Regeringens proposition

1994/95:17

Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om

oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Prop.

1994/95:17

Regeringen överlämnar denna proposition till riksdagen.

Stockholm den 13 oktober 1994

Ingvar[REDACTED_EFTERNAMN]

 Laila Freivalds

 (Justitiedepartementet)

Propositionens huvudsakliga innehåll

Propositionen innehåller förslag som syftar till att införliva EG-direktivet om

oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) med svensk rätt. Sverige är genom

EES-avtalet och EES-kommitténs beslut nr 7/94 den 21 mars 1994 förpliktat att

anpassa sin lagstiftning till direktivet senast den 31 december 1994.

 I propositionen föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

Lagen ersätter 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. En nyhet

är att den nya lagen gäller för alla avtalsvillkor på det finansiella området.

Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under Konsumentombudsmannens tillsyn

och utan undantag kan dras under Marknadsdomstolens prövning.

 Den nya lagen innehåller marknadsrättsliga bestämmelser som i huvudsak

motsvarar 1971 års avtalsvillkorslag. Liksom enligt den gamla lagen får

Marknadsdomstolen förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av Konsumentom-

budsmannen och i vissa fall får Konsumentombudsmannen utfärda s.k. förbudsföre-

läggande. En nyhet är att förbud kan riktas även mot sammanslutningar av

näringsidkare som använder eller rekommenderar villkor som är oskäliga.

 Den nya lagen innehåller även civilrättsliga bestämmelser, som skall tillämpas

på sådana villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell

förhandling.

 Genom de nya bestämmelserna modifieras 36 § avtalslagen på två punkter. Sålunda

skall det i fortsättningen inte vara tillåtet vid en oskälighetsbedömning enligt

36 § avtalslagen att beakta förhållanden som har inträffat efter avtalsslutet

med den verkan att ett avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt

bedöms som skäligt. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende,

skall avtalet i övrigt gälla med oförändrat innehåll om konsumenten begär det.

Det gäller emellertid endast om villkoret strider mot god sed och medför en

betydande obalans mellan parterna och endast om avtalet kan bestå utan det

oskäliga villkoret.

 I 36 § avtalslagen görs endast den ändringen att det införs en hänvisning till

bestämmelserna om jämkning i den nya lagen.

 En uttrycklig lagbestämmelse införs i den nya lagen om tolkning av avtalsvill-

kor. Om ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

har en oklar innebörd, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och en

konsument den tolkning gälla som är till förmån för konsumenten.

 I den nya lagen föreslås också en bestämmelse som för vissa fall skall skydda

konsumenten mot avtalsklausuler om val av tillämplig lag som innebär att lagen i

ett land utanför EES skall tillämpas i fråga om oskäliga avtalsvillkor.

 De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 1995.

Innehållsförteckning

1 Förslag till riksdagsbeslut 5

2 Lagtext 6

3 Inledning 13

 3.1 Sverige och EU 13

 3.2 EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor 13

 3.3 Ärendets beredning 14

4 Gällande rätt 15

 4.1 Svensk rätt 15

 4.1.1 Inledning 15

 4.1.2 Civilrättsliga bestämmelser -

 36 § avtalslagen 17

 4.1.3 Marknadsrättsliga regler 21

 4.1.4 Förhållandet mellan de civilrättsliga

 och de marknadsrättsliga reglerna 24

 4.2 Gällande rätt i de andra nordiska länderna 24

5 Allmänna utgångspunkter 26

6 Avgränsningar och begrepp 29

 6.1 Frågeställningar 29

 6.2 Konsument 30

 6.3 Näringsidkare 33

 6.4 Villkor som inte har varit föremål för

 individuell förhandling 35

 6.5 Undantag för avtalsvillkor som avspeglar

 bindande författningsföreskrifter? 38

7 Omständigheter som skall beaktas vid oskälighets-

 bedömningen 39

 7.1 Direktivet och vissa utgångspunkter för

 införlivandet 39

 7.2 Omständigheter som skall beaktas enligt

 direktivet 41

 7.3 Andra omständigheter än de som nämns i direk-

 tivet 42

 7.4 Preciseringen i direktivet av "oskäligt" 45

 7.5 Bilagan till direktivet 47

8 Direktivets tolkningsregel 50

9 Rättsföljd 53

10 Skydd mot lagvalsklausuler 57

11 En marknadsrättslig oskälighetsregel 61

 11.1 Utgångspunkter 61

 11.2 Det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet 62

 11.3 I konsumenternas eller konkurrenternas

 intresse 66

12 Det marknadsrättsliga sanktionssystemet 67

 12.1 Prövningsmyndigheter 67

 12.2 Rätten att anhängiggöra en förbudsfråga 70

 12.3 Sanktioner 72

 12.4 Finansiella tjänster 73

 12.5 Mot vem kan talan riktas? 78

13 Vissa lagtekniska frågor 79

14 Ikraftträdande m.m. 83

15 Förslagens kostnadseffekter 84

16 Författningskommentar 84

 16.1 Inledande anmärkningar 84

 16.2 Förslaget till lag om avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden 85

 16.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218)

 om avtal och andra rättshandlingar på förmögen-

 hetsrättens område 107

 16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417)

 om marknadsdomstol m.m. 107

Bilaga 1 Rådets direktiv 93/13/EEG av den 5 april 1993

 om oskäliga villkor i konsumentavtal 108

Bilaga 2 Council Directive 93/13/EEC of 5 April

 1993 on unfair terms in consumer contracts

 (engelskspråkiga versionen) 117

Bilaga 3 Sammanfattning av departementspromemorian

 Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med

 svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga

 villkor i konsumentavtal (Ds 1994:29) 127

Bilaga 4 Promemorians lagförslag 128

Bilaga 5 Förteckning över remissinstanserna 132

Bilaga 6 Lagrådsremissens lagförslag 133

Bilaga 7 Lagrådets yttrande 140

Bilaga 8 Jämförelsetabell med en sammanställning av

 bestämmelserna i EG-direktivet och motsva-

 rande bestämmelser i svensk lag enligt

 propositionen 144

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 13 oktober 1994 146

1 Förslag till riksdagsbeslut

Regeringen föreslår att riksdagen

 antar regeringens förslag till

 1. lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden,

 2. lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshand-lingar på

förmögenhetsrättens område,

 3. lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

2 Lagtext

Regeringen har följande förslag till lagtext.

2.1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

 Härigenom föreskrivs följande.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder

varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.

 Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar

sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

2 § I lagen avses med

 konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller

utanför näringsverksamhet,

 näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har

samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till pris och övriga

omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda

näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen

samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger

i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

 Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som

handlar på dennes vägnar.

 En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning

av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller

rekommendera villkoret.

 Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-

ligt.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-

tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra

någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,

konsumenter eller löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,

om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess

att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av

Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt

avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid

(förbudsföreläggande).

 Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-

tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.

 Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som

Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,

får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin

skyldighet.

 Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-

mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon

annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för

individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och

en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar

på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.

 Omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts får inte beaktas

till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att

anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.

 Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,

avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan

bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för

individuell förhandling.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-

miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler

om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller med bortseende från villkoret

är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och den lagen

ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.

 2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande

avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

2.2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

 Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 36 §1

 Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt

med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,

senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret

sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt

skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende

eller i sin helhet lämnas utan avseende.

 Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av

skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen

ställning i avtalsförhållandet.

 Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid

annan rättshandling än avtal.

--------------------------------------------------------------------

 I fråga om jämkning av vissa

 avtalsvillkor i konsumentförhål-

 landen gäller dessutom 11 § lagen

 (1994:000) om avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

**FOOTNOTES**

 1Senaste lydelse 1976:185.

2.3 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

 Härigenom föreskrivs att 1, 13, 14, 15 och 20 §§ lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m.1 skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 1 §2

--------------------------------------------------------------------

 Marknadsdomstolen handlägger Marknadsdomstolen handlägger mål

mål enligt enligt

1. konkurrenslagen (1993:20), 1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen

(1975:1418), (1975:1418),

3. lagen (1971:112) om avtals- 3. lagen (1994:000) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden, villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals- 4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare, villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen

(1988:1604), (1988:1604),

6. lagen (1994:615) om 6. lagen (1994:615) om ingripan-

ingripande mot otillbörligt de mot otillbörligt beteende vid

beteende avseende offentlig upphandling.

upphandling.

 Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt

konkurrenslagen (1993:20). I stället gäller vad som föreskrivits i den lagen.

 13 §3

--------------------------------------------------------------------

 Ansökan görs skriftligen om Ansökan görs skriftligen om

förbud eller åläggande enligt 2-4 §§ förbud eller åläggande enligt 2-4 §§

marknadsföringslagen marknadsföringslagen (1975:1418),

(1975:1418), 1 § lagen 1 § lagen (1994:000) om

(1971:112) om avtalsvillkor i avtalsvillkor i konsu-

konsumentförhållanden, 1 § lagen mentförhållanden, 1 § lagen (1984-

(1984:292) om avtalsvillkor :292) om avtalsvillkor mellan

mellan näringsidkare eller 5-9 §§ näringsidkare eller 5-9 §§ eller 12 §

eller 12 § tredje stycket pro- tredje stycket produktsä-

duktsäkerhetslagen (1988:1604) kerhetslagen (1988:1604) eller 3 §

eller 3 § lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande

ingripande mot otillbörligt be- mot beteende avseende offentlig

teende avseende offentlig upp- upphandling. Av ansökan skall de

handling. Av ansökan skall de skäl framgå på vilka ansökan grundas

skäl framgå på vilka ansökan och den utredning som sökanden

grundas och den utredning som åberopar.

sökanden åberopar.

 Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför

Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de

vill åberopa.

 14 §4

--------------------------------------------------------------------

 I mål enligt marknadsföringsla- I mål enligt marknadsföringsla-

gen (1975:1418), lagen gen (1975:1418), lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i (1994:000) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden och pro- konsumentförhållanden och produkt-

duktsäkerhetslagen (1988:1604) säkerhetslagen (1988:1604) skall

skall Konsumentombudsmannen Konsumentombudsmannen kallas

kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om han inte

han inte är sökande. Vidare skall är sökande. Vidare skall den som

den som medverkar enligt 13 a § medverkar enligt 13 a § kallas

kallas till sammanträde. I mål till sammanträde. I mål enligt

enligt lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande

ingripande mot otillbörligt be- mot otillbörligt beteende

teende avseende offentlig upp- avseende offentlig upphandling

handling skall Konkurrensverket skall Konkurrensverket kallas

kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om verket

verket inte är sökande. inte är sökande.

 Före sammmanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den

utsträckning domstolen bestämmer.

 Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a §

meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande

utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart inte

förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

15 §5

--------------------------------------------------------------------

 Fråga om förbud eller åläggande Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 8 § lagen (1994:000)

(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i konsument-

konsumentförhållanden, 21 § pro- förhållanden, 21 § produktsäker-

duktsäkerhetslagen (1988:1604) hetslagen (1988:1604) eller 4 §

eller 4 § lagen (1994:615) om lagen (1994:615) om ingripande

ingripande mot otillbörligt mot otillbörligt beteende

beteende avseende offentlig avseende offentlig upphandling

upphandling får prövas utan sam- får prövas utan sammanträde enligt

manträde enligt 14 § första 14 § första stycket.

stycket.

 Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att

den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan,

såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig

undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller 12 § tredje

stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall

omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga skäl föreligger.

 20 §6

 Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas en part eller någon

annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom eller beslut som sänds

enligt 19 §. För andra handlingar får delgivning användas om det anses

erforderligt.

--------------------------------------------------------------------

 Delgivning av sådana domar Delgivning av sådana domar

eller beslut av Marknadsdom- eller beslut av Marknadsdom-

stolen, som innefattar stolen, som innefattar vitesföre-

vitesföreläggande enligt läggande enligt marknadsförings-

marknadsföringslagen lagen (1975:1418), lagen

(1975:1418), lagen (1971:112) (1994:000) om avtalsvillkor i

om avtalsvillkor i konsu- konsumentförhållanden, lagen

mentförhållanden, lagen (1984:2- (1984:292) om avtalsvillkor

92) om avtalsvillkor mellan nä- mellan näringsidkare eller pro-

ringsidkare eller produktsäker- duktsäkerhetslagen (1988:1604),

hetslagen (1988:1604), får inte får inte ske enligt 12 § del-

ske enligt 12 § delgivningslagen givningslagen (1970:428), om det

(1970:428), om det inte finns inte finns anledning att anta

anledning att anta att den sökte att den sökte har avvikit eller på

har avvikit eller på annat sätt annat sätt håller sig undan.

håller sig undan.

_____________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid Marknadsdomstolen prövas

enligt äldre bestämmelser.

**FOOTNOTES**

 1Lagen omtryckt 1984:294.

 Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

 2Senaste lydelse 1994:616.

 3Senaste lydelse 1994:616.

 4Senaste lydelse 1994:616.

 5Senaste lydelse 1994:616.

 6Senaste lydelse 1993:22.

3 Inledning

3.1 Sverige och EU

Förhandlingarna om ett EES-avtal slutfördes under våren 1992 och avtalet under-

tecknades i Oporto den 2 maj samma år. Avsikten var ursprungligen att avtalet

skulle träda i kraft vid årsskiftet 1992/93. Ikraftträdandet fördröjdes

emellertid till följd av utfallet av en folkomröstning i Schweiz den 6 december

1992. Avtal om nödvändiga justeringar av EES-avtalet träffades den 17 mars 1993

("EES-protokollet"). EES-avtalet trädde i kraft den 1 januari 1994.

 EES-avtalet innebär bl.a. att väsentliga delar av EG:s regelverk om den inre

marknaden skall kunna tillämpas även i Sverige, liksom i övriga EFTA-länder som

omfattas av avtalet. Det medför bl.a. att svensk lagstiftning på en rad områden

behöver anpassas till regelverket. Oportoavtalet innehåller EES-relevanta

rättsakter som var antagna av EU fram till den 31 juli 1991. EES-relevanta

regler som därefter antas av EU tillförs EES-avtalet genom beslut i EES-kom-

mittén.

 Den 1 juli 1991 ansökte Sverige om medlemskap i EU. Medlemskapsförhandlingarna

är avslutade och anslutningsfördraget undertecknades den 24 juni 1994. Enligt

fördraget kan Sverige inträda som medlem i EU den 1 januari 1995.

3.2 EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor

Den 5 april 1993 antog EU:s ministerråd ett direktiv (93/13/EEG) om oskäliga

villkor i konsumentavtal. Den svenska versionen av direktivet finns som bilaga 1

till propositionen. Den engelskspråkiga versionen finns som bilaga 2. I

propositionen hänvisas i första hand till den svenska versionen.

 Direktivets tillämpningsområde är begränsat till att avse endast konsumentav-

tal och endast avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhand-

ling. Dessa begränsningar i tillämpningsområdet framgår av artikel 1.1 jämförd

med artikel 2 a och artikel 3.1. Avgränsningarna behandlas närmare i avsnitt 6

nedan.

 Direktivet innehåller i korthet följande:

 Artikel 1: En beskrivning av syftet med direktivet (1.1) och ett generellt

undantag för avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsregler eller

bestämmelser eller principer i internationella konventioner som EG eller

medlemsstaterna är parter i (1.2).

 Artikel 2: Definitioner av "oskäliga villkor" (a), "konsument" (b) och

"näringsidkare" (c).

 Artikel 3: En precisering av i vilka fall ett sådant avtalsvillkor som

direktivet omfattar skall anses oskäligt (3.1), en precisering av när ett

avtalsvillkor anses inte ha varit föremål för individuell förhandling (3.2) och

en hänvisning till en bilaga med en vägledande, icke uttömmande lista över

kontraktsvillkor som kan betecknas som oskäliga (3.3).

 Artikel 4: En regel om vilka omständigheter som skall beaktas vid bedömning av

om ett avtalsvillkor är oskäligt (4.2) och ett undantag från denna regel för

vissa centrala delar av avtalet (4.3).

 Artikel 5: En föreskrift om utformningen av skriftliga avtalsvillkor (första

meningen) samt en regel om hur ett villkor skall tolkas vid tveksamhet om dess

innebörd (andra meningen).

 Artikel 6: En regel om påföljd av att ett avtalsvillkor är oskäligt (6.1) och

en bestämmelse om att länderna skall se till att en klausul i avtalet om vilken

lag som skall gälla för avtalet inte medför att konsumenten får ett sämre skydd

än enligt direktivet (6.2).

 Artikel 7: En bestämmelse om att de nationella rättsordningarna skall

innehålla verksamma medel för att bringa oskäliga villkor till upphörande (7.1)

samt föreskrifter om hur reglerna härom skall vara utformade, bl.a. om vem som

skall kunna ta initiativ och mot vilka ett förbud e.d. skall kunna riktas (7.2

och 7.3).

 Artikel 8: En föreskrift med innebörd att direktivet är ett s.k. mini-

midirektiv.

 Artiklarna 9-11: Bestämmelser om ikraftträdandetidpunkt, om ländernas

rapporteringsskyldighet m.m.

 De centrala materiella bestämmelserna är de som finns i artiklarna 2-7. I

artiklarna 2, 3 och 4 avgränsas de villkor som är oskäliga i direktivets mening

och som därför berörs av den grundläggande civilrättsliga regeln i artikel 6 och

de marknadsrättsliga bestämmelserna i artikel 7. Artikel 5 bryter mönstret i

direktivet genom att den inte särskilt avser oskäliga avtalsvillkor utan

innehåller föreskrifter om även andra icke individuellt förhandlade villkor i

konsumentavtal.

 Medlemsstaterna skall ha införlivat direktivet med sina resp. rättsordningar

senast den 31 december 1994 (artikel 10.1). Genom EES-kommitténs beslut nr 7/94

den 21 mars 1994 gäller motsvarande förpliktelse även för Sverige.

 Bestämmelserna i direktivet behandlas ytterligare i de avsnitt där det

diskuteras vilka ändringar som behöver göras i svensk lag.

3.3 Ärendets beredning

Arbetet med att införliva EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor har bedrivits

i nordiskt samarbete. Samarbetet har syftat till en gemensam tolkning av

direktivet och till gemensamma principer för införlivande av direktivet med de

nationella rättsordningarna. Eftersom de gällande nordiska civilrättsliga

reglerna om oskäliga avtalsvillkor liknar varandra mycket, har det vidare varit

ett naturligt mål för samarbetet att EG-direktivet skall kunna införlivas med de

nationella lagarna på ett sådant sätt att inga onödiga skillnader uppkommer.

 Island har endast i begränsad omfattning deltagit i de möten som har ägt rum

men har tagit del av mötesmaterialet. Danmark, Finland, Norge och Sverige har

enats i sak på väsentliga punkter såsom framgår av det följande. Ställnings-

tagandena bereds dock ytterligare i respektive land.

 Även i de andra nordiska länderna förbereds lagstiftning för införlivande av

EG-direktivet med de nationella lagarna i syfte att erforderlig lagstiftning

skall vara genomförd den 1 januari 1995. I Danmark har lagförslag

remissbehandlats under våren 1994. I Norge har proposition beslutats den 16

september 1994, Ot prp nr 89 (1993-94).

 Som ett led i arbetet på att införliva EG-direktivet med svensk rätt

utarbetades inom Justitiedepartementet departementspromemorian Oskäliga

avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga

villkor i konsumentavtal (Ds 1994:29). I promemorian föreslås en ny lag om av-

talsvillkor i konsumentförhållanden, som skall ersätta 1971 års lag om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Den nya lagen skall enligt förslaget

innehålla både marknadsrättsliga och civilrättsliga bestämmelser. Promemorian

har remissbehandlats.

 En sammanfattning av promemorian finns i bilaga 3. De lagförslag som läggs

fram i promemorian finns i bilaga 4. En förteckning över remissinstanserna finns

i bilaga 5. En remissammanställning finns tillgänglig i lagstiftningsärendet (Ju

94/608).

Lagrådet

Regeringen beslutade den 8 september 1994 att inhämta Lagrådets yttrande över de

lagförslag som finns i bilaga 6.

 Lagrådets yttrande finns i bilaga 7.

 Lagrådet har inte haft någon erinran mot den lösning som valts för att

införliva EG-direktivet. Lagrådet har också godtagit förslagen i sak men menat

att ett par av de föreslagna bestämmelserna är överflödiga. Vidare har Lagrådet

föreslagit en mindre språklig justering.

 Lagrådets synpunkter redovisas närmare i det följande.

 Regeringen har bedömt att de bestämmelser som Lagrådet ansett överflödiga bör

finnas med i den föreslagna lagen. I övrigt har Lagrådets förslag följts.

 I förhållande till lagrådsremissens förslag har dessutom vissa rent

redaktionella ändringar gjorts.

4 Gällande rätt

4.1 Svensk rätt

4.1.1 Inledning

EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor innehåller såväl civilrättsliga som

marknadsrättsliga regler. I det följande lämnas en översiktlig redogörelse för

innehållet i den svenska civilrättsliga lagstiftning som berörs av EG-direktivet

(avsnitt 4.1.2). Därefter följer en motsvarande genomgång av de

marknadsrättsliga bestämmelserna (avsnitt 4.1.3). Slutligen följer en kortfattad

redogörelse för förhållandet mellan de båda rättsområdena (avsnitt 4.1.4).

 Inledningsvis bör emellertid följande sägas allmänt om lagstiftningen på det

område som behandlas i lagrådsremissen.

 Inom civilrätten har sedan länge gällt principen om avtalsfrihet och avtalets

bindande natur. Den grundläggande lagstiftningen på avtalsrättens område -

avtalslagen från år 1915 - präglas till stor del av synsättet att avtalskontra-

henterna är socialt och ekonomiskt likställda parter, som själva kan tillvarata

sina intressen. När lagen kom till vid seklets början gällde detta emellertid i

större utsträckning än i dag. Grundsatsen om avtalsfrihet har underkastats

väsentliga inskränkningar, särskilt under de senaste två decennierna.

 Sådana inskränkningar har skett genom tvingande bestämmelser på

konsumenträttens område. Här kan nämnas lagstiftning om hemförsäljning,

konsumentköp, konsumentkrediter och konsumenttjänster men även hyra av fast

egendom och försäkringar.

 Avtalsfriheten har dessutom inskränkts genom generellt hållna lagregler som

riktar sig mot vissa rättshandlingar. Sålunda har alltsedan avtalslagens

tillkomst bestämmelser funnits om ogiltighet av rättshandlingar som tillkommit

under tvång och svek m.m. Sedan lagens tillkomst finns i avtalslagen också en

bestämmelse om att en rättshandling inte får göras gällande om omständigheterna

vid dess tillkomst varit sådana att det skulle strida mot tro och heder att

åberopa rättshandlingen.

 I andra lagar än avtalslagen fanns tidigare bestämmelser om att ett av-

talsvillkor kunde lämnas utan avseende om villkoret uppenbarligen skulle strida

mot gott affärsskick eller eljest vara otillbörligt. En central bestämmelse var

därvid 8 § lagen (1936:81) om skuldebrev.

 Genom tillkomsten år 1976 av den s.k. generalklausulen i 36 § avtalslagen

förändrades emellertid rättsläget väsentligt. Trots att principerna om

avtalsfrihet och avtalets bindande natur fortfarande har giltighet är attityden

i dag en annan när det gäller att ingripa korrigerande i parternas avtal. Denna

förskjutning i rättsuppfattning kommer till särskilt uttryck i 36 § avtalslagen.

 Enligt 36 § avtalslagen får ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan

avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll,

omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och

omständigheterna i övrigt. Avtalet kan jämkas även i annat hänseende eller

lämnas helt utan avseende. Det anges uttryckligen att särskild hänsyn skall tas

till den som i egenskap av konsument eller eljest intar en underlägsen ställning

i avtalsförhållandet.

 Före tillkomsten av den konsumenträttsliga lagstiftningen och generalklausulen

hade domstolarna begränsade möjligheter att ingripa kontrollerande i parts-

balansen. I praxis utvecklades emellertid metoder för att komma till rätta med

vissa inslag i bruket av standardavtal. Domstolarna kunde t.ex. ställa upp

stränga krav för att ett standardavtal skulle vara införlivat i det enskilda

avtalet. Det gällde särskilt sådana avtalsbestämmelser som var ogynnsamma för en

svagare avtalspart eller som var överrumplande.

 En annan metod som tidigare tillämpats av domstolarna är att tolka ett oklart

avtal eller ett oklart avtalsvillkor till nackdel för den som formulerat eller

tillhandahållit villkoret. Denna metod, den s.k. oklarhetsregeln, har gamla anor

i svensk civilrätt. I rättsfallet NJA 1950 s. 86 yttrade Högsta domstolen att en

oklarhet i en ordersedel skulle "drabba bolaget, som avfattat densamma".

Oklarhetsregeln har därefter tillämpats flera gånger av domstolen under senare

år (angående denna praxis se bl.a. NJA 1978 s. 223, 1981 s. 323 och 1988 s. 408)

och är tämligen utförligt behandlad i den juridiska litteraturen (se t.ex.

Bernitz, Standardavtalsrätt, 6 uppl. 1993 s. 50 f. med hänvisningar och Fohlin,

Avtalstolkning s. 116 f.). Förarbetsuttalanden i anslutning till den förmö-

genhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen synes peka mot att

oklarhetsregeln är en vedertagen tolkningsprincip (prop. 1975/76:81 s. 116). Det

har emellertid även yttrats att tolkningsprincipen haft en internationellt sett

förhållandevis begränsad tillämpning i Sverige (se Bernitz, Standardavtalsrätt,

6 uppl. 1993 s. 50).

 I dag är emellertid rättsläget ett annat. Behovet av att tillgripa en sådan

s.k. dold kontroll eller dold censur av avtalet är inte lika markerat som

tidigare, vilket också kommit till uttryck i rättspraxis (se t.ex. NJA 1980 s.

46, som visserligen rörde ett kommersiellt avtalsförhållande men där Högsta

domstolen gjorde uttalanden som är relevanta även för det konsumenträttsliga

området). Domstolarna kan nu tillämpa en s.k. öppen kontroll. Det innebär att

ett avtalsvillkor underkänns, om det strider mot tvingande lagstiftning på

konsumenträttens område eller är oskäligt enligt 36 § avtalslagen.

 Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen (1975:1418)

och lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (avtals-

villkorslagen). Marknadsföringslagen ger möjlighet till ingripanden mot reklam

som är ohederlig eller skadlig och mot andra otillbörliga marknadsför-

ingsmetoder. Syftet med avtalsvillkorslagen är att skydda konsumenterna mot

oskäliga avtalsvillkor. Tillämpningen av de båda lagarna ankommer på

Konsumentombudsmannen (KO) och Marknadsdomstolen. KO har en övervakande funktion

och agerar i stor utsträckning genom förhandlingar med näringsidkare eller

branschorganisationer. KO för också det allmännas talan inför Marknadsdomstolen,

som är enda domstolsinstans enligt de båda lagarna. Det finns emellertid också

en viss rätt för andra än KO att föra talan inför Marknadsdomstolen, om KO för

ett visst fall beslutat att själv inte föra talan.

4.1.2 Civilrättsliga bestämmelser - 36 § avtalslagen

Allmänt

I 36 § avtalslagen ges domstolarna en generell möjlighet att jämka

avtalsvillkor, om de är oskäliga med hänsyn till avtalets innehåll, om-

ständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och

omständigheterna i övrigt.

 Om ett oskäligt avtalsvillkor har sådan betydelse för avtalet att det inte

skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får

avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.

 Vid bedömningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt skall särskild hänsyn tas

till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intar en

underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

 Även andra rättshandlingar än avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende med

stöd av 36 § avtalslagen.

 Bestämmelsen är tvingande och kan således inte åsidosättas genom avtal mellan

parterna.

 Bestämmelsen trädde i kraft den 1 juli 1976. Förarbetena till 36 § avtalslagen

återfinns i Generalklausulutredningens betänkande Generalklausul i förmögenhets-

rätten (SOU 1974:83), i proposition 1975/76:81 med förslag om ändring i lagen

(1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrätten område, m.m.

och i lagutskottets betänkande 1975/76:LU21.

Generalklausulens tillämpningsområde m.m.

Generalklausulens tillämpningsområde är detsamma som avtalslagens och den kan

således tillämpas på alla slags avtalsomständigheter och alla avtalstyper (se

prop. 1975/76:81 s. 112 f.). Genom bestämmelsen i tredje stycket görs

generalklausulen tillämplig även på andra rättshandlingar än avtal, t.ex.

fullmakter och ensidiga betalningsutfästelser. Enligt uttalanden i förarbeten

och doktrin kan generalklausulen i viss utsträckning tillämpas analogt inom

familjerätten (se prop. s. 113). Numera finns i 1987 års äktenskapsbalk

bestämmelser om jämkning vid bodelning av villkor i äktenskapsförord och

föravtal (se 12 kap. 3 § äktenskapsbalken). Bestämmelserna är utformade efter

förebild av 36 § avtalslagen.

 Även om generalklausulen har ett så vidsträckt tillämpningsområde har den

större betydelse för vissa typer av rättshandlingar än för andra. På vissa

områden finns det t.ex. tvingande lagbestämmelser till skydd för konsumenter,

vilket gör att generalklausulen inte behöver tillgripas för att ett av-

talsvillkor skall kunna ogiltigförklaras.

 Generalklausulen är tillämplig även på avtalsbestämmelser som rör förhållandet

mellan offentliga myndigheter och enskilda i den mån villkoren har

avtalskaraktär, men däremot inte på bestämmelser som ingår i författningar utan

att ha karaktär av avtal (se prop. s. 113 f.).

 Generalklausulen är utformad för en domstolsprövning av ett bestämt av-

talsvillkor, varvid kärnan är begreppet "oskälighet" (se prop. s. 107 f.). Det

bör noteras att föredragande statsrådet uttalade (se prop. s. 117) att han inte

fann skäl att göra något allmänt uttalande om att en generalklausul bör

tillämpas endast i undantagsfall och med försiktighet.

 I 36 § andra stycket anges, som en komplettering till första stycket, att

särskild hänsyn skall tas till behovet av skydd för en underlägsen part, t.ex.

en konsument. I propositionen anfördes att betydelsen av konsumentskyddet kunde

sägas ha kommit till så tydligt uttryck i annan lagstiftning att det kunde

förutsättas att erforderlig hänsyn skulle komma att tas till att en part var

konsument även utan en särskild bestämmelse om detta (se prop. s. 108). Av

pedagogiska skäl var det emellertid av värde att i lagtexten införa en

uttrycklig bestämmelse för att understryka konsumentskyddets betydelse.

Grunder för generalklausulens tillämpning

Generalklausulen är alltså inriktad på prövningen av om ett visst avtalsvillkor

är oskäligt eller inte. Det utesluter emellertid inte att hänsyn tas även till

andra delar av avtalet. I förarbetena uttalades (se prop. s. 111) att

tillämpningen av generalklausulen bör grundas på en helhetsbedömning, där hänsyn

tas till alla omständigheter som föreligger i det enskilda fallet, vilket

emellertid inte hindrar att domstolarna har möjlighet att stämpla ett visst

villkor som oskäligt i sig.

 Det centrala rekvisitet i 36 § avtalslagen är således "oskälighet". Vid

prövning av om ett enskilt avtalsvillkor är oskäligt kan beaktas följande

riktlinjer, varav några framgår direkt av lagtexten medan andra framgår av för-

arbetena till lagen.

 Av betydelse vid tillämpningen av generalklausulen är i första hand innehållet

i det avtalsvillkor som har ifrågasatts. Bedömningen blir många gånger beroende

av hur avtalet är utformat i övrigt. Ett villkor som uppenbart missgynnar en

part kan i ett konkret fall anses godtagbart därför att den missgynnade parten

kompenseras genom fördelar i andra hänseenden (se prop. s. 118).

 Som exempel på avtalsvillkor som kan underkännas med stöd av generalklausulen

kan nämnas villkor som ger en part ensam beslutanderätt i något avseende (t.ex

när det gäller leveranstid vid köp), bestämmelser som ger ensidig bundenhet

under lång tid, vissa force majeure-klausuler samt villkor om ensidig be-

slutanderätt om en vara är felaktig eller inte.

 Andra situationer där jämkning kan ske på grund av avtalets innehåll är när

det råder ett missförhållande mellan parternas förmåner. Det har dock

framhållits i motiven att det uppenbarligen inte kan komma i fråga att jämka

alla avtal som inte kan sägas innebära en rättvis avvägning mellan parterna,

särskilt inte i rena affärsförhållanden (se prop. s. 119).

 Även om prövningen primärt inriktas på det villkor som har ifrågasatts,

påverkas bedömningen av avtalets innehåll i övrigt och andra omständigheter.

Därvid kan enligt lagtexten hänsyn tas till omständigheterna vid avtalets

tillkomst. Här kan beaktas aggressivt uppträdande från en avtalspart, över-

raskningstaktik eller annat missbruk av förhandlingsläget eller otillbörliga

metoder i övrigt (se prop. s. 125). Det behöver inte röra sig om medvetet

utnyttjande. Jämkning kan sålunda ske även om en part t.ex. har lämnat oriktiga

uppgifter i god tro.

 Införandet av generalklausulen syftade bl.a. till att åstadkomma större

möjligheter till jämkning eller åsidosättande av avtalsvillkor vid ändrade

förhållanden. Det är i dessa fall inte fråga om att kompensera för den ena par-

tens övermakt vid avtalets ingående utan om en korrigering på grund av senare

inträffade förhållanden. I propositionen framhölls att jämkning - trots gene-

ralklausulens konsumentskyddande syfte - kan ske även till förmån för en

starkare part (se prop. s. 127).

 När det gäller lagtextens angivande att hänsyn kan tas till omständigheterna i

övrigt kan nämnas följande förhållanden som kan beaktas vid prövning av om ett

avtalsvillkor är oskäligt. Det anges inte i lagtexten att domstolarna skall

beakta om ett villkor strider mot gott affärsskick. Det framgår emellertid av

propositionen (se s. 119 f.) att vad som utgör gott affärsskick kan tjäna till

ledning för bedömningen. Det är dock inte självklart att det förhållandet att

ett avtalsvillkor överensstämmer med gott affärsskick gör det uteslutet att

jämka en avtalsbestämmelse, särskilt inte i konsumentförhållanden.

 Generalklausulen kan självfallet användas för att hindra försök att kringgå

tvingande rättsregler. Det är emellertid inte givet att en avtalsbestämmelse som

överensstämmer med en tvingande regel alltid är skälig; den tvingande lagregeln

utgör ju ofta en minimireglering. När det gäller avtalsbestämmelser som avviker

från dispositiva lagregler finns det i regel inte samma starka skäl att jämka

ett avtalsvillkor. Det framgår emellertid av förarbetena att bedömningen av om

en sådan klausul är oskälig måste vara nyanserad (se prop. s. 121 f.).

 I propositionen anges (se s. 120 f.) att en näringsidkare normalt bör vara

bunden av sin egen praxis, men att omständigheterna ändå kan vara sådana att

avvikelser får ske. Således är det i hög grad beroende av förhållandena i det

enskilda fallet om ett avtalsvillkor som utgör avvikelse från egen praxis är

oskäligt eller inte.

Särskilda avtalsklausuler

I specialmotiveringen till generalklausulen (se prop. s. 137-147) behandlas -

med angivande av att omständigheterna i det enskilda fallet är av stor betydelse

- förutsättningarna för jämkning eller åsidosättande beträffande vissa särskilda

avtalsbestämmelser. De bestämmelser som tas upp i propositionen är pris- och

indexklausuler, förfalloklausuler, vitesklausuler, förverkandeklausuler,

friskrivningsklausuler, generalpantklausuler och skiljeklausuler.

 Beträffande vissa klausuler finns en tämligen rikhaltig praxis. När det gäller

skiljeklausuler, dvs. sådana avtalsvillkor som föreskriver att en tvist inte

skall prövas av allmän domstol utan av skiljemän, är rättsläget i dag att sådana

klausuler regelmässigt anses oskäliga i konsumentrelationer.

Internationella förhållanden

Om ett internationellt avtal skall bedömas enligt svensk rätt, bör enligt

förarbetena (se prop. s. 130 f.) i princip jämkning eller åsidosättande av

avtalsvillkor kunna ske med stöd av generalklausulen under samma förutsättningar

som beträffande inhemska avtalsförhållanden. Det betonades emellertid att

generalklausulen inte får tillämpas på ett sådant sätt att den uppfattas som ett

medel att gynna svenska parter på bekostnad av utländska parter.

Rättsverkningarna

Rättsverkan av att en viss avtalsbestämmelse bedöms vara oskälig är att den

jämkas, dvs. ges ett annat innehåll, eller åsidosätts helt. Ett avtal kan jämkas

även i annat hänseende, dvs. även andra avtalsbestämmelser än den oskäliga kan

jämkas eller åsidosättas. Enligt generalklausulen är det även möjligt att

ogiltigförklara avtalet i dess helhet. Förutsättningen härför är att det villkor

som anses oskäligt har sådan betydelse för avtalet att det inte skäligen kan

krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll. Det anges

emellertid i förarbetena att möjligheten att jämka eller åsidosätta andra

villkor eller hela avtalet bör tillgripas med viss försiktighet (se prop. s.

110).

 Åt domstolarna lämnas således stor frihet när det gäller valet av påföljd (se

prop. s. 109 f.).

 Att en part har fullgjort vad som åligger honom enligt ett visst avtalsvillkor

hindrar inte att skäligheten prövas. För det fall prövningen leder till jämkning

eller ogiltighet kan återgång av prestationerna få ske (se prop. s. 135). En

annan sak är att det förhållandet att prestationerna utväxlats kan inverka vid

oskälighetsbedömningen.

 I detta sammanhang bör uppmärksammas att en domstol vid prövning av en

civilrättslig tvist som rör frågan om ett avtalsvillkor är oskäligt har att ta

hänsyn till hur en part lägger upp sin talan. Domstolen kan inte i sin dom gå

utöver vad parterna har yrkat. Domstolen kan inte heller lägga andra

omständigheter till grund för domen än sådana som åberopats i målet, se 17 kap.

3 § rättegångsbalken.

 Som berördes ovan (se avsnitt 4.1.1) minskade genom införandet av den

förmögenhetsrättsliga generalklausulen i 36 § avtalslagen behovet för doms-

tolarna av att företa en s.k. dold kontroll av avtalsvillkor. Behovet av sådan

kontroll minskade även genom införandet - främst under 1970-talet - av de olika

konsumentskyddande lagarna. Här kan nämnas 1971 års hemförsäljningslag

(1971:238), numera ersatt av 1981 års hemförsäljningslag, 1973 års

konsumentköplag (1973:877), numera ersatt av 1990 års konsumentköplag

(1990:932), och 1977 års konsumentkreditlag (1977:981), numera ersatt av 1992

års konsumentkreditlag (1992:830).

4.1.3 Marknadsrättsliga regler

Allmänt

Möjligheterna är begränsade att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor

genom den tvingande civilrättsliga regleringen i 36 § avtalslagen.

Bestämmelserna i 36 § är inriktade på enskilda fall och blir därför naturligen

starkt beroende av omständigheterna i fallet, även om paragrafen enligt

förarbetena är särskilt inriktad på att komma till rätta med användningen av

vissa typer av avtalsklasuler. Ett avgörande i allmän domstol har inte

rättskraft utöver det avgjorda målet och en näringsidkare förhindras inte

härigenom att använda ett avtalsvillkor för framtiden.

 I stället finns det vid sidan av de civilrättsliga bestämmelserna marknads-

rättsliga regler som tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv.

Marknadsföringslagen

Till den marknadsrättsliga lagstiftningen hör marknadsföringslagen. Lagens

innehåll och räckvidd bestäms i huvudsak av två generalklausuler, den ena om

otillbörlig marknadsföring (2 §) och den andra om informationsskyldighet (3 §).

 Bestämmelsen om otillbörlig marknadsföring ger Marknadsdomstolen möjlighet att

förbjuda näringsidkare att vid marknadsföring av en vara, tjänst eller annan

nyttighet företa en reklamåtgärd eller någon annan handling som strider mot god

affärssed eller är otillbörlig på något annat sätt. Ett förbud riktas mot

framtida användning av otillbörlig marknadsföring.

 Till 2 § ansluter tre stadganden som närmare behandlar vissa förfaranden som

kan angripas enligt marknadsföringslagen, nämligen 6 § om vilseledande fram-

ställningar, 7 § om rabattmärkeserbjudanden och 8 § om kombinerade utbud.

Påföljderna är beträffande dessa förfaranden straff i stället för förbud.

 Den andra generalklausulen tar sikte på näringsidkarens informationsskyldighet

och anger att vid marknadsföring av vara, tjänst eller annan nyttighet

näringsidkaren kan av Marknadsdomstolen åläggas att lämna information som har

särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Med stöd av denna bestämmelse har

näringsidkare ålagts att informera om innebörden av sina avtalsvillkor, när

sådan information har särskild betydelse från konsumentsynpunkt (se MD 1979:18).

 Förbud, som normalt skall förenas med vite, meddelas av Marknadsdomstolen

efter ansökan av Konsumentombudsmannen (KO). Beslutar KO för ett visst fall att

inte ansöka om förbud, får ansökan göras av näringsidkare som berörs av

handlingen eller av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller

löntagare. I ärenden av mindre vikt kan KO meddela s.k. förbudsföreläggande,

vilket innebär att KO förelägger en näringsidkare ett förbud till godkännande.

Om näringsidkaren godkänner förbudet, gäller det på samma sätt som ett förbud

meddelat av Marknadsdomstolen.

 Arbete pågår på en ny marknadsföringslag sedan Marknadsföringsutredningen

avlämnat sitt slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Betänkandet

har remissbehandlats och regeringen har den 8 september 1994 beslutat

lagrådsremiss.

Avtalsvillkorslagen

Avtalsvillkorslagens främsta syfte är att få till stånd ett förbättrat konsu-

mentskydd när det gäller utformningen av kontraktsformulär som används i olika

branscher på konsumentområdet. Lagen gäller dock inte i fråga om verksamhet som

står under Finansinspektionens tillsyn.

 Lagen är uppbyggd kring en generalklausul, 1 § första stycket, och den är

tillämplig på villkor som näringsidkare använder "vid erbjudande av vara, tjänst

eller annan nyttighet till konsument för huvudsakligen enskilt bruk". Om ett

villkor med hänsyn till priset och övriga omständigheter är oskäligt, kan

Marknadsdomstolen, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddela nä-

ringsidkaren förbud. Ett förbud skall normalt vara förenat med vite att i fram-

tiden använda samma eller väsentligen samma villkor. En fråga om förbud tas upp

av Marknadsdomstolen efter ansökan av KO.

 Även beträffande avtalsvillkorslagen finns det en subsidiär talerätt hos

Marknadsdomstolen. Om KO för ett visst fall beslutar att inte ansöka om förbud,

kan sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter eller löntagare göra ansökan.

Det är att märka att beträffande avtalsvillkorslagen endast sammanslutningar av

näringsidkare har talerätt, medan enligt marknadsföringslagen även enskilda

näringsidkare kan göra ansökan. Detta förhållande förklaras av att marknadsför-

ingslagen innehåller en bestämmelse om att en konkurrerande näringsidkare som

berörs av en otillbörlig marknadsföringsåtgärd kan få skadestånd av den som

brutit mot ett förbud meddelat av Marknadsdomstolen (se 19 § marknadsför-

ingslagen).

 I motiven till avtalsvillkorslagen uttalades (se prop. 1971:15 s. 70 f.) att

ett avtalsvillkor typiskt sett fick anses otillbörligt mot konsumenten, om det

med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler gav näringsidkaren en förmån

eller berövade konsumenten en rättighet och därigenom åstadkom en sådan snedbe-

lastning i fråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att

en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre var för handen.

Det blev fråga om en totalbedömning av avtalets verkningar för parterna, varvid

såväl priset som övriga villkor fick tas i beaktande.

 Av det anförda följer även att avtalsvillkor som strider mot tvingande

bestämmelser på konsumenträttens område kan förbjudas enligt avtalsvillkorsla-

gen.

