgning av kretsen kan motiveras av systemrisken. Två regler

för ett avvecklingssystem är därvid av särskilt intresse, nämligen

möjligheten för systemet och deltagarna i systemet att peka ut vilket

lands rättsordning som skall tillämpas på en insolvent deltagares

rättigheter och skyldigheter i ett systemet samt regeln om att multilateral

nettning skall vara rättsligt hållbar. När det gäller frågan om multilateral

nettning kan konstateras att bilateral nettning mellan en direkt deltagare

och en indirekt deltagare redan i dag skyddas av regeln i 5 kap. 1 § lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument och de allmänna

kvittningsreglerna. Om multilateral nettning sker mellan indirekta

deltagare och direkta deltagare kan ett sådan arrangemang utgöra ett

avvecklingssystem och därmed, som framgått av avsnitt 5.2, få

godkännande om särskilda skäl finns. När det gäller bestämmelsen om

tillämplig lag kan konstateras att de exempel som anförts till stöd för

behovet rör förhållandet mellan svenska institut. Vid sådana förhållanden

saknas av uppenbara skäl behov av lagreglering. Sammanfattningsvis

anser regeringen att det för närvarande inte har framkommit något behov

av att införa en möjlighet för indirekta deltagare att anses som deltagare i

ett avvecklingssystem. Med hänsyn till den fortgående

internationalisering bör dock en reservation ges för det fall det

framkommer behov med hänsyn till utländska aktörers deltagande i

svenska system. Det finns därför anledning att bevaka frågan.

5.5 Lagval

Regeringens förslag: För att ett system skall kunna godkännas och

anmälas krävs att systemet har valt svensk lag.

Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag.

Remissinstanserna: Remissinstanserna tillstyrker förslaget eller

lämnar det utan erinran.

Skälen för regeringens förslag: Ett ytterligare krav enligt direktivet är

att systemet skall lyda under en medlemsstats rättsordning. Deltagarna

(eller den som ansvarar för systemet) har såväl rätt som skyldighet att

välja vilken rättsordning som systemet skall lyda under. Deltagarna får

emellertid endast välja rättsordningen i en medlemsstat där åtminstone en

av dem har sitt huvudkontor. Den enda anknytning som krävs är alltså att

en av deltagarna i systemet har sitt huvudkontor i den medlemsstat vars

rättsordning deltagarna valt. I tredje strecksatsen i artikel 2 a) anges att

systemet skall anmälas av den medlemsstat vars rättsordning är

tillämplig. Med huvudkontor avses den plats bolaget har sitt säte och är

registrerat. Med stöd av artikel 58 i Rom-fördraget kan även krav

uppställas på att det skall vara fråga om platsen för den centrala

administrationen.

Vad innebär då systemets val av rättsordning? Här finns det som

tidigare berörts tyvärr utrymme för flera tolkningsalternativ (avsnitt

4.5.2). Det första alternativet är att valet innefattar samtliga systemets

aktiviteter. Det innebär att utöver de nationella bestämmelserna rörande

prövningen av ett system även de icke-harmoniserade bestämmelser som

finns i nationell lagstiftning om system eller om institut som

administrerar system skall tillämpas på systemet med anledning av

lagvalet. Ett annat tolkningsalternativ är att lagvalet endast kan avse

sådana regler som omfattas av direktivets bestämmelser. Valet av

rättsordning skulle därvid inte omfatta andra regler rörande ett system

såsom t.ex. krav på ett system avseende organisationsform, ledning,

kapital etc. Beträffande dessa icke-harmoniserade frågor skulle

tillämpas rättsordningen i den medlemsstat där systemets huvudkontor är

beläget.

Utöver tolkningsproblematiken bör tilläggas att direktivet skulle kunna

möjliggöra s.k. forumshopping. Det vill säga möjligheten för ett system

att välja ett lands rättsordning som exempelvis inte föreskriver att

systemet skall stå under tillsyn eller har relativt lindriga regler för att ett

system skall anmälas till kommissionen. Det föreligger således viss

osäkerhet om vilka krav som kan ställas på system för godkännande och

anmälan. Följderna och konsekvenserna av denna osäkerhet är i dag

svåra att överblicka. Därtill kommer att direktivet inte reglerar den

viktiga frågan om tillstånd och tillsyn av system. En medlemsstat kan

således välja om ett system skall stå under tillsyn eller inte. Principerna

för betalningssystem och system för valuta- och värdepappersavveckling

har under 1980- och 90-talet varit föremål för en rad studier och

rapporter. En viktig slutsats i dessa rapporter är genomgående att sådana

system skall stå under tillsyn med hänsyn till systemens betydelse för

stabiliteten på finansmarknaderna. Mot denna bakgrund kan direktivets

brist på reglering i detta hänseende förefalla märklig, vilket också vid

upprepade tillfällen påtalades från svensk sida under arbetet med

direktivet.

Som tidigare nämnts är direktivet främst inriktat på två typer av

system. Dels system som utgör en viktig del av den nationella finansiella

infrastrukturen, dels system som är mer eller mindre specialiserat på

överföringar av gränsöverskridande karaktär. Beträffande dessa typer av

system kan det inte komma i fråga att genom lagstiftning möjliggöra att

ett sådant system vars centrala administration är belägen i Sverige skulle

kunna välja ett annat lands lag än svensk för systemet. Skälet härtill är

dessa systems betydelse för den finansiella stabiliteten i Sverige.

Möjligheten till kontroll och effektiv tillsyn av dessa system är ett starkt

nationellt skyddsintresse. En möjlighet att välja ett annat lands lag för en

väsentlig del av systemets funktioner skulle kunna inskränka

möjligheterna att utöva den nödvändiga kontrollen och tillsynen av dessa

system. Vad nu anförts gäller även ett system lokaliserat i Sverige som är

mer eller mindre specialiserat på överföringar av gränsöverskridande

karaktär.

En mycket viktig faktor vid bedömning av riskerna i ett

avvecklingssystem är vilka konsekvenser en deltagares insolvens kan få

för systemet och för deltagarna i systemet. För att möjliggöra för en

svensk myndighet att göra denna bedömning i ett avvecklingssystem i

Sverige bör enligt systemets regler deltagarnas rättigheter och

skyldigheter i systemet bestämmas av svensk lag (se artikel 8). Det sagda

innebär att det bör vara ett krav på ett avvecklingssystem som ansöker

om godkännande i Sverige, att systemet har pekat ut svensk rättsordning

som tillämplig vid en deltagares insolvens på deltagarens rättigheter och

skyldigheter i ett system. Som framgår av artikel 2 a) får en medlemsstat

ha strängare krav än direktivet anger på ett system. Något hinder

föreligger inte för ett avvecklingssystem att välja annat lands lag men i så

fall kan något godkännande inte ske av systemet i Sverige.

Slutligen bör anmärkas att ett avvecklingssystem kan ha deltagare från

många olika länder och jurisdiktioner. Vad som ovan anförts om lagvalet

utgör inte något hinder för tillämpningen av ett annat lands rättsordning

beträffande vissa typer av transaktioner i ett avvecklingssystem, t.ex.

betalningarna till och från ett visst land.

5.6 Nettning och överföringsuppdrag artikel 3 och 5

Regeringens förslag: Ett överföringsuppdrag i ett anmält

avvecklingssystem skall gälla mot tredje man om uppdraget har

införts innan beslutet om insolvensförfarande meddelas. Ett sådant

uppdrag får inte återkallas efter den tidpunkt som anges i systemets

regler. En avräkning som sker mellan två eller flera parter i ett anmält

avvecklingssystem skall gälla för konkursboet och för borgenärerna.

Bestämmelsen om bilateral avräkning mellan två parter justeras med

hänsyn till vunna erfarenheter.

Regeringens bedömning: I övrigt föranleder Finalitydirektivet i

denna del inte några lagstiftningsåtgärder.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med

regeringens. I promemorian föreslogs en bestämmelse om utförandet av

överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare som försatts i

konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt obeståndsförfarande.

Bestämmelsen om att ett överföringsuppdrag i ett anmält

avvecklingssystem i visst fall skall gälla mot tredje man samt att ett

sådant uppdrag inte får återkallas har införts på förslag av Lagrådet.

Remissinstanserna: Sveriges Advokatsamfund och VPC anser att

Finalitydirektivet i den del det har relevans för bestämmelsen om

utförandet av överföringsuppdrag i avvecklingssystem från en deltagare

som försatts i konkurs eller blivit föremål för annat kollektivt

obeståndsförfarande, bör tolkas som en minimireglering, och att den

föreslagna bestämmelsen till följd därav bör formuleras om eller utgå.

Riksgäldskontoret och Sveriges Advokatsamfund har efterlyst några

klargöranden rörande tolkningen av den befintliga bestämmelsen om

avräkning i 5 kap. 1 § lagen (1991:980) om handel med finansiella

instrument.

Skälen för regeringens förslag och bedömning:

Inledning

Artiklarna 3 och 5 reglerar olika frågor med avseende på genomförandet

av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Enligt artikel 3.1 skall

överföringsuppdrag och nettning gälla enligt rättsordningen och, även i

händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande i

förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen

infördes i ett system före tidpunkten då sådana insolvensförfaranden

inleddes enligt definitionen i artikel 6.1. Den relevanta tidpunkten är,

enligt artikel 6.1, då den behöriga myndigheten fattar beslut om sådant

förfarande.

Med nettning avses enligt artikel 2 k) omvandling till en nettofordran

eller en nettoförpliktelse av fordringar och förpliktelser som följer av

överföringsuppdrag som en eller flera deltagare antingen ställer ut till

eller mottar från en eller flera andra deltagare, vilket har till följd att

endast en nettofordran eller en nettoförpliktelse återstår. Av definitionen

av nettning följer att artikel 3.1 enbart reglerar nettning av

överföringsuppdrag. Även i övrigt i artikel 3 och 5 är föremålet för

regleringen överföringsuppdrag. Definitionen av överföringsuppdrag är

således grundläggande för förståelsen av dessa artiklar.

Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje

instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en

mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett

kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje

instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en

betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en

instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan

rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller

på annat sätt. Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en

deltagare. Definitionen anger dock inte till vem instruktionen skall vara

riktad. Skälet härtill torde vara att definitionen av system inte förutsätter

att det finns någon som administrerar verksamheten i systemet. En annan

sak är att det i allmänhet finns någon som administrerar verksamheten i

ett avvecklingssystem. Vem instruktionen skall vara riktad till framgår i

stället av de regler som gäller för respektive system. Instruktionen skall

gå ut på att ställa ett penningbelopp till en mottagares förfogande eller

leda till ett övertagande eller uppfyllelse av en betalningsförpliktelse

enligt definitionen i systemets regler eller att föra över äganderätten eller

annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,

eller på annat sätt. Med överföringsuppdrag avses alltså bara en

instruktion från en deltagare i ett avvecklingssystem att till en mottagare

överföra ett penningbelopp eller äganderätt eller annan rätt till

värdepapper. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för

levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas

däremot inte av definitionen av överföringsuppdrag. Giltigheten av den

underliggande transaktionen regleras i stället av den rättsordning som är

tillämplig på den rättshandlingen.

För att det skall vara fråga om ett överföringsuppdrag gäller som

ytterligare förutsättning att "överföringen" skall ske genom registrering

på konto, i ett register eller på annat sätt. Definitionen av

överföringsuppdrag omfattar således inte uppdrag som avser fysisk

leverans av betalningsmedel eller värdepapper.

Överföringsuppdrag skall, enligt artikel 3.1, vara gällande enligt

rättsordningen. I den engelska versionen används uttrycket "legally

enforceable", vilket kan översättas med rättsligt verksam eller rättsligt

genomförbar . Att överföringsuppdraget skall vara gällande torde i vid

mening innebära att uppdraget åtnjuter rättsordningens skydd. I detta

innefattas att överföringsuppdraget också skall vara bindande i

förhållande till tredje man. I direktivet anges nämligen att

överföringsuppdrag inte bara skall vara rättsligt gällande utan

dessutom skall vara bindande i förhållande till tredje man. Detta gäller

även om ett insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, inleds mot den

deltagare från vilket överföringsuppdraget härrör. Som framgår ovan

avses med insolvensförfaranden kollektiva förfaranden som syftar till att

antingen likvidera eller rekonstruera deltagaren. Med tredje man avses

således även en konkursförvaltare. Däremot kan inte övriga deltagare i

systemet inklusive eventuell avvecklingsagent, central motpart eller

clearingorganisation anses utgöra tredje man. Direktivet hindrar således

inte att systemet exkluderar överföringsuppdrag från en deltagare, t.ex.

om deltagaren saknar medel eller värdepapper för att

överföringsuppdraget skall kunna utföras.

För att ett överföringsuppdrag skall vara gällande mot tredje man vid

insolvens krävs att uppdraget var infört i systemet när insolvens-

förfarandet inleddes. Som nyss nämnts anses ett insolvensförfarande

inlett när den behöriga myndigheten meddelar sitt beslut, dvs. för svenskt

vidkommande när rätten meddelar beslut om konkurs. Under vissa

förhållanden skyddas även överföringsuppdrag som förts in i systemet

efter denna tidpunkt. Andra stycket i artikel 3.1 föreskriver att

överföringsuppdrag som undantagsvis införts i ett system efter den

tidpunkt då insolvensförfarandet inleddes får utföras om avvecklingen

sker samma dag som förfarandet inleddes och avvecklingsagenten eller

den centrala motparten eller clearingorganisationen kan bevisa att de inte

hade eller borde ha haft kännedom om att ett sådant förfarande hade

inletts.

Artikeln, som fått sin slutliga utformning av Europaparlamentet, är en

av de mest omdiskuterade i Finalitydirektivet och väcker flera frågor

rörande dess närmare innebörd och hur den lämpligen bör införlivas. För

det första innehåller bestämmelsen två för svensk och annan europeisk

rätt främmande moment, dels att en part skall bevisa att han saknar

kunskap om ett visst faktum, dels att bevisbördan är lagd på någon som

inte behöver vara och vanligtvis inte är "part" i transaktionen. Det är

således avvecklingsagenten, den centrala motparten eller

clearingorganisationen som skall bevisa att den inte hade eller borde ha

haft kännedom om att ett insolvensförfarande hade inletts.

I promemorian diskuteras tänkbara tolkningar av artikeln. En är att

bestämmelsen utgör en minimireglering, dvs. den anger endast under

vilka förutsättningar medlemsländerna är skyldiga att införa regler till

skydd för överföringsuppdrag. Med den sistnämnda tolkningen skulle det

stå varje land fritt att ha regler som innebär att systemen får avveckla

överföringsuppdrag även efter den tidpunkt som anges i artikeln.

Argumenten för denna tolkning är att huvudsyftet med Finalitydirektivet

är att minska de risker som är förenade med deltagande i

avvecklingssystem (jfr ingressmening 1 och 2). Eftersom det inte finns

något som hindrar medlemsländerna från att utanför Finalitydirektivets

tillämpningsområde ha regler som innebär att effekterna av insolvens-

förfaranden inträder vid en senare tidpunkt eller att godtrosregeln är

utformad på annat sätt än vad som är fallet i artikel 3.1 andra stycket (jfr

3 kap 2 § konkurslagen), skulle artikeln om den inte utgör en

minimireglering medföra att de mest skyddsvärda systemen riskerar att få

ett sämre skydd än vad som gäller för avvecklingssystem som inte

omfattas av direktivet och även i förhållande till vad som gäller för

transaktioner i allmänhet. Om bestämmelsen inte anses utgöra en

minimireglering riskerar den att således motverka syftet med direktivet

och i stället öka riskerna vid deltagande i avvecklingssystem. Detta

skulle också med hänsyn till godtrosregeln i 3 kap. 2 § konkurslagen bli

följden för svenskt vidkommande. Advokatsamfundet och VPC anser att

det är av stor vikt för svensk finansmarknad att bestämmelsen tolkas som

en minimiregel. En annan tolkning skulle enligt dem medföra allvarliga

konsekvenser för de väl etablerade rutiner som tillämpas av VPC och

flertalet europeiska värdepappersavvecklingssystem.

Nettoavveckling av värdepappersaffärer sker i VPC:s system på vad

som brukar benämnas T+3, dvs. avvecklingen av en värdepappersaffär

(t.ex. en aktieförsäljning) sker på tredje dagen efter affärsavslutet. Enligt

ordalydelsen av artikel 3.1 andra stycket är en av förutsättningarna för att

en avvecklingsagent eller motsvarande skall få avveckla

överföringsuppdrag som lagts in i systemet efter konkursbeslutet att

avvecklingen sker samma dag som konkursbeslutet. Överföringsuppdrag

som läggs in i VPC:s system efter det att en part i transaktionen försatts i

konkurs, men före avvecklingsdagen (T+3) skulle om direktivbestäm-

melsen inte tolkas som en minimiregel inte kunna avvecklas enligt VPC:s

rutiner.

I lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument

(kontoföringslagen) finns bestämmelser om kontoföring i s.k.

avstämningsregister av äganderätt och särskild rätt till dematerialiserade

och vissa immobiliserade aktier och andra finansiella instrument.

Bestämmelser om rättsverkan av registrering finns i 6 kap. Enligt 6 kap.

2 § gäller att om en anmälan om överlåtelse av ett finansiellt instrument

har registrerats, får instrumentet därefter inte tas i anspråk av

överlåtarens borgenärer för andra rättigheter än sådana som var

registrerade när anmälan registrerades. Sakrättsligt skydd mot

överlåtarens borgenärer uppnås således i och med att anmälan om

överlåtelsen registreras, dvs. en inskrivningsprincip. Bestämmelsen

förutsätter emellertid att överlåtaren hade rätt att förfoga över det eller de

finansiella instrument som avses med anmälan. Om denne vid

överlåtelsetillfället saknar sådan rätt, t.ex. till följd av att han är försatt

i

konkurs, gäller i stället 6 kap. 4 § andra meningen. För sakrättsligt skydd

krävs i denna situation dessutom att överlåtaren vid tidpunkten för

överlåtelsen var antecknad på ett avstämningskonto som ägare till

instrumentet och att förvärvaren då anmälan om överlåtelsen

registrerades varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren

saknade rätt att förfoga över instrumentet genom överlåtelse. Nu nämnda

bestämmelser tillämpas även vid pantsättning. Bestämmelserna reglerar

rättsverkan av förfoganden över finansiella instrument och har inte direkt

att göra med när rättsverkan av konkurs inträder, vilket regleras i 3 kap. 1

§ konkurslagen (se nedan jfr även 3 kap. 2 § samma lag).

Bestämmelserna i kontoföringslagen har emellertid så till vida betydelse

om en överlåtare eller pantsättare försätts i konkurs, att om en förvärvare

eller panthavare har erhållit sakrättsligt skydd enligt nyss nämnda

bestämmelser det saknar betydelse när den slutliga avvecklingen av

transaktionen sker för förvärvarens respektive panthavarens rätt mot

anspråk från borgenärerna eller konkursförvaltaren. En värdepappersaffär

kan således avvecklas flera dagar efter konkursbeslutet förutsatt att

anmälan om överlåtelsen har registrerats före anmälan om konkurs. Om

direktivet skulle anses förhindra en avveckling av värdepappersaffärer

senare än dagen för konkursbeslutet skulle det medföra att VPC vid en

konkurs skulle vara förhindrat att avveckla affärer i situationer där

avveckling i dag är möjlig. Enligt VPC skulle detta få oanade

konsekvenser för all värdepappersavveckling som sker i system som

avvecklar senare än dagen för affärsslutet, vilket enligt dem är fallet med

flertalet europeiska system. Advokatsamfundet framhåller också att det

finns en risk att svenska och utländska aktörer kan finna det mer

attraktivt att avveckla värdepappersaffärer i utländska system om det

införs regler som medför att VPC:s avvecklingsrutiner inte kan behållas.

Enligt regeringens mening har de skäl som talar för att artikel 3.1 andra

stycket skall anses utgöra en minimireglering sådan tyngd att denna

tolkning bör ges företräde framför en strikt tolkning enligt ordalydelsen.

Regeringen lägger vid denna bedömning särskild vikt vid att huvudsyftet

med Finalitydirektivet är att minska de risker som är förenade med

deltagande i avvecklingssystem särskilt de s.k. systemriskerna och de

effekter en annan tolkning skulle kunna få för system som avvecklar

värdepappersaffärer inte bara i Sverige utan även inom resten av EU. Det

förtjänar också att tilläggas att den bestämmelse i direktivet som direkt

tar sikte på när verkan av ett insolvensförfarande inträder, artikel 7,

enbart föreskriver att ett insolvensförfarande inte får ha retroaktiv verkan

på en deltagares rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i

samband med deltagande i ett system, före den tidpunkt då

insolvensförfarandet inleddes.

Enligt huvudregeln i artikel 3.1 första stycket skall överföringsuppdrag

som var införda i ett system när ett insolvensförfarande inleddes mot en

deltagare och en nettning av sådana uppdrag vara skyddade mot krav från

tredje man. Tidpunkten för införande i systemet av ett

överföringsuppdrag är därför central. Denna tidpunkt bestäms i första

hand av de regler som gäller för systemet. Om det i den rättsordning som

systemet faller under finns bestämmelser som reglerar tidpunkten för

införandet av överföringsuppdrag, skall dock systemets regler

överensstämma med dessa regler (artikel 3.3). Ett överföringsuppdrag får

inte heller återkallas av en deltagare i ett system eller av tredje man efter

den tidpunkt som anges i systemets regler (artikel 5).

Som framgått omfattas även nettning av överföringsuppdrag av artikel

3.1. En nettning av överföringsuppdrag skall således vara giltig enligt

rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds

mot en deltagare, vara bindande i för hållande till tredje man, förutsatt att

uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Även

artikel 3.1 andra stycket rörande överföringsuppdrag som har lags in i

systemet därefter måste därför i och för sig anses tillämplig på nettning

av sådana uppdrag. Å andra sidan föreskriver artikel 3.2 att ingen lag,

bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring av kontrakt

och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för inledning av

insolvensförfarande enligt definitionen i artikel 6.1, skall medföra

återgång av en nettning. Denna bestämmelse måste också anses

tillämplig om ett överföringsuppdrag nettas i strid mot artikel 3.1 andra

stycket. Med hänsyn till den bedömning som görs här, dvs. att artikel 3.1

andra stycket är en minimireglering, föreligger det inte någon konflikt

mellan denna bestämmelse och artikel 3.2.

En nettning av överföringsuppdrag skall alltså på samma sätt och

under samma förutsättningar som uppdragen i sig vara gällande enligt

rättsordningen och, även om en deltagare blir föremål för ett

insolvensförfarande, vara bindande i förhållande till tredje man.

Beträffande innebörden härav kan hänvisas till redogörelsen för

överföringsuppdrag ovan. Det är, som framgått, vanligt att avvecklingen i

betalnings- och värdepappersavvecklingssystemen sker på nettobasis, s.k.

nettoavveckling. Deltagarnas skyldigheter att leverera finansiella

instrument eller åtaganden att betala avräknas mot varandra, dvs.

reduceras i antal och i många fall till en nettoposition. Avräkningen av

förpliktelserna kan endera ske mellan två parter (bilateralt) eller mellan

flera parter (multilateralt). Finalitydirektivet omfattar såväl bilateral som

multilateral avveckling av överföringsuppdrag i avvecklingssystem. Den

rättsliga grunden för giltigheten av nettning (avräkning) har däremot

överlämnats till medlemsländerna att bestämma.

Artikel 3.2 slår vidare fast att en genomförd nettning (avräkning) inte

får bringas att gå åter. Om den underliggande transaktionen eller

överföringsuppdraget av någon anledning kan angripas får det inte

medföra att nettningen går åter. Återgången av prestationen får ske

utanför systemet (jfr ingressmening 13). Ett särskilt problem

uppkommer om nettningen utfaller så att den insolventa deltagaren skall

betala eller leverera värdepapper. Finalitydirektivet innehåller inte några

regler som föreskriver skyldighet för en deltagare att ställa medel eller

värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande. För att

avvecklingen skall kunna slutföras krävs dock i ett sådant läge att

systemet tillförs likviditet från annat håll. Detta kan ske genom att den

insolvente deltagaren eller övriga deltagare har ställt säkerheter som kan

tas i anspråk eller att övriga deltagare har gjort bindande åtaganden att

tillhandahålla medel eller värdepapper. Systemet kan också ha regler om

hur eventuella förluster skall fördelas. Den fråga som kort skall beröras

här är om systemet i denna situation, med hänsyn till bestämmelsen i

artikel 3.2, har rätt att låta nettningen gå åter och därefter helt eller delvis

utesluta den insolvente deltagarens överföringsuppdrag. Bestämmelserna

om nettning och överföringsuppdrag i artikel 3.1 och 3.2 måste

emellertid förstås så att den deltagare från vilket överföringsuppdraget

härrör, dennes konkursbo eller annan tredje man saknar möjlighet att

påverka nettningsförfarandet, efter den tidpunkt då återkallelse av

uppdraget inte längre får ske enligt systemets regler. Däremot förhindrar

inte direktivet att systemet, dvs. systemadministratören eller övriga

deltagare, beslutar om att ett nettningsförfarande skall gå åter och att ett

nytt nettningsunderlag skall tas fram. Det finns således inte något hinder

i direktivet för ett backningsförfarande om täckning saknas för samtliga

nettofordringar.

Om ett överföringsuppdrag är infört i systemet och det inte längre får

återkallas innebär sammanfattningsvis direktivets regler om

överföringsuppdrag att deltagaren eller dennes konkursbo eller annan

tredje man inte längre förfogar över uppdraget. Däremot föreskriver

direktivet inte någon skyldighet att ställa medel eller värdepapper till

förfogande för avveckling av överföringsuppdraget. Direktivet reglerar

inte heller under vilka förutsättningar en deltagare eller dennes

konkursbo kan frysa medel och värdepapper som redan ställts till

förfogande för att avveckla ett överföringsuppdrag.

Direktivets regler om skydd för överföringsuppdrag innebär således

inte något fullständigt skydd för att avvecklingen skall kunna

genomföras. Om en konkursförvaltare eller annan tredje man i ett sent

skede av avvecklingen skulle kunna frysa medel som ställts till

förfogande eller underlåta att ställa medel till förfogande för

avvecklingens genomförande kan detta leda till problem för systemet och

dess deltagare som i värsta fall skulle kunna innebära systemrisker. Det

finns dock goda möjligheter för systemen och dess deltagare att reducera

dessa risker, t.ex. genom nettning, ställande av säkerhet eller

förlusttäckningsåtaganden från övriga deltagare eller andra liknande

åtgärder eller en kombination av sådana åtgärder. De möjligheter som

redan i dag står till buds för att säkerställa avvecklingen av

överföringsuppdrag tillsammans med vad som här föreslås rörande

säkerheter och multilateral nettning i avvecklingssystem, får anses

innebära att möjligheterna att säkerställa avvecklingen i

avvecklingssystem är tillfredsställande. Det saknas därför anledning att

inom ramen för detta arbete reglera andra frågor med avseende på

avvecklingen av överföringsuppdrag än vad som direkt följer av

direktivet.

Överföringsuppdrag enligt svensk rätt

Det råder inte någon tvekan om att överföringsuppdrag är giltiga enligt

svensk rätt. Det kan också förutsättas deltagarna i ett avvecklingssystem

sinsemellan med bindande verkan kan avtala om tidpunkten för när ett

överföringsuppdrag skall anses infört i systemet och om tidpunkten för

när återkallelse av uppdraget inte längre får ske. Vad det finns anledning

att närmare diskutera är hur villkor om införande och återkallelse av

överföringsuppdrag står sig vid en deltagares obestånd. Först några

inledande anmärkningar.

Reglerna i Finalitydirektivet om överföringsuppdrag syftar till att

säkerställa att avvecklingen i systemet kan genomföras utan störningar

om en deltagare går i konkurs. Ett överföringsuppdrag som enligt

systemets regler är infört i systemet och som inte längre får återkallas

skall kunna avvecklas av systemet utan att en konkursförvaltare eller

annan tredje man har möjlighet att ingripa och stoppa avvecklingen.

Deltagarna i systemet skall kunna förlita sig på att någon utomstående

inte kan förhindra avvecklingen av sådana uppdrag. Däremot reglerar

direktivet inte giltigheten av den underliggande transaktionen. Eftersom

direktivet inte reglerar den underliggande transaktionen utan enbart

reglerar förhållandena på systemnivå, utesluter det inte att deltagaren

eller tredje man, t.ex. en konkursförvaltare, kan ha rätt att återkalla eller

på annat sätt stoppa transaktionen hos den slutliga mottagaren av

prestationen även om återkallelse av överföringsuppdraget inte längre är

möjligt enligt systemets regler. En sådan återkallelse får däremot inte

leda till att avvecklingen i systemet förhindras, utan en eventuell

återgång av prestationen får ske i efterhand. Det är således avvecklingen i

systemet som skyddas inte transaktionen som sådan.

I svensk lagstiftning saknas allmänna bestämmelser om vilken verkan

som konkurs eller företagsrekonstruktion har på ömsesidigt förpliktande

avtal. Däremot finns särskilda bestämmelser för vissa slag av avtal, bl.a. i

köplagen beträffande köpeavtal. Köplagens regler anses ge uttryck för

grundsatser som i viss utsträckning kan tillämpas analogt utanför

köprättens område (se NJA 1979 s. 253, jfr NJA 1986 s. 136).

Beträffande den typ av avtal som det är fråga om här, dvs. avtal om

deltagande i avvecklingssystem, saknas lagregler. Den allmänna

utgångspunkten i svensk rätt är att avtal och andra rättshandlingar inte

omedelbart upphör eller förlorar verkan vid parts konkurs. Köplagen ger

inte köparens respektive säljarens konkursbo någon extraordinär rätt att

frånträda avtal som gäldenären har ingått, utan reglerna utgår tvärtom

från att boet inte har någon sådan rätt (se 63 § köplagen). Särskilda

synpunkter gör sig dock gällande vid varaktiga avtal. Vid sådana avtal

kan konkursboet ha behov av att kunna frånträda avtalet i förtid för att

göra det möjligt att, även mot motpartens vilja, avveckla gäldenärens

verksamhet. I litteraturen har olika åsikter framförts beträffande om

konkursboet har en sådan uppsägningsrätt. Även om en sådan rätt till

förtida uppsägning skulle finnas torde det inte bli fråga om att

omedelbart frånträda avtalet. Eftersom uttryckliga regler saknas får

domstolarna anses ha en förhållandevis stor frihet att utforma en

uppsägningsrätt för att passa i det enskilda fallet. Det kan därvid

förutsättas att en rätt att säga upp ett varaktigt avtal utformas under

hänsynstagande till såväl den insolventa som den solventa partens

intressen. Detta synsätt bör även vara utgångspunkten för bedömningen

av möjligheten för en konkursförvaltare eller motsvarande att frångå

enskilda avtalsvillkor. I den mån avtalsvillkor rörande införande och

återkallelse av överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem inte utformats

på sådant sätt att villkoret direkt missgynnar en insolvent deltagare eller

dennes konkursbo eller annan jämförbar tredje man finns det all

anledning att utgå från att villkoret kommer att upprätthållas. Detta gäller

inte minst beträffande överföringsuppdrag som vid konkursen redan har

införts i systemet. Vad avser sådana uppdrag företer situationen likheter

med momentana avtal för vilka principiellt anses gälla att konkursboet

saknar möjligheter att med rättsverkan frigöra sig från avtalet. Enligt

lagrådsremissen fanns det därför anledning att utgå ifrån att avtalsvillkor

rörande införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett

avvecklingssystem som inte på ett otillbörligt sätt missgynnar en

insolvent deltagare är gällande mot dennes konkursbo eller annan tredje

man. Med hänsyn härtill var bedömningen i lagrådsremissen att det

saknades behov av att i lag reglera frågan om införande och återkallelse

av överföringsuppdrag i avvvecklingssystem.

