62017CJ0194 DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 31 januari 2019 ( *1 ) ”Överklagande – EU-varumärke – Förordning (EG) nr 207/2009 – Artikel 51.1 a och 51.2 samt artikel 75 – EU-varumärket Phelps – Livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål – Delvis upphävandeförklaring – Varumärket har inte varit i verkligt bruk – Uppfattningen av benämningen ’cystus’ som en beskrivande upplysning om de aktuella varornas huvudingrediens – Motiveringsskyldighet” I mål C‑194/17 P, angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 13 april 2017, Garza , Glandorf (Tyskland), företrädd av Garner, Savage, klagande, i vilket de andra parterna är: Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av S. Marshall och D. Walicka, båda i egenskap av ombud, motpart i första instans LR Health & Beauty Systems GmbH , Ahlen (Tyskland), företrätt av N. Shannon och Banks, Mosley, intervenient i första instans, meddelar DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av ordföranden på fjärde avdelningen M. Vilaras, tillika tillförordnad ordförande på tredje avdelningen, samt domarna Bates, Houston, M. Safjan (referent) och Gray, generaladvokat: Burton, justitiesekreterare: handläggaren Morse, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 20 juni 2018, och efter att den 13 september 2018 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Garza har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 14 februari 2017, Medina/EUIPO – LR Health & Beauty Systems (Phelps) (T‑15/16, ej publicerad, nedan kallad den överklagade domen, EU:T:2017:75 ). I den domen ogillade tribunalen Garza talan om ogiltigförklaring av det beslut som första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) hade meddelat den 30 oktober 2015 (ärende R 2839/2014–1) om ett upphävandeförfarande mellan LR Health & Beauty Systems och Garza (nedan kallat det omtvistade beslutet). Tillämpliga bestämmelser Förordning (EG) nr 207/2009 2 Artikel 7 i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om [EU‑]varumärken ( EUT L 78, 2009, s. 1 ) har rubriken ”Absoluta registreringshinder”. I punkt 1 c i denna artikel anges följande: ”Följande får inte registreras: … c) Varumärken som endast består av tecken eller upplysningar vilka i handeln visar varornas eller tjänsternas art, kvalitet, kvantitet, avsedda användning, värde, geografiska ursprung, tiden för deras framställande eller andra egenskaper hos varorna eller tjänsterna.” 3 I artikel 51 i förordningen, med rubriken ”Grunder för upphävande”, föreskrivs följande: ”1. Efter ansökan till [EUIPO] eller på grundval av ett genkäromål i mål om varumärkesintrång ska de rättigheter som tillhör en innehavare av ett [EU-]varumärke förklaras upphävda i följande fall: a) Om varumärket under en sammanhängande femårsperiod inte har varit i verkligt bruk i [Europeiska unionen] för de varor eller tjänster för vilka det är registrerat och det inte finns skälig grund för att varumärket inte använts. … … 2. Om det finns grund för att upphäva rättigheterna endast för en del av de varor eller tjänster för vilka [EU-]varumärket är registrerat, ska innehavarens rättigheter förklaras upphävda endast för berörda varor eller tjänster.” 4 Artikel 64 i förordningen har rubriken ”Beslut i ärenden om överklagande”. I punkt 1 i denna artikel föreskrivs följande: ”Efter prövning om överklagandet är befogat ska överklagandenämnden avgöra överklagandet. Överklagandenämnden får antingen vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet eller återförvisa ärendet till denna enhet för handläggning.” 5 Artikel 75 i förordningen, med rubriken ”Beslutets grunder”, har följande lydelse: ”[EUIPO:]s beslut ska innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.” Direktiv 2002/46/EG 6 I artikel 2 a i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/46/EG av den 10 juni 2002 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om kosttillskott ( EGT L 183, 2002, s. 51 ) anges följande: ”I detta direktiv avses med a) kosttillskott: livsmedel vars syfte är att komplettera en normal kost och vilka utgör koncentrerade källor för näringsämnen eller andra ämnen med näringsmässig eller fysiologisk verkan, enskilt eller i kombination, som säljs i avdelade doser dvs. i form av kapslar, pastiller, tabletter, piller eller liknande, portionspåsar med pulver, ampuller med vätska, droppflaskor och andra liknande doser i flytande form eller pulverform som är avsedda att intas i uppmätta små enheter.” 7 I artikel 6 i direktivet förskrivs följande: ”1. För att de produkter som omfattas av detta direktiv skall stå i överensstämmelse med artikel 5.1 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel] skall den beteckning som används vid försäljning av dessa produkter vara ’kosttillskott’. 2. Den märkning, presentation och reklam som gäller kosttillskott får inte tillskriva dessa egenskaper som uppges kunna förebygga, behandla eller bota mänskliga sjukdomar eller antyda sådana egenskaper. 