 Även villkor som presenterats eller utformats på ett vilseledande sätt kan

förbjudas. Avtalsvillkorslagens tillämpningsområde är vidare inte inskränkt till

skriftliga avtalsvillkor utan även muntliga avtalsvillkor kan förbjudas.

 Ett förbud enligt avtalsvillkorslagen tar sikte på en typiserad bedömning av

om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte mot konsumenterna som kollektiv.

 Den marknadsrättsliga kontrollen av avtalsvillkor sker emellertid inte enbart

genom Marknadsdomstolens prövning av om avtalsvillkor skall förbjudas. Kon-

trollen sker till stor del genom KO:s övervakande och förhandlande verksamhet.

KO har systematiskt samlat in och granskat allmänt förekommande avtalsvillkor.

Därefter har överläggningar skett med näringsidkare och branschorganisationer

och överenskommelser har träffats på ett flertal områden. Företag som är

medlemmar i branschorganisationer brukar lojalt följa överenskommelserna.

4.1.4 Förhållandet mellan de civilrättsliga och de marknads-

rättsliga reglerna

Vid införandet av 36 § avtalslagen uttalades att ett viktigt syfte med

bestämmelsen var att skapa ett komplement till avtalsvillkorslagen, så att

villkor som har träffats av förbud enligt den lagen kunde angripas i behövlig

utsträckning på civilrättslig väg (se prop. 1975/76:81 s. 131). Förut-

sättningarna för ingripande formulerades därför på likartat sätt i

generalklausulen, dvs. att avtalsvillkoret skulle vara oskäligt.

 Införandet av generalklausulen har därför kommit att innebära en stor

parallellitet mellan den civilrättsliga och den marknadsrättsliga lagstift-

ningen. Likheterna får emellertid inte överbetonas.

 Det föreligger, som nämnts ovan, en viss skillnad mellan Marknadsdomstolens

prövning enligt avtalsvillkorslagen och den prövning som de allmänna domstolarna

gör vid tillämpning av 36 § avtalslagen. Det brukar därvid sägas att tillämpning

av avtalsvillkorslagen tar sikte "på en typiserad bedömning av om ett visst

villkor är oskäligt mot konsumenterna som kollektiv" (se prop. 1975/76:81 s.

131). Den civilrättsliga prövningen däremot avser frågan om ett avtalsvillkor är

oskäligt i ett enskilt fall.

 En avgörande skillnad mellan regelsystemen är också, som redan nämnts, att ett

förbud enligt avtalsvillkorslagen gäller för framtiden, medan de allmänna

domstolarna har att pröva rättsverkningarna av ett villkor som redan har kommit

till användning.

 Skillnaderna leder till att avgöranden i det ena systemet inte är bindande för

prövningen i det andra. Men allmänna domstolar och Marknadsdomstolen tar i regel

stor hänsyn till varandras avgöranden.

4.2 Gällande rätt i de andra nordiska länderna

I Danmark finns sedan år 1975 en förmögenhetsrättslig generalklausul i § 36

danska aftaleloven som har stora likheter med den svenska 36 § avtalslagen. Det

grundläggande rekvisitet i lagen anger att ett avtal kan åsidosättas helt eller

delvis om det är "urimeligt eller i strid med redelig handlemåde" att göra

avtalet gällande. Vid prövningen skall hänsyn tas till förhållandena vid

avtalets ingående, avtalets innehåll och senare inträffade förhållanden.

Bestämmelserna gäller även för andra rättshandlingar än avtal. Bestämmelsen

tillåter enligt sin ordalydelse inte att ett avtalsvillkor jämkas utan bara att

det åsidosättas helt eller delvis.

 Den danska marknadsföringslagen (Markedsføringsloven nr. 594 af 27. juni 1992)

innehåller marknadsrättsliga regler som kan tillämpas mot oskäliga avtalsvill-

kor. Enligt lagen kan handlingar som är i strid mot god marknadsföringssed

förbjudas. Det uttrycket omfattar även oskäliga avtalsvillkor. Lagens

efterlevnad övervakas av Forbrugerombudsmanden, FO.

 I Finland finns dels en allmän bestämmelse i 36 § finska avtalslagen om

jämkning av oskäliga villkor i rättshandlingar (dvs. inte bara avtal), dels en

bestämmelse om jämkning av oskäliga villkor i avtal rörande konsumtionsnyttig-

heter i 4 kap. 1 § konsumentskyddslagen. Rättsverkningarna av att ett villkor är

oskäligt är enligt avtalslagens bestämmelse att det kan jämkas eller lämnas utan

avseende. Det är vidare möjligt att jämka även andra villkor i rättshandlingen

och att ogiltigförklara rättshandlingen i dess helhet. Vid prövning av

oskäligheten skall beaktas rättshandlingens innehåll, parternas ställning, för-

hållandena då rättshandlingen företogs, därefter inträffade förhållanden samt

övriga omständigheter. Konsumentskyddslagens bestämmelse är tillämplig på utbud,

försäljning och annan marknadsföring av konsumtionsnyttigheter från

näringsidkare till konsumenter. Med konsumtionsnyttigheter avses sådana varor

och tjänster som i väsentlig omfattning används för enskild konsumtion.

Rättsverkningarna enligt konsumentskyddslagens jämkningsregel överensstämmer med

bestämmelserna i 36 § svenska avtalslagen. Vid prövningen enligt regeln skall,

när det gäller frågan om priset är oskäligt, nyttighetens kvalitet och den

allmänna prisnivån beaktas. När det gäller andra villkor än priset preciseras

inte i bestämmelsen vad som skall beaktas.

 Enligt de marknadsrättsliga reglerna i Finland kan Marknadsdomstolen vid vite

förbjuda användandet av ett oskäligt avtalsvillkor. Talan förs därvid primärt av

Konsumentombudsmannen med en subsidiär talerätt för registrerade föreningar som

verkar för bevakande av bl.a. konsumentintressen.

 I Island finns sedan år 1986 en förmögenhetsrättslig generalklausul som i sak

överensstämmer med § 36 i den danska aftaleloven. Vid oskälighetsprövningen

skall hänsyn sålunda tas till förhållandena vid avtalets ingående, avtalets

innehåll och senare inträffade förhållanden. Bestämmelserna gäller även för

andra rättshandlingar än avtal. Enligt sin ordalydelse tillåter inte bestäm-

melsen jämkning utan endast att ett oskäligt avtalsvillkor åsidosätts helt eller

delvis.

 Även den isländska marknadsföringslagen överensstämmer i huvudsak med

motsvarande danska regler och innehåller marknadsrättsliga regler som kan

användas för att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor.

 I Norge innehåller avtalelovens § 36 sedan år 1983 en generalklausul som

föreskriver att ett avtal helt eller delvis kan åsidosättas eller ändras om det

skulle vara "urimeligt" eller vara i strid med "god forretningsskikk" att göra

avtalet gällande. Vid prövningen skall beaktas avtalets innehåll, parternas

ställning, förhållandena när avtalet ingicks, senare inträffade förhållanden och

omständigheterna i övrigt. Bestämmelserna gäller inte bara för avtal utan också

för ensidigt bindande dispositioner. Till skillnad från övriga nordiska länder

kan i Norge även handelsbruk och annan sedvana jämkas.

 I den norska marknadsföringslagen (lov om kontroll med markedsføring og

avtalevilkår 16 juni Nr 47. 1972) finns bestämmelser som innebär att

Markedsrådet kan pröva om avtalsvillkor är oskäliga och meddela förbud. En

förbudstalan kan av Forbrukerombudet (FO) anhängiggöras vid Markedsrådet. Om

Forbrukerombudet beslutar att för visst fall inte föra talan, gäller en

subsidiär talerätt för bl.a. konsumenter och sammanslutningar av konsumenter.

5 Allmänna utgångspunkter

 Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens

(se promemorian s. 30 f.).

 Remissinstanserna: Flertalet av de remissinstanser som yttrat sig om de

allmänna utgångspunkterna för införlivande av EG-direktivet om oskäliga

avtalsvillkor lämnar promemorians bedömning utan invändning. Konkurrensverket

menar dock att skälen för att välja s.k. transformering i stället för s.k.

inkorporering borde ha redovisats närmare. Juridiska fakultetsnämnden vid

Stockholms universitet förordar att direktivet i sin helhet inkorporeras i

svensk rätt med ställning av lag och avstyrker därför promemorians förslag.

Liknande synpunkter anförs av professor emeritus Jan Hellner.

 Skälen för regeringens bedömning: EG-direktivet om oskäliga villkor i

konsumentavtal har tillförts EES-avtalet (se avsnitt 3.1). Direktivet måste

därför införlivas med svensk rätt. Som ett par remissinstanser påpekat, finns

det därför inget utrymme för att åsidosätta någon av direktivets regler.

 I prop. 1994/95:19 om Sveriges medlemskap i Europeiska unionen föreslås i en

lag med anledning av Sveriges anslutning till Europeiska unionen

(anslutningslagen) att de fördrag och andra instrument som räknas upp i lagen

samt de rättsakter, avtal och andra beslut som före Sveriges anslutning till

Europeiska unionen har antagits av Europeiska gemenskaperna skall gälla i

Sverige med den verkan som följer av dessa fördrag och andra instrument. Som

Konkurrensverket anför i sitt remissyttrande ersätter inte en inkorporering

enligt anslutningslagen det införlivande som skall ske i form av att lagar och

andra författningar ändras på respektive område. Till detta kommer att Sverige

redan av EES-avtalet är folkrättsligt förpliktat att lagstifta i enlighet med

direktivet. Det innebär att EG-direktivet blir korrekt införlivat med svensk

rätt först genom de lagändringar som sker när svensk rätt anpassas till

direktivet (se även prop 1994/95:19 s. 525 f.).

 Direktivet är ett s.k. minimidirektiv. Det betyder att länderna får, inom de

ramar som ges av Romfördraget, införa regler som är förmånligare för konsumenten

än direktivets regler. Däremot får de nationella reglerna inte ge konsumenten

ett sämre skydd.

 Frågan är då vilken metod som skall väljas för införlivande av direktivet. Det

finns därvid två grundläggande metoder att välja mellan: inkorporering och

transformering. Inkorporering innebär att direktivet som sådant införlivas med

svensk rätt med ställning av lag. Transformering innebär att svenska rättsregler

ändras endast i den mån det behövs för att de skall stämma överens med direkti-

vets regler.

 När det gäller valet av metod för införlivande finns det som Konkurrensverket

anför i sitt remissyttrande fördelar med transformering framför inkorporering på

de rättsområden som täcks av direktivet. En fördel är att direktivets regler kan

anpassas till systematiken i svensk lagstiftning. Det gäller särskilt

beträffande de civilrättsliga bestämmelserna. Det bör därvid uppmärksammas att

direktivets regler har konsumentskyddskaraktär, vilket gör det särskilt

angeläget att de blir så lättillgängliga som möjligt när de införlivas med den

svenska rätten.

 Enligt regeringens mening bör direktivet därför införlivas genom

transformering.

 Eftersom det finns ett särskilt starkt intresse av nordisk rättslikhet på den

grundläggande civilrättens område, är det av vikt att det sker en nordisk

samordning och att onödiga skillnader mellan de nordiska länderna undviks.

 Ytterligare frågor om metoden för införlivande berörs i samband med att

regeringen behandlar den valda lagstiftningstekniken (se avsnitt 13)

 Några övergripande frågor av principiell natur uppkommer när ett s.k. mini-

midirektiv på konsumenträttens område skall införlivas med nationell rätt. Dessa

frågor, och hur de besvaras, får betydelse när det skall bedömas hur de

nationella reglerna skall utformas. Här skall två sådana frågor beröras

inledningsvis.

 Den första frågan är om en nationell reglering är godtagbar så snart den i

normalfallet eller i de allra flesta fall ger ett resultat som är lika bra som

eller bättre för konsumenterna än direktivet.

 I promemorian görs den bedömningen av EG-rätten att den nationella regleringen

i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat

som direktivet (se promemorian s. 31 f.). Regeringen gör samma bedömning. Det är

inte heller någon remissinstans som har haft avvikande mening i denna fråga.

 Vid införlivandet finns det således anledning att utgå från den nu angivna

tolkningen av EG-rätten. Därmed kommer direktivets krav med säkerhet att

uppfyllas. Samma princip för införlivande av minimidirektiv följs sedan länge av

Danmark. Även Finland och Norge har förklarat att man avser att följa denna

princip, låt vara att man i olika situationer kan ha olika mening om när en

nationell reglering verkligen i samtliga fall ger konsumenterna en minst lika

fömånlig ställning som i direktivet.

 Den andra frågan är om ett land kan införliva en preciserad bestämmelse i ett

direktiv genom att i den nationella lagen införa eller behålla en bestämmelse

som är mindre preciserad. Frågan är då om den nationella bestämmelsen i så fall

måste säkert inrymma alla de fall som ryms i direktivbestämmelsen, eller om det

kan räcka att alla dessa fall sannolikt inryms.

 Ett hypotetiskt exempel kan vara att konsumenten enligt skadeståndsreglerna i

ett direktiv får ersättning för utgifter, inkomstförluster, lidande och

olägenheter i övrigt, medan ersättning enligt den nationella bestämmelsen

betalas för all skada.

 Huruvida direktivet är korrekt införlivat beror i detta fall först och främst

på om uttrycket "all skada" i den nationella lagen innefattar alla de poster som

anges i direktivet. Om "all skada" enligt fast praxis inte inrymmer exempelvis

olägenheter i övrigt, är direktivet inte tillgodosett. Är det å andra sidan

alldeles klart enligt praxis eller motivuttalanden att "all skada" inrymmer alla

de preciserade posterna, torde det vara tillräckligt att det mindre preciserade

uttrycket används. Frågan om vilken grad av säkerhet som erfordras synes inte

vara löst inom EU, men avgöranden av EG-domstolen tyder på ett strängt synsätt

(EG-domstolens dom i målet 152/84 Marshall ./. Southampton och South-West

Hampshire Area Health Authority).

 Danmark har i de nordiska diskussionerna förklarat att man i tveksamma fall

alltid väljer en säker lösning framför en osäker. Finland följer samma princip.

Norge har i diskussionerna också förklarat sig vilja följa principen, om det

inte är alldeles klart att en mindre preciserad formulering är tillräcklig.

 Enligt regeringens mening bör utgångspunkten även för svensk del vara att

sådana lösningar väljs som säkert tillgodoser de krav som direktivet ställer.

Samma mening uttalas i promemorian utan invändningar från remissinstanserna. Det

betyder att de svenska bestämmelserna bör preciseras på samma sätt som

direktivets bestämmelser, om det inte är klart att en lägre preciseringsgrad är

tillräcklig. Därmed tillgodoses intresset av nordisk rättslikhet på denna punkt.

 EG-direktivet avser att ge konsumenter skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Som

sagts tidigare måste de nationella rättsordningarna ge konsumenterna minst det

skydd som direktivet föreskriver. Men direktivet befattar sig inte med frågor om

skydd mot oskäliga avtalsvillkor för andra än konsumenter. Det finns således

inget som hindrar att länderna har regler som skyddar exempelvis en näringsid-

kare mot oskäliga avtalsvillkor i avtal med en konsument. Eftersom be-

stämmelserna i 36 § avtalslagen är generellt giltiga på avtalsförhållanden inom

förmögenhetsrätten kan de användas på det sättet i dag. Det finns alltså inget i

EG-direktivet som hindrar att de kan användas så även framdeles.

 Som anförs i promemorian skall Sverige uppfylla föreskriften i direktivet

(artikel 10.1) om att regler som tillgodoser direktivet skall vara införda i de

nationella regelverken senast den 31 december 1994. Det betyder att det inte

finns tid för någon allmän översyn av de svenska reglerna om oskäliga

avtalsvillkor.

 I det följande diskuteras införlivandefrågorna med utgångspunkt från

direktivets bestämmelser. Dessa behandlas i stort sett artikel för artikel.

Därvid är det inte nödvändigt att särskilt behandla artikel 1.1 eller artiklarna

8 - 11.

 Sålunda disponeras framställningen fortsättningsvis enligt följande:

 Avsnitt 6: Avgränsningar och begrepp (artiklarna 1.2, 2 och 3.2)

 Avsnitt 7: Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen

(artiklarna 3.1 och 3.3 samt artikel 4)

 Avsnitt 8: Direktivets tolkningsregel (artikel 5)

 Avsnitt 9: Rättsföljd (artikel 6.1)

 Avsnitt 10: Skydd mot lagvalsklausuler (artikel 6.2)

 Avsnitt 11: En marknadsrättslig oskälighetsregel (artikel 7)

 Avsnitt 12: Det marknadsrättsliga sanktionssystemet (artikel 7)

 Därefter görs i avsnitt 13 en sammanfattning samt behandlas vissa lagtekniska

frågor. Till sist behandlas i avsnitten 14 och 15 ikraftträdande- och övergångs-

frågor samt kostnadseffekter.

 I avsnitt 16 finns en författningskommentar till lagförslagen.

6 Avgränsningar och begrepp

6.1 Frågeställningar

Direktivet innehåller inte någon bestämmelse som uttryckligen avgränsar dess

tillämpningsområde. Indirekt anges dock tillämpningsområdet i artikel 1.1 där

syftet med direktivet anges:

 Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra

författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan

en näringsidkare och en konsument.

 Tre begrepp är alltså centrala för avgränsningen av tillämpningsområdet:

 - oskäliga villkor

 - näringsidkare

 - konsument

 Dessa begrepp definieras i artikel 2 med preciseringar av "oskäliga villkor" i

artikel 3. De preciseringar som görs av oskäliga villkor innebär att direktivet

gäller enbart för sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för

individuell förhandling. Av artikel 3.2 framgår att det alltid skall anses att

ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling, om det har

utarbetats i förväg och konsumenten därför inte har haft möjlighet att påverka

dess innehåll.

 När direktivet skall införlivas med svensk rätt måste det avgöras om

tillämpningsområdet för de svenska reglerna skall avgränsas på samma sätt. En

komplikation är därvid att de nuvarande civilrättsliga bestämmelserna om

oskäliga villkor, som huvudsakligen återfinns i 36 § avtalslagen, gäller för

alla rättshandlingar på förmögenhetsrättens område. På det marknadsrättsliga

området, däremot, finns i lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhål-

landen bestämmelser som gäller bara på konsumentområdet. Någon begränsning till

villkor som har utarbetats i förväg finns dock inte i den lagen. Även beträffan-

de de marknadsrättsliga reglerna finns alltså en skillnad i tillämpningsområdet

jämfört med direktivet.

 Utgångspunkten när tillämpningsområdet skall bestämmas bör enligt regeringens

mening vara, som har utvecklats i avsnitt 5, att alla konsumenter skall ges ett

minst lika gott skydd i de nationella reglerna som de har enligt direktivet.

Tillämpningsområdet måste därför i alla hänseenden göras minst lika vidsträckt i

den svenska lagen som i direktivet.

 Finansinspektionen har mot bakgrund av att direktivet är ett minimidirektiv

förordat att de civilrättsliga bestämmelserna görs tillämpliga på alla typer av

konsumentavtal. Som kommer att framgå i det följande anser regeringen att en

sådan reglering blir för långtgående.

 I det följande diskuteras konsumentbegreppet i avsnitt 6.2, näringsid-

karbegreppet i avsnitt 6.3 och avgränsningen till avtalsvillkor som inte har

varit föremål för individuell förhandling i avsnitt 6.4.

 Från direktivets tillämpningsområde görs ett undantag i artikel 1.2.

Undantaget gäller sådana avtalsvillkor som avspeglar bindande författ-

ningsföreskrifter eller regler eller principer i vissa internationella kon-

ventioner. Frågan om ett motsvarande undantag bör göras i svensk rätt diskuteras

i avsnitt 6.5.

6.2 Konsument

 Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag med undantag för

en redaktionell justering (se promemorian s. 36 f.)

 Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker promemorians

förslag eller lämnar det utan erinran. Några remissinstanser är emellertid

kritiska och menar att definitionen kan medföra osäkerhet om rättsläget. Uppsala

tingsrätt anför t.ex. att införandet av en legaldefinition medför ett avsteg

från vad som i övrigt gäller inom svensk konsumentlagstiftning och att det

därför bör övervägas om definitionen kan utgå. Även Sveriges industriförbund

ifrågasätter det lämpliga i att definiera konsumentbegreppet med hänvisning till

att det kan leda till osäkerhet om begreppets innebörd. Några remissinstanser

framför också att en samordning bör ske med de definitioner som föreslås i

Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny marknadsföringslag (SOU 1993:59).

Konsumentverket menar att den nordiska eller europeiska samordningen inte är ett

skäl att frångå den nuvarande definitionen. Allmänna reklamationsnämnden anser

att det ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbe-

greppet.

 Skälen för regeringens förslag: Direktivet gäller endast för avtal där en

konsument är avtalspart på ena sidan. Uttrycket konsument definieras i artikel 2

b:

 konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta

direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke.

 Denna avgränsning av direktivets tillämpningsområde ger upphov till två frågor

av betydelse när bestämmelserna skall införlivas med svensk rätt. Den första

frågan är om det finns anledning att i svensk rätt begränsa regler om oskäliga

avtalsvillkor till konsumentförhållanden. Den andra frågan är om EG:s definition

på konsument skiljer sig från den etablerade svenska definitionen och om det i

så fall finns skäl att i reglerna om oskäliga villkor avvika från den etablerade

definitionen.

 Frågan huruvida en bestämmelse bör begränsas till konsumentförhållanden

inrymmer flera olika aspekter. Skälen för och emot en sådan avgränsning varierar

beroende på vilken bestämmelse det handlar om. Den frågan bör därför diskuteras

för varje enskild bestämmelse och det finns inte anledning att gå in på den nu.

 Regeringens överväganden i de följande avsnitten kommer att visa att det finns

skäl att begränsa vissa reglers tillämpningsområde till konsumentförhållanden.

Det måste därför avgöras hur denna avgränsning bör utformas i de svenska

reglerna.

 Den svenska konsumentdefinitionen är något annorlunda utformad än direktivets

bestämning. I svenska lagar på konsumenträttens område har avgränsningen gjorts

utan att ordet "konsument" definierats. I stället har regelmässigt ett tillägg

gjorts av innehåll att lagen gäller bara om konsumenten handlar "för huvud-

sakligen enskilt ändamål" eller "för huvudsakligen enskilt bruk". I några fall

har ordet "huvudsakligen" satts först. Exempel på avgränsande uttryck av detta

slag finns i 1 § första stycket lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

(1971:112), 1 § första stycket konsumentförsäkringslagen (1980:38), 1 § första

stycket hemförsäljningslagen (1981:1361), 1 § första stycket konsumenttjänst-

lagen (1985:716), 1 § första stycket konsumentköplagen (1990:932) och 1 § första

stycket konsumentkreditlagen (1992:830).

 Regeringen instämmer i promemorians bedömning att uttrycket "för enskilt

ändamål" får anses motsvara direktivets "för ändamål som faller utanför hans

näring eller yrke". Som anförs i promemorian synes däremot "för enskilt bruk"

rent språkligt vara något mer begränsat, även om ingenting i de olika konsu-

menträttsliga lagarnas förarbeten tyder på att någon saklig skillnad avsetts.

 När tillämpningsområdet i svensk rätt preciseras genom ordet "huvudsakligen"

är avsikten att klargöra att lagen gäller även om varan eller tjänsten är avsedd

att till en viss del, dock jämförelsevis mindre väsentlig, användas för annat än

enskilt ändamål. Samtidigt klargörs att de fall då varan eller tjänsten bara

till en mindre del är avsedd för enskilt ändamål inte omfattas. Av en

protokollsanteckning som gjordes när EG-direktivet antogs framgår att en

motsvarande avgränsning är avsedd att tillämpas även enligt direktivet.

 Av vad som anförts framgår enligt regeringens mening att uttrycket "för huvud-

sakligen enskilt ändamål" skulle kunna användas för att avgränsa tillämpningsom-

rådet för de bestämmelser som på samma sätt som direktivet skall gälla för

konsumentavtal. Huruvida uttrycket används för att avgränsa begreppet konsument

som sådant (som i direktivet) eller för att avgränsa konsumentens handlande (som

i hittillsvarande svenska definitioner) kan inte anses ha någon betydelse i sak.

 Som anförs i promemorian är det emellertid ett väsentligt intresse att de

nordiska konsumentdefinitionerna överensstämmer. Danmark, Finland och Norge

måste av olika skäl ändra sina konsumentdefinitioner i de bestämmelser som

gäller oskäliga avtalsvillkor. De har förklarat att de avser att använda

EG-direktivets definition i dessa bestämmelser. Detta utgör ett starkt skäl för

att i de svenska bestämmelserna - både de civilrättsliga och de marknads-

rättsliga - använda EG:s definition. Ytterligare ett skäl är att också övriga

EU-länder torde använda denna definition och att definitionen dessutom kan

förväntas bli använd inom EU även i framtiden. De farhågor som uttalats om

osäkerhet om begreppets innebörd är knappast tungt vägande.

 I promemorian görs den bedömningen att definitionen blir alltför begränsad om

- som i den svenska översättningen av direktivets regel - egenskapen konsument

förutsätter att personen handlar inte bara utanför sin "näring" utan också utan-

för sitt "yrke" (se promemorian s. 38). Regeringen gör samma bedömning. Ingen

remissinstans har någon invändning på denna punkt.

 Sålunda bör det i definitionen anges endast att en person är konsument om han

handlar för ändamål utanför näringsverksamhet.

 Av den tidigare nämnda protokollsanteckningen framgår att direktivets

tillämpningsområde är begränsat till fall då en konsument handlar "hu-

vudsakligen" för ändamål utanför näringsverksamhet. Motsvarande begränsning bör

- som tidigare - göras i de svenska bestämmelserna.

 En mer komplicerad fråga vid tillämpning av konsumentdefinitionen är däremot

om det skall beaktas huruvida det är synbart för näringsidkaren att hans motpart

är konsument. Något sådant krav finns i dag inte uttryckt i svensk lagtext. Det

förekommer emellertid förarbetsuttalanden i den riktningen. Ett exempel är

motiven till konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 60), där det sägs att i

händelse av tvist i frågan om ett köp faller under konsumentköplagens

bestämmelser utgångspunkten är att den enskilde köparens avsikt med förvärvet är

avgörande, men att hänsyn måste tas till säljarens möjligheter att bedöma denna

avsikt och att bedömningen därför får ta sikte på de omständigheter som varit

uppfattbara för säljaren vid köpet.

 Direktivet innehåller emellertid inget krav på synbarhet och det förekommer

inte - som var fallet med bl.a. direktivet om konsumentkrediter - någon pro-

tokollsanteckning om att ett synbarhetskrav skall gälla. Man torde därför få

utgå från att det inte gäller något krav på synbarhet enligt EG-direktivet.

Eftersom synbarhetskravet innebär en begränsning i tilllämpningsområdet, kan det

inte uppställas något sådant krav i svensk rätt, vare sig i lagtext eller genom

motivuttalanden.

 De grundläggande ställningstaganden om hur EG-direktivet bör införlivas med

svensk rätt som regeringen gjort i avsnitt 5 medför därför att en ny definition

av konsumentbegreppet bör införas. Lagrådet har gett sitt stöd åt denna

bedömning.

 En annan sak är att den föreslagna konsumentdefinitionen enligt regeringens

mening ändå inte torde kunna omfatta situationer då en näringsidkare vilseletts

av motparten att tro att denne handlade för annat än enskilt ändamål. Ett

exempel kan vara att motparten gör en skriftlig beställning med angivande av att

en juridisk person är beställare. Frågan diskuteras vidare i för-

fattningskommentaren.

 Om konsumentbegreppet ges en ny definition i detta sammanhang, uppkommer

frågan - som berörs i promemorian och av några remissinstanser - om motsvarande

ändring bör göras i andra konsumenträttsliga lagar. Enligt regeringens mening

vore det naturligtvis önskvärt att definitionen hade samma ordalydelse överallt

där uttrycket förekommer. Den genomgång som erfordras för att åstadkomma det kan

emellertid inte göras inom ramen för detta lagstiftningsärende. Olägenheterna

med att en ny definition införs nu i de nya bestämmelser som föranleds av

EG-direktivet är också tämligen begränsade. Dessutom brister redan nu termino-

login i enhetlighet, vilket inte verkar ha medfört några beaktansvärda negativa

konsekvenser. Frågan om en enhetlig konsumentdefinition får därför övervägas i

ett annat sammanhang.

 Några remissinstanser har tagit upp frågan om en anpassning av konsu-

mentdefinitionen till de föreslagna definitionerna i Marknadsföringsutredningens

förslag till ny marknadsföringslag (SOU 1993:59). Någon sådan anpassning är

emellertid inte längre aktuell eftersom de föreslagna definitionerna torde bli

slopade i det fortsatta arbetet på en ny marknadsföringslag.

 I en departementspromemoria med förslag till ny försäkringavtalslag (Ds

1993:39) föreslås att med konsumentförsäkring skall avses en skadeförsäkring som

en konsument eller ett dödsbo tecknar huvudsakligen för enskilt ändamål.

Allmänna reklamationsnämnden har erinrat om detta förslag och anfört att det

ofta ligger nära till hands att låta ett dödsbo omfattas av konsumentbegreppet.

 Enligt regeringens mening är det inte lämpligt att med hänvisning till

förslaget till försäkringsavtalslag utvidga tillämpningområdet för bestämmelser-

na om oskäliga avtalsvillkor till att omfatta även dödsbon. Förhållandena på

försäkringsområdet torde nämligen motivera att andra avvägningar görs i frågan

om vem som skall omfattas av en konsumentreglering (jfr Försäkringsrättskom-

mitténs slutbetänkande Skadeförsäkringslag SOU 1989:88 s. 254).

 Kooperativa förbundet har anfört att begreppet näringsverksamhet bör

preciseras i anslutning till konsumentbegreppet. Regeringen återkommer i nästa

avsnitt till frågan om en definition av begreppet näringsverksamhet.

6.3 Näringsidkare

 Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens förslag (se

promemorian s. 40 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians förslag godtas eller lämnas utan invändning av

flertalet remissinstanser. Några remissinstanser anför samma synpunkter beträf-

fande definitionen av näringsidkare som när det gäller konsumentdefinitionen.

Sålunda menar Uppsala tingsrätt och Sveriges industriförbund att det kan uppstå

en osäkerhet om definitioner införs som till sin lydelse avviker från vad som i

övrigt är rådande inom svensk konsumentlagstiftning. Även frågan om samordning

med förslaget till ny marknadsföringslag berörs av ett par remissinstanser.

 Konsumentverket och Sveriges industriförbund påpekar att offentlig

näringsverksamhet nämns särskilt i direktivet men inte i promemorians

lagförslag.

 Skälen för regeringens förslag: Begreppet näringsidkare avgränsas på följande

sätt i EG-direktivet artikel 2 c:

 näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som

omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring

eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

 Frågan om i vad mån de enskilda bestämmelsernas tillämpningsområde bör

begränsas till konsumentavtal tas upp längre fram. Den berörs i samband med

diskussionen om hur de olika bestämmelserna i direktivet skall införlivas med

svensk rätt. Huruvida det är motiverat att begränsa tillämpningsområdet till

rättshandlingar där ena parten är näringsidkare skall därför inte behandlas här.

Eftersom genomgången kommer att visa att det finns skäl att begränsa vissa

reglers tillämpningsområde till sådana avtal som ingås mellan en näringsidkare

och en konsument, skall det emellertid här diskuteras om EG-direktivets nä-

ringsidkardefinition skall tas över i svensk rätt.

 I svenska konsumenträttsliga lagar brukar inte uttrycket "näringsidkare"

definieras. Däremot brukar det - efter samma mönster som beträffande konsument-

definitionen - anges att lagen gäller bara om näringsidkaren handlar "i sin

yrkesmässiga verksamhet" (se t.ex. 1 § första stycket avtalsvillkorslagen, 1 §

första stycket konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket konsumentköplagen och

1 § första stycket konsumentkreditlagen).

 Det svenska uttrycket "i sin yrkesmässiga verksamhet" får anses motsvara

direktivets uttryck "för ändamål som har samband med hans näring". Det går

därför i och för sig bra att hålla fast vid det svenska uttrycket.

 Danmark och Norge har förklarat att man inte avser att vidta några

lagändringar när det gäller näringsidkarbegreppet. I Finland har nä-

ringsidkarbegreppet ändrats på så sätt att man med näringsidkare enligt

konsumentskyddslagen nu förstår "en fysisk eller en privat eller offentlig

juridisk person som i syfte att få inkomst eller annan ekonomisk nytta

yrkesmässigt håller till salu, säljer eller i övrigt bjuder ut konsum-

tionsnyttigheter för anskaffning mot vederlag".

 Nordiska samordningsskäl motiverar alltså ingen ändring. Enligt regeringens

mening finns det emellertid ändå skäl för Sverige att ta över även EG:s defini-

tion på näringsidkare. Ett skäl är att EG:s konsumentdefinition tas över och att

det av systematiska hänsyn är lämpligt att de båda begreppen konsument och

näringsidkare definieras i ett sammanhang. Om definitionen av näringsidkare inte

tas över, kan osäkerhet annars uppkomma om rättsläget.

 Definitionen bör därför enligt regeringens mening tas över och det bör ske

både beträffande de civilrättsliga och de näringsrättsliga reglerna. Lagrådet

har gett sitt stöd åt en denna bedömning.

 Som påpekats från Konsumentverket och Sveriges industriförbund bör

promemorieförslagets definition för tydlighets skull kompletteras med det

tillägget att även offentlig näringsverksamhet omfattas. Det innebär ett

närmande till direktivet men ingen ändring i sak i förhållande till vad som

anses gälla idag.

 Som anförts i föregående avsnitt finns det inte längre någon anledning att sa-

mordna definitionerna med Marknadsföringsutredningens förslag.

 I enlighet med vad som påpekats av en remissinstans bör dessutom vid

bestämning av näringsidkare begreppet "näringsverksamhet" och inte "näring"

användas.

 Marknadsdomstolen har anfört att det - mot bakgrund av att näringsidkare

definieras - hade varit önskvärt med en analys av begreppet "näring". En sådan

genomgång kan dock inte göras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Den

analys av begreppet som gjorts i andra sammanhang torde väsentligen vara giltig

även här (se bl.a. SOU 1984:59 s. 215-217 med hänvisningar). Att märka är dock

att begreppet näring kan ha skilda betydelser i olika sammanhang. Det bör också

erinras om att tolkningen och tillämpningen av nationella regler som bygger på

EG-direktiv är beroende av EG-rättens utveckling.

6.4 Villkor som inte har varit föremål för individuell

förhandling

 Promemorians förslag: I promemorian föreslås att tillämpningsområdet skall

begränsas till villkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat

påverka dess innehåll (se promemorian s. 41 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians förslag lämnas utan invändning av flertalet

remissinstanser. Göta hovrätt riktar dock invändningar mot lagtexten. Gruppta-

lanutredningen och Domareförbundet diskuterar vilken innebörd begreppet "visas"

i den föreslagna bevisbörderegeln har. Flera remissinstanser anmärker att bevis-

bördebestämmelsen blivit oklart utformad. Finansinspektionen menar att direkti-

vets avgränsning inte bör användas och att de civilrättsliga bestämmelserna i

stället bör göras tillämpliga på samtliga konsumentavtal.

 Skälen för regeringens förslag: Enligt EG-direktivet, artikel 2 a, är oskäliga

villkor "avtalsvillkor som beskrivs i artikel 3". Artikel 3 innehåller under

punkt 1 en beskrivning av de avtalsvillkor som direktivet tillämpas på:

 avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling.

 Denna beskrivning preciseras i artikel 3.2:

 Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för

individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför

inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i

samband med i förväg formulerade standardavtal.

 Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor

har varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel

tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till

slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.

 Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för

individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

 Som har konstaterats tidigare ger en begränsning i direktivets tilllämp-

ningsområde upphov till två frågor. Den första är om de nationella reglerna bör

innehålla väsentligen samma begränsning. Den andra är om begränsningen bör

preciseras på samma sätt. Som också har konstaterats tidigare bör den första

frågan besvaras vid en genomgång av direktivets materiella regler.

 I de följande avsnitten kommer regeringen att redovisa att tillämpningsområdet

för vissa regler i den svenska lagen bör avgränsas på väsentligen samma sätt som

skett i direktivet. Det finns därför anledning att granska direktivets avgräns-

ning närmare för att bedöma hur den skall överföras till svensk lag.

 I direktivet preciseras alltså vilka villkor som omfattas av regleringen med

hjälp av uttrycket "som inte har varit föremål för individuell förhandling".

Enligt direktivet skall det alltid anses att ett villkor inte har varit föremål

för individuell förhandling när det "har utarbetats i förväg och konsumenten

därför inte har haft möjlighet att påverka dess innehåll".

 En bestämning med väsentligen samma materiella innehåll bör alltså tas in i

den svenska lagen. Frågan är dock hur regeln skall formuleras.

 Den precisering som används i direktivet innebär att de villkor som avses i de

flesta fall är s.k. standardvillkor. Som anförs i promemorian är det dock inte

lämpligt att använda det uttrycket för att avgränsa tillämpningsområdet.

 I promemorian föreslås att tillämpningsområdet begränsas till "avtalsvillkor

som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka dess innehåll".

Direktivets formulering lämnar emellertid möjligheten öppen att det kan finnas

villkor som inte varit föremål för individuell förhandling men som ändå inte har

utarbetats i förväg. Det betyder att promemorieförslagets uttryck är något

snävare än direktivets och att det sålunda inte fullt ut uppfyller direktivets

krav.

 Avgränsningen bör därför ges en utformning som närmare ansluter till

direktivet. Lämpligast synes vara att använda direktivets formulering, dvs.

"villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling".

 Frågan blir härefter om vad som sägs i första och andra styckena i artikel 3.2

måste införlivas med svensk rätt. Svaret på denna fråga synes kunna besvaras ne-

kande. Det som sägs där är närmast att betrakta som tolkningsregler. De

föreskriver tolkningar som inte till någon del är överraskande utan snarare

närmast självklara. Tolkningsregler av det slaget behöver i svensk rätt inte tas

in i lagtexten utan kan anvisas i förarbetena. Så bör enligt regeringens mening

reglerna införlivas med svensk rätt i detta fall. Göta hovrätt har i sitt

remissyttrande förespråkat en sådan lösning.

 Den närmare innebörden av den här angivna begränsningen i tilllämpningsområdet

diskuteras i författningskommentaren.

 Under de nordiska diskussionerna har Danmark och Norge förklarat att man

överväger att begränsa de nya bestämmelserna till att gälla villkor som inte har

varit föremål för individuell förhandling. I Finland övervägs att begränsa

tillämpningsområdet för tolkningsregeln och för ändringarna i oskälighetsbe-

stämmelsen i konsumentskyddslagen. Dessa regler skulle enligt planerna gälla

endast "om inte konsumenten har haft inflytande på villkorets innehåll".

Bevisregeln

Bestämmelsen i tredje stycket i artikel 3.2 innebär att näringsidkaren har

bevisbördan för ett påstående om att ett villkor har varit föremål för

individuell förhandling. Allmänt tillämpade principer i svensk rätt om bevis-

bördans placering torde normalt ge samma resultat som direktivets bestämmelse.

Dessa principer kan emellertid inte sägas vara så fast stadgade och entydiga att

en uttrycklig lagbestämmelse kan undvaras, om direktivet skall med säkerhet vara

korrekt införlivat med svensk rätt på denna punkt. Det gäller särskilt som den

omständighet som skall bevisas - att ett avtalsvillkor inte har varit föremål

för individuell förhandling - inte tidigare har haft en sådan betydelse i svensk

rätt som det nu avses få. Bevisbörderegeln måste därför tas in i lagtexten. Inte

någon remissinstans har gjort någon annan bedömning.

 Grupptalanutredningen och Domareförbundet diskuterar i sina remissvar frågan

om beviskravets styrka. Grupptalanutredningen anför att en bevisbörderegel som

inte yttrar sig om beviskravets styrka är ganska meningslös och att om det finns

en EG-rättslig princip för vilket beviskrav som gäller i tvister av

ifrågavarande slag den bör komma till uttryck i lagtext. Domareförbundet menar

att uttrycket "om inte annat visas" bör innefatta ett påstående om att saken

skall styrkas.

 Direktivets regel uttalar inte annat än att näringsidkaren bär bevisbördan

("the burden of proof") för ett påstående att ett avtalsvillkor har förhandlats

individuellt. Det finns enligt regeringens mening därför inte utrymme för att i

den nationella lagen närmare ange beviskravets styrka. Risken är också att en

sådan precisering blir för onyanserad och försvårar en tillämpning som ger

materiellt rimliga resultat. Promemorians neutrala lösning - "om inte annat

visas" - framstår som välövervägd. Den närmare tolkningen får överlämnas till

rättstillämpningen.

 Som flera remissinstanser påpekar bör bevisbördan avse endast att ett

avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell förhandling.

 Danmark, Finland och Norge överväger att föra in en bevisbörderegel med i sak

samma innehåll som regeringens förslag.

6.5 Undantag för avtalsvillkor som avspeglar bindande

författningsföreskrifter?

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se

promemorian s. 44 f.).

 Remissinstanserna: Förslaget kommenteras endast av professor emeritus Jan

Hellner. Han menar att det av försiktighetsskäl är lämpligt att i den svenska

lagen ta in en undantagsregel av samma innehåll som i direktivet.

 Skälen för regeringens förslag: I artikel 1.2 i direktivet finns ett undantag

från direktivets tillämpningsområde:

 Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt

bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna

eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte under-

kastade bestämmelserna i detta direktiv.

 Bestämmelsen innebär att vissa avtalsvillkor, även om de skulle bedömas som

oskäliga, inte träffas av direktivet.

 De avtalsvillkor som på det sättet särbehandlas är först och främst sådana som

"avspeglar bindande författningsföreskrifter". Som exempel kan nämnas en bank

som i sina kreditavtal förbehåller sig en uppsägningsrätt som har sin motsva-

righet i en lagstadgad skyldighet för banken (jfr 23 § konsumentkreditlagen).

 Vidare undantas avtalsvillkor som avspeglar "bestämmelser eller principer i

internationella konventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har till-

trätt". Ett exempel på ett sådant avtalsvillkor kan vara att ett flygbolag

förbjuder resenärerna att överlåta sina biljetter. Ett sådant förbud kan grundas

på internationella överenskommelser om flygtrafik, vilka bl.a. syftar till att

förstärka flygsäkerheten.

 En undantagsregel av detta slag har knappast annat än teoretisk betydelse.

Endast mycket sällan torde ett avtalsvillkor som faller under undantagsregeln

kunna anses oskäligt. Åtminstone gäller detta om oskälighetsregeln - som är

fallet med 36 § avtalslagen - lämnar utrymme för en samlad bedömning med be-

aktande av samtliga relevanta omständigheter. I förarbetena till 36 §

avtalslagen uttalade föredragande statsrådet dessutom att generalklausulen inte

får användas så att tilllämpningen kommer i strid med tvingande regler i kon-

ventioner som Sverige har tillträtt (prop. 1975/76:81 s. 131).

 Det anförda talar för att det inte finns något behov av en undantagsregel som

direktivets i svensk rätt. Något sådant undantag finns inte i dag och såvitt

känt har det inte medfört några praktiska svårigheter. Det bör också beaktas att

en undantagsbestämmelse av direktivets innehåll kan medföra besvärliga

tillämpningsproblem. Sålunda kan det diskuteras när ett avtalsvillkor "av-

speglar" författningsföreskrifter eller bestämmelser eller principer i en

internationell konvention. Vad gäller exempelvis om en författningsföreskrift är

allmänt hållen och avtalsvillkoret kan anses hårdra föreskriften på ett för

konsumenten mycket oförmånligt sätt? Dessutom inställer sig frågan om en

undantagsbestämmelse skulle avse hela det område som täcks av 36 § avtalslagen

eller endast det område som täcks av EG-direktivet.