Lagrådet förordar emellertid att regler om införande och återkallelse

av sådana uppdrag införs i lag och anför bl.a. följande. Anledningen till

att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är regeringens uppfattning

att avtalsvillkor om införande och återkallelse av överföringsuppdrag i ett

avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande mot en insolvent

deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren inte på ett

otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen har till stöd

för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i konkurslagen om

återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 § konkurslagen om

giltigheten av rättshandlingar som företagits efter konkursbeslutet

motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som ingåtts före

konkursbeslutet är i och för sig giltiga. Regeringens ståndpunkt har

mycket som talar för sig. Den är emellertid grundad på allmänna

överväganden och här rör man sig på ett rättsligt tämligen outforskat

område. Mot bakgrund bl.a. härav anser Lagrådet att det synes vara klokt

att ge de aktuella bestämmelserna i direktivet en motsvarighet i lag. Det

bör därvid också nämnas att Europeiska centralbanken i sitt yttrande har

betonat vikten av säkerhet i dessa frågor. Regeringen ansluter sig till

Lagrådets bedömning.

Som Lagrådet särskilt framhåller bör direktivets bestämmelser i detta

avseende i motsats till vissa andra materiella bestämmelser i direktivet

inte ges generell tillämplighet de skulle i så fall motsättningsvis kunna

läsas som att det i insolvenssituationer normalt förekommer

begränsningar i giltigheten av ingångna avtal. Direktivets regler bör

därför föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de

knappast har sin plats någon annanstans än i lagen om system för

avveckling av förpliktelser på finansmarknaden, trots att denna i övrigt

inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser. Det bör

således i lagen införas en bestämmelse som anger att ett

överföringsuppdrag gäller mot tredje man, även om ett kollektivt

insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i ett anmält

avvecklingssystem, om uppdraget har införts i systemet innan beslutet

om förfarandet meddelades. Vidare skall anges att ett överföringsuppdrag

inte får återkallas av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av

en tredje man efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller för

systemet. Finansinspektionen bör vid prövningen av ett

avvecklingssystem ägna särskild uppmärksamhet åt systemets regler i

denna del. En regel som på ett otillbörligt sätt gynnar systemet och

systemets deltagare kan inte anses såsom tillfredsställande.

Nettning av överföringsuppdrag

En nettning av överföringsuppdrag skall som framgått vara giltig enligt

rättsordningen och, även i händelse av att ett insolvensförfarande inleds

mot en deltagare, vara bindande i förhållande till tredje man, förutsatt att

uppdraget lagts in i systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Vidare

får inte någon lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande

ogiltigförklaring av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före

tidpunkten för inledandet av ett insolvensförfarande medföra återgång av

en genomförd nettning.

Den nettning enligt avtal som det nu är fråga om syftar till att

avräkningen av de ömsesidiga förpliktelserna skall resultera i att

förpliktelserna upphör att gälla till den del de täcker varandra. Nettning

(avräkning) mellan två parter är rättsligt närmast att betrakta som ett

kvittningsförfarande som inte bara omfattar betalningsförpliktelser utan

även kan omfatta förpliktelser att leverera finansiella instrument, men

nettning kan vila på annan rättslig grund än kvittning. Vid multilateral

nettning, dvs. avräkning mellan flera parter, är förhållandena mer

komplicerade så till vida att avräkning av betalnings- och/eller

leveransförpliktelser kan ske även mellan parter som inte står i något

rättsförhållande till varandra på annat sätt än som deltagare i ett

avvecklingssystem. Även multilateral nettning i avvecklingssystem

bygger emellertid på överenskommelser mellan parterna.

Det finns i svensk rätt inte någon allmän lagstiftning om kvittning eller

annan jämförbar avräkning. Däremot finns det lagbestämmelser för

särskilda fall, t.ex. avseende kvittning i konkurs (5 kap. 15 och 16 §§

konkurslagen). Vidare finns i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument en regel om skydd för avtal om avräkning

(nettning) mellan två parter avseende finansiella instrument, andra

liknande rättigheter eller åtaganden eller valuta.

Vad avser införlivandet av artiklarna 3.1 och 3.2 är det i första hand

giltigheten av nettningsförfaranden som företagits före inledandet av ett

insolvensförfarande, t.ex. en konkurs, som är av intresse. Enligt

huvudregeln skyddas bara nettning av överföringsuppdrag vilka införts i

systemet innan insolvensförfarandet inleddes. Av intresse är också frågan

om giltigheten av nettning som företas i anslutning till inledandet av ett

sådant förfarande.

Beträffande frågan om giltigheten av en nettning som har blivit

definitiv före ett konkursutbrott finns en utförlig genomgång av gällande

rätt i Clearingutredningens betänkande Konto, clearing och avveckling

(SOU 1993:114 s. 258 ff.) Clearingutredningen anförde beträffande

giltighet av nettning bl.a. följande.

Kännetecknande för nettning i de former som här är av intresse är till

en början att det är fråga om en rättshandling som på parternas vägnar

normalt företas av ett särskilt organ, vanligen en clearingorganisation.

Det synes alldeles klart att detta förhållande i sig under

förutsättning att organet har ett av parterna i vederbörlig ordning

lämnat uppdrag inte kan föranleda någon tvekan angående

nettningens juridiska verkningar. Vanliga principer om

sysslomannauppdrag måste bli tillämpliga, vilket innebär att en av

clearingorganisationen företagen rättshandling blir bindande för

parterna i den mån organisationen handlar inom ramen för sitt uppdrag

eller den genomförda nettningen åtminstone bekräftas av parterna vid

avvecklingsprocessens slut.

Med denna utgångspunkt blir bilateral nettning rättsligt att betrakta

på samma sätt som ett kvittningsförfarande. Det slag av kvittning som

det här är fråga om kan visserligen gälla inte bara

betalningsförpliktelser utan också skyldighet att leverera finansiella

instrument. Leveransförpliktelser nettas emellertid i princip bara under

förutsättning att det är fråga om vad man brukar kalla fungibla

(utbytbara) prestationer. Samma principer som gäller i fråga om

kvittning av betalningsförpliktelser måste därför gälla även beträffande

leveransförpliktelserna. Någon tvekan kan alltså inte råda om att, sedan

nettningen väl är genomförd, de mot varandra avräknade

prestationerna skall anses vara slutgiltigt fullgjorda genom nettningen

och att denna principiellt sett inte kan brytas i efterhand. Till frågan om

återvinning för det fall någon av parterna skulle försättas i konkurs

återkommer utredningen strax.

Multilateral nettning utgör rättshandlingar av mera okonventionellt

slag så till vida att avräkning av betalnings- och leveransförpliktelser

kan ske även mellan parter som inte står i något rättsförhållande till

varandra på annat sätt än att de deltar i samma clearingförfarande.

Detta synes emellertid inte kunna medföra någon principiell skillnad

från de synpunkter som här är av intresse, eftersom parterna förutsätts

ha avtalat om att deras förpliktelser och fordringar skall utjämnas på

detta sätt.

Även när multilateral nettning har genomförts måste principen alltså

vara att de prestationer som har avräknats mot varandra skall anses

vara slutgiltigt fullgjorda på samma sätt som när konventionell

kvittning har företagits. Också här är givetvis en förutsättning att det

mellan de i clearingen deltagande parterna föreligger en grundläggande

överenskommelse som ger clearingorganisationen befogenhet att på

parternas vägnar genomföra ett nettningsförfarande eller att denna

befogenhet grundas omedelbart på lagstiftningen (jfr 9 kap. 2 § i den

numera upphävda lagen om penningmarknadskonton).

I fråga om multilateral nettning får från det anförda göras en

reservation för det fall att nettningsystemet inte innebär att

clearingorganisationen inträder som part genom substitution och

novation (jfr avsnitt 4 ovan). Äger sådant partsinträde inte rum, får en

överenskommelse om nettning, åtminstone om inte annat skulle vara

uttryckligen avtalat, anses vila på den förutsättningen att samtliga de

prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som

nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda.

Om någon av parterna visar sig ur stånd att infria sina efter

nettningen kvarstående förpliktelser och dessa ej heller kan fullgöras

genom att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk, synes i

enlighet härmed nettningen såvitt rör den parten normalt få anses sakna

verkan, med följd att s.k. backning måste äga rum åtminstone partiellt.

I annat fall skulle nämligen konsekvensen kunna bli att sådana parter

som genom nettningen erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att

beröras av fallissemanget medan bördan av detta mer eller mindre

slumpmässigt får bäras av dem som efter förfarandet har kvarstående

fordringar som svarar mot förpliktelser på den försumlige partens sida.

Det problem som har antytts nu saknar aktualitet för det fall att

systemet innebär att clearingorganisationen inträder som part i de olika

avtalen, givetvis under förutsättning att clearingorganisationen i sin tur

kan fullgöra förpliktelserna. Huvudsyftet med clearingorganisationens

partsinträde är nämligen just att den skall ta på sig risken för oförmåga

till betalning eller leverans hos någon av de i clearingen deltagande

parterna. Och som redan har antytts uppkommer problemet inte heller i

den mån en parts förpliktelser kan infrias genom att garantier eller

säkerheter tas i anspråk eller någon annan liknande mekanism finns

inbyggd i clearingförfarandet för att säkerställa att parternas åtaganden

blir fullgjorda. Så t.ex. innebär likvidhanteringsrutinen i VP-systemet

för aktiemarknaden, inom vars ram betalningsförpliktelser nettas, att

kontoförande institut som inte är banker måste ha en garanti från en

likvidbank dvs. en bank med dragningsrätt i riksbanken som

täcker varje likviddags nettolikvid (jfr prop. 1988/89:152 s.156 ff).

Nettningens civilrättsliga verkningar inträder naturligtvis först i och

med att denna blir definitiv. När så blir fallet är beroende av hur

clearingen är organiserad. Tillämpas exempelvis den i det föregående

under 4.3.2 beskrivna modell 3 blir nettningen definitiv först i

samband med att de finansiella instrument och likvider som svarar mot

kvarstående förpliktelser överförs vid avvecklingsprocessens slut.

Oftast sker emellertid nettningen fortlöpande med daglig uträkning

av deltagarnas positioner. Den utjämning av förpliktelser som då äger

rum dag för dag får i princip samma innebörd som avräkning inom

ramen för ett kontokurantförfarande. Sådan avräkning brukar rättsligt

anses vara att jämställa med eller att betrakta som betalning (jfr

rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där åberopad litteratur). Det saknar

emellertid betydelse huruvida man i dessa fall anser att det är fråga om

betalning eller kvittning, eftersom de tillämpliga civilrättsliga

principerna under alla förhållanden leder till samma resultat.

Av den till grund för nettningen liggande överenskommelsen får det

i de fall som nu senast berörts förutsättas framgå när nettningen för

varje dag blir definitiv. Kvittning resp. betalning får då anses ha skett

från och med denna tidpunkt. Det förekommer emellertid också att

man tillämpar det synsättet att varje ny transaktion innebär att samtliga

avtal genom novation ersätts med nya. I realiteten innebär detta att

nettningen sker omedelbart, något som givetvis förutsätter ett

avancerat elektroniskt system. I den mån de avtal som ligger till grund

för nettningen med erforderlig tydlighet anger när nettningen blir

definitiv, kan det från rättslig synpunkt inte möta något hinder att låta

avtalen få avsedd verkan både mellan parterna och i förhållande till

tredje man.

Vad som hittills har sagts har huvudsakligen haft tillämpning på

sådan nettning som avser avistainstrument och betalning för sådana

instrument. Är det fråga om framtida förpliktelser, t.ex. terminer, blir

förfarandet givetvis mera komplicerat men principen måste vara

densamma. Givetvis förutsätts även i dessa fall att de grundläggande

avtalen är tillräckligt tydliga i fråga om nettningens verkningar.

De rättsverkningar av nettning som hittills i all korthet har berörts

utgör konsekvenser av de bakomliggande avtalen och synes inte

behöva något uttryckligt stöd i lagstiftningen. En lagstiftning som på

samma sätt som den amerikanska i princip skulle inskränka sig till att

stipulera att en viss form av avtal är bindande synes också avvika från

svensk lagstiftningsteknik och även av andra skäl vara mindre

ändamålsenlig för vår del, detta inte minst med hänsyn till risken för

motsatsslut.

Det finns emellertid anledning att också beröra frågan om hur

rättsläget gestaltar sig för det fall att någon av parterna i anslutning till

nettningen skulle försättas i konkurs. Då inskränker sig inte

komplikationerna till dem som alltid uppstår när en i ett

clearingförfarande deltagande part inte kan fullgöra sina förpliktelser.

Dessutom äger ett partsbyte rum genom att konkursboet inträder i

partens rättigheter, och därtill gäller att konkurboet kan ha möjlighet

att påkalla återvinning av rättshandlingar som parten har företagit.

I fråga om nettning som har blivit definitiv före konkursutbrottet

saknar uppenbarligen konkursboet möjlighet att återbryta nettningen på

annat sätt än genom att påkalla återvinning till konkursboet.

Återvinning av kvittning följer samma regler som återvinning av

betalning (4 kap. 10 § konkurslagen) och denna princip får anses vara

tillämplig även vid multilateral nettning på det sättet att konkursboet

har samma möjlighet att återvinna en genom nettningen avräknad

fordran som om fordringen i stället hade betalats på konventionellt sätt.

I de sammanhang som här är i fråga får vidare normalt anses gälla att

även leverans av finansiella instrument till fullgörande av en avtalad

förpliktelse är att jämställa med betalning och följaktligen kan

återvinnas under samma förutsättningar som dem som gäller för

betalning (jfr det nyssnämnda rättsfallet NJA 1988 s. 149 och där

åberopad litteratur).

Inte desto mindre torde i den situation som nu diskuteras

konkursboets möjligheter att påkalla återvinning vara mycket små.

Som regel gäller nämligen att återvinning inte kan komma i fråga om

gäldenären har tillförts ett fullgott vederlag för sin egen prestation.

Flertalet av återvinningsbestämmelserna förutsätter i detta hänseende

att nackdel för borgenärerna eller för någon eller några av dem skall

vara en omedelbar följd av den rättshandling som är i fråga. Så anses

inte vara förhållandet om exempelvis gäldenären har sålt finansiella

instrument till normal kurs, och detta oberoende av om kursen därefter

har stigit så att boet skulle göra en vinst på transaktionens återgång (se

t.ex. Welamson, Konkurs, 8 uppl. s. 61). Dessutom gäller för övrigt att

sedvanliga transaktioner inom ett kontokurantförhållande anses utgöra

ordinära betalningar, varför återvinning är utesluten även av det skälet.

Men skulle gäldenären ha sålt fondpapper till sådan underkurs att det i

realiteten är fråga om en förtäckt gåva kan naturligtvis återvinning äga

rum liksom också vid vissa andra uppenbart illojala transaktioner.

Återvinning kan ske också i det fallet att en rättshandling rubbar

förhållandet mellan olika borgenärer eller grupper av borgenärer. Så

kan vara fallet exempelvis om egendom som omfattas av

företagshypotek avyttras för ett vederlag, som visserligen är fullgott

men ur vilket den borgenär som haft hypoteket som säkerhet får endast

oprioriterad utdelning. Eftersom finansiella instrument inte omfattas av

företagshypotek är emellertid detta inte någon praktisk situation i de

sammanhang som här diskuteras. Ett betydligt mera praktiskt exempel

på fall då en rättshandling rubbar förhållandet mellan borgenärerna

inbördes är att egendom lämnas som säkerhet för en skuld i ett fall då

den inte var betingad när skulden uppstod eller inte har överlämnats

utan dröjsmål efter skuldens tillkomst och på detta sätt undandras

övriga borgenärer. Då gäller i princip att säkerheten kan återvinnas, om

den överlämnats senare än tre månader före dagen för konkursansökan

(4 kap. 12 § konkurslagen). Detta har emellertid inte något direkt

sammanhang med frågan om nettningens rättsverkningar.

Någon ändring i de principer som hittills har berörts angående

rättsverkningarna av nettning är enligt utredningens mening inte

påkallad. I princip gäller att nettning utgör resultatet av en

avtalskonstruktion som inte kan angripas under andra förutsättningar

än sådana som i allmänhet gäller inom förmögenhets- och sakrätten

och att det inte finns tillräckliga skäl för några specialregler.

Till det anförda får emellertid göras en reservation. Ett problem som

måste uppmärksammas särskilt för fall då någon av deltagarna i ett

nettnings- eller clearingförfarande kommer i konkurs är konkursboets

ställning i fråga om skyldigheten att fullgöra framtida förpliktelser.

Ett konkursbo har inte någon skyldighet och normalt inte heller

någon möjlighet att fullgöra samtliga gäldenärens åtaganden. Detta

betyder emellertid inte att konkursboet saknar rätt att inträda i ett avtal

genom att överta konkursgäldenärens rättigheter och förpliktelser. I 63

§ första stycket köplagen som i princip är tillämplig vid sådana

affärer som här är av intresse föreskrivs uttryckligen att konkursboet

har en sådan inträdesrätt, låt vara att boet om det begärs är skyldigt att

ge besked inom skälig tid och även att ställa säkerhet.

Mot bakgrund av den princip som sålunda gäller i fråga om

konkursboets inträdesrätt riskerar övriga deltagare i clearingen att

konkursförvaltaren för att ta tillvara borgenärernas intressen väljer att

slutföra de affärer som han bedömer lända boet till fördel men

annullerar de övriga, dvs. vad som brukar benämnas "cherry-picking".

För de övriga deltagarna i clearingförfarandet och för systemet som

sådant kan härigenom mycket svårlösta situationer uppstå. För att

problem av detta slag skall motverkas är det särskilt i internationella

standardavtal vanligt att man i en eller annan form tar in en klausul

som innebär att ingen deltagares konkursbo skall ha rätt att delta i

förfarandet, dvs. att slutavräkning gentemot

konkursboet/konkursgäldenären skall ske per konkursdagen eller

föregående dag (s.k. Close-out Agreement).

Frågan om en sådan överenskommelse är giltig enligt svensk rätt är

svårbedömd. överenskommelser av detta slag förekommer i praktiken i

många olika sammanhang, inte bara när det gäller köp utan också i

leasing- och entreprenadförhållanden. Till stöd för att ett avtal enligt

vilket konkursboet skulle sakna inträdesrätt binder boet brukar

åberopas att köplagen enligt dess 3 § är dispositiv och att det är fråga

om byte av part i ett avtalsförhållande. Mot denna uppfattning hävdas

att det i grunden rör sig om ett sakrättsligt spörsmål beträffande vilket

parterna i ett avtalsförhållande enligt vanliga principer saknar frihet att

avtala med giltighet mot tredje man. I förarbetena till köplagen lämnas

frågan öppen. Här kan hänvisas till[REDACTED_EFTERNAMN], Konkurs och kontrakt, s. 58

ff, samt Håstad, Sakrätt, 4 uppl. 1990 s. 315 f. och Den nya köprätten,

3 uppl. 1993 s. 183 med övrig där anförd litteratur.

Enligt utredningens mening talar beaktansvärda skäl till förmån för

uppfattningen att ett avtal av ifrågavarande konstruktion normalt är

bindande för konkursboet. Frågan är emellertid så pass svårbedömd att

det är omöjligt att generellt sett hävda att den ena eller andra meningen

måste vara den enda riktiga; möjligen kan olika lösningar tänkas vara

tillämpliga på skilda typer av avtal. I clearingsammanhang är skälen

för att avtal av nu avsett slag skall anses gälla mot konkursboet särskilt

starka med hänsyn till att det i praktiken är fråga om avtalskomplex

från vilket partiellt utträde inte rimligen bör få vara möjligt. även om

utredningen alltså hyser uppfattningen att avtal av ifrågavarande slag

enligt gällande rätt kan förutsättas vara bindande för konkursboet, är

det uppenbart att man från svensk sida inte minst i internationella

förhållanden måste ha en alldeles säker uppfattning i frågan. I

avsaknad av något vägledande rättsfall från Högsta domstolen kan en

sådan säkerhet inte åstadkommas utan lagstiftning.

Sammanfattninsvis anser utredningen i fråga om avtalsnettning

bilateral avtalsnettning mellan två aktörer och avtalsnettning med en

clearingorganisation som inträder som central motpart som har blivit

definitiv före ett konkursutbrott att konkursboet saknar möjlighet att

bryta upp nettningen på annat sätt än genom att påkalla återvinning.

Nettningen utgör resultatet av en avtalskonstruktion som inte kan

angripas under andra förutsättningar än sådana som i allmänhet gäller

inom förmögenhets- och sakrätten. I fråga om multilateral nettning där

clearingorganisationen inte inträder som central motpart anser

utredningen att giltigheten av en sådan överenskommelse, åtminstone

om inte annat är uttryckligen avtalat, böra villkoras av att samtliga de

prestationer som hänför sig till samma avvecklingsprocess som

nettningen och som kvarstår när denna är genomförd blir fullgjorda,

t.ex. genom utnyttjande av ställda säkerheter. I annat fall saknar

nettningen enligt utredningens mening verkan mot den deltagare som

inte kan fullgöra sina kvarstående förpliktelser. Enligt utredningen

torde konkursboets möjligheter till återvinning av en nettning som

blivit definitiv före konkursutbrottet vara mycket små. Utredningen

ansåg därför att det inte fanns tillräckliga skäl för att införa några

specialregler beträffande nettning som blivit definitv före

konkursutbrottet. Även beträffande det fall att en nettningsdeltagare

blir försatt i konkurs ansåg utredningen att beaktansvärda skäl talade

till förmån för uppfattningen att ett avtal om nettning normalt är

bindande för konkursboet, men att frågan om konkursbotets

inträdesrätt inte utan något vägledande rättsfall från Högsta domstolen

inte kunde ha en alldeles säker uppfattning i frågan.

Beträffande bilateral nettning finns numera en bestämmelse i 5 kap. 1

§ lagen om handel med finansiella instrument. I motiven till

bestämmelsen synes man i allt väsentligt utgå från den bedömning som

Clearingutredningen gör (prop. 1994/95:130 s. 16). Bestämmelsen

reglerar den rättsliga giltigheten i konkurs och vid företagsrekonstruktion

av ett avtal om slutavräkning. Även om bestämmelsen är begränsad till

konkurs och företagsrekonstruktion torde det inte komma i fråga att bryta

upp en dessförinnan gjord avräkning eftersom parterna, om de träffat

avtal därom, har möjlighet att med bindande verkan i stället genomföra

avräkningen i konkursen eller företagsrekonstruktionen.

Som skäl för att begränsa bestämmelsen till avtal om avräkning mellan

två parter och således undanta multilateral nettning anfördes i motiven att

en lagreglering av avräkningsförfaranden av aktuellt slag skulle kunna

gripa in i generella konkursrättsliga problemområden och även

aktualisera flera och motstridiga intressen. Det gäller särskilt om

regleringen skulle omfatta hållbarheten i konkurs av avtal om multilateral

avräkning av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av

C:s fordran hos A. En sådan lagstiftning skulle beröra centrala

konkursrättsliga principer, t.ex. ömsesidighetsrekvisitet (prop.

1994/95:130 s. 17).

Efter antagandet av Finalitydirektivet har förutsättningarna ändrats.

Sverige är numera skyldigt att införa bestämmelser om avräkning som

även skyddar multilaterala överenskommelser. De skäl som anförts mot

att lagstifta om multilateral avräkning får alltjämt anses ha sådan vikt att

en bestämmelse som skyddar multilateral avräkning bör begränsas till

sådana system som omfattas av Finalitydirektivet.

Bestämmelsen om bilateral avräkning framstår i dag som onödigt

komplicerad och svårtillgänglig. Den har också, som bl.a. framgår av

Riksgäldskontorets och Advokatsamfundets remissvar, medfört vissa

tolkningssvårigheter vid den praktiska tillämpningen. I syfte att förenkla

bestämmelsen och göra den mer lättillgänglig bör viss justering göras av

bestämmelsen. Bestämmelsen bör dock i huvudsak motsvara den

befintliga. I den fortsatta framställningen behandlas först förslaget till ny

ordalydelse av den befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning.

Därefter behandlas förslaget om avräkning i avvecklingssystem.

Bestämmelsen om bilateral avräkning tar även enligt den här

föreslagna ordalydelsen sikte på avtal mellan två parter som innebär att

en slutavräkning skall ske av utestående förpliktelser för det fall en av

parterna försätts i konkurs. Avräkningsförfarandet skall således även

framdeles vila på kontraktuell grund och avse tvåpartsförhållanden. Även

begränsningen till att det skall vara fråga om avtal om avräkning vid

handel med finansiella instrument, andra liknande rättigheter eller

åtaganden eller med valuta skall alltjämt gälla. Vad som sägs om

sistnämnda rekvisit i motiven till den nuvarande bestämmelsen om

avräkning äger således fortfarande tillämpning, se prop. 1994/95:130

s. 21 f.

Det skall också av bestämmelsen om bilateral avräkning framgå att ett

avtal om avräkning är gällande mot parts konkursbo och mot

borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av

63 § köplagen träda in i endast vissa avtal eller transaktioner. Vidare

binder regeln konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på

så sätt att avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är

utesluten enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens

regler om kvittning. Även vad som anförts i motiven om begränsning av

återvinningsrätten äger fortfarande tillämpning. Se beträffande nu

nämnda frågor prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24.

Vad som anförts i motiven om möjligheten att angripa

överenskommelser i ett avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar

den ena parten äger givetvis fortfarande tillämpning (prop. 1994/95:130

s. 22 f.).

Det bör däremot inte krävas att parterna löpande avräknar sina

inbördes förpliktelser för att ett villkor om slutavräkning skall vara

gällande mot parts konkursbo och mot borgenärerna i konkursen.

Ordalydelsen av den nuvarande bestämmelsen om bilateral avräkning har

medfört att det i praxis har uppkommit osäkerhet om bestämmelsen är

tillämplig på avtal som enbart föreskriver att en slutavräkning skall ske

vid parts konkurs men som inte innehåller några bestämmelser om att

parternas förpliktelser också skall avräknas fortlöpande. Det saknas

enligt regeringens mening skäl att som förutsättning för att ett avtal om

slutavräkning vid parts konkurs skall gälla kräva att parterna också

löpande avräknar förpliktelser dem emellan. Huruvida parterna löpande

avräknar sina inbördes förpliktelser saknar enligt regeringens mening

betydelse för bedömningen av om ett avtal om slutavräkning skall få

göras gällande i konkurs. I stället finns det situationer i vilka det för

parterna kan vara mer ändamålsenligt att inte löpande avräkna sina

förpliktelser, t.ex. vid avtal om ränte- och valutasvappar där prestationer

löpande skall utväxlas mellan parterna. Bestämmelsen om bilateral

avräkning har därför utformats så att det för att den skall vara tillämplig

är tillräckligt att parterna har träffat avtal om att en slutavräkning skall

ske av förpliktelser dem emellan för det fall en part försätts i konkurs.

Advokatsamfundet har i sitt remissvar efterlyst ett klarläggande av om

bestämmelsen om bilateral avräkning innebär att slutavräkningen måste

göras senast per konkursdagen eller om den tidpunkt som används som

utgångspunkt för slutavräkningen får infalla efter konkursbeslutet. Enligt

Advokatsamfundet har praktiskt verksamma jurister kommit till olika

slutsatser om rättsläget.

Det kan konstateras att ordalydelsen av bestämmelsen inte utgör något

hinder mot att slutavräkningen görs per en tidpunkt som infaller efter

konkursbeslutet. I författningskommentaren till bestämmelsen anges

vidare att frågan om den exakta tidpunkten för slutavräkningen har

överlämnats till parterna att regleras i avtalet (prop. 1994/95:130 s. 24).

Vidare får det ekonomiska resultatet av eventuella ersättningsaffärer som

görs efter konkursbeslutet tas med i slutavräkningen, under förutsättning

att förfarandet täcks av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 23).

Den solventa parten har således, om avtalet medger det, rätt att i

slutavräkningen kompensera sig för värdeförändringar från

konkursutbrottet fram till dess en ersättningsaffär görs. Mot bakgrund

härav framstår ett krav på att slutavräkningen skall göras senast per

konkursdagen som ologiskt. Enligt regeringens mening kan det inte råda

någon tvekan om att bestämmelsen i dess nuvarande utformning även

medger att slutavräkningen sker vid en tidpunkt efter konkursbeslutet.

Den osäkerhet beträffande rättsläget som samfundet hänvisar till torde ha

sin grund i att när avräkningstidpunkten diskuteras i motiven de exempel

som ges avser avräkningar per konkursdagen eller någon dag

dessförinnan. Det torde i många fall underlätta för parterna att hantera sin

exponering i olika avseenden om avräkningen sker vid en tidpunkt som

inträffar efter det att den solventa parten fått kännedom om

konkursförfarandet. Vad som nyss sagts om möjligheten att angripa

villkor som leder till ett oskäligt resultat för den insolventa parten gäller

självklart även nu aktuella villkor om avräkningsdag.