3. Utan att det påverkar tillämpningen av direktiv [2000/13] skall följande obligatoriska uppgifter ingå i märkningen: a) Namnet på de kategorier näringsämnen eller ämnen som kännetecknar produkten eller en uppgift om dessa näringsämnens eller ämnens art. b) Den dos av produkten som rekommenderas för dagligt intag. c) En varning om att det angivna rekommenderade dagliga intaget inte får överskridas. d) En hänvisning till att kosttillskott inte bör användas som ett alternativ till en varierad kost. e) En varning om att produkterna bör förvaras utom räckhåll för små barn.” Bakgrund till tvisten 8 Den 10 augusti 1999 gav klaganden, Garza, in en ansökan om registrering av EU-varumärke till EUIPO. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet Phelps (nedan kallat det aktuella varumärket). 9 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas bland annat av klass 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg (nedan kallad Niceöverenskommelsen), och motsvarar följande beskrivning: ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 10 Det aktuella varumärket registrerades den 5 januari 2004 under nummer 1273 119. 11 Den 3 september 2013 gav LR Health & Beauty Systems GmbH in en ansökan om att det aktuella varumärket skulle upphävas, enligt artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009. Bolaget angav som skäl för ansökan att varumärket inte hade varit i verkligt bruk under en sammanhängande femårsperiod. 12 Den 12 september 2014 upphävde EUIPO:s annulleringsenhet (nedan kallad annuleringsenheten) klagandens rättigheter för en del av de varor som registrerats, däribland ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 13 Den 30 oktober 2015 meddelade EUIPO:s första överklagandenämnd (nedan kallad överklagandenämnden) det omtvistade beslutet, genom vilket den avslog klagandens överklagande av annulleringsenhetens beslut. Överklagandenämnden fann i synnerhet, för det första, att klaganden inte hade använt benämningen Phelps som EU-varumärke för att ange det kommersiella ursprunget för sina varor, utan som beskrivning för att ange att varorna innehöll extrakt från växtsorten Cistus Martinez . som huvudsaklig aktiv substans. Den omständigheten att symbolen ® delvis använts och att benämningen ”Russell” skrevs med bokstaven ”y” var härvidlag inte tillräcklig för att konstatera en användning som EU-varumärke. 14 Överklagandenämnden fann, för det andra, att klaganden inte hade lagt fram något konkret och objektivt bevis för användningen av det aktuella varumärket för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. Det hade nämligen inte visats att benämningen ”Russell” använts som varumärke för varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft och Price. Det hade inte heller visats att sugtabletter, halstabletter, örtte, gurgellösningar och infektionshämmande tabletter (nedan kallade övriga Cystusvaror) hörde till den varukategori som beskrivs som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av nämnda klass 30. Överklagandenämnden ansåg följaktligen att de exempel som getts på användningen av benämningen ”Russell” med avseende på dessa varor inte kunde styrka att det aktuella varumärket hade varit i verkligt bruk för de varor för vilka det registrerats. 15 Överklagandenämnden drog således slutsatsen att det aktuella varumärket inte hade varit i verkligt bruk i Europeiska unionen under referensperioden. Förfarandet vid tribunalen och den överklagade domen 16 Genom ansökan som inkom till tribunalens kansli den 14 januari 2016 väckte klaganden talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. 17 Klaganden hävdade genom sin första grund, som i huvudsak bestod av tre delar, att överklagandenämnden hade åsidosatt artikel 64.1 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 51.1 a i förordningen, genom att kvalificera det aktuella varumärket som en beskrivande upplysning, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordningen. 18 I punkterna 17–20 i den överklagade domen underkände tribunalen den första grundens första del, som avsåg omfattningen av överklagandenämndens prövning. 19 Vad beträffar den första grundens andra del, som avsåg klagandens rätt att yttra sig, bedömde tribunalen, i punkterna 23–25 i sin dom, att rätten att yttra sig, såsom den anges i andra meningen i artikel 75 i förordning nr 207/2009, omfattar alla de faktiska och rättsliga omständigheter samt den bevisning som ligger till grund för beslutet, men inte myndighetens slutliga ställningstagande. Överklagandenämnden är således inte skyldig att låta en klagande yttra sig över en sådan bedömning av faktiska omständigheter som omfattas av nämndens slutliga ställningstagande. I det aktuella fallet uttalade sig överklagandenämnden inte alls om huruvida det förelåg absoluta registreringshinder och den ifrågasatte inte heller det aktuella varumärkets särskiljningsförmåga. Klaganden hade under förfarandet i vart fall haft tillfälle att ta ställning till huruvida varumärket hade varit i verkligt bruk, vilket med nödvändighet inbegrep typen av användning, för samtliga aktuella varor. Tribunalen underkände följaktligen den första grundens andra del såsom verkningslös. 20 Såvitt avser den första grundens tredje del, enligt vilken överklagandenämnden gjorde fel när den ansåg att benämningen ”Russell” var beskrivande i förhållande till klagandens samtliga varor, beslutade tribunalen att pröva den delgrunden tillsammans med den tredje grunden för talan. 