 Enligt artikel 8 i direktivet får länderna anta eller behålla strängare

bestämmelser till konsumenternas förmån. Den enda begränsningen därvidlag är att

de strängare bestämmelserna måste vara förenliga med Romfördraget. Denna

begränsning utgör inget hinder mot att avstå från att göra det undantag som

direktivet innehåller. Om någon gång ett avtalsvillkor som avspeglar en bindande

författningsbestämmelse eller en bestämmelse i en internationell konvention

skulle anses oskälig och därför jämkas, innebär det alltså inte att rättstil-

lämpningen står i strid med direktivet.

 Professor emeritus Jan Hellner framhåller att frågan om ett undantag är

vansklig och menar att ett ställningstagande bl.a. förutsätter en överblick av

alla åtaganden som Sverige gjort i konventioner. Synpunkten är beaktansvärd och

det bör framhållas att en oskälighetsregel måste tilllämpas så att den inte

kommer i konflikt med uttryckliga författningsföreskrifter eller med Sveriges

folkrättsliga åtaganden. Detta gäller emellertid redan i dag och läget ändras

inte på grund av direktivet. Det finns därför inte tillräckliga skäl att nu

införa en lagbestämmelse som motsvarar det angivna undantaget.

 Regeringens slutsats är alltså mot bakgrund av det anförda att det i svensk

rätt inte bör införas något sådant undantag som direktivets.

 De övriga nordiska länderna har vid överläggningarna gett uttryck för samma

uppfattning.

7 Omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen

7.1 Direktivet och vissa utgångspunkter för införlivandet

De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid bedömningen av om ett

avtalsvillkor är oskäligt anges i artikel 4.1. Bestämmelsen lyder på svenska:

 Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett

avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller

tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets in-

gående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till

alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

 Bestämmelsen är något otydligt utformad. Uttrycket "vid tiden för avtalets

ingående" är infogat på ett sätt som gör det osäkert vilken betydelse det har.

Samma osäkerhet finns i de engelska, franska och danska versionerna av direk-

tivtexten. Som sägs i promemorian får emellertid av den tyska versionen anses

framgå att vad som avses är att endast omständigheter som förelåg vid den

tidpunkt då avtalet ingicks skall beaktas (se promemorian s. 46).

 De omständigheter som enligt direktivet skall beaktas vid oskälighets-

bedömningen är alltså:

 a) vilken typ av varor eller tjänster som avtalet avser,

 b) alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks och

 c) alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella

avtalet är beroende av.

 I lagrådsremissen anförs att direktivet inte gärna kan läsas på något annat

sätt än så att uppräkningen är uttömmande; inga andra omständigheter skall

alltså beaktas. Mot detta har Lagrådet invänt. Enligt Lagrådets mening synes

avfattningen av bestämmelsen inte ge vid handen att föreskrifterna måste

uppfattas som ett ovillkorligt förbud mot att beakta även andra omständigheter

än de angivna. Mot den bakgrunden, och utifrån ett ändamålsresonemang, kommer

Lagrådet till slutsatsen att det inte finns något hinder mot att ta hänsyn till

exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst.

 I avsnitt 5 har angetts att en utgångspunkt vid införlivandet av EG-direktivet

bör vara att svensk lag i samtliga fall skall ge ett för konsumenterna minst

lika förmånligt resultat som direktivet. Som framgår av lagrådsremissen (avsnitt

7.3) och promemorian (s. 51) finns det situationer där det blir till konsumen-

tens nackdel om exempelvis omständigheter som inträffar efter avtalets tillkomst

beaktas vid oskälighetsprövningen. Lagrådets tolkning kommer därför i konflikt

med den angivna utgångspunkten. Remissinstanserna har inte invänt mot den

försiktiga tolkning av direktivet som gjorts i promemorian och som vidhållits i

lagrådsremissen. Samma tolkning har gjorts i de andra nordiska länderna.

 Mot bakgrund av det anförda är regeringen inte beredd att ansluta sig till

Lagrådets uppfattning i denna del. Enligt regeringens mening bör Sverige -

liksom övriga nordiska länder - hålla fast vid den tolkning av direktivet som

innebär att svensk lag alltid skall ge ett för konsumenterna minst lika

förmånligt resultat som direktivet.

 Med regeringens tolkning skall alltså enligt direktivet, inom dess till-

lämpningsområde, hänsyn inte tas till omständigheter som inträffar efter

avtalets tillkomst. I vad mån vissa omständigheter som förelåg vid

avtalstillfället skall beaktas kan diskuteras. Det beror på vad som ryms under

uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks". Denna fråga

tas upp i avsnitt 7.3 under rubriken "Omständigheterna i övrigt".

 För att de nationella lagarna skall uppfylla direktivets krav måste de

innehålla bestämmelser som innebär att alla de angivna omständigheterna blir

beaktade. Utifrån denna utgångspunkt diskuteras de tre angivna slagen av

omständigheter i avsnitt 7.2.

 Vidare får de nationella bestämmelserna inte innehålla någon föreskrift som

innebär att andra omständigheter skall beaktas på ett sådant sätt att den

nationella regeln blir mindre förmånlig för konsumenten än direktivet. Detta

diskuteras närmare i avsnitt 7.3.

 Direktivet innehåller i artikel 4.2 ett undantag från reglerna om oskäliga

avtalsvillkor. Innebörden är i huvudsak att reglerna inte tilllämpas på priset

för varan eller tjänsten, inte heller på vad som kallas "avtalets huvudföremål"

("the main subject matter of the contract"). Att bestämmelsen skall tolkas på

det sättet framgår visserligen inte alldeles tydligt av ordalydelsen. Av

ingressen till direktivet (stycke 22) framgår emellertid klart att avsikten

varit att priset och avtalets huvudföremål inte skall bli föremål för

oskälighetsbedömning över huvud taget. Det gäller så länge dessa villkor är

klart och begripligt formulerade. Något motsvarande undantag finns inte enligt

svensk rätt i dag (jfr prop. 1975/76:81 s. 118 f. och s. 137 f.). I promemorian

görs den bedömningen att något sådant undantag inte bör göras i svensk rätt (se

promemorian s. 47 f.). Ingen remissinstans har erinrat mot denna bedömning. Inte

heller regeringen anser att ett sådant undantag bör införas. De övriga nordiska

länderna gör samma bedömning. Direktivets artikel 4.2 kan därför fortsätt-

ningsvis lämnas därhän.

 En fråga av principiellt annat slag än de som avser omständigheter som skall

beaktas vid oskälighetsbedömningen rör innebörden av det uttryck som används,

dvs. "oskäligt" på svenska, "unfair" och "urimeligt" på engelska resp. danska.

För att svenska regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som an-

vänds i de svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck

som används i direktivet.

 I artikel 3.1 preciseras direktivets uttryck i den svenska versionen på

följande sätt:

 Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall

anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande

obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för

konsumenten.

 Motsvarande preciseringar saknas i dag i de svenska bestämmelserna. I avsnitt

7.4 skall diskuteras om uttrycket oskäligt i gällande svenska bestämmelser är

tillräckligt vidsträckt för att inrymma de företeelser som genom den angivna

preciseringen omfattas av direktivets uttryck.

7.2 Omständigheter som skall beaktas enligt direktivet

 Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 48

f.).

 Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft några invändningar mot

promemorians bedömning i denna del.

 Skälen för regeringens bedömning: Den första omständigheten som skall beaktas

enligt direktivet är den typ av varor eller tjänster som avtalet rör. Denna

omständighet får anses rymmas under uttrycket "avtalets innehåll" i 36 § första

stycket avtalslagen. "Typ av varor eller tjänster" skall alltså beaktas enligt

svensk rätt redan i dag. Någon ändring i de svenska reglerna behövs därför inte.

 Omständigheterna i samband med att avtalet ingicks skall beaktas enligt

direktivet och även enligt 36 § avtalslagen. Någon lagstiftningsåtgärd behövs

därför inte för att direktivet skall vara tillgodosett i denna del.

 Vid bedömningen av om villkoret är oskäligt skall, enligt direktivet, vidare

beaktas alla andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella

avtalet är beroende av.

 Andra villkor i avtalet blir beaktade i Sverige genom att det skall tas hänsyn

till "avtalets innehåll".

 Villkoren i ett annat avtal som det aktuella avtalet är beroende av (här

benämnt "sammanhörande avtal") kan - i den mån de har relevans - beaktas i

Sverige genom den hänvisning som görs i 36 § avtalslagen till "övriga omständig-

heter". Frågan är då om ett så allmänt hållet rekvisit är tillräckligt för att

direktivet med sin mer preciserade bestämning skall vara tillgodosett.

 Regeringen vill här hänvisa till den andra av de principfrågor som behandlades

i avsnitt 5. Svaret på den frågan innebär att ett direktiv är korrekt införlivat

med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet preciserat

uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella lagen och om

reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas så som avses i

direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den nationella lagen som

motsvarar den precisering som finns i direktivet.

 I det nu aktuella fallet är det helt klart att villkor i sammanhörande avtal

ryms under uttrycket "övriga omständigheter" (se bl.a. prop. 1975/76:81 s.

129 f. och s. 136). Vidare står det klart att relevanta villkor i sammanhörande

avtal skall beaktas vid en korrekt tillämpning av svensk lag.

 Således behöver inte heller i denna del några lagstiftningsåtgärder vidtas.

 De bedömningar som sålunda gjorts överensstämmer med de övriga nordiska

ländernas bedömningar. För Danmarks vidkommande är dock läget speciellt,

eftersom 36 § i den danska avtalslagen inte innehåller uttrycket "övriga

omständigheter".

7.3 Andra omständigheter än de som nämns i direktivet

 Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se

promemorian s. 50 f.).

 Remissinstanserna: Några av de remissinstanser som berör frågan om andra

omständigheter än de som nämns i direktivet ifrågasätter om det är nödvändigt

med en särskild bestämmelse om att senare inträffade förhållanden inte får

beaktas till konsumentens nackdel. Andra anför att senare inträffade

förhållanden över huvud taget inte skall få beaktas vare sig till konsumentens

fördel eller nackdel.

 Skälen för regeringens förslag: Tidigare har anförts (avsnitt 7.1) att

direktivet bör förstås så att uppräkningen i artikel 4.1 av omständigheter att

beakta är uttömmande. Det skall alltså inte tas hänsyn till några andra omstän-

digheter. I den mån svensk lag tillåter beaktande av andra omständigheter till

konsumentens nackdel, är det i strid med direktivet.

 Vidare har det anförts tidigare (avsnitt 5) att den nationella regleringen

alltid måste ge ett för konsumenterna minst lika förmånligt resultat som

direktivet. Varje enskild konsument skall alltså ha minst den rätt som

direktivet är avsett att ge.

 I 36 § avtalslagen anges två faktorer att beakta som saknar motsvarighet i

direktivet, nämligen "senare inträffade förhållanden" och "omständigheterna i

övrigt". Regeringen skall diskutera dessa i tur och ordning.

Senare inträffade förhållanden

Enligt 36 § avtalslagen skall - till skillnad från direktivet - senare inträffa-

de förhållanden beaktas, dvs. omständigheter som inträffar efter att avtalet

ingåtts. Detsamma gäller i de andra nordiska länderna.

 Att man i de nordiska lagarna skall ta hänsyn till senare inträffade för-

hållanden hänger främst samman med en önskan att skydda konsumenterna. Syftet är

i första hand att jämkning skall kunna ske även i fall då avtalet framstår som

oskäligt just på grund av senare inträffade förhållanden. Det torde också i de

allra flesta fall vara till konsumenternas förmån att senare inträffade

förhållanden beaktas.

 Den svenska regeln får alltså anses bättre för konsumentkollektivet i nu

diskuterat hänseende än EG-regeln. Ett par remissinstanser ifrågasätter, bl.a.

mot den bakgrunden, om det är nödvändigt att i denna del ändra lagen på grund av

direktivet. Emellertid kan man tänka sig situationer där det kan bli till

konsumentens nackdel att senare inträffade förhållanden beaktas (se promemorian

s. 51). En sådan effekt är, som tidigare sagts, inte tillåten enligt direktivet.

Det betyder att 36 § avtalslagen i denna del inte kan tillämpas enligt sin

nuvarande lydelse.

 Det bör enligt regeringens mening inte komma i fråga att helt avskaffa

möjligheten att ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. Bestämmelsen är

många gånger värdefull för konsumenterna och det finns inte anledning att nu

försämra konsumentskyddet. Även för avtal där konsumenter inte över huvud taget

är inblandade bör senare inträffade förhållanden kunna beaktas. Att ta hänsyn

till senare inträffade förhållanden ter sig ofta rimligt i situationer där

sådana omständigheter påtagligt påverkar den faktiska effekten av

avtalsvillkoret.

 Den lösning som aktualiseras i promemorian är att införa ett förbud mot att

till nackdel för konsumenten ta hänsyn till senare inträffade förhållanden. En

sådan lösning framstår visserligen, som påpekas i promemorian med instämmande av

några remissinstanser, som påfallande konsumentvänlig genom att den skapar ett

slags obalans till konsumentens förmån. Enligt Lagrådet kan regeln ibland få

anmärkningsvärda konsekvenser. Det gäller, enligt Lagrådet, i synnerhet då en

efterföljande omständighet, som enligt regeln inte skall få beaktas till

konsumentens nackdel, består i att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel

klausul.

 Enligt regeringens mening är det ingen orimlig princip att en näringsidkare

som använder en oskälig klausul får skylla sig själv och sålunda inte hjälps av

att förhållandena ändrar sig på ett sådant sätt att klausulen kommer att framstå

som mindre oförmånlig för konsumenten. Det är svårt att föreställa sig några

praktiska situationer där regeln får stötande konsekvenser. I den av Lagrådet

nämnda situationen, att näringsidkaren avhjälpt en diskutabel klausul, synes det

knappast bli aktuellt att jämka det ursprungliga, oskäliga, villkoret.

 Den angivna lösningen bör därför väljas även enligt regeringens mening.

 En särskild fråga är då om regeln i fråga bör inskränkas - som i direktivet -

till sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhand-

ling. En sådan "minimilösning" har enligt regeringens mening den fördelen att

den innebär endast en marginell förändring av rättsläget. Typiskt sett är det

också sakligt mest motiverat med en så konsumentvänlig regel för avtalsvillkor

som konsumenten inte har haft någon möjlighet att påverka (jfr prop. 1975/76:81

s. 118). En nackdel med regeln är att det introduceras en ny gränsdragning i

civilrättsliga oskälighetsregler. En sådan gränsdragning kan medföra vissa

tolknings- och tillämpningsproblem.

 Trots det sist sagda talar övervägande skäl för "minimilösningen". Det betyder

att det bör - med någon justering i förhållande till promemorians förslag -

införas en bestämmelse som föreskriver att senare inträffande förhållanden inte

kan beaktas till nackdel för konsumenten med följd att ett avtalsvillkor som

annars skulle vara oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.

 Vid de nordiska överläggningarna har enighet rått om att införa bestämmelser

som hindrar att senare inträffade förhållanden på detta sätt beaktas till

konsumentens nackdel.

Omständigheterna i övrigt

Enligt 36 § avtalslagen skall man vid oskälighetsbedömningen ta hänsyn till

"omständigheterna i övrigt". Det skall alltså göras en helhetsbedömning med

beaktande av samtliga relevanta omständigheter. Beträffande EG-direktivet har

konstaterats att inga andra omständigheter skall beaktas än de som nämns i

direktivet, dvs. typ av varor eller tjänster, omständigheter i samband med att

avtalet ingicks och andra villkor i avtalet eller sammanhörande avtal. Frågan är

då om det finns några omständigheter som ryms under det svenska uttrycket "om-

ständigheterna i övrigt", och som därför skall beaktas vid en bedömning enligt

gällande svensk rätt, men som inte skall beaktas enligt EG-direktivet. Om det

finns sådana omständigheter, och om ett beaktande av dem kan vara till nackdel

för konsumenten, är den svenska regeln i strid med direktivet och måste ändras.

 Vad som avses i den svenska lagen med "omständigheterna i övrigt" är sådana

faktorer som inte utgör "omständigheter vid avtalets tillkomst" och inte heller

är hänförliga till "senare inträffade förhållanden". I förarbetena (se prop.

1975/76:81 s. 119 f.) nämns sådana faktorer som gott affärsskick i branschen,

parts egen praxis, rättsregler o.d.

 Skall sådana faktorer som nu sagts beaktas enligt EG-direktivet? Det beror på

hur uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" skall

uppfattas. Innefattar detta uttryck alla omständigheter som inte är hänförliga

till tiden efter avtalet, eller avses bara omständigheter som har ett mera

direkt samband med avtalets ingående? Med den förstnämnda tolkningen omfattas

även sådant som ryms under "omständigheterna i övrigt", men med den senare

tolkningen faller sådana faktorer utanför och beaktas inte vid oskälighetsbe-

dömningen.

 Danmark deltog i de förhandlingar som ledde fram till direktivet. Från dansk

sida har man uppfattningen att "omständigheterna i övrigt" skall tolkas så att

en helhetsbedömning skall göras med utgångspunkt från samtliga förhållanden vid

avtalets tillkomst. Denna tolkning torde också i de flesta fall vara till

konsumentens fördel. Det talar för att den tolkningen väljs i tillämpningen.

Också Finland och Norge har förespråkat den tolkningen.

 Från saklig synpunkt framstår den angivna tolkningen som mest ändamålsenlig.

Det måste anses rimligt och lämpligt att oskälighetsbedömningen sker med ut-

gångspunkt från alla omständigheter som framstår som relevanta för den

bedömningen.

 Regeringens bedömning överensstämmer med den som görs i promemorian (se s. 53

f.) och ingen remissinstans har någon invändning mot bedömningen.

 Uttrycket "alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks" i direktivet

bör alltså tolkas så att alla omständigheter som inte är hänförliga till tiden

efter avtalet skall beaktas vid oskälighetsbedömningen. Det innebär att det på

denna punkt inte behöver göras någon ändring i de svenska bestämmelserna.

7.4 Preciseringen i direktivet av "oskäligt"

 Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 54

f.).

 Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser lämnar promemorians bedömning

utan erinran.

 Skälen för regeringens bedömning: I de föregående avsnitten har talats om

"omständigheter som skall beaktas vid oskälighetsbedömningen". Som har anmärkts

i avsnitt 5 är det en principiellt annan fråga om det uttryck som används i

nationell rätt, dvs. "oskäligt" på svenska, tillgodoser direktivets krav genom

att tillräckligt väl motsvara direktivets uttryck ("unfair" och "urimeligt" på

engelska resp. danska, "oskäligt" i den svenska översättningen). För att svenska

regler skall motsvara direktivets krav måste det uttryck som används i de

svenska reglerna ha en minst lika vidsträckt innebörd som det uttryck som

används i direktivet.

 I direktivet preciseras det centrala begreppet i artikel 3.1. Ett villkor är

"oskäligt" i direktivets mening, om det - enligt den svenska översättningen - "i

strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter

och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel för konsumenten". Motsvarande

precisering av uttrycket oskäligt saknas i svensk rätt. Som sagts i avsnitt 5 är

direktivet tillgodosett i denna del, om det svenska uttrycket inrymmer

åtminstone alla de fall som ryms under direktivets begrepp. Däremot är

direktivet inte tillgodosett om dess begrepp genom preciseringen är mera

vidsträckt än det svenska.

 Här aktualiseras åter den andra av de två principfrågor som behandlades i

avsnitt 5. Regeringens uttalande där innebär att ett direktiv är korrekt

införlivat med nationell lag, om det är alldeles klart att ett i direktivet

preciserat uttryck ryms under ett mera allmänt hållet uttryck i den nationella

lagen och om reglerna är så utformade att den nationella lagen skall tillämpas

så som avses i direktivet; i annat fall bör det ske en precisering i den

nationella lagen som motsvarar den precisering som finns i direktivet.

 Den centrala frågan kan alltså, något förenklat, formuleras så här: Finns det

några villkor som i strid med god sed medför en betydande obalans till konsumen-

tens nackdel, utan att de är oskäliga enligt 36 § avtalslagen eller enligt lagen

om avtalsvillkor i konsumentförhållanden?

 Det kan knappast råda någon tvekan om att svaret på frågan är nej. Att det

föreligger en betydande obalans behöver nog visserligen inte alltid innebära att

villkoret är oskäligt. Men om man därtill lägger att villkoret "i strid med god

sed" medför en sådan obalans, måste "oskälighetspunkten" anses nådd.

 Direktivets precisering medför alltså inte något krav på ändring i 36 §

avtalslagen. Denna slutsats hindrar naturligtvis inte att preciseringen används

helt eller delvis när den kan vara av värde. Den frågan diskuteras vidare när

det gäller rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt (se avsnitt 9).

Frågan om direktivets precisering bör användas i de marknadsrättsliga reglerna

tas upp i avsnitt 11.

 De övriga nordiska länderna har också gjort bedömningen att det inte finns

skäl att precisera det civilrättsliga oskälighetsbegreppet på grund av

direktivet.

7.5 Bilagan till direktivet

 Promemorians bedömning: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s. 56

f.).

 Remissinstanserna: Den övervägande majoriteten instämmer i promemorians

bedömning eller lämnar den utan invändning. Juridiska fakultetsnämnden vid

Stockholms universitet, Finansbolagens förening och professor emeritus Jan

Hellner förordar emellertid att innehållet i bilagan skall komma till direkt

uttryck i författning.

 Skälen för regeringens bedömning: I artikel 3.3 sägs enligt den svenska

versionen:

 Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan

anses oskäliga.

 I bilagan till direktivet finns alltså en förteckning över villkor som, enligt

direktivet, kan anses oskäliga. Förteckningen finns som bilaga till bilagorna 1

och 2. Den återges dessutom i författningskommentaren. Med vissa förenklingar

kan de förtecknade villkoren rubriceras enligt följande:

a. Friskrivning vid personskada

b. Begränsning av konsumentens rätt vid kontraktsbrott

c. "Haltande bundenhet" av visst kvalificerat slag

d. Ensidigt förverkande av förskott

e. Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning

f. Ensidig rätt till godtycklig uppsägning; rätt för näringsidkaren att

 behålla förskott vid egen uppsägning

g. Uppsägning av avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel

h. Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet

i. Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren

j. Ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl

k. Ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl

l. Pris fastställs eller höjs vid leverans utan rätt för konsumenten att från-

 träda avtalet

m. Ensamrätt för näringsidkaren vid tillämpning och tolkning

n. Begränsning av befogenhet för representant; villkor om iakttagande av

 formkrav

o. Ensidig fullgörelseplikt

p. Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens säkerhet

q. Konsumentens rätt att gå till domstol inskränks; tillgång till bevismedel

 inskränks orättmätigt; bevisbördan läggs oriktigt på konsumenten

 Det framgår av formuleringen i artikel 3.3 att förteckningen inte innebär

någon preciserad förpliktelse för medlemsländerna. De angivna villkoren behöver

alltså inte alltid betraktas som oskäliga och även andra villkor kan vara

oskäliga. Listan torde dock få tolkas så att de villkor som medtagits typiskt

sett bör anses oskäliga. Det bör således anses föreligga en presumtion för

oskälighet när villkor av angivet slag skall bedömas.

 I EU synes den uppfattningen råda att en lista av angivet slag skall

införlivas med de nationella rättsordningarna på så sätt att direktivets

viljeyttring kommer till motsvarande uttryck. Det får anses innebära att de

nationella lagstiftarna har en skyldighet att ge sådana anvisningar för till-

ämpningen som motsvarar innehållet i artikel 3.3 och listan eller går längre

till konsumenternas förmån.

 Hur skall då direktivets lista över avtalsvillkor införlivas med svensk rätt?

Finns det anledning att ta in den direkt i lagen? För en sådan lösning kan tala

den omständigheten att som påpekas från remisshåll, listan skulle bli mer

lättillgänglig och att det i många fall skulle bli lättare att tolka reglerna.

 En i lag föreskriven lista över oskäliga avtalsvillkor kan emellertid enligt

regeringens mening inte villkoras på det sätt som skett i direktivet. Det blir

meningslöst att föreskriva att vissa villkor "kan" anses oskäliga. Frågan är då

om en lista som direktivets bör göras bindande i den meningen att de angivna

villkoren alltid skall betraktas som oskäliga.

 Som sagts tidigare (avsnitt 4.1.4) finns vissa skillnader mellan de

civilrättsliga och de marknadsrättsliga reglerna. Medan tillämpningen av de

marknadsrättsliga reglerna tar sikte på en typiserad bedömning av om ett villkor

av visst slag är oskäligt avser den civilrättsliga prövningen frågan om ett

avtalsvillkor är oskäligt i ett enskilt fall. Från den utgångspunkten kunde man

tänka sig att behandla direktivets lista på olika sätt i de civilrättsliga resp.

de marknadsrättsliga regelsystemen. Sålunda passar en sådan lista bättre i en

marknadsrättslig reglering än i en civilrättslig.

 Att göra listan bindande i de civilrättsliga reglerna är inte lämpligt. Det är

inte heller någon remissinstans som förordar detta. Det skulle förhindra den

individuella prövning som måste ske när det ifrågasätts om ett avtalsvillkor är

oskäligt i ett enskilt fall.

 Inte heller i de marknadsrättsliga reglerna bör listan göras bindande. Även

vid den marknadsrättsliga prövningen bör det nämligen finnas utrymme för en viss

flexibilitet med hänsynstagande bl.a. till avtalet i övrigt.

 Man kunde tänka sig att utforma en lista över oskäliga villkor på så sätt att

de angivna villkoren anses oskäliga, "om inte särskilda skäl däremot föreligger"

e.d. En på det sättet utformad bestämmelse skulle emellertid inte ge mycket

ledning för de svåra fallen. Den skulle dessutom kunna ge upphov till oönskad

motsatstolkning på så sätt att regleringen skulle kunna uppfattas som ett

uttryck för att andra villkor normalt inte är att anse som oskäliga.

 Den omständigheten att listan gjorts oförbindande i EU talar också med styrka

för att den behandlas på ungefär samma sätt i svensk rätt.

 Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anför att det finns en

risk att bilagan förbises, om den inte tas in i författningstext. Enligt

regeringens mening är emellertid skälen emot en sådan reglering så stora att den

angivna risken får accepteras. För den nationelle lagstiftaren gäller att sådana

anvisningar skall ges för tillämpningen som kan anses motsvara direktivet (se

ovan). Att märka är att en ny lag vid sin publicering kommer att förses med en

s.k. EES-not med hänvisning till EG-direktivet.

 Mot bakgrund av det anförda är det lämpligaste sättet att införliva

direktivets villkorslista med svensk rätt att till ledning för rättstillämp-

ningen i författningskommentaren ge uttryck för det som listan innehåller.

Remissvaren visar också ett brett stöd för en sådan metod.

 Även Lagrådet har godtagit den angivna metoden. Därvid har Lagrådet dock

anfört att det inte synes riktigt att säga att listan "införlivats med svensk

lag" genom att den återges i författningskommentaren. Vidare har Lagrådet

framhållit att uttalanden i författningskommentaren till en viss bestämmelse

inte kan få någon betydelse för tolkningen av en annan bestämmelse (här 36 §

avtalslagen), vars grundläggande rekvisit inte ändras. Härtill har dock Lagrådet

tillagt att direktivet och dess bilaga måste kunna få betydelse även för till-

lämpningen av 36 § avtalslagen med hänsyn till att det numera är vedertaget att

tolkningen av svensk lag sker under beaktande av intresset att överensstämmelse

nås med internationella överenskommelser.

 Regeringen instämmer i vad Lagrådet sålunda anfört.

 Det är att märka att listan i direktivet avser enbart konsumentavtal och

därvid bara sådana avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell

förhandling. I praktiken är de i direktivet uppräknade villkoren många gånger

oskäliga även i andra sammanhang. I detta lagstiftningsärende finns i och för

sig inte anledning att gå närmare in på detta.

 Det kan emellertid konstateras att de villkor som nämns i listan i direktivet

torde bedömas som oskäliga i de allra flesta fall vid en bedömning enligt 36 §

avtalslagen i dag. Detsamma torde gälla vid tilllämpning av de marknadsrättsliga

bestämmelserna. Att listan införlivas med svensk rätt med den innebörd som anges

i artikel 3.3 innebär därför inte i sig någon påtaglig ändring av rättsläget.

 Nyss har som ett skäl mot att ta in listan i lagen anförts att det finns risk

för den oberättigade slutsatsen att villkor som inte särskilt nämnts normalt

inte är att anse som oskäliga. En motsvarande risk kan finnas om de uppräknade

villkoren nämns särskilt i författningskommentaren. Det bör därför framhållas

att även i framtiden också andra typer av avtalsvillkor kan anses oskäliga

enligt de civilrättsliga bestämmelserna i 36 § avtalslagen resp. de

marknadsrättsliga bestämmelserna i avtalsvillkorslagen. Detsamma gäller

avtalsvillkor som delvis men inte helt uppfyller de förutsättningar som anges i

direktivlistan. Någon inskränkning i skyddet mot oskäliga avtalsvillkor är över

huvud taget inte avsedd genom de ändringar som nu genomförs i anslutning till

EG:s direktiv.

 De andra nordiska länderna har gjort samma bedömningar i de frågor som berörs

i detta avsnitt.

8 Direktivets tolkningsregel

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer i huvudsak med

regeringens (se promemorian s. 60 f.).

 Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser är positiva till promemorians

förslag eller lämnar det utan erinran. Åtskilliga remissinstanser anför

emellertid att promemorians uttryck "tveksam" är mindre lämpligt och förordar

att i stället uttrycket "oklar" används. Några remissinstanser har även andra

synpunkter på utformningen av bestämmelsen. Juridiska fakultetsnämnden vid

Stockholms universitet menar att även första meningen i artikel 5 bör införlivas

med svensk rätt.

 Skälen för regeringens förslag: Artikel 5 i direktivet lyder:

 I avtal där alla eller vissa villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig

form skall dessa villkor alltid vara klart och begripligt formulerade. Vid tvek-

samhet om ett avtalsvillkors innebörd skall den för konsumenten mest gynnsamma

tolkningen gälla. Denna tolkningsregel gäller inte vid de förfaranden som

föreskrivs i artikel 7.2.

 I artikeln ställs krav på utformningen av skriftliga avtalsvillkor. Sådana

villkor skall vara "klart och begripligt formulerade". Uppstår det tveksamhet om

innebörden av ett avtalsvillkor, gäller den tolkning som är mest gynnsam för

konsumenten.

 Någon motsvarande bestämmelse i lag finns inte i svensk rätt. Principen är

dock välkänd i vår rättspraxis och i den juridiska litteraturen. Ofta används

benämningen "oklarhetsregeln", varvid principen emellertid formuleras något

annorlunda än direktivets regel. Innehållet i oklarhetsregeln brukar beskrivas

så att en oklar avtalsbestämmelse tolkas till nackdel för den som har formulerat

eller tillhandahållit bestämmelsen. Denna princip tillämpas särskilt i fråga om

standardavtal men används även annars vid tolkning av avtal.

 Den första frågan är om direktivets tolkningsregel över huvud taget behöver

införlivas med svensk rätt eller om detta är överflödigt med hänsyn till den

ställning som oklarhetsregeln har enligt gällande rätt. Härvid bör gälla den

grundsatsen att en bestämmelse i ett direktiv skall införlivas med nationell

rätt genom lagstiftning, om bestämmelsen inte gäller sedan tidigare, antingen i

skriven lag eller genom motivuttalanden eller rättspraxis som inte lämnar något

utrymme för tvekan om innehållet.

 Frågan är då om oklarhetsregeln är så fast förankrad i svensk rätt och har en

sådan innebörd där att den alltid gäller i de fall som avses i direktivet. I

promemorian görs den bedömningen att det inte går att hävda att en tolknings-

regel motsvarande regeln i direktivet gäller otvetydigt i Sverige i alla

situationer som direktivets regel är tillämplig på (se promemorian s. 61 f.).

Ingen remissinstans anmäler någon avvikande mening i denna fråga. Även

regeringen biträder promemorians bedömning. Regeln måste därför införlivas med

svensk rätt. Det bör ske genom att den skrivs in direkt i lagen.

 Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet anför att en lösryckt

kodifiering av oklarhetsprincipen är ägnad att ge denna princip en särställning

som lagfäst avtalstolkningsprincip som inte är sakligt befogad. Regeringen har

förståelse för den synpunkten. Det kan emellertid inte inom ramen för detta

lagstiftningsarbete komma i fråga att göra en sådan genomgång av olika

avtalstolkningsprinciper att en bredare reglering av tolkningsfrågorna kan ske.

 Lagrådet har instämt i bedömningen att tolkningsregeln måste skrivas in i

lagen.

 Frågan är därefter om bestämmelsens tillämpningsområde skall avgränsas på

samma sätt som i direktivet. Så som direktivets regel är utformad är den för det

första avsedd enbart för konsumentavtal. Det finns inte anledning att nu för

svenskt vidkommande försöka formulera någon motsvarande bestämmelse för

kommersiella förhållanden. En sådan bestämmelse kräver överväganden som inte kan

göras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Den tolkningsregel som nu skall

införas bör i stället - på samma sätt som direktivets regel - begränsas till

konsumentavtal.

 Vidare är direktivets regel avgränsad till sådana villkor som inte har varit

föremål för individuell förhandling. Finansinspektionen föreslår att de

civilrättsliga bestämmelserna, bl.a. tolkningsregeln, skall gälla för alla

konsumentavtal. Det är emellertid tydligt att tolkningsregeln inte passar väl

för sådana avtalsvillkor som har varit föremål för individuell förhandling. Då

blir främst andra tolkningsprinciper aktuella. Det gäller särskilt i sådana fall

då konsumenten har formulerat avtalsvillkoret. Regelns tilllämpningsområde bör

därför även på denna punkt begränsas på samma sätt som skett i direktivet.

 Tolkningsregeln bör alltså enligt regeringens mening gälla endast för av-

talsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhand-

ling.

 Under de nordiska överläggningarna har direktivets tolkningsregel varit

föremål för särskild uppmärksamhet, bl.a. på grund av att nordisk avtalsrätt för

närvarande inte innehåller i lag formulerade bestämmelser om tolkning av avtal.

Danmark, Finland och Norge har under överläggningarna förklarat att man närmast

överväger en tolkningsregel som är begränsad till konsumentavtal och avtal eller

avtalsvillkor som inte varit föremål för individuell förhandling.

 En komplicerad fråga är om en lagfäst oklarhetsregel skall gälla endast när

tveksamhet föreligger om innebörden av ett avtalsvillkor på grund av villkorets

ordalydelse enbart, eller om regeln skall gälla även när andra omständigheter än

ordalydelsen får betydelse för tolkningen. Sålunda kan t.ex. uttalanden eller

tillägg som görs muntligen eller skriftligen vid sidan av en förtryckt

bestämmelse i ett skriftligt kontrakt medföra att en i och för sig klar

avtalsbestämmelse blir oklar (se t.ex. NJA 1978 s. 223). Uttalanden vid sidan av

en förtryckt bestämmelse kan i andra fall skingra oklarhet hos en

avtalsbestämmelses ordalydelse.I promemorian görs den bedömningen att en

tolkningsregel bör omfatta sådana fall där en klar och tydlig skriftlig av-

talsklausul blir oklar till sitt innehåll på grund av omständigheter vid sidan

av den skrivna texten. Tolkningsregeln borde vidare gälla när ett i förväg ut-

arbetat avtalsvillkors ordalydelse är oklar och tveksamhet föreligger om

avtalets innehåll därför att det inte finns något utöver ordalydelsen som

skingrar oklarheten. Om det däremot finns omständigheter som gör att en avtals-

bestämmelse kan ges en bestämd innebörd, t.ex. genom att de visar att parterna i

själva verket varit helt överens, skall avtalet tolkas i enlighet härmed; någon

avtalsrättslig oklarhet har då aldrig förelegat mellan parterna.

 Ingen remissinstans invänder mot promemorians bedömning i denna del. Även

regeringen instämmer i bedömningen.

 En annan fråga är om tolkningsregeln bör gälla även för muntliga

avtalsvillkor. Första meningen i artikel 5 i direktivet tyder på att tolknings-

regeln i andra meningen bara avsetts för skriftliga villkor, men regeln

innehåller inte någon tydlig sådan begränsning. Det får alltså anses oklart hur

direktivet skall tolkas på denna punkt. Till förmån för tolkningen att även

muntliga villkor skall omfattas av regeln kan pekas på ett uttalande i ingressen

(elfte stycket) med innehåll att "konsumenterna måste åtnjuta samma skydd vid

både muntliga och skriftliga avtal". Till förmån för den tolkningen talar också

den omständigheten att ändamålet med bestämmelsen är att skydda konsumenten i

sådana fall då ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell

förhandling är oklart. Det stämmer bäst med detta ändamål om regeln omfattar

även oklara muntliga villkor. Dessutom bör beaktas att införlivandet med svensk

rätt bör ske på ett sådant sätt att den svenska bestämmelsen säkert uppfyller

direktivets krav (se avsnitt 5).

 Från saklig synpunkt framstår tolkningsregeln som välmotiverad även för

muntliga avtalsvillkor. Det finns knappast anledning att ställa konsumenten

sämre vid muntliga villkor än vid skriftliga. En regel som begränsas till

skriftliga avtalsvillkor medför vidare tillämpningsproblem i bl.a. de fall då

ett villkor är delvis skriftligt och delvis muntligt. En sådan avgränsning

strider dessutom mot hävdvunna principer i svensk rätt.

 Med hänsyn till det anförda bör tolkningsregeln gälla även för muntliga

avtalsvillkor vars innebörd är oklar.

 Vad som sagts om bestämmelsens tillämpningsområde när andra omständigheter än

ordalydelsen får betydelse för tolkningen behöver inte framgå av lagtexten utan

kan klargöras i författningskommentaren. Bestämmelsen bör därför i sak utformas

på samma sätt som direktivets regel.

 Flera remissinstanser förordar att uttrycket "oklar" skall användas i stället

för "tveksam" i tolkningregeln. Som promemorians tolkningsregel är formulerad är

uttrycket "tveksam" inte lämpligt. Termen "oklar" framstår som bättre både

sakligt och språkligt. Den är också väl förankrad i tolkningssammanhang.

Uttrycket "om innebörden av ett avtalsvillkor är oklar" synes också väl motsvara

direktivets engelska uttryck "where there is doubt about the meaning of a term".

Det kan sålunda inte hävdas att uttrycket är snävare än direktivets formulering.

Denna uppfattning har uttalats även av de andra nordiska länderna.

 Det bör noteras att det särskilt i fråga om muntliga villkor kan råda delade

meningar om vilken lydelse villkoret hade. Hur tolkningen utfaller kan då i

vissa fall bero på vad som framkommer beträffande lydelsen. Direktivets regel

avser tolkning av villkoret och torde inte vara tänkt att användas för att

fastställa vilken lydelse tolkningen skall utgå från. Detsamma bör gälla för den

svenska regeln. Det hindrar inte att det ofta kan vara lämpligt att använda en

motsvarande princip för att bestämma villkorets lydelse.

 I författningskommentaren diskuteras tillämpningen av tolkningsregeln närmare.

Där berörs också frågan om regelns förhållande till andra etablerade tolk-

ningsprinciper.

 En särskild fråga är om första meningen i artikel 5 behöver överföras till

svensk lag. Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet menar i sitt

remissvar att så bör ske. I första meningen i artikel 5 sägs att skriftliga

avtalsvillkor skall vara klart och begripligt formulerade. Detta krav synes i

direktivet endast ha den funktionen att bilda utgångspunkt för regeln i andra

meningen. En sådan tolkning stöds av ingressen (tjugonde stycket), där

tolkningsregeln framställs som en påföljd av att avtalet inte formulerats på ett

klart och begripligt språk. Tolkningen stöds vidare av att regeln i första

meningen inte försetts med någon påföljd av annat slag.

 För frågan om regeln i första meningen behöver skrivas in särskilt i lagen bör

man alltså kunna utgå från att den bara tjänar som utgångspunkt för

tolkningsregeln i andra meningen. Om en tolkningsregel i svensk rätt utformas på

det sätt som sagts ovan, får kravet i första meningen inte någon självständig

betydelse. Föreskriften behöver då inte skrivas in särskilt i lagen.

 I tredje meningen i artikel 5 i direktivet görs ett undantag från tolk-

ningsregelns tilllämpningsområde. Det sägs att regeln inte gäller "vid de för-

faranden som föreskrivs i artikel 7.2". Vad som avses är de förfaranden som går

ut på att få oskäliga avtalsvillkor förbjudna i marknadsrättslig ordning. Frågan

behandlas i avsnitt 11.

9 Rättsföljd

 Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se

promemorian s. 66 f.).

 Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser har ingen erinran mot

promemorians förslag. Allmänna reklamationsnämnden ifrågasätter dock om inte

kravet på att villkoret skall strida mot god sed kan slopas. Några remissin-

stanser - däribland Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet -

anför att promemorians förslag är svårt att förstå. Svenska bankföreningen

ifrågasätter om det över huvud taget är nödvändigt att införa en rätts-

följdsregel i enlighet med promemorians förslag. Liknande synpunkter anförs av

Försäkringsförbundet.

 Skälen för förslaget: I artikel 6.1 i direktivet anges vad som skall vara

rättsföljden av att ett avtalsvillkor är oskäligt:

 Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som

en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i

deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli

bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga

villkoren.

 Den föreskrivna rättsföljden kan delas upp i två moment:

 - det oskäliga villkoret skall inte vara bindande för konsumenten

 - avtalet skall, om det är möjligt, förbli bindande för parterna på i övrigt

samma villkor ("grunder" i den svenska översättningen).

 I 36 § avtalslagen ges delvis annorlunda föreskrifter beträffande rätts-

följden. Där sägs att ett avtalsvillkor som är oskäligt "får jämkas eller lämnas

utan avseende". Och vidare sägs: "Har villkoret sådan betydelse för avtalet att

det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat

innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas

utan avseende." Det har rått stor enighet om att detta är ett lämpligt sätt att

reglera rättsföljden av oskäliga avtalsvillkor. Frågan nu är emellertid om

regleringen i 36 § avtalslagen står i överensstämmelse med de krav som

direktivet ställer. Därvid får som tidigare sagts ingen konsument bli sämre

ställd enligt de nationella reglerna än enligt direktivets regler (se avsnitt

5). Däremot är det inget som hindrar att konsumenter blir bättre ställda enligt

de nationella bestämmelserna.

 Den första frågan är om de svenska bestämmelserna svarar mot EG-direktivets

första krav, att ett oskäligt villkor inte skall binda konsumenten. Frågan är om

detta lämnar utrymme för den svenska lagens konstruktion som går ut på att ett

oskäligt avtalsvillkor kan jämkas, dvs. ändras.

 Det är inte helt klart hur uttrycket "inte skall binda" bör tolkas. En

möjlighet är att det innebär att villkoret inte skall gälla mot konsumenten

enligt sitt innehåll. Så tolkat uppfylls direktivets krav, om villkoret jämkas.

En annan möjlig tolkning är att "inte skall binda" innebär att villkoret inte

till någon del skall gälla mot konsumenten. I så fall kan de nationella lagarna

knappast tillåta att villkoret jämkas.

 Den förstnämnda tolkningen av direktivets regel får anses mest närliggande vid

en bedömning av ordalydelsen enbart. Det som närmast talar för den andra tolk-

ningen är att det sägs i direktivet att avtalet skall förbli bindande för

parterna på i övrigt samma villkor, om avtalet kan bestå utan det oskäliga

villkoret. Det kan tyda på att tanken med direktivet är att oskäliga villkor

skall tas bort helt och hållet.

 Vid bedömningen av vilken tolkning som kan vara den riktiga bör man också ta

hänsyn till ändamålet med regeln. Man kan konstatera att det knappast är till

konsumenternas fördel om oskäliga villkor alltid måste ogiltigförklaras helt. I

vissa fall kommer då avtalet inte att kunna bestå, vilket kan vara till nackdel

för konsumenten. Denne skulle nog många gånger föredra att avtalet får bestå

ojämkat i stället för att det upphör att gälla. Ett exempel på en sådan

situation kan vara ett kreditavtal där det anges att kreditbeloppet skall

betalas ut till konsumenten vid ett antal olika tidpunkter "som bestäms av

kreditgivaren".