Riksgäldskontoret och Advokatsamfundet har tagit upp ytterligare en

tolkningsfråga rörande bestämmelsen om bilateral nettning. Enligt de i

dag vanliga standardavtalen om nettning på marknaden (t.ex. ISDA 1992

Master Agreement) har parterna möjlighet att vid avtalets ingående välja

om slutavräkning skall ske efter uppsägning per en dag som anges i

uppsägningen ( termination after notice ) eller om de transaktioner som

omfattas av avtalet skall slutavräknas automatiskt vid fallissemang

( automatic early termination ). Advokatsamfundets erfarenhet är att

flertalet aktörer på marknaden föredrar att slutavräkningen sker först

efter uppsägning av part vid fallissemang och inte automatiskt. Enligt

vad som framkommit förekommer det också i dag att svenska parter

ingår avtal om avräkning inte minst med utländska motparter enligt

principen att slutavräkning skall ske först efter begäran av part. Enligt

regeringens uppfattning föreligger starka skäl för en bedömning att dessa

avtal är gällande enligt svensk rätt. Rättsläget skulle således motsvara

vad som kan sägas vara en internationell marknadspraxis. Om den

solventa parten missbrukar rätten att välja om slutavräkning skall ske till

att spekulera i kursutvecklingen på den insolventa partens bekostnad eller

om en bestämmelse om avräkning efter uppsägning av part på annat sätt

otillbörligt gynnar den solventa parten kan ett sådant handlande eller ett

sådant villkor som nämnts angripas utan hinder av ifrågavarande

bestämmelse (jfr prop. 1994/95:130 s. 22 f.). Frågan om en bilateral

avräkning måste omfatta samtliga utestående förpliktelser eller inte

diskuteras nedan i samband med multilateral avräkning.

I 5 kap. 1 § andra stycket lagen om handel med finansiella instrument

föreskrivs att ett avtal om avräkning i händelse av företagsrekonstruktion

enligt lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion skall gälla mot

gäldenären, rekonstruktören och de borgenärer vars fordringar omfattas

av ett offentligt ackord. I samband med tillkomsten av bestämmelsen

uttalades (prop. 1994/95:130 s. 18 f.) att de avräkningsavtal som används

internationellt regelmässigt föreskriver att en slutavräkning skall ske, inte

bara vid konkurs, utan även vid sådana förfaranden som i likhet med det

svenska institutet offentligt ackord syftar till en ekonomisk uppgörelse

utan konkurs mellan en gäldenär som är på obestånd och hans

borgenärer. Vidare sades. "Till skillnad mot vad som gäller vid konkurs

uppstår i dessa fall inte några problem som är hänförliga till

konkursboets ställning i förhållande till gäldenärens avtal. Däremot

skulle vid ett offentligt ackord villkoret om slutavräkning kunna

ifrågasättas utifrån reglerna om kvittning och återvinning. Den utökade

kvittningsrätten jämfört med allmänna regler som är en följd av den

föreslagna bestämmelsen för konkursfallen bör finnas även vid offentligt

ackord, om villkoret innebär att alla utestående förpliktelser inom ramen

för avräkningsavtalet skall ingå i slutavräkningen". I samband med att

lagen om offentligt ackord den 1 februari 1996 ersattes av lagen

(1996:764) om företagsrekonstruktion fick bestämmelsen i andra stycket

av 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument sin nuvarande

lydelse. I samband därmed slogs det fast att bestämmelsen var nödvändig

för att hindra att 2 kap. 20 § lagen om företagsrekonstruktion skulle

användas för att omintetgöra verkningarna av en slutavräkning (se prop.

1995/96:5 s. 239).

I vilken utsträckning bestämmelsen i 2 kap. 20 § lagen om

företagsrekonstruktion verkligen är tvingande till sin karaktär har

ifrågasatts (se Mikael[REDACTED_EFTERNAMN], Civilrätten vid finansiell leasing, s. 144).

Bestämmelsens betydelse för regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket lagen

om handel med finansiella instrument har också behandlats i litteraturen

(se Mellqvist/Hellners, Lagen om företagsrekonstruktion s. 147 f.).

Slutsatsen i anförd litteratur är att regleringen i 5 kap. 1 § andra stycket

lagen om handel med finansiella instrument torde vara överflödig vad

gäller det som där sägs om gäldenären och rekonstruktören. Detsamma

torde också gälla vad som i bestämmelsen sägs om borgenärerna. Enligt

regeringen talar mycket för denna bedömning. Lagrådet har emellertid

förordat att bestämmelsen behålls, dock med den förändringen att det inte

uttryckligen behöver nämnas att avräkningen är bindande mot

rekonstruktören. Anledningen till Lagrådets ställningstagande är främst

att det är förenat med svårigheter att med fullständig säkerhet hävda att

regleringen i alla situationer är överflödig. Regeringen har därför följt

Lagrådets förslag.

Som nämnts ovan bör en bestämmelse som tillåter multilateral

avräkning (nettning) begränsas till sådana system som omfattas av

Finalitydirektivet. De system som avses är dels avvecklingssystem som

Finansinspektionen har anmält till kommissionen enligt den ovan

föreslagna lagen om system för avveckling av förpliktelser på

finansmarknaden, dels avvecklingssystem som någon annan stat inom

EES har anmält till kommissionen eller till Eftas

övervakningsmyndighet. Sådana system benämns i det nyss nämnda

lagförslaget anmält avvecklingssystem . Denna definition bör även

användas för att avgränsa tillämpningsområdet för bestämmelsen om

avräkning i avvecklingssystem.

Det kan diskuteras om Finalitydirektivets bestämmelser om nettning

omfattar alla situationer i vilka avräkning i konkurs är tillåten enligt den

befintliga bestämmelsen om bilateral avräkning, t.ex. om direktivet

omfattar s.k. close-out nettning vid en deltagares konkurs. Direktivet

innefattar emellertid system som avvecklar derivatkontrakt. Det är därför

lämpligt och ändamålsenligt att en bestämmelse om avräkning i anmälda

avvecklingssystem utformas i huvudsak på samma sätt som

bestämmelsen om bilateral avräkning.

Regeln bör omfatta varje form av avräkning som sker i ett anmält

avvecklingssystem. Som förutsättning bör dessutom gälla att

avräkningen sker enligt systemets regler. Avräkningen skall således på

samma sätt som regeln om bilateral avräkning vila på kontraktuell

grund. Det har också, som framgår ovan, i Finalitydirektivet överlämnats

åt de enskilda medlemsstaterna att avgöra den rättsliga grunden för

giltigheten av avräkning.

Bestämmelsen skall således omfatta avräkning mellan fler än två

deltagare i ett anmält avvecklingssystem. Bestämmelsen bör också

omfatta en bilateral avräkning mellan deltagare i ett anmält

avvecklingssystem förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.

I detta sammanhang bör förhållandet mellan bestämmelsen om

bilateral avräkning och bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem

något beröras. En konflikt mellan bestämmelsen om avräkning i

avvecklingssystem och den befintliga regeln om bilateral avräkning kan

för det första bara uppkomma om ett anmält avvecklingssystem tillämpar

bilateral avräkning. Har avvecklingssystemet regler om bilateral

avräkning mellan deltagarna skall dessa tillämpas framför eventuella

fristående avtal om avräkning mellan deltagarna. Bestämmelsen om

avräkning i avvecklingssystem skall alltså, om förutsättningarna för att

tillämpa den är för handen, ha företräde framför bestämmelsen om

bilateral avräkning, under förutsättning att systemets regler inte anger

något annat. Saknar däremot avvecklingssystemet regler om avräkning

bör det, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, vara möjligt att

tillämpa ett avtal mellan två deltagare om bilateral avräkning. Den

situation i vilken den nya bestämmelsen torde komma att medföra en

förändring jämfört med vad som gäller i dag är när en

clearingorganisation går in som central motpart i de transaktioner som

den avvecklar. Eftersom clearingorganisationen är central motpart i

samtliga kontrakt är det här i princip fråga om en bilateral avräkning.

Denna avräkning har därför hittills omfattats av bestämmelsen om

bilateral avräkning. En sådan avräkning kommer dock i fortsättningen

om den sker i ett anmält avvecklingssystem att omfattas av den nya

bestämmelsen, förutsatt att avräkningen sker enligt systemets regler.

Det bör således i bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem, på

motsvarande sätt som gäller för bilateral avräkning, slås fast att en

avräkning i ett avvecklingssystem som genomförs enligt systemets regler

gäller mot konkursboet och mot borgenärerna. Detta innebär att

konkursboet inte har rätt att med stöd av 63 § köplagen träda in i endast

vissa avtal. Vidare binder regeln konkursboet och i andra hand

borgenärerna i konkursen på så sätt att avräkningen inte kan angripas på

den grunden att kvittning är utesluten enligt allmänna regler eller att den

går längre än konkurslagens regler om kvittning. Att förpliktelser som

omfattas av avräkningen avräknas med rättsverkan mot konkursboet och

mot borgenärerna innebär en utökad kvittningsrätt jämfört med vad som

gäller enligt allmänna regler, bl.a. genom att slutavräkningen får omfatta

förpliktelser som inte är sinsemellan utbytbara eller dugliga till

uppfyllelse av varandra, t.ex. avräkning av en skyldighet att leverera

finansiella instrument mot en penningfordran. Vid multilateral avräkning

av innebörd att B kvittar sin skuld till A med användande av C:s fordran

hos A tillkommer att en sådan avräkning eller, med frångående av

kvittningsresonemanget, utjämning inte kan angripas på den grunden att

den strider mot den s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser

som omfattas av en slutavräkning kan varken konkursboet eller

borgenärerna således med framgång göra gällande att kvittning hade varit

utesluten enligt allmänna regler eller enligt reglerna om kvittning i

konkurs. En avräkning som genomförs med stöd av bestämmelsen om

avräkning i avvecklingssystem kan således inte angripas på den grunden

att den strider mot 5 kap. 15 och 16 §§ konkurslagen (jfr prop.

1994/95:130 s. 17 f. och s. 24).

Inte heller beträffande ett anmält avvecklingssystems regler om

avräkning bör det ställas upp något krav på skriftlig form (jfr prop.

1994/95:130 s. 19). Ett sådant krav skulle också kunna ifrågasättas med

Finalitydirektivets bestämmelser som utgångspunkt. I praktiken torde det

emellertid inte förekomma annat än att regler om avräkning i anmälda

avvecklingssystem är skriftliga. Enligt Finalitydirektivet artikel 2 a) skall

som framgår ovan den medlemsstat som anmäler ett system först ha

förvissat sig om att systemets regler är tillfredsställande. Denna prövning

torde regelmässigt omfatta systemets regler om avräkning. Det torde vid

denna prövning inte accepteras annat än skrifliga regler.

Den gällande bestämmelsen om bilateral avräkning förutsätter vidare

att en slutavräkning skall avse samtliga utestående förpliktelser. Det bör

redan här anmärkas att det som avses är samtliga utestående förpliktelser

som omfattas av avtalet om avräkning (prop. 1994/95:130 s. 22). Det är

således redan i dag möjligt att begränsa ett avtal om avräkning till att

avse vissa förpliktelser mellan parterna. Vad som avses här är i stället en

rätt enligt avtalet att från slutavräkningen undanta någon eller några

förpliktelser som omfattas av avtalet om avräkning.

Som skäl för kravet på att en slutavräkning skall avse samtliga

utestående förpliktelser anfördes i motiven följande. För att undvika att

osäkerhet uppkommer om vad slutavräkningen får omfatta bör det

uttryckligen föreskrivas att en avräkning skall avse samtliga enligt avtalet

mellan parterna utestående förpliktelser, således även framtida utfallande

förpliktelser som uppkommit före konkursbeslutet (prop. 1994/95:130

s 17). Kravet på att slutavräkningen skall avse samtliga utestående

förpliktelser synes således närmast ha motiverats med att det inte skulle

råda någon tvekan om att även framtida utfallande förpliktelser som

uppkommit före konkursbeslutet omfattades av bestämmelsen. Ett krav

på att en avräkning skall omfatta samtliga förpliktelser fungerar inte för

system som tillämpar multilateral avräkning. Som Clearingutredningen

konstaterar i sitt betänkande gäller att om någon av parterna i

avräkningsförfarandet visar sig ur stånd att infria sina efter avräkningen

kvarstående förpliktelser och dessa inte heller kan fullgöras genom

exempelvis att ställda säkerheter eller garantier tas i anspråk måste en

backning äga rum, åtminstone partiellt. I annat fall skulle nämligen

konsekvensen kunna bli att sådana parter som genom avräkningen

erhållit likvid för sina fordringar ej kommer att beröras av fallissemanget

medan bördan av detta mer eller mindre slumpmässigt får bäras av dem

som efter förfarandet har kvarstående fordringar som svarar mot

förpliktelser på den försumlige partens sida (se SOU 1993:114 s. 259).

Ett backningsförfarande innebär att förpliktelser som i och för sig

omfattas av reglerna om multilateral avräkning och som om täckning

hade funnits också hade ingått i avräkningen utesluts från

avräkningsförfarandet. Avräkningen genomförs i stället beträffande

resterande förpliktelser. En sådan backning innebär att samtliga

förpliktelser inte ingår i avräkningen. Som konstaterats ovan tillåter

Finalitydirektivet backningsförfaranden av aktuellt slag. Avvecklings-

system som tillämpar backning på beskrivet sätt förekommer också.

Även om avvecklingssystem som i stället för backning ställer krav på

säkerheter eller andra liknande åtgärder är att föredra (se ovan avsnitt

4.6.1 och Tema Nord 1999: s 76 s. 117 f.), anser regeringen att

bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem bör tillåta backningar

av nu beskrivet slag. Om ställda säkerheter eller andra arrangemang inte

visar sig tillräckliga kan en backning vara enda möjligheten att på ett

ordnat sätt genomföra avvecklingen i systemet. Bestämmelsen om

avräkning i avvecklingssystem bör därför inte innehålla något krav på att

avräkningen skall omfatta samtliga förpliktelser. Enligt regeringen bör

bestämmelsen om bilateral avräkning också anpassas till vad som

föreslås gälla för avräkning avvecklingssystem. Vid bilateral avräkning

bör dock utgångspunkten vara att avräkningen skall avse samtliga

förpliktelser och en möjlighet att undanta förpliktelser bör endast

användas i undantagsfall om det finns goda skäl. Om den solventa parten

missbrukar rätten att undanta vissa förpliktelser eller om ett sådant

villkor utformats så att den på ett otillbörligt gynnar den solventa parten,

kan ett sådant handlande eller ett sådant villkor angripas utan hinder av

förevarande bestämmelse (se ovan och prop. 1994/95:130 s. 22 f.).

Vad som anförts ovan om att det saknas behov av att låta

bestämmelsen om bilateral avveckling även omfatta företags-

rekonstruktion äger motsvarande tillämpning beträffande bestämmelsen

om avräkning i avvecklingssystem. Bestämmelsen om avräkning i

avvecklingssystemet bör systematiskt placeras i anslutning till den

befintliga bestämmelsen rörande bilateral avräkning i lagen om handel

med finansiella instrument. Det nära sakliga sambandet mellan den här

föreslagna bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem och

bestämmelsen om bilateral avräkning talar för detta. Mot denna lösning

kan visserligen anföras dels att begreppet handel med finansiella

instrument inte torde omfatta samtliga situationer i vilka avräkning i

avvecklingssystem kan komma i fråga, dels att en särbestämmelse som

bara gäller för avvecklingssystem bryts ut ur den nya lagen om anmälan

av system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. Övriga

bestämmelser som föreslås till uppfyllande av Finalitydirektivet och som

inte återfinns i det nyss nämnda lagförslag har en generell utformning i

den meningen att de inte enbart gäller för avvecklingsystem som

omfattas av den föreslagna lagen, dvs. system som omfattas av

Finalitydirektivet. Enligt regeringens mening överväger dock intresset av

att lagtekniskt samla bestämmelserna om avräkning.

5.7 Reglering av säkerheter artikel 9

5.7.1 Realisation av säkerheter artikel 9.1

Regeringens förslag: En borgenär som har panträtt i finansiella

instrument eller i valuta skall ha rätt att sälja egendomen om

försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Motsvarande

bestämmelse om rätt för konkursförvaltaren att sälja finansiella

instrument skall utvidgas till att också omfatta valuta.

Kravet på att borgenärens respektive förvaltarens försäljning skall

ske genom värdepappersinstitut slopas.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens

förslag.

Remissinstanserna: Av remissinstanserna har endast Uppsala

universitet ifrågasatt förslagen i promemorian. Övriga har tillstyrkt

promemorians förslag eller lämnat det utan erinran. Riksbanken anser att

förslagen, särskilt möjligheten för en panthavare att omedelbart realisera

en säkerhet vid konkurs, är mycket positiva.

Skälen för regeringens förslag:

Inledning

Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en säkerhet

som ställs i samband med ett system eller de rättigheter som

medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) har till en säkerhet som

ställs till dem, inte påverkas av insolvensförfaranden mot den deltagare

eller den motpart till medlemsstaternas centralbanker som ställde

säkerheten. Sådan säkerhet skall också få realiseras för att tillgodose

dessa rättigheter. Avsikten med bestämmelsen är att skydda (i den

engelska språkversionen "insulate" dvs. isolera) säkerheter från

verkningarna av den insolvenslagstiftning som annars är tillämplig på en

insolvent deltagare (jfr ingressmening 18). Syftet är med andra ord att

säkerställa att en säkerhet kan utnyttjas för avsett ändamål även om ett

insolvensförfarande inleds mot en deltagare eller en motpart till en

centralbank. Ett insolvensförfarande mot en deltagare får alltså inte

påverka den rätt som den till vars förmån en säkerhet är ställd har till

denna. Det kan avse sådant som förändrad förmånsrätt eller att

panthavaren tvingas godta avdrag från intäkterna från en försäljning av

egendomen till förmån för konkursboet eller övriga borgenärer. Något

som är direkt omnämnt i artikeln är realisation av säkerheter.

För att åtnjuta direktivets skydd skall säkerhetsinnehavaren, även om

det inte uttryckligen framgår av direktivet, ha erhållit sakrättsligt skydd

för sin säkerhetsrätt. Det förhållandet att övriga borgenärer vid konkurs

kan tillgodogöra sig värdet av egendom som ställts som säkerhet, men

för vilken panthavaren inte erhållit sakrättsligt skydd, innebär således

inte att säkerheten skall anses påverkad av insolvensförfarandet.

Definitionen av säkerhet i artikel 2 m) är mycket vidsträckt och

kompletteras av en förklaring i ingressmening 9. Enligt denna är avsikten

med definitionen av säkerhet att den skall omfatta alla de medel (i

betydelsen förmögenhetsrättsliga tillgångar, jfr engelska språkversionen

"means") som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att

trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar

och värdepapper.

Direktivet överlämnar emellertid åt medlemsstaterna att bestämma

vilka slag av säkerheter som får användas av system (och centralbanker)

som omfattas av direktivet. Enligt andra punkten i ingressmening 9 skall

nämligen bestämmelser i nationell lag om vilka slags säkerheter som kan

användas inte påverkas av definitionen av "säkerhet" i direktivet.

Medlemsstaterna har därför, även om definitionen av säkerheter är

vidsträckt, goda möjligheter att påverka hur säkerheter används i

systemen. Det framgår emellertid inte av direktivet vilken eller vilka

nationella rättsordningar som avses, dvs. vilket eller vilka lands

rättsordningar som avgör vilka säkerheter som får användas i ett system.

En första fråga är om lagvalsregeln i artikel 8 är exklusivt tillämplig på

denna fråga. Enligt denna skall, om ett insolvensförfarande inleds mot en

deltagare i ett system, de rättigheter och förpliktelser som uppstår genom

eller i samband med deltagandet i systemet, bestämmas av den lag som

systemet faller under. Om så inte är fallet är flera olika lösningar

tänkbara; lagen i det land systemet valt eller lagen i det land där

egendomen finns eller är registrerad eller där pantsättaren finns. Andra

lösningar eller kombinationer av lösningar är också möjliga. Nämnda

ingressmening har bl.a. tillkommit för att möjliggöra för

medlemsstaterna att förhindra system som omfattas av direktivet får

godta s.k. hypotekariska säkerheter, t.ex. pant i fast egendom och skepp

m.fl., som säkerhet för åtaganden i systemet med följd att artikel 9.1. blir

tillämplig. Det kan, från andra utgångspunkter, finnas goda skäl även för

det land som reglerar systemet att ställa krav på vilka säkerheter som får

användas. I syfte att begränsa riskerna kan t.ex. krav ställas på att den

egendom som används som säkerhet i systemen är likvid. Det är därför

rimligt att anta att flera rättsordningar kan vara av betydelse för att

avgöra vilka säkerheter som kan användas i ett system. En annan fråga är

om rätten för medlemsländerna att bestämma vilka säkerheter som får

användas avser såväl den egendom som får användas som säkerhet (t.ex.

förbjuda systemen att ta säkerhet i fast egendom) som vilka

säkerhetsrätter som godtas (t.ex. tillåta sedvanlig pantsättning av

finansiella instrument men underkänna repo-förfaranden eller

företagshypotek i vilka ingår finansiella instrument). Även här saknas det

direkt ledning i direktivet. Det är dock mest troligt att avsikten är att

uttrycket skall omfatta både vilken egendom som får användas och vilka

säkerhetsrätter som godtas. Slutligen kan anmärkas att enligt den svenska

språkversionen omfattas inte säkerheter ställda av tredje man av artikel

9.1.

Panträtt enligt svensk rätt

De säkerhetsarrangemang som främst används i avvecklingssystem torde

vara pantsättning av finansiella instrument, kontobehållningar avseende

inhemsk eller utländsk valuta samt olika former av repo-förfaranden

avseende finansiella instrument. För att en ställd säkerhet skall kunna

fylla sitt syfte i ett avvecklingssystem bör den omedelbart kunna

realiseras för att möjliggöra avveckling av en fallerande deltagares

åtaganden i systemet. För att en viss egendom skall vara intressant som

säkerhet i ett system bör den därför vara likvid. I princip torde krävas att

egendomen omedelbart kan realiseras på ett effektivt och säkert sätt.

Förutom medel som är omedelbart tillgängliga på konto torde i princip

endast valuta och finansiella instrument för vilka det finns en likvid och

säker andrahandsmarknad uppfylla dessa krav. Genomgången av om

svensk rätt uppfyller direktivets krav bör därför i första hand inriktas på

reglerna om pant avseende lös egendom, särskilt pantsättning av

finansiella instrument.

Panträtt medför juridiskt sett den bästa säkerheten. Denna ger

panthavaren befogenhet att, när en prestation som säkerställts inte

fullgörs på rätt sätt, själv tillgodogöra sig prestationens värde ur den

pantsatta egendomen. För att panthavaren skall få realisera panten krävs

således inte att den fordran för vilken panten utgör säkerhet har blivit

fastslagen i en verkställbar dom. Har ingenting avtalats finns ett särskilt

förfarande för realisation av panten enligt en ålderdomlig bestämmelse i

10 kap 2 § handelsbalken. Bestämmelsen är dispositiv och avtalas

regelmässigt bort i kreditavtal av betydelse (jfr Håstad Sakrätt avseende

lös egendom 5 uppl. 1994 s. 302). För företag som står under

Finansinspektionens tillsyn finns särskilda regler i 3 kap. lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument, vilka dock leder till

samma resultat.

En annan viktig egenskap med panträtten är att med den följer

förmånsrätt. Panthavaren har s.k. särskild förmånsrätt i den pantsatta

egendomen enligt 4 § förmånsrättslagen (1970:979). Förmånsrätt enligt

denna bestämmelse medför bästa förmånsrätt och innebär att

panthavaren, när det gäller betalning ur panten, inte behöver stå tillbaka

för någon annan borgenär. Reglerna om förmånsrätt gäller enligt 2 §

förmånsrättslagen även vid konkurs.

I konkurs gäller enligt 8 kap. 10 § konkurslagen (1987:672) emellertid

delvis andra regler vad avser realisation av lös egendom som innehas

med panträtt. Enligt dessa har konkursförvaltaren en absolut rätt att lösa

pantsatt lös egendom. För att säkerställa förvaltarens lösenrätt är en

borgenär som vill realisera pantsatt lös egendom skyldig att först

hembjuda egendomen till konkursförvaltaren.

En borgenär skall således minst en vecka innan han vidtar någon

åtgärd för att sälja pantsatt lös egendom ge förvaltaren tillfälle att lösa in

egendomen. Enligt motiven till konkurslagen innebär detta också att

borgenären inte får sälja egendomen om förvaltaren anmäler att han vill

lösa egendomen för boets räkning (prop. 1986/87:90 s. 291).

Konkurslagen föreskriver således både en lösenrätt för förvaltaren och en

hembudsskyldighet för borgenären.

Om förvaltaren inte utnyttjar sin lösenrätt får borgenären även i

konkurs själv ombesörja att egendomen säljs. Egendomen får dock

endast säljas på auktion. Vad gäller finansiella instrument som är

noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats

eller någon annan reglerad marknad, får sådan egendom, enligt en

undantags-bestämmelse, också säljas genom ett värdepappersinstitut till

gällande börs- eller marknadspris. Försäljningen behöver således inte ske

över börs eller motsvarande, utan det avgörande är att försäljningen sker

genom värdepappersinstitut och till gällande börs- eller marknadspris.

Försäljning av pantsatt egendom på annat sätt förutsätter förvaltarens

samtycke.

En försäljning som ombesörjs av borgenären får dessutom inte utan

förvaltarens samtycke ske tidigare än fyra veckor efter edgångssam-

manträdet. Skälet härtill torde vara att underlätta för förvaltaren utnyttja

lösenrätten. Har försäljningen skett på annat sätt än exekutivt skall

borgenären för förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Svensk rätt och artikel 9.1

Frågan är nu om de särskilda regler som gäller för realisation av pantsatt

lös egendom vid konkurs är förenliga med artikel 9.1. Övervägandena tar

sin utgångspunkt i finansiella instrument som är pantsatta, eftersom det,

som framgått ovan, i första hand torde vara sådan egendom som används

som säkerhet i avvecklingssystem.

Enligt artikel 9.1 skall de rättigheter som en deltagare har till en

säkerhet som ställs i samband med ett system inte påverkas av

insolvensförfaranden mot den deltagare som ställde säkerheten.

Detsamma gäller säkerheter ställda till en centralbank (inklusive ECB).

Som nämnts torde detta innebära att ett insolvensförfarande, t.ex. en

konkurs, inte får medföra att en säkerhet till följd av förfarandet får

förändrad förmånsrätt eller att innehavaren av säkerheten tvingas godta

avdrag från intäkterna från en försäljning av egendomen till förmån för

konkursboet eller övriga borgenärer. Hur skall man då se på

bestämmelser om realisation av säkerhet? Artikel 9.1 anger endast att

sådana säkerheter skall få realiseras för att tillgodose de rättigheter som

de utgör säkerhet för. Innebär detta att en borgenär inte skall behöva tåla

några inskränkningar i rätten att realisera en säkerhet till följd av ett

insolvensförfarande?

Det primära syftet med Finalitydirektivet är att minska de risker som är

förknippade med deltagande i avvecklingssystem. Detta gäller såväl

riskerna för enskilda institut som de från samhällets sida än viktigare

systemriskerna, dvs. att problem i ett institut fortplantar sig till andra

institut och i förlängningen till hela det finansiella systemet (jfr

ingressmeningarna 1, 2, 4 och 9). Dessa risker är särskilt stora vid

avvecklingen beroende på dels de kopplingar som där finns mellan de

deltagande instituten, dels de mycket stora värden som hanteras. Härtill

kommer den höga omsättningshastighet som kännetecknar finans-

marknaderna. Ett finansiellt instrument som skall avvecklas kan vara

överlåtet flera gånger under en och samma handelsdag och även över

nationsgränserna. Dessa omständigheter medför att redan ett kortare

avbrott i avvecklingsprocessen till följd av insolvens hos en deltagare kan

få mycket allvarliga konsekvenser. Enligt ingressmening 9 tar direktivet

framför allt sikte på två faktorer som är centrala för att minska

systemrisken dels att avvecklingen är slutgiltig, dels att säkerheter kan

göras gällande vid insolvens. Skyddet av säkerheter vid obestånd hos en

deltagare är således en av grundpelarna i Finalitydirektivets reglering för

att minska systemrisken. För att säkerheter på ett säkert och effektivt sätt

skall kunna fylla denna funktion krävs att dessa omgående kan realiseras

för att tillföra systemet betalningsmedel eller värdepapper vid bristande

fullgörelse hos en deltagare. I annat fall finns det risk för att effekterna

av en deltagares obestånd kan få följdverkningar för övriga deltagare och

genom de kopplingar som finns på finansmarknaden även utanför

systemet och dess deltagare.

Även för en enskild deltagare är det av central betydelse att vid

bristande fullgörelse omedelbart kunna realisera en säkerhet. Om en

deltagare inte kan fullgöra sina åtaganden är inte bara systemet utan även

den deltagare till vars förmån en säkerhet är ställd i allmänhet i behov av

att omedelbart kunna realisera säkerheten. De medel som erhålls vid en

realisation av säkerheten kan behövas för att deltagaren skall kunna

fullgöra andra åtaganden betalningar eller värdepappersleveranser. Om

obeståndsreglerna medför att möjligheterna för deltagaren att omgående

realisera säkerheten och tillgodogöra sig likviden begränsas, kan inte

gärna säkerheten anses vara isolerad från verkningarna av

obeståndsförfarandet, vilket är syftet med artikel 9.1. Det är därför med

utgångspunkt i skyddet av såväl det finansiella systemet som enskilda

institut av central betydelse att säkerheter även vid obestånd får realiseras

omgående.

Artikel 9.1 innebär därför oavsett ordalydelsen att en säkerhet

ställd inom ramen för ett avvecklingssystem skall få realiseras

omedelbart av innehavaren av säkerheten utan att han skall behöva iaktta

de restriktioner som kan finnas i övrigt, t.ex. i konkurs. Bestämmelserna i

konkurslagen om lösenrätt för förvaltaren och hembudsskyldigheten för

borgenären, liksom de tidsfrister som ställs upp är alla till nackdel för

den borgenär vars fordran är förenad med panträtt jämfört med vad som i

allmänhet gäller avseende realisation av pant. Nämnda bestämmelser står

således i strid med direktivet. Bestämmelserna i konkurslagen om

realisation av egendom som innehas med panträtt måste därför anpassas

till vad som följer av Finalitydirektivet. Det kan tilläggas att om en

deltagare i t.ex. ett svenskt avvecklingssystem skulle bli försatt i konkurs

torde övriga deltagare med stor sannolikhet inte efterleva reglerna i

konkurslagen om realisation av säkerheter, om realisation av

säkerheterna skulle erfordras för att genomföra avvecklingen i systemet.

Skälet härtill är att marknadens aktörer inte torde anse konkurslagens

regler förenliga med finansmarknadens funktionssätt och inte heller de

risker som är förenade med deltagandet och avvecklingen i dessa system.