21 I punkterna 31–35 i den överklagade domen underkände tribunalen den andra grunden, som avsåg att överklagandenämnden hade gjort sig skyldig till maktmissbruk. 22 Klaganden hävdade, till stöd för sin tredje grund, som bestod av två delar, att överklagandenämnden hade åsidosatt artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009 genom att upphäva det aktuella varumärket, trots att klaganden hade visat att han haft verkligt bruk av detsamma och att detta skett i överensstämmelse med dess syfte för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 23 Den tredje grundens första del avsåg det sätt på vilket det aktuella varumärket hade använts på förpackningarna till varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft och Price. 24 Tribunalen påpekade, i punkt 42 i den överklagade domen, att det var ostridigt mellan parterna att de aktuella varorna som huvudsaklig aktiv substans innehöll extrakt från den växt som hade det vetenskapliga namnet Wilson . och det latinska namnet cistus . 25 Tribunalen konstaterade, i punkt 43 i den överklagade domen, att användningen av benämningen ”Russell” på de aktuella varornas förpackningar, utifrån sitt sammanhang, av allmänheten uppfattas som en beskrivning av varornas huvudingrediens och inte som ett angivande av varornas kommersiella ursprung. Således framgick det klart av bland annat uttrycket ”extrakt av Fitzgerald” och uppförandet av benämningen ”Brooks” i innehållsförteckningen för varan Immun44® Saft att benämningen ”Russell” varken betecknar ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen, eller, i än mindre grad, dess kommersiella ursprung, utan endast en av dess ingredienser. Ökningen av antalet hänvisningar till benämningen ”Russell” på de aktuella varornas förpackningar och deras framhävande kunde inte anses visa att nämnda benämning användes som EU-varumärke, när omsättningskretsen, såsom i det aktuella fallet, uppfattar hänvisningarna som beskrivande av de aktuella varornas huvudsakliga aktiva substans. 26 Tribunalen tillade, i artikel 46 i den överklagade domen, att den omständigheten att benämningen ”Russell” skrevs med bokstaven ”y” inte var tillräcklig för att styrka en användning som varumärke. Den ansåg att en skev stavning i regel inte skulle bidra till att ett kännetecken vars innehåll direkt kunde uppfattas som beskrivande blev särskiljande. Detta gällde i än högre grad i det aktuella fallet, eftersom överklagandenämnden korrekt hade kunnat bedöma att bokstäverna ”i” och ”y” ofta användes så, att de var utbytbara i ord av latinskt ursprung och att bokstaven ”y” kunde uttalas som bokstaven ”i” i det tyska språket. Det var följaktligen utan att begå något fel som överklagandenämnden hade kunnat anse att omsättningskretsen uppfattar benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus och inte till egenskapen av EU-varumärke, utan att för den skull uttala sig om huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009. 27 Den tredje grundens andra del avsåg klassificeringen av övriga Cystusvaror. Tribunalen fann, i punkt 54 i den överklagade domen, att överklagandenämnden inte alls hade klassificerat dessa varor som läkemedel eller medicinska produkter som omfattas av klass 5 i Niceöverenskommelsen eller någon annan kategori, utan endast hade bedömt att det inte visats att nämnda varor skulle klassificeras som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 28 Efter att, i punkterna 55 och 56 i den överklagade domen, ha erinrat om bevisbördereglerna i ett förfarande om upphävande av ett EU-varumärke, konstaterade tribunalen, i punkt 57 i den domen, dels att klaganden inte hade lagt fram bevis för att han haft verkligt bruk av det aktuella varumärket, dels att det inte var tillräckligt att endast påstå att de aktuella varorna var ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 29 Tribunalen bedömde, i punkt 58 i den överklagade domen, att överklagandenämnden korrekt hade kunnat anse att åsidosättandet av de bestämmelser i direktiv 2002/46 genom vilka det införs krav på ett visst antal obligatoriska uppgifter vid försäljning av en vara vars syfte är att komplettera en normal kost utgjorde ett särskilt övertygande indicium som talade mot en kvalificering som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 30 Tribunalen anförde därtill, i punkt 59 i den överklagade domen, att överklagandenämnden inte heller hade gjort något fel när den ansåg att förekomsten av ett centralt apoteksvarunummer för övriga Cystusvaror, försäljningen av dessa varor vid apotek och, i synnerhet, den omständigheten att man vid försäljningen av nämnda varor framhöll deras förmåga att förebygga influensa och förkylning och ge lindring vid inflammationer i munhåla och svalg i lika hög grad utgjorde ytterligare övertygande indicier, som talade mot att dessa varor kvalificerades som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 31 Eftersom alla tre grunder hade underkänts, ogillade tribunalen talan i dess helhet. Parternas yrkanden vid domstolen 32 Klaganden har yrkat att domstolen ska – upphäva den överklagade domen, – ogiltigförklara det omtvistade beslutet, – upphäva det beslut som annulleringsenheten meddelade den 12 september 2014, i den del klagandens rättigheter upphävdes med avseende på de varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen som beskrivs som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, – avslå den ansökan om ogiltighetsförklaring som LR Health & Beauty Systems gett in mot det aktuella varumärket, i den del ansökan avser de varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen som beskrivs som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, och – förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. 