 I promemorian görs den bedömningen att direktivets regel i varje fall ger

utrymme för den tolkningen att de nationella lagarna skall föreskriva att ett

oskäligt villkor inte blir gällande mot konsumenten enligt sitt innehåll.

Regeringen delar denna uppfattning. Det innebär att den svenska regeln - med

möjlighet till jämkning - kan behållas.

 Den andra frågan är om de svenska bestämmelserna svarar mot direktivets andra

krav, att avtalet skall förbli bindande på i övrigt samma villkor, om det kan

bestå utan det oskäliga villkoret. Detta är en helt annan reglering än den

svenska, som innebär att avtalet får jämkas även i annat hänseende eller i sin

helhet lämnas utan avseende.

 Den svenska regeln har betydande fördelar genom att den är mer flexibel och

ger domstolen större möjligheter att åstadkomma ett välbalanserat slutresultat.

Att ett oskäligt villkor jämkas eller lämnas utan avseende kan sålunda medföra

en påtaglig balansförskjutning i avtalet. Om avtalet i övrigt lämnas orört, kan

konsumenten få fördelar som ter sig omotiverat stora. Det kan då framstå som

skäligt att återställa en rimlig balans mellan parterna genom att försämra

villkoren för konsumenten på något annat sätt, exempelvis genom ett höjt pris.

 En flexibel regel ter sig överlägsen i åtminstone de fall då ett avtalsvillkor

bedöms oskäligt utan att näringsidkaren alls för den skull kan anses ha handlat

illojalt. Då kan en flexibel regel vara en förutsättning för att slutresultatet

skall bli rimligt och för att det skall få en lämplig balans. Det finns ju då

knappast anledning att "straffa" näringsidkaren på det sätt som sker genom

direktivets regel.

 Att balansen återställs på det sätt som nu sagts synes direktivet emellertid

inte tillåta. Därmed kan det uppstå situationer där direktivets regel ger ett

mer förmånligt resultat för konsumenten än den svenska bestämmelsen.

 Att märka är dock att ett avtalsvillkor är oskäligt enligt direktivet endast

då det i strid med god sed ("contrary to the requirement of good faith") medför

en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet

till nackdel för konsumenten. Det handlar alltså om ganska kvalificerade fall. I

sådana situationer ter det sig inte orimligt att näringsidkaren får finna sig i

att avtalet i vissa fall blir klart oförmånligt för honom efter att ett oskäligt

villkor jämkats eller lämnats utan avseende. Man kan säga att näringsidkaren får

"skylla sig själv" som använt ett avtalsvillkor som är oskäligt i sådan grad att

det strider mot god sed och medför en betydande obalans.

 Lagrådet har anfört att direktivet inte torde kräva någon komplettering av de

svenska reglerna. Lagrådet har till stöd för sin uppfattning åberopat den

hänvisning till staternas nationella rätt som görs i artikel 6.1 och menat att

avtalslagens reglering måste anses tillgodose direktivets intentioner utan någon

kompletterande regel. Detta gäller enligt Lagrådet särskilt som direktivet

rimligen måste läsas så att bedömningen av om avtalet "kan" bestå utan det

oskäliga villkoret skall göras med utgångspunkt i en skälighetsbedömning.

Lagrådet har sålunda föreslagit att den i lagrådsremissen föreslagna

bestämmelsen (11 § tredje stycket) utgår.

 Enligt regeringens mening har Lagrådets tolkning av direktivet i denna del

inte tillräckligt stöd i bestämmelsens ordalydelse. Den tolkning av direktivet

som gjorts i promemorian och lagrådsremissen överensstämmer med tolkningen i

Danmark, Finland och Norge. Med hänsyn till det sagda och mot bakgrund av att

den nationella regleringen alltid bör ge ett minst lika förmånligt resultat för

konsumenten som direktivet, är regeringen inte beredd att följa Lagrådets

förslag.

 För att svensk rätt säkert skall uppfylla direktivets krav (se avsnitt 5)

måste det alltså enligt regeringens mening införas en särskild rättsföljdsregel

för åtminstone vissa situationer då avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan

avseende. I dessa situationer bör avtalet i övrigt förbli bindande för parterna

på samma villkor som tidigare, om avtalet i övrigt kan bestå utan det oskäliga

villkoret. Då är frågan hur långt en sådan regel bör sträcka sig. Bör den gälla

i samtliga fall då ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende? Hur

skall den annars begränsas?

 Som tidigare sagts finns det situationer då en flexibel regel som den som för

närvarande finns i 36 § avtalslagen framstår som överlägsen. I kommersiella

förhållanden, som ju inte omfattas av direktivet, bör den fortsätta att gälla

genomgående. I konsumentavtal bör vidare den nya bestämmelsen tillämpas - på

samma sätt som blir fallet med direktivets regel - bara i de fall då

näringsidkaren kan anses ha brutit mot god sed genom att använda det oskäliga

villkoret. I sådana fall är det särskilt motiverat att näringsidkaren drabbas av

en förhållandevis sträng påföljd.

 Som har redovisats i avsnitt 7.4 preciseras oskälighetsbegreppet i direktivet

genom uttrycket "om det i strid med kravet på god sed medför en betydande

obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, till nackdel

för konsumenten". Eftersom det bedömts motiverat att begränsa den särskilda

påföljden till väsentligen de situationer som avses i direktivet, är det

knappast skäl att i detaljer avvika från direktivets lydelse. I stället bör

samma precisering väljas som i direktivet. Den särskilda rättsföljden bör alltså

inträda när båda rekvisiten för oskälighet - "i strid med krav på god sed" och

"en betydande obalans" - är uppfyllda.

 En särskild fråga är dock om direktivets uttryck "god sed" är lämpligt att

använda på grund av att liknande uttryck används i annan lagstiftning. Här kan

nämnas begreppen "god fastighetsmäklarsed" och "god kreditgivningssed". Enligt

regeringens mening finns det mot bakgrund av de preciseringar som gjorts när

begreppet god sed använts i andra sammanhang inga vägande skäl att befara att

begreppen kan "smitta av sig" på varandra. Några negativa effekter har inte

heller påvisats av det förhållandet att begreppet redan i dag används på olika

sätt i olika lagar.

 En annan fråga är om regeln bör gälla endast när det är villkor som inte har

varit föremål för individuell förhandling som jämkas eller lämnas utan avseende.

Det är inte givet att dessa villkor bör särbehandlas. Ett avtalsvillkor som är

oskäligt i sådan mån att det i strid med god sed medför en betydande obalans kan

ofta vara lika "klandervärt", om det varit föremål för individuell förhandling.

Detta skulle tala mot en särbehandling.

 Å andra sidan kan en regel om att avtalet skall fortsätta att gälla på i

övrigt samma villkor ibland framstå som mindre ändamålsenlig när villkoret har

varit föremål för individuell förhandling.

 Vidare finns det knappast tillräckliga skäl att gå ifrån direktivets syste-

matik i denna del när det på andra punkter ansetts att det bör upprätthållas en

skillnad mellan villkor som inte har varit individuellt förhandlade och andra

villkor. Övervägande skäl synes därför tala för att den nya rättsföljdsregeln

begränsas på samma sätt som direktivets regel.

 Slutligen kan det diskuteras om den nya rättsföljdsregeln bör begränsas till

sådana fall då det är till konsumentens fördel att avtalet får fortsätta att

gälla på i övrigt samma villkor sedan det oskäliga villkoret jämkats eller

lämnats utan avseende. Någon sådan begränsning synes emellertid inte vara

nödvändig.

 När det gäller den lagtekniska utformningen av den särskilda rättsföljdsregeln

bör det för tydlighets skull anges att avtalet i övrigt skall bestå endast om

konsumenten begär det, dvs. om konsumenten framställer ett yrkande härom.

Danmark och Norge har förklarat att de kommer att utforma sina regler på det

sättet.

 Vid överläggningarna har de övriga nordiska länderna förklarat att de

överväger att liksom Sverige införa en särskild regel om att avtalet i övrigt

skall bestå, om ett villkor jämkas eller lämnas utan avseende därför att det är

oskäligt enligt direktivets bestämning.

10 Skydd mot lagvalsklausuler

Regeringens förslag: Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför

Europeiska ekonomiska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet skall inte

gälla i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller för

avtalet vid bortseende från villkoret är lagen i ett land inom Europeiska

ekonomiska samarbetsområdet och den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot

oskäliga avtalsvillkor.

 Promemorians förslag: Överensstämmer väsentligen med regeringens (se

promemorian s. 70 f.).

 Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna tillstyrker förslaget eller

lämnar det utan invändningar. Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet

diskuterar tolkningen av direktivets bestämmelse och riktar invändningar mot

vissa motivuttalanden i promemorian. Ytterligare två remissinstanser framför in-

vändningar mot utformningen av bestämmelsen.

 Skälen för regeringens bedömning: Artikel 6.2 i direktivet lyder i den svenska

versionen:

 Medlemsstaterna skall, för de fall då avtalet har nära anknytning till

medlemsstaternas territorium, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att

säkerställa att konsumenterna inte förlorar det skydd som ges i detta direktiv

på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som tillämplig lag för

avtalet.

 Bestämmelsen avser att skydda konsumenten mot vissa avtalsklausuler som anger

vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet. Om tillämpning av en sådan lag-

valsklausul skulle innebära att konsumenten förlorar det skydd som ges i

direktivet, får klausulen inte tillämpas. Detta måste medlemsstaterna

säkerställa för sådana fall då avtalet har "nära anknytning" till EU-ländernas

territorium. På EES-avtalets område torde detta innebära att konsumenten skall

ges motsvarande skydd, om avtalet har nära anknytning till EES, det Europeiska

Ekonomiska Samarbetsområdet.

 Det bör noteras att bestämmelsen inte är en lagvalsregel i den meningen att

den anger vilket lands lag som skall väljas i ett visst fall. Regeln utgår från

att lagvalet i princip skall ske med tillämpning av gällande internationellt

privaträttsliga normer. Bestämmelsen avser endast det fallet att en

lagvalsklausul i ett avtal skulle medföra att en EES-konsument får sämre skydd

än enligt direktivet. Direktivet kräver således inte att konsumenten skall

skyddas mot att allmänna internationellt privaträttsliga normer i det enskilda

fallet innebär att man skall tillämpa lagen i ett land som ger konsumenten sämre

skydd mot oskäliga avtalsvillkor än direktivet.

 Svensk internationell privaträtt är på det förmögenhetsrättsliga området i

stort sett oreglerad i lag. Ett undantag utgör lagen (1964:528) om tillämplig

lag beträffande internationella köp av lösa saker, som bygger på 1955 års

Haag-konvention i ämnet. Nyligen har tillkommit lagen (1993:645) om tillämplig

lag för vissa försäkringsavtal. Vid ett EU-medlemskap torde Sverige komma att

införa regler som innebär en anpassning till 1980 års EG-konvention om

tillämplig lag för kontraktsförpliktelser (den s.k. Romkonventionen om

tillämplig lag). Reglerna i konventionen bör därför beaktas när EG-direktivets

regel om skydd mot lagvalsklausuler vid oskäliga avtalsvillkor införlivas med

svensk rätt. Härvid skall hänsyn också tas till att Danmark och Finland har in-

ternationellt privaträttsliga regler som är anpassade till Romkonventionen.

 Konsumenten är i viss mån skyddad i svensk rätt mot lagvalsklausuler som

försämrar hans rättsställning. Det sker genom att sådana lagvalsklausuler ibland

kan bedömas vara oskäliga enligt 36 § avtalslagen. Som anförs i promemorian (s.

72) kan dock detta skydd inte anses tillräckligt för att uppfylla direktivets

krav.

 Artikel 6.2 medför alltså att det måste införas en särskild lagregel i svensk

rätt som värnar konsumenten mot lagvalsklausuler som försämrar hans skydd mot

oskäliga avtalsvillkor i sådana avtal som har nära anknytning till något

EES-land. Frågan är då vilket tillämpningsområde regeln bör ges. Detta är dels

en fråga om vilka nationella rättsordningar som skall beröras för att regeln

skall gälla, dels en fråga om för vilka slags rättsregler som parternas frihet

att avtala om tillämplig lag skall begränsas.

För vilka lagkonflikter skall bestämmelsen gälla?

Som sagts tidigare kräver inte direktivet skydd mot att allmänna internationellt

privaträttsliga normer medför att en främmande rättsordning med dåligt konsu-

mentskydd blir tillämplig. Som anförs i promemorian finns det inte heller i

övrigt skäl att nu i svensk rätt införa ett sådant internationellt

privaträttsligt konsumentskydd.

 En komplicerad fråga är emellertid om regeln, som förutsätter att avtalet har

nära anknytning till EES-ländernas territorium, bör omfatta situationer där

enligt tillämplig internationell privaträtt lagen i ett annat land än ett

EES-land skall tillämpas. Frågan berörs av Juridiska fakultetsstyrelsen vid

Lunds universitet. Att frågan aktualiseras hänger samman med att avtalet kan ha

nära anknytning till EES men samtidigt ha ännu närmare anknytning till något

land utanför EES.

 Enligt direktivet skall konsumenten skyddas mot att "förlora det skydd som ges

i detta direktiv på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som

tillämplig lag för avtalet". Detta krav ställs för de fall då "avtalet har nära

anknytning till medlemsstaternas territorium". Utformningen av bestämmelsen

synes innebära att direktivet kräver att de nationella reglerna skyddar

konsumenten endast i de fall då den tillämpliga internationella privaträtten -

om man bortser från lagvalsklausulen - utpekar lagen i ett EES-land som den lag

som skall gälla för avtalet. Utan att direktivet träds för när kan alltså

lagvalsklausulen tillåtas att gälla i alla de fall då den internationella

privaträtten anvisar ett annat lands lag än ett EES-lands.

 Promemorieförslaget är så utformat att en lagvalsklausul förlorar sin

giltighet i de fall då konsumenten "annars" - dvs. om klausulen tilllämpas -

skulle få ett sämre skydd mot oskäliga avtalsvillkor. Det innebär att klausulen

blir ogiltig inte bara om den genom klausulen valda lagen är sämre för

konsumenten än direktivet utan också om den visserligen inte är sämre än

direktivet men sämre än den lag som skall tillämpas på avtalet enligt in-

ternationellt privaträttsliga regler. Förslaget går alltså längre än som krävs i

direktivet.

 Det är knappast befogat att nu, utan koppling till EG-direktivet, införa

bestämmelser som innebär att konsumenten alltid skall ha minst det skydd som ges

i den lag som anvisas av gällande internationellt privaträttsliga regler.

Promemorieförslaget går därför alltför långt. Eftersom förslaget bara gäller för

avtal med nära anknytning till EES innebär det dessutom att avtal med sådan

anknytning särbehandlas i omotiverat stor utsträckning.

 Det är över huvud taget en rimlig utgångspunkt att svensk lag inte bör

särbehandla avtal med anknytning till EES i vidare mån än som krävs enligt

EG-direktivet. Därför bör en minimilösning väljas och sålunda den ifrågavarande

regeln skydda konsumenten bara i sådana fall då något EES-lands lag skall gälla

enligt allmänna internationellt privaträttsliga regler. I sådana fall skall

alltså konsumenten skyddas mot att en lagvalsklausul sätter honom i en sämre

situation än direktivet. I övriga fall gäller den lag som lagvalsklausulen

anvisar.

 Genom den ändring som sålunda föreslås i förhållande till promemorieförslaget

synes ett par remissinstansers invändningar mot regelns utformning i promemorian

bli väsentligen tillgodosedda.

För vilka rättsregler skall bestämmelsen gälla?

Lagen skall alltså innehålla en bestämmelse om att lagvalsklausuler i vissa fall

inte blir gällande. En fråga är då om det bör föreskrivas enbart att en sådan

lagvalsklausul som träffas av regeln inte gäller i fråga om konsumenters skydd

mot oskäliga avtalsvillkor, eller om en regel bör innehålla att lagvalsklausulen

inte gäller över huvud taget. I promemorian förespråkas det första, mindre

långtgående, alternativet. Även enligt regeringens uppfattning bör detta

föredras. Lagvalsklausulen bör alltså bli tillämplig på avtalet utom vad gäller

skyddet mot oskäliga avtalsvillkor.

 Det kan också diskuteras om skyddet mot lagvalsklausuler bör inskränkas - på

samma sätt som direktivets materiella bestämmelser - till att gälla endast för

oskäliga avtalsvillkor som inte är individuellt förhandlade. Konsumenten skulle

då kunna få ett försämrat lagvalsskydd i fråga om andra oskäliga avtalsvillkor.

Som visas i promemorian (s. 73 f.) medför en sådan distinktion

tillämpningssvårigheter. Regeln om skydd mot lagvalsklausuler bör därför

utformas så att endast ett lands regler om oskäliga avtalsvillkor kommer att

gälla för avtalet.

 Sålunda bör det föreskrivas att de ifrågavarande lagvalsklausulerna inte

gäller i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor.

 I promemorian görs bedömningen att den föreslagna regeln inte kommer i

konflikt med 1980 års Romkonventionen om tillämplig lag (s. 74 f.).

Remissinstanserna har inte haft någon invändning mot detta. Samma bedömning kan

göras beträffande den nu föreslagna, något ändrade, bestämmelsen.

 Vid de nordiska överläggningarna har det rått enighet om att direktivets

bestämmelse om lagvalsklausuler bör införlivas med de nationella

rättsordningarna. De övriga ländernas motsvarande bestämmelser torde komma att

utformas på i allt väsentligt samma sätt som den svenska.

11 En marknadsrättslig oskälighetsregel

11.1 Utgångspunkter

EG-direktivet innehåller både civilrättsliga och marknadsrättsliga bestämmelser.

I artikel 7 anges vilka krav som ställs på den nationella marknadsrättsliga

lagstiftningen.

 Direktivets artikel 7 lyder:

 1. Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas

intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning

av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.

 2. De medel som avses i punkt 1 skall omfatta bestämmelser om att personer

eller organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att

skydda konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid

domstolar eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra

om avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga och använda lämpliga

och effektiva medel för att förhindra

framtida bruk av sådana villkor.

 3. De rättsliga åtgärder som avses i punkt 2 får, med beaktande av nationella

rättsregler, åtskilt eller gemensamt riktas mot flera sådana näringsidkare inom

samma näringsområde eller dessas sammanslutningar som använder eller

rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller liknande

villkor.

 Artikel 7.1 innebär ett allmänt åliggande för medlemsstaterna att se till att

det i den nationella rätten finns lämpliga och effektiva medel för att hindra

fortsatt användning av oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal. Bland de medel

som avses skall enligt artikel 7.2 finnas bestämmelser som ger enskilda personer

eller organisationer rätt att underställa avtalsvillkor, utformade för allmänt

bruk, prövning av domstolar eller administrativa myndigheter; dessa skall kunna

förhindra framtida bruk av villkor vilka bedöms vara oskäliga. I artikel 7.3

slutligen föreskrivs mot vem åtgärder av sådant slag som anges i artikel 7.2

skall kunna vidtas.

 Innehållet i den svenska marknadsrättsliga lagstiftningen har översiktligt

presenterats i avsnitt 4.1.3. Bestämmelser motsvarande direktivets artikel 7

finns främst i lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsument-förhållanden

(avtalsvillkorslagen). Frågan huruvida det behövs nya eller ändrade

marknadsrättsliga bestämmelser för att den svenska rätten skall bringas i

överensstämmelse med direktivet besvaras därför i första hand genom en

jämförelse mellan artikel 7 och avtalsvillkorslagen. En sådan jämförelse visar

att de svenska reglerna i stort sett uppfyller direktivets krav. Endast på

enstaka punkter torde ändringar behövas. I detta avsnitt (avsnitt 11) skall

undersökas vilka ändringar som krävs för att reglerna om förutsättningarna för

marknadsrättsliga ingripanden skall överensstämma med direktivets motsvarande

regler. De marknadsrättsliga sank-tionerna skall därefter behandlas i nästa

avsnitt (avsnitt 12).

 Artikel 7.2 och artikel 7.3 innehåller tämligen väl preciserade föreskrifter

om hur regelsystemet skall vara utformat när det gäller avtalsvillkor som har

utformats för allmänt bruk, dvs. standardvillkor i egentlig mening. I fråga om

andra slags avtalsvillkor som omfattas av direktivet finns inte några närmare

angivna krav på de marknadsrättsliga reglerna. I artikel 7.1 anges bara att det

skall finnas lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av

oskäliga villkor; det finns inga anvisningar om hur dessa medel skall vara

beskaffade.

 Avtalsvillkorslagen är tillämplig på alla slags avtalsvillkor som avses i

direktivets artikel 7, såväl artikel 7.1 som artikel 7.2. Det föreslås ingen

ändring i detta avseende. De regler som föreslås gälla i fall som avses i

artikel 7.2 kommer alltså att gälla även i fall som avses i artikel 7.1. Den

sistnämnda bestämmelsen behöver därför inte uppmärksammas särskilt i det

följande.

 I detta sammanhang kan också nämnas att tolkningsregeln i artikel 5 inte skall

gälla vid de förfaranden som föreskrivs i artikel 7.2. Detta sägs uttryckligen i

sista meningen i artikel 5. Att tolkningsregeln inte skall tillämpas i det

marknadsrättsliga förfarandet är naturligt med tanke på att det förfarandet är

inriktat på generella förbud för framtiden. Då passar inte tolkningsregeln, som

tar sikte på ett individuellt avtalsförhållande mellan två parter.

Avtalsvillkorslagen innehåller inte heller någon sådan bestämmelse.

 I undantagsbestämmelsen i artikel 5 nämns förfaranden bara enligt artikel 7.2,

inte enligt artikel 7.1. En förklaring till det kan vara det nyss nämnda

förhållandet att det över huvud taget inte finns några preciserade krav i

direktivet på hur förfarandet enligt artikel 7.1 skall vara utformat. När det nu

föreslås att samma marknadsrättsliga förfarande skall tillämpas på alla fall som

omfattas av direktivet, saknas det anledning att införa en särskild tolknings-

regel för vissa av dessa fall.

 Beträffande de marknadsrättsliga bestämmelserna uppvisar regelsystemen i de

nordiska länderna sådana olikheter att överläggningarna inte har kunnat syfta

till mer än att att uppnå en gemensam syn på direktivets tolkning och de krav

som ställs på den nationella lagstiftningen.

11.2 Det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se

promemorian s. 78 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians bedömning godtas av flertalet av de

remissinstanser - däribland Marknadsdomstolen - som berör frågan.

 Skälen för regeringens förslag: I direktivets artikel 7.1 anges att det i

konsumenternas och konkurrenternas intresse skall finnas lämpliga och effektiva

medel för att bringa användandet av oskäliga avtalsvillkor till upphörande. Det

anges inte närmare i artikel 7 vad som där avses med att ett avtalsvillkor är

oskäligt. Det kan emellertid förutsättas att direktivet med oskäliga av-

talsvillkor i artikel 7 avser sådana villkor som är oskäliga enligt den

definition som finns i artikel 3 (se avsnitt 7).

 Direktivets föreskrifter innebär därför att det i nationell rätt skall finnas

bestämmelser som i detta hänseende är minst lika långtgående som direktivet.

Användandet av avtalsvillkor skall således kunna bringas till upphörande om

villkoren "i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas

rättigheter och skyldigheter till nackdel för konsumenten".

 I artikel 4.1 första meningen anges att de omständigheter som skall beaktas

vid oskälighetsbedömningen är (a) vilken typ av varor eller tjänster som avtalet

avser, (b) alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks och (c) alla

andra villkor i avtalet eller i ett annat avtal som det aktuella avtalet är

beroende av. Uppräkningen måste - som avhandlats tidigare (se avsnitt 7.1) -

antas vara uttömmande. Det innebär att inga andra omständigheter skall beaktas

vid oskälighetsbedömningen. I artikel 4.1 anges emellertid att vad som sägs i

artikel 4.1 inte gäller vid tillämpning av artikel 7. Frågan är vilken betydelse

detta får vid tolkningen av direktivets marknadsrättsliga föreskrifter.

 Vid besvarandet av denna fråga måste beaktas att det föreligger en väsentlig

skillnad mellan att tillämpa civilrättsliga bestämmelser och föreskrifter av

marknadsrättslig karaktär. Vid prövning av om ett avtalsvillkor är oskäligt

enligt en civilrättslig bestämmelse är förhållandena i allmänhet individuella

och utgången blir därför i hög grad beroende av omständigheterna i det enskilda

fallet. De omständigheter som anges i artikel 4.1 har en sådan inriktning på det

enskilda fallet som aktualiseras vid en civilrättslig bedömning, där det är

fråga om ett visst avtal mellan två individuella parter.

 När ett avtalsvillkors skälighet skall prövas med tillämpning av marknads-

rättsliga regler handlar det om en allmän bedömning där enskilda förhållanden

kommer i bakgrunden. De tolkningsdata som anges i artikel 4.1 bör visserligen

kunna användas även då, men de får inte samma betydelse vid en marknadsrättslig

som vid en civilrättslig prövning. Det kan t.ex. antas att omständigheterna vid

ett enskilt avtals tillkomst inte har någon nämnvärd betydelse vid en marknads-

rättslig prövning. Den marknadsrättsliga prövningen tar sikte på att pröva om

användningen av ett visst villkor skall förbjudas för framtiden. En annan sak är

att omständigheterna vid avtalets tillkomst kan ha betydelse i t.ex. de fall där

en näringsidkare brukar använda en vilseledande framställning. Men bedömningen

tar då inte sikte på omständigheterna i ett enskilt fall.

 Om ett visst avtalsvillkor har varit uppe till prövning civilrättsligt i ett

enskilt fall, bör den rättsliga bedömning som då gjordes inte vara bindande vid

en marknadsrättslig prövning. Det gäller i dag och det bör gälla även enligt en

lag som är anpassad till direktivets marknadsrättsliga bestämmelser.

 Det anförda leder till slutsatsen att direktivets artikel 4.1 inte säger något

om huruvida man vid en marknadsrättslig prövning skall ta hänsyn till sådana

omständigheter som räknas upp där. Vad direktivet föreskriver är att prövningen

av om ett avtalsvillkor är oskäligt enligt de marknadsrättsliga bestämmelserna

skall ske utifrån den precisering som gjorts i artikel 3.1. Det innebär att

avtalsvillkor som i strid med god sed medför en betydande obalans i parternas

rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten skall

kunna angripas med de marknadsrättsliga bestämmelserna.

 Denna tolkning av direktivets bestämmelser stämmer väl överens med hur

samspelet mellan de civilrättsliga och marknadsrättsliga bestämmelserna

gestaltar sig enligt svensk rätt (jfr promemorian s. 20 f.).

 Frågan är därefter om avtalsvillkorslagens precisering av oskälighets-

rekvisitet är förenlig med direktivets krav. En utgångspunkt är därvid att

avtalsvillkorslagens precisering inte får vara snävare än direktivets (se

avsnitt 6.1). Det innebär att ett avtalsvillkor i samtliga fall där det skulle

vara oskäligt enligt direktivets marknadsrättsliga bestämmelser också skall

kunna anses oskäligt enligt de marknadsrättsliga bestämmelserna i den nationella

lagen.

 Enligt 1 § avtalsvillkorslagen kan ett avtalsvillkor som en näringsidkare

använder vid erbjudande av vara, tjänst eller annan nyttighet till konsument för

huvudsakligen enskilt bruk förbjudas av Marknadsdomstolen, om villkoret är

oskäligt med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter. Lagtexten in-

nehåller alltså inte samma precisering som återfinns i direktivets artikel 3.1.

Frågan är om det är en bristande överenstämmelse i sak, eller om skillnaden är

endast språklig.

 Vid tillkomsten av avtalsvillkorslagen år 1971 utformades lagtexten på så sätt

att ett avtalsvillkor kunde förbjudas om villkoret var "otillbörligt". I samband

med införandet av 1973 års konsumentköplag (1973:877) byttes uttrycket

"otillbörligt" ut mot "oskäligt". Frågan hade nämligen uppkommit om sådana

avtalsvillkor som uppfyllde de minimikrav som framgick av de föreslagna

tvingande bestämmelserna i konsumentköplagen ändå kunde betraktas som

otillbörliga i avtalsvillkorslagen mening. I förarbetena till konsumentköplagen

uttalade föredragande statsrådet att ändringen från "otillbörligt" till

"oskäligt" skedde för att förhindra varje möjlighet till missförstånd när det

gällde frågan om ett avtalsvillkor kunde förbjudas trots att villkoret inte stod

i strid med de tvingande bestämmelserna i konsumentköplagen. Föredragande

statsrådet yttrade därvid att lagtexten i avtalsvillkorslagen skulle justeras

"så att den bättre överensstämmer med lagens syfte och ger ett mer rättvisande

uttryck åt den innebörd som lagen skall ha enligt förarbetena och som också

synes ha varit vägledande för hittillsvarande praxis" (se prop. 1973:138 s.

118).

 Lagändringen var således inte avsedd att medföra någon egentlig ändring i

praxis eller av de allmänna bedömningsprinciper som angetts i motiven till av-

talsvillkorslagen.

 Vilka avtalsvillkor kan då drabbas av ett förbud enligt avtalsvillkorslagen?

 Bland de avtalsvillkor som kan anses oskäliga och därmed förbjudas av

Marknadsdomstolen (för det fall näringsidkaren inte frivilligt upphör att

använda villkoret) kan urskiljas tre huvudgrupper.

 För det första kan nämnas avtalsvillkor som strider mot tvingande

konsumentskyddande lagstiftning. Sådana villkor kan uppenbarligen vara oskäliga

enligt avtalsvillkorslagen. Avtalsvillkoret brukar då anges vara oskäligt i sig.

Det spelar nämligen ingen roll hur avtalet är utformat i övrigt. Det kan t.ex.

röra sig om avtalsvillkor som strider mot bestämmelser i någon av de

civilrättsliga lagarna på konsumentområdet, t.ex. hemförsäljningslagen

(1981:1361), konsumentköplagen (1990:932) eller konsumenttjänstlagen (1985:716).

Ur praxis kan nämnas MD 1973 nr 10 där ett avtalsvillkor om konsumentens rätt

att reklamera förbjöds därför att det innebar en avvikelse från tvingande

bestämmelser. Det bör också framhållas att avtalsvillkor som strider mot

tvingande allmänna rättsprinciper - utan att dessa framgår av lag - också kan

förbjudas. Här kan nämnas avtal som friskriver näringsidkaren från skadestånds-

skyldighet vid grov vårdslöshet, i de fall förbud mot sådan friskrivning inte

framgår av lag (exempelvis vid hyra av lös egendom). Också avtalsvillkor som

syftar till att kringgå tvingande bestämmelser kan förbjudas.

 Den andra gruppen utgörs av avtalsvillkor som avviker från dispositiva regler.

Det är naturligtvis inte så att ett avtalsvillkor är oskäligt vid varje

avvikelse från dispositiv rätt. Avvikelsen måste leda till att villkoret kan

anses oskäligt. Beträffande sådana villkor uttalades i förarbetena till av-

talsvillkorslagen (se prop.1971:15 s. 70 f.) att ett avtalsvillkor typiskt sett

fick anses som otillbörligt mot konsumenten, "om det med avvikelse från

dispositiva rättsregler gav näringsidkaren en förmån eller berövade konsumenten

en rättighet och därigenom åstadkom en sådan snedbelastning i fråga om parternas

rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig

balans mellan parterna inte längre var för handen". Vid denna bedömning kan

såväl priset som övriga avtalsvillkor tas i beaktande. Det sagda innebär således

att en totalbedömning av avtalsvillkoret skall göras.

 Marknadsdomstolen har i åtskilliga fall (se t.ex. MD 1976:2, 1978:1, 1978:14,

1978:23 och 1980:25) hänvisat till de nyss angivna formuleringarna i motiven vid

bedömning av om avtalsvillkor varit oskäliga enligt 1 § avtalsvillkorslagen.

 En tredje grupp av avtalsvillkor är sådana som givits en vilseledande eller

oklar utformning.

 I promemorian görs den bedömningen att uttalandena i avtalsvillkorslagens

förarbeten om vilka avtalsvillkor som kan anses oskäliga och den praxis som

finns från Marknadsdomstolen tyder på att den marknadsrättsliga generalklausulen

stämmer väl överens med direktivets bestämmelser. Regeringen delar denna

uppfattning.

 Särskilt bör då beaktas att uttalandena i motiven om sådana avtalsvillkor som

med avvikelse från dispositiva rättsregler medför att en genomsnittligt sett

rimlig balans mellan parternas rättigheter och skyldigheter inte längre är för

handen nästan helt överensstämmer med ordalydelsen i artikel 3.1 i direktivet,

som talar om en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter

enligt avtalet.

 Avtalsvillkorslagens oskälighetsbegrepp är alltså enligt regeringens mening

väl förenligt med direktivet och det är inte erforderligt med någon saklig

ändring av oskälighetsbegreppet. Frågan är då om det ändå finns skäl att överta

EG-direktivets bestämning för att undanröja varje tvivel om att den

marknadsrättsliga lagstiftningen står i överensstämmelse med direktivet.

 Direktivets bestämning får anses något snävare än avtalsvillkorslagens

nuvarande regel. En ändring i bestämmelsens språkliga utformning skulle därför

medföra tvivel om vilken betydelse den praxis som hunnit utbilda sig på

avtalsvillkorslagens område har i fortsättningen. Vidare skulle en ändring

medföra vissa nya tillämpningsproblem. Härtill kommer att konsumentskyddsnivån

skulle sänkas något. Mot den bakgrunden är det knappast lämpligt att genomföra

en sådan ändring.

 I enlighet med vad en remissinstans anför bör termen "vederlaget" bytas mot

ett modernare uttryck. Det av remissinstansen föreslagna uttrycket "ersätt-

ningen" är emellertid mindre lämpligt. Lagrådet har föreslagit termen "priset".

Regeringen instämmer i att detta är ett lämpligare uttryck. Att termen "priset"

används i stället för "vederlaget" innebär ingen ändring i sak. Det marknads-

rättsliga oskälighetsbegreppet behålls alltså utan ändring. De marknadsrättsliga

bedömningsgrunder som tidigare lagts fast i motiv och praxis kommer därmed att

gälla även i fortsättningen.

 Med den utformning som lagens tillämpningsområde därmed får kommer muntliga

avtalsvillkor även fortsättningsvis att kunna angripas marknadsrättsligt.

11.3 I konsumenternas eller konkurrenternas intresse

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se

promemorian s. 84 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians förslag tillstyrks eller lämnas utan

invändning av flertalet remissinstanser, däribland Marknadsdomstolen och

Konkurrensverket.

 Skälen för förslaget: I artikel 7 i direktivet anges att medlemsstaterna skall

se till att det "i konsumenternas och konkurrenternas intresse" finns lämpliga

och effektiva medel för att hindra fortsatt användning av oskäliga avtalsvill-

kor. Direktivets formulering är inte helt entydig. Av den framgår att nationell

rätt inte behöver innehålla bestämmelser som möjliggör ingripanden mot av-

talsvillkor utan att det finns något konsument- eller konkurrentintresse som

motiverar ett förbud. Men frågan är vad som är den närmare innebörden av

direktivets föreskrift.

 Avtalsvillkorslagen innehåller en bestämmelse om att ett förbud kan meddelas

mot ett oskäligt avtalsvillkor om det är "påkallat från allmän synpunkt". I

förarbetena till avtalsvillkorslagen uttalades (se prop. 1971:15 s. 82) att la-

gen skulle vara tillämplig i första hand på villkor i formulärrättens

standardavtal men också i fråga om avtal som inte har masskaraktär utan har

utformats separat för enskilda fall. Det sades emellertid beträffande de senare

fallen att det var tydligt att i dessa situationer ett ingripande med stöd av

lagen var påkallat endast under förutsättning att ett avgörande kunde väntas få

prejudicerande betydelse i ett stort antal fall, t.ex. om det kunde antas att

ett visst avtal eller ett visst villkor skulle komma att systematiskt användas

under liknande omständigheter eller mot andra konsumenter. Ingripanden borde

inte heller ske i enstaka fall utan att dessa hade principiell betydelse, vilket

borde komma till uttryck på så sätt i lagen att förbud fick meddelas endast när

ett sådant var påkallat från allmän synpunkt. Dessa uttalanden upprepades i pro-

p. 1976/77:110 om ändring i avtalsvillkorslagen, varigenom avtalsvillkorslagens

tillämpningsområde utvidgades till att avse även försäljning av bl.a. fast

egendom och rättigheter (se prop. s. 39).

 Det kan ifrågasättas om direktivets formulering "i konsumenternas och

näringsidkarnas intresse" avser något annat eller mera än avtalsvillkorslagens

uttryck "påkallat från allmän synpunkt". Innebär avtalsvillkorslagens föreskrift

om att förbud kan meddelas om det "är påkallat från allmän synpunkt" en

begränsning i förhållande till direktivet? Som tidigare framhållits får sådana

begränsningar inte förekomma.

 Som anförs i promemorian kan man knappast med bestämdhet göra gällande att det

inte finns något fall där ett förbud ligger i konsumenternas och konkurrenternas

intresse, men där ett förbud inte är påkallat från allmän synpunkt (se s. 86 i

promemorian).

 Mot bakgrund av det principiella ställningstagande regeringen gjort om att en

säker lösning för införlivandet bör väljas (se avsnitt 5) bör

avtalsvillkorslagen ändras på så sätt att det uttryckligen anges att ett

oskäligt avtalsvillkor kan förbjudas av Marknadsdomstolen, om det är påkallat

från allmän synpunkt eller ett förbud annars ligger i konsumenternas eller

konkurrenternas intresse.

 I direktivet anges att lämpliga och effektiva medel skall finnas i konsu-

menternas "och" konkurrenternas intresse. Direktivet kan emellertid inte ges den

innebörden att marknadsrättsliga åtgärder skall kunna vidtas endast i sådana

fall där ingripanden ligger i både konsumenternas och konkurrenternas intresse.

Det kan t.ex. tänkas fall där alla näringsidkare använder samma oskäliga villkor

eller där ett villkor används i en monopolsituation. I dessa fall finns inget

"konkurrentintresse" av ett förbud. Mot den bakgrunden bör tillägget för

tydlighets skull utformas på så sätt att ett förbud skall kunna meddelas om det

ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

12 Det marknadsrättsliga sanktionssystemet

12.1 Prövningsmyndigheter

 Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens

(se promemorian s. 87 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians bedömning godtas av remissinstanserna. I

avsnitt 12.4 redovisas remissinstansernas syn på myndigheternas roll på området

för finansiella tjänster.

 Skälen för bedömningen: I artikel 7.2 finns bestämmelser om vem som skall göra

den marknadsrättsliga prövningen av avtalsvillkors oskälighet (se avsnitt 11.1).

Reglerna är opreciserade till sin utformning och ger därför utrymme för olika

lösningar i den nationella rätten. Direktivtexten tyder inte på att det krävs

någon mer utvecklad processuell ordning. Det är således inte erforderligt med

bestämmelser i den nationella rätten exempelvis om att ett avtalsvillkor alltid

skall kunna prövas i en tvåpartsprocess inför domstol. Däremot måste enligt

direktivet frågan om ett avtalsvillkors oskälighet kunna föras inför en domstol

eller behörig myndighet som kan pröva villkoret och vidta effektiva åtgärder för

att hindra fortsatt användning av avtalsvillkoret.

 För närvarande är det marknadsrättsliga sanktionssystemet i avtalsvillkor-

slagen uppbyggt på i huvudsak följande sätt.

 En fråga om förbud mot ett oskäligt avtalsvillkor tas upp av Marknadsdomstolen

efter ansökan. En sådan ansökan görs av Konsumentombudsmannen (KO). Om KO för

ett visst fall beslutar att inte göra ansökan till Marknadsdomstolen, får

ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller

löntagare. Talerätten inför Marknadsdomstolen för andra än KO är således endast

subsidiär. En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av KO

genom att den näringsidkare som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor före-

läggs ett förbud till godkännande, s.k. förbudsföreläggande. Om ett sådant före-

läggande godkänns, gäller det som ett förbud av Marknadsdomstolen.

 Ett beslut i fråga om förbud utgör inte hinder mot att samma fråga prövas på

nytt när ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl föranleder det.

Besluten vinner således inte rättskraft på samma sätt som vid en process inför

allmän domstol.

 Vid handläggningen hos KO är en näringsidkare skyldig att på anmaning av KO

inkomma med ett yttrande eller upplysningar i ett ärende enligt avtalsvillkor-

slagen.

 Det marknadsrättsliga sanktionssystemet är alltså uppbyggt kring KO som

övervakande myndighet. KO har allt sedan tillkomsten av avtalsvillkorslagen år

1971 som ett led i sin övervakande verksamhet systematiskt samlat in och

granskat formulär till standardavtal inom olika branscher. Utifrån den

granskning som gjorts av olika avtalsvillkor har KO därefter haft överläggningar

med olika branschorganisationer och enskilda företag rörande innehållet i olika

förekommande standardavtal. De överenskommelser som därvid har träffats har i

allmänhet resulterat i att näringsidkare förbundit sig att ur sina standard-

kontrakt utmönstra avtalsvillkor som ansetts oförenliga med avtalsvillkorslagen.

I andra fall har branschorganisationer förbundit sig att verka för att deras

medlemmar inte använder sådana avtalsvillkor. Företag som är medlemmar i

branschorganisationer brukar lojalt följa de branschöverenskommelser som sluts

med KO.

 Av de ärenden som handläggs hos KO är det bara en liten andel som

går vidare till Marknadsdomstolen. Domstolen har hittills avgjort ett 50-tal

ärenden enligt avtalsvillkorslagen med ca 160 olika avtalsvillkor.

 Ett ärende kan anhängiggöras hos KO på olika sätt. Det kan ske efter anmälan

från t.ex. en konsument eller från en kommunal konsumentvägledare. Även

näringsidkare kan anmäla ärenden till KO. KO kan dessutom själv ta initiativ

till genomgångar av villkoren i olika branscher. Sedan ett ärende anhängiggjorts

hos KO kan denne, som nyss nämnts, ta upp förhandlingar med näringsidkare eller

branschorganisationer.

 KO kan emellertid inte, mot en näringsidkares bestridande, meddela ett

verksamt förbud. En annan sak är att KO alltid kan påverka företag, branschorga-

nisationer och konsumenter genom information och allmänna råd (se 2 § förordning

1990:1179 med instruktion för Konsumentverket).

 Den ordning som sålunda för närvarande gäller enligt svensk rätt med KO som

övervakande myndighet och med en möjlighet för KO att föra ett ärende till

Marknadsdomstolen är tillräcklig för att uppfylla direktivets krav på att det

skall finnas domstolar eller behöriga myndigheter som kan avgöra om ett

avtalsvillkor är oskäligt och använda lämpliga och effektiva medel för att

hindra fortsatt bruk.

 I en lagrådsremiss om ny marknadsföringslag (beslutad den 8 september 1994)

föreslår regeringen att Stockholms tingsrätt skall vara första instans i - med

något undantag - samtliga mål enligt den lagen och att tingsrättens avgöranden

skall kunna överklagas till Marknadsdomstolen som andra och sista instans. I

lagrådsremissen föreslås att den nya marknadsföringslagen skall träda i kraft

den 1 juli 1995. Om förslaget genomförs, bör instansordningen ses över även för

mål om förbud mot oskäliga avtalsvillkor.

 EG-direktivet om oskäliga avtalsvillkor förutsätter att nödvändiga för-

ändringar i svensk rätt genomförs senast den 1 januari 1995. Det är inte möjligt

att inom ramen för detta lagstiftningsärende genomföra en ändring av

instansordningen motsvarande vad som föreslås för marknadsföringsmålen. En sådan

ändring förutsätter bl.a. organisatoriska förändringar som inte kan ske nu.