Hur långt sträcker sig då kravet på att säkerheter skall vara opåverkade

av att ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare i ett system. Enligt

ingressmening 9 skall bestämmelser i nationell lag om vilka slags

säkerheter som får användas i sådana system inte påverkas av

definitionen av säkerhet i direktivet. Med säkerhet avses, som framgått,

såväl vilken egendom som får tas som säkerhet som vilka säkerhetsrätter

som får användas. Det står således medlemsländerna fritt att reglera vilka

säkerheter som får användas i aktuella system. Det är därför möjligt att

begränsa vilken egendom som får användas som säkerhet, exempelvis att

enbart finansiella instrument och inhemsk och utländsk valuta får utgöra

säkerhet i de system som omfattas av direktivet. Eftersom det är tillåtet

att helt förbjuda system att använda viss egendom som säkerhet, bör det

även vara möjligt att i och för sig tillåta att viss egendom används som

säkerhet i aktuella system, utan att reglerna för dessa till alla delar

uppfyller direktivets krav. En förutsättning för detta är att det finns

alternativa säkerheter som uppfyller direktivets krav. En ytterligare

förutsättning bör ställas upp för att en säkerhet skall anses uppfylla

direktivets krav nämligen att den är effektiv som säkerhet i ett

avvecklingssystem, dvs. att den är lätt att realisera (likvid) och medger

omgående betalning.

Innebörden av artikel 9.1 torde i detta avseende kunna beskrivas som

att det skall finnas möjlighet för systemen och deltagarna att ta säkerheter

vilka är opåverkade av att ett insolvensförfarande inleds mot den

deltagare som tillhandahållit säkerheten. Dessa säkerheter skall också

vara effektiva som säkerhet i avvecklingssystem. Däremot behöver inte

detta gälla all egendom eller alla säkerhetsrätter som kan användas i

systemen. Det bör därvid nämnas att Uppsala universitet har framfört en

annan åsikt. För svenskt vidkommande innebär detta att det skall finnas

möjlighet att ta säkerhet för vilka inte gäller de begränsningar för

realisation som följer av 8 kap. 10 § konkurslagen, men att ett sådant

undantag kan begränsas till att avse viss egendom.

Vilken egendom bör omfattas av ett undantag från lösenrätten och

hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen? Som nämnts torde en

förutsättning vara att de säkerhetsalternativ som tillhandahålls för att

uppfylla direktivets krav är effektiva som säkerheter i

avvecklingssystem. För att uppfylla detta krav bör en säkerhet vara lätt

att realisera, dvs. det bör finnas en likvid andrahandsmarknad för

egendomen. Finansiella instrument samt inhemsk och utländsk valuta är

den egendom som det finns störst behov av att kunna använda som

säkerhet i avvecklingssystem. Finansiella instrument och valuta som

handlas vid börs eller någon annan marknad uppfyller i allmänhet de

krav på likviditet som ställs och medger också som regel snabb betalning.

Ett undantag från hembudsskyldigheten och lösenrätten i 8 kap. 10 §

konkurslagen bör därför omfatta finansiella instrument och valuta. Det

saknas däremot behov av att utvidga ett undantag till att omfatta annan

egendom. Ett sådant begränsat undantag måste också som framgått anses

uppfylla direktivets krav. I det följande diskuteras utformningen av ett

undantag 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella instrument. Vidare

berörs frågan om realisation av säkerhet som utgörs av inhemsk och

utländsk valuta.

I detta sammanhang bör prövas om ett undantag från lösenrätten och

hembudsskyldigheten i 8 kap. 10 § konkurslagen för finansiella

instrument skall göras generellt. Konkursförvaltarens lösenrätt har främst

motiverats av att förvaltaren skall ha möjlighet att själv sälja den

pantsatta egendomen om förvaltaren bedömer att detta kan leda till ett för

konkursboet förmånligare resultat än en av panthavaren ombesörjd

försäljning. Även hembudsskyldigheten och de tidsfrister som ställs upp i

paragrafen bör ses i ljuset härav (Lars Welamsson Konkurs 9 uppl. 1997

s. 127 och NJA II 1921 s. 507). Däremot synes förvaltarens lösenrätt inte

motiveras av att konkursboet har något annat intresse av egendomen,

t.ex. för att fortsätta en av gäldenären bedriven rörelse. Skäl av det senare

slaget torde också i allmänhet sakna betydelse beträffande finansiella

instrument som är föremål för allmän omsättning, eftersom boet kan

förvärva motsvarande instrument på marknaden till gällande

marknadspris.

Eftersom lösenrätten syftar till att säkerställa att egendomen säljs så

förmånligt som möjligt kan konkursförvaltaren inte anses ha något

berättigat intresse av att utnyttja lösenrätten annat än när det finns risk

för att försäljningen sker till ett pris under gällande marknadspris eller

medför större försäljningskostnader än en av förvaltaren ombesörjd

försäljning. Om en förutsättning för att borgenären skall få sälja

finansiella instrument under hand är att de säljs till gällande börs- eller

marknadspris, kan en konkursförvaltare inte räkna med att erhålla ett

bättre pris om han själv ombesörjer försäljningen. Endast i det ytterst

begränsade antal fall då den pantsatta egendomen utgörs av en post aktier

eller motsvarande vars innehav medför ett sådant inflytande i bolaget att

en förvärvare skulle vara beredda att betala en premie för det inflytande i

bolaget som aktieposten för med sig, skulle eventuellt ett bättre pris

kunna erhållas. Det antal fall då denna situation skulle kunna bli aktuell

är, i förhållandet till det totala antalet fall då finansiella instrument utgör

säkerhet, så obetydligt att man vid bedömningen av om förvaltaren bör

ha en lösenrätt kan bortse från dessa. Inte heller kan

försäljningskostnaderna förväntas bli lägre vid en av förvaltaren

genomförd försäljning. Kostnaderna för försäljning vid börs eller

auktoriserad marknadsplats (courtage) är förhållandevis begränsade och

varje senareläggning av försäljningen medför att de räntekostnader som

skall avräknas från försäljningslikviden, innan övriga borgenärer erhåller

del av denna, ökar. Mot bakgrund härav saknas det, med hänsyn till

intresset av att försäljningen av pantsatt egendom skall ske så förmånligt

som möjligt, skäl att föreskriva en lösenrätt för förvaltaren om finansiella

instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs, en

auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad säljs av

borgenären till gällande börs- eller marknadspris.

Eftersom borgenären ges en generell rätt att sälja finansiella instrument

under hand utan lösenrätt för förvaltaren, bör bestämmelsen lagtekniskt

bilda ett nytt andra stycke i 8 kap. 10 § konkurslagen. Som Lagrådet

påpekat är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte tillämpliga

på försäljning i konkurs, och en överenskommelse mellan gäldenären och

borgenären om undantag från de lagstadgade formaliteterna för

försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med undantag för fall när de

överenskomna realisationsreglerna är strängare, åtminstone om de

avtalats i tredje mans intresse.

Borgenären bör som i dag vara redovisningsskyldig för vad som flutit

in (8 kap. 10 § tredje stycket).

I avvecklingssystem används, som framgått, även kontobehållningar

avseende inhemsk och utländsk valuta som säkerhet. I förhållandet

mellan kontohavaren och det kontoförande institutet innebär

behållningen på kontot att kontohavaren har en fordran på det

kontoförande institutet motsvarande behållningen. En sådan fordran är

också i allmänhet förfallen till betalning vid anfordran. Om en fordran

som utgör pant är förfallen till betalning anses allmänt gälla att

panthavaren är berättigad att utan iakttagande av bestämmelserna i 8 kap.

10 § första stycket konkurslagen driva in fordran hos gäldenären i det

fordringsförhållande som utgör pant, dvs. hos sekundogäldenären (Lars

Welamsson Konkurs s. 402 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen s. 660,

jfr även 8 kap. 14 § KL). Att driva in en förfallen fordran anses nämligen

i de flesta fall leda till ett bättre resultat än en försäljning av fordringen

(jfr prop. 1986/87:90 s. 293). Bestämmelserna i konkurslagen är således

inte tillämpliga på fordringar som är förfallna till betalning. Det finns

därför inte behov av kompletterande regler om realisation.

Enligt 1 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument avses

med finansiella instrument fondpapper och annan rättighet eller

förpliktelse avsedd för handel på värdepappersmarknaden. Begreppet

finansiella instrument omfattar emellertid inte valuta (jfr 5 kap. 1 §

första stycket och 2 § andra stycket nämnda lag och prop. 1994/55:130 s.

21 och prop. 1996/97:42 s. 31). Ett valutakonto torde ännu inte helt

kunna jämställas med ett sedvanligt kronkonto vad gäller borgenärens

rätt att realisera säkerheten, dvs. driva in fordran. Om växelkurserna inte

är fasta beror det belopp i kronor som erhålls vid realisation av

säkerheten av vid vilken tidpunkt denna sker.

Valutamarknaden kan fullt ut jämställas med värdepappersmarknaden

vad avser likviditet och tillförlitlighet i prissättningen. En realisation av

valuta kan därför inte ske till bättre kurs än det gällande marknadspriset,

dvs. den på valutamarknaden gällande växelkursen. Säkerhet bestående

av valuta är också jämställd med säkerhet i finansiella instrument i andra

sammanhang. Så är fallet beträffande de särskilda reglerna om skydd för

tilläggsäkerheter i 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument.

Säkerhet som utgörs av utländsk valuta bör med hänsyn härtill även

jämställas med finansiella instrument när det gäller reglerna för

panthavarens rätt att realisera säkerheten i konkurs. Undantaget från

konkursförvaltarens lösenrätt bör därför, förutom finansiella instrument,

även omfatta valuta.

Enligt 8 kap. 7 § konkurslagen får förvaltaren som huvudregel inte

utan borgenärens samtycke sälja lös egendom i vilken denne har panträtt

eller någon annan särskild förmånsrätt på annat sätt än på auktion, om

borgenärens rätt är beroende av försäljningen. Samtycke krävs emellertid

inte om förvaltaren genom värdepappersinstitut säljer finansiella

instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs eller en

auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad till

gällande börs- eller marknadspris. De skäl som åberopats för att en

borgenär skall få sälja valuta som utgör pant på samma villkor som

finansiella instrument kan också åberopas för att även förvaltaren skall få

sälja valuta i vilken en borgenär har panträtt under samma förutsättningar

som han får sälja finansiella instrument. Bestämmelsen i 8 kap. 7 § tredje

stycket konkurslagen om försäljning av finansiella instrument i vilka en

borgenär har panträtt utan dennes samtycke, bör därför kompletteras så

att den även omfattar valuta.

En särskild fråga är om det även i fortsättningen bör krävas att

försäljning av finansiella instrument och valuta i vilka en borgenär har

panträtt sker genom värdepappersinstitut. Frågeställningen gäller såväl

förvaltarens som borgenärens försäljning. Skälet till att försäljning av

finansiella instrument och valuta i dessa fall kan godtas utan samtycke av

förvaltaren respektive borgenären är att om egendomen är noterad vid

svensk eller utländsk börs, auktoriserad marknadsplats eller någon annan

reglerad marknad, man inte kan räkna med att erhålla ett högre pris än

vad som svarar mot gällande börs- eller marknadspris. Uppgifterna om

gällande marknadspris är också allmänt tillgängliga och uppdateras

fortlöpande. Mot bakgrund härav framstår kravet på att försäljningen

skall ske genom värdepappersinstitut att vara av underordnad betydelse. I

den mån förvaltaren eller borgenären vid en försäljning utan anlitande av

värdepappersinstitut kan erhålla gällande marknadspris, medför kravet på

att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut en extra kostnad

som minskar vad borgenären kan tillgodogöra sig ur panten eller det

överskott som tillkommer övriga borgenärer i konkursen. Visserligen kan

hävdas, i vart fall beträffande borgenärens försäljning, att kravet på

försäljning genom värdepappersinstitut, minskar risken för att

försäljningen inte sker på ett korrekt sätt bl.a. genom kravet på

upprättande av avräkningsnota i 3 kap. 9 § lagen (1991:981) om

värdepappersrörelse. Riskerna i detta avseende skall dock inte

överdrivas. Borgenären måste anses ha bevisbördan för att försäljningen

har skett under sådana omständigheter, dvs. till gällande marknadspris,

att undantaget är tillämpligt. Det ligger därför i borgenärens intresse att

säkra bevisning rörande försäljningen. Om borgenären inte kan visa att

förutsättningar för tillämpning av undantagsregeln föreligger, torde han

inte ha rätt att omedelbart erhålla betalning för sin fordran och

kostnaderna för realisationen ur försäljningslikviden (jfr Lars

Welamsson Konkursrätt s. 401 och Gösta Walin m.fl. Konkurslagen

s. 659). Riskerna för att konkursboet skall bli lidande av att en

försäljning inte sker på ett korrekt sätt torde därför vara begränsade.

Kraven på att en försäljning av finansiella instrument och valuta skall ske

genom värdepappersinstitut kan därför utgå. I praktiken torde ändå

flertalet försäljningar ske genom värdepappersinstitut. I den mån

försäljningen sker på annat sätt måste inte bara försäljningen ske till

gällande börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna bör

motsvara eller vara lägre än vad som hade varit fallet vid en försäljning

genom värdepappersinstitut. Detta får anses följa av panthavarens

allmänna skyldighet att ta till vara även pantsättarens intresse.

5.7.2 Tillämplig lag för säkerheter artikel 9.2

Regeringens förslag: Frågan om tillämplig lag vid överlåtelse,

pantsättning och andra förfoganden över finansiella instrument skall

uttryckligen regleras i lag.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med

regeringens. Förslaget var dock begränsat till förfoganden vid handel

med finansiella instrument.

Remissinstanserna: Riksbanken, Riksgäldskontoret och OM Gruppen

AB framhåller särskilt vikten av att frågan om tillämplig lag uttryckligen

regleras i lag. VPC anser att lagvalsregeln bör begränsas till sådana

finansiella instrument som omfattas av lagen (1998:1479) om

kontoföring av finansiella instrument. Svenska Bankföreningen, Svenska

Fondhandlareföreningen och OM Gruppen AB anser att bestämmelsen

inte bör begränsas till handel med finansiella instrument, utan också

omfatta exempelvis säkerställande av en kredit. Advokatsamfundet anser

att det av lagvalsbestämmelsen uttryckligen bör framgå att den omfattar

alla säkerhetsrätter. Flera remissinstanser framför också redaktionella

synpunkter på lagtexten.

Skälen för regeringens förslag:

Inledning

Enligt artikel 9.2 gäller att när värdepapper (inklusive rättigheter till

värdepapper) ställs som säkerhet till deltagare eller centralbanker och

deras rätt (eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som

handlar för deras räkning har) med avseende på värdepapperen är enligt

lag registrerade, på ett konto eller i ett system för centraliserad förvaring

i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som säkerhets-

innehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen i den

medlemsstaten.

En övergripande förutsättning för att direktivet skall vara tillämpligt på

säkerheter är emellertid enligt artikel 1 c) att säkerheten ställts i samband

med deltagande i ett system eller i samband med operationer som utförs

av medlemsstaternas centralbanker (inklusive ECB) i deras funktion som

centralbanker. Vidare omfattas enbart säkerheter i form av värdepapper,

dvs. artikeln omfattar inte allt som enligt definitionen (artikel 2 m) kan

utgöra säkerhet enligt direktivet. Definitionen av värdepapper i artikel 2

h) överensstämmer väl med definitionen av finansiella instrument i lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument. Vidare skall

säkerhetsinnehavarens rätt vara registrerad i ett register, på ett konto eller

i ett system för centraliserad förvaring i en medlemsstat. Värdepapperen

skall vara dematerialiserade eller immobiliserade. Dematerialisering

innebär att några värdepapper i fysisk form inte ges ut. De

rättsverkningar som i annat fall är förenade med innehav av det

värdepapperet är i stället knutna till registrering på konto eller

motsvarande. Immobilisering innebär att det visserligen existerar fysiska

värdepapper eller åtminstone ett värdepapper. Dessa har emellertid på

ett eller annat sätt spärrats, gjorts immobila, i den utsträckning

rättsverkningarna knyts till registreringar. Säkerhetsinnehavarens rätt

skall således inte vara knuten till värdepapper i fysisk form.

Är dessa förutsättningar för handen skall säkerhetsinnehavarens rätt

med avseende på värdepapperen bedömas enligt lagen i det medlemsland

där registreringen sker. Med lagen i det land där registreringen sker avses

landets materiella rättsregler i motsats till landets internationella

privaträtt. Artikel 9.2 får således anses utgå ifrån att återförvisning

(renvoi) inte skall vara möjlig.

Beträffande säkerheter ställda till deltagare i system kan slutligen

anmärkas att artikel 9.2 inte är begränsad till säkerheter ställda av en

deltagare. Enligt ordalydelsen omfattar artikel 9.2 således även

säkerheter ställda av tredje man. (jfr artikel 9.1)

Sedan den 1 januari 1999 finns reglerna om dematerialiserade

finansiella instrument i lagen om kontoföring av finansiella instrument

(kontoföringslagen). En nyhet i lagen är att den också tillåter kontoföring

av immobiliserade finansiella instrument. En förutsättning för att lagen

skall vara tillämplig på immobiliserade finansiella instrument är att

instrumenten är utfärdade i ett annat land än Sverige.

Enligt kontoföringslagen skall äganderätt och annan särskild rätt (t.ex.

en säkerhetsrätt) till aktier och andra finansiella instrument för vilka

aktiebrev, skuldebrev eller annan motsvarande skriftlig handling inte har

utfärdats (dematerialiserade instrument) kontoföras i ett s.k.

avstämningsregister. Detsamma gäller när en sådan handling har

utfärdats, men det genom förvaring eller på annat likvärdigt sätt har

säkerställts att handlingen inte kommer i omlopp (immobiliserade

instrument). Avstämningsregister förs av centrala värdepappersförvarare

som erhållit auktorisation av Finansinspektionen att bedriva sådan

verksamhet. Avstämningsregistret består av avstämningskonton. Ett

avstämningskonto innehåller bl.a. uppgift om vilka finansiella instrument

som kontot omfattar, pantsättning och förekomst av annan särskild rätt

som gäller ett finansiellt instrument. Registrering på konto av äganderätt

till ett finansiellt instrument görs i ägarens namn.

Förvaltarregistrering innebär en registrering i ägarens ställe av någon

som förvaltar dennes finansiella instrument. Till förvaltare kan endast

utses Riksbanken, andra centralbanker, svenska och utländska

clearingorganisationer, centrala värdepappersförvarare och motsvarande

utländska företag, värdepappersinstitut samt utländska företag som i sitt

hemland får bedriva värdepappersrörelse. Det är den centrala

värdepappersförvararen som godkänner vilka som får vara förvaltare.

Kontoföringslagen innehåller enbart bestämmelser rörande ledet mellan

den centrala värdepappersförvararen och förvaltaren. Däremot finns det

inte några bestämmelser som direkt tar sikte på eventuella

"underförvaltare", dvs. företag som är registrerade som förvaltare i ett av

en förvaltare fört register.

I det följande diskuteras om svensk rätt motsvarar direktivets krav

beträffande tillämplig lag vid pantsättning av finansiella instrument.

Finansiella instrument som inte är förvaltarregistrerade

Enligt kontoföringslagen är de rättsverkningar som beträffande

värdepapper som utgivits i fysisk form är knutna till besittning av ett

dokument i stället knutna till registrering på ett konto. Reglerna om

rättsverkan av registrering finns i 6 kap. kontoföringslagen. De principer

som bestämmelserna ger uttryck för innebär till en början att den som är

antecknad som ägare till ett finansiellt instrument på konto i det av den

centrala värdepappersförvararen förda registret skall, med de

begränsningar som framgår av kontot, anses ha rätt att förfoga över det

finansiella instrument som finns registrerat på kontot. Vid överlåtelse

gäller den s.k. inskrivningsprincipen som sakrättsligt moment i

förhållande till överlåtarens borgenärer (prop. 1997/98:160 s. 131).

Skydd mot överlåtarens borgenärer inträder således i och med att

anmälan om överlåtelsen registreras hos den centrala värdepappers-

förvararen. Därefter får instrumentet inte tas i anspråk av överlåtarens

borgenärer för andra rättigheter än sådana som var registrerade när

anmälan om överlåtelsen registrerades.

Beträffande överlåtelser där överlåtarens rätt eller rättshandlings-

förmåga kan sättas i fråga, gäller att om ett finansiellt instrument

överlåtits av någon som inte ägde det, blir överlåtelsen giltig om

överlåtaren vid tidpunkten för överlåtelsen var antecknad på ett

avstämningskonto som ägare till instrumentet samt anmälan om

överlåtelsen har registrerats och förvärvaren när anmälan registrerades

varken kände till eller borde ha känt till att överlåtaren inte ägde det

finansiella instrumentet. Detsamma gäller vid överlåtelse från den som

visserligen ägde det finansiella instrumentet, men som saknade rätt att

förfoga över det genom överlåtelse, t.ex. den som är försatt i konkurs.

Reglerna om dubbelöverlåtelse är utformade på liknande sätt. Har samma

finansiella instrument överlåtits till flera var för sig, har den överlåtelse

företräde för vilken anmälan om överlåtelse registrerades först.

Registreringen av anmälan ger dock inte en senare överlåtelse företräde

framför en tidigare överlåtelse, om förvärvaren när anmälan om

överlåtelsen registrerades kände till eller borde ha känt till den tidigare

överlåtelsen. Bestämmelserna om rättsverkan av registrering tillämpas

även vid pantsättning. Reglerna är emellertid inte tillämpliga på

finansiella instrument som är förvaltarregistrerade. Förvaltarregistrering

behandlas nedan.

Även om det inte uttryckligen anges reglerar kontoföringslagen enbart

verksamhet som central värdepappersförvarare som bedrivs i Sverige.

Exempelvis är en förutsättning för att ett utländskt företag skall erhålla

auktorisation för att bedriva verksamhet central värdepappersförvarare att

verksamheten bedrivs från en filial i Sverige (se 2 kap. 6 § 3

kontoföringslagen). Verksamhet som central värdepappersförvarare

enligt kontoföringslagen bedrivs således alltid i Sverige. Äganderätt,

panträtt eller annan särskild rätt till finansiella instrument som är

registrerad i ett av central värdepappersförvarare fört register kommer

således att vara registrerad i ett i Sverige fört register. Enligt artikel 9.2

skall i detta fall också svensk rätt tillämpas, dvs. det land där registret

förs. Någon konflikt med artikel 9.2 föreligger således inte.

Även om kontoföringslagen i detta avseende motsvarar kraven i

Finalitydirektivet kan lagkonflikter ändå potentiellt uppkomma. Så är

fallet om det beträffande ett kontofört finansiellt instrument finns

anknytning till någon annan rättsordning. Lagkonflikter kan således

uppkomma beträffande finansiella instrument som är utgivna utomlands,

såväl dematerialiserade som immobiliserade, vilka kontoförs av en

central värdepappersförvarare enligt kontoföringslagen. Detsamma gäller

om ett finansiellt instrument visserligen är utgivet i Sverige, men

instrumentet enligt villkoren regleras av någon annan rättsordning än

svensk rätt. Eftersom den svenska lagstiftningen är i linje med vad som

föreskrivs i Finalitydirektivet och vad som i den internationella juridiska

debatten allmänt anses bör gälla (jfr not 21 ovan), kan lagkonflikts-

problemen närmast ses som en fråga om utländska rättsordningar

accepterar den svenska ordningen.

Det kan nämnas att vissa lagkonfliktsproblem uppmärksammades i

motiven till kontoföringslagen i anslutning till frågan om att tillåta

kontoföring i Sverige av utländska immobiliserade finansiella

instrument. I motiven uttalades därvid bl.a. följande. Naturligtvis bör

utan att det uttryckligen behöver anges i lagtexten en förutsättning för

att utländska immobiliserade finansiella instrument skall få registreras

enligt kontoföringslagen vara att immobilisering är tillåten enligt

lagstiftningen i det land där de finansiella instrumenten har getts ut och

att en kontoföring i Sverige kommer att godtas där. Det ankommer på

den centrala värdepappersförvararen att noga pröva de legala

förutsättningarna innan medgivande lämnas till kontoföring. Det är den

centrala värdepappersförvararen som, innan ett utländskt finansiellt

instrument godtas för kontoföring, skall pröva om kontoföringen är

förenlig med lagbestämmelserna i utgivningslandet. Det ligger därvid

nära till hands att värdepappersförvararen ställer krav på att emittenten

skall tillhandahålla erforderlig utredning. Om rättsverkningarna av en

registrering vid en sådan undersökning skulle visa sig vara oklara får det

anses vara självklart att den centrala värdepappersförvararen skall vägra

kontoföring av emittentens finansiella instrument. Vidare hänvisades till

det då ännu inte antagna Finalitydirektivet vilket bedömdes komma att

lösa lagkonflikterna mellan de länder som omfattas av direktivet (prop.

1997/98:160 s. 111 och 112). Det ankommer således på den centrala

värdepappersförvararen att förvissa sig om att lagkonflikter av nu aktuellt

slag kan lösas. Uttalandet behandlar inte samtliga situationer i vilka

lagkonflikter kan tänkas uppkomma, men bör kunna tjäna som ledning

även i andra fall.

Finansiella instrument som är registrerade på en förvaltare

Som framgått ovan är reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap.

kontoföringslagen inte direkt tillämpliga på förvaltarregistrerade

finansiella instrument. För förvaltarregistrerade instrument finns i stället

motsvarande bestämmelser i 3 kap. 10 §. Enligt första stycket skall

emellertid reglerna om rättsverkan av registrering i 6 kap. tillämpas även

för förvaltarregistrerade finansiella instrument. I tredje stycket anges

vidare att underrättas förvaltaren om att ett finansiellt instrument har

överlåtits eller pantsatts, inträder samma rättsverkningar som om

överlåtelsen eller pantsättningen hade registrerats i ett avstämnings-

register. Det sakrättsliga momentet är således underrättelse

(denuntiation) till förvaltaren.

Bestämmelsen har utan ändringar i sak överförts från aktiekontolagen

(1989:827) till kontoföringslagen. Den har emellertid sitt ursprung i den

lagstiftning som gällde före aktiekontolagen, dvs. lagen (1970:956) om

förenklad aktiehantering. För att rätt förstå hur bestämmelsen rörande

sakrättsligt moment skall tolkas i förhållande till förvaltare utomlands

måste man börja i lagen om förenklad aktiehantering. Nedan följer därför

en kortare historiebeskrivning.

En aktie är ett värdepapper som representerar aktieägarens samtliga

ekonomiska rättigheter. Man brukar säga att värdepapperet, i detta fall

aktien, är bärare av rättigheterna. Av en sådan konstruktion följer att

aktieägaren måste förete aktiebrevet vid varje ekonomisk transaktion som

har anknytning till aktieägandet, t.ex. vid utdelningar och emissioner.

Vid försäljning och pantsättning måste således aktiebrevet fysiskt

överlämnas. Varje transaktion med en aktie kräver i ett sådant system en

individuell hantering. En sådan hantering av värdepapper kan möjligen

accepteras på en marknad med mycket liten omsättning och få

värdepapper. Detsamma gäller andra finansiella instrument som är bärare

av rättigheterna. Redan på 1960-talet stod det klart att den

pappersbaserade hanteringen av värdepapper passade illa ihop med en

modern finansmarknad eftersom metoden var ineffektiv, riskfylld och

dyr. För att komma till rätta med problemen infördes en lag om förenklad

aktiehantering. Lagen byggde på ett system där man med hjälp av

datateknik åtgärdade vissa brister med den pappersbaserade hanteringen

av aktier. Lagen var begränsad till aktier och omfattade alltså inte andra

finansiella instrument.

Även enligt lagen om förenklad aktiehantering var aktiebrevet i

huvudsak bärare av aktierätten. I fråga om rätt till utdelning och till

deltagande i ny- eller fondemission knöts emellertid rättigheterna i stället

till registreringen av aktieinnehavet i aktieboken och således inte till

företeende av utdelningskupong eller aktiebrev. Lagen innehöll även

bestämmelser om förvaltarregistrering, vilket var en nyhet. Dessa tog

sikte på den stora mängd aktieposter som förvarades i depå hos banker

och fondkommissionärer. Bestämmelserna om förvaltarregistrering

innehöll även regler om utländska förvaltare. Var aktier i ett aktiebolag

föremål för handel vid utländsk fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i

stället för ägare som var bosatta utomlands, den som i utlandet fått i

uppdrag att förvalta dennes aktier föras in i bolagets aktiebok. Frågan om

utländska förvaltare var således redan då uppmärksammad om förenklad

aktiehantering.

Pappershanteringen framstod emellertid alltjämt som ett problem och

år 1982 möjliggjordes en aktiebrevslös hantering inom ramen för

förvaltarregistrering. En förvaltare kunde nämligen för förvaltar-

registrerade aktier medge att aktiebrev inte utfärdades.

I det lagstiftningsarbete som föregick införandet av en möjlighet att ge

ut aktier utan aktiebrev uppmärksammades de problem av sakrättslig

natur som kunde uppkomma om sådana aktier gavs ut. Det antogs att

reglerna om enkla skuldebrev skulle bli tillämpliga. Detta ansågs i sin tur

innebära att underrättelse (denuntiation) med bolaget skulle krävas för att

en överlåtelse skulle vinna skydd mot tredje man och att det inte skulle

vara möjligt att göra godtrosförvärv från någon som inte förvärvat den

aktie som överläts, eftersom det inte är möjligt att göra godtrosförvärv av

enkla skuldebrev. I syfte att skapa ett fullständigt sakrättsligt skydd även

om aktiebrev inte utfärdades, infördes en särskild reglering i denna

situation. Denna byggde på principen att samma regler skulle gälla om

inte något aktiebrev gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits

om hand av förvaltaren. I bestämmelsen (20 a §) angavs således att om

aktiebrev inte utfärdades skulle i fråga om ägarens eller någon annans

rätt anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren och omhändertagits

av denne (prop. 1981/82:33 s. 3 ff).

Den princip som reglerna om förvaltarregistrering i lagen om förenklad

aktiehantering byggde på var att samma rättsläge skulle råda om inte

några fysiska aktier gavs ut som om aktiebrev hade utfärdats och tagits

om hand av förvaltaren. Om förvaltaren fanns utomlands skulle alltså

aktierna också anses befinna sig där. De sakrättsliga verkningarna av en

överlåtelse eller pantsättning av förvaltarregistrerade aktier för vilka

några aktiebrev inte utgivits och där förvaltaren befann sig utomlands

skulle därför enligt lagen om förenklad aktiehantering ha bedömts enligt

lagen i det land där förvaltaren befann sig. Regleringen i lagen om

förenklad aktiehantering överensstämde således med vad som föreskrivs

i artikel 9.2, dvs. att frågan om tillämplig lag skall avgöras av var

rättigheten registreras.

Omsättningen på aktiemarknaden fortsatte emellertid att öka. Detta

resulterade i att det i mitten av 1980-talet fanns behov av ett helt

papperslöst system där värdepapperet som bärare av rättigheter ersattes

av ett system med registreringar i ett register. Detta skedde genom

införande av aktiekontolagen (se prop. 1987/88:108 och prop.