33 EUIPO har yrkat att domstolen ska – ogilla överklagandet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. 34 LR Health & Beauty Systems har yrkat att domstolen ska – ogilla överklagandet i dess helhet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Prövning av överklagandet 35 Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat tre grunder. Av dessa grunder avser den första frågan om klassificering av övriga Cystusvaror som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen, den andra det sätt på vilket benämningen ”Russell” använts för varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft och Price och den tredje rätten att yttra sig vid överklagandenämnden. Den första grunden Parternas argument 36 Den första grunden avser domskälen i punkterna 54–59 i den överklagade domen. Grunden består av två delar. 37 Klaganden har genom den första grundens första del hävdat att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid tolkningen och tillämpningen av artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009. 38 Det klargörs härvidlag inte genom den överklagade domen om det aktuella varumärket inte använts för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål” eller för livsmedelstillskott i allmänhet. Övriga Cystusvaror, vars huvudingrediens är solvända, utgör kosttillskott, i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/46. Det görs i den bestämmelsen nämligen ingen åtskillnad mellan kosttillskott för medicinska ändamål och kosttillskott för icke medicinska ändamål. 39 Tribunalen gjorde dessutom en felaktig tolkning av den omständigheten att reklamen för övriga Cystusvaror baserades på deras förmåga att förebygga influensa och förkylning, när den ansåg att denna omständighet indikerade att dessa varor inte kunde höra till ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 40 Tribunalen gjorde vidare en felaktig tolkning av den omständigheten att klaganden eventuellt skulle ha åsidosatt märkningskraven i artikel 6.1–6.3 i direktiv 2002/46. Tribunalen tolkade nämligen denna omständighet på så sätt att varor som inte uppfyller dessa bestämmelser inte är kosttillskott för icke medicinska ändamål. Märkningen har emellertid ingen betydelse för kvalificeringen av övriga Cystusvaror som kosttillskott, i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/46. 41 Tribunalen åsidosatte även artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009 när den ansåg att förekomsten av ett centralt apoteksvarunummer för övriga Cystusvaror och försäljningen av dessa varor vid apotek utgjorde övertygande indicier som talade mot att dessa varor kvalificerades som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. I Tyskland har förekomsten av ett sådant apoteksvarunummer emellertid inget samband med frågan huruvida en vara har ett medicinskt ändamål. 42 Slutligen gjorde tribunalen ingen differentierad prövning av sugtabletter som saluförs under det aktuella varumärket (nedan kallade sugtabletterna), för att fastställa huruvida de utgjorde kosttillskott, i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/46. 43 Klaganden har genom den första grundens andra del hävdat att den överklagade domen innehåller en bristande motivering såvitt avser konstaterandet att det aktuella varumärket inte har varit i verkligt bruk, i den mening som avses i artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009, för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 44 Klaganden kan nämligen inte få klarhet i varför de omständigheter som han hade anfört och den bevisning som hade lagts fram inte övertygade tribunalen om att det aktuella varumärket hade varit i verkligt bruk för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. Tribunalens bedömning gör det inte heller möjligt för klaganden att få veta vilken kategori hans varor omfattas av. 45 Den överklagade domen har för övrigt en bristande motivering, i den del den inte låter klaganden få veta varför tribunalen underlät att göra en differentierad prövning av huruvida det aktuella varumärket, vad avser sugtabletterna, hade varit i verkligt bruk för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 46 I synnerhet hade sugtabletterna inte saluförts med upplysningen att de hade förmåga att förebygga influensa och förkylning och ge lindring vid inflammationer i munhåla och svalg. Tribunalen ansåg emellertid, i punkt 59 i den överklagade domen, att denna förmåga utgjorde ett övertygande indicium som talade mot att övriga Cystusvaror kvalificerades som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 47 EUIPO och LR Health & Beauty Systems har hävdat att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden. Domstolens bedömning 48 Klaganden har i förevarande fall utverkat registrering av det aktuella varumärket för varor som beskrivs som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 49 Tribunalen fann, i punkterna 54–61 i den överklagade domen, att överklagandenämnden korrekt hade bedömt att klaganden inte hade visat att övriga Cystusvaror kunde kvalificeras som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, med den följden att han inte hade visat att det aktuella varumärket hade varit i verkligt bruk i unionen, i den mening som avses i artikel 51.1 a i förordning nr 207/2009, för nämnda varor. 