Regeringen avser därför att ta upp frågan om instansordningen senare.

 Frågan om vem som skall få anhängiggöra en förbudstalan tas upp i nästa

avsnitt. Även beträffande den frågan aktualiseras en anpassning till förslaget

till ny marknadsföringslag.

 Det är vidare att märka att avtalsvillkorslagen i dag inte gäller i fråga om

verksamhet som står under tillsyn av Finansinspektionen (se 2 § av-

talsvillkorslagen). Frågan om behovet av lagändringar på området för finansiella

tjänster behandlas i avsnitt 12.4.

12.2 Rätten att anhängiggöra en förbudsfråga

 Promemorians bedömning: Promemorians bedömning överensstämmer med regeringens

(se promemorian s. 89 f.).

 Remissinstanserna: Promemorians bedömning tillstyrks eller lämnas utan erinran

av flertalet av remissinstanserna. Grupptalanutredningen anför emellertid att

uppdelningen i primär och sekundär talerätt inför Marknadsdomstolen bör slopas

samt att även enskilda konsumenter bör ha talerätt. Industriförbundet anför att

promemorians förslag om subsidiär talerätt inte kan anses uppfylla direktivets

krav och att enskilda näringsidkare dessutom bör ha talerätt.

 Skälen för regeringens bedömning: Artikel 7.2 föreskriver att personer och

organisationer som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse av att

skydda konsumenter skall få anhängiggöra ett ärende om förbud mot ett oskäligt

avtalsvillkor hos vederbörande domstol eller myndighet (se avsnitt 11.1). Enligt

denna bestämmelse kan enskilda personer, både fysiska och juridiska, ha rätt att

väcka en förbudsfråga. Denna rätt är dock begränsad; vederbörande skall ha ett

berättigat intresse att skydda konsumenter och i detta avseende hänvisar

direktivet till nationell rätt. Direktivet synes därmed i vid omfattning

överlämna åt den nationella lagstiftaren att bestämma vilka personer och

organisationer som skall ha talerätt i ärenden om marknadsrättsliga förbud mot

oskäliga avtalsvillkor.

 Som har framgått av föregående avsnitt gäller enligt 3 § avtalsvillkorslagen

att Marknadsdomstolen tar upp en fråga om att förbjuda ett oskäligt avtals-

villkor efter ansökan av KO och att sammanslutningar av näringsidkare,

konsumenter eller löntagare har en subsidiär rätt att göra ansökan för den

händelse KO avstår från det. Enskilda personer har däremot ingen rätt att gå

till Marknadsdomstolen. Dock kan naturligtvis vem som helst fästa KO:s

uppmärksamhet på ett avtalsvillkor vars skälighet kan ifrågasättas.

 Frågan är då om dessa regler är tillräckliga för att uppfylla direktivets

föreskrifter om rätt att anhängiggöra en förbudsfråga.

 När det gäller organisationer kan frågan utan tvekan besvaras jakande.

Begränsningen till sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter och löntagare

ligger väl i linje med direktivets bestämmelse om organisationer som enligt

nationell rätt har ett berättigat intresse av att skydda konsumenter. Och

organisationernas möjlighet att vända sig till KO samt deras subsidiära talerätt

hos Marknadsdomstolen måste anses uppfylla direktivets krav på att

organisationerna skall få anhängiggöra ett ärende hos domstolar eller behöriga

myndigheter.

 Industriförbundet anför att direktivet bör tolkas så att sammanslutningar som

givits talerätt skall ha denna talerätt primärt inför Marknadsdomstolen. Denna

tolkning behöver emellertid inte läsas in i direktivets ordalydelse, som endast

anger att en taleberättigad skall kunna anhängiggöra en sak vid domstolar eller

"behöriga administrativa myndigheter". Inget sägs om att talerätten inför

domstol måste vara primär.

 Grupptalanutredningen anför, med hänvisning till att uppdelningen i primär och

sekundär talerätt bl.a. ger fel signaler om att staten har ett generellt

förstahandsansvar, att alla taleberättigade bör få anhängiggöra talan direkt i

Marknadsdomstolen. Ytterligare stöd för denna uppfattning finns enligt

Grupptalanutredningen i Marknadsföringsutredningens slutbetänkande Ny

marknadsföringslag (SOU 1993:59). Där föreslås att organisationer och enskilda

näringsidkare ges primär talerätt i mål om förbud att fortsätta med viss

marknadsföring och i mål om åläggande att lämna viss information.

 Regeringen har som nyss sagts gjort den bedömningen att direktivet inte kräver

att organisationerna ges primär talerätt. Frågan är då om en utvidgning av

talerätten ändå bör ske. Enligt regeringens mening kan en prövning enligt

avtalsvillkorslagen visserligen inte fullt ut jämföras med en prövning enligt

marknadsföringslagen, men det finns ändå starka skäl som talar för att

talerätten görs primär för alla taleberättigade. Regeringen återkommer strax

till frågan.

 Det finns ett fall där det kan ifrågasättas om avtalsvillkorslagens be-

stämmelser är tillräckliga för att uppfylla direktivet. Om en enskild konsument

eller näringsidkare anmäler ett avtalsvillkor till KO, och denne beslutar att

inte göra ansökan, medger inte avtalsvillkorslagen att konsumenten eller

näringsidkaren själv gör en ansökan till Marknadsdomstolen. KO:s beslut behöver

inte nödvändigtvis grundas i en bedömning att Marknadsdomstolen skulle komma att

ogilla en förbudstalan. Det kan ligga andra skäl till grund för beslutet, t.ex.

en prioritering av KO:s resurser; KO är inte skyldig att föra varje villkor som

kan antas vara oskäligt till Marknadsdomstolen, inte ens i de fall där för-

handlingar med en näringsidkare inte leder till ett av KO önskat resultat.

 I promemorian uttalas (s. 90) att en enskild konsument i allmänhet inte har

något omedelbart eget intresse av att driva en sådan förbudstalan. Ett förbud

har, som sagts tidigare, endast verkan för framtiden. Till grund för uttalandet

anförs i promemorian att en enskild konsument som slutit ett avtal på oskäliga

villkor kan väcka talan vid allmän domstol för att få villkoret ogiltigförklarat

eller jämkat; att få näringsidkaren att upphöra med att använda avtalsvillkoret

för framtiden ligger däremot inte i konsumentens eget intresse. Han behöver

sålunda själv inte konfronteras med det oskäliga avtalsvillkoret eftersom han

kan välja att inte sluta avtal på samma villkor.

 Det får antas vara väl förenligt med direktivet att begränsa enskilda

personers rätt att agera till en möjlighet att väcka frågan hos KO, som i detta

sammanhang måste antas vara en behörig administrativ myndighet. På motsvarande

sätt får det antas vara tillräckligt för att uppfylla direktivets krav att en

näringsidkare kan påkalla KO:s ingripande mot en konkurrents avtalsvillkor.

 Ytterligare stöd för denna bedömning ligger i att direktivet anger att

personer "eller" organisationer som har ett berättigat intresse "enligt

nationell rätt" skall kunna anhängiggöra ett ärende hos domstolar och behöriga

myndigheter. Direktivets formulering får uppfattas dels så att talerätt inte

behöver tillkomma både personer och organisationer, dels så att det lämnas till

den nationella rätten att närmare utforma bestämmelserna om talerätten i dessa

avseenden.

 De övriga nordiska länderna har gjort samma bedömningar som de som nu har

redovisats.

 Några ändringar när det gäller talerätten är sålunda inte erforderliga på

grund av direktivets bestämmelser.

 I den lagrådsremiss om ny marknadsföringslag som nämndes i föregående avsnitt

föreslås att KO:s talerätt i mål om förbud eller åläggande enligt

marknadsföringslagen inte längre skall vara primär i förhållande till andra

taleberättigade. Som nämndes i föregående avsnitt skall Stockholms tingsrätt

vara första instans i marknadsföringsmålen. Den nya marknadsföringslagen

föreslås träda i kraft den 1 juli 1995.

 Enligt regeringens mening talar starka skäl för att en sådan förändring av

talerätten genomförs även när det gäller mål om oskäliga avtalsvillkor. Det

gäller i synnerhet om förslaget för marknadsföringsmålen genomförs. En sådan

utvidgning bör emellertid göras i samband med en ändring i instansordningen. Som

anfördes i föregående avsnitt kan en ändrad instansordning inte genomföras inom

ramen för detta lagstiftningsärende. Regeringen avser därför att återkomma till

frågan om talerätten.

12.3 Sanktioner

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om sanktioner för att förhindra

framtida bruk av oskäliga avtalsvillkor behålls.

 Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens (se promemorian s.

91 f.).

 Remissinstanserna: Remissinstanserna har inga invändningar.

 Skälen för regeringens förslag: Enligt direktivets artikel 7.2 skall med-

lemsländerna se till att vederbörande domstol eller myndighet kan använda

lämpliga och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av oskäliga

avtalsvillkor. Direktivet innehåller inte några närmare föreskrifter om hur

sanktionerna skall vara utformade i den nationella lagen.

 Föreskriften får anses innebära att det skall vara möjligt att förbjuda

oskäliga avtalsvillkor eller att tillgripa så kraftfulla åtgärder att effekten i

praktiken blir densamma. En möjlighet att förbjuda villkoret och kombinera

förbudet med ett vitesföreläggande uppfyller med säkerhet direktivets krav.

 Frågan är då om de sanktioner som finns i den svenska avtalsvillkorslagen är

tillräckliga. Enligt 1 § kan Marknadsdomstolen förbjuda ett oskäligt av-

talsvillkor. Förbudet skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är

obehövligt. Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av KO. I fråga om

vite som förelagts av Marknadsdomstolen på talan av någon annan får talan föras

även av denne.

 Avtalsvillkorslagens bestämmelser är väl förenliga med direktivet. De framstår

som ändamålsenliga och har fungerat väl. Det är därför inte nödvändigt att ändra

lagens bestämmelser i dessa avseenden.

12.4 Finansiella tjänster

Regeringens förslag: Det marknadsrättsliga sanktionssystemet görs fullt ut

tillämpligt även på finansiella tjänster. Ansvarsfördelningen mellan

Konsumentombudsmannen och Finansinspektionen regleras inte i lagen utan i

myndigheternas instruktioner.

 Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens (se pro-

memorian s. 92 f.).

 Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna tillstyrker förslaget

eller lämnar det utan invändningar. Finansbolagens förening anser att

finansiella tjänster skall vara undantagna från tillämpningsområdet. Göta

hovrätt och Sveriges Försäkringsförbund anser att Finansinspektionen bör ges

möjlighet att föra talan inför Marknadsdomstolen. Svenska Bankföreningen menar

att Finansinspektionen bör vara ensam ansvarig myndighet när det gäller tillsyn

över finansiella tjänster. Finansinspektionen framför ett eget förslag om hur

ansvaret mellan inspektionen och Konsumentverket/KO skall fördelas när det

gäller bevakning av avtalsvillkor på det finansiella området. Enligt Finansin-

spektionens mening bör även dess roll framgå av lagen. Flera remissinstanser

betonar vikten av att relationen mellan de berörda myndigheterna klargörs.

 Skälen för regeringens förslag: Enligt regeringens mening bör alltså

avtalsvillkorslagens sanktionssystem behållas. I dag är emellertid lagens

tillämpningsområde begränsat. Lagen gäller sålunda inte för verksamhet som står

under Finansinspektionens tillsyn. Det betyder att försäkringsbolagens och

kreditinstitutens avtalsvillkor är undantagna. Något motsvarande undantag finns

inte i EG-direktivet.

 Direktivet fordrar att det i de nationella lagarna finns lämpliga och

effektiva medel för att bringa användandet av oskäliga avtalsvillkor till

upphörande. Som anförs i promemorian kan Finansinspektionens sanktionsmöjlig-

heter på kreditinstitutens verksamhetsområde inte anses tillräckliga för att

uppfylla detta krav. Kreditinstitutens avtal med konsumenter bör därför omfattas

av avtalsvillkorslagens sanktionssystem.

 Som vidare anförs i promemorian kan den ordning som i dag finns på

försäkringsområdet möjligen anses uppfylla direktivets krav (se s. 93 i

promemorian). Det är emellertid angeläget att frågor om oskäliga avtalsvillkor

får en likformig behandling på alla näringsområden och att det utvecklas en

enhetlig praxis. Det finns knappast skäl att särbehandla just

försäkringsavtalen. Även försäkringsområdet bör därför omfattas av det

föreslagna systemet i avtalsvillkorslagen. Den särreglering som finns i för-

säkringsrörelselagen bör emellertid, av de skäl som redovisas i promemorian,

tills vidare behållas oförändrad.

 Sålunda bör Marknadsdomstolen i fortsättningen få rätt att förbjuda oskäliga

avtalsvillkor även på de delar av det finansiella området som ligger under

Finansinspektionens tillsyn. Enligt promemorieförslaget skall

Konsumentombudsmannen föra talan inför domstolen även i fråga om sådana

avtalsvillkor. Göta hovrätt och Sveriges Försäkringsförbund pekar i sina

remissvar på möjligheten att Finansinspektionen får rätt att föra talan på det

finansiella området. En sådan ordning skulle emellertid fordra relativt stora

förändringar i inspektionens verksamhet. Inte minst av kostnadsskäl får en sådan

lösning anses mindre lämplig. Finansinspektionen har inte heller själv

förespråkat en sådan lösning.

 Som föreslås i promemorian bör det i stället bli en uppgift för Konsu-

mentombudsmannen att föra talan inför Marknadsdomstolen i fråga om alla

finansiella tjänster. Det bör därvid noteras att KO redan i dag får föra sådan

talan när det gäller avtalsvillkor avseende finansiella tjänster som inte ligger

under Finansinspektionens tillsyn. Det gäller t.ex. bensinbolagens och vissa

andra varusäljares kreditgivning.

 KO bör även ha rätt att utfärda förbudsförelägganden på samma sätt som

beträffande avtalsvillkor på andra områden. Samma marknadsrättsliga regler

kommer därmed att gälla på alla avtalsområden. Detta är i sig en betydande

fördel.

 Slutsatsen blir alltså att den nuvarande undantagsregeln i 2 § avtals-

villkorslagen bör upphävas.

Ansvarsfördelningen mellan Finansinspektionen och Konsumentverket

Enligt förslaget skall alltså den nya lagen omfatta även avtal om sådana finans-

iella tjänster som ligger under Finansinspektionens tillsyn, främst

försäkringsbolagens och kreditinstitutens avtal med konsumenter. Konsumentom-

budsmannen får till uppgift att föra talan inför Marknadsdomstolen även

beträffande oskäliga villkor i sådana avtal. Det innebär att det uppkommer vissa

frågor om ansvarsfördelningen mellan Finansinspektionen och Konsumentverket/KO.

 Det är inte något nytt att myndigheters ansvarsområden delvis överlappar

varandra. För Konsumentverket uppstår frågor om ansvars- och

behörighetsfördelning på bl.a. marknadsförings- och produktsäkerhetsområdena.

Normalt regleras inte fördelningsfrågorna, utan det förutsätts att myndigheterna

klarar upp eventuella problem genom samråd. Ibland kan det dock finnas skäl att

överväga närmare hur ansvars- och behörighetsfördelningen bör bestämmas. När det

gäller hanteringen av produktsäkerhetsfrågor regleras sålunda förfarandet och

ansvarsfördelningen delvis i lag (se 4, 16 och 17 §§ produktsäkerhetslagen,

1988:1604).

 Finansinspektionen är tillsynsmyndighet när det gäller flertalet finansiella

tjänster. I den egenskapen utfärdar inspektionen föreskrifter och allmänna råd,

förhandlar med näringsidkarna och deras organisationer om standardavtal,

handlägger klagomål från konsumenter, tar upp förhandlingar med enskilda

näringsidkare om deras agerande på marknaden i olika hänseenden, genomför

systematiska granskningar av avtalsvillkor och övervakar marknaden i övrigt. I

promemorian anförs att Finansinspektionen bör ha kvar sina tillsynsuppgifter.

Det noteras därvid att inspektionen har att tillse effektiviteten och sundheten

inom det finansiella systemet och därför måste beakta även institutens

ekonomiska risker och annat som skall vägas mot enskilda kunders berättigade

krav på rörlighet och skäliga villkor. Vidare påpekas det angelägna i att

Konsumentombudsmannens och Finansinspektionens praxis på det finansiella området

i huvudsak överensstämmer. Det förutsätter enligt promemorian att myndigheterna

samråder med varandra i tillsynsfrågor.

 I sitt remissyttrande anför Finansinspektionen att promemorieförslaget medför

att ansvarsfördelningen blir oklar, att myndigheterna ibland kommer att arbeta

parallellt med samma ärenden (dubbel tillsyn), att effektiviteten blir dålig och

att kostnaderna för tillsynen blir onödigt höga. Inspektionen lämnar ett eget

förslag till ansvarsfördelning när det gäller bevakning av avtalsvillkor. För-

slaget innebär att initiativet till en prövning i Marknadsdomstolen primärt

skall komma från Finansinspektionen. På samma sätt som gäller i dag skall dock

Konsumentverket och andra intressenter kunna initiera ett ärende hos inspektio-

nen. Finansinspektionen skall då vidta lämpliga tillsynsåtgärder och, om det

bedöms befogat, överlämna åt KO att ta upp frågan om förbud mot villkoret i

Marknadsdomstolen. För sådana fall då inspektionen bedömer att ett förbud inte

är befogat ges KO och andra intressenter en "subsidiär talerätt". KO kan sålunda

enligt förslaget väcka talan även om Finansinspektionen har en annan

uppfattning. I mål i Marknadsdomstolen bör domstolen, enligt inspektionens

förslag, vara skyldig att inhämta Finansinspektionens yttrande. Detta är enligt

inspektionen särskilt viktigt i de fall då den subsidiära talerätten utnyttjas.

 Konsumentverket framhåller att förfarandet enligt avtalsvillkorslagen

förutsätter att det finns en möjlighet för den ansvariga myndigheten att agera

på olika sätt, bl.a. att förhandla och träffa överenskommelser branschvis eller

med enskilda näringsidkare.

 Andra remissinstanser, bl.a. Marknadsdomstolen, anser det önskvärt att

relationen mellan berörda myndigheter belyses bättre än som skett i promemorian.

 Det bör inte råda någon tvekan om hur ansvaret mellan de berörda myndigheterna

är fördelat när det gäller bevakning av avtalsvillkor på det finansiella

området. Det bör inte förekomma att båda myndigheterna agerar parallellt i ett

ärende. Sålunda bör ansvaret i princip ligga på en myndighet i taget och det bör

inte finnas någon tvekan om vilken av myndigheterna som vid ett visst tillfälle

ansvarar utåt. Av remissvaren framgår att frågorna om ansvarsfördelningen

behöver diskuteras något utförligare än som skett i promemorian.

 Utgångspunkterna för ansvars- och behörighetsfördelningen bör vara dels att

Finansinspektionen är tillsynsmyndighet på området och i allt väsentligt bör få

behålla sina nuvarande arbetsuppgifter, dels att Konsumentverket bör ha det

ansvar och de befogenheter som följer med Konsumentombudsmannens uppgift att

föra talan inför Marknadsdomstolen om förbud.

 Behovet av att klargöra ansvarsfördelningen är särskilt framträdande för de

fall då myndigheterna har olika uppfattningar i frågan om ett visst

avtalsvillkor är oskäligt eller inte. Det finns visserligen ingen anledning att

anta att detta blir vanligt förekommande. Myndigheterna synes hittills ha haft

ett nära och förtroendefullt samarbete och haft lätt att resonera sig fram till

gemensamma ståndpunkter. Givetvis kan dock skilda uppfattningar förekomma.

Finansinspektionen skall säkerställa stabilitet, effektivitet och sundhet i det

finansiella systemet och måste ta hänsyn bl.a. till institutens ekonomiska

risker. Även Konsumentverket skall visserligen anlägga en helhetssyn på frågan

om ett avtalsvillkors skälighet, men det är naturligt att verket tar särskild

hänsyn till konsumentintressena.

 Skulle det inträffa att åsikterna om ett avtalsvillkor går isär, bör myn-

digheterna försöka komma fram till en gemensam ståndpunkt. Om det misslyckas,

bör dock båda myndigheterna i princip kunna handla utifrån sin egen uppfattning.

 Finansinspektionen har som tillsynsmyndighet det primära ansvaret för det

verksamhetsområde som omfattas av tillsynen. Inspektionen sköter därmed den

löpande övervakningen av marknaden. I inspektionens uppgifter ingår att bevaka

avtalsvillkor, varvid inspektionen har skyldighet att ingripa om avtalsvillkor

är utformade på ett sätt som inte stämmer överens med bl.a. avtalsvillkorslagen.

 Finner inspektionen att ett förbudsföreläggande bör utfärdas eller en talan om

förbud föras inför Marknadsdomstolen, skall inspektionen överlämna ärendet till

KO. Härefter bör Konsumentverket ha det fulla ansvaret. Därvid bör verket kunna

fritt vidta de åtgärder som förutsätts för att uppgiften skall kunna lösas på

bästa sätt. Verket bör sålunda bl.a. kunna föra förhandlingar med motparten och

ingå förlikning.

 Även där Finansinspektionen har det primära ansvaret för tillsynen kan

Konsumentverket självfallet komma att uppmärksamma avtalsvillkor av ett slag som

enligt verkets uppfattning är oskäliga. Verket bör då vända sig till Finansin-

spektionen. Inte minst eftersom Konsumentverket har bred erfarenhet av

avtalsvillkorsbevakning inom andra områden kan det vara värdefullt om verkets

kunskaper kommer till nytta även på den del av det finansiella området där

Finansinspektionen utövar tillsyn.

 Inget hindrar att myndigheterna kommer överens om att Konsumentverket i

enskilda fall tar över de uppgifter som normalt ankommer på Finansinspektionen.

Ibland kan det vara naturligt att det sker, t.ex. om verket vid tillfället har

större möjligheter att avsätta resurser för ärendet och om det finns anledning

att anta att KO ändå så småningom får över ärendet för att väcka talan om

förbud.

 Det är över huvud taget lämpligt att myndigheterna samråder i av-

talsvillkorsärenden och kommer överens om det lämpliga förfarandet i enskilda

fall. Det bör självfallet så långt som möjligt undvikas att myndigheterna utåt

uppvisar olika åsikter i frågan om huruvida ett avtalsvillkor är godtagbart

eller inte. Som sagts tidigare synes samarbetet mellan myndigheterna hittills ha

varit gott och det torde inte bli några problem att upprätthålla ett väl

fungerande samrådsförfarande.

 Om inspektionen finner det obefogat att väcka talan men Konsumentverket gör en

annan bedömning, bör KO i princip vara oförhindrad att föra talan om förbud.

Självfallet bör dock KO vid sin bedömning fästa stor vikt vid inspektionens

uppfattning. Normalt bör myndigheterna kunna diskutera sig fram till en gemensam

ståndpunkt.

 I princip skall KO kunna föra talan om förbud mot ett standardvillkor som

Finansinspektionen har förhandlat fram med en branschorganisation. Risken för

sådan oenighet mellan KO och Finansinspektionen bör undanröjas genom samråd

mellan myndigheterna under förhandlingar om standardavtal.

 För att Konsumentverket skall få tillfälle att göra en egen bedömning i

avtalsvillkorsärenden bör Finansinspektionen vidare underrätta verket om sådana

ärenden som avslutas utan att inspektionen vidarebefordrar det till KO men som

kan vara av intresse för verket.

 Även i de fall då myndigheterna har skilda uppfattningar bör Konsumentverket

ha det fulla ansvaret för ärendet sedan Finansinspektionen avslutat det för egen

del. Verket bör alltså kunna vidta de åtgärder som är befogade inför en

förbudstalan i Marknadsdomstolen eller ett förbudsföreläggande.

 Det kan tänkas att KO i ett visst fall motsätter sig en önskan från

Finansinspektionen om att talan skall föras om förbud. I så fall bör KO:s

uppfattning vara den bestämmande. Givetvis bör myndigheterna sträva efter att

resonera sig fram till en gemensam uppfattning. Detta överensstämmer med vad

Finansinspektionen förordat.

 När talan väckts bör Marknadsdomstolen infordra ett yttrande från

Finansinspektionen, om inte inspektionens synpunkter ändå har kommit fram.

Marknadsdomstolen bör vara uppmärksam på att utvecklingen på området finansiella

tjänster ofta är snabb, varför det normalt torde behövas ett yttrande från

inspektionen. Att inspektionen får komma till tals i målet är särskilt viktigt

om talan förts mot inspektionens inrådan. Det kan överlämnas åt

Marknadsdomstolen att avgöra när ett yttrande skall inhämtas. Det är sålunda

inte nödvändigt att ge en särskild föreskrift om det i lagen.

 KO bör som tidigare ha uppgiften att se till att förelagda viten döms ut vid

brott mot ett förbud. Det bör gälla även fullt ut på det finansiella området.

Självfallet ingår det i Finansinspektionens uppgifter som tillsynsmyndighet att

se till att avtalsvillkor som förbjudits inte därefter används på marknaden.

 Som tidigare föreslagits (avsnitt 12.2) skall sammanslutningar av näringsid-

kare, konsumenter eller löntagare få ansöka hos Marknadsdomstolen om förbud mot

avtalsvillkor. Liksom i dag skall det dock fordras att KO först beslutat att

inte göra någon ansökan. När någon organisation har intresse av att utnyttja sin

subsidiära talerätt måste KO alltså alltid fatta ett eget beslut i frågan om

talan skall väckas.

 Det är inte nödvändigt att precisera myndigheternas ansvarsområden i detalj i

lagen. Vad som ovan anförts om ansvarsfördelningen bör dock i vissa huvuddrag

komma till uttryck i myndigheternas instruktioner.

12.5 Mot vem kan talan riktas?

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer i sak med

regeringens (se promemorian s. 95 f.).

 Remissinstanerna: Remissinstanserna lämnar över lag promemorians förslag utan

erinran. Marknadsdomstolen och Industriförbundet påpekar att promemorians

lagförslag har en lydelse som inte helt överensstämmer med direktivets.

 Skälen för regeringens förslag: Direktivets artikel 7.3 föreskriver (se

avsnitt 11.1) att de rättsliga åtgärder som avses i artikel 7.2 skall, med

beaktande av nationell lag, kunna riktas enskilt eller samlat mot flera

näringsidkare inom samma näringsområde eller mot sammanslutningar som använder

eller rekommenderar användandet av oskäliga avtalsvillkor.

 För att direktivet skall vara uppfyllt får de nationella reglerna inte vara

mindre omfattande än direktivet när det gäller kretsen av näringsidkare som kan

drabbas av ett förbud. Härvid bör dock beaktas att direktivet hänvisar till den

nationella lagen: "med beaktande av nationella rättsregler".

 När det gäller kretsen av personer som kan drabbas av ett förbud innebär

direktivet att inte bara näringsidkare enligt den definition som finns i artikel

2 c (se avsnitt 6.3) skall kunna drabbas av ett förbud. Förbud skall kunnas

riktas även mot sammanslutningar av näringsidkare. En sådan sammanslutning

behöver inte själv vara näringsidkare. Det kan antas att direktivet syftar på

branschorganisationer och liknande. Talan skall dessutom kunna riktas "enskilt

eller samlat" mot flera näringsidkare inom samma näringssektor.

 Frågan är då hur direktivet förhåller sig till avtalsvillkorslagen i de

avseenden som nu berörts.

 Avtalsvillkorslagen föreskriver att näringsidkare som använder ett oskäligt

avtalsvillkor kan förbjudas att framdeles i liknande fall använda samma eller

liknande villkor. Direktivet är således uppfyllt när det gäller talan mot

enskilda näringsidkare.

 När det gäller uttrycket "enskilt eller samlat mot flera näringsidkare inom

samma näringsområde" ger direktivet utrymme för olika tolkningar. Det framgår

nämligen inte om direktivet tar sikte på att talan skall kunna föras mot en

obestämd grupp av näringsidkare (t.ex. "alla näringsidkare som säljer bilar och

därvid använder ett visst villkor"). Om direktivet skall tolkas på detta sätt,

uppfyller den svenska lagen inte kraven i direktivet. En talan utformad på det

sättet är nämligen för närvarande inte förenlig med svensk processrätt. Frågor

av detta slag övervägs emellertid inom ramen för Grupptalanutredningens arbete.

 Direktivet tillåter emellertid beträffande de marknadsrättsliga bestämmelserna

att nationell lag beaktas även i detta hänseende. De rättsliga åtgärder som

omnämns i artikel 7.2 skall således "med beaktande av nationella rättsregler"

kunna riktas samlat mot flera näringsidkare inom samma näringsområde. Det finns

inget som hindrar KO eller någon annan taleberättigad att samtidigt göra ansökan

mot ett flertal näringsidkare som använder samma avtalsvillkor.

 Mot bakgrund av det anförda synes direktivet inte kräva att talan kan riktas

mot en obestämd grupp av näringsidkare. Någon ändring av de marknadsrättsliga

bestämmelserna i detta hänseende är därför inte erforderlig.

 När det slutligen gäller förbud riktat mot sammanslutningar av näringsidkare

som använder eller rekommenderar användandet av samma oskäliga avtalsvillkor,

torde avtalsvillkorslagen inte uppfylla direktivets krav. Avtalsvillkorslagen

medger nämligen bara att talan förs mot näringsidkare. En sammanslutning av

näringsidkare behöver inte själv vara näringsidkare.

 De marknadsrättsliga bestämmelserna behöver därför kompletteras så att ett

förbud kan riktas mot sammanslutningar av näringsidkare som använder eller

rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor. Bestämmelsen bör i

enlighet med påpekandena från Marknadsdomstolen och Industriförbundet utformas i

överensstämmelse med direktivets lydelse.

13 Vissa lagtekniska frågor

 Promemorians förslag: Överensstämmer med regeringens förslag (se promemorian

s. 97 f.).

 Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser tillstyrker promemorians förslag

till lagteknisk lösning eller lämnar det utan erinran. Några remissinstanser är

emellertid kritiska och menar bl.a. att det inte är lämpligt att ha både civil-

rättsliga och marknadsrättsliga bestämmelser i samma lag.

 Skälen för regeringens förslag: De förslag som regeringen lägger fram i denna

lagrådsremiss innebär sammanfattningsvis följande:

 a) Begreppen "konsument" och "näringsidkare" definieras i nära anslutning till

EG-direktivet (avsnitten 6.2 och 6.3).

 b) Det införs ett förbud mot att vid oskälighetsbedömningen beakta senare

inträffade förhållanden till nackdel för konsumenten på så sätt att ett

avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt bedöms som skäligt. Detta

gäller emellertid endast villkor som inte har varit föremål för individuell

förhandling (avsnitt 7.3).

 c) Listan på avtalsvillkor i direktivets bilaga införlivas med svensk rätt

genom motivuttalanden till de bestämmelser som innehåller ett oskälighets-

rekvisit (avsnitt 7.5).

 d) En tolkningsregel införs för sådana avtalsvillkor i konsumentförhållanden

som inte har varit föremål för individuell förhandling (avsnitt 8).

 e) Ett tillägg görs i lagen med innebörd att de delar av ett avtal som inte

jämkas eller lämnas utan avseende skall på konsumentens begäran förbli bindande

enligt de ursprungliga villkoren, om avtalet kan bestå utan det oskäliga villko-

ret. Denna regel begränsas till sådana fall då det oskäliga avtalsvillkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans till nackdel för

konsumenten. Den skall vidare tillämpas endast på sådana avtalsvillkor i konsu-

mentförhållanden som inte har varit föremål för individuell förhandling

(avsnitt 9).

 f) En bestämmelse införs om skydd mot lagvalsklausuler som hänvisar till lagen

i ett land utanför EES-området och som gör att konsumenten får ett sämre skydd

mot oskäliga avtalsvillkor (avsnitt 10).

 g) Ett oskäligt avtalsvillkor skall kunna förbjudas av Marknadsdomstolen inte

bara om det är påkallat från allmän synpunkt utan dessutom i alla fall då ett

förbud är "i konsumenternas eller konkurrenternas intresse" (avsnitt 11.3).

 h) Det marknadsrättsliga sanktionssystemet behålls i stort sett oförändrat.

Förbudstalan skall emellertid kunna riktas även mot sammanslutningar av

näringsidkare (avsnitt 12.5).

 i) Undantaget i 2 § avtalsvillkorslagen för verksamhet som står under tillsyn

av Finansinspektionen skall inte längre gälla. Det innebär att oskäliga

avtalsvillkor rörande finansiella tjänster i samtliga fall skall kunna prövas av

Marknadsdomstolen (avsnitt 12.4).

 Frågan är då hur ändringarna bör genomföras i lagtekniskt hänseende. Bör

ändringar göras i 36 § avtalslagen och i så fall i vilken utsträckning? Eller

bör alla ändringar göras på annat håll, t.ex. i lagen om avtalsvillkor i konsu-

mentförhållanden eller genom att det införs en ny lag som ersätter den lagen?

 Problemet gäller främst de ändringar och tillägg som hör till civilrätten,

särskilt punkterna b och d - f (förbudet mot beaktande av senare inträffade

förhållanden, tolkningsregeln, den nya påföljdsregeln och regeln om skydd mot

lagvalsklausuler).

 De ändringar som direkt inverkar på den nuvarande regleringen i 36 §

avtalslagen och som skall begränsas till avtalsvillkor som inte har varit

föremål för individuell förhandling är:

 - förbudet mot beaktande av senare inträffade förhållanden till nackdel för

konsumenter och

 - regeln om att ett konsumentavtal på konsumentens begäran skall gälla enligt

i övrigt oförändrade villkor, om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret.

 Det grundläggande spörsmålet är om dessa ändringar bör tas in i 36 §

avtalslagen som särbestämmelser för konsumentavtal eller om det bör införas

särskilda bestämmelser för konsumentavtal någon annanstans.

 Att göra ändringar i eller i direkt anslutning till 36 § avtalslagen är

förenat med betydande nackdelar. Paragrafen, som har stor betydelse i det

praktiska rättslivet, har i dag ett koncentrerat och lättöverskådligt innehåll.

Med de aktuella ändringarna skulle den öka betydligt i omfång och bli svår-

överskådlig. Eftersom de nya reglerna avses gälla endast för vissa

konsumentavtal skulle paragrafen dessutom få skilda tillämpningsområden för

olika delregler.

 Ändringarna bör i stället göras utanför 36 § avtalslagen genom att nödvändiga

särregler införs för oskäliga villkor i konsumentavtal. Sådana särregler bör

inte tas in i den allmänna avtalslagen. Däremot synes de enligt regeringens

mening passa väl i en särskild lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

 En annan fråga som rör den lagtekniska utformningen är om det bör skapas en

särskild generalklausul för konsumentavtal, eller om de särskilda reglerna bör

baseras på 36 § avtalslagen. I promemorian görs den bedömningen att införande av

en särskild generalklausul vid sidan av 36 § avtalslagen inte är ett lämpligt

alternativ. Regeringen delar denna uppfattning. En sådan generalklausul skulle

komma att gälla endast för vissa typer av avtalsvillkor och innebära att 36 §

avtalslagen och den särskilda generalklausulen många gånger fick tillämpas

samtidigt och parallellt. Att märka är för övrigt att 36 § avtalslagen tillkom

främst i konsumentskyddande syfte och att andra stycket innehåller särskilda

regler för bl.a. konsumentförhållanden.

 Lämpligare är att de särskilda reglerna för konsumentavtal baseras på den

allmänna generalklausulen i 36 § avtalslagen. En sådan metod medför visserligen

att man vid bedömning av vissa oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden

ibland måste tillämpa bestämmelser i två olika lagar. Detta kan dock inte anses

vara någon avgörande nackdel.

 För att regleringen skall bli tydlig bör det i 36 § avtalslagen tas in en

hänvisning till de särskilda reglerna om oskäliga villkor i konsumentavtal.

 Det finns jämkningsbestämmelser för särskilda fall i 4 kap. 1 § andra stycket

tredje meningen jordabalken och i 8 § räntelagen. Tillämpningen av dessa regler

påverkas inte av de nu föreslagna bestämmelserna. Det skall därför inte göras

någon hänvisning i de angivna paragraferna.

 Bland civilrättsliga bestämmelser skall också införas en ny tolkningsregel för

vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden samt en regel om skydd mot

lagvalsklausuler; den senare skall gälla alla konsumentavtal.Mot bakgrund av vad

som nyss anförts är det naturligt att även dessa regler införs i lagen om av-

talsvillkor i konsumentförhållanden.

 Några remissinstanser framför kritik mot att civilrättsliga och mark-

nadsrättsliga bestämmelser förs in i samma lag och menar att bestämmelserna av

principiella skäl bör hållas åtskilda. Att bestämmelser med olika rättslig

karaktär finns i en och samma lag förekommer emellertid redan i åtskilliga fall.

Här kan nämnas konsumentkreditlagen (1992:830) och lagen (1992:1672) om

paketresor. Enligt regeringens mening finns det inte några vägande principiella

eller praktiska skäl som medför att det skulle vara olämpligt att föra in de nya

civilrättsliga bestämmelserna i avtalsvillkorslagen.

 Lagrådet har inte haft någon erinran mot en sådan lösning.

 De förändringar som skall göras i de marknadsrättsliga reglerna bör

självfallet ske i avtalsvillkorslagen.

 Sammanfattningsvis bör alltså samtliga lagändringar göras i avtalsvillkor-

slagen, varjämte en hänvisning bör tas in i 36 § avtalslagen. En särskild fråga

är då om den nu gällande avtalsvillkorslagen skall behållas, eller om det är

lämpligare att införa en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. De

ändringar som skall göras är förhållandevis omfattande. Den gällande

avtalsvillkorslagen innehåller enbart marknadsrättsliga regler, medan flera av

de nya reglerna är civilrättsliga. Lagen får alltså delvis en annan karaktär än

tidigare. Det talar för att den gällande avtalsvillkorslagen upphävs och ersätts

med en ny lag. Detta alternativ är lämpligt också från den synpunkten att

EG-direktivet därigenom kommer att införlivas med svensk rätt genom en ny lag.

 Reglerna i den nu gällande avtalsvillkorslagen kan överföras till den nya

lagen i stort sett oförändrade.

 En viktig fråga är då om den nya lagen i sin helhet bör gälla endast för

avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling eller om

den bör - som den nu gällande avtalsvillkorslagen - tillämpas på alla villkor i

konsumentavtal.

 När det gäller de civilrättsliga regeländringar som skall göras på grund av

direktivet har regeringen på alla punkter utom en - regeln till skydd mot lag-

valsklausuler - kommit till slutsatsen att de bör begränsas till sådana

avtalsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell

förhandling. Det talar för att en motsvarande begränsning görs också när det

gäller de marknadsrättsliga reglerna. En sådan begränsning skulle också innebära

att bestämmelserna harmoniseras helt med EG:s regler. En sådan harmonisering bör

eftersträvas och den bör genomföras, om det inte finns några vägande skäl emot.

Vidare ligger det i marknadsrättens natur att den i första hand bör befatta sig

med avtalsvillkor som kommer att användas igen. Ofta är detta inte fallet när

det gäller villkor som har varit föremål för individuell förhandling.

 Mot en sådan avgränsning av tillämpningsområdet som nu sagts talar dock att de

skulle innebära en begränsning av konsumentskyddet jämfört med i dag. En sådan

begränsning, låt vara av mindre praktisk betydelse, bör knappast genomföras utan

goda skäl. Vidare innebär avgränsningen att det införs nya

rättstillämpningsproblem. Det kan förutses svårigheter särskilt när det gäller

tillämpningen i den marknadsrättsliga processen av den nya bevisregeln (se

avsnitt 6.4).

 Skälen mot att begränsa tillämpningsområdet för de marknadsrättsliga reglerna

till villkor som inte varit föremål för individuell förhandling får anses väga

tyngre än skälen för. Den nya lagens tillämpningsområde bör alltså begränsas på

detta sätt endast när det gäller de civilrättsliga bestämmelserna.

14 Ikraftträdande m.m.

 Promemorians förslag: Promemorians förslag överensstämmer med regeringens (se

promemorian s. 101 f.).

 Remissinstanserna: Flera remissinstanser är kritiska till att bestämmelserna

skall gälla även för rättshandlingar som företagits före ikraftträdandet.

 Skälen för regeringens förslag: På grund av Sveriges förpliktelser enligt

EES-avtalet bör de föreslagna lagändringarna träda i kraft den 1 januari 1995.

 Två av de föreslagna bestämmelserna (om senare inträffade förhållanden och om

rättsföljden) rör tillämpningen av 36 § avtalslagen. De innebär förbättringar

för konsumenterna och bör därför, i enlighet med den princip som tillämpades när

36 § avtalslagen infördes (se prop. 1975/76:81 s. 149), gälla även för

rättshandlingar som har företagits före ikraftträdandet.

 Även när det gäller den bestämmelse som skall skydda mot vissa lag-

valsklausuler bör samma princip tillämpas. Bestämmelsen bör alltså tillämpas

även på rättshandlingar som har företagits före ikraftträdandet.

 Den nya tolkningsregeln avses gälla för alla i förväg utarbetade avtalsvillkor

i konsumentförhållanden, dvs. inte bara oskäliga villkor. Regeln bör därför inte

gälla beträffande avtal som har träffats före de nya bestämmelsernas

ikraftträdande. En annan sak är att detta i praktiken inte betyder särskilt

mycket. I de allra flesta fall torde en likartad bedömning komma att ske om

tolkningsfrågan uppkommer.

 Finansinspektionen, Försäkringsförbundet, Finansbolagens förening och Svenska

Bankföreningen är kritiska till att lagen ges retroaktiv verkan. Ett par av

remissinstanserna anför att promemorians förslag leder till ekonomiska risker

för de finansiella instituten.

 Regeringen anser inte att det finns fog för kritiken. De materiella ändringar

som föreslås är av begränsad betydelse och det kan knappast antas att de kommer

att leda till någon nämnvärd ökning av antalet civilrättsliga tvister över huvud

taget; att det skulle ske i sådan omfattning beträffande avtal som slutits före

ikraftträdandet att det leder till ekonomiskt besvärande följder för instituten

kan inte antas.

 De marknadsrättsliga bestämmelserna torde inte heller ge upphov till några

särskilda övergångsproblem. Det är därvid att märka att Marknadsdomstolen enligt

den nya lagen endast kan förbjuda avtalsvillkor som används efter lagens

ikraftträdande. Några retroaktivitetsproblem kan därför inte uppkomma. Det

marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet är dessutom oförändrat.

 Det bör emellertid i övergångsbestämmelserna föreskrivas att äldre

bestämmelser skall gälla i de fall då mål pågår när den nya lagen träder i

kraft. Att låta de nya bestämmelserna tillämpas även i sådana fall är olämpligt.

Bl.a. kan det ändra de förutsättningar som låg till grund för talans väckande

(se prop. 1975/76:81 s. 170 och 174 rörande övergångsbestämmelserna vid

tillkomsten av generalklausulen i 36 § avtalslagen).

15 Förslagens kostnadseffekter

De nya civilrättsliga bestämmelserna innebär inte några stora avsteg från vad

som redan gäller enligt svensk rätt. Härav följer också att det inte kan

förväntas ske några förändringar av betydelse för de myndigheter - främst de

allmänna domstolarna och Allmänna reklamationsnämnden - som har att tillämpa

bestämmelserna. Det finns således inte skäl att anta att förändringarna kommer

att medföra någon ökning av måltillströmningen som leder till ökade kostnader

för det allmänna.

 När det gäller de marknadsrättsliga bestämmelserna blir bedömningen inte lika

självklar. Genom den nya lagen kommer inte längre en stor del av de s.k. finans-

iella tjänsterna att vara undantagna från den marknadsrättsliga kontrollen hos

Konsumentombudsmannen och Marknadsdomstolen. Det innebär att Konsumentverket kan

antas få fler ärenden. Omfattningen härav är dock svår att bedöma. Med hänsyn

till vad som anförts i avsnitt 12.4 om Finansinspektionens fortsatta

tillsynsansvar torde Konsumentverkets ärendeökning rymmas inom befintliga

resursramar.