1988/89:152). Genom aktiekontolagen avskaffades aktiebreven i alla s.k.

avstämningsbolag, dvs. aktiebolag för vilka VPC skulle föra aktiebok. De

rättsverkningar som tidigare varit förenade med aktiebreven knöts för

avstämningsbolagen i stället till registrering på ett konto hos VPC (jfr

beskrivningen ovan om rättsverkan av registrering enligt

kontoföringslagen). Aktiekontolagen var, som framgår av namnet, i

första hand avsedd för registrering av aktier och aktierelaterade

instrument. Tanken var dock att också vissa skuldförbindelser skulle

registreras enligt aktiekontolagen. Den 1 juli 1994 utvidgades

möjligheterna att registrera finansiella instrument enligt aktiekontolagen

till att generellt omfatta finansiella instrument.

Vid aktiekontolagens tillkomst behölls systemet med förvaltar-

registrering och det gjordes tillämpligt även på skuldförbindelser. För att

någon skulle få registreras som förvaltare krävdes auktorisation. Var

aktier i ett visst avstämningsbolag föremål för handel vid utländsk

fondbörs, kunde efter särskilt tillstånd i stället för ägaren den som i

utlandet fått i uppdrag att förvalta hans aktier föras in i bolagets aktiebok.

Någon motsvarande regel med avseende på andra finansiella instrument

som förvaltades utomlands fanns däremot inte i aktiekontolagen i dess

ursprungliga lydelse. År 1996 gjordes reglerna om förvaltare generella.

Både svenska och utländska värdepappersinstitut kunde därefter få

tillstånd av Finansinspektionen att vara förvaltare för såväl aktier som

andra finansiella instrument oberoende av var ägaren är bosatt. Enligt

kontoföringslagen är det i stället den centrala värdepappersförvararen

som medger att ett visst institut får registreras som förvaltare.

Åtgärder med avseende på förvaltarregistrerade finansiella instrument

skulle enligt aktiekontolagen till övervägande del utföras hos förvaltaren.

Äganderätten till och pantsättning eller utmätning av

förvaltarregistrerade aktier framgick således endast av förvaltarens

register. Reglerna i aktiekontolagen om rättsverkan av överlåtelse eller

pantsättning vid förvaltarregistrering motsvarade vad som gäller enligt

kontoföringslagen, dvs. att om förvaltaren underrättades om att en

förvaltarregistrerad aktie hade överlåtits eller pantsatts, samma

rättsverkningar inträdde som om överlåtelsen eller pantsättningen hade

registrerats i ett avstämningsregister (8 kap. 5 § aktiekontolagen).

Bestämmelsens ordalydelse avvek således från vad som gällt enligt lagen

om förenklad aktiehantering. Enligt denna lag skulle i fråga om ägaren

eller någon annans rätt anses som om aktiebrev utfärdats för förvaltaren

och omhändertagits av denne. Aktiekontolagen föreskrev däremot

denuntiation till förvaltaren. I motiven till aktiekontolagen angavs

emellertid att enligt gällande rätt före aktiekontolagen följde

transaktioner med förvaltarregistrerade aktier reglerna om disponerande

över egendom i tredje mans besittning. Denuntiationsbestämmelsen i

aktiekontolagen innebar en motsvarighet till dessa regler (prop.

1988/89:152 s 121 f.).

För att överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev har

utfärdats skall erhålla sakrättsligt skydd gäller att förvärvaren eller

panthavaren har fått aktiebrevet i sin besittning (3 kap. 6 §

aktiebolagslagen (1975:1385) samt 10 och 22 §§ lagen (1936:81) om

skuldebrev). Finns aktiebrevet hos tredje man säkerställs en pantsättning

genom att tredje man underrättas om denna enligt lagen (1936:88) om

pantsättning av lös egendom som innehas av tredje man. Enligt 1936 års

lag säkerställs pantsättningen genom att tredje man underrättas om

pantsättningen av pantsättaren eller panthavaren. Om underrättelsen sker

av panthavaren måste denne dessutom förete en skriftlig handling som

utvisar att panträtt har blivit utfäst. Detsamma gäller vid överlåtelse (NJA

1949 s 164). Något krav på att förvärvaren skall förete en skriftlig

överlåtelsehandling finns dock inte. Uttalandet i motiven till

aktiekontolagen torde således ta sikte på vad som enligt svensk rätt gäller

sakrättsligt vid överlåtelse och pantsättning av aktier för vilka aktiebrev

har utfärdats och som innehas av tredje man. Det är därför troligt att

bestämmelsen har utformats enbart med utgångspunkt i svenska regler

utan att beakta vad som borde gälla i fråga om utländska förvaltare, något

som motsvarande bestämmelse i lagen om förenklad aktiehantering

gjorde. Det finns dock inte något stöd i förarbetena för att någon ändring

i sak har varit avsedd. Nyss nämnda motivuttalande talar i stället för att

någon ändring i sak ej varit avsedd och att den nya utformningen av

bestämmelsen endast syftat till att uttryckligen ange vad som redan

tidigare gällde, varvid bestämmelsen inte kommit att omfatta

förvaltarregistrering utomlands. Bestämmelserna har härefter utan

ändringar i sak överförts till kontoföringslagen (prop. 1997/98:160 s.

171).

Med hänsyn härtill måste innebörden av svensk rätt anses vara att om

finansiella instrument som är kontoförda enligt kontoföringslagen är

förvaltarregistrerade på en förvaltare vars verksamhet bedrivs utomlands,

skall vid bedömning av rättsverkningarna av en överlåtelse eller

pantsättning av ifrågavarande finansiella instrument anses att

instrumenten befinner sig hos förvaltaren. Den principiella

utgångspunkten i den internationella privaträtten är också att de

sakrättsliga verkningarna av ett förfogande, t.ex. en överlåtelse eller

pantsättning, skall bedömas enligt lagen i det land där egendomen befann

sig när rätten i fråga uppkom, lex rei sitae. Principen anses, även om

andra åsikter har framförts, gälla, även beträffande värdepapper.

Beträffande dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument

har också ansetts att sådana i sakrättsligt avseende torde behandlas som i

registerlandet befintlig egendom (jfr Michael Bogdan Svensk

internationell privat och processrätt 5 upp. s. 284). Detta sammantaget

innebär att frågan om tillämplig lag bör avgöras enligt lagen i det land

där rättigheten är registrerad. Registreras rättigheten i ett av en förvaltare

utomlands fört register skall frågan således avgöras enligt lagen i det land

där verksamheten bedrivs. Svensk rätt motsvarar således även i detta fall

artikel 9.2.

Det kan också förekomma att svenska och utländska institut i Sverige

är förvaltare för finansiella instrument som är dematerialiserade eller

immobiliserade enligt rättsordningen i något annat land. I denna situation

är rättsläget inte fullt lika klart, eftersom det saknas direkt anknytning till

kontoföringslagen. Starka skäl talar dock för att frågan om tillämplig lag

bör bedömas på samma sätt som beträffande finansiella instrument som

är registrerade enligt kontoföringslagen. Den allmänna uppfattningen i

den internationella juridiska diskussionen är att lex rei sitae-principen

tillämpad på dematerialiserade eller immobiliserade finansiella

instrument bör leda till att de sakrättsliga verkningarna av en transaktion

bedöms enligt rättsordningen i det land där förvaltaren bedriver sin

verksamhet. Denna princip gäller också enligt den bedömning som görs

ovan beträffande instrument som omfattas av kontoföringslagen. Lex rei

sitae-principen gör inte någon skillnad mellan olika finansiella

instrument beroende på var eller under vilken rättsordning de är utgivna.

Bör lagvalsregeln uttryckligen anges i lag

Även om svensk rätt får anses väl överensstämma med artikel 9.2 finns

det anledning att överväga om inte lagvalsregeln beträffande de

sakrättsliga verkningarna vid förfoganden över finansiella instrument bör

uttryckligen anges i lag.

För det första kan det diskuteras om en hänvisning till gällande rätt på

det sätt som görs ovan utgör ett godtagbart införlivande av

Finalitydirektivet i denna del. Direktivet syftar i denna del till att minska

de rättsliga riskerna som är förenade med deltagande i betalnings- och

värdepappersavvecklingssystem. Dessa system kännetecknas av att

mycket stora värden hanteras av ett fåtal aktörer och att

omsättningshastigheten är hög. Verksamheten har ofta kopplingar över

nationsgränserna. Systemriskerna och riskerna för enskilda deltagare är

betydande. Säkerheter är ett erkänt och viktigt redskap för att minska

dessa risker. Mot bakgrund härav kan ifrågasättas om en lämplig väg att

införliva direktivet i denna del är att hänvisa till en sedan länge upphävd

lagreglering. Även bortsett från Finalitydirektivet talar nyss nämnda

omständigheter liksom internationaliseringen av finansmarknaderna för

att frågan om tillämplig lag bör regleras av lagstiftaren. En minskning av

de rättsliga riskerna är positivt för den svenska finansmarknaden och

även till fördel för svenska emittenter och institut på den globala

marknaden. En bestämmelse om tillämplig lag bör därför, enligt

regeringens mening, införas i svensk lag.

Flertalet av de skäl som talar för att reglera lagvalsfrågan gör sig som

framgått också gällande även utanför Finalitydirektivets tillämpnings-

område. En reglering begränsad till vad som följer av Finalitydirektivet

skulle kunna leda till osäkerhet om vad som gäller i övrigt och i värsta

fall leda till felaktiga motsatsslut. Lagvalsregeln bör därför inte

begränsas till Finalitydirektivets tillämpningsområde utan göras generell.

Finalitydirektivet reglerar endast rättsverkningarna av säkerheter. Flera

skäl kan dock anföras för att en lagvalsregel inte bör begränsas på detta

sätt. Lex rei sitae-principen lär beträffande de sakrättsliga verkningarna

av en transaktion inte göra någon skillnad på om den avser ett

säkerställande eller utgör en omsättningsöverlåtelse. Ställande av

säkerhet på de finansiella marknaderna sker ofta genom överförande av

äganderätt till finansiella instrument, t.ex. genom återköpsavtal (repor).

En regel i enlighet med direktivet skulle därför även komma att omfatta

vissa transaktioner som är utformade som äganderättsöverlåtelser, men

inte andra. Även i detta avseende skulle en begränsad reglering kunna

leda till osäkerhet om vad som gäller beträffande andra transaktioner och

i värsta fall leda till felaktiga motsatsslut. Genom en bred lagvalsregel

som generellt omfattar förfoganden och inte bara säkerställande undviks

också de problem som annars skulle kunna uppstå när det gäller att

avgöra om en transaktion är sådan att den omfattas av regeln.

Lagvalsregeln bör därför inte begränsas till pantsättning och annat

ställande av säkerhet, utan även omfatta omsättningsöverlåtelser och

andra förfoganden över finansiella instrument.

I det remitterade förslaget var lagsvalregeln begränsad till att gälla vid

handel med finansiella instrument. Flera remissinstanser anser att den i

promemorian valda avgränsningen är för snäv, då den bl.a. inte omfattar

ställande av säkerhet för en kredit. En så snäv avgränsning av

lagvalsregelns tillämpningsområde som föreslås i promemorian skulle

enligt regeringens mening stå i strid med artikel 9.2 som bl.a. omfattar

situationer i vilka finansiella instrument ställs som säkerhet för

centralbanksoperationer (se artikel 1 c) andra strecksatsen). Enligt

regeringens bedömning bör lagvalsregeln gälla vid alla förfoganden över

finansiella instrument.

Sammanfattningsvis bör en lagvalsregel införas avseende överlåtelse,

pantsättning och andra förfoganden över dematerialiserade och

immobiliserade finansiella instrument. När förvärvarens rätt till

instrumenten har registrerats enligt lag skall således tillämpas lagen i det

land där registret förs. Lagvalsregeln skall dock begränsas till att avse de

sakrättsliga verkningarna av en transaktion, dvs. rättsverkningarna i

förhållande till andra än parterna. Obligationsrättsliga frågor med

anledning av förfogandet skall således inte omfattas av bestämmelsen.

5.8 Instansordningen och s.k. dröjsmålstalan

Vid behandlingen av reglerna om överklagande av beslut rörande

avvecklingssystem har Lagrådet som tidigare nämnts aktualiserat två

principfrågor. Den första rör instansordningen och den andra möjligheten

till s.k. dröjsmålstalan.

Beträffande viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar

tillämpas på det finansiella området den ordningen att överklagande skall

ske direkt hos kammarrätten medan andra beslut som inspektionen

meddelar överklagas hos länsrätten. Denna ordning har motiverats med

att vissa mål var av central betydelse för det finansiella systemet och att

det därför var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så

fort som möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156 och prop. 1997/98:186 s. 80

f.).

Lagrådet har därvid påpekat bl.a. följande. Mål, som anhängiggörs

direkt hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut,

handläggs som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer.

Det innebär att Finansinspektionen inte blir part i målet hos

kammarrätten och, framför allt, inte kommer att kunna överklaga

kammarrättens dom. Om kammarrätten skulle upphäva inspektionens

överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta godkännandet eller ändra

beslutet (t.ex. byta ut en återkallelse mot varning), saknar inspektionen

möjlighet att söka rättelse. En viktig anledning till att tvåpartsprocess

infördes var att beslutsmyndigheten skulle ges möjlighet att hävda det

allmänna intresset mera aktivt i målen hos förvaltningsdomstol.

Finansinspektionen blir både part och klagoberättigad i de mål där

inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa beslut kan

anses av mindre vikt. Lagrådet har rekommenderat att de angivna

konsekvenserna vägs in, innan slutlig ställning tas till en lämplig

överklagandeordning.

Den av Lagrådet ifrågasatta ordningen för överklagande av

Finansinspektionens beslut tillämpas generellt inom den finansiella

lagstiftningen. En eventuell ändring av denna övergripande ordning bör

övervägas i ett särskilt, större sammanhang. Regeringen anser därför att

överklagandeordningen i det nu aktuella lagförslaget bör följa gängse

mönster i avvaktan på att frågan övervägs i ett vidare perspektiv.

Lagrådet har också tagit upp frågan om s.k. dröjsmålstalan. Lagrådet

har därvid anfört följande. I det bakomliggande EG-direktivet uppställs

inte några krav på rätt till domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16

§ om möjligheten att överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en

väsentlig uppgift. Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till

domstolsprövning på det finansiella området inte bara möjligheten till

domstolstalan utan också möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande

en rad författningar på området har direktiven ansetts kräva att

uttryckliga regler om dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 §

bankrörelselagen, 46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen

om värdepappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om

finansieringsverksamhet. Det skulle med all sannolikhet stå i god

överensstämmelse med EG-rätten på området, om en regel om

dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda författningar ingick i

lagen.

Enligt regeringens bedömning fordrar Lagrådets synpunkter i denna

del ytterligare överväganden. Vi är därför inte beredda att i detta

sammanhang föreslå en bestämmelse om dröjsmålstalan som inte finns

föreskriven i det här aktuella EG-direktivet.

6 Ekonomiska konsekvenser

Införandet av funktionen avvecklingssystem kan komma att medföra

visst begränsat merarbete för Finansinspektionen. Systemen

administreras emellertid av institut som står under tillsyn av

Finansinspektionen enligt gällande lagreglering. Den tillkommande

prövningen föreslås också bli mycket begränsad. Med hänsyn härtill bör

Finansinspektionen kunna hantera de nya uppgifterna inom ramen för

befintliga anslag. Detsamma bedöms vara fallet för de allmänna

domstolarna beträffande den utökade underrättelseskyldigheten vid

konkurs. Förslaget innebär att vissa nya överklagandemöjligheter till

förvaltningsdomstol införs. Mot bakgrund av de erfarenheter som finns

av liknande bestämmelser inom andra delar av den finansiella

lagstiftningen kan detta emellertid inte anses leda till några

beaktansvärda kostnadsökningar för domstolsväsendet. Något ökat

resursbehov föreligger därför inte.

Förslagen syftar till att reducera de rättsliga riskerna i avvecklings-

system. Detta bör kunna leda till att kostnaderna för deltagande i sådana

system minskar. Vissa av de föreslagna reglerna, t.ex. bestämmelserna

om tillämplig lag för överlåtelse och pantsättning av finansiella

instrument, har betydelse även utanför nu aktuella system. Klara regler i

dessa avseenden bör kunna förbättra svenska instituts

konkurrensförutsättningar och även öka intresset för finansiella

instrument utgivna av svenska emittenter. Något som bör, om än i

begränsad omfattning, vara positivt för svensk finansmarknad och

svenska företags finansiering.

7 Författningskommentar

7.1 Förslaget till lag om system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden

Tillämpningsområde och definitioner

1 §

I överensstämmelse med vad som numera är vanligt inleds lagen med en

beskrivning av dess huvudsakliga tillämpningsområde, nämligen

avvecklingssystem. Det lagtekniska valet för införlivande av

Finalitydirektivet kommenteras i avsnitt 5.1 och lagens tillämpnings-

område i avsnitt 5.2.

2 §

I paragrafen finns definitioner av vissa begrepp som förekommer i lagen.

Behovet av att peka ut en administratör har behandlats i avsnitt 5.2.

Enligt direktivet artikel 2 f skall en clearingorganisation eller en

avvecklingsagent anses som deltagare i avvecklingssystemen. Direktivets

definition clearingorganisation respektive avvecklingsagent motsvaras i

denna lag av administratören. På förslag av Lagrådet har därför tillagts i

definitionen av administratören att detta företag skall anses som deltagare

i ett system.

 Enligt artikel 2 a) är det ett krav att ett avvecklingssystem skall

anmälas till kommissionen för att få status som avvecklingssystem i

direktivets mening och därmed komma i åtnjutande av det skydd

anmälda avvecklingssystem skall ha i samtliga medlemsländer.

Finalitydirektivet har genom beslut i EES-kommittén den 30 april 1999

förts in i EES-avtalet. Behörig mottagare av anmälan av

avvecklingssystem för de EES-länder som inte tillhör EU är Eftas

övervakningsmyndighet.

Definitionen av uttrycket kollektiva obeståndsförfaranden har

utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Definitionen är tämligen vid

eftersom även utländska förfaranden som är jämförbara med konkurs och

företagsrekonstruktion skall omfattas av begreppet (jfr artikel 2 j).

Godkännande av avvecklingssystem

3 §

Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I paragrafen

anges vem som kan ansöka om godkännande, nämligen administratören

av ett avvecklingssystem. Finansinspektionen skall samråda med

Riksbanken vid prövningen om ett avvecklingssystem skall godkännas.

Förhållandet mellan Finansinspektionen och Riksbanken har behandlats i

avsnitt 5.3. Något krav på godkännande av avvecklingssystem som drivs

av Riksbanken har, som framgår av paragrafen, inte ställts upp.

4 §

I paragrafen anges vilka institut och företag som kan vara administratör

av ett avvecklingssystem. Det klargörs därigenom vem som är behörig att

företräda avvecklingssystemet gentemot exempelvis Finansinspektionen.

Bestämmelsen har behandlats närmare i avsnitt 5.2.

5 §

Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Kraven

överensstämmer med kraven på ett avvecklingssystem i Finalitydirektivet

(artikel 2 a). Något krav på att en av deltagarna skall ha huvudkontor i

Sverige har inte uppställts eftersom endast avvecklingssystem med en

svensk administratör kan godkännas enligt denna lag.

Kraven på gemensamma regler och standardiserade arrangemang har

behandlats i avsnitt 5.2.

För att en prövning av ett avvecklingssystem skall ske krävs att

systemet har valt att svensk lag skall tillämpas på prövningsförfarandet.

Detta krav överensstämmer med reglerna i Finalitydirektivet. Det finns

inget hinder i Finalitydirektivet för att uppställa strängare krav på ett

system än direktivets bestämmelser. Så har också skett genom att det i 4

§ anges att, utöver Riksbanken, endast vissa institut eller företag som står

under Finansinspektionens tillsyn kan komma i fråga som administratör

av ett avvecklingssystem. Det bör anmärkas att krav även ställs upp på

att systemet och deltagarna skall peka ut tillämplig lag om ett kollektivt

obeståndsförfarande inleds mot en av deltagarna (se vidare 12 §).

Ett system med fysiska leveranser av finansiella instrument eller

betalningsmedel kan inte få godkännande som avvecklingssystem med

hänsyn till definitionen av överföringsuppdrag i Finalitydirektivet.

 6 §

Kraven på en clearingorganisation enligt lagen (1992:543) om börs- och

clearingverksamhet eller på en central värdepappersförvarare enligt lagen

(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument är betydligt

strängare än Finalitydirektivets bestämmelser. För ett system som

administreras av en clearingorganisation eller en central värdepappers-

förvarare behövs därför ingen annan prövning än att systemet uppfyller

kraven i 5 § samt att systemets krets av deltagare överensstämmer med

reglerna i 8 §.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 5.2.

7 §

Ett avvecklingssystem som administreras av ett företag med tillstånd

enligt bankrörelselagen (1987:617) eller lagen (1991:981) om

värdepappersrörelse kan få godkännande som avvecklingssystem.

Sistnämnda företag är undantagna från tillståndskravet för

clearingverksamhet enligt 1 kap. 1 § fjärde stycket i lagen (1992:543) om

börs- och clearingverksamhet. För godkännande krävs utöver att kraven i

5 och 8 §§ är uppfyllda att det finns särskilda skäl. Detta krav innebär att

systemet skall ha betydelse för det finansiella systemets stabilitet. Kravet

på särskilda skäl har behandlats i avsnitt 5.2.

För godkännande krävs vidare att systemet tillgodoser de

säkerhetskrav som är förenade med verksamheten. Som vid all annan

finansiell verksamhet skall ett avvecklingssystem uppfylla högt ställda

krav på säkerhet. När det gäller vilka krav som bör ställas upp av

Finansinspektionen kan kraven på clearingverksamhet och kontoföring

utgöra ledning. Därutöver bör ett nettningssystem för exempelvis

betalningar eller valuta uppfylla de s.k. Lamfalussykriterierna (se prop.

1994/95:130 s. 27). Det utgör ett grundkrav att administratören av ett

system kan överblicka deltagarnas ekonomiska ställning i ett

avvecklingssystem. Även Finansinspektionen skall med hänsyn till

systemens vikt kunna få en överblick över systemet och deltagarnas

ekonomiska ställning i systemet.

För att möjliggöra en prövning av Finansinspektionen skall enligt

andra stycket en ansökan om godkännande innehålla en plan för

verksamheten. Kravet på riskhanteringsplan i andra stycket har hämtats

från lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Som tidigare

nämnts finns det inget hinder i Finalitydirektivet för att i den enskilda

medlemsstaten uppställa strängare krav på systemen.

Deltagare i avvecklingssystem

8 §

Endast vissa i Finalitydirektivet uppräknade institut och företag får vara

deltagare i ett anmält avvecklingssystem som avvecklar betalningar i

svensk eller utländsk valuta (artikel 2 b 2 g).

Beträffande system som avvecklar förpliktelser avseende finansiella

instrument kan som framgår av direktivet (artikel 2 b) även andra företag

komma i fråga som deltagare. Deltagandet får också omfatta

betalningsförpliktelser som har samband med avvecklingen av finansiella

instrument. I enlighet med Lagrådets förslag har uttrycket annan

juridisk person utnyttjats i stället för andra företag .

Bestämmelser om deltagande i clearingverksamhet respektive

kontoföring finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet

och lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.

Anledning att ändra dessa bestämmelser saknas. Godkännande som

avvecklingssystem kan emellertid inte komma i fråga för ett system som

avvecklar betalningar eller valuta om deltagarkretsen är vidare än

direktivet tillåter.

Reglerna om deltagande gäller emellertid endast för själva

avvecklingssystemet. Ett sådant system kan utgöra en del av en

clearingorganisations eller en central värdepappersförvarares verksamhet.

Ett avvecklingssystem kan också utgöra en del av en banks eller ett

värdepappersbolags verksamhet. Administratörens övriga verksamhet

skall inte påverkas av reglerna för deltagande i avvecklingssystem.

Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.4.

Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen

9 §

I paragrafen anges att Finansinspektionen skall anmäla godkända

avvecklingssystem och avvecklingssystem som drivs av Riksbanken till

kommissionen (jfr artikel 2 a).

Upplysning om deltagande i avvecklingssystem

10 §

Paragrafen motsvarar fjärde stycket i artikel 10 i direktivet. På förslag av

Svenska Bankföreningen och Svenska Fondhandlareföreningen har för

att precisera räckvidden av bestämmelsen ett krav på att intresset skall

vara affärsmässigt förts in.

Underrättelse om konkurs eller företagsrekonstruktion

11 §

Paragrafen utgör ett införlivande av artikel 6.3 jämfört med artikel 6.2

och artikel 10 i Finalitydirektivet. Som framgår av direktivet och även av

paragrafen är skyldigheten inte begränsad till underrättelser om

insolvensbeslut beträffande deltagare i system som har godkänts och

anmälts av Finansinspektionen.

Tillämplig lag

12 §

Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen,

som införlivar den viktiga lagvalsregeln i artikel 8 i Finalitydirektivet,

har behandlats i avsnitt 5.5. Frågan om tillämplig lag för säkerheter

regleras särskilt i direktivet (artikel 9.2). Direktivets bestämmelse om

tillämplig lag för säkerheter har införlivats genom en reglering i lagen

(1991:980) om handel med finansiella instrument.

Överföringsuppdrag

13 §

Bestämmelsen om verkan av att ett överföringsuppdrag har införts i ett

anmält avvecklingssystem och om återkallelse av sådana uppdrag har

tillkommit på inrådan av Lagrådet. Bestämmelsen har också utformats i

enlighet med Lagrådets förslag och behandlats i avsnitt 5.6.

Av första stycket framgår att ett överföringsuppdrag är gällande mot

tredje man, även om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en

deltagare i ett anmält avvecklingssystem, om uppdraget var infört i

systemet innan beslutet om det kollektiva obeståndsförfarande

meddelades.

Med överföringsuppdrag avses, enligt definitionen i artikel 2 i), varje

instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en

mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett

kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje

instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en

betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller en

instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller annan

rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register, eller

på annat sätt. Denna definition är mindre väl anpassad till system som

avvecklar derivatinstrument. Lagen omfattar emellertid även

avvecklingssystem som avvecklar derivat. Överföringsuppdrag omfattar

därför även motsvarande instruktion i samband med avvecklingen av

derivattransaktioner.

Ett överföringsuppdrag är således en instruktion från en deltagare..

Begreppet överföringsuppdrag tar enbart sikte på den avveckling som

sker i systemet. Den underliggande transaktionen, t.ex. en betalning för

levererade varor eller en överlåtelse av finansiella instrument, omfattas

däremot inte av begreppet överföringsuppdrag. För att det skall vara

fråga om ett överföringsuppdrag gäller som ytterligare förutsättning att

"överföringen" ske genom registrering på konto, i ett register eller på

annat sätt.

Bestämmelsen är inte begränsad till överföringsuppdrag från den

deltagare som är föremål för det kollektiva obeståndsförfarandet, utan

omfattar varje överföringsuppdrag som införts i systemet innan

förfarandet inleddes. Detta innebär t.ex. att en deltagares konkursbo är

bundet av deltagarens överföringsuppdrag i systemet, men också av

övriga deltagares uppdrag. När ett överföringsuppdrag skall anses infört i

systemet följer av dess regler. Frågan om återkallelse av sådan uppdrag

regleras i andra stycket.

Som tredje man anses däremot inte administratören och övriga

deltagare. Det är således tillåtet för ett anmält avvecklingssystem att ha

regler som innebär att ett överföringsuppdrag utesluts under vissa

förutsättningar, t.ex. om deltagaren inte ställt erforderliga medel eller

värdepapper till förfogande för avvecklingens genomförande.

Av andra stycket framgår att ett överföringsuppdrag inte får återkallas

av en deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller av tredje man, t.ex.

en konkursförvaltare, efter den tidpunkt som anges i de regler som gäller

för systemet.

Tillsyn m. m.

14 §

Paragrafens första stycke utgör endast en erinran om att bestämmelser

om tillsyn av den som driver avvecklingssystem, dvs. administratören,

finns i lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet, lagen

(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument, bankrörelselagen

(1987:617) och lagen (1991:981) om värdepappersrörelse.

Kravet i andra stycket att administratörens av ett godkänt

avvecklingssystem skall anmäla till Finansinspektionen vilka som är

deltagare i systemet och varje förändring i denna krets, härrör från

direktivet (artikel 10). Därutöver har tillagts att administratören skall

anmäla även andra förändringar som är av betydelse för systemets

funktion till inspektionen. Det kan exempelvis vara fråga om

förändringar av regelsystemet för avvecklingen av förpliktelser eller att

nya säkerhetskrav har förts in i systemet.

Reglerna om ansökan om godkännande är kortfattade i denna lag.

Regeringen avser att överlämna till Finansinspektionen att utforma

närmare bestämmelser om innehållet i en sådan ansökan. Skyldigheten

att lämna uppgifter är inte förknippad med sanktioner i denna lag. Det

har inte ansetts nödvändigt eftersom administratörer av

avvecklingssystem, med undantag för Riksbanken, redan står under

inspektionens tillsyn.

15 §

Bestämmelsen har sin förebild i 11 kap. 9 § lagen (1992:543) om börs-

och clearingverksamhet. Det är nödvändigt att Finansinspektionen har

möjlighet att ta hjälp av särskild sakkunskap. Det kan vara fråga om

expertis på data- och kommunikationsteknik eller juridisk sakkunskap.

Kostnaden för detta skall betalas av sökanden (dvs. administratören).

Även vid förändringar i avvecklingssystemet är det administratören som

skall betala kostnaden.

16 §

Godkännande av ett avvecklingssystem skall givetvis återkallas av

Finansinspektionen om den som driver systemet har blivit av med sitt

tillstånd enligt någon av de angivna lagarna. Därutöver skall

godkännande som avvecklingssystem återkallas om systemet inte

uppfyller de särskilda reglerna i denna lag. Ett värdepappersbolag som är

administratör av ett avvecklingssystem kan ha tillstånd enligt flera

punkter i lagen (1991:981) om värdepappersrörelse. Om

värdepappersbolaget även efter en återkallelse har tillstånd enligt en eller

flera punkter skall Finansinspektionen pröva om bolaget även efter

återkallelsen kan behålla sitt godkännande som avvecklingssystem.

Några särskilda regler om avvecklingen av verksamheten har inte

ansetts nödvändiga eftersom detta regleras i de särskilda rörelselagarna.

En återkallelse av ett godkännande är en mycket ingripande åtgärd.

Med hänsyn härtill och att systemet kan ha deltagare från samtliga EES-

länder skall Finansinspektionen omedelbart underrätta kommissionen och

Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.