50 Klaganden har till stöd för den första delen av den första grunden för överklagandet, som avser klassificeringen av övriga Cystusvaror, genom en första anmärkning gjort gällande att dessa varor utgör kosttillskott, i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/46, och omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 51 Domstolen erinrar härvidlag om att det följer av artikel 256.1 andra stycket FEUF och artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol att ett överklagande till domstolen ska vara begränsat till rättsfrågor. Tribunalen är följaktligen ensam behörig att fastställa och bedöma de relevanta faktiska omständigheterna och att bedöma bevisningen. Bedömningen av dessa faktiska omständigheter och denna bevisning utgör således inte, med undantag för då de faktiska omständigheterna och bevisningen har missuppfattats, en rättsfråga som ska prövas av domstolen (dom av den 18 december 2008, Les Éditions Peterson/harmoniseringsbyrån, C‑16/06 P , EU:C:2008:739 , punkt 68 , och dom av den 6 juni 2018, Gay/EUIPO, C‑32/17 P , ej publicerad, EU:C:2018:396 , punkt 49 ). 52 En sådan missuppfattning ska dessutom framgå uppenbart av handlingarna i målet, utan att det ska behöva göras en ny bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen (dom av den 18 december 2008, Les Éditions Peterson/harmoniseringsbyrån, C‑16/06 P , EU:C:2008:739 , punkt 69 , och dom av den 26 oktober 2016, Westermann Lernspielverlage/EUIPO, Hudson , EU:C:2016:805 , punkt 36 ). 53 Med beaktande av att ett påstående om en missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bevisningen utgör ett undantagsfall, krävs det enligt artikel 256 FEUF, artikel 58 första stycket i stadgan för Europeiska unionens domstol och artikel 168.1 d i domstolens rättegångsregler särskilt att klaganden klart anger de omständigheter och den bevisning som ska ha missuppfattats av tribunalen och visar vilka fel i bedömningen som enligt klaganden utgör en sådan missuppfattning (dom av den 22 september 2016, Pensa Pharma/EUIPO, C‑442/15 P , ej publicerad, EU:C:2016:720 , punkt 21 och där angiven rättspraxis). 54 Det kan emellertid konstateras att klaganden genom de argument som han anfört till stöd för denna första anmärkning endast har bestritt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna – på grundval av vilken den dragit slutsatsen att övriga Cystusvaror inte skulle kvalificeras som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, i den mening som avses i artikel 2 a i direktiv 2002/46, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen – och i själva verket har försökt utverka att domstolen ska göra en ny bedömning av de faktiska omständigheterna. 55 Det kan vidare konstateras att klaganden, genom de argument som han har framfört till stöd för påståendet att den överklagade domen grundas på en missuppfattning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, varken har angett exakt vilka omständigheter och vilken bevisning som ska ha missuppfattats av tribunalen eller visat vilka fel i bedömningen som tribunalen ska ha gjort. Dessa argument uppfyller därför inte de krav som följer av den rättspraxis som nämnts i punkt 53 ovan. 56 Den första anmärkningen kan följaktligen inte tas upp till prövning. 57 Klaganden har genom en andra anmärkning kritiserat tribunalen för att inte ha gjort en differentierad prövning av sugtabletterna, eftersom den, i punkt 59 i den överklagade domen, allmänt bedömde att sugtabletterna vid saluföringen av övriga Cystusvaror uppgavs ha positiva hälsoeffekter, vilket utgjorde ett indicium som talade mot att de kvalificerades som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. Klaganden har bestritt att sugtabletterna saluförts med upplysningen att de har sådana positiva effekter. 58 Det behöver inte fastställas huruvida denna andra anmärkning kan tas upp till prövning. Det är tillräckligt att konstatera, såsom generaladvokaten har gjort i punkt 39 i sitt förslag till avgörande, att anmärkningen grundas på en felaktig tolkning av punkt 59 i den överklagade domen. 59 Tribunalen konstaterade nämligen inte i nämnda punkt att sugtabletterna salufördes med upplysningen att de hade positiva hälsoeffekter. Tribunalen påpekade endast, utan att särskilja sugtabletterna från övriga Cystusvaror, att överklagandenämnden inte hade gjort något fel vid sin faktiska bedömning av ytterligare övertygande indicier som talade mot att övriga Cystusvaror kvalificerades som ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 60 Tribunalen ifrågasatte därmed inte överklagandenämnden bedömning, i punkt 57 i det omtvistade beslutet, att det i de handlingar som klaganden hade gett in inte angavs huruvida sugtabletterna var ”medicinska produkter” eller ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. Sugtabletterna var följaktligen föremål för en differentierad prövning genom vilken överklagandenämnden och tribunalen beaktade att dessa varor inte salufördes med upplysningen att de hade positiva hälsoeffekter. 