 De föreslagna ändringarna kan innebära att fler ärenden om oskäliga

avtalsvillkor förs vidare till Marknadsdomstolen än vad som nu sker. Det kan

emellertid inte antas att måltillströmningen till Marknadsdomstolen kommer att

öka i en omfattning som medför ett ökat resursbehov där.

 Övriga marknadsrättsliga förändringar torde sakna betydelse från

kostnadssynpunkt.

16 Författningskommentar

16.1 Inledande anmärkningar

I propositionen föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, som

ersätter lagen (1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Förslaget

innebär att de svenska bestämmelserna om oskäliga avtalsvillkor anpassas till

EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG). Den föreslagna

lagen innehåller till skillnad mot den äldre lagen både civilrättsliga och

marknadsrättsliga bestämmelser. I bilaga 8 finns en jämförelsetabell med en

sammanställning av de föreslagna nya bestämmelserna och motsvarande bestämmelser

i EG-direktivet.

 För de nya bestämmelserna gäller allmänna principer om tolkning och

tillämpning av svensk lag. Eftersom bestämmelserna bygger på ett EG-direktiv och

i stora delar förutsätts ha väsentligen samma innebörd som i direktivet, kan

dock vägledande uttalanden i de svenska förarbetena inte förekomma på samma sätt

som vid rent nationell lagstiftning. Tolkningen av bestämmelserna blir i vissa

fall ytterst en fråga för EG-domstolen eller den särskilda EFTA-domstol som har

tillskapats enligt EES-avtalet (se artikel 107 och artikel 111.3 i EES-avtalet,

det särskilda avtalet om inrättande av ESA och EFTA-domstolen samt en

översiktlig beskrivning i Utrikesdepartementets Handelsavdelnings s.k. Grönbok

"Avtalet om Europeiska Samarbetsområdet", februari 1992, s. 135 f.).

 I den mån bestämmelserna har samma materiella innehåll som EGdirektivet

innehåller författningskommentaren huvudsakligen en beskrivning av

bestämmelsernas innehåll och inbördes förhållande samt, när det gäller tolkning

och tillämpning, vissa allmänna utgångspunkter och antaganden. Antaganden om

innebörden görs normalt bara om de bedöms som säkra, men de måste ändå läsas mot

bakgrund av reservationen i föregående stycke.

16.2 Förslaget till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

En ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden införs. Den ersätter lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Jämfört med den lagen är

den nya mer omfattande, främst därigenom att den innehåller även vissa

civilrättsliga regler. Den gamla lagen var helt marknadsrättslig till sin

karaktär, dvs. den innehöll regler avsedda att skydda konsumenterna som ett

kollektiv.

 Lagen har tre underrubriker. Under Allmänna bestämmelser finns regler som

preciserar tillämpningsområdet. Under Marknadsrättsliga bestämmelser återfinns

bestämmelser om det förfarande som går ut på att förbjuda oskäliga avtalsvillkor

för framtiden. Under rubriken Civilrättsliga bestämmelser finns dels en ny

bestämmelse om tolkning av avtalsvillkor, dels bestämmelser om jämkning av

avtalsvillkor som kompletterar den avtalsrättsliga generalklausulen i 36 §

avtalslagen, dels också en bestämmelse som ger konsumenten skydd mot vissa lag-

valsklausuler. Till bestämmelserna om tolkning och jämkning ansluter en regel om

bevisbördan för att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för individuell

förhandling.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder

varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.

 Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar

sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

Paragrafen innehåller bestämmelser om lagens tillämpningsområde. Som förebild

har tjänat 1 § i 1971 års avtalsvillkorslag.

 I första stycket anges att lagen tillämpas på avtalsvillkor som näringsidkare

använder i förhållande till konsumenter. Lagen tillämpas enligt sin lydelse på

avtalsvillkor som erbjuds konsumenter. Något avtal behöver alltså inte ha

slutits. Men även de avtalsvillkor som ingår i ett träffat avtal anses

"erbjudna" i lagens mening och omfattas därför av reglerna. Lagens

tillämpningsområde är vidsträckt genom att den tilllämpas på avtalsvillkor över

hela konsumentområdet, vilket innebär att den omfattar även avtal rörande fast

egendom (jfr prop. 1976/77:110 s. 43).

 Innebörden av begreppen näringsidkare och konsument behandlas i 2 §.

 Bestämmelserna i lagen tillämpas, om förutsättningarna i övrigt är uppfyllda,

även på muntliga avtalsvillkor.

 Lagen tillämpas fullt ut även på finansiella tjänster, vilket är en följd av

att det undantag som fanns i den äldre lagen rörande villkor i verksamhet som

står under Finansinspektionens tillsyn inte längre gäller. Den frågan har

behandlats i avsnitt 12.4.

 Ett par remissinstanser har berört frågan om i vilken utsträckning den

föreslagna lagen är tillämplig på olika kollektivavtalsgrundade försäkringar.

Avgörande för den frågan är om det kan anses röra sig om tjänster som

näringsidkare "erbjuder ... till konsumenter". Det får prövas utifrån dels

definitionen på konsument i 2 § - varvid vid rättstilllämpningen måste beaktas

att konsumenter inte får ges ett sämre skydd enligt svensk rätt än de avses ha

enligt direktivet - dels en bedömning av vem som är part i avtalet. Den senare

frågan är inte ny och kan inte besvaras generellt i detta sammanhang.

 Andra stycket överensstämmer till sitt innehåll med bestämmelsen i 1 § tredje

stycket i den gamla avtalsvillkorslagen; jämför också 1 § andra stycket

konsumentköplagen. Det innebär att lagen kan tillämpas även om konsumentens

motpart inte själv är näringsidkare men avtalet har förmedlats av en näringsid-

kare. Att avtalet skall ha förmedlats innebär inte att näringsidkaren måste ha

uppträtt som fullmäktig. Bestämmelsen innefattar också andra fall där en

näringsidkare medverkat på motpartens sida. Om näringsidkaren endast har

förmedlat kontakten mellan parterna utan att ha förmedlat något erbjudande,

tillämpas inte lagen (se prop. 1976/77:110 s. 43 f.).

 Bestämmelsen i andra stycket innebär ingen ändring i sak i förhållande till

tidigare gällande rätt.

2 § I lagen avses med

 konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller

utanför näringsverksamhet,

 näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har

samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Lagens tillämpningsområde anges i 1 §. För att ett avtalsvillkor skall omfattas

av lagen skall det användas av en näringsidkare vid erbjudande av varor,

tjänster och andra nyttigheter till konsumenter. I 2 § definieras dessa båda

begrepp. De har diskuterats i avsnitten 6.2 resp. 6.3.

Konsument

Definitionen på konsument överensstämmer i sak med direktivets definition. Den

skiljer sig något från den definition som i övrigt används i svensk rätt. I

andra svenska lagar på konsumenträttens område har motsvarande avgränsning

gjorts utan att ordet konsument definierats men med ett tillägg om att lagen

gäller bara om konsumenten handlar "huvudsakligen för enskilt ändamål" eller

"huvudsakligen för enskilt bruk" (se t.ex. 1 § första stycket konsumentköplagen

och 1 § första stycket konsumentkreditlagen).

 Den nya utformningen av definitionen har tillkommit dels för att det inte

skall råda någon tvekan om att den överensstämmer med EG-definitionen, dels för

att Danmark, Finland och Norge nu anpassar konsumentdefinitionen till EG:s.

 I sak torde den nya definitionen motsvara uttrycket "huvudsakligen för enskilt

ändamål", som används i konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen. Det framgår

av officiella uttalanden från rådet och kommissionen i EG att ett

huvudsaklighetsrekvisit avses gälla trots att det inte finns med i definitionen

i direktivet. Så är definitionen utformad även i svensk rätt. Personen i fråga

skall anses vara konsument endast om den vara, tjänst eller nyttighet som

förvärvas är avsedd huvudsakligen för ändamål som faller utanför

näringsverksamhet. Samtidigt står det klart att lagen gäller även om varan,

tjänsten eller nyttigheten är avsedd att till en viss del, dock jämförelsevis

mindre väsentlig, användas för annat än enskilt ändamål.

 Konsumenter är fysiska personer. Lagen är alltså inte tillämplig på avtal som

ingås av exempelvis bolag, ideella föreningar eller dödsbon (se ang. dödsbon

prop. 1984/85:110 s. 345 och 371 samt prop. 1989/90:89 s. 59).

 Endast en fysisk person som handlar för ändamål som faller huvudsakligen

utanför en näringsverksamhet anses alltså vara konsument. En person är därför

inte konsument om den vara, tjänst eller nyttighet som han förvärvar är avsedd

att användas i näringsverksamhet. Att en vara skall användas i personens

anställning torde emellertid inte hindra att förvärvet kan omfattas av lagens

tilllämpningsområde.

 Den omständigheten att varan, tjänsten eller nyttigheten förvärvas för att

överlåtas till någon annan hindrar inte i och för sig att förvärvaren är

konsument. Om vidareöverlåtelsen avses ske i förvärvarens näring eller yrke, är

lagen dock inte tillämplig.

 I regel torde ändamålet med avtalet framgå tydligt. I händelse av tvist torde

utgångspunkten vara att avsikten hos den som ingår avtalet - den vars egenskap

av konsument sätts i fråga - är avgörande. Avser han att agera för ändamål som

ligger utanför näringsverksamhet, är han således normalt att anse som konsument.

 Egenskapen av konsument torde i princip inte behöva vara synbar för näringsid-

karen. Har denne vilseletts av motpartens handlande, torde detta dock ibland

vara skäl nog för att lagen inte skall vara tillämplig. Om en vara beställs

under ett företags firma, torde sålunda beställaren normalt inte vara att anse

som konsument. Betydelsen av om det är synbart för näringsidkaren att hans

motpart är konsument har behandlats något ytterligare i avsnitt 6.2.

 Ytterligare ledning för tolkning av konsumentbegreppet kan hämtas i

förarbetena till bl.a. konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 139 f.) och

konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 59 f. med hänvisningar). Vad som sägs där

torde - förutom när det gäller synbarheten - i allt väsentligt äga tillämpning

även med den delvis nya konsumentdefinitionen.

Näringsidkare

Även definitionen på näringsidkare överensstämmer med direktivets definition.

 Liksom beträffande begreppet konsument har det skett en viss anpassning till

direktivet. I svenska konsumenträttsliga lagar brukar annars begreppet

näringsidkare inte definieras. I stället brukar det göras ett tillägg om att

lagen gäller bara om näringsidkaren handlar "i sin yrkesmässiga verksamhet" (se

t.ex. 1 § första stycket konsumenttjänstlagen, 1 § första stycket

konsumentköplagen och 1 § första stycket konsumentkreditlagen). I sak torde det

inte vara fråga om någon ändring jämfört med gällande rätt.

 Uttrycket "näringsverksamhet" torde, liksom annars i svensk rätt, kunna

översättas ungefär med verksamhet av ekonomisk natur och av sådan karaktär att

den är att anse som yrkesmässig. Det saknar betydelse om verksamheten är

offentlig eller privat. I lagtexten framgår detta uttryckligen genom tillägget

"oavsett om den är offentlig eller privat". Är det fråga om offentlig för-

valtning under sådana förhållanden att det framstår som verklighetsfrämmande att

tala om ett avtalsförhållande i egentlig mening mellan två parter, torde det

dock inte kunna anses vara fråga om näringsverksamhet i lagens mening.

 Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller en

vara, tjänst eller annan nyttighet under sådana förhållanden att han måste anses

handla i sin egenskap av privatperson är i detta fall inte näringsidkare i

lagens mening. Han handlar då inte för ändamål som har samband med hans

näringsverksamhet. Den omständigheten att ett avtal av visst slag normalt inte

ingår i näringsidkarens rörelse hindrar dock inte i och för sig att lagen är

tillämplig. Ett exempel kan vara att ett företag i livsmedelsbranschen eller den

finansiella sektorn säljer ut sin kontorsutrustning för att anskaffa ny.

 Ytterligare ledning för tolkning av näringsidkarbegreppet kan hämtas i

förarbetena till bl.a. konsumenttjänstlagen (prop. 1984/85:110 s. 141 f.) och

konsumentköplagen (prop. 1989/90:89 s. 60 med hänvisningar). Vad som sägs där

torde i allt väsentligt äga tillämpning även med den delvis nya

näringsidkardefinitionen.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till pris och övriga

omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda

näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen

samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger

i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

 Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som

handlar på dennes vägnar.

 En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning

av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller

rekommendera villkoret.

 Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-

ligt.

Paragrafen innehåller den grundläggande marknadsrättsliga generalklausulen som

möjliggör för Marknadsdomstolen att i vissa fall meddela förbud mot användandet

av oskäliga avtalsvillkor. Den motsvarar i stort sett innehållet i 1 § 1971 års

avtalsvillkorslag. Den har emellertid i vissa delar justerats i enlighet med

föreskrifterna i EG-direktivets artikel 7.

 I första stycket föreskrivs att Marknadsdomstolen kan förbjuda oskäliga

avtalsvillkor. Innebörden av det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet har

behandlats i avsnitt 11.2. Bestämmelsen - som utformats enligt Lagrådets förslag

- överensstämmer i sak med äldre lag. Marknadsdomstolen kan - om förutsätt-

ningarna i övrigt är uppfyllda - förbjuda ett avtalsvillkor, om det är oskäligt

mot konsumenten med hänsyn till pris och övriga omständigheter.

 Ett förbud enligt bestämmelserna i första stycket kan riktas mot en

näringsidkare som använder ett oskäligt avtalsvillkor vid erbjudande av varor,

tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter (jfr 1 §). Vad som avses med

näringsidkare och konsumenter vid tillämpning av denna lag anges i 2 §.

 Det sätt på vilket oskälighetsrekvisitet formulerats överensstämmer alltså i

sak med bestämmelsen i 1 § första stycket 1971 års avtalsvillkorslag. I motiven

till den bestämmelsen uttalades (se prop. 1971:15 s. 71) att ett avtalsvillkor

typiskt sett får anses otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från

dispositiva rättsregler ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumenten

en rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning i fråga om

parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt

sett rimlig balans mellan parterna inte längre är för handen. Denna precisering

liknar direktivets.

 Den angivna oskälighetsnormen har tillämpats av Marknadsdomstolen vid ett

flertal avgöranden (se t.ex. MD 1973:19, MD 1973:29 och MD 1974:2).

 Det kan påpekas att genom en lagändring i samband med införandet av 1973 års

konsumentköplag uttrycket "otillbörligt" ändrades till "oskäligt", vilket inte

innebar någon förändring beträffande de materiella förutsättningarna för

Marknadsdomstolen att meddela ett förbud.

 Den uttolkning som gjorts av det marknadsrättsliga oskälighetsrekvisitet i

Marknadsdomstolens praxis äger i princip fortfarande giltighet, varvid dock

måste beaktas vad som anförs nedan om hänsyn till villkorsslistan i

EG-direktivets bilaga. Således kan sådana avtalsvillkor som medför att en

genomsnittligt sett rimlig balans inte längre är för handen även

fortsättningsvis förbjudas av Marknadsdomstolen, om förutsättningarna i övrigt

för förbud är uppfyllda. Liksom tidigare kan däremot inte varje liten avvikelse

från dispositiv rätt medföra ett förbud av Marknadsdomstolen. Avvikelsen måste

vara av betydelse för konsumenten för att Marknadsdomstolen skall kunna ingripa

med ett förbud.

 När det gäller avtalsvillkor som avviker från tvingande rättsregler kan

Marknadsdomstolen förbjuda dels avtalsvillkor som är formulerade direkt i strid

mot en tvingande bestämmelse i någon av de civilrättsliga lagarna på

konsumentområdet, dels avtalsvillkor som innebär ett kringgående av tvingande

rättsregler.

 Bestämmelsen gäller som tidigare även muntliga avtalsvillkor (se även

författningskommentaren till 1 §).

 För att Marknadsdomstolen skall kunna meddela ett förbud räcker det inte att

en näringsidkare använder ett oskäligt avtalsvillkor. Det krävs dessutom att ett

förbud är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas

eller konkurrenternas intresse. Innebörden av dessa uttryck har behandlats i

avsnitt 11.3. Uttrycken "påkallat från allmän synpunkt" - som är kvar från 1971

års avtalsvillkorslag - och "i konsumenternas intresse" torde i de flesta fall

ta sikte på samma slags bedömning. I lagen har emellertid alltså även upptagits

en bestämmelse om att ett förbud kan meddelas också för det fall ett sådant

ligger "i konkurrenternas intresse". Det innebär väsentligen att ett förbud kan

meddelas, om det ligger i andra näringsidkares intresse att någon som använder

oskäliga avtalsvillkor upphör med detta för framtiden. Det bör emellertid kunna

inträffa endast i undantagsfall att ett förbud då inte samtidigt ligger i

konsumenternas intresse.

 Ett förbud enligt förevarande paragraf innebär att näringsidkaren inte får

använda villkoret eller ett liknande villkor för framtiden. Ett mark-

nadsrättsligt förbud tar alltså inte sikte på att skydda en konsument som slutit

ett avtal vari villkoret ingår. Förbudet är framåtsyftande och skall skydda

konsumenterna som kollektiv mot att näringsidkaren använder det oskäliga

avtalsvillkoret igen. När det gäller avtal som redan slutits kan ett oskäligt

avtalsvillkor i stället angripas med den civilrättsliga generalklausulen i 36 §

avtalslagen, kompletterad med de bestämmelser som nu införs i 11 § förevarande

lag.

 Ett förbud som meddelas skall gå ut på att näringsidkaren förbjuds att använda

samma eller väsentligen samma villkor. Denna föreskrift överensstämmer med 1 §

första stycket i den tidigare avtalsvillkorslagen. Huruvida väsentlig

överenstämmelse föreligger skall inte bedömas med utgångspunkt från en formell

eller språklig jämförelse. Det väsentliga är om nya villkor i fråga om sina

rättsliga och ekonomiska verkningar är att anse som likvärdiga med det förbjudna

villkoret. Har förbudet avsett ett villkor som utformats vilseledande, får

jämförelsen gå ut på att undersöka om det nya villkoret har samma eller

väsentligen samma vilseledande effekt.

 I andra stycket föreskrivs att förbud kan riktas inte bara mot näringsidkaren

själv utan också mot den som är anställd hos denne eller i övrigt handlar på

hans uppdrag. Regeln överenstämmer helt med 1 § tredje stycket i den tidigare

avtalsvillkorslagen (se prop. 1971:15 s. 89 f.). Möjligheten kan tillgripas i de

fall där näringsidkaren själv inte kan nås av ett förbud. Sådana fall kan tänkas

uppkomma t.ex. då utländska företag bedriver försäljning genom anställda i

Sverige. Vidare kan det förekomma att ett förbud samtidigt riktas mot ett

företag och mot någon som är anställd i en ledande befattning i företaget. Det

blir aktuellt när personen i fråga driver, eller kan förväntas driva andra

företag av liknande slag (se MD 1976:7 och 1988:25).

 I tredje stycket finns bestämmelser om att Marknadsdomstolen kan förbjuda en

sammanslutning av näringsidkare att använda eller rekommendera användning av ett

oskäligt avtalsvillkor. Bestämmelsen saknar motsvarighet i den tidigare

avtalsvillkorslagen. Den har behandlats i avsnitt 12.5.

 Bestämmelsen innebär att ett förbud kan riktas inte bara mot den näringsidkare

som själv använder ett oskäligt avtalsvillkor utan även mot en organisation som

- utan att själv vara näringsidkare i den mening som avses i 2 § - använder

eller rekommenderar användning av ett sådant villkor. Vad som närmast kommer i

fråga är branschorganisationer som för olika avtalsområden upprättat eller

tillhandahåller standardvillkor för sina medlemmar.

 Det är inte möjligt att med stöd av tredje stycket rikta ett förbud mot

anställda hos en sammanslutning eller mot andra som handlar på sammanslutningens

vägnar att rekommendera ett visst avtalsvillkor. Förbudet kan endast riktas mot

sammanslutningen som sådan. En näringsidkare som använder ett sålunda

rekommenderat villkor kan naturligtvis meddelas förbud enligt första stycket.

 Ett förbud skall enligt fjärde stycket, förenas med vite, om inte detta av

särskilda skäl är obehövligt. Bestämmelsen överenstämmer med 1 § första stycket

i den tidigare lagen. I prop. 1971:15 s. 88 nämndes som exempel på fall där vite

är obehövligt bl.a. att en välrenommerad näringsidkare och Konsumentombudsmannen

enas om att i syfte att få till stånd ett principavgörande underställa

Marknadsdomstolen ett visst avtalsvillkor.

EG-direktivets bilaga

Som tidigare sagts innehåller EG-direktivet en lista med typvillkor. Listan har

diskuterats i avsnitt 7.5. Det konstaterades där att villkoren i listan typiskt

sett är oskäliga vid en bedömning enligt 36 § avtalslagen. Det gäller möjligen i

ännu högre grad vid en bedömning enligt förevarande paragraf eftersom

bedömningen då är inriktad på villkorets typ och det inte tas hänsyn till

omständigheterna i något särskilt avtalsförhållande. Det är alltså villkoret som

sådant som beaktas vid oskälighetsbedömningen (jfr prop. 1971:15 s. 73).

 Villkorslistan utgör enligt direktivet "en vägledande, inte uttömmande lista

på villkor som kan anses oskäliga" (artikel 3.3). Som sagts i avsnitt 7.5 får

detta anses medföra en skyldighet för lagstiftaren att ge sådana anvisningar för

tillämpningen som motsvarar innehållet i artikel 3.3 och listan eller går längre

till konsumenternas förmån.

 Det bör framhållas att villkoren i direktivets lista avser, liksom direktivet

i övrigt, endast villkor som inte har varit föremål för individuell förhandling.

Det skall dessutom vara fråga om ett konsumentavtal. De marknadsrättsliga

bestämmelserna i den nya avtalsvillkorslagen innehåller i likhet med den

tidigare lagen inte någon begränsning till villkor som inte varit föremål för

individuell förhandling. Däremot har de civilrättsliga bestämmelserna i 10 och

11 §§ - men inte i 13 § - fått sitt tilllämpningsområde avgränsat på samma sätt

som i direktivet. Angående den närmare innebörden av dessa avgränsningar

hänvisas till författningskommentaren till 2 och 10 §§ samt avsnitten 6.2-6.4.

 Listan i direktivet har följande innehåll:

1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är följande:

 a) att utesluta eller begränsa näringsidkarens rättsliga ansvar i händelse av

 att konsumenten dör eller drabbas av personskada till följd av näringsid-

 karens handlande eller underlåtenhet,

 b) att otillbörligt utesluta eller begränsa konsumentens lagliga rättigheter

 gentemot näringsidkaren eller någon annan part i händelse av att näringsid-

 karen bryter helt eller delvis mot någon avtalsförpliktelse, däribland

 möjligheten för konsumenten att åberopa en fordran som han kan ha mot

 näringsidkaren för kvittning mot en skuld som han har till denne,

 c) att göra ett avtal bindande för konsumenten medan näringsidkarens presta-

 tioner är underkastade villkor vars uppfyllande beror endast på dennes

 vilja,

 d) att tillåta näringsidkaren att behålla pengar som betalats av konsumenten

 när denne beslutar att inte ingå eller fullfölja avtalet, utan att

 konsumenten ges rätt till motsvarande ersättningsbelopp från näringsidkaren

 då denne säger upp avtalet,

 e) att kräva att en konsument som inte uppfyller sitt betalningsåtagande

 betalar ett oproportionerligt stort ersättningsbelopp,

 f) att tillåta näringsidkaren att säga upp avtalet på godtyckliga grunder när

 samma rätt inte ges konsumenten, liksom att låta näringsidkaren behålla

 belopp som betalats för ännu inte utförda tjänster när det är näringsid-

 karen själv som säger upp avtalet,

 g) att tillåta näringsidkaren att utan rimligt varsel säga upp ett avtal med

 obestämd varaktighet, med mindre än att det finns välgrundade orsaker,

 h) att automatiskt förlänga ett avtal med bestämd varaktighet om konsumenten

 inte säger ifrån, när sista datum för konsumenten att framföra att han inte

 önskar förlänga avtalet ligger oskäligt tidigt,

 i) att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft någon

 verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks,

 j) att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt

 skäl som anges i avtalet,

 k) att tillåta näringsidkaren att ensidigt och utan giltigt skäl ändra någon

 egenskap hos den vara eller tjänst som skall levereras,

 l) att ange att varans pris skall fastställas vid leveransen eller tillåta att

 näringsidkaren höjer priset utan att konsumenten i båda fallen har en

 motsvarande rätt att frånträda avtalet om det slutliga priset är för högt i

 förhållande till det pris som överenskoms när avtalet ingicks,

 m) att ge näringsidkaren rätt att avgöra om den levererade varan eller

 tjänsten överensstämmer med avtalet, eller att ge honom rätt att ensam

 tolka ett avtalsvillkor.

 n) att begränsa näringsidkarens skyldighet att respektera de åtaganden som

 hans representanter har gjort, eller att göra näringsidkarens förpliktelser

 beroende av att särskilda formkrav iakttas,

 o) att förplikta konsumenten att fullgöra alla sina skyldigheter även om inte

 näringsidkaren fullgör sina,

 p) att ge näringsidkaren möjlighet att utan konsumentens samtycke överlåta

 sina rättigheter och förpliktelser enligt avtalet när detta kan minska

 konsumentens säkerhet,

 q) att utesluta eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller

 vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten

 för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom

 att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller genom

 att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör ligga

 hos någon annan avtalspart.

2. Räckvidd för g, j och l

 a) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av g, förbehålla sig

 rätten att säga upp ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och, om det

 finns giltigt skäl, utan varsel. Det förutsätter dock att näringsidkaren är

 förpliktad att omgående informera motparten och eventuella övriga av-

 talsparter.

 b) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av j, förbehålla sig

 rätten att, utan varsel om det finns giltigt skäl, ändra den räntesats som

 konsumenten skall betala eller erhålla eller andra kostnader för

 finansiella tjänster, förutsatt att näringsidkaren är förpliktad att

 snarast möjligt informera motparten och eventuella övriga avtalsparter och

 att dessa omgående kan säga upp avtalet.

 j hindrar inte heller att en näringsidkare förbehåller sig rätten att

 ensidigt ändra villkoren i ett avtal som har träffats på obestämd tid,

 förutsatt att han förpliktas att underrätta konsumenten med rimligt varsel

 och att denne kan säga upp avtalet.

 c) g, j och l gäller inte för:

 - transaktioner med värdepapper, finansiella instrument eller andra varor

 eller tjänster där priset varierar med förändringar i en börskurs eller ett

 börsindex eller en kapitalmarknadsränta som näringsidkaren inte har kon-

 troll över,

 - avtal om köp eller försäljning av utländsk valuta, resecheckar eller in-

 ternationella postanvisningar i utländsk valuta.

 d) Vad som sägs i l hindrar inte lagliga prisindexeringsklausuler, under

 förutsättning att riktlinjerna för prissvängningarna beskrivs tydligt.

 Som sagts ovan är villkorslistan enligt direktivet "en vägledande, inte

uttömmande lista på villkor som kan anses oskäliga". Även om denna formulering

är icke-förpliktande torde den få uppfattas så att villkoren i fråga typiskt

sett bör bedömas som oskäliga i de nationella rättsordningarna. Detta gäller

dock bara i den mån det är fråga om sådana villkor i konsumentavtal som inte har

varit föremål för individuell förhandling, dvs. inom direktivets tillämpnings-

område.

 Det krav som direktivet sålunda ställer på de nationella rättsordningarna i nu

angivet hänseende är uppfyllt i svensk lag dels genom de civilrättsliga

bestämmelserna i 36 § avtalslagen och i 11 § denna lag, dels genom de marknads-

rättsliga bestämmelserna i denna lag. De uppräknade villkoren får vid en

bedömning enligt de sistnämnda bestämmelserna anses typiskt sett oskäliga när de

förekommer i konsumentsammanhang. Detsamma torde gälla vid en rent civilrättslig

prövning, särskilt om det är fråga om avtalsvillkor som inte har varit föremål

för individuell förhandling. I något fall är ett villkor som återfinns i listan

ogiltigt redan genom ett uttryckligt lagstadgande.

 Lagrådet har i sitt yttrande berört frågan om vilken betydelse det får för

rättsillämpningen att direktivets lista införlivas med svensk rätt genom att den

tas in i författningskommentaren till den nya lagen om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden. Därvid har Lagrådet framhållit att uttalanden i

författningskommentaren till lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden inte

kan få någon betydelse för tolkningen av 36 § avtalslagen, vars grundläggande

rekvisit inte föreslås ändrade. Härtill har dock Lagrådet tillagt att direktivet

och dess bilaga måste kunna få betydelse även för tilllämpningen av 36 §

avtalslagen med hänsyn till att det numera är vedertaget att tolkningen av

svensk lag sker under beaktande av intresset att överensstämmelse nås med

internationella överenskommelser.

 Regeringen instämmer i vad Lagrådet sålunda anfört.

 Flera av villkoren i listan nämndes uttryckligen i den genomgång som gjordes i

motiven till 1971 års avtalsvillkorslag (se prop. 1971:15 s. 13, prop.

1976/77:110 s. 38 f.) och i motiven till 36 § avtalslagen när den tillkom (se

prop. 1975/76:81 s. 111 f. och 116 f.). Vad som uttalades i dessa lagstiftnings-

ärenden har giltighet även i fortsättningen.

 I bilaga 4 till departementspromemorian Oskäliga avtalsvillkor m.m.

Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga villkor i

konsumentavtal (Ds 1994:29) finns en promemoria med hänvisningar till förarbeten

och rättsfall i anslutning till vart och ett av villkoren i listan. Där framgår

översiktligt hur villkoren i fråga, eller snarlika villkor, tidigare behandlats

i motivuttalanden och rättspraxis i Sverige.

 Det finns emellertid anledning att här beröra några av villkoren i listan

närmare. Därvid berörs frågorna om marknadsrättslig resp. civilrättslig

oskälighet i ett sammanhang.

 I b avses villkor som otillbörligt begränsar konsumentens rätt vid kontrakts-

brott. Näringsidkaren försöker alltså slippa ifrån det fulla ansvaret för egna

kontraktsbrott och det är fråga om en "otillbörlig" begränsning. På de områden

som är reglerade genom tvingande lagstiftning - exempelvis konsumentköp,

konsumenttjänster, konsumentkrediter och paketresor - är alla klausuler

(frånsett något undantag som saknar betydelse i detta sammanhang) som begränsar

konsumentens rätt vid kontraktsbrott ogiltiga, eftersom konsumenten alltid har

den rätt som den tvingande lagen ger honom. Även om det saknar praktisk be-

tydelse får sådana klausuler därmed också anses oskäliga enligt 36 § avtalsla-

gen. De är också direkt oskäliga enligt 3 § i förevarande lag.

 När det gäller sådana avtal på konsumentområdet som inte är reglerade genom

tvingande lag, anses näringsidkaren i princip ha möjlighet att reglera ansvaret

för kontraktsbrott i avtalet. Denna frihet är dock begränsad (se bl.a. prop.

1975/76:81 s. 144 f.). Sålunda torde konsumenten exempelvis så gott som alltid

ha rätt till prisreduktion om en förvärvad vara, tjänst eller nyttighet är

felaktig. Näringsidkaren kan vidare i princip inte friskriva sig från

skadeståndsansvar för uppsåt eller grov försummelse. I vissa fall kan även

villkor som innebär friskrivning från skadeståndsansvar vid en mindre grad av

försummelse åsidosättas. Som framhölls i de ursprungliga motiven till 36 §

avtalslagen (prop. 1976/77:81 s. 123 f.) kan redan den omständigheten att ett

villkor avviker från dispositiv lag ibland medföra att det skall jämkas eller

lämnas utan avseende. Om villkoret är så utformat att begränsningen av konsumen-

tens rätt sker "otillbörligt", är det ingen tvekan om att villkoret är att

bedöma som oskäligt enligt 36 § avtalslagen. Detsamma gäller vid en prövning

enligt förevarande 3 §. Men bedömningen bör, som framgått, ofta vara strängare

än så.

 I c nämns villkor som innebär en avancerad form av s.k. haltande bundenhet.

Med detta uttryck brukar vanligtvis avses att en av parterna i ett

avtalsförhållande är bunden av avtalet, medan den andra parten fritt kan avgöra

om och när han skall bli bunden. Detta behöver inte i sig vara oskäligt.

Avtalslagen kan sägas bygga på haltande bundenhet som avtalsmekanism (se Hellner

i Juridisk tidskrift nr 1990/91 s. 545 f.). Den som avger ett anbud är bunden av

detta, medan motparten inte blir bunden förrän han avgett sin s.k. accept. I 2

och 3 §§ avtalslagen finns regler om den s.k. acceptfristen, dvs. den tid inom

vilken anbudet skall besvaras. Men om ett villkor gentemot en konsument innebär

att en näringsidkare förlänger acceptfristen och därmed håller en konsument i

osäkerhet under lång tid, är villkoret ofta att anse som oskäligt (jfr prop.

1975/76:81 s. 118).

 I 41 § tredje stycket första meningen konsumentköplagen finns en regel som ger

köparen ett visst skydd mot klausuler som skall ge säljaren rätt att dröja med

att svara på ett anbud. Enligt bestämmelsen kan köparen utan ersätt-

ningsskyldighet avbeställa en vara i det skedet att säljaren ännu inte har

accepterat ett anbud som köparen har lämnat.

 Den typ av villkor som nämns i direktivet går ännu längre till konsumentens

nackdel. Medan konsumenten är bunden av avtalet har näringsidkaren en betydande

frihet. Hans prestationer är underkastade villkor vars uppfyllande han själv

råder helt över. Ett exempel kan vara att en fastighetsmäklare förbehåller sig

full frihet när det gäller att avgöra i vad mån på marknaden utbjudna fastig-

heter skall erbjudas en kund som anlitat mäklaren och erlagt förmedlingsavgift i

förskott. Sådana villkor är normalt oskäliga enligt såväl 36 § avtalslagen som 3

§ avtalsvillkorslagen. Det är inte acceptabelt att näringsidkarens frihet är så

mycket större än konsumentens.

 Marknadsdomstolen har vid ett flertal tillfällen förbjudit avtalsvillkor som

på olika sätt inneburit haltande bundenhet till näringsidkarens fördel (se t.ex.

MD 1978:1).

 I g avses avtalsvillkor om uppsägning av avtal med obestämd varaktighet. Vad

som kan vara oskäligt enligt direktivets typvillkor är att näringsidkaren

tillåts att utan "välgrundade orsaker" säga upp ett sådant avtal "utan rimligt

varsel". I direktivet begränsas dock räckvidden av g i bl.a. punkt 2 a. Där sägs

att en leverantör av finansiella tjänster kan förbehålla sig rätten att säga upp

ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och, om det finns giltigt skäl, utan

varsel. Den huvudsakliga skillnaden jämfört med andra avtal är att det vid

finansiella tjänster räcker med "giltigt skäl" för uppsägningsrätt, medan det i

övrigt krävs "välgrundade orsaker".

 I svensk rätt finns det inte på konsumentområdet några lagbestämmelser om

uppsägning av avtal med obestämd varaktighet. De begränsningar som finns i

kreditgivarens uppsägningsrätt i konsumentkreditlagen (21 och 22 §§) avser

förtida uppsägning, dvs. uppsägning som strider mot avtalets bestämmelser om

avtalstid. I propositionen till 36 § avtalslagen berördes klausuler om

uppsägning av avtal i förtid (s.k. förfalloklausuler; prop. 1975/76:81 s. 127,

jfr s. 139 f.) men inte klausuler om uppsägning av avtal med obestämd

varaktighet (jfr dock SOU 1974:83 s. 156 f.). Det bör visserligen i princip vara

lättare att säga upp ett avtal av det slaget än att säga upp ett tidsbestämt

avtal i förtid. Bedömningen på detta område får emellertid i svensk rätt ske,

liksom på övriga områden, med hänsyn tagen till samtliga relevanta omständig-

heter. Därvid skall beaktas de speciella förhållanden som kan föreligga inte

bara inom området för finansiella tjänster utan också inom andra avtalsområden

(se t.ex. 26 § lagen, 1991:351, om handelsagentur där det anges att part utan

ersättningsskyldighet kan frånträda ett avtal om det "finns en viktig grund för

att frånträda avtalet i förtid").

 Dock kan det konstateras att avtalsvillkor som är så oförmånliga för

konsumenten som de i punkt g avsedda villkoren regelmässigt torde betraktas som

oskäliga enligt svensk rätt.

 I j behandlas klausuler om ensidig villkorsändring. Näringsidkaren bör enligt

direktivet inte kunna ges rätt att ensidigt ändra villkoren utan giltigt skäl.

Skälet skall finnas angivet i avtalet. Att den ena parten tillåts att ändra

avtalsvillkoren efter eget bestämmande strider mot den grundläggande

avtalsrättsliga principen att "avtal skall hållas". Typvillkoret i j kan sägas

spegla denna princip genom att ensidiga ändringar fordrar "giltigt skäl" för att

ett avtalsvillkor härom inte skall riskera att bedömas som oskäligt. Motsvarande

princip får anses gälla enligt svensk rätt (jfr prop. 1975/76:81 s. 139 med

hänvisning till SOU 1974:83 s. 149 f.). Därvid kan giltigt skäl anses föreligga

exempelvis när avtalet avser löpande tillhandahållande av en produkt eller en

tjänst - t.ex. elektricitet eller sophämtning - för vilken kostnaderna varierar.

Däremot kan det inte anses som ett giltigt skäl exempelvis att näringsidkaren

behöver höja priset för att kompensera sig för förluster i andra grenar av sin

rörelse.

 I förarbetena till 36 § avtalslagen uttalade föredragande statsrådet att

jämkning borde kunna ske av prisklausuler som lägger i ena partens hand att

ensidigt avgöra huruvida inträffade förändringar motiverar en prishöjning (prop.

1975/76:81 s. 118). Sålunda bör ett villkor om prisändring ibland kunna anses

oskäligt även om de förutsättningar som anges i sig utgör "giltigt skäl",

nämligen om det i alltför hög grad lämnas åt näringsidkaren att bestämma om

förutsättningarna är uppfyllda i det enskilda fallet.

 I punkt 2 b görs i första stycket undantag för finansiella tjänster. Till

dessa hör bl.a. kreditgivning, inlåning på konto och fondkommissionsverksamhet.

I fråga om dessa tjänster kan näringsidkaren, enligt direktivet, under närmare

angivna förutsättningar ändra räntan och andra kostnader. Denna särreglering

torde främst hänga samman med den omständigheten att det är fråga om tjänster

som tillhandahålls löpande, varvid näringsidkarens kostnader varierar över

tiden. Det är alltså den typ av omständigheter som ändå - vid en tillämpning av

huvudregeln - skulle kunna utgöra giltigt skäl för ensidiga villkorsändringar.

 I den svenska konsumentkreditlagen finns tvingande bestämmelser som begränsar

kreditgivarens rätt att höja räntan och avgifterna för krediten (11 och 12 §§).

På denna punkt är den svenska regleringen strängare än EG-direktivet. Några

motsvarande bestämmelser finns inte beträffande finansiella tjänster i övrigt,

exempelvis inlåning på bankkonto.

 Bedömningen av klausuler om ensidiga villkorsändringar sker i svensk rätt med

beaktande av alla relevanta omständigheter. Liksom när det gäller andra villkor

skall därvid eventuella särskilda förhållanden inom ett visst område beaktas

inom ramen för den samlade oskälighetsbedömningen. En generell särbehandling av

ett visst avtalsområde kan knappast komma i fråga.

 I n nämns bl.a. avtalsvillkor som går ut på att begränsa den behörighet som

tillkommer näringsidkarens representant. Om näringsidkaren anlitar en

representant, svarar han normalt för de åtaganden som denne gör, givetvis med

beaktande av de allmänna reglerna i avtalslagen om behörighet och befogenhet

(särskilt 10 och 11 §§). En uttrycklig regel härom finns i 12 §

hemförsäljningslagen. Där stadgas att ett ombud skall anses behörig att handla

på näringsidkarens vägnar när det gäller att ingå avtal enligt hemförsäljnings-

lagen, att utfästa förmåner avsedda att ingå i ett sådant avtal samt att ta emot

betalning. Näringsidkaren kan inte till nackdel för konsumenten inskränka

ombudets behörighet.

 Ett villkor som inskränker skyldigheten att svara för representantens

åtaganden innebär ofta, om det blir gällande, att konsumenten blir lurad och

tror att han ingår ett avtal som är förmånligare än det är. Numera torde sådana

villkor ofta betraktas som oskäliga i konsumentförhållanden enligt svensk rätt.

Den princip som kommer till uttryck i hemförsäljningslagen torde sålunda i viss

utsträckning gälla utan lagstöd på andra områden när det gäller relationen

mellan näringsidkare och konsumenter (se bl.a. Adlercreutz, Avtalsrätt I, 9

uppl. 1989 s. 185 f. och Ramberg, Allmän avtalsrätt, 3 uppl. 1991 s. 148 f.).

 Det som nu sagts gäller också villkor som innebär att näringsidkaren inte blir

bunden av förpliktelser, om inte vissa formkrav iakttagits. Den typen av villkor

nämns också i n i direktivets lista. Även detta kan vara ett sätt för närings-

idkaren att genom vilseledande komma ifrån sitt ansvar mot konsumenten.

 I q behandlas bl.a. skiljeklausuler, dvs. avtalsklausuler som går ut på att

tvinga konsumenten att föra tvister om avtalet till skiljenämnd i stället för

till domstol. Enligt direktivet bör sådana klausuler anses oskäliga, om

skiljeförfarandet inte är reglerat i lag. Skiljeklausuler bedöms i svensk rätt

numera ofta som oskäliga i konsumentförhållanden. I förarbetena till

generalklausulen uttalades att det i många fall kan finnas anledning att ingripa

mot skiljeklausuler i avtal mellan näringsidkare och konsumenter (se prop.

1975/76:81 s. 147). I rättspraxis finns flera fall där skiljeklausuler i konsu-

mentavtal lämnats utan avseende, trots att skiljeförfarandet varit reglerat i

lag (se NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 800 och NJA 1983 s. 510 samt Adlercreutz,

Avtalsrätt I, 9 uppl. s. 285 och Grönfors, Avtalslagen, 2 uppl. 1989 s. 192 med

hänvisningar). Det bör nämnas i sammanhanget att det i 3 a § lagen (1929:145) om

skiljemän finns en särskild lagregel om skiljeavtal i konsumentförhållanden. Kan

en konsumenttvist prövas av allmän domstol, får ett före tvisten träffat

skiljeavtal inte över huvud taget göras gällande, om de s.k. småmålsreglerna i

rättegångsbalken skall tillämpas på målet.

 Även i detta avseende går alltså svensk rätt längre till konsumentens skydd än

direktivet.

 Efter denna genomgång av vissa av de villkor som nämns i direktivet finns det

skäl att framhålla att det liksom tidigare är en samlad bedömning av

omständigheterna i det enskilda fallet som till sist avgör om ett villkor är att

anse som oskäligt.

 Det bör vidare särskilt framhållas att den omständigheten att vissa villkor nu

behandlas särskilt inte avses innebära någon inskränkning i det skydd mot

oskäliga avtalsvillkor som gällt tidigare. Självfallet kan även villkor som inte

nämns i EG-direktivets lista, eller som delvis men inte helt motsvarar dessa

villkor, bedömas som oskäliga. Och den omständigheten att listans

tillämpningsområde är begränsat till villkor i konsumentavtal som inte varit

föremål för individuell förhandling hindrar inte att villkor av sådana slag som

nämns i listan kan bedömas som oskäliga enligt 36 § avtalslagen även när de

förekommer i andra slags avtal.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-

tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra

någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,

konsumenter eller löntagare.