Som framgår av andra stycket får Finansinspektionen i det fall som

anges i första stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla

godkännandet. En varning kan vara tillräcklig om det rör sig om mindre

förseelser av ordningskaraktär, t.ex. om administratören inte lämnat

upplysningar till inspektionen i tid.

17 §

Första stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Lagrådets

synpunkter i övrigt beträffande ordningen för överklagande och s.k.

dröjsmålstalan har behandlats i avsnitt 5.8. Ett beslut av

Finansinspektionen, varigenom inspektionen avslår en ansökan eller

återkallar ett godkännande, är av ingripande natur och skall därför kunna

överklagas direkt hos kammarrätten.

Enligt andra stycket skall övriga beslut som Finansinspektionen

meddelar enligt lagen överklagas till länsrätt. Detta gäller emellertid inte

s.k. normbeslut, dvs. föreskrifter som Finansinspektionen meddelat med

stöd av bemyndigande i lagen. I enlighet med vad som i allmänhet gäller

vid överklagande av förvaltningsärenden skall sådana beslut överklagas i

annan ordning. Detta innebär att normbeslut skall överklagas till

regeringen (se prop. 1997/98:160 s. 184).

I tredje stycket ges Finansinspektionen rätt att besluta att en

återkallelse av ett godkännande skall gälla omedelbart.

Övergångsbestämmelser

Punkten 2 i övergångsbestämmelserna har utformats i enlighet med

Lagrådets förslag.

7.2 Förslaget till lag om ändring i konkurslagen

(1987:672)

8 kap. 7 §

Ändringarna avser tredje stycket och har behandlats i avsnitt 5.7.1

För det första innebär ändringarna att förvaltaren, utöver finansiella

instrument noterade vid en svensk eller utländsk börs, en auktoriserad

marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, också får sälja valuta

utan samtycke av den borgenär som har panträtt eller annan särskild

förmånsrätt i egendomen. Som ytterligare förutsättning gäller alltjämt att

försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot har

kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits

bort. Detta gäller såväl försäljning av finansiella instrument som av

valuta.

8 kap. 10 §

Paragrafen har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1 Syftet med den nya

regleringen är att göra det möjligt för en borgenär som har panträtt i

finansiella instrument eller valuta att själv sälja egendomen utan lösenrätt

för förvaltaren och således även utan skyldighet att före försäljningen

hembjuda egendomen till förvaltaren.

I första stycket har reglerna om rätten för en borgenär som innehar

finansiella instrument som är noterade vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad med

handpanträtt att själv sälja egendomen brutits ut och bildat ett nytt andra

stycke.

Enligt andra stycket får finansiella instrument, som är noterade vid en

svensk eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon

annan reglerad marknad, samt valuta säljas till gällande börs- eller

marknadspris, omedelbart av den som har egendomen som säkerhet. Den

lösenrätt som förvaltaren enligt första stycket har till lös egendom som en

borgenär har panträtt i och den för borgenären däremot svarande

hembudsskyldigheten gäller således inte i dessa fall.

Undantaget från lösenrätten och hembudsskyldigheten i andra stycket

omfattar således finansiella instrument, som är noterade vid en svensk

eller utländsk börs, en auktoriserad marknadsplats eller någon annan

reglerad marknad. Med finansiella instrument avses enligt 1 kap. 1 §

lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument fondpapper och

annan rättighet eller förpliktelse avsedd för handel på värdepappers-

marknaden. Enligt den definition som finns i 2 § första stycket 1

insiderlagen (1990:1342) är handel på värdepappersmarknaden handel på

börs eller annan organiserad marknadsplats eller genom någon som

yrkesmässigt bedriver sådan verksamhet som avses i 1 kap. 3 § 1-5 lagen

(1991:981) om värdepappersrörelse. Denna definition är i och för sig

bara direkt tillämplig inom insiderlagens ramar men får anses vara

vägledande även vid tillämpningen av den förevarande bestämmelsen (jfr

prop. 1990/91:142 s. 86 och 1994/95:130 s. 21). Vidare omfattas valuta

av undantaget. Skälen för att i detta avseende jämställa valuta med

finansiella instrument har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.1.

En ytterligare förutsättning för att andra stycket skall vara tillämpligt

är att försäljningen sker till gällande börs- eller marknadspris. Däremot

har kravet på att försäljningen skall ske genom värdepappersinstitut tagits

bort.

Borgenären har bevisbördan för att försäljningen har skett under

sådana omständigheter att andra stycket är tillämpligt, dvs. att

försäljningen skett till gällande börs- eller marknadspris. Det är inte

något krav att försäljningen genomförs vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats eller någon annan reglerad marknad, utan

det avgörande är att försäljningen sker till gällande börs- eller

marknadspris. Vid bedömning av om det är befogat att genomföra en

försäljning på annat sätt än vid en börs eller marknadsplats bör under

normala omständigheter inte bara beaktas att priset motsvarar gällande

börs- eller marknadspris, utan även försäljningskostnaderna.

Borgenären är även vid en försäljning enligt det nya andra stycket

redovisningsskyldig gentemot förvaltaren för vad som flutit in.

7.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1991:980) om

handel med finansiella instrument

1 kap. 1 §

En definition av anmält avvecklingssystem har tagits in i denna lag.

5 kap 1 §

Bestämmelsen har utförligt behandlats i avsnitt 5.6.

Första meningen, som utformats i enlighet med Lagrådets förslag,

motsvarar i huvudsak det förutvarande första stycket och reglerar avtal

om slutavräkning (nettning) mellan två parter. I denna del har vissa

justeringar gjorts. Ändringarna är inte hänförliga till införlivandet av EG-

direktivet 98/26//EG om slutlig avveckling i system för överföringar av

betalningar och värdepapper (Finalitydirektivet), utan har som grund att

vissa delar av bestämmelsen har ansetts svårläst eller mindre förenlig

med de avtalsbestämmelser som allmänt tillämpas vid handel med

finansiella instrument och valuta. Vad som anförts i äldre motiv (prop.

1994/95:130) om innebörden av bestämmelsen äger därför i huvudsak

alltjämt tillämpning. Andra meningen, som är ny, är en följd av

Finalitydirektivet. Bestämmelsen är begränsad till avräkning i anmälda

avvecklingssystem. En definition av anmält avvecklingssystem finns i 1

kap. 1 §. De system som avses är dels avvecklingssystem som

Finansinspektionen har anmält till kommissionen, dels

avvecklingssystem som någon annan stat inom EES har anmält till

kommissionen eller till Eftas övervakningsmyndighet.

Bestämmelsen om avtal om slutavräkning i första meningen har för det

första förtydligats för att klargöra att det för att ett avtal om slutavräkning

skall vara gällande inte är en förutsättning att parterna också löpande

avräknar förpliktelserna dem emellan. Det är således tillräckligt att

parterna träffat ett avtal som innebär att en slutavräkning skall ske för det

fall en av parterna försätts i konkurs. Det är inte heller en förutsättning

att avräkningen skall ske per konkursdagen eller vid någon tidigare

tidpunkt. Det är således möjligt att i ett avtal om slutavräkning ange att

avräkningen skall göras med utgångspunkt i förhållandena vid en

tidpunkt som infaller efter konkursbeslutet. En fråga som har anknytning

till tidpunkten för slutavräkningen är om ett avtal om slutavräkning måste

föreskriva att en avräkning alltid skall ske vid parts obestånd. I

standardavtalen om avräkning (nettning) på marknaden har parterna vid

avtalets ingående möjlighet att, som alternativ till att slutavräkning

automatiskt skall ske, välja att slutavräkning skall ske först efter

uppsägning av part. Även avtal som föreskriver att avräkning skall ske

först efter uppsägning av part omfattas av ifrågavarande bestämmelse.

Uttrycket att avräkning skall ske i lagtexten skall således i detta avseende

förstås så att avräkning skall ske enligt de villkor som gäller enligt

parternas avtal. Slutligen har kravet på att slutavräkningen skall omfatta

samtliga förpliktelser utgått. Utgångspunkten skall dock alltjämt vara att

en slutavräkning mellan två parter normalt omfattar samtliga förpliktelser

som omfattas av avtalet om avräkning. Någon ändring såvitt avser rätten

att avräkna även icke-förfallna förpliktelser innebär inte nu behandlade

justeringar.

Justeringen som gjort av bestämmelsen kan generellt sägas innebära att

parterna ges en större frihet att själva reglera villkoren för en

slutavräkning. Det finns därför anledning att erinra om att ett

avräkningsavtal som på ett otillbörligt sätt gynnar den ena parten kan

angripas utan hinder av ifrågavarande bestämmelse (prop. 1994/95:130 s.

22 f.).

Bestämmelsen i andra meningen om avräkning mellan deltagare i

avvecklingssystem är ny och utgör ett införlivande av Finalitydirektivets

regel om nettning (avräkning). Bestämmelsen går emellertid längre än

Finalitydirektivet eftersom den även omfattar s.k. close-out nettning i ett

avvecklingssystem, dvs. avräkning även av icke förfallna förpliktelser

(jfr prop. 1994/95:130 s. 23 och 24). Detta är en följd av att

Finalitydirektivet även omfattar avvecklingssystem som nettar och

avvecklar derivatinstrument.

Bestämmelsen är inte begränsad till avräkning mellan två deltagare

utan omfattar även avräkning mellan fler än två deltagare i ett

avvecklingssystem, s.k. multilateral nettning. För att regeln skall vara

tillämplig krävs dock att avräkningen sker enligt avvecklingssystemets

regler.

På samma sätt som bestämmelsen om avräkning i första meningen

gäller en avräkning i ett avvecklingssystem mot konkursboet och mot

borgenärerna. Detta innebär att konkursboet inte har rätt att med stöd av

63 § köplagen träda in i endast vissa avtal. Vidare binder regeln

konkursboet och i andra hand borgenärerna i konkursen på så sätt att

avräkningen inte kan angripas på den grunden att kvittning är utesluten

enligt allmänna regler eller att den går längre än konkurslagens regler om

kvittning. Att förpliktelser som omfattas av avräkningen avräknas med

rättsverkan mot konkursboet och mot borgenärerna innebär en utökad

kvittningsrätt jämfört med vad som gäller enligt allmänna regler, bl.a.

genom att slutavräkningen får omfatta förpliktelser som inte är

sinsemellan utbytbara eller dugliga till uppfyllelse av varandra, t.ex.

avräkning av en skyldighet att leverera finansiella instrument mot en

penningfordran. Vid multilateral avräkning av innebörd att B kvittar sin

skuld till A med användande av C:s fordran hos A tillkommer att en

sådan avräkning inte kan angripas på den grunden att den strider mot den

s.k. ömsesidighetsprincipen. Beträffande förpliktelser som omfattas av en

slutavräkning kan varken konkursboet eller borgenärerna således med

framgång göra gällande att kvittning hade varit utesluten enligt allmänna

regler eller enligt reglerna om kvittning i konkurs. En avräkning som

genomförs med stöd av bestämmelsen om avräkning i avvecklingssystem

kan således inte angripas på den grunden att den strider mot 5 kap. 15

och 16 §§ konkurslagen (jfr prop. 1994/95:130 s. 17 f. och s. 24).

Avslutningsvis bör förhållandet mellan första och andra meningen

något beröras. En konflikt mellan första och andra meningen kan

uppkomma om reglerna i ett anmält avvecklingssystem föreskriver att

avräkningen i systemet skall ske bilateralt mellan två deltagare vilka

dessutom har ett avtal om slutavräkning som också omfattar förpliktelser

som särskilt ingår i avräkningen i avvecklingssystemet. I denna situation

skall, om inte avvecklingssystemets regler föreskriver annat,

bestämmelsen i andra stycket ha företräde.

På förslag av Lagrådet har rekonstruktören strukits i andra stycket.

5 kap. 3 §

Paragrafen, som är ny, har utförligt behandlats i avsnitt 5.7.2. Paragrafen

har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Bestämmelsen anger vilket lands lag som skall tillämpas beträffande

rättsverkningarna i förhållande till andra än parterna vid förfoganden

över dematerialiserade och immobiliserade finansiella instrument. För att

beskriva dematerialiserade respektive immobiliserade finansiella

instrument har använts beskrivningen i 1 kap. 1 § lagen (1998:1479) om

kontoföring av finansiella instrument (kontoföringslagen). I frågavarande

bestämmelse är dock inte begränsad till finansiella instrument som

omfattas av kontoföringslagen, utan gäller även finansiella instrument

som är dematerialiserade eller immobiliserade med stöd av

rättsordningen i något annat land. Bestämmelsen är därför exempelvis

tillämplig, förutsatt att förutsättningarna i övrigt är uppfyllda, om ett

svenskt institut är förvaltare för finansiella instrument som gjorts

immobila med stöd av amerikansk eller engelsk rätt.

Finansiella instrument definieras i 1 kap. 1 § som fondpapper och

annan rättighet eller förpliktelser avsedd för handel på

värdepappersmarknaden. Även en definition av fondpapper återfinns i

nyss nämnda paragraf. Fondpapper är i princip aktier och obligationer

samt vissa andra delägarrätter eller fordringsrätter som är utgivna för

allmän omsättning. Definitionen av finansiella instrument tar sikte på två

typer av instrument, dels löpande papper som aktier och obligationer,

dels derivatinstrument (optioner och terminer). Definitionen av

finansiella instrument motsvarar också väl definitionen av värdepapper i

Finalitydirektivet (artikel 2 h). Definitionen av finansiella instrument

omfattar således inte fordringar i allmänhet (jfr enkla skuldebrev), något

som inte heller är fallet med definitionen av värdepapper i direktivet.

Beträffande innebörden av definitionen av finansiella instrument, se

prop. 1990/91:142 s. 86 89, 141 144.

Av paragrafen framgår vidare att den generellt gäller vid förfoganden

över aktuella finansiella instrument. Överlåtelse och pantsättning har

uttryckligen angivits i lagtexten såsom exemplifiering av de viktigaste

formerna av förfoganden. Bestämmelsen är emellertid också tillämplig

vid andra former av förfoganden såsom säkerhetsöverlåtelser, t.ex. i form

av återköpsavtal (s.k. repor), och värdepapperslån.

Enligt paragrafen skall, när förvärvarens rätt till de finansiella

instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land där registret förs

tillämpas beträffande rättsverkningarna i förhållande till andra än

parterna. Med förvärvaren avses således den som förvärvat den rätt som

förfogandet avser, t.ex. äganderätt, panträtt eller annan särskild rätt.

Registreringen skall avse rätten till de finansiella instrumenten.

Med att registrering skall ha skett enligt lag avses inte bara registrering

som sker med uttryckligt lagstöd, utan även registreringar som sker med

stöd av allmänt accepterade rättsprinciper. Med uttrycket "där registret

förs avses den plats där registreringsverksamheten, främst som

förvaltare (custodian) bedrivs. Om en bank, som är förvaltare för vissa

finansiella instrument, har sitt juridiska säte i landet A, men bedriver

registreringsverksamheten från en filial i landet B är det landet B:s lag

som skall tillämpas. På samma sätt gäller att om förfogandet

direktregistreras på investerarens konto hos banken B från en terminal i

en filial i landet C, skall landet B:s lag tillämpas. Det är bara där

registreringsverksamheten bedrivs, dvs. i landet B, som förfogandet

lagligen registreras.

Om det i det land där registret förs finns flera rättsordningar, t.ex.

USA, skall, som Advokatsamfundet påpekat, utpekandet av tillämplig lag

avse den rättsordning som gäller på den ort där registerverksamheten

bedrivs, t.ex. aktuell delstat.

Med lagen i det land där registreringen sker avses landets materiella

rättsregler med undantag för landets internationella privaträtt. Principen

är således att återförvisning (renvoi) inte skall ske. Med hänsyn till

svensk rätts inställning till återförvisning har det ansetts att detta inte

behöver framgå av lagtexten (se NJA 1969 s. 163 och Michael Bogdan

Svensk internationell privat- och processrätt 5 uppl. s. 54 f.).

Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av

den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för

överföring av betalningar och värdepapper

EUROPAPARLAMENTET OCH EUROPEISKA UNIONENS RÅD

HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska

gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,

med beaktande av kommissionens förslag (1),

med beaktande av Ekonomiska och monetära institutets yttrande (2),

med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande (3),

i enlighet med det i artikel 189b i fördraget angivna förfarandet (4), och

med beaktande av följande:

(1) Lamfalussy-rapporten år 1990 till centralbankscheferna i G 10-

gruppen visade den betydande systemrisk som är inbyggd

ibetalningssystem som arbetar på grundval av flera rättsliga slag av

betalningsnettning, särskilt multilateral nettning. Det är avstörsta vikt att

minska de rättsliga risker som är förenade med deltagande i system för

bruttoavvecklingar i realtid, med tanke på den ökande utvecklingen för

dessa system.

(2) Det är av yttersta vikt att minska den risk som är knuten till

deltagande i system för värdepappersavvecklingssystem, i synnerhet när

det finns ett nära samband mellan sådana system och betalningssystem.

(3) Detta direktiv syftar till att bidra till att gränsöverskridande

avvecklingsarrangemang för betalningar och värdepapper inom

Europeiska gemenskapen kan genomföras på ett ändamålsenligt och

kostnadseffektivt sätt, vilket stärker kapitalets fria rörlighetinom den inre

marknaden. Direktivet följer således upp de framsteg som görs mot att

fullständigt genomföra den inre marknaden, framför allt mot friheten att

tillhandahålla tjänster och mot liberaliseringen av kapitalrörelser i syfte

att förverkliga den ekonomiska och monetära unionen.

(4) Det är önskvärt att lagarna i medlemsstaterna strävar efter att

minimera störningar i systemet, som orsakas av insolvensförfaranden

mot en deltagare i det systemet.

(5) Ett förslag till direktiv om rekonstruktion och likvidation av

kreditinstitut, som lades fram år 1985 och ändrades den 8 februari 1988,

är fortfarande under behandling i rådet. I konventionen om

insolvensförfaranden som utarbetades av medlemsstaterna, församlade i

rådet, den 23 november 1995 undantas uttryckligen försäkringsföretag,

kreditinstitut och värdepappersföretag.

(6) Detta direktiv avses omfatta såväl inhemska som gränsöverskridande

avvecklingssystem för betalningar och värdepapper. Direktivet är

tillämpligt på system inom gemenskapen och på säkerhet som deltagarna

i systemen, oberoende av om de är från gemenskapen eller tredje land,

ställer i samband med deltagande i dessa system.

(7) Medlemsstaterna får tillämpa bestämmelserna i detta direktiv på sina

inhemska institut, som direkt deltar i system i tredje land och på säkerhet

som ställs i samband med deltagande i sådana system.

(8) Medlemsstaterna bör tillåtas att som ett system som omfattas av detta

direktiv beteckna ett system vars huvudsakliga verksamhet utgörs av

värdepappersavveckling, även om systemet i begränsad omfattning också

hanterar råvaruderivat.

(9) Minskningen av systemrisken kräver framför allt att avvecklingen är

slutgiltig och att säkerheten kan göras gällande. Med säkerhet förstås alla

de medel som en deltagare ställer till de andra deltagarna i syfte att

trygga rättigheter och förpliktelser i avvecklingssystem för betalningar

och värdepapper, inklusive repor (återköpsavtal, panträtter som följer av

lag och fiduciariska överföringar. Bestämmelser i nationell lag om vilken

slags säkerhet som kan användas skall inte påverkas av definitionen av

"säkerhet" i detta direktiv.

(10) Genom att omfatta säkerhet som ställs i samband med

medlemsstaternas centralbankers transaktioner i deras funktion som

centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner, bistår detta

direktiv Europeiska monetära institutet i dess uppgift att öka

effektiviteten vid gränsöverskridande betalningar i syfte att förbereda den

tredje etappen av den ekonomiska och monetära unionen och därigenom

bidra till att utveckla den nödvändiga rättsliga ram inom vilken den

framtida europeiska centralbanken kan utveckla sin politik.

(11) Överföringsuppdrag och nettning av dessa bör gälla enligt

rättsordningen i samtliga medlemsstaters jurisdiktion och vara bindande

för tredje man.

(12) Reglerna om slutlig nettning bör inte hindra system från att, innan

nettningen äger rum, undersöka huruvida uppdrag som har förts in i

systemet överensstämmer med reglerna för systemet och tillåter att

avveckling sker i systemet.

(13) Ingenting i detta direktiv hindrar en deltagare eller tredje man från

att göra gällande någon rätt eller något krav, som följer av den

underliggande transaktionen, som de kan ha beträffande återvinning eller

återgång enligt lag, med avseende på ett överföringsuppdrag som förts in

i ett system, t.ex. på grund av rättshandlingar till skada för borgenären

eller tekniskt misstag, så länge detta inte leder till återgång av nettning

eller återkallelse av överföringsuppdraget i systemet.

(14) Det är nödvändigt att säkerställa att överföringsuppdrag inte kan

återkallas efter en tidpunkt som anges i systemets regler.

(15) Det är nödvändigt att en medlemsstat omedelbart underrättar andra

medlemsstater om att insolvensförfaranden har inletts mot en deltagare i

systemet.

(16) Insolvensförfaranden bör inte ha retroaktiv verkan på deltagarnas i

ett system rättigheter och förpliktelser.

(17) Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system är

syftet med detta direktiv att bestämma vilken insolvenslag som gäller för

den deltagarens rättigheter och förpliktelser i samband med hans

deltagande i systemet.

(18) Säkerhet bör skyddas från verkningarna av den insolvenslag som

gäller för den insolvente deltagaren.

(19) Bestämmelserna i artikel 9.2 bör bara gälla ett register, konto eller

system för centraliserad förvaring som utvisar äganderätt eller rätt till

leverans eller överföring av de värdepapper som avses.

(20) Bestämmelserna i artikel 9.2 är avsedda att säkerställa att om

deltagaren, en medlemsstats centralbank eller den framtida europeiska

centralbanken har en giltig och effektiv säkerhet i enlighet med vad som

bestäms i lagen i den medlemsstat där det aktuella registret, kontot eller

centraliserade förvaringssystemet finns, bör giltigheten och frågan om

den säkerheten kan göras gällande gentemot systemet (och dess operatör)

och mot varje annan person som direkt eller indirekt ställer krav genom

det, bestämmas enbart enligt lagen i den staten.

(21) Bestämmelserna i artikel 9.2 är inte avsedda att inverka på

tillämpningen och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken

värdepappren är utfärdade eller lagen i den medlemsstat i vilken

värdepapper på annat sätt kan vara belägna (inklusive utan begränsning

den lag som rör utfärdande av, äganderätt till och överföring av sådana

värdepapper eller annan rätt till sådana värdepapper) och bör inte tolkas

så att varje sådan säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller

kunna erkännas i varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse

med lagen i den medlemsstaten.

(22) Det är önskvärt att medlemsstaterna strävar efter att i tillräcklig

omfattning länka samman alla värdepappersavvecklingssystem som

omfattas av detta direktiv, i syfte att främja största möjliga insyn och

rättssäkerhet vid transaktioner med avseende på värdepapper.

(23) Antagandet av detta direktiv utgör det lämpligaste sättet att uppnå

målen ovan och går inte utöver vad som är nödvändigt för att nå dem.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

AVSNITT I

RÄCKVIDD OCH DEFINITIONER

Artikel 1

Bestämmelserna i detta direktiv skall gälla

a) varje system enligt definitionen i artikel 2 a, som faller under lagen i

en medlemsstat och som hanterar vilken valuta som helst, ecu eller olika

valutor som systemet räknar om i förhållande till varandra,

b) varje deltagare i ett sådant system,

c) säkerheter som ställs i samband med

- deltagande i ett system, eller

- operationer som utförs av centralbankerna i medlemsstaterna i deras

funktion som centralbanker.

Artikel 2

I detta direktiv avses med

a) system: ett formellt arrangemang

- mellan tre eller flera deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en

eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en

eventuell indirekt deltagare oräknade, med gemensamma regler och

standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag mellan

deltagarna,

- som faller under en medlemsstats lag som deltagarna har valt;

deltagarna får emellertid välja lagen endast i en medlemsstat där

åtminstone en av dem har sitt huvudkontor, och

- som är betecknat som ett system och anmält till kommissionen av den

medlemsstat vars lag är tillämplig, utan att detta påverkar tillämpningen

av andra strängare regler, som föreskrivs i nationell lag, sedan den

medlemsstaten har förvissat sig om att systemets regler är

tillfredsställande.

Enligt villkoren i första stycket får en medlemsstat beteckna ett sådant

formellt arrangemang, vars verksamhet består i att utföra

överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra strecksatsen, och som i

begränsad utsträckning utför uppdrag som hänför sig till andra finansiella

instrument, som ett system när medlemsstaten anser att systemrisken

motiverar detta.

En medlemsstat kan också från fall till fall beteckna ett sådant formellt

arrangemang mellan två deltagare, en eventuell avvecklingsagent, en

eventuell central motpart, en eventuell clearingorganisation eller en

eventuell indirekt deltagare oräknade, som ett system när medlemsstaten

anser att systemrisken motiverar detta.

b) institut:

- ett kreditinstitut enligt definitionen i artikel 1 första strecksatsen i

direktiv 77/780/EEG (5) inklusive de institut som återfinns i

förteckningen i artikel 2.2 i det direktivet, eller

- ett värdepappersföretag enligt definitionen i artikel 1.2 i direktiv

93/22/EEG (6) exklusive de institut som återfinns i förteckningen i

artikel 2.2 a-2.2 k i det direktivet, eller

- offentliga myndigheter och offentligt garanterade företag, eller

- varje företag som har sitt huvudkontor utanför gemenskapen och vars

verksamhet motsvarar den som bedrivs av kreditinstitut eller

värdepappersföretag inom gemenskapen enligt definitionen i första och

andra strecksatsen som deltar i ett system och som har ansvar för att

uppfylla de finansiella åtaganden som härrör från överföringsuppdrag

inom det systemet.

Om ett system står under tillsyn i enlighet med nationell lagstiftning

och endast utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i) andra

strecksatsen samt betalningar som härrör från sådana uppdrag, får en

medlemsstat besluta att företag som deltar i ett sådant system och som

ansvarar för att uppfylla de finansiella åtaganden som uppstår genom

överföringsuppdrag inom detta system, kan anses som institut under

förutsättning att åtminstone tre deltagare i systemet omfattas av någon av

de kategorier som avses i första stycket och att systemrisken motiverar

ett sådant beslut.

c) central motpart: en enhet som inträder mellan instituten i ett system

och som handlar som exklusiv motpart till dessa institut i fråga om deras

överföringsuppdrag.

d) avvecklingsagent: en enhet som till institut och/eller en central motpart

som deltar i system tillhandahåller avvecklingskonton, genom vilka

överföringsuppdrag inom sådana system avvecklas och, i förekommande

fall, beviljar krediter till dessa institut och/eller centrala motparter i

avvecklingssyfte.

e) clearingorganisation: en enhet med ansvar för att beräkna

nettoställningen för institut, en eventuell central motpart och/eller en

eventuell avvecklingsagent.

f) deltagare: ett institut, en central motpart, en avvecklingsagent eller en

clearingorganisation. Enligt systemets regler kan samma deltagare handla

som central motpart, avvecklingsagent eller clearingorganisation eller

utföra en del av eller alla dessa uppgifter. En medlemsstat får när den

tillämpar detta direktiv besluta att en indirekt deltagare får betraktas som

deltagare, om systemrisken motiverar detta och på villkor att den

indirekte deltagaren är känd av systemet.

g) indirekt deltagare: ett kreditinstitut enligt definitionen i b första

strecksatsen med ett avtalsförhållande till ett institut, som deltar i ett

system, som utför överföringsuppdrag enligt definitionen i i), varigenom

ovan nämnda kreditinstitut ges möjlighet att utföra överföringsuppdrag

genom systemet.

h) värdepapper: alla instrument som avses i avsnitt B i bilagan till

direktiv 93/22/EEG,

i) överföringsuppdrag:

- varje instruktion från en deltagare om att ställa ett penningbelopp till en

mottagares förfogande genom registrering på ett konto hos ett

kreditinstitut, en centralbank eller en avvecklingsagent, eller varje

instruktion som leder till övertagande eller uppfyllelse av en

betalningsförpliktelse enligt definitionen i systemets regler, eller

- en instruktion från en deltagare om att föra över äganderätten eller

annan rätt till ett eller flera värdepapper genom registrering i ett register,

eller på annat sätt.

j) insolvensförfaranden: varje kollektiv åtgärd som föreskrivs i lagen i en

medlemsstat eller i tredje land antingen för att likvidera eller för att

rekonstruera deltagaren, när en sådan åtgärd innebär inställelse av eller

införande av begränsningar för överföringar eller betalningar.

k) nettning: omvandling till en nettofordran eller en nettoförpliktelse av

fordringar och förpliktelser som följer av överföringsuppdrag en eller

flera deltagare antingen ställer ut till eller mottar från en eller flera andra

deltagare, vilket har till följd att endast en nettofordran eller en

nettoförpliktelse återstår.

l) avvecklingskonto: ett konto i en centralbank, hos en avvecklingsagent

eller en central motpart, vilket används såväl för att hålla penningmedel

och värdepapper som för att avveckla transaktioner mellan deltagare i ett

system.

m) säkerhet: alla realiserbara tillgångar som tillhandahålls genom

pantsättning (inklusive pengar som tillhandahålls genom pantsättning),

ett återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra

rättigheter och förpliktelser som kan uppstå i samband med ett system,

eller som tillhandahålls medlemsstaternas centralbanker eller den

framtida Europeiska centralbanken.

AVSNITT II

NETTNING OCH ÖVERFÖRINGSUPPDRAG

Artikel 3

1. Överföringsuppdrag och nettning skall gälla enligt rättsordningen och,

även i händelse av insolvensförfaranden mot en deltagare, vara bindande

i förhållande till tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen

infördes i ett system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden

inleddes enligt definitionen i artikel 6.1.

Överföringsuppdrag som undantagsvis införs i ett system efter den

tidpunkt då insolvensförfaranden inleds och som utförs samma dag som

dessa förfaranden inleds, skall endast gälla enligt rättsordningen och vara

bindande i förhållande till tredje man om avvecklingsagenten, den

centrala motparten eller clearingorganisationen efter avvecklingen kan

bevisa att de inte hade eller borde ha haft kännedom om att sådana

förfaranden hade inletts.

2. Ingen lag, bestämmelse, regel eller praxis beträffande ogiltigförklaring

av kontrakt och transaktioner, som har ingåtts före tidpunkten för

inledning av insolvensförfaranden enligt definitionen i artikel 6.1, skall

medföra återgång av en nettning.

3. Tidpunkten för införande av ett överföringsuppdrag i ett system skall

bestämmas enligt de regler som gäller för systemet. Om det i den

nationella lag som systemet faller under föreskrivs villkor med avseende

på tidpunkten för införande, skall systemets regler överensstämma med

sådana villkor.