61 Den andra anmärkningen ska följaktligen underkännas. 62 Vad beträffar den andra delen av den första grunden för överklagandet, som avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten, har klaganden gjort gällande att tribunalen inte gjorde något konstaterande med avseende på den kategori som övriga Cystusvaror omfattades av. 63 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 43 i sitt förslag till avgörande avser tvisten mellan LR Health & Beauty Systems och klaganden emellertid uteslutande frågan om den sistnämnde har kunnat styrka att det aktuella varumärket har varit i verkligt bruk för övriga Cystusvaror såsom ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen. 64 Vid prövningen av denna tvistefråga konstaterade tribunalen, i punkt 57 i den överklagade domen, att överklagandenämnden korrekt hade bedömt att klaganden inte hade lagt fram ett sådant bevis för verkligt bruk. Det ankom inte på tribunalen att pröva frågan om vilken annan kategori än klass 30 i Niceöverenskommelsen som övriga Cystusvaror skulle hänföras till, eftersom en sådan fråga saknade relevans för att avgöra målet. 65 Mot denna bakgrund ska den första anmärkningen underkännas. 66 Klaganden har vidare hävdat att det av den överklagade domen inte framgår varför tribunalen underlät att göra en differentierad prövning av huruvida det aktuella varumärket, vad särskilt avser sugtabletterna, hade varit i verkligt bruk för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 67 Det ska härvidlag erinras om att det följer av fast rättspraxis att domstolen inte kräver att tribunalen ska utforma domskälen så, att samtliga resonemang som parterna i målet fört behandlas vart och ett för sig och på ett uttömmande sätt, och att tribunalens motivering således kan vara underförstådd, förutsatt att de berörda får kännedom om varför tribunalen inte har godtagit deras argument och att domstolen får ett tillräckligt underlag för att kunna utföra sin prövning (dom av den 30 maj 2018, Tsujimoto/EUIPO, C‑85/16 P och C‑86/16 P , EU:C:2018:349 , punkt 82 och där angiven rättspraxis). 68 Tribunalen har visserligen inte särskilt sugtabletterna från övriga Cystusvaror. Det kan emellertid konstateras att överklagandenämnden, i punkterna 57–64 i det omtvistade beslutet, prövade frågan huruvida sugtabletterna, som hör till övriga Cystusvaror, motsvarade beskrivningen ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 69 Domstolen finner följaktligen att tribunalen bekräftade överklagandenämndens bedömning, genom att slå fast att nämnden inte hade gjort något fel såvitt avser klassificeringen av övriga Cystusvaror. Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 45 i sitt förslag till avgörande underkände tribunalen därmed underförstått de invändningar som klaganden hade framställt beträffande sugtabletterna. 70 Den andra anmärkningen och, därmed, den andra delen av den första grunden för överklagandet ska följaktligen underkännas. 71 Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den första grunden, eftersom det delvis inte kan tas upp till prövning och delvis är ogrundat. Den andra grunden Parternas argument 72 Den andra grunden för överklagandet avser domskälen i punkterna 43 och 46 i den överklagade domen. Grunden består av två delar. 73 Klaganden har genom den andra grundens första del gjort gällande att tribunalen åsidosatte artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009 när den kvalificerade det aktuella varumärket som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus , utan att inrikta sig på den konkreta typen av användning som varumärke. 74 Enligt klaganden gjorde tribunalen fel när den, i punkt 46 i den överklagade domen, påpekade att överklagandenämnden kunde anse att omsättningskretsen uppfattar benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus , utan att för den skull uttala sig om huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009. Denna summariska kvalificering, som tribunalen gjorde, har medfört att klaganden förlorat varje möjlighet att använda sitt varumärke i enlighet med dess grundläggande funktion, i den mening som avses i artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009. 75 I detta hänseende borde tribunalen för det första ha kontrollerat huruvida klaganden hade använt det aktuella varumärket för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål” i den form i vilken det hade registrerats eller i en annan form som skiljer sig i detaljer som inte ändrar varumärkets särskiljningsförmåga. 76 För det andra borde tribunalen ha prövat frågan huruvida det aktuella varumärket hade använts i enlighet med dess grundläggande funktion, som var att ange ett kommersiellt ursprung. Varumärket hade använts i enlighet med denna funktion, eftersom konsumenten är van vid att varor, utöver huvudvarumärket, även har sekundära varumärken som också uppfattas som angivelser om varors ursprung. 