Paragrafen överensstämmer med 3 § i den gamla avtalsvillkorslagen. Den innebär

att talerätten inför Marknadsdomstolen primärt ankommer på Konsumentombudsmannen

med en subsidiär talerätt för sammanslutningar av näringsidkare, konsumenter

eller löntagare. Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 12.2.

 Det har tidigare inte ställts upp några särskilda krav på att en samman-

slutning skall ha ett visst antal medlemmar eller ha en viss representativitet.

Så görs inte heller i denna lag.

 Genom att den nya avtalsvillkorslagen görs tillämplig även på finansiella

tjänster uppkommer vissa frågor om ansvarsfördelningen på detta område mellan

Finansinspektionen, som är tillsynsmyndighet, och Konsumentombudsmannen. Dessa

frågor har diskuterats i avsnitt 12.4.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,

om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess

att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av

Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt

avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid

(förbudsföreläggande).

 Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-

tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.

 Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som

Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,

får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin

skyldighet.

 Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombudsmannen.

I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon annan får

talan om utdömande föras även av denne.

Bestämmelserna i 5 - 9 §§ är likalydande med 3 a - 7 §§ i 1971 års av-

talsvillkorslag frånsett smärre redaktionella ändringar. Bestämmelserna kommer i

fortsättningen att vara tillämpliga i fråga om alla avtalsvillkor på det

finansiella området.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för

individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och

en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

Paragrafen innehåller en tolkningsregel för konsumentavtal. Den gäller för alla

avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Till

skillnad från de föregående bestämmelserna i lagen är denna och följande

paragrafer inte marknadsrättsliga. De skall således inte tillämpas i förfarandet

hos KO och inför Marknadsdomstolen utan bara vid enskilda tvister mellan

näringsidkare och konsumenter. Tolkningsregeln har sin motsvarighet i artikel 5

i direktivet och har behandlats i avsnitt 8.

 I paragrafen anges att regeln tillämpas på avtalsvillkor som inte har varit

föremål för individuell förhandling. Uttrycket har diskuterats i avsnitt 6.4.

Bestämningen överensstämmer i sak med direktivet (artikel 3), som dock även in-

nehåller vissa preciseringar i form av tolkningsanvisningar (se nedan).

 Avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

förekommer främst i avtal med förtryckta kontraktsformulär som är avsedda att

användas många gånger, s.k. standardavtal. Sådana villkor kan emellertid

förekomma även i individuella avtal. Ofta är det så att villkoret har utarbetats

i förväg av näringsidkaren utan att konsumenten haft inflytande på innehållet.

Det skall, på samma sätt som i EG-direktivet, alltid anses att sådana villkor

inte har varit föremål för individuell förhandling.

 Den omständigheten att vissa villkor har varit föremål för individuell för-

handling i ett avtal som annars är av standardavtalstyp hindrar inte att övriga

villkor omfattas av lagen (jfr artikel 3.2 andra stycket i direktivet).

 I princip skall frågan om huruvida ett villkor inte har varit föremål för

individuell förhandling avgöras före tolkningsfrågan. Saken kompliceras

emellertid av att klassificeringsfrågan kan vara oskiljaktigt förenad med frågan

om hur villkoret skall tolkas och sålunda vara en del av tolkningen. Så kan vara

fallet exempelvis om parterna är oense om huruvida ett yttrande i samband med

avtalsslutet påverkat innehållet i villkoret sådant det uttryckts i ett standar-

davtal. Frågan om hur sådana situationer bör behandlas berörs i det följande.

 Tolkningsregeln gäller när det är oklart vilken innebörd ett avtalsvillkor

har. I sådana fall gäller den tolkning som är till konsumentens förmån. Frågan

är då i vilka fall regeln skall tillämpas, dvs. i vilka fall innebörden kan

anses oklar.

 Som utvecklats i avsnitt 8 kan innebörden inte anses oklar i de fall då en

gemensam partsavsikt kan fastställas. Då skall villkoret ges det innehåll som

parterna avsett. Det gäller även om villkorets ordalydelse i och för sig lämnar

utrymme för olika tolkningar.

 Vidare kan innebörden inte anses oklar, om ordalydelsen lämnar utrymme för

endast en tolkning och vad som förekommit i övrigt inte rubbar denna tolkning.

Annorlunda ställer det sig om det som förekommit medför att avtalsvillkoret

måste ges en annan innebörd än den som framgår av ordalydelsen. Då är ordalydel-

sen bara ett tolkningsdatum bland flera. Om innebörden av villkoret då vid en

samlad bedömning av samtliga tolkningsdata är oklar, skall tolkningsregeln

tillämpas och villkoret alltså tolkas till konsumentens förmån.

 Ett avtalsvillkors innebörd får anses oklar när ordalydelsen lämnar utrymme

för flera tolkningar och det inte finns några andra tolkningsdata som skingrar

oklarheten. Det gäller både om det inte över huvud taget finns några andra

relevanta tolkningsdata och om det visserligen förekommer andra sådana relevanta

tolkningsdata men dessa inte undanröjer tveksamheten om villkorets innebörd.

 I vissa andra situationer kan det diskuteras om innebörden skall anses vara

oklar eller inte. Det kan vara fallet i sådana situationer som ligger nära

gemensam partsavsikt och där konsumenten bär största skulden till att klarhet

inte skapats. Ett exempel på detta kan vara att näringsidkaren inte reflekterar

över att ett avtalsvillkor kan tolkas på fler än ett sätt medan konsumenten

inser såväl näringsidkarens uppfattning som villkorets tvetydighet men avstår

från att beröra saken i förhoppningen att kunna genomdriva den tolkning som är

förmånligast för honom själv.

 I detta och liknande fall uppkommer frågan om i vad mån andra tolk-

ningsprinciper kan tillämpas vid bedömning av om innebörden av villkoret är

oklar. Flera sådana tolkningsprinciper har kommit att bli mer eller mindre väl

etablerade i svensk rättspraxis. Dessa principer har systematiserats,

kategoriserats och getts benämningar i den juridiska litteraturen, varvid talats

bl.a. om "dolusregeln", "culparegeln" och "klargörandeprincipen" (se t.ex.

Adlercreutz, Avtalsrätt II, 3 uppl. 1991 s. 106-126 och Fohlin, Avtalstolkning,

1989; båda med omfattande hänvisningar). Även den s.k. förutsättningsläran

används ibland för avtalstolkning (se Adlercreutz a.a. s. 127 f. och Fohlin a.a.

s. 24 f.). Frågan om dessa tolkningsprincipers förhållande till den lagfästa

tolkningsregeln är olöst i EG-direktivet. Det får överlämnas åt rättstilllämp-

ningen att lösa den med beaktande av att den svenska rättens innebörd skall ses

i belysning av den rätta uttolkningen av direktivet.

 Kommer man fram till att innebörden av ett villkor är oklar, gäller den

lagfästa tolkningsregeln framför övriga tolkningsprinciper. Utanför sitt till-

ämpningsområde har lagregeln däremot inte något företräde. Där får rättsläget

anses vara väsentligen detsamma som tidigare.

 Varje minsta osäkerhet om ett avtalsvillkors innebörd kan knappast leda till

att tolkningsregeln skall tillämpas. En alternativ tolkning måste ha visst fog

för sig för att villkorets innebörd skall kunna sägas vara oklar. Fall av detta

slag får lösas i rättstillämpningen, varvid måste beaktas att regeln är hämtad

från ett EG-direktiv med de förpliktelser som följer därav.

 Regeln avser villkorets innebörd och får antas förutsätta att det först

fastställs hur villkoret formulerats. Detta får betydelse främst för muntliga

avtalsvillkor, där det kan råda delade meningar om villkorets lydelse.

Tolkningsregeln torde inte kunna användas för att fastställa lydelsen. En annan

sak är att det ofta - men inte alltid - finns skäl att här tilllämpa en

motsvarande princip i fråga om bevisbördan för lydelsen och vid tolkningen utgå

från den lydelse som konsumenten hävdar.

 I de fall då tolkningsregeln skall tillämpas är följden enligt regeln att den

tolkning skall gälla som är till förmån för konsumenten. Vilken tolkning som

sålunda skall gälla framgår normalt klart, men saken kan ibland vara tveksam.

Sålunda kan man ibland tänka sig fler tolkningar än två, varav ett par är

närliggande medan en tredje - kanske den för konsumenten gynnsammaste - är

mindre närliggande. Man torde i sådana fall ha att välja mellan de tolkningar

som över huvud taget ter sig rimliga.

 Någon gång kan det vara tveksamt vilken tolkning som är till förmån för

konsumenten. En av de möjliga tolkningarna kanske är kortsiktigt gynnsammast,

medan en annan ter sig långsiktigt bättre för konsumenten. I sådana fall torde

man regelmässigt få utgå från att den tolkning som konsumenten gör gällande

också är den som är till hans förmån i direktivets mening.

 Att det i regeln sägs att den gäller "vid en tvist mellan en näringsidkare och

en konsument" betyder - som har anmärkts tidigare - att den inte tillämpas i

marknadsrättsliga sammanhang, exempelvis när det skall avgöras i ett

förbudsförfarande om ett avtalsvillkor är oskäligt eller inte.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar

på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.

 Omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts får inte beaktas

till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att

anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.

 Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,

avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan

bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

I paragrafen finns bestämmelser som modifierar tillämpningen av 36 § avtalslagen

på sådana avtalsvillkor som omfattas av EG-direktivet. Det är i två hänseenden

som direktivets bestämmelser, genom 11 §, inverkar på 36 § avtalslagen. Dels

skall gälla att omständigheter som inträffat efter det att avtalet ingåtts inte

får beaktas till konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som

annars vore att anse som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas. En be-

stämmelse om detta finns i andra stycket. Dels måste påföljden av att ett

villkor är oskäligt modifieras något. Det har skett genom bestämmelsen i tredje

stycket. Bestämmelserna har behandlats i avsnitt 7.3 resp. avsnitt 9.

 I första stycket anges paragrafens tillämpningsområde. Det är begränsat till

avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling. Det

innebär att de särskilda bestämmelserna om jämkning av avtalsvillkor i

konsumentavtal i den nya avtalsvillkorslagen i allmänhet kommer att tillämpas på

avtalsvillkor som har utarbetats i förväg utan att konsumenten kunnat påverka

deras innehåll. Den närmare innebörden av att ett avtalsvillkor inte har varit

föremål för individuell förhandling diskuteras i författningskommentaren till 10

§.

 I andra stycket har införts en bestämmelse med innebörd att omständigheter som

inträffat efter avtalsslutet inte får beaktas till konsumentens nackdel på så

sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som oskäligt inte kan

åsidosättas eller jämkas. Däremot kan sådana senare inträffade omständigheter

beaktas till konsumentens fördel. Vidare kan de beaktas till konsumentens

nackdel i den situationen att en näringsidkare hävdar att ett avtalsvillkor har

blivit oskäligt till hans nackdel på grund av senare inträffade förhållanden.

Bestämmelsen gäller, liksom paragrafen i övrigt, endast beträffande sådana

villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhandling.

 Att bestämmelsen införts beror på att direktivet inte innehåller någon

anvisning om att senare inträffade förhållanden skall beaktas vid oskä-

lighetsbedömningen. I avsnitt 7.3 har angetts varför sådana förhållanden bör

kunna - liksom tidigare - beaktas till konsumentens fördel. Detta strider inte

mot direktivet, eftersom nationell rätt får göras mer förmånlig för konsumenten

än direktivets regler (se artikel 8). Däremot skulle det strida mot direktivet

att tillåta beaktande av senare inträffade förhållanden till konsumentens

nackdel.

 Bestämmelsen torde ha huvudsakligen teoretiskt intresse. Endast sällan torde

det förekomma att det inträffat omständigheter efter avtalsslutet som får ett i

grunden oskäligt avtalsvillkor att framstå som skäligt.

 Bestämmelsen i tredje stycket kompletterar de påföljdsregler som finns i 36 §

avtalslagen.

 Enligt 36 § första stycket avtalslagen får ett avtalsvillkor som är oskäligt

jämkas eller lämnas utan avseende. I vissa fall får avtalet jämkas även i annat

hänseende eller helt lämnas utan avseende. Det gäller, enligt andra meningen, om

det inte skäligen kan krävas att avtalet i övrigt skall gälla med oförändrat

innehåll sedan det oskäliga villkoret jämkats eller lämnats utan avseende.

 Det nya i tredje stycket i förevarande paragraf är att avtalet i vissa fall

skall, sedan det oskäliga villkoret jämkats eller tagits bort, gälla utan andra

ändringar. Det gäller som framgår av första stycket endast för villkor som inte

har varit föremål för individuell förhandling. Den för konsumenten förmånliga

nya påföljdsregeln gäller dock bara om det oskäliga villkoret strider mot god

sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel. Det krävs vidare

att avtalet kan bestå med i övrigt oförändrat innehåll. Bestämmelsen är hämtad

från EG-direktivet och motsvarar i sak direktivets regel (artikel 6.1).

 I den svenska lagen har vidare lagts till att avtalet i övrigt skall bestå

utan ändringar endast om konsumenten begär det. Denna regel hänger samman med

den omständigheten att konsumenten i vissa fall kan föredra att avtalet inte

alls blir gällande eller att vissa villkor ändras.

 Enligt den nya bestämmelsen skall alltså avtalet fortsätta att gälla utan

andra ändringar när ett oskäligt villkor jämkas eller lämnas utan avseende. Till

skillnad från vad som gäller enligt 36 § avtalslagen skall alltså avtalet i

övrigt inte jämkas. Inte heller kommer i fråga att lämna avtalet helt utan

avseende. Endast om avtalet inte kan bestå utan det oskäliga villkoret i dess

ursprungliga utformning blir detta aktuellt.

 Genom den nya regeln kan konsumenten i praktiken bli försatt i en påtagligt

gynnsam situation med ett klart förmånligare avtal än som överenskommits.

Näringsidkaren kan för sin del bli fast i ett i motsvarande mån oförmånligt

avtalsförhållande. Denna konsekvens av regeln kan ses som ett slags sanktion mot

näringsidkaren för att han använt ett avtalsvillkor som är oskäligt och dessutom

oskäligt i sådan grad att det strider mot god sed och medför en betydande

obalans i parternas rättigheter och skyldigheter.

 Uttrycket "god sed" är hämtat från direktivet och skall i möjligaste mån

tolkas enhetligt inom hela EES. Ett avtalsvillkor får anses strida mot god sed

bl.a. om det är ägnat att vilseleda konsumenten om hans skyldigheter och

rättigheter samt om det är tyngande för konsumenten och "gömts undan" eller på

annat sätt gjorts otydligt.

 Även uttrycket "medför en betydande obalans till konsumentens nackdel" är

hämtat från direktivet. Att ett avtalsvillkor som strider mot god sed också

skall medföra en betydande obalans till konsumentens nackdel torde vara avsett

att markera att inte varje avvikelse från god sed skall medföra den strängare

rättsföljd som anges i tredje stycket.

 När det sägs att avtalet skall gälla "utan andra ändringar" måste naturligtvis

en reservation göras för sådana avtalsmoment som hör ihop med det oskäliga

villkoret på ett sådant sätt att de inte kan fortleva oförändrade. Ett exempel

kan vara att en skiljeklausul som ogiltigförklaras åtföljs av föreskrifter om

kostnadsfördelningen i skiljeförfarandet och bestämmelser om hur förfarandet

skall gå till. Ett annat exempel kan vara att en klausul om en oproportionerlig

skadeståndsskyldighet för konsumenten åtföljs av en avtalsbestämmelse om nivån

på dröjsmålsränta som skall beräknas på obetalda skadeståndsbelopp.

 Avtalet skall fortsätta att gälla endast "om det kan bestå med i övrigt

oförändrat innehåll". Denna begränsning är hämtad från direktivet. Den torde ta

sikte på framför allt sådana situationer då det oskäliga villkoret har en så

central betydelse för avtalet att detta kommer att sakna vettigt innehåll utan

villkoret. Ett exempel då begränsningen torde få tillämpas är om ett avtal om en

paketresa överlämnar åt researrangören att helt fritt välja resmål och trans-

portsätt för resenären. Ett annat exempel kan vara att en produkt säljs på

villkor att "pris och övriga nödvändiga avtalsvillkor fastställs av näringsid-

karen vid leverans".

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för

individuell förhandling.

Paragrafen innehåller en bevisbörderegel. Om en näringsidkare hävdar att ett

avtalsvillkor har varit föremål för individuell förhandling, har han bevisbördan

för sitt påstående. Varken i bestämmelsen eller i den artikel i direktivet där

den är hämtad sägs något närmare om beviskravets styrka. Avsikten är att denna

fråga skall överlämnas till rättstillämpningen, varvid hänsyn skall tas till att

bestämmelsen härrör från ett EG-direktiv med den bundenhet som det innebär.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-

miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler

om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller med bortseende från villkoret

är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och den lagen

ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.

Paragrafen ger konsumenterna skydd mot vissa s.k. lagvalsklausuler. Liksom den

föregående paragrafen gäller den enbart vid en civilrättslig bedömning. Den

skall alltså inte tillämpas i det marknadsrättsliga förfarande som regleras i

lagens inledande delar. Paragrafen avspeglar artikel 6.2 i EG-direktivet och har

behandlats i avsnitt 10.

 När ett avtal har anknytning till flera olika länder måste det avgöras vilket

lands lag som skall tillämpas på avtalet. Lagbestämmelser och oskrivna principer

angående den frågan tillhör den s.k. internationella privaträtten. Som en

utgångspunkt gäller därvid att parterna genom en s.k. lagvalsklausul i avtalet

kan själva bestämma om tillämplig lag. Regeln i 13 § innefattar en begränsning i

den huvudprincipen.

 Det skydd som konsumenterna ges i 13 § är bara ett skydd mot avtalade lagvals-

klausuler. Bestämmelsen skyddar alltså inte konsumenten mot att allmänna in-

ternationellt privaträttsliga normer medför att en främmande rättsordning med

ett dåligt konsumentskydd skall tillämpas. Innehåller inte avtalet någon

lagvalsklausul, skall sådana allmänna normer användas för fastställande av

vilket lands lag som skall tillämpas på avtalet.

 Vidare gäller bestämmelsen bara om lagvalsklausulen hänvisar till ett land

utanför EES. Hänvisar klausulen till något EES-land gäller den. Så är fallet

även om det innebär att konsumenten därigenom får ett sämre skydd än han skulle

ha fått enligt den lag som skulle ha tillämpats om inte klausulen hade funnits.

Eftersom EES-länderna är bundna av EG-direktivet innebär detta inga beaktansvär-

da risker för konsumenterna.

 Lagvalsklausulen skall sättas åt sidan om dels den lag som gäller för avtalet

enligt tillämplig internationell privaträtt - dvs. om man bortser från villkoret

- är lagen i ett EES-land, dels den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot

oskäliga avtalsvillkor än den lag som anvisas i klausulen. Vad som alltså skall

jämföras är bestämmelserna om oskäliga avtalsvillkor i det land som klausulen

hänvisar till och motsvarande bestämmelser i det land vars lag skall tillämpas

enligt allmänna internationellt privaträttsliga regler. Utfaller jämförelsen så

att den valda lagen är sämre för konsumenten, skall klausulen inte tillämpas i

fråga om oskäliga avtalsvillkor. Då gäller i stället reglerna om oskäliga av-

talsvillkor i den EES-lag som anvisas enligt allmän internationell privaträtt.

Det behöver självfallet inte vara svensk rätt utan kan vara någon annan

rättsordning. Men det kan alltså inte vara en rättsordning utanför EES. I de

fall då en sådan rättsordning är rätt lag enligt tillämplig internationell

privaträtt, gäller lagvalsklausulen utan hinder av 13 §.

 Det är endast i fråga om regler om oskäliga avtalsvillkor som lagvalsklausulen

kan åsidosättas enligt 13 §. I övrigt gäller lagvalsklausulen i den mån den inte

sätts åt sidan med tillämpning av andra regler. Det i klausulen utpekade landets

lag skall alltså tillämpas på avtalet i alla hänseenden utom i fråga om oskäliga

avtalsvillkor.

 Lagtexten har språkligt justeras något i förhållande till lagrådsremissens

förslag.

Ikraftträdande m.m.

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.

 2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande

avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

Lagen träder i kraft den 1 januari 1995, dvs. den tidpunkt då Sverige enligt

EES-kommitténs beslut skall ha anpassat sin lagstiftning till EG-direktivet.

 De flesta av bestämmelserna i lagen avser ett förfarande för förbud mot

oskäliga avtalsvillkor. De reglerna kan tillämpas fullt ut så fort lagen har

trätt i kraft och förorsakar således inga övergångsproblem.

 I enlighet med de principer som tidigare har tillämpats vid införande av

generalklausuler mot oskäliga avtalsvillkor (se prop. 1975/76:81 s. 149) gäller

de nya bestämmelserna om jämkning i 11 § även för avtal eller andra rättshand-

lingar som har träffats eller företagits före ikraftträdandet. Det utesluter

inte att det kan finnas anledning att i det särskilda fallet ta hänsyn till att

ett villkor har kommit till innan de nya bestämmelserna trätt i kraft.

 Även bestämmelsen i 13 § om lagvalsklausuler skall tillämpas på alla avtal,

oavsett när de ingicks. När det gäller den regeln tillämpas alltså samma princip

som i fråga om 11 §. Det beror på att reglernas inriktning är att skydda

konsumenter mot oskäliga avtalsvillkor.

 Tolkningsregeln i 10 § har ett vidare tillämpningsområde såtillvida att den

skall gälla för alla avtalsvillkor i konsumentavtal som inte har varit föremål

för individuell förhandling. Där saknar frågan om oskälighet betydelse. Enligt

en särskild övergångsbestämmelse gäller därför inte 10 § beträffande avtal som

har ingåtts före den nya lagens ikraftträdande. Detta står i överensstämmelse

med den allmänna princip inom avtalsrätten som innebär att ny lag tillämpas

endast på avtal som har ingåtts efter ikraftträdandet.

 I sista punkten av övergångsbestämmelserna föreskrivs att äldre bestämmelser

gäller i de fall mål pågår vid domstol när den nya lagen träder i kraft (se

avsnitt 14).

16.3 Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

36 § Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är

oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets

tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har

villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta

i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat

hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende.

 Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av

skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen

ställning i avtalsförhållandet.

 Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid

annan rättshandling än avtal.

 I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller des-

sutom 11 § lagen (1994:000) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

*****

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

I 36 § avtalslagen görs genom tillägget i fjärde stycket en hänvisning till de

bestämmelser om jämkning av villkor i konsumentavtal som införs i den nya

avtalsvillkorslagen. De bestämmelserna gäller endast villkor som inte har varit

föremål för individuell förhandling och innebär att tillämpningen av 36 § av-

talslagen modifieras något i två avseenden, nämligen dels beträffande senare

inträffade förhållanden, dels beträffande rättsföljden av att ett avtalsvillkor

är oskäligt. Bestämmelserna i avtalsvillkorslagen kommenteras i avsnitt 16.2.

 Bestämmelsen träder i kraft samtidigt som den nya avtalsvillkorslagen.

Beträffande övergångsbestämmelserna hänvisas till författningskommentaren till

avtalsvillkorslagen.

16.4 Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

I 1, 13, 14, 15 och 20 §§ lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. har hän-

visningarna ändrats till att gälla den nya avtalsvillkorslagen.

RÅDETS DIREKTIV 93/13/EEG

av den 5 april 1993

om oskäliga villkor i konsumentavtal

EUROPEISKA GEMENSKAPERNAS RÅD HAR ANTAGIT DETTA DIREKTIV

med beaktande av Fördraget om upprättandet av Europeiska

ekonomiska gemenskapen, särskilt artikel 100a i detta,

 med beaktande av kommissionens förslag1,

 i samarbete med Europaparlamentet2,

 med beaktande av Ekonomiska och sociala kommitténs yttrande3,

 och med beaktande av följande:

Det är nödvändigt att besluta om åtgärder i syfte att gradvis upprätta den inre

marknaden före den 31 december 1992. Den inre marknaden omfattar ett område utan

inre gränser med fri rörlighet för varor, personer, tjänster och kapital.

 Medlemsstaternas lagar om avtalsvillkor mellan den som säljer varor eller

tillhandahåller tjänster å ena sidan och en konsument å andra sidan är mycket

olika. Följaktligen skiljer sig de nationella marknaderna för försäljning av

varor och tillhandahållande av tjänster till konsumenter från varandra och en

snedvridning av konkurrensen kan uppstå bland varu- och tjänsteföretagen, i

synnerhet när de verkar i andra medlemsstater.

 Speciellt medlemsstaternas lagar om oskäliga villkor i konsumentavtal uppvisar

påtagliga skillnader.

 Det åligger medlemsstaterna att se till att avtal som sluts med konsumenter

inte innehåller oskäliga villkor.

 Konsumenterna känner normalt inte till de andra medlemsländernas lagregler

gällande avtal om försäljning av varor eller tillhandahållande av tjänster.

Denna brist på kunskap kan få dem att avstå från direkta köp av varor eller

tjänster i en annan medlemsstat.

 För att underlätta upprättandet av den inre marknaden och skydda medborgaren i

hans roll som konsument när han förvärvar varor och tjänster genom avtal för

vilka lagar i andra medlemsländer än hans eget gäller är det väsentligt att

eliminera oskäliga villkor från sådana avtal.

 Detta kommer att hjälpa varu- och tjänsteleverantörerna att sälja varor och

tillhandahålla tjänster, såväl i hemlandet som på den inre marknaden. På så vis

stimuleras konkurrensen, vilket bidrar till ett ökat utbud för gemenskapens

medborgare i deras egenskap av konsumenter.

 Gemenskapens två konsumentpolitiska program4 understryker vikten av att

skydda konsumenterna mot oskäliga avtalsvillkor. Detta skydd bör föreskrivas

genom lagar och andra författningar som antingen harmoniseras på gemenskapsnivå

eller antas direkt på den nivån.

 I enlighet med den princip som läggs fast under rubriken "Skydd av

konsumenternas ekonomiska intressen" i de två programmen skall den som förvärvar

varor eller tjänster skyddas mot att näringsidkaren missbrukar sin starka ställ-

ning och speciellt mot ensidiga standardavtal och oskäligt utelämnande av

väsentliga rättigheter i avtalen.

 Konsumenterna kan skyddas bättre genom att enhetliga regler antas i fråga om

oskäliga villkor. Dessa regler bör gälla alla avtal som sluts mellan

näringsidkare och konsumenter. Detta direktiv skall därför inte göras

tillämpligt på bl.a. anställningsavtal, avtal om arvsrätt, avtal som gäller

familjerättsliga rättigheter samt avtal om upprättande och organisation av

bolag.

 Konsumenterna måste åtnjuta samma skydd vid både muntliga och skriftliga

avtal, och i det sistnämnda fallet oavsett om villkoren finns i ett eller flera

dokument.

 Den nationella lagstiftningen medger för närvarande bara en partiell

harmonisering, och detta direktiv täcker endast avtalsvillkor som inte

förhandlats fram individuellt. Medlemsstaterna bör ha möjlighet att, med iaktta-

gande av fördraget, ge konsumenterna ett bättre skydd genom strängare nationella

bestämmelser än bestämmelserna i detta direktiv.

 Sådana författningsföreskrifter hos medlemsstaterna som direkt eller indirekt

reglerar villkoren för konsumentavtal antas inte innehålla oskäliga villkor.

Därför förefaller det inte nödvändigt att villkor som avspeglar bindande

författningsföreskrifter och principer eller bestämmelser i internationella kon-

ventioner som medlemsstaterna eller gemenskapen har tillträtt underkastas

bestämmelserna i detta direktiv. I det avseendet omfattar uttrycket "bindande

författningsföreskrifter" i artikel 1.2 även regler som enligt lagstiftningen

gäller mellan de avtalsslutande parterna om inget annat har avtalats.

 Medlemsstaterna måste dock se till att oskäliga villkor inte ingår, speciellt

som detta direktiv också gäller för näringsverksamhet av offentlig karaktär.

 Det är nödvändigt att fastställa allmänna kriterier för bedömningen av om

avtalsvillkor är oskäliga.

 Bedömningen av om villkor är oskäliga eller inte enligt dessa allmänna

kriterier, särskilt i näringsverksamhet av offentlig karaktär som

tillhandahåller kollektiva tjänster baserade på solidaritet mellan konsu-

menterna, måste kompletteras med en metod för att göra en samlad bedömning av de

olika berörda intressena; detta grundar kravet på god sed. Vid bedömningen av

begreppet god sed skall särskild hänsyn tas till parternas inbördes styrkeför-

hållande i förhandlingshänseende, huruvida konsumenten har uppmuntrats att

acceptera villkoren och om varorna eller tjänsterna sålts eller levererats på

kundens särskilda beställning. Näringsidkaren kan uppfylla kravet på god sed

genom att handla lojalt och rättvist mot den andre parten, vars legitima

intressen han måste beakta.

 Den bifogade listan med avtalsvillkor kan vid tillämpningen av detta direktiv

bara ses som vägledande. På grund av direktivets karaktär av minimidirektiv får

medlemsstaterna genom sin nationella lagstiftning utöka eller begränsa

räckvidden för dessa villkor.

 Varornas eller tjänsternas karaktär bör inverka på bedömningen av villkorens

oskälighet.

 Vid tillämpningen av detta direktiv skall inte bedömningen av villkorens

oskälighet omfatta villkor som beskriver avtalets huvudföremål eller

förhållandet mellan kvaliteten och priset på varorna eller tjänsterna. Avtalets

huvudföremål och förhållandet mellan kvaliteten och priset kan likväl tas i be-

aktande vid bedömningen av skäligheten hos andra villkor. Härav följer bl.a. att

någon sådan bedömning inte skall göras av villkor i försäkringsavtal som tydligt

definierar och begränsar den försäkrade risken och försäkrarens förpliktelser,

eftersom dessa restriktioner beaktas vid beräkningen av den premie som erläggs

av konsumenten.

 Avtalen skall formuleras på ett klart och begripligt språk och konsumenten

skall ha en reell möjlighet att granska alla villkoren. I tveksamma fall skall

den för konsumenten mest gynnsamma tolkningen gälla.

 Medlemsstaterna skall säkerställa att oskäliga villkor inte förekommer i avtal

som näringsidkare sluter med konsumenter. Om sådana villkor ändå förekommer

skall de inte vara bindande för konsumenten men avtalet skall fortsätta att vara

bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga

villkoren.

 Det finns en risk för att konsumenterna i vissa fall fråntas skyddet i detta

direktiv genom att avtalet utpekar ett tredje lands lag som den lag som skall

tillämpas på avtalet; bestämmelser skall därför tas med i detta direktiv för att

avvärja denna risk.

 Personer eller organisationer som anses ha ett befogat intresse i saken

enligt medlemsstatens lagstiftning skall ha möjlighet att vidta rättsliga

åtgärder mot standardvillkor i avtal som sluts med konsumenter, i synnerhet

oskäliga villkor, antingen inför en domstol eller inför en förvaltningsmyndighet

med behörighet att fatta beslut angående klagomål eller att sätta igång en

lämplig rättslig process. Denna möjlighet innebär dock inte någon förhands-

granskning av de allmänna villkoren inom en given ekonomisk sektor.

 Medlemsstaternas domstolar eller förvaltningsmyndigheter måste förfoga över

lämpliga och effektiva medel för att förhindra fortsatt tillämpning av oskäliga

villkor i konsumentavtal.

HÄRIGENOM FÖRESKRIVS FÖLJANDE.

Artikel 1

1. Syftet med detta direktiv är att närma medlemsstaternas lagar och andra

författningar till varandra i fråga om oskäliga villkor i avtal som sluts mellan

en näringsidkare och en konsument.

2. Avtalsvillkor som avspeglar bindande författningsföreskrifter samt

bestämmelser eller principer i internationella konventioner som medlemsstaterna

eller gemenskapen har tillträtt, särskilt inom transportområdet, är inte

underkastade bestämmelserna i detta direktiv.

Artikel 2

I detta direktiv avses med

a) oskäliga villkor: avtalsvillkor som definieras i artikel 3,

b) konsument: en fysisk person som i samband med avtal som omfattas av detta

direktiv handlar för ändamål som faller utanför hans näring eller yrke,

c) näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som i samband med avtal som

omfattas av detta direktiv handlar för ändamål som har samband med hans näring

eller yrkesverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Artikel 3

1. Ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en

betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till

nackdel för konsumenten.

2. Det skall alltid anses att ett avtalsvillkor inte har varit föremål för

individuell förhandling om det har utarbetats i förväg och konsumenten därför

inte har haft möjlighet att påverka villkorets innehåll; detta gäller särskilt i

samband med i förväg formulerade standardavtal.

Den omständigheten att vissa delar av ett villkor eller ett särskilt villkor har

varit föremål för individuell förhandling utesluter inte att denna artikel

tillämpas på resten av avtalet, om en samlad bedömning av avtalet leder till

slutsatsen att det likväl rör sig om ett i förväg formulerat standardavtal.

Om en näringsidkare hävdar att ett standardvillkor har varit föremål för

individuell förhandling, har han bevisbördan för sitt påstående.

3. Bilagan innehåller en vägledande, inte uttömmande lista på villkor som kan

anses oskäliga.

Artikel 4

1. Utan att det påverkar tillämpningen av artikel 7 skall frågan om ett

avtalsvillkor är oskäligt bedömas med beaktande av vilken typ av varor eller

tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets

ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till

alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

2. Bedömningen av avtalsvillkors oskälighet skall inte avse vare sig

beskrivningen av avtalets huvudföremål eller å ena sidan förhållandet mellan

pris och ersättning och å andra sidan sålda tjänster eller varor; detta gäller i

den mån dessa villkor är klart och begripligt formulerade.

Artikel 5

I avtal där alla eller vissa villkor som erbjuds konsumenten är i skriftlig form

skall dessa villkor alltid vara klart och begripligt formulerade. Vid tveksamhet

om ett avtalsvillkors innebörd skall den för konsumenten mest gynnsamma

tolkningen gälla. Denna tolkningsregel gäller inte vid de förfaranden som

föreskrivs i artikel 7.2.

Artikel 6

1. Medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga villkor som används i avtal som

en näringsidkare sluter med en konsument inte är, på sätt som närmare stadgas i

deras nationella rätt, bindande för konsumenten och att avtalet skall förbli

bindande för parterna på samma grunder, om det kan bestå utan de oskäliga

villkoren.

2. Medlemsstaterna skall, för de fall då avtalet har nära anknytning till

medlemsstaternas territorium, vidta de åtgärder som är nödvändiga för att

säkerställa att konsumenterna inte förlorar det skydd som ges i detta direktiv

på grund av att ett tredje lands lagstiftning väljs som tillämplig lag för

avtalet.

Artikel 7

1. Medlemsstaterna skall se till att det i konsumenternas och konkurrenternas

intresse finns lämpliga och effektiva medel för att hindra fortsatt användning

av oskäliga villkor i avtal som näringsidkare sluter med konsumenter.

2. De medel som avses i punkt 1 skall omfatta bestämmelser om att personer eller

organisationer, som enligt nationell rätt har ett berättigat intresse att skydda

konsumenter, får inleda ett ärende enligt nationell lagstiftning vid domstolar

eller behöriga administrativa myndigheter, för att dessa skall avgöra om

avtalsvillkor som utformats för allmänt bruk är oskäliga och använda lämpliga

och effektiva medel för att förhindra framtida bruk av sådana villkor.

3. De rättsliga åtgärder som avses i punkt 2 får, med beaktande av nationella

rättsregler, åtskilt eller gemensamt riktas mot flera sådana näringsidkare inom

samma näringsområde eller dessas sammanslutningar som använder eller

rekommenderar användandet av samma allmänna avtalsvillkor eller liknande

villkor.

Artikel 8

För att säkerställa bästa möjliga skydd för konsumenten får medlemsstaterna,

inom det område som omfattas av detta direktiv, anta eller behålla strängare

bestämmelser som är förenliga med fördraget.

Artikel 9

Kommissionen skall till Europaparlamentet och till rådet överlämna en rapport om

tillämpningen av detta direktiv senast fem år efter den dag som anges i artikel

10.1.

Artikel 10

1. Medlemsstaterna skall senast den 31 december 1994 sätta i kraft de lagar och

andra författningar som är nödvändiga för att följa detta direktiv. De skall

genast underrätta kommissionen om detta.

Dessa bestämmelser skall tillämpas på alla avtal som sluts efter den 31 december

1994.

2. När medlemsstaterna antar dessa bestämmelser skall de innehålla en hänvisning

till detta direktiv eller åtföljas av en sådan hänvisning när de offentliggörs.

Närmare föreskrifter om hur hänvisningen skall göras skall varje medlemsstat

själv utfärda.

3. Medlemsstaterna skall till kommissionen överlämna texterna till centrala

bestämmelser i nationell lagstiftning som de antar inom det område som omfattas

av detta direktiv.

Artikel 11

Detta direktiv riktar sig till medlemsstaterna.

Utfärdat i Luxemburg den 5 april 1993.

På rådets vägnar

N. HELVEG[REDACTED_EFTERNAMN]

Ordförande

--------

1 EGT nr C 73, 24.3.1992, s. 7

2 EGT nr C 326, 16.12.1991, s. 108 och

 EGT nr C 21, 25.1.1993.

3 EGT nr C 159, 17.6.1991, s. 34

4 EGT nr C 92, 25.4.1975, s. 1 och

 EGT nr C 133, 3.6.1981, s.1.

BILAGA

AVTALSVILLKOR TILL VILKA HÄNVISAS I ARTIKEL 3.3

1. Avtalsvillkor vars mål eller konsekvens är följande:

 a) att utesluta eller begränsa näringsidkarens rättsliga ansvar i händelse av

 att konsumenten dör eller drabbas av personskada till följd av

 näringsidkarens handlande eller underlåtenhet,

 b) att otillbörligt utesluta eller begränsa konsumentens lagliga rättigheter

 gentemot näringsidkaren eller någon annan part i händelse av att

 näringsidkaren bryter helt eller delvis mot någon avtalsförpliktelse,

 däribland möjligheten för konsumenten att åberopa en fordran som han kan

 ha mot näringsidkaren för kvittning mot en skuld som han har till denne,

 c) att göra ett avtal bindande för konsumenten medan näringsidkarens

 prestationer är underkastade villkor vars uppfyllande beror endast på

 dennes vilja,

 d) att tillåta näringsidkaren att behålla pengar som betalats av konsumenten

 när denne beslutar att inte ingå eller fullfölja avtalet, utan att

 konsumenten ges rätt till motsvarande ersättningsbelopp från

 näringsidkaren då denne säger upp avtalet,

 e) att kräva att en konsument som inte uppfyller sitt betalningsåtagande

 betalar ett oproportionerligt stort ersättningsbelopp,

 f) att tillåta näringsidkaren att säga upp avtalet på godtyckliga grunder när

 samma rätt inte ges konsumenten, liksom att låta näringsidkaren behålla

 belopp som betalats för ännu inte utförda tjänster när det är näringsid-

 karen själv som säger upp avtalet,

 g) att tillåta näringsidkaren att utan rimligt varsel säga upp ett avtal med

 obestämd varaktighet, med mindre än att det finns välgrundade orsaker,

 h) att automatiskt förlänga ett avtal med bestämd varaktighet om konsumenten

 inte säger ifrån, när sista datum för konsumenten att framföra att han

 inte önskar förlänga avtalet ligger oskäligt tidigt,

 i) att oåterkalleligen binda konsumenten vid villkor som denne inte haft

 någon verklig möjlighet att ta del av innan avtalet ingicks,

 j) att tillåta näringsidkaren att ensidigt ändra villkoren utan något giltigt

 skäl som anges i avtalet,

 k) att tillåta näringsidkaren att ensidigt och utan giltigt skäl ändra någon

 egenskap hos den vara eller tjänst som skall levereras,

 l) att ange att varans pris skall fastställas vid leveransen eller tillåta

 att näringsidkaren höjer priset utan att konsumenten i båda fallen har en

 motsvarande rätt att frånträda avtalet om det slutliga priset är för högt

 i förhållande till det pris som överenskoms när avtalet ingicks,

 m) att ge näringsidkaren rätt att avgöra om den levererade varan eller

 tjänsten överensstämmer med avtalet, eller att ge honom rätt att ensam

 tolka ett avtalsvillkor.

 n) att begränsa näringsidkarens skyldighet att respektera de åtaganden som

 hans representanter har gjort, eller att göra näringsidkarens

 förpliktelser beroende av att särskilda formkrav iakttas,

 o) att förplikta konsumenten att fullgöra alla sina skyldigheter även om

 inte näringsidkaren fullgör sina,

 p) att ge näringsidkaren möjlighet att utan konsumentens samtycke överlåta

 sina rättigheter och förpliktelser enligt avtalet när detta kan minska

 konsumentens säkerhet,

 q) att utesluta eller inskränka konsumentens rätt att gå till domstol eller

 vidta andra rättsliga åtgärder, särskilt genom att kräva att konsumenten

 för tvister enbart till skiljeförfarande som inte är reglerat i lag, genom

 att orättmätigt inskränka konsumentens tillgång till bevismedel eller

 genom att pålägga konsumenten en bevisbörda som enligt gällande rätt bör

 ligga hos någon annan avtalspart.

2. Räckvidd för g, j och l

 a) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av g, förbehålla

 sig rätten att säga upp ett avtal med obestämd varaktighet ensidigt och,

 om det finns giltigt skäl, utan varsel. Det förutsätter dock att

 näringsidkaren är förpliktad att omgående informera motparten och

 eventuella övriga avtalsparter.

 b) En leverantör av finansiella tjänster kan, utan hinder av j, förbehålla

 sig rätten att, utan varsel om det finns giltigt skäl, ändra den räntesats

 som konsumenten skall betala eller erhålla eller andra kostnader för

 finansiella tjänster, förutsatt att näringsidkaren är förpliktad att

 snarast möjligt informera motparten och eventuella övriga avtalsparter och

 att dessa omgående kan säga upp avtalet.

 j hindrar inte heller att en näringsidkare förbehåller sig rätten att

ensidigt ändra villkoren i ett avtal som har träffats på obestämd tid,förutsatt

att han förpliktas att underrätta konsumenten med rimligtvarsel och att denne

kan säga upp avtalet.

 c) g, j och l gäller inte för:

 - transaktioner med värdepapper, finansiella instrument eller andravaror

 eller tjänster där priset varierar med förändringar i en börskurs eller

 ett börsindex eller en kapitalmarknadsränta som näringsidkaren inte

 har kontroll över,

 - avtal om köp eller försäljning av utländsk valuta, resecheckar eller

 internationella postanvisningar i utländsk valuta.

 d) Vad som sägs i l hindrar inte lagliga prisindexeringsklausuler, under

 förutsättning att riktlinjerna för prissvängningarna beskrivs tydligt.