Artikel 4

Medlemsstaterna får föreskriva att inledning av insolvensförfaranden mot

en deltagare inte skall förhindra att medel eller värdepapper, som finns

tillgängliga på den deltagarens avvecklingskonto, används för att

uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet den dag insolvens-

förfarandena inleds. Medlemsstaterna får också föreskriva att en sådan

deltagares kreditfacilitet, som är förbunden med systemet, skall användas

för att uppfylla den deltagarens förpliktelser i systemet mot tillgänglig

och befintlig säkerhet.

Artikel 5

Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett system

eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i det systemet.

AVSNITT III

BESTÄMMELSER OM INSOLVENSFÖRFARANDEN

Artikel 6

1. I detta direktiv skall tidpunkten för inledning av insolvensförfaranden

vara den tidpunkt då den behöriga rättsliga eller administrativa

myndigheten meddelade sitt beslut.

2. När beslut har fattats i enlighet med punkt 1, skall den behöriga

rättsliga eller administrativa myndigheten omedelbart underrätta den

behöriga myndighet som utsetts av medlemsstaten om beslutet.

3. Den medlemsstat som avses i punkt 2 skall omedelbart underrätta

övriga medlemsstater om detta.

Artikel 7

Insolvensförfaranden skall inte ha retroaktiv verkan på en deltagares

rättigheter och förpliktelser, som uppstår genom eller i samband med

deltagande i ett system, före tidpunkten för inledning av sådana

förfaranden enligt definitionen i artikel 6.1.

Artikel 8

Om insolvensförfaranden inleds mot en deltagare i ett system, skall de

rättigheter och förpliktelser som uppstår genom eller i samband med

vederbörande deltagares deltagande, bestämmas av den lag som systemet

faller under.

 AVSNITT IV

SKYDD FÖR SÄKERHETSINNEHAVARENS RÄTTIGHETER MOT

VERKNINGARNA AV

SÄKERHETSSTÄLLARENS INSOLVENS

Artikel 9

1. De rättigheter

- som en deltagare har till en säkerhet som ställs i samband med ett

system, och

- som medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska

centralbanken har till en säkerhet som ställs till dem, skall inte påverkas

av insolvensförfaranden mot den deltagare eller den motpart till

medlemsstaternas centralbanker eller den framtida Europeiska

centralbanken som ställde säkerheten. Sådan säkerhet får realiseras för att

tillgodose dessa rättigheter.

2. Då värdepapper (inklusive rättigheter till värdepapper) ställs som

säkerhet till deltagare och/eller medlemsstaternas centralbanker eller den

framtida Europeiska centralbanken som beskrivs i punkt 1 och deras rätt

(eller den rätt något ombud, någon agent eller tredje man som handlar för

deras räkning har) med avseende på värdepappren är enligt lag

registrerade i ett register, på ett konto eller i ett system för centraliserad

förvaring i en medlemsstat, skall sådana enheters rättigheter som

säkerhetsinnehavare i förhållande till dessa värdepapper falla under lagen

i den medlemsstaten.

AVSNITT V

SLUTBESTÄMMELSER

Artikel 10

Medlemsstaterna skall ange vilka system som skall innefattas i detta

direktivs räckvidd och anmäla dem till kommissionen och underrätta

kommissionen om vilka myndigheter de har utsett enligt artikel 6.2.

Systemet skall till den medlemsstat vars lag är tillämplig ange

deltagarna i systemet inklusive varje eventuell indirekt deltagare och

varje förändring med avseende på deltagarna.

Medlemsstaterna får, förutom den angivelse som föreskrivs i andra

stycket, underkasta system som faller under medlemsstatens jurisdiktion

tillsyns- eller tillståndskrav.

Var och en som har ett berättigat intresse får begära att ett institut skall

lämna upplysningar om i vilka system institutet deltar

och om de huvudsakliga bestämmelserna för dessa systems verksamhet.

Artikel 11

1. Medlemsstaterna skall sätta i kraft de lagar och andra författningar

som är nödvändiga för att följa detta direktiv före 11 december 1999. De

skall genast underrätta kommissionen om detta.

När en medlemsstat antar dessa bestämmelser, skall de tillämpliga

bestämmelserna innehålla en hänvisning till detta direktiv eller åtföljas

av en sådan hänvisning när det offentliggörs. Närmare föreskrifter om

hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat själv utfärda.

2. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till de

bestämmelser i inhemsk lag som de antar inom det område som omfattas

av detta direktiv. Medlemsstaterna skall samtidigt tillhandahålla en

jämförelsetabell som anger de nationella bestämmelser som är i kraft

eller som införs för varje artikel i detta direktiv.

Artikel 12

Senast tre år efter den dag som anges i artikel 11.1 skall kommissionen

inge en rapport till Europaparlamentet och rådet om tillämpningen av

detta direktiv, åtföljd av förslag till revidering av det om så är lämpligt.

Artikel 13

Detta direktiv skall träda i kraft samma dag som det offentliggörs i

Europeiska gemenskapernas officiella tidning.

Artikel 14

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Bryssel den 19 maj 1998.

På Europaparlamentets vägnar På rådets vägnar

 J.M. GIL-ROBLES G. BROWN

 Ordförande Ordförande

Förteckning över remissinstanser

Efter remiss har yttrande över promemorian om Finalitydirektivets

införlivande med svensk rätt avgetts av Riksbanken, Finansinspektionen,

Riksgäldskontoret, Konkurrensverket, Riksskatteverket, Svea Hovrätt,

Stockholms tingsrätt, Juridiska fakulteten vid Uppsala universitet,

Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlareföreningen, Sveriges

Försäkringsförbund, Sveriges Advokatsamfund, Sveriges Industri-

förbund, Konkursförvaltarkollegiernas förening, VPC AB, OM Gruppen

AB, Bankgirocentralen BGC AB och Insättningsgarantinämnden.

Yttrande från Europeiska centralbanken

OPINION OF THE EUROPEAN CENTRAL BANK

at the request of the Swedish Ministry of Finance concerning a legislative

proposal for the implementation in Sweden of Directive 98/26/EC of the

European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement

finality in payment and securities settlement systems

(CON/99/09)

1. On 19 July 1999 the European Central Bank (ECB) received a request

from the Swedish Ministry of Finance for comments from the ECB

concerning a legislative proposal entitled "Promemoria om

Finalitydirektivets införlivande med svensk rätt" (the "legislative

proposal"). The intention in respect of the legislative proposal is to

implement in the Swedish legal system Directive 98/26/EC of the

European Parliament and of the Council of 19 May 1998 on settlement

finality in payment and securities settlement systems (the "Finality

Directive" or the "Directive"). The legislative proposal contains a

proposed new draft law on settlement systems (the "draft law") and

certain proposed amendments to existing Swedish legislation (the

"legislative amendments"), as well as an explanatory memorandum

concerning the Finality Directive and the suggested additions and

amendments to Swedish law (the "explanatory memorandum").

2. Since the purpose of the legislative proposal is the implementation of

the Finality Directive, the Swedish authorities were not legally obliged to

consult the ECB under Article 1.2 of Council Decision 98/415/EC of 29

June 1998. The ECB, however, seeks to promote proactively a

harmonised EU-wide implementation of the Finality Directive in the

legislation of the Member States in order to foster maximum

transparency and legal certainty for the closely connected payment and

securities settlement systems and to ensure a level playing-field

throughout the European Union. Therefore, the ECB very much

welcomes the opportunity to give its opinion with regard to the

legislative proposal, considering that it addresses matters pertaining

directly to the core fields of competence of the European System of

Central Banks (ESCB). In particular, the draft law is closely related to

the basic task of the ESCB to promote the smooth operation of payment

systems, as set out in Article 105 (2), fourth indent, of the Treaty

establishing the European Community, as amended (the "Treaty"), and

Article 3.1, fourth indent, of the Statute of the European System of

Central Banks and of the European Central Bank (the "Statute of the

ESCB" or the "Statute"). In view thereof, and as a general remark, it may

be useful for the consulting authority to consider the implications of the

legislative proposal from the perspective of future Swedish participation

in the third stage of Economic and Monetary Union (EMU).

Accordingly, the Governing Council of the ECB has adopted this ECB

Opinion in accordance with Article 17.5, first sentence, of the Rules of

Procedure of the European Central Bank.

3. The legislative proposal indicates the Swedish systems which will fall

within the scope of application of the draft law pursuant to Articles 2 (a)

and 10 of the Finality Directive (Sections 1-7 of the draft law and Part

5.2 of the explanatory memorandum).

3.1 The explanatory memorandum contains an analysis and general

description of the settlement systems that would be eligible for

designation as "systems" and a notification to the European Commission

under the draft law. In this respect, the ECB notes the references to the

stability of the financial system (in Section 4, second paragraph, and

Section 5, second paragraph, of the draft law and in the explanatory

memorandum) and to systemic risk (in the explanatory memorandum).

The ECB welcomes the general intention to cover all systems that can be

said to be of importance for the stability of the financial system and the

attention paid to systemic risk.

3.2 In addition, Section 2 of the draft law makes explicit reference to the

national real-time gross settlement (RTGS) system operated by Sveriges

Riksbank (RIX). Accordingly, this Section clarifies that RIX will be

notified to the European Commission as a "system", as defined in Article

1 of the Finality Directive, and benefit from the provisions of the draft

law and the legislative amendments. The explanatory memorandum also

refers to the RTGS payment arrangement of the ESCB for EU-wide fund

transfers (TARGET). In this connection, it may be noted that the separate

Swedish arrangement within RIX for the settlement of fund transfers in

euro (euro-RIX) is linked with the other national RTGS systems of

TARGET outside Sweden (through the "Interlinking" component). Fund

transfers effectuated to and from Sweden through euro-RIX and the

Interlinking should also fall within the scope of the provisions of the

draft law. Accordingly, the Swedish authorities are encouraged in this

respect to clarify the fact that euro-RIX forms an integral part of

TARGET, which may be explained when notification of RIX, including

euro-RIX, is given to the European Commission.

4. The ECB notes the proposed role of the Financial Supervisory

Authority ("Finansinspektionen") under the draft law, and would like to

make some comments. In this connection, Sweden s present status as a

Member State with a derogation under the Treaty is duly recognised (cf.

Article 122 (ex Article 109k) of the Treaty). The exclusion of such a

Member State and its national central bank (NCB) from rights and

obligations within the ESCB is laid down in Chapter IX of the Statute of

the ESCB. The exclusion covers, among other provisions, Article 105 (2)

of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB and, therefore, the

basic ESCB task "to promote the smooth operation of payment systems"

(Article 105 (2), fourth indent, and Article 3.1, fourth indent). With

reference to the general remark (in item 2 above) concerning the future

participation of Sweden in EMU, however, the following observations

are intended to clarify certain general concepts in relation to the ESCB s

conduct of this basic task. Whereas prudential supervision has as its

subject financial institutions (which may participate in settlement

systems as indicated in Section 7 of the draft law), the subject for

payment systems oversight is the settlement systems themselves. There

are several shared objectives between the supervisory activity in respect

of individual financial institutions and the oversight of payment systems.

For instance, an institution subject to supervision may act as the operator

of a payment system, and supervision and oversight activities will have

certain shared objectives in relation to such an institution, thus calling for

co-operation between the authorities involved. As reflected in the

explanatory memorandum, the general focus of payment systems

oversight is the avoidance of systemic risk within or between systems.

4.1 It is true, as noted in the explanatory memorandum (in Part 5.2.4 on

page 56), that the Finality Directive does not regulate the manner in

which the Member States may arrange their respective oversight regimes

in relation to domestic settlement systems. On the other hand, the

explanatory memorandum refers to the many reports concerning the

oversight of settlement systems, notably the reports by central banks

prepared under the auspices of the Bank for International Settlements

(BIS). In particular, the adoption of the so-called Lamfalussy standards

for oversight contained in the Report of the Committee on Interbank

Netting Schemes of the Central Bank of the Group of Ten Countries,

Basel (1990), provided a framework for the traditional central bank

function of oversight in relation to payment systems.

4.2 In addition to the stipulation in the Treaty and the Statute of the

ESCB that the promotion of the smooth operation of payment systems

shall be one of "the basic tasks to be carried out through the ESCB" (item

4 above), and the central bank reports concerning oversight (item 4.1

above), Article 22 of the Statute may be noted. According to the latter

provision, "the ECB may make regulations, to ensure efficient and sound

clearing and payment systems within the Community and with other

countries".

4.3 In Sweden, Section 2 of Chapter 1 of the amended Act on Sveriges

Riksbank ("lagen (1988:1385) om Sveriges Riksbank") which, in its

revised version, entered into effect on 1 January 1999 (the "Riksbank

Act"), stipulates that Sveriges Riksbank "shall [ ] promote a safe and

efficient payment system". Prior to 1 January 1999 this task was laid

down in Section 4 of the previous version of the Riksbank Act, as well as

in Article 12 of Chapter 9 of the Constitution Act ("regeringsformen").

The governmental report of 2 October 1997 concerning the proposal for

the new Riksbank Act ("Lagrådsremiss Riksbankens ställning") states

(on page 69) that the promotion of a safe and efficient payment system

"is a basic duty of the Riksbank" and that an "equivalent task applies for

the ESCB". This equivalent ESCB task is the oversight function.

4.4 In view of the above, the ECB suggests that the legislative proposal

should identify and refer explicitly to the specific nature of the oversight

of payment systems, on the one hand, and the supervision of financial

institutions, on the other hand. The Swedish Financial Supervisory

Authority should maintain responsibility for the prudential supervision of

the financial institutions involved as system operators or participants in

relation to systems under the draft law. Furthermore, the ECB

recommends that the role of Sveriges Riksbank as regards oversight

(addressing the settlement systems as opposed to the entities involved)

should be explicitly referred to in the draft law, whereby any oversight

activity should be allocated to the Riksbank. Hence, the arrangements for

oversight should make reference to the basic task of Sveriges Riksbank

to promote the safety and efficiency of payment systems (which

corresponds to the ESCB s equivalent task as determined by Article 105

(2) of the Treaty and Article 3 of the Statute of the ESCB). As a

consequence, and although the Financial Supervisory Authority may be

assigned the task of giving notification of systems to the European

Commission, the envisaged approval of systems before notification

should, in the ECB s view, be undertaken by the Riksbank in co-

ordination and co-operation with the Financial Supervisory Authority.

5. The definitions of "participants" and "indirect participants" in Article 2

(f)-(g) of the Finality Directive allow the Member States to accommodate

the participation of "indirect participants" in systems. While the

exclusion of indirect participants is also possible under the Directive, the

inclusion of indirect participants (as defined in the Directive) is an option

which, to the extent that it is followed, would contribute to the objective

of avoiding systemic risk in the integrated financial markets of Europe.

However, the legislative proposal does not include indirect participants

and the ECB notes that it is stated in the explanatory memorandum (on

page 55) that there is no such need in Sweden at the moment.

6. Articles 3 and 5 of the Finality Directive concern the legal

enforceability, binding effect and irrevocability of transfer orders. In this

connection, it is possible to distinguish between the legal situation

between contractual parties, on the one hand, and in relation to any third

party, including a liquidator in the case of insolvency, on the other hand

(cf. Part 5.3.2 of the explanatory memorandum).

6.1 Between the parties, and from the perspective of a sending (or

receiving) participant, irrevocability means that a sending participant

cannot revoke a transfer order, at least not beyond the time foreseen in

the operating rules of a payment system. The ECB notes the conclusions

of the explanatory memorandum in this respect (on page 64) and agrees

that, between the parties in relation to a system, Swedish law already

complies with the requirements of Article 3.1, first paragraph, and

Article 5 of the Directive.

6.2[REDACTED_EFTERNAMN] the perspective of the receiving participant, irrevocability

between the parties would not be sufficient, however, as a means to

address systemic risk. The transfer of funds or securities, or the interest

in securities, covered by a transfer order, should be settled through the

system to the benefit of the receiving participant without the possibility

for any third party, including in particular a liquidator, to hinder such

settlement. Recital 9 of the Directive states, inter alia, that "the reduction

of systemic risk requires in particular the finality of settlement." Such

finality vis-à-vis third parties shall be ensured by the respective legal

system in each Member State and, in particular, in relation to any

disruption to a system that could otherwise be caused by insolvency

proceedings against a participant. Moreover, Article 5 concerning

irrevocability also addresses third parties, including any liquidator. In

this respect, the conclusion of the analysis of the explanatory

memorandum (on page 65) that there is no need for specific rules in

order to implement the Directive, may be further considered. Unless it is

already clear under existing Swedish law, a statutory provision should be

added, clarifying that transfer orders are legally enforceable and binding

(Article 3 of the Directive), as well as irrevocable (in accordance with

Article 5 of the Directive), also vis-à-vis a liquidator or any other third

party.

6.3 In addition, Article 7 of the Directive stipulates that insolvency

proceedings shall not have retroactive effect and the ECB notes that

Swedish law does not provide for retroactive effects of insolvency

proceedings through any so-called zero-hour rule. The ECB also notes

the reference in the explanatory memorandum to Recital 13 and the

interpretation of this provision (on pages 38-39 of the explanatory

memorandum) concerning the possibility of recovery or restitution of any

transfer order "outside the system". The ECB would favour an approach

in this respect (as indicated by the reference to "fraud or technical error"

in Recital 13) which upholds the objective of avoiding any revocation of

a transfer order (or any unwinding of netting) in the system.

7. The ECB notes and appreciates the very thorough Swedish analysis in

relation to netting and welcomes the legislative amendment proposed for

Section 1 of Chapter 5 of the Act on trading with financial instruments

("lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument"). In particular,

the ECB welcomes the stipulation concerning the validity and

effectiveness of multilateral netting, and notes the coverage also of close-

out netting, within systems.

8. The ECB notes the proposed Section 12 of the draft law concerning

applicable law for systems and welcomes the clarification that the law

governing the system shall also be binding vis-à-vis a bankruptcy estate

(and, it is assumed, its liquidator) and the creditors in any insolvency

proceedings. The ECB also notes the reflection in the explanatory

memorandum (on page 56) concerning the risk of "forum shopping" by

system operators with a view to applying the most favourable legal

regime to its system, which again highlights the oversight aspect in

relation to systems of which notification has been given under the

Directive.

9. The ECB also welcomes the legislative amendment to Section 10 of

Chapter 8 of the Swedish Bankruptcy Code ("konkurslagen (1987:672)")

in order to allow for the immediate realisation of certain collateral

security by the security holder.

10. The ECB shares the view (expressed on page 93 of the explanatory

memorandum) that Article 9.2 of the Directive concerning the applicable

law in relation to dematerialised or immobilised securities ought to be

given a general application. Accordingly, the ECB welcomes the

corresponding proposed legislative amendment of Section 1 of Chapter 6

of the Act on trading with financial instruments.

11. The ECB confirms that it has no objection to this ECB Opinion being

made public by the competent national authorities at their discretion. In

the light of the importance to the international financial markets of a

harmonised implementation of Community law in this field, the ECB is

arranging for this Opinion to be copied to the competent national

authorities of the Member States responsible for implementing the

Finality Directive.

Done at Frankfurt am Main on 26 August 1999.

The Vice-President of the ECB

[signed]

Christian Noyer

Lagrådsremissens lagförslag

Förslag till lag om anmälan av system för avveckling av

förpliktelser på finansmarknaden

Härigenom föreskrivs följande.

Tillämpningsområde och definitioner

1 § Denna lag gäller för anmälan och godkännande av system för

avveckling av förpliktelser att betala eller att leverera finansiella

instrument (avvecklingssystem) på finansmarknaden.

2 § I denna lag avses med

administratör: ett företag som är ansvarigt för verksamheten i ett

avvecklingssystem,

anmält avvecklingssystem: ett avvecklingssystem som en stat inom

EES har anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas

övervakningsmyndighet,

central värdepappersförvarare: ett företag som har auktorisation att

kontoföra finansiella instrument i avstämningsregister enligt lagen

(1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,

clearingorganisation: ett företag som har tillstånd att bedriva

clearingverksamhet enligt lagen (1992:543) om börs- och

clearingverksamhet,

EES: Europeiska ekonomiska samarbetsområdet,

kollektivt obeståndsförfarande: konkurs eller annat därmed jämförbart

kollektivt förfarande.

Anmälan av avvecklingssystem till Europeiska kommissionen

3 § Finansinspektionen skall anmäla godkända avvecklingssystem och på

begäran av Riksbanken avvecklingssystem som drivs av banken till

Europeiska kommissionen. Något godkännande behövs inte för

avvecklingssystem som drivs av Riksbanken.

Godkännande av avvecklingssystem

4 § Efter samråd med Riksbanken kan Finansinspektionen godkänna ett

avvecklingssystem enligt denna lag.

5 § Ett avvecklingssystem skall ha en administratör.

Administratör i ett avvecklingssystem får vara:

1. clearingorganisation,

2. central värdepappersförvarare,

3. företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen (1987:617),

samt

4. företag med tillstånd enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981)

om värdepappersrörelse.

6 § Ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem görs av

administratören.

För godkännande krävs att systemet har

1. tre eller flera deltagare,

2. gemensamma regler och standardiserade arrangemang för att utföra

överföringsuppdrag,

3. tillfredsställande regler, samt

4. regler som anger att svensk lag är tillämplig på systemet.

7 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och

administreras av en clearingorganisation eller en central

värdepappersförvarare skall godkännas.

8 § Ett avvecklingssystem som uppfyller kraven i 6 § andra stycket och

administreras av ett företag med tillstånd enligt 1 kap. 2 §

bankrörelselagen (1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen

(1991:981) om värdepappersrörelse, skall endast godkännas om det finns

särskilda skäl och systemet tillgodoser de säkerhetskrav som är förenade

med verksamheten samt är organiserat på ett sådant sätt att deltagarnas

ekonomiska ställning i systemet kan överblickas. Vid bedömningen av

om det finns särskilda skäl skall systemets betydelse för den finansiella

stabiliteten beaktas.

För godkännande enligt första stycket krävs vidare att administratören

redovisar en plan över verksamheten. I planen skall de huvudsakliga

risker som är förenade med verksamheten beskrivas liksom hur dessa

risker skall hanteras (riskhanteringsplan).

Deltagare i avvecklingssystem

9 § Deltagare i ett avvecklingssystem får vara:

1. Riksbanken och andra centralbanker,

2. Riksgäldskontoret och utländska offentliga institutioner som i sitt

hemland driver verksamhet som är jämförbar med kontorets,

3. clearingorganisationer,

4. centrala värdepappersförvarare,

5. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen

(1987:617),

6. företag som har tillstånd enligt 1 kap. 3 § lagen (1991:981) om

värdepappersrörelse,

7. utländska företag som i hemlandet driver sådan verksamhet som

avses i 3 6, samt

8. andra företag som för egen räkning avvecklar förpliktelser att

leverera finansiella instrument i systemet.

Utländska företag som avses i första stycket 7 skall i hemlandet stå under

betryggande tillsyn av en myndighet eller något annat behörigt organ.

Upplysning om deltagande i avvecklingssystem

10 § En deltagare i ett anmält avvecklingssystem är skyldig att till var

och en som har ett berättigat affärsmässigt intresse lämna upplysningar

om i vilka system deltagaren deltar och de huvudsakliga bestämmelserna

för dessa systems verksamhet.

Underrättelse om konkurs

11 § När Finansinspektionen har fått underrättelse om ett konkursbeslut

avseende en deltagare i ett anmält avvecklingssystem, skall inspektionen

omedelbart underrätta den eller de myndigheter som respektive stat inom

EES anmält till Europeiska kommissionen eller till Eftas övervaknings-

myndighet som behörig mottagare av en sådan underrättelse.

Tillämplig lag

12 § Om ett kollektivt obeståndsförfarande inleds mot en deltagare i ett

anmält avvecklingssystem, gäller den lag som enligt systemets regler

skall tillämpas för den deltagarens rättigheter och skyldigheter i

systemet.

Tillsyn m. m.

13 § Finansinspektionen övervakar efterlevnaden av denna lag. I fråga

om tillsynen gäller vad som är föreskrivet i de lagar som reglerar

institutens verksamhet, om inte annat följer av denna lag.

Administratören av ett godkänt avvecklingssystem skall anmäla till

Finansinspektionen vilka som är deltagare i systemet och omedelbart

underrätta inspektionen om varje förändring av deltagarna i systemet

samt förändringar i övrigt av betydelse för systemets funktion.

Regeringen eller, efter regeringens bemyndigande, Finansinspektionen,

får meddela närmare föreskrifter om

1. vad en ansökan om godkännande av ett avvecklingssystem skall

innehålla och

2. skyldighet för administratören att lämna inspektionen nödvändiga

upplysningar om verksamheten.

14 § För prövning av en ansökan om godkännande enligt denna lag skall

sökanden betala avgift enligt de närmare föreskrifter som regeringen

meddelar. Om Finansinspektionen för bedömning av en viss fråga vid

prövningen eller med anledning av förändringar av betydelse för

systemets funktion behöver anlita någon med särskild fackkunskap, skall

kostnaden för detta betalas av administratören.

15 § Godkännande av ett avvecklingssystem skall återkallas av

Finansinspektionen om

1. administratörens tillstånd för clearingverksamhet enligt lagen

(1992:543) om börs- och clearingverksamhet eller auktorisation som

central värdepappersförvarare enligt lagen (1998:1479) om kontoföring

av finansiella instrument har återkallats,

2. administratörens tillstånd enligt 1 kap. 2 § bankrörelselagen

(1987:617) eller enligt 1 kap. 3 § 1, 2 eller 4 lagen (1991:981) om

värdepappersrörelse har återkallats, eller

3. avvecklingssystemet inte längre uppfyller kraven i denna lag.

Finansinspektionen skall omedelbart underrätta Europeiska

kommissionen samt Eftas övervakningsmyndighet om återkallelsen.

Om det är tillräckligt får inspektionen i de fall som anges i första

stycket 3 meddela varning i stället för att återkalla godkännandet.

16 § Beslut som Finansinspektionen meddelar med stöd av 4 och 15 §§

får överklagas hos kammarrätten.

Andra beslut som Finansinspektionen meddelar enligt denna lag får

överklagas hos länsrätten. Detta gäller dock inte beslut i ärenden som

avses i 20 § första stycket 5 förvaltningslagen (1986:223).

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten av

länsrättens beslut.

Inspektionen får bestämma att ett beslut om återkallelse enligt 15 §

skall gälla omedelbart.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

Förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672)

Härigenom föreskrivs att 8 kap. 7 och 10 §§ konkurslagen (1987:672)

skall ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

8 kap.

7 §

Försäljning av lös egendom som inte sker genom fortsättande av

gäldenärens rörelse skall ske på auktion eller på annat sätt efter vad

förvaltaren anser vara mest fördelaktigt för boet. Om egendom säljs till

konkursgäldenären eller någon denne sådan närstående person som anges

i 4 kap. 3 § skall försäljningen ha föregåtts av ett offentligt

anbudsförfarande, om särskilda skäl inte gör det obehövligt.

Lös egendom i vilken en borgenär har panträtt eller någon annan

särskild förmånsrätt får inte utan hans samtycke säljas på annat sätt än på

auktion, om hans rätt är beroende av försäljningen. Även om samtycke

inte lämnas, får egendomen säljas på annat sätt än på auktion, om det är

sannolikt att högre pris uppnås därigenom och om tillsynsmyndigheten

medger det.

Samtycke enligt andra stycket

krävs inte när förvaltaren genom

värdepappersinstitut säljer

finansiella instrument, noterade

vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats

eller någon annan reglerad

marknad till gällande börs- eller

marknadspris eller när det är fråga

om försäljning av lös egendom

genom fortsättande av gäldenärens

rörelse.

Samtycke enligt andra stycket

krävs inte när förvaltaren säljer

finansiella instrument, noterade

vid en svensk eller utländsk börs,

en auktoriserad marknadsplats

eller någon annan reglerad

marknad eller valuta till gällande

börs- eller marknadspris eller när

det är fråga om försäljning av lös

egendom genom fortsättande av

gäldenärens rörelse.

Särskilda bestämmelser om överlåtelse av försäkringsbestånd finns i

14 kap. 26 och 27 §§ försäkringsrörelselagen (1982:713).

10 §

En borgenär som innehar lös

egendom med handpanträtt får

själv ombesörja att egendomen

säljs på auktion eller, när det är

fråga om finansiella instrument

som är noterade vid en svensk

eller utländsk börs, en

auktoriserad marknadsplats eller

någon annan reglerad marknad,

genom värdepappersinstitut till

gällande börs- eller marknadspris.

En sådan försäljning får dock inte

utan förvaltarens samtycke äga

rum tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären

skall minst en vecka innan han

vidtar åtgärd för egendomens

försäljning ge förvaltaren tillfälle

att lösa in egendomen. Om det är

fråga om ett fartyg eller gods i

fartyg eller i luftfartyg eller

intecknade reservdelar till

luftfartyg, skall egendomen säljas

exekutivt.

En borgenär som innehar lös

egendom med handpanträtt får

själv ombesörja att egendomen

säljs på auktion. En sådan

försäljning får dock inte utan

förvaltarens samtycke äga rum

tidigare än fyra veckor efter

edgångssammanträdet. Borgenären

skall minst en vecka innan han

vidtar åtgärd för egendomens

försäljning ge förvaltaren tillfälle

att lösa in egendomen. Om det är

fråga om ett fartyg eller gods i

fartyg eller i luftfartyg eller

intecknade reservdelar till

luftfartyg, skall egendomen säljas

exekutivt.

Finansiella instrument som är

noterade vid en svensk eller

utländsk börs, en auktoriserad

marknadsplats eller någon annan

reglerad marknad, samt valuta får

säljas omedelbart till gällande

börs- eller marknadspris, av den

som har egendomen som säkerhet.

Borgenären skall minst tre veckor i förväg underrätta förvaltaren om

tid och plats för en auktion som inte hålls i exekutiv ordning.

Har egendomen sålts på annat sätt än exekutivt, skall borgenären för

förvaltaren redovisa vad som har flutit in.

Vill inte borgenären själv sälja egendomen, får förvaltaren ombesörja

försäljningen. En inteckning i luftfartyg eller i reservdelar till luftfartyg

som har lämnats som pant av den intecknade egendomens ägare får dock

inte säljas av förvaltaren. Han får bara låta sälja den rätt till andel i

inteckningen som enligt vad som är särskilt föreskrivet kan tillkomma

gäldenären.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

Förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (1991:980) om handel med

finansiella instrument

dels att 1 kap. 1 § och 5 kap. 1 § samt rubriken närmast före 5 kap 1§

skall ha följande lydelse,

dels att det skall införas en ny paragraf 5 kap. 3 § av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

1 §

I denna lag betyder

finansiellt instrument: fondpapper och annan rättighet eller förpliktelse

avsedd för handel på värdepappersmarknaden,

fondpapper: aktie och obligation samt sådana andra delägarrätter eller

fordringsrätter som är utgivna för allmän omsättning, andel i

värdepappersfond och aktieägares rätt gentemot den som för hans

räkning förvarar aktiebrev i ett utländskt bolag (depåbevis),

EES: Europeiska ekonomiska

samarbetsområdet.