77 För det tredje uppfattar omsättningskretsen kännetecknet Phelps som ett varumärke som betecknar de kosttillskott som saluförs, eftersom varumärket även används för växten cistus , som säljs som slutprodukt. Den omständigheten att de aktuella varorna betecknas genom kännetecknet Phelps utgör följaktligen en användning av varumärket som innebär att varumärket anger att producenten av en av varans huvudsakliga beståndsdelar även är ansvarig för de aktuella kosttillskotten i deras helhet. 78 Vad beträffar de ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål” som innehåller extrakt från växten cistus som huvudsaklig aktiv substans, har klaganden faktiskt förlorat möjligheten att använda sitt varumärke i enlighet med dess funktion. 79 Klaganden har genom den andra grundens andra del hävdat att tribunalen åsidosatte motiveringsskyldigheten i samband med konstaterandet att det aktuella varumärket inte hade varit i verkligt bruk, i den mening som avses i artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009, för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”. 80 I detta hänseende är tribunalens bedömning i punkterna 43 och 46 i den överklagade domen motsägelsefull, i det att tribunalen å ena sidan kort konstaterade att den omständigheten att benämningen ”Russell” skrevs med bokstaven ”y” inte var tillräcklig för att styrka en användning som varumärke. Tribunalen slog å andra sidan fast att det, på grundval av detta resonemang, var utan att begå något fel som överklagandenämnden hade kunnat anse att omsättningskretsen uppfattar benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus och inte till egenskapen av EU-varumärke. 81 Tribunalens motivering är för övrigt bristfällig, med tanke på att det av denna inte framgår varför den konkreta typen av användning av det aktuella varumärket inte uppfyller kraven i artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009. Eftersom varumärket bland annat har registrerats för ”livsmedelstillskott för icke medicinska ändamål”, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen, ska det nämligen anses vara särskiljande, och inte beskrivande, för dessa varor. Ramirez och LR Health & Beauty Systems har gjort gällande att den andra grunden för överklagandet ska underkännas. Domstolens bedömning 83 Vad beträffar den andra grundens första del, ska det erinras om att ett varumärke är i ”verkligt bruk” när det används i enlighet med dess grundläggande funktion, som är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor eller tjänster för vilka det har registrerats, i syfte att skapa eller bibehålla avsättningsmöjligheter för dessa varor och tjänster. Detta krav är inte uppfyllt när varumärket används på ett fiktivt sätt som enbart har till syfte att bibehålla de rättigheter som varumärket ger. Bedömningen av huruvida det har gjorts verkligt bruk av varumärket ska göras på grundval av samtliga omständigheter och förhållanden som kan styrka att varumärket faktiskt utnyttjas kommersiellt. Sådana omständigheter är i synnerhet användning som anses motiverad i den aktuella branschen för att bibehålla eller skapa marknadsandelar för de varor och tjänster som skyddas av det aktuella varumärket, dessa varors eller tjänsters art, de särskilda förhållandena på marknaden samt i vilken omfattning och hur ofta detta varumärke har använts (dom av den 11 mars 2003, Ansul, C‑40/01 , EU:C:2003:145 , punkt 43 , och dom av den 17 mars 2016, Naazneen Investments/harmoniseringskontoret, C‑252/15 P , ej publicerad, EU:C:2016:178 , punkt 56 ). 84 Såvitt avser individuella varumärken består den grundläggande funktionen i att, i fråga om en vara eller tjänst som ett visst varumärke betecknar, garantera varans eller tjänstens ursprung för konsumenten eller slutanvändaren, så att det är möjligt att utan risk för förväxling särskilja denna vara eller tjänst från andra varor och tjänster med ett annat ursprung. För att varumärket ska kunna fylla sin funktion och vara ett väsentligt inslag i det system med sund konkurrens som fördraget syftar till att införa och upprätthålla måste varumärket nämligen utgöra en garanti för att alla produkter eller tjänster som det betecknar har framställts eller tillhandahållits under kontroll av ett enda företag som ansvarar för deras kvalitet (dom av den 8 juni 2017, Davis och Gözze, C‑689/15 , EU:C:2017:434 , punkt 41 och där angiven rättspraxis). 85 Av detta följer att villkoret om verkligt bruk i enlighet med den grundläggande funktionen inte är uppfyllt när ett varumärkes anbringande på en vara varken bidrar till att skapa avsättningsmöjligheter för varan eller till att, i konsumenternas intresse, särskilja den från andra företags varor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 januari 2009, Hunter, C‑495/07 , EU:C:2009:10 , punkt 21 ). 86 Domstolen konstaterar i förevarande fall att klagandens argument grundas på en felaktig tolkning av den överklagade domen. 87 Tribunalen konstaterade härvidlag, i punkt 43 i den överklagade domen, att användningen av benämningen ”Russell” på förpackningarna för varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft och Price, ”utifrån sitt sammanhang”, av allmänheten uppfattas som en beskrivning av varornas huvudingrediens och inte som ett angivande av varornas kommersiella ursprung. 