COUNCIL

COUNCIL Directive 93/13/EEC

of 5 April 1993 on unfair terms in consumercontracts

THE COUNCIL OF THE EUROPEAN COMMUNITIES,

Having regard to the treaty establishing the European Economic Community, and in

particular article 100 a thereof,

 Having regard to the proposal from the Commission (1),

 In cooperation with the European Parliament (2),

 Having regard to the opinion of the economic and social committee (3),

 Whereas it is necessary to adopt measures with the aim of progressively

establishing the internal market before 31 December 1992; Whereas the

internal market comprises an area without internal frontiers in which goods,

persons, services and capital move freely;

 Whereas the laws of member states relating to the terms of contract between

the seller of goods or supplier of services, on the one hand, and the consumer

of them, on the other hand, show many disparities, with the result that the

national markets for the sale of goods and services to consumers differ from

each other and that distortions of competition may arise amongst the sellers and

suppliers, notably when they sell and supply in other member states;

 Whereas, in particular, the laws of member states relating to unfair terms in

consumer contracts show marked divergences; whereas it is the responsibility of

the member states to ensure that contracts concluded with consumers do not

contain unfair terms;

 Whereas, generally speaking, consumers do not know the rules of law which, in

member states other than their own, govern contracts for the sale of goods or

services; whereas this lack of awareness may deter them from direct transactions

for the purchase of goods or services in another member state;

 Whereas, in order to facilitate the establishment of the internal market and

to safeguard the citizen in his role as consumer when acquiring goods and

services under contracts which are governed by the laws of member states other

than his own, it is essential to remove unfair terms from those contracts;

 Whereas sellers of goods and suppliers of services will thereby be helped in

their task of selling goods and supplying services, both at home and throughout

the internal market; whereas competition will thus be stimulated, so

contributing to increased choice for community citizens as consumers;

 Whereas the two community programmes for a consumer protection and information

policy (4) underlined the importance of safeguarding consumers in the matter of

unfair terms of contract;

 Whereas this protection ought to be provided by laws and regulations which

are either harmonized at community level or adopted directly at that level;

 Whereas in accordance with the principle laid down under the heading

''''protection of the economic interests of the consumers'''', as stated in those

programmes:''''acquirers of goods and services should be protected against the

abuse of power by the seller or supplier, in particular against one-sided

standard contracts and the unfair exclusion of essential rights in contracts'''';

 Whereas more effective protection of the consumer can be achieved by adopting

uniform rules of law in the matter of unfair terms; whereas those rules should

apply to all contracts concluded between sellers or suppliers and consumers;

whereas as a result inter alia contracts relating to employment, contracts

relating to succession rights, contracts relating to rights under family law and

contracts relating to the incorporation and organization of companies or

partnership agreements must be excluded from this Directive;

 Whereas the consumer must receive equal protection under contracts concluded

by word of mouth and written contracts regardless, in the latter case, of

whether the terms of the contract are contained in one or more documents;

 Whereas, however, as they now stand, national laws allow only partial

harmonization to be envisaged; whereas, in particular, only contractual terms

which have not been individually negotiated are covered by thisDirective;

whereas member states should have the option, with due regard for the treaty, to

afford consumers a higher level of protection through national provisions that

are more stringent than those of this Directive;

 Whereas the statutory or regulatory provisions of the member states which

directly or indirectly determine the terms of consumer contracts are presumed

not to contain unfair terms; whereas, therefore, it does not appear to be

necessary to subject the terms which reflect mandatory statutory or regulatory

provisions and the principles or provisions of international conventions to

which the member states or the community are party;

 Whereas in that respect the wording ''''mandatory statutory or regulatory

provisions'''' in article 1 (2) also covers rules which, according to the law,

shall apply between the contracting parties provided that no other arrangements

have been established; whereas member states must however ensure that unfair

terms are not included, particularly because this Directive also applies to

trades, business or professions of a public nature;

 Whereas it is necessary to fix in a general way the criteria for assessing the

unfair character of contract terms;

 Whereas the assessment, according to the general criteria chosen, of the

unfair character of terms, in particular in sale or supply activities of a

public nature providing collective services which take account of solidarity

among users, must be supplemented by a means of making an overall evaluation of

the different interests involved;

 Whereas this constitutes the requirement of good faith; whereas, in making an

assessment of good faith, particular regard shall be had to the strength of the

bargaining positions of the parties, whether the consumer had an inducement to

agree to the term and whether the goods or services were sold or supplied to the

special order of the consumer;

 Whereas the requirement of good faith may be satisfied by the seller or

supplier where he deals fairly and equitably with the other party whose

legitimate interests he has to take into account;

 Whereas, for the purposes of this Directive, the annexed list of terms can be

of indicative value only and, because of the cause of the minimal character of

the Directive, the scope of these terms may be the subject of amplification or

more restrictive editing by the member states in their national laws;

 Whereas the nature of goods or services should have an influence on assessing

the unfairness of contractual terms;

 Whereas, for the purposes of this Directive, assessment of unfair character

shall not be made of terms which describe the main subject matter of the

contract nor the quality/price ratio of the goods or services supplied; whereas

the main subject matter of the contract and the price/quality ratio may

nevertheless be taken into account in assessing the fairness of other terms;

whereas it follows, inter alia, that in insurance contracts, the terms which

clearly define or circumscribe the insured risk and the insurer''''s liability

shall not be subject to such assessment since these restrictions are taken into

account in calculating the premium paid by the consumer;

 Whereas contracts should be drafted in plain, intelligible language, the

consumer should actually be given an opportunity to examine all the terms and,

if in doubt, the interpretation most favourable to the consumer should prevail;

 Whereas member states should ensure that unfair terms are not used in

contracts concluded with consumers by a seller or supplier and that if,

nevertheless, such terms are so used, they will not bind the consumer, and the

contract will continue to bind the parties upon those terms if it is capable of

continuing in existence without the unfair provisions;

 Whereas there is a risk that, in certain cases, the consumer may be deprived

of protection under this Directive by designating the law of a non-member

country as the law applicable to the contract;

 Whereas provisions should therefore be included in this Directive designed to

avert this risk;

 Whereas persons or organizations, if regarded under the law of a member state

as having a legitimate interest in the matter, must have facilities for

initiating proceedings concerning terms of contract drawn up for general use in

contracts concluded with consumers, and in particular unfair terms, either

before a court or before an administrative authority competent to decide upon

complaints or to initiate appropriate legal proceedings;

 Whereas this possibility does not, however, entail prior verification of the

general conditions obtaining in individual economic sectors;

 Whereas the courts or administrative authorities of the member states must

have at their disposal adequate and effective means of preventing the continued

application of unfair terms in consumer contracts,

HAS ADOPTED THIS DIRECTIVE:

Article 1

1. The purpose of this Directive is to approximate the laws, regulations and

administrative provisions of the member states relating to unfair terms in

contracts concluded between a seller or supplier and a consumer.

2. The contractual terms which reflect mandatory statutory or regulatory

provisions and the provisions or principles of international conventions to

which the member states or the community are party, particularly in the

transport area, shall not be subject to the provisions of this Directive.

Article 2

For the purposes of this Directive:

(a)''''unfair terms'''' means the contractual terms defined in article 3;

(b)''''consumer'''' means any natural person who, in contracts covered by this

Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business or

profession;

(c)''''seller or supplier'''' means any natural or legal person who, in contracts

covered by this Directive, is acting for purposes relating to his trade,

business or profession, whether publicly owned or privately owned.

Article 3

1. A contractual term which has not been individually negotiated shall be

regarded as unfair if, contrary to the requirement of good faith, it causes a

significant imbalance in the parties'''' rights and obligations arising under the

contract, to the detriment of the consumer.

2. A term shall always be regarded as not individually negotiated where it has

been drafted in advance and the consumer has therefore not been able to

influence the substance of the term, particularly in the context of a

pre-formulated standard contract. The fact that certain aspects of a term or one

specific term have been individually negotiated shall not exclude the

application of this article to the rest of a contract if an overall assessment

of the contract indicates that it is nevertheless a pre-formulated standard

contract. Where any seller or supplier claims that a standard term has been

individually negotiated, the burden of proof in this respect shall be incumbent

on him.

3. The annex shall contain an indicative and non-exhaustive list of the terms

which may be regarded as unfair.

Article 4

1. Without prejudice to article 7, the unfairness of a contractual term shall be

assessed, taking into account the nature of the goods or services for which the

contract was concluded and by referring, at the time of conclusion of the

contract, to all the circumstances attending the conclusion of the contract and

to all the other terms of the contract or of another contract on which it is

dependent.

2. Assessment of the unfair nature of the terms shall relate neither to the

definition of the main subject matter of the contract nor to the adequacy of the

price and remuneration, on the one hand, as against the services or goods

supplied in exchange, on the other, in so far as these terms are in plain

intelligible language.

Article 5

In the case of contracts where all or certain terms offered to the consumer are

in writing, these terms must always be drafted in plain, intelligible language.

Where there is doubt about the meaning of a term, the interpretation most

favourable to the consumer shall prevail. This rule on interpretation shall not

apply in the context of the procedures laid down in article 7 (2).

Article 6

1. Member states shall lay down that unfair terms used in a contract concluded

with a consumer by a seller or supplier shall, as provided for under their

national law, not be binding on the consumer and that the contract shall

continue to bind the parties upon those terms if it is capable of continuing in

existence without the unfair terms.

2. Member states shall take the necessary measures to ensure that the consumer

does not lose the protection granted by this Directive by virtue of the choice

of the law of a non-member country as the law applicable to the contract if the

latter has a close connection with the territory of the member states.

Article 7

1. Member states shall ensure that, in the interests of consumers and of

competitors, adequate and effective means exist to prevent the continued use of

unfair terms in contracts concluded with consumers by sellers or suppliers.

2. The means referred to in paragraph 1 shall include provisions whereby persons

or organizations, having a legitimate interest under national law in protecting

consumers, may take action according to the national law concerned before the

courts or before competent administrative bodies for a decision as to whether

contractual terms drawn up for general use are unfair, so that they can apply

appropriate and effective means to prevent the continued use of such terms.

3. With due regard for national laws, the legal remedies referred to in

paragraph 2 may be directed separately or jointly against a number of sellers or

suppliers from the same economic sector or their associations which use or

recommend the use of the same general contractual terms or similar terms.

Article 8

Member states may adopt or retain the most stringent provisions compatible with

the treaty in the area covered by this Directive, to ensure a maximum degree of

protection for the consumer.

Article 9

The Commission shall present a report to the European Parliament and to the

Council concerning the application of this Directive five years at the latest

after the date in article 10 (1).

Article 10

1. Member states shall bring into force the laws, regulations and administrative

provisions necessary to comply with this Directive no later than 31 December

1994. They shall forthwith inform the Commission thereof. These provisions shall

be applicable to all contracts concluded after 31 December 1994.

2. When member states adopt these measures, they shall contain a reference to

this Directive or shall be accompanied by such reference on the occasion of

their official publication. The methods of making such a reference shall be laid

down by the member states.

3. Member states shall communicate the main provisions of national law which

they adopt in the field covered by this Directive to the Commission.

Article 11

This Directive is addressed to the member states.

Done at Luxembourg, 5 April 1993.

For the Council

The President

N. Helveg[REDACTED_EFTERNAMN]

(1) OJ no C 73, 24. 3. 1992, p. 7.

(2) OJ no C 326, 16. 12. 1991, p. 108 and OJ no C 21, 25. 1. 1993.

(3) OJ no C 159, 17. 6. 1991, p. 34.

(4) OJ no C 92, 25. 4. 1975, p. 1 and OJ no C 133, 3. 6. 1981, p. 1.

 Annex

Terms referred to in article 3 (3)

1. Terms which have the object or effect of:

(a) excluding or limiting the legal liability of a seller or supplier in the

event of the death of a consumer or personal injury to the latter resulting from

an act or omission of that seller or supplier;

(b) inappropriately excluding or limiting the legal rights of the consumer

vis-à-vis the seller or supplier or another party in the event of total or

partial non-performance or inadequate performance by the seller or supplier of

any of the contractual obligations, including the option of offsetting a debt

owed to the seller or supplier against any claim which the consumer may have

against him;

(c) making an agreement binding on the consumer whereas provision of services by

the seller or supplier is subject to a condition whose realization depends on

his own will alone;

(d) permitting the seller or supplier to retain sums paid by the consumer where

the latter decides not to conclude or perform the contract, without providing

for the consumer to receive compensation of an equivalent amount from the seller

or supplier where the latter is the party cancelling the contract;

(e) requiring any consumer who fails to fulfil his obligation to pay a

disproportionately high sum in compensation;

(f) authorizing the seller or supplier to dissolve the contract on a dis-

cretionary basis where the same facility is not granted to the consumer, or

permitting the seller or supplier to retain the sums paid for services not yet

supplied by him where it is the seller or supplier himself who dissolves the

contract;

(g) enabling the seller or supplier to terminate a contract of indeterminate

duration without reasonable notice except where there are serious grounds for

doing so;

(h) automatically extending a contract of fixed duration where the consumer does

not indicate otherwise, when the deadline fixed for the consumer to express this

desire not to extend the contract is unreasonably early;

(i) irrevocably binding the consumer to terms with which he had no real

opportunity of becoming acquainted before the conclusion of the contract;

(j) enabling the seller or supplier to alter the terms of the contract unila-

terally without a valid reason which is specified in the contract;

(k) enabling the seller or supplier to alter unilaterally without a valid

reason any characteristics of the product or service to be provided;

(l) providing for the price of goods to be determined at the time of delivery or

allowing a seller of goods or supplier of services to increase their price

without in both cases giving the consumer the corresponding right to cancel the

contract if the final price is too high in relation to the price agreed when the

contract was concluded;

(m) giving the seller or supplier the right to determine whether the goods or

services supplied are in conformity with the contract, or giving him the

exclusive right to interpret any term of the contract;

(n) limiting the seller''''s or supplier''''s obligation to respect commitments

undertaken by his agents or making his commitments subject to compliance with a

particular formality;

(o) obliging the consumer to fulfil all his obligations where the seller or

supplier does not perform his;

(p) giving the seller or supplier the possibility of transferring his rights and

obligations under the contract, where this may serve to reduce the guarantees

for the consumer, without the latter''''s agreement;

(q) excluding or hindering the consumer''''s right to take legal action or exercise

any other legal remedy, particularly by requiring the consumer to take disputes

exclusively to arbitration not covered by legal provisions, unduly restricting

the evidence available to him or imposing on him a burden of proof which,

according to the applicable law, should lie with another party to the contract.

2. Scope of subparagraphs (g), (j) and (l)

(a) subparagraph (g) is without hindrance to terms by which a supplier of

financial services reserves the right to terminate unilaterally a contract of

indeterminate duration without notice where there is a valid reason, provided

that the supplier is required to inform the other contracting party or parties

thereof immediately.

(b) subparagraph (j) is without hindrance to terms under which a supplier of

financial services reserves the right to alter the rate of interest payable by

the consumer or due to the latter, or the amount of other charges for financial

services without notice where there is a valid reason, provided that the

supplier is required to inform the other contracting party or parties thereof at

the earliest opportunity and that the latter are free to dissolve the contract

immediately.

Subparagraph (j) is also without hindrance to terms under which a seller or

supplier reserves the right to alter unilaterally the conditions of a contract

of indeterminate duration, provided that he is required to inform the consumer

with reasonable notice and that the consumer is free to dissolve the contract.

(c) subparagraphs (g), (j) and (l) do not apply to:

- transactions in transferable securities, financial instruments and other

products or services where the price is linked to fluctuations in a stock

exchange quotation or index or a financial market rate that the seller or

supplier does not control;

- contracts for the purchase or sale of foreign currency, traveller''''s cheques or

international money orders denominated in foreign currency;

(d) subparagraph (l) is without hindrance to price-indexation clauses, where

lawful, provided that the method by which prices vary is explicitly described.

Sammanfattning av departementspromemorian

Oskäliga avtalsvillkor m.m. Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om

oskäliga villkor

i konsumentavtal (Ds 1994:29)

Promemorian innehåller förslag som syftar till att införliva EG-direktivet om

oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) med svensk rätt. Det kan förutses

att Sverige kommer att bli förpliktat att anpassa sin lagstiftning till

direktivet senast den 31 december 1994.

 I promemorian föreslås en ny lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

Lagen ersätter 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. En nyhet

är att den nya lagen gäller för alla avtalsvillkor på det finansiella området.

Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under Konsumentombudsmannens tillsyn

och utan undantag kan dras under Marknadsdomstolens prövning.

 Den nya lagen innehåller marknadsrättsliga bestämmelser som i huvudsak

motsvarar 1971 års avtalsvillkorslag. Liksom enligt den gamla lagen får

Marknadsdomstolen förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av Konsumentom-

budsmannen och i vissa fall får Konsumentombudsmannen utfärda s.k. förbudsföre-

läggande. En nyhet är dock att förbud kan riktas även mot sammanslutningar av

näringsidkare som rekommenderar eller anvisar villkor som är oskäliga.

 Den nya lagen innehåller även civilrättsliga bestämmelser, som skall tillämpas

på i förväg utarbetade villkor i konsumentavtal. Med i förväg utarbetade villkor

avses sådana avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell

förhandling.

 Genom de nya bestämmelserna modifieras 36 § avtalslagen på två punkter.

Sålunda skall det i fortsättningen inte vara tillåtet vid en oskälighetsbedöm-

ning enligt 36 § avtalslagen att till konsumentens nackdel beakta omständigheter

som inträffat efter att avtalet ingåtts. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller

lämnas utan avseende, skall avtalet i övrigt gälla utan ändringar, om villkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans mellan parterna. Detta

gäller emellertid endast om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret.

 I 36 § avtalslagen görs endast den ändringen att det införs en hänvisning till

bestämmelserna om jämkning i den nya lagen.

 En uttrycklig lagbestämmelse införs nu om tolkning av avtalsvillkor. Är det

tveksamt vilken innebörd ett i förväg utarbetat avtalsvillkor har, skall vid en

tvist mellan en näringsidkare och en konsument den tolkning gälla som är till

förmån för konsumenten.

 I den nya lagen föreslås också en bestämmelse som skall skydda konsumenten mot

avtalsklausuler som innebär att avtalet skall regleras av lagen i ett land

utanför EES-området vars regler om oskäliga villkor är mindre förmånliga för

konsumenten än de som gäller utan lagvalsklausulen.

 De nya bestämmelserna föreslås träda i kraft den 1 januari 1995.

Promemorians lagförslag

1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

 Härigenom föreskrivs följande.

Inledande bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder

varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.

 Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar

sådana erbjudanden som sägs i första stycket från en näringsidkare eller någon

annan.

2 § I lagen avses med

 konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller

utanför näringsverksamhet,

 näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har

samband med hans näringsverksamhet.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till vederlaget och övriga

omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen, om det är

påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller

konkurrenternas intresse, förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande

fall använda samma eller väsentligen samma villkor. Ett förbud skall förenas med

vite, om inte detta av särskilda skäl är obehövligt.

 Förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som handlar på

dennes vägnar.

 Om en sammanslutning av näringsidkare rekommenderar eller anvisar användning

av ett oskäligt avtalsvillkor, får sammanslutningen förbjudas att i framtiden

rekommendera eller anvisa villkoret.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-

tombudsmannen. Beslutar denne för ett visst fall att inte göra någon ansökan,

får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare, konsumenter eller

löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,

om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess

att slutligt beslut föreligger.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av

Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt

avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid

(förbudsföreläggande).

 Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-

tolen. Godkännande som sker sedan den i föreläggandet utsatta tiden har gått ut

gäller dock inte.

 Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som

Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,

får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin

skyldighet.

 Mot Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får talan inte föras.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-

mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon

annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som har utarbetats i förväg utan att

konsumenten har kunnat påverka dess innehåll är tveksam, skall vid en tvist

mellan en näringsidkare och en konsument villkoret tolkas till konsumentens

förmån.

11 § För avtalsvillkor som avses i 10 § gäller 36 § första stycket avtalslagen

(1915:218) med följande begränsningar.

 Vid prövningen får omständigheter som inträffat efter att avtalet ingåtts inte

beaktas till konsumentens nackdel.

 Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,

avtalet i övrigt gälla utan ändringar, om det kan bestå med oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor vara sådant som anges i 10 §.

13 § Innehåller ett avtal som har nära anknytning till det Europeiska Ekono-

miska Samarbetsområdet ett villkor som anger att lagen i något land utanför

detta område skall tillämpas på avtalet, gäller villkoret inte i fråga om regler

om oskäliga avtalsvillkor, om konsumenten annars skulle få ett sämre skydd mot

sådana avtalsvillkor.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.

 2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande

avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

 Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 36 §

 Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt

med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,

senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret

sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt

skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende

eller i sin helhet lämnas utan avseende.

 Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av

skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen

ställning i avtalsförhållandet.

 Första och andra styckena äger motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid

annan rättshandling än avtal.

--------------------------------------------------------------------

 I fråga om jämkning av vissa

 avtalsvillkor i konsumentförhål-

 landen gäller dessutom 11 § lagen

 (1994:000) om avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

Förteckning över remissinstanserna

Efter remiss har yttranden över promemorian avgetts av Göta hovrätt, Uppsala

tingsrätt, Finansinspektionen, Konsumentverket/KO, Marknadsdomstolen, Allmänna

reklamationsnämnden, Konkurrensverket, Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms

universitet, Juridiska fakultetsstyrelsen vid Lunds universitet,

Grupptalanutredningen (Ju 1991:04), Sveriges Domareförbund, Sveriges Advokat-

samfund, Sveriges Köpmannaförbund, Företagarnas Riksorganisation, Kooperativa

förbundet, Svenska Bank-föreningen, Finansbolagens Förening, Sveriges Försäk-

ringsförbund, Konsumentvägledarnas förening, Sveriges Konsumentråd samt

professor emeritus Jan Hellner.

 Yttranden har också inkommit från Sveriges Industriförbund och

Landsorganisationen i Sverige.

 Kommerskollegium, Svenska Kommunförbundet och Konsumenternas försäkringsbyrå

har avstått från att yttra sig.

Lagrådsremissens lagförslag

1 Förslag till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

 Härigenom föreskrivs följande.

Allmänna bestämmelser

1 § Denna lag gäller avtalsvillkor som näringsidkare använder när de erbjuder

varor, tjänster eller andra nyttigheter till konsumenter.

 Lagen gäller också avtalsvillkor som näringsidkare använder när de förmedlar

sådana erbjudanden från en näringsidkare eller någon annan.

2 § I lagen avses med

 konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller

utanför näringsverksamhet,

 näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har

samband med hans näringsverksamhet, oavsett om den är offentlig eller privat.

Marknadsrättsliga bestämmelser

3 § Är ett avtalsvillkor som avses i 1 § med hänsyn till ersättningen och

övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda

näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen

samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger

i konsumenternas eller konkurrenternas intresse.

 Ett förbud kan meddelas även anställda hos näringsidkaren och andra som

handlar på dennes vägnar.

 En sammanslutning av näringsidkare som använder eller rekommenderar användning

av ett oskäligt avtalsvillkor får förbjudas att i framtiden använda eller

rekommendera villkoret.

 Ett förbud skall förenas med vite, om inte detta av särskilda skäl är obehöv-

ligt.

4 § En fråga om förbud tas upp av Marknadsdomstolen efter ansökan av Konsumen-

tombudsmannen. Beslutar Konsumentombudsmannen för ett visst fall att inte göra

någon ansökan, får ansökan göras av en sammanslutning av näringsidkare,

konsumenter eller löntagare.

5 § Ett beslut i fråga om förbud hindrar inte att samma fråga prövas på nytt,

om det motiveras av ändrade förhållanden eller något annat särskilt skäl.

6 § Om det finns särskilda skäl, kan förbud meddelas även för tiden till dess

att det finns ett slutligt beslut.

7 § En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av

Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt

avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid

(förbudsföreläggande).

 Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdoms-

tolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte.

 Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen.

8 § I ärenden enligt denna lag skall näringsidkaren lämna de upplysningar som

Konsumentombudsmannen begär. Lämnar inte näringsidkaren begärda upplysningar,

får Konsumentombudsmannen förelägga näringsidkaren vid vite att fullgöra sin

skyldighet.

 Konsumentombudsmannens beslut om vitesföreläggande får inte överklagas.

9 § Talan om utdömande av vite förs vid allmän domstol av Konsumentombuds-

mannen. I fråga om vite som Marknadsdomstolen har förelagt på talan av någon

annan får talan om utdömande föras även av denne.

Civilrättsliga bestämmelser

10 § Om innebörden av ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för

individuell förhandling är oklar, skall vid en tvist mellan en näringsidkare och

en konsument villkoret tolkas till konsumentens förmån.

11 § För avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling

gäller 36 § första stycket lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar

på förmögenhetsrättens område med följande begränsningar.

 Omständigheter som inträffat efter att avtalet ingåtts får inte beaktas till

konsumentens nackdel på så sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse

som oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas.

 Jämkas ett avtalsvillkor eller lämnas det utan avseende, skall, om villkoret

strider mot god sed och medför en betydande obalans till konsumentens nackdel,

avtalet gälla utan andra ändringar, om konsumenten begär det och om avtalet kan

bestå med i övrigt oförändrat innehåll.

12 § Om inte annat visas, anses ett avtalsvillkor inte ha varit föremål för

individuell förhandling.

13 § Ett avtalsvillkor som anger att lagen i ett land utanför Europeiska ekono-

miska samarbetsområdet skall tillämpas på avtalet gäller inte i fråga om regler

om oskäliga avtalsvillkor, om den lag som gäller för avtalet vid bortseende från

villkoret är lagen i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet och

den lagen ger konsumenten ett bättre skydd mot oskäliga avtalsvillkor.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995, då lagen (1971:112) om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden upphör att gälla.

 2. De nya bestämmelserna tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet. Vad som föreskrivs i 10 § gäller dock inte beträffande

avtal som har ingåtts före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

2 Förslag till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

 Härigenom föreskrivs att 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 36 §7

 Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt

med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst,

senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret

sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt

skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende

eller i sin helhet lämnas utan avseende.

 Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av

skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen

ställning i avtalsförhållandet.

 Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid

annan rättshandling än avtal.

--------------------------------------------------------------------

 I fråga om jämkning av vissa

 avtalsvillkor i konsumentförhål-

 landen gäller dessutom 11 § lagen

 (1994:000) om avtalsvillkor i

 konsumentförhållanden.

__________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Den nya bestämmelsen tillämpas även på rättshandlingar som har företagits

före ikraftträdandet.

 3. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid domstol prövas enligt äldre

bestämmelser.

**FOOTNOTES**

 7Senaste lydelse 1976:185.

3 Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

 Härigenom föreskrivs att 1, 13-15 och 20 §§ lagen (1970:417) om

marknadsdomstol m.m.1 skall ha följande lydelse.

--------------------------------------------------------------------

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

 1 §2

--------------------------------------------------------------------

 Marknadsdomstolen handlägger Marknadsdomstolen handlägger mål

mål enligt enligt

1. konkurrenslagen (1993:20), 1. konkurrenslagen (1993:20),

2. marknadsföringslagen 2. marknadsföringslagen

(1975:1418), (1975:1418),

3. lagen (1971:112) om avtals- 3. lagen (1994:000) om avtals-

villkor i konsumentförhållanden, villkor i konsumentförhållanden,

4. lagen (1984:292) om avtals- 4. lagen (1984:292) om avtals-

villkor mellan näringsidkare, villkor mellan näringsidkare,

5. produktsäkerhetslagen 5. produktsäkerhetslagen

(1988:1604). (1988:1604)

 Bestämmelserna i 14, 15 och 16-22 §§ tillämpas inte i mål enligt

konkurrenslagen (1993:29). I stället gäller vad som föreskrivs i den lagen.

 13 §3

--------------------------------------------------------------------

 Ansökan om förbud eller åläggande Ansökan om förbud eller åläggande

enligt 2-4 §§ marknadsföringslagen enligt 2-4 §§ marknadsföringslagen

(1975:1418), 1 § lagen (1975:1418), 1 § lagen (1994:000)

(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden, 1 § lagen konsumentförhållanden, 1 § lagen

(1984:292) om avtalsvillkor (1984:292) om avtalsvillkor

mellan näringsidkare eller 5-9 §§ mellan näringsidkare eller 5-9 §§

eller 12 § tredje stycket pro- eller 12 § tredje stycket pro-

duktsäkerhetslagen (1988:1604) duktsäkerhetslagen (1988:1604)

görs skriftligen. Av ansökningen görs skriftligen. Av ansökningen

skall de skäl framgå på vilka skall de skäl framgå på vilka ansök-

ansökningen grundas och den ningen grundas och den utredning

utredning som sökanden åberopar. som sökanden åberopar.

 14 §4

 Sökanden och hans motpart skall beredas tillfälle att vid sammanträde inför

Marknadsdomstolen lägga fram sina synpunkter och förebringa den utredning de

vill åberopa.

--------------------------------------------------------------------

 I mål enligt marknadsföringsla- I mål enligt marknadsföringsla-

gen (1975:1418), lagen gen (1975:1418), lagen

(1971:112) om avtalsvillkor i (1994:000) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden och pro- konsumentförhållanden och produkt-

duktsäkerhetslagen (1988:1604) säkerhetslagen (1988:1604) skall

skall Konsumentombudsmannen Konsumentombudsmannen kallas

kallas till sammanträde, även om till sammanträde, även om han inte

han inte är sökande. Vidare skall är sökande. Vidare skall den som

den som medverkar enligt 13 a § medverkar enligt 13 a § kallas

kallas till sammanträde. till sammanträde.

 Före sammmanträde kan muntlig eller skriftlig förberedelse äga rum i den

utsträckning domstolen bestämmer.

15 §5

 Mål får avgöras och dom med anledning av särskild prövning enligt 15 a §

meddelas utan sammanträde enligt 14 § första stycket, om tillfredsställande

utredning föreligger och part inte begär sammanträde. Ansökan som uppenbart

inte förtjänar avseende får avslås utan sådant sammanträde.

--------------------------------------------------------------------

 Fråga om förbud eller åläggande Fråga om förbud eller åläggande

enligt 13 § marknadsföringslagen enligt 13 § marknadsföringslagen

(1975:1418), 5 § lagen (1975:1418), 8 § lagen (1994:000)

(1971:112) om avtalsvillkor i om avtalsvillkor i konsument-

konsumentförhållanden eller 21 § förhållanden eller 21 § produktsä-

produktsäkerhetslagen kerhetslagen (1988:1604) får prö-

(1988:1604) får prövas utan vas utan sammanträde enligt 14 §

sammanträde enligt 14 § första första stycket.

stycket.

 Förbud eller åläggande som avses i andra stycket får inte beslutas utan att

den som förbudet eller åläggandet avser fått tillfälle att yttra sig i frågan,

såvida det inte finns anledning anta, att han avvikit eller eljest håller sig

undan. I ett mål om åläggande eller förbud enligt 5-9 §§ eller 12 § tredje

stycket produktsäkerhetslagen får Marknadsdomstolen dock även i annat fall

omedelbart meddela beslut enligt 21 § samma lag, om synnerliga skäl föreligger.

**FOOTNOTES**

 1Lagen omtryckt 1984:294.

 Senaste lydelse av lagens rubrik 1972:732.

 2Senaste lydelse 1993:22.

 3Senaste lydelse 1993:22.

 4Senaste lydelse 1993:22.

 5Senaste lydelse 1993:22.

 20 §6

 Skall ansökan, kallelse eller föreläggande tillställas en part eller någon

annan, sker det genom delgivning. Detsamma gäller dom eller beslut som sänds

enligt 19 §. För andra handlingar får delgivning användas om det anses

erforderligt.

--------------------------------------------------------------------

 Delgivning av sådana domar Delgivning av sådana domar

eller beslut av Marknadsdom- eller beslut av Marknadsdom-

stolen, som innefattar stolen, som innefattar vitesföre-

vitesföreläggande enligt läggande enligt marknadsförings-

marknadsföringslagen lagen (1975:1418), lagen

(1975:1418), lagen (1971:112) (1994:000) om avtalsvillkor i

om avtalsvillkor i konsu- konsumentförhållanden, lagen

mentförhållanden, lagen (1984:2- (1984:292) om avtalsvillkor

92) om avtalsvillkor mellan nä- mellan näringsidkare eller pro-

ringsidkare eller produktsäker- duktsäkerhetslagen (1988:1604),

hetslagen (1988:1604), får inte får inte ske enligt 12 § delgiv-

ske enligt 12 § delgivningslagen ningslagen (1970:428), om det

(1970:428), om det inte finns inte finns anledning att anta

anledning att anta att den sökte att den sökte har avvikit eller på

har avvikit eller på annat sätt annat sätt håller sig undan.

håller sig undan.

_____________

 1. Denna lag träder i kraft den 1 januari 1995.

 2. Mål som vid ikraftträdandet är anhängigt vid Marknadsdomstolen prövas

enligt äldre bestämmelser.

**FOOTNOTES**

 6Senaste lydelse 1993:22.

Lagrådets yttrande

Utdrag ur protokoll vid sammanträde 1994-09-23

Närvarande: f.d. regeringsrådet Magnus Sjöberg, justitierådet Johan Munck,

regeringsrådet Leif Lindstam.

Enligt en lagrådsremiss den 8 september 1994 (Justitiedepartementet) har

regeringen beslutat inhämta Lagrådets yttrande över förslag till lag om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden m.m.

 Förslagen har inför Lagrådet föredragits av hovrättsassessorn Ingemar[REDACTED_EFTERNAMN].

 Förslagen föranleder följande yttrande av Lagrådet:

Syftet med de remitterade förslagen är att införliva EG-direktivet om oskäliga

villkor i konsumentavtal med svensk rätt. I remissen har den lösningen valts att

låta 1971 års lag om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal ersättas av en ny

lag i samma ämne, innefattande även vissa civilrättsliga föreskrifter, samtidigt

som de krav som direktivet ställer på den civilrättsliga lagstiftningen avses

vara i väsentliga delar tillgodosedda genom bestämmelserna i 36 § avtalslagen.

Mot en lösning efter dessa linjer har Lagrådet inte någon erinran.

 Klart är dock att vissa problem möter när en juridisk teknik och en

begreppsbildning som inte helt överensstämmer med den svenska skall införlivas

med central marknads- och civilrättslig lagstiftning. Så t.ex. framstår den i 10

§ lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden förslagna tolkningsregeln som

en nyhet i civilrättslig lagstiftning av förevarande slag. Det är också tänkbart

att de nya definitionerna på begreppen konsument och näringsidkare i nämnda lag

kan föranleda tolkningssvårigheter vid tillämpningen både av den lagen och av

näraliggande lagstiftning. I dessa avseenden synes dock de i remissen valda

lösningarna svårfrånkomliga.

 Ett särskilt problem som mött i detta fall gäller den i en bilaga till

direktivet upptagna förteckningen över avtalsvillkor som kan anses oskäliga.

Enligt direktivets artikel 3.3 är denna lista avsedd att vara vägledande men

inte uttömmande. I remissen uttalas att listan bör "införlivas med svensk lag"

genom att det i förarbetena ges uttryck för det som listan innehåller. I

författningskommentaren har också gjorts en förhållandevis ingående analys av

vissa sådana punkter som upptas i listan.

 Dessa uttalanden väcker frågan om den rättsliga karaktären av rekommendationer

av den art som innefattas i listan i förening med direktivets artikel 3.3.

Enligt vedertagna principer - se t.ex. prop. 1975/76:112 s. 62 f. - brukar det

anses att sådana anvisningar som, utan att vara formellt bindande, är avsedda

att främja en enhetlig tillämpning av en viss författning eller bidra till en

viss utveckling av praxis skall utfärdas i form av författning.

 Med hänsyn till det anförda skulle det kunna hävdas att listan, om den

i enlighet med intentionerna bakom direktivet avses bli vägledande även för de

svenska domstolarna, borde få författningsform varvid med hänsyn till ämnet

annan form än lag inte är möjlig. I vart fall synes det inte riktigt att säga

att listan har "införlivats med svensk lag" genom att den återgetts i

författningskommentaren till lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden; de

uttalanden som gjort i det sammanhanget kan ju för övrigt enligt vanliga

principer inte få betydelse för tolkningen av 36 § avtalslagen, som inte

föreslås ändrad beträffande de grundläggande rekvisiten. Här kan ytterligare

hänvisas till den diskussion som i olika sammanhang har förts just i fråga om

den rättsliga karaktären av riktlinjer på konsumenträttens område (se[REDACTED_EFTERNAMN] -

Stjernquist, Grundlagarna s. 238 f. med hänvisningar).

 Å andra sidan måste beaktas att de exempel som ges i listan är allmänt hållna

och att det av flera skäl ter sig mindre lämpligt att återge den i svensk

författning. Lagrådet kan instämma i att de i listan uppräknade villkoren i

allmänhet är av den karaktären att de vid en prövning enligt 36 § avtalslagen

eller den nya lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden typiskt sett skulle

få anses oskäliga när de förekommer i konsumentavtal som inte har blivit föremål

för individuell förhandling. När det som beträffande den nya lagen om

avtalsvillkor i konsumentförhållanden är fråga om en lagstiftning som tillkommit

med uttalat syfte att tillgodose ett EG-direktiv får dessutom anses att svenska

domstolar även utan några särskilda uttalanden i förarbetena skulle ha anledning

att beakta listan, eftersom denna utgör en del av själva direktivet. Med hänsyn

till att det numera är vedertaget att tolkningen av svensk lagstiftning sker

under beaktande av intresset att överensstämmelse nås med internationella

överenskommelser (se t.ex. Danelius, Mänskliga rättigheter, 5 uppl. s. 83) måste

direktivet och den till denna fogade bilagan kunna få viss betydelse även för

tillämpningen av 36 § avtalslagen, fastän denna bestämmelse tillkommit utan

samband med direktivet. Det förhållandet att listan inte avses komma till

uttryck i författningsform föranleder därför inte någon erinran från Lagrådets

sida trots vad som anförts i föregående stycke.

Förslaget till lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden

3 §

De i första stycket angivna förutsättningarna för att Marknadsdomstolen skall

kunna meddela förbud är avsedda att vara i sak desamma som de som kommer till

uttryck i 1 § första stycket i nuvarande lagen (1971:112) om avtalsvillkor i

konsumentförhållanden. I sistnämnda lag anges som en förutsättning att det är

fråga om ett villkor som med hänsyn till vederlaget och övriga omständigheter är

att anse som oskäligt. Uttrycket "vederlaget" har i remissförslaget bytts ut mot

"ersättningen". Sistnämnda term för emellertid i civilrättslig lagstiftning av

förevarande slag närmast tanken till skadestånd. För det fall uttrycket vederlag

av språkliga skäl inte anses böra användas förordar Lagrådet att "ersättningen

och övriga omständigheter" byts ut mot "pris och övriga omständigheter". Att

regeln är tillämplig även på exempelvis bytesaffärer torde stå klart även med

denna avfattning.

11 §

I andra stycket föreskrivs enligt remissförslaget att omständigheter som

inträffat efter det att avtalet ingåtts inte får beaktas till konsumentens

nackdel på sådant sätt att ett avtalsvillkor som annars vore att anse som

oskäligt inte kan åsidosättas eller jämkas. Regeln är avsedd som en

komplettering till 36 § avtalslagen.

 Att denna regel har ansetts behövlig sammanhänger enligt remissens motivering

med avfattningen av artikel 4.1 i direktivet. Det anges där att frågan om ett

avtalsvillkor är oskäligt skall bedömas med beaktande av vilken typ av varor

eller tjänster som avtalet avser och med hänsyn tagen, vid tiden för avtalets

ingående, till alla omständigheter i samband med att avtalet ingicks samt till

alla övriga villkor i avtalet eller något annat avtal som det är beroende av.

 Att de berörda föreskrifterna i direktivet innebär att sådana förhållanden

alltid måste beaktas vid prövningen av om ett avtalsvillkor är oskäligt är fullt

klart. Däremot synes avfattningen inte ge vid handen att föreskrifterna måste,

såsom antagits i lagrådsremissen, uppfattas som ett ovillkorligt förbud mot att

beakta även andra omständigheter - exempelvis sådana som inträffat efter avtalet

- vid denna prövning. Enligt vad som upplysts vid föredragningen finns det inte

heller några förarbeten till direktivet som kan bilda underlag för denna

tolkning, vilken i betraktande av att det här rör sig om en generalklausul

framstår som mindre väl förenlig med vanliga lagtolkningsprinciper.

 Den regel som med utgångspunkt i den i remissen antagna innebörden av

direktivets artikel 4.1 föreslås i 11 § andra stycket anges i författ-

ningskommentaren ha huvudsakligen teoretiskt intresse. Det är emellertid inte

uteslutet att praktiska fall kan uppkomma då regeln kan få betydelse, och den

kan i sådana fall tänkas få anmärkningsvärda konsekvenser. I synnerhet gäller

detta då en sådan efterföljande omständighet, som enligt regeln inte skall få

beaktas till konsumentens nackdel, består i att näringsidkaren avhjälpt en

diskutabel klausul.

 Det anförda har lett Lagrådet till slutsatsen att den i 11 § andra stycket

upptagna regeln inte är nödvändig för att Sverige skall uppfylla sina

skyldigheter enligt direktivet och att regeln dessutom sakligt sett är mindre

lämplig. Lagrådet avstyrker således förslaget i denna del

 Den föreslagna föreskriften i tredje stycket har samband med artikel 6.1 i

direktivet, där det anges att medlemsstaterna skall föreskriva att oskäliga

villkor som används i ett avtal som en näringsidkare sluter med en konsument

inte är, på sätt närmare stadgas i deras nationella rätt, bindande för

konsumenten och att avtalet skall förbli bindande på samma grunder, om det kan

bestå utan de oskäliga villkoren. I remissen har antagits att denna regel inte

innebär att ett oskäligt avtalsvillkor nödvändigtvis skall ogiltigförklaras helt

och hållet utan att den också ger utrymme för att jämkning av villkoret kan äga

rum. Lagrådet ansluter sig till denna tolkning.

 Villkoret kan emellertid tänkas ha sådan betydelse för avtalet att det inte

skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll. För

fall av detta slag medger 36 § avtalslagen att avtalet får jämkas även i annat

avseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Inte minst med hänsyn till den

hänvisning som i artikeln görs till staternas nationella rätt måste avtalslagens

reglering anses tillgodose direktivets intentioner i nu aktuellt hänseende utan

någon kompletterande regel. Detta gäller särskilt med hänsyn till att

direktivets föreskrift att avtalet skall förbli bindande om det kan bestå utan

de oskäliga villkoren rimligen måste läsas så att bedömningen av om avtalet

"kan" bestå skall göras med utgångspunkt i en skälighetsbedömning. Den

föreslagna föreskriften i 11 § tredje stycket är således enligt Lagrådets

uppfattning överflödig, och den får också anses oklar till sin innebörd när det

gäller förhållandet till avtalslagen.

 Med hänsyn till det sagda förordar Lagrådet att 11 § utgår.

Förslaget till lag om ändring i lagen (1915:218) om avtal och andra

rättshandlingar på förmögenhetsrättens område

Med hänvisning till vad Lagrådet har anfört i det föregående förordar Lagrådet

att detta lagförslag utgår.

Förslaget till lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol

Förslaget lämnas utan erinran.

Jämförelsetabell med en sammanställning av bestämmelserna i EG-direktivet och

motsvarande bestämmelser i svensk lag enligt propositionen

--------------------------------------------------------------------

EG-direktivet Lagförslaget

Artikel 1.1 -

Artikel 1.2 -

Artikel 2 a + 3.1 1 § 1 st. och 3 § 1 st.

Artikel 2 b 2 §

Artikel 2 c 2 §

Artikel 3.1 (se vid artikel 2 a)

Artikel 3.2 1 st. 10 §

Artikel 3.2 2 st. -

Artikel 3.2 3 st. 12 §

Artikel 3.3 + 3 § 1 st.

 bilagan

Artikel 4.1 3 § 1 st. samt 11 § 1 och 2 st.

Artikel 4.2 -

Artikel 5 10 §

Artikel 6.1 11 § 1 st. och 3 st.

Artikel 6.2 13 §

Artikel 7.1 3, 4 och 7 §§

Artikel 7.2 3, 4 och 7 §§

Artikel 7.3 3 §

Artikel 8 -

Artikel 9 -

Artikel 10.1 ikraftträdande- och

 övergångsbestämmelserna

Artikel 10.2 -

Artikel 10.3 -

Artikel 11 -

saknar motsvarighet i direkti- 1 § 2 st.

vet 5 §

 6 §

 8 §

 9 §

Justitiedepartementet

Utdrag ur protokoll vid regeringssammanträde den 13 oktober 1994

Närvarande: statsministern[REDACTED_EFTERNAMN], ordförande, och statsråden[REDACTED_EFTERNAMN],

Hjelm-Wallén,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Freivalds,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Tham,
[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Heckscher, Hedborg,[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN], Uusman,[REDACTED_EFTERNAMN],
[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN],[REDACTED_EFTERNAMN]

Föredragande: statsrådet Freivalds

___________________

Regeringen beslutar proposition 1994/95:17 Oskäliga avtalsvillkor m.m.

Införlivande med svensk rätt av EG:s direktiv om oskäliga avtalsvillkor i

konsumentförhållanden.

**ENDNOTES**