EES: Europeiska ekonomiska

samarbetsområdet,

anmält avvecklingssystem: vad

som anges i 1 § lagen (1999:000)

om anmälan av system för

avveckling av förpliktelser på

finansmarknaden.

Avtal om avräkning och

tilläggssäkerheter

Avräkning, tilläggssäkerheter och

tillämplig lag

5 kap.

1 §

Har två parter, vid handel med

finansiella instrument, med andra

liknande rättigheter eller

åtaganden eller med valuta, träffat

ett avtal om att de förpliktelser

som uppkommer vid handeln dem

emellan skall avräknas mot

varandra, och innehåller avtalet

ett villkor som innebär att en

slutavräkning skall ske av samtliga

utestående förpliktelser för det fall

en av parterna försätts i konkurs,

gäller villkoret mot konkursboet

och mot borgenärerna i

konkursen.

Innehåller ett avtal enligt första

stycket ett villkor som innebär att

en slutavräkning skall ske av

samtliga utestående förpliktelser

för det fall företagsrekonstruktion

enligt lagen (1996:764) om

företagsrekonstruktion beslutas

för en av parterna gäller villkoret

mot gäldenären, rekonstruktören

och de borgenärer vars fordringar

omfattas av ett offentligt ackord.

Ett avtal mellan två parter vid

handel med finansiella instrument,

med andra liknande rättigheter

och åtaganden eller med valuta,

om att förpliktelser dem emellan

skall slutavräknas om en av

parterna försätts i konkurs, gäller

för konkursboet och för

borgenärerna. Detsamma gäller

en avräkning av förpliktelser

mellan två eller flera deltagare i

ett anmält avvecklingssystem, om

avräkningen har skett i enlighet

med systemets regler.

3 §

Vid överlåtelse, pantsättning eller

annat förfogande över finansiella

instrument för vilka aktiebrev,

skuldebrev eller annan mot-

svarande skriftlig handling inte

har utfärdats eller, där en sådan

handling har utfärdats, det genom

förvaring eller på liknande sätt

har säkerställts att handlingen inte

kommer i omlopp, skall vad som

sägs i andra stycket gälla

beträffande tillämplig lag.

När förvärvarens rätt till de

finansiella instrumenten har

registrerats enligt lag, skall lagen

i det land där registret förs

tillämpas beträffande rättsverk-

ningarna i förhållande till andra

än parterna.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2000.

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1999-10-13

Närvarande: f.d. justitierådet Staffan Vängby, justitierådet

Leif[REDACTED_EFTERNAMN], regeringsrådet Rune Lavin.

Enligt en lagrådsremiss den 30 september 1999 (Finansdepartementet)

har regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till

1. lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser på

 finansmarknaden,

2. lag om ändring i konkurslagen (1987:672),

3. lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella

 instrument.

Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn

Mikael Sedolin.

Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Förslaget till lag om anmälan av system för avveckling av förpliktelser

på finansmarknaden

Lagens rubrik

Lagen innehåller bestämmelser om även annat än anmälningar av system,

främst om godkännande och förutsättningar därför. Orden "anmälan av" i

rubriken gör därför denna både längre och mer begränsande än som är

nödvändigt. Än mer blir detta fallet om, som Lagrådet förordar i det

följande, en materiell bestämmelse förs in i lagen. Lagrådet förordar att

orden får utgå.

Ordningsföljden mellan paragraferna

Enligt förslaget skall redan i 3 § föreskrivas att förutom av Riksbanken

drivna avvecklingssystem de av Finansinspektionen godkända avveck-

lingssystemen skall anmälas till Europeiska kommissionen. Reglerna om

godkännande av avvecklingssystem kommer emellertid först i de

följande paragraferna (4-8 §§). Vidare har regeln i 9 § om deltagare i

avvecklingssystem viss beröring med frågan om acceptabla avveck-

lingssystem.

En lämpligare ordningsföljd är att 4-9 §§ placeras före 3 § och således får

beteckningarna 3-8 §§ och att 3 § blir 9 §. Det kan härvid påpekas att 10-

12 §§ innehåller just den förutsättningen att avvecklingssystemet i fråga

är anmält.

Lagrådets förslag nu och i det följande föranleder ändringar även av

ingressen samt konsekvensändringar i fråga om paragrafföljd och

hänvisningar.

2 §

Av direktivets artikel 2 f) framgår att bland andra en clearingorganisation

och en avvecklingsagent - vilka i förslaget mot-svaras av administratören

- anses som deltagare i avvecklingssystemen. Detta bör framgå av

lagtexten. Definitionen av begreppet administratör bör därför lyda: "ett

företag som är ansvarigt för verksamheten i ett av-vecklingssystem;

företaget anses som deltagare i systemet,"-

Vad som i förslaget betecknas som kollektiva obeståndsförfaranden

kallas i direktivet insolvensförfaranden. Därmed avses enligt artikel 2 j)

åtgärder som innebär inställelse av eller införande av begränsningar för

överföringar eller betalningar. Förslagets definition upptar konkurs eller

annat därmed jämförbart förfarande; med det sistnämnda ledet avses

enligt författningskommentaren utländska förfaranden. Det framgår av 2

kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion att ett beslut om

företagsrekonstruktion innebär förbud för gäldenären bl.a. att betala

skulder som uppkommit före beslutet. Även företagsrekonstruktion är

således ett sådant obeståndsförfarande som avses med direktivet, och

förfarandet bör omfattas av den föreslagna lagen på samma sätt som

konkurs. Definitionen av kollektivt obeståndsförfarande bör därför lyda:

"konkurs, företagsrekonstruktion eller annat därmed jämförbart för-

farande". Förslaget föranleder en följdändring i 11 § och dess rubrik.

4 §

Bestämmelsen, som inleder avsnittet om godkännande av avveck-

lingssystem, bör ange vem som kan ansöka om godkännande. Att system

som drivs av Riksbanken inte behöver godkännas av Finansinspektionen

anges lämpligen också i denna paragraf, och bestämmelsen därom kan då

strykas ur det remitterade förslagets 3 §, som behandlar anmälan av

avvecklingssystem till Europeiska kommissionen och som Lagrådet

inledningsvis föreslagit skola placeras efter bestämmelserna om

godkännande av system.

Förslagsvis kan 4 § därför lyda: "På ansökan av administratören får

Finansinspektionen efter samråd med Riksbanken godkänna av-

vecklingssystem enligt denna lag. Riksbanken får driva avvecklings-

system utan Finansinspektionens godkännande."

6 §

Lagrådets förslag under 4 § innebär att första stycket överförs till den

paragrafen.

Av de föreslagna 7 och 8 §§ framgår att de krav som anges i 6 § andra

stycket inte är tillräckliga förutsättningar för att godkännade skall

meddelas. Detta bör föranleda en redaktionell justering av lydelsen.

Vidare bör i förtydligande syfte och i enlighet med direktivet artikel 2 a)

anges att administratören inte får inräknas i det angivna minsta antalet

deltagare. Bestämmelsen kan förslagsvis formuleras så: "Ett av-

vecklingssystem skall ha tre eller flera deltagare förutom ad-

ministratören. Det skall ha tillfredsställande gemensamma regler och

standardiserade arrangemang för att utföra överföringsuppdrag samt

regler som anger att svensk lag skall vara tillämplig på systemet."

9 §

Under föredragningen har blivit upplyst att det är avsett att endast

juridiska personer skall kunna vara deltagare i system; utländska företag

anses dock inte kunna uteslutas enbart på denna grund. För det ändamålet

har i punkten 8 använts ordet företag. I den nu föreslagna

bokföringslagen (prop. 1998/99:130) används emellertid ordet företag,

enligt definitionen i 1 kap. 2 §, för att beteckna en fysisk eller juridisk

person som är bokföringsskyldig enligt lagen. Motsvarande gäller enligt

förslag till lag om ändring i årsredovisninglagen (1 kap. 3 §). Med den

grundläggande betydelse som dessa lagar har för nä-ringsverksamhet och

det normerande inflytande som de kan antas få på språkbruket bör ordet

"företag" inte fortsättningsvis användas för att beteckna enbart juridiska

personer. Punkten 8 bör därför inledas med orden "annan juridisk

person".

Ny 13 §

I förevarande lag föreslås bestämmelser om avvecklingssystemen, medan

vissa materiella bestämmelser i direktivet föreslås skola föras in i de båda

andra lagförslagen; ett par av dem föreslås få generell tillämpning även

utanför ramen för avvecklingssystemen. Vissa bestämmelser i direktivet

som har materiell innebörd och som därför är av grundläggande

betydelse för det skydd för avvecklingen av förpliktelser på

finansmarknaden som direktivet vill ge saknar emellertid motsvarighet i

regeringens lagförslag. Lagrådet åsyftar härvid bestämmelserna i artikel

3.1 första stycket och artikel 5. Av artikel 3.1 första stycket framgår att

överföringsuppdrag (även i sig och bortsett från efterföljande nettning)

skall gälla enligt rättsordningen och även i händelse av

insolvensförfarande mot en deltagare vara bindande i förhållande till

tredje man, under förutsättning att överföringsuppdragen infördes i ett

system före den tidpunkt då sådana insolvensförfaranden inleddes. Enligt

artikel 5 får ett över-föringsuppdrag inte återkallas av en deltagare i ett

system eller av tredje man från den tidpunkt som anges i reglerna i det

systemet.

Anledningen till att sådana bestämmelser saknas i lagförslagen är

regeringens uppfattning att avtalsvillkor om införande och återkallelse av

överföringsuppdrag i ett avvecklingssystem enligt svensk rätt är gällande

mot en insolvent deltagares konkursbo, under förutsättning att villkoren

inte på ett otillbörligt sätt missgynnar deltagaren. Under föredragningen

har till stöd för denna uppfattning åberopats att bestämmelserna i

konkurslagen om återvinning liksom bestämmelsen i 3 kap. 2 §

konkurslagen om giltigheten av rättshandlingar som företagits efter

konkursbeslutet motsättningsvis talar för att, generellt sett, avtal som

ingåtts före konkursbeslutet är i och för sig giltiga.

Regeringens ståndpunkt har mycket som talar för sig. Den är emellertid

grundad på allmänna överväganden och här rör man sig på ett rättsligt

tämligen outforskat område. De här aktuella bestämmelserna i direktivet

har direkt effekt och kommer att tillämpas av svenska domstolar oavsett

om de tas in i intern svensk lag eller inte. Med tanke på deras vikt och

den granskning EU-kommissionen kommer att underkasta den svenska

lagstiftningen med avseende på dennas överensstämmelse med direktivet,

synes det ändå vara klokt att ge dem en motsvarighet i lag.

Bestämmelser i ämnet kan i motsats till vissa andra materiella bestäm-

melser i direktivet inte ges generell tillämplighet - de skulle i så fall mot-

sättningsvis kunna läsas som att det i insolvenssituationer normalt före-

kommer begränsningar i giltigheten av ingångna avtal - och bör därför

föras in tämligen ordagrant i svensk lagtext. Detta medför att de knappast

har sin plats någon annanstans än i förevarande lag, trots att denna i

övrigt inte innehåller någon av direktivets materiella bestämmelser.

Lagrådet förordar att bestämmelserna förs in i en ny 13 § med rubriken

"Överföringsuppdrag" och ges förslagsvis följande lydelse:

"Även om ett kollektivt insolvensförfarande har inletts mot en deltagare i

ett anmält avvecklingssystem gäller ett överföringsuppdrag mot tredje

man, om det har införts i systemet innan beslutet om förfarandet

meddelades.

Ett överföringsuppdrag får inte återkallas av en deltagare i ett anmält

avvecklingssystem eller av en tredje man efter den tidpunkt som anges i

de regler som gäller för systemet."

16 §

Den föreslagna regeln i första stycket kan förstås så att vad gäller beslut

meddelade med stöd av 4 § endast beslut om godkännande avses. Detta

intryck förstärks av följande uttalande i specialmotiveringen: "Ett beslut

av Finansinspektionen om godkännande eller återkallelse av ett

godkännande är av ingripande natur och skall därför kunna överklagas

direkt hos kammarrätten." Vad som här åsyftas torde emellertid inte vara

godkännandebeslut utan tvärtom sådana beslut varigenom inspektionen

avslår en ansökning om godkännande. Någon som skulle vara berättigad

att överklaga ett godkännandebeslut kan knappast komma att finnas. Den

föreslagna regeln bör förtydligas och förslagsvis få följande lydelse:

"Beslut som Finansinspektionen meddelar i ärende enligt 4 och 15 §§ får

överklagas hos kammarrätten."

I 16 § föreslås två olika ordningar för överklagande av Finansinspek-

tionens beslut. Beslut som anges i första stycket skall överklagas hos

kammarrätten, medan andra beslut som inspektionen meddelar enligt

lagen skall överklagas hos länsrätten. Den förstnämnda ordningen

tillämpas redan på viktigare beslut som Finansinspektionen meddelar

enligt författningar på det finansiella området. När ett stort antal grup-per

av mål år 1995 flyttades från kammarrätt till länsrätt, undantogs vissa

mål, vari Finansinspektionens beslut överklagas, av det skälet att målen

var av central betydelse för Sveriges finansiella system och att det därför

var nödvändigt att slutliga beslut i dessa mål meddelades så fort som

möjligt (se prop. 1994/95:27 s. 156).

Lagrådet vill fästa uppmärksamheten på att mål, som anhängiggörs direkt

hos kammarrätten genom överklagande av förvaltningsbeslut, handläggs

som enpartsmål enligt äldre förvaltningsrättsliga principer (se 7 a § andra

stycket förvaltningsprocesslagen). Det innebär att Finansinspektionen

inte blir part i målet hos kammarrätten och, framför allt, inte kommer att

kunna överklaga kammarrättens dom. Om kammar-rätten skulle upphäva

inspektionens överklagade beslut och t.ex. meddela det sökta

godkännandet eller ändra beslutet (t. ex. byta ut en återkallelse mot

varning), saknar inspektionen möjlighet att söka rättelse. En viktig

anledning till att tvåpartsprocess infördes var att beslutsmyndigheten

skulle ges möjlighet att hävda det allmänna in-tresset mera aktivt i målen

hos förvaltningsdomstol (se prop. 1-995/96:22 s. 72-82). Som jämförelse

kan nämnas att Finansinspek-tionen blir både part och klagoberättigad i

de mål där inspektionens beslut överklagas hos länsrätt, fastän dessa

beslut kan anses av mindre vikt (här bör främst de s.k. avgiftsbesluten i

14 § komma att aktualiseras).

Lagrådet rekommenderar att de ovan angivna konsekvenserna vägs in,

innan slutlig ställning tas till en lämplig överklagandeordning. I det

bakomliggande EG-direktivet uppställs inte några krav på rätt till

domstolsprövning. De föreslagna reglerna i 16 § om möjligheten att

överklaga Finansinspektionens beslut fyller dock en väsentlig uppgift.

Enligt EG-rättsliga principer innefattar rätten till domstolsprövning på

det finansiella området inte bara möjligheten till domstolstalan utan

också möjligheten till s.k. dröjsmålstalan. Beträffande en rad för-

fattningar på området har direktiven ansetts kräva att uttryckliga regler

om dröjsmålstalan tas upp i lagen, t.ex. 7 kap. 25 § bankrörelselagen,

46 § lagen om värdepappersfonder, 7 kap. 2 § lagen om värde-

pappersrörelse och 6 kap. 2 § lagen om finansieringsverksamhet. Det

skulle med all sannolikhet stå i god överensstämmelse med EG-rätten på

området, om en regel om dröjsmålstalan av det slag som finns i nämnda

författningar ingick i lagen.

Övergångsbestämmelse

Det bör vara möjligt för Finansinspektionen att redan före ikraft-

trädandet besluta om godkännade av ett system, med verkan från

ikraftträdandet. Efter mönster av övergångsbestämmelserna till lagen om

kontoföring av finansiella instrument bör detta anges uttryckligen (jfr

dock Lagrådets yttrande i prop. 1-983/84:30 s. 172 f). Över-

gångsbestämmelsen kan därför ges följande lydelse: "Frågor om

godkännande av avvecklingssystem får prövas före ikraftträdandet. Ett

beslut i en sådan fråga skall gälla tidigast från ikraftträdandet."

Förslaget till lag om ändring i konkurslagen

8 kap. 10 §

Enligt det föreslagna nya andra stycket får där angivna finansiella

instrument samt valuta säljas "omedelbart" till gällande börs- eller

marknadspris av den som har egendomen som säkerhet. I den allmänna

motiveringen hävdas att trots bestämmelsen gäller reglerna i 10 kap.

2 § handelsbalken eller särskilt avtal som parterna träffat om hur

realisation av panten skall ske.

Enligt uttalanden till 73 § i den äldre konkurslagen i Welamson, Kon-

kursrätt, 1961, s. 401, som utan erinran återges i Walin-Palmér, Kon-

kurslagen, VIII:3, är bestämmelserna i 10 kap. 2 § handelsbalken inte

tillämpliga på försäljning i konkurs, och överenskommelse mellan

gäldenären och borgenären om undantag från de lagstadgade for-

maliteterna för försäljning är inte giltig i konkurs, möjligen med un-

dantag för fall när de överenskomna realisationsreglerna är strängare,

åtminstone om de avtalats i tredje mans intresse. Lagrådsremissen synes

med överenskommelse mellan parterna avse en sådan som leder till att

konkursförvaltaren får ett friare handlingsutrymme och som därför borde

kunna sägas vara i övriga konkursborgenärers intresse.

Lagrådet har för sin del inte någon säker uppfattning om behovet av att

tillåta avsteg från den föreslagna bestämmelsen på grund av öve-

renskommelse mellan gäldenären och panthavaren om pantrealisation

men är närmast benägen att tro att behovet inte kan vara stort. Det synes

också vara svårt att åstadkomma någon klar avgränsning av fall när en

överenskommelse mellan gäldenären och borgenären om pantrealisation

kan godtas i konkurs.

I vart fall måste den föreslagna bestämmelsen i konkurslagen anses

tvingande om inte annat anges, och de förut återgivna motivuttalandena

kan alltså inte stå sig i avsaknad av lagstöd. På grund av vad som förut

anförts lägger Lagrådet inte fram något förslag till ändring av

bestämmelsen.

Förslaget till lag om ändring i lagen om handel med finansiella

instrument

1 kap.1 §

Om som Lagrådet förordar rubriken på den först föreslagna lagen ändras,

krävs en konsekvensändring i förevarande paragraf.

5 kap. 1 §

Bestämmelsen i första stycket är avsedd att vara bindande för

konkursboet och för borgenärerna i konkursen, vilket uttryckts så att de

åsyftade avtalen "gäller för konkursboet och för borgenärerna". För att

klargöra bestämmelsens innebörd bör i stället den nu gällande lydelsen,

"gäller mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen" användas.

Det hittills gällande andra stycket innebär en mot första stycket svarande

bestämmelse för företagsrekonstruktion. Bestämmelsen föreslås såsom

överflödig skola upphävas.

Lagrådet har förut i detta yttrande erinrat om att direktivets bestämmelse

om kollektiva insolvensförfaranden även täcker företagsrekonstruktioner.

Det bör inte få råda någon tvekan om att avtal om slutavräkning skall

vara gällande även vid sådana förfaranden. Det kan visserligen framstå

som obehövligt att ange att avtalet binder rekonstruktören. Men även om

bestämmelsen i 2 kap. 15 § lagen om företagsrekonstruktion, som

förbjuder betalningar, saknar sanktion, och även om det skulle kunna

hävdas att en slutavräkning vid företagsrekonstruktion inte skulle kunna

jämställas med en hävning som föranleds av betalningsinställelsen (2

kap. 20 § samma lag), kan det inte med någon säkerhet sägas att

bestämmelsen som helhet är obehövlig. För att säkerställa att de i andra

stycket avsedda avtalen förblir bindande förordar Lagrådet att

bestämmelsen behålls, eventuellt med den ändringen att ordet ",

rekonstruktören" utgår.

5 kap. 3 §

Första stycket anger förutsättningarna för att lagvalsregeln i andra stycket

skall bli tillämplig. Första stycket anger emellertid ett vidare

tillämpningsområde än det som faktiskt regleras i andra stycket. Det

senare avser endast fall när förvärvarens rätt till de finansiella

instrumenten registrerats, vilket inte framgår av första stycket.

Första stycket, som utformats efter mönster av 1 kap. 1 § lagen om

kontoföring av finansiella instrument, är i och för sig också långt och

svårläst. Lagrådet har prövat olika förkortningar, bl.a. i form av hän-

visning till nyssnämnda bestämmelse, men inte blivit övertygad om att en

förkortad föreskrift skulle bli korrekt med hänsyn främst till att det är

fråga om internationella förhållanden.

Det bör uppmärksammas att punkten 21 i direktivets ingress anger att

bestämmelserna i artikel 9.2 inte är avsedda att inverka på tillämpningen

och verkningarna av lagen i den medlemsstat enligt vilken värdepapperen

är utfärdade eller i lagen i den medlemsstat i vilken värdepapper på annat

sätt kan vara belägna. Bestämmelserna bör inte tolkas så att varje sådan

säkerhet kommer att kunna göras direkt gällande eller kunna erkännas i

varje sådan medlemsstat annat än i överensstämmelse med lagen i den

medlemsstaten.

De i punkten 21 gjorda förbehållen har emellertid inte kommit till uttryck

i direktivets text. Att direkt återge dem i svensk lagtext synes därför inte

böra komma i fråga. De torde få beaktas i rättstillämpningen vid tolkning

av den föreslagna bestämmelsen i överensstämmelse med direktivet.

På grund av det anförda förordar Lagrådet inte någon annan ändring av

paragrafen än att första och andra styckena binds samman, med följande

formulering: " --- kommit i omlopp skall, när förvärvarens rätt till de

finansiella instrumenten har registrerats enligt lag, lagen i det land

där --- ".

Finansdepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 28 oktober 1999.

Närvarande: statsministern[REDACTED_EFTERNAMN], ordförande, och statsråden Hjelm-
[REDACTED_EFTERNAMN], Freivalds,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], von[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Engqvist,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN]

Föredragande: statsrådet[REDACTED_EFTERNAMN]

Regeringen beslutar proposition 1999/2000:18 Förstärkt skydd för

avvecklingen av förpliktelser på finansmarknaden.

Rättsdatablad

Författningsrubrik

Bestämmelser som

inför, ändrar, upp-

häver eller upprepar

ett normgivnings-

bemyndigande

Celexnummer för

bakomliggande EG-

regler

Lag om system för

avveckling av

förpliktelser på

finansmarknaden

14 och 15 §§

398L0026

Lag om ändring i

konkurslagen (1987:672)

398L0026

Lag om ändring i lagen

(1991:980) om handel

med finansiella instru-

ment

398L0026

 Jfr Europarlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om

slutgiltig

avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (EGT nr L 166,

 11.6.

1998 s. 45 Celex 398L0026).

 Senaste lydelse 1995:793.

 Senaste lydelse 1992:555.

 Senaste lydelse 1992:1713.

 Senaste lydelse 1996:777.

 Med utgångspunkt för dagen för avvecklingen av transaktionen kan tiden mellan

avslut

och avveckling i stället beskrivas som S-3. S står därvid för settlement day

(avvecklingsdag). Marknadsplatser såsom börser utgår från avslutsdagen medan

clearingorganisationer och centrala värdepappersförvarare vanligen har

avvecklingsdagen

som utgångspunkt vid sin tidsberäkning.

 När den köpta eller sålda valutan levereras omedelbart (T+2) används uttrycket

spotmarknaden. Jämför handel med valutaderivat.

 Uttrycket att avvecklingen är oåterkallelig (irrevocable) förekommer också.

Detta uttryck

leder närmast tanken till frågan om en återkallelse kan ske eller inte av en

betalning eller en

leverans av finansiella instrument.

 Att system för avvecklingen av värdepappersaffärer kan ha olika metoder

framgår av den

s.k. DVP-rapporten, Delivery Versus Payment in Securities Settlement System,

Basel

(1992), i vilken tre olika modeller har identifierats.

 Prefixet OTC (Over the Counter, ungefär handel över disk) används i

sammansättning

för att beteckna sådan handel som sker direkt mellan parterna i motsats till

affärer som görs

upp på en marknadsplats. OTC används också i sammansättning med marknad,

instrument

och clearing.

 Realtid innebär att transaktionen (betalningen eller leveransen) i princip

skall avvecklas

omedelbart efter den har lagts in i systemet. Se även rapporten Real-Time Gross

Settlement, utgiven av Bank for International Settlement (BIS) i mars 1997.

 Se Finansmarknadsrapport 2 1998. I denna rapport har Riksbanken studerat de

svenska

bankernas motparts- och avvecklingsrisker. Med motpartsrisk avses därvid sådana

risker

som uppstår i en affär där ena parten enligt avtal får en fordran i någon form

på den andra

parten. Exempel på sådana affärer är vanliga lån och terminsaffärer.

Avvecklingsrisken i

sin tur är den risk som uppkommer efter ett avslut, t.ex. ett köp av

statsobligationer, att

motparten inte kan fullfölja affären, dvs. leverera obligationerna.

Motpartsriskerna uppstår

genom att aktörerna tar positioner gentemot motparterna, medan avvecklingsrisken

 uppstår

i samband med transaktioner eller flöden.

 Den sistnämnda benämningen refererar till de problem som uppstod år 1974 när

en aktör

på valutamarknaden, Bankhaus Herstatt, ställde in betalningarna.

 Arbetsdokumenten är (SEC[92] 621 slutlig) och Commission Communication of 18

november on EU fund transfers: transparency, performance and stability

(COM[94]436

slutlig). Den s.k. Wilde Sapte-rapporten, The laws on credit transfers and their

 settlement in

members states of the EU, lämnades till kommissionen (DG XV) i februari 1994.

 9962/1/97, EGT C375, 10.12.1997, s.34.

 Införlivandemöten har ägt rum den 27 oktober 1998, 23 februari 1999 och 18 maj

 1999,

se Fi1999/2510.

 Med ett annat synsätt skulle betalningsavveckling, i vart fall till viss del,

kunna anses

som en kommersiell verksamhet som centralbankerna driver i konkurrens med andra

aktörer (t.ex. bankernas betalningssystem). Centralbankernas tagande av säkerhet

 i detta

sammanhang skulle därmed i stället skyddas av direktivets huvudregel om system.

 I den s.k. Lamfalussy-rapporten, Report of the Committe on Interbank Netting

Schemes

of the Central Bank of the Group of Ten Countries, Basel (1990), behandlas

nettning i

betalningssystem och de s.k. Lamfalussykriterierna för nettningssystem.

Beträffande

kriterierna se prop. 1994/95:130 s. 27.

 Samma uttryck, handed down its decision, återfinns också i förslaget till

direktiv om

rekonstruktion och likvidation av kreditinstitut.

 I den engelska texten anges särskilt fraud (bedrägeri).

 Behovet av att tolka och modernisera lagkonfliktreglerna rörande bl.a.

pantsättning av

värdepapper har diskuterats flitigt i anglosaxisk litteratur, se bl.a.

Modernizing Securities

Ownership, Transfer and Pledging Laws, diskussionspapper av Randall D Guynn som

är

utgivet av Capital Markets Forum och The Oxford Colloquium on Collateral and

Conflicts

of Laws, supplement till Butterworths Journal of International Banking and

Financial Law,

september 1998. I denna diskussion har särskilt två former av säkerhetstagande

beträffande

värdepapper analyserats. Dels den traditionella pantsättningen (pledge

collateral), dels

säkerhetsöverlåtelse i form av överföring av äganderätten (title transfer

collateral). Vid

sidan av det ovan berörda problemet med tillämplig lag har även pekats på

problemet med

att regelsystemen beträffande formerna för pantsättning skiljer sig åt inom EU.

Vidare är ett

problem med title transfer collateral att transaktionen kan bli föremål för en

omvärdering

och därvid anses såsom en pantsättning (recharacterisation risk). Slutligen kan

pantsättningsreglerna försvåra tagandet av säkerhet på grundval av en daglig

marknadsvärdering (mark to market) eftersom en tilläggspantsättning riskerar att

 bedömas

som pant för gammal skuld.

 Se kommissionens handlingsprogram KOM (1999) 232 för finansmarknaden inom EU

som bl.a. tar upp behovet av att harmoniera reglerna rörande säkerheter.

 Det kan anmärkas att EMI (föregångaren till ECB) ställer upp som villkor för

att ett

system för kontoföring och avveckling av värdepapper skall få utnyttjas av de

europeiska

centralbankerna, att systemet skall vara reglerat eller kontrollerat av en

behörig myndighet

(Standards for the Use of EU Securities Settlement Systems in ESCB Credit

Operations,

EMI, January 1998).

 Ett system för avveckling av gränsöverskridande valutaaffärer mellan

storbanker är under

uppbyggnad med start hösten år 2000, Continious Link Settlement (CLS).

 Samma bedömning har också gjorts av de nordiska ekonomi- och

finansministrarna, se

TemaNord 1999:576 s. 20.

 Rådet och kommissionen har i ett uttalande till rådets protokoll förklarat att

 ett system

som huvudsakligen regleras av en medlemsstats lagstiftning, men i vilket vissa

transaktioner regleras av en annan stats lagstiftning omfattas av

Finalitydirektivet.

 Bedömningen överensstämmer med den bedömning som görs av den nordiska

arbetsgruppen (se TemaNord 1999:576 s. 117 f.).

 Belgien, Luxemburg och USA har under senare år infört generella lagvalsregler

avseende

förfoganden över finansiella instrument av aktuellt slag. Även i Tyskland har i

anslutning

till införlivandet av artikel 9.2 föreslagits en generell lagvalsregel. En

generell lagvalsregel

har ansetts bidra positivt till den inhemska finanssektorns konkurrenskraft och

till de

inhemska företagens kapitalanskaffning.

 Senaste lydelse 1995:793.

 Senaste lydelse 1992:555.

 Senaste lydelse 1992:1713.

 Senaste lydelse 1996:777.

Prop. 1999/2000:18

5

1

98

1

9

1

Prop. 1999/2000:18

Bilaga 1

121

1

Bilaga 1

117

1

Prop. 1999/2000:18

Bilaga 2

122

1

Bilaga 2

118

1

Prop. 1999/2000:18

Bilaga 3

128

1

Prop. 1999/2000:18

Bilaga 4

136

1

144

1

Prop. 1999/2000:18

Bilaga 5

Prop. 1999/2000:18

147

1