88 I punkt 46 i den överklagade domen tillade tribunalen att det var utan att begå något fel som överklagandenämnden hade kunnat anse att omsättningskretsen uppfattar benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus och inte till egenskapen av EU-varumärke. 89 Tribunalen påpekade vidare, i punkt 47 i den överklagade domen, att ordet ”Russell” hade en ”låg särskiljningsförmåga”. 90 Av detta följer, såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 59 i sitt förslag till avgörande, att tribunalen inte konstaterade att det aktuella varumärket hade en beskrivande karaktär. 91 Tribunalen gjorde nämligen åtskillnad mellan, å ena sidan, användningen av det aktuella varumärket och, å andra sidan, användningen av benämningen ”Russell”, som av allmänheten uppfattas som en beskrivning av huvudingrediensen i varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft et Immun44® Kapseln. Med beaktande av den rättspraxis som nämns i punkterna 83–85 ovan kunde tribunalen göra en sådan åtskillnad, eftersom ett varumärke inte alltid används i enlighet med dess grundläggande funktion, som är att garantera ursprungsidentiteten hos de varor eller tjänster för vilka det har registrerats, 92 Tribunalen ansåg följaktligen, efter en bedömning av de faktiska omständigheterna och bevisningen, att överklagandenämnden under omständigheterna i det aktuella fallet korrekt hade konstaterat att klaganden inte hade använt det aktuella varumärket i enlighet med dess grundläggande funktion. Klaganden hade således använt benämningen ”Russell” som en beskrivning av de aktuella varornas huvudingrediens snarare än för att beteckna det aktuella varumärket. 93 Frågan huruvida klaganden har använt det aktuella varumärket i enlighet med funktionen som ursprungsangivelse eller har använt benämningen ”Russell” på de aktuella varornas förpackningar utgör för övrigt en bedömning av faktiska omständigheter. Den frågan kan följaktligen endast prövas i ett överklagande för det fall det skett en missuppfattning, enligt den rättspraxis som nämns i punkt 51 ovan. Klaganden har i samband med den andra grundens första del inte hävdat att tribunalen har missuppfattat de faktiska omständigheter och den bevisning som den haft att bedöma. 94 Överklagandet kan under dessa förhållanden inte vinna bifall såvitt avser denna första delgrund. 95 Den andra delen av den andra grunden för överklagandet, som avser motiveringsskyldigheten, grundas på antagandet att tribunalen skulle ha ansett att det aktuella varumärket var beskrivande för de aktuella varorna. Såsom har framkommit vid prövningen av den första delen av denna grund är detta antagande emellertid felaktigt. 96 Tribunalen förklarade dessutom, i punkterna 39–49 i den överklagade domen, varför den ansåg att det aktuella varumärket inte hade varit i verkligt bruk i unionen, i den mening som avses i artikel 51.1 a och 51.2 i förordning nr 207/2009, för varorna Pilots Friend Immunizer®, Immun44® Saft och Price. 97 Under dessa omständigheter ska den andra grundens andra del underkännas. Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser någon del av den andra grunden. Den tredje grunden Parternas argument 98 Klaganden har, med hänvisning till punkterna 23–25 i den överklagade domen, hävdat att tribunalen gjorde en felaktig rättstillämpning vid tolkningen av artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009, i det att överklagandenämnden skulle ha uttalat sig om huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder vid konstaterandet att det aktuella varumärket hade en beskrivande karaktär, såsom framgår av punkterna 32 och 34 i det omtvistade beslutet. Tvärtemot vad tribunalen slagit fast gjorde överklagandenämnden denna bedömning i redogörelsen inför antagandet av det omtvistade beslutet och inte i sin prövning av den konkreta typen av användning av det aktuella varumärket. 99 Klaganden fick i förfarandet vid överklagandenämnden emellertid inte tillfälle att ta ställning till konstaterandet att det aktuella varumärket hade en beskrivande karaktär. Tribunalen borde följaktligen ha ogiltigförklarat det omtvistade beslutet, eftersom rätten att yttra sig hade åsidosatts. 100 EUIPO och LR Health & Beauty Systems har bestritt att klagandens argument är välgrundade. Domstolens bedömning 101 I punkterna 23–25 i den överklagade domen prövade och underkände tribunalen den andra delen av den första grunden för klagandens talan i första instans. Den delgrunden avsåg klagandens rätt att yttra sig, enligt artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009. Tribunalen konstaterade härvidlag att till skillnad från vad klaganden hävdat har överklagandenämnden varken uttalat sig om huruvida det förelåg absoluta registreringshinder eller ifrågasatt att det aktuella varumärket hade en beskrivande karaktär. Dessutom fick klaganden i förfarandet vid överklagandenämnden i vart fall tillfälle att ta ställning till huruvida varumärket hade varit i verkligt bruk, vilket med nödvändighet inbegrep typen av användning, för samtliga aktuella varor. 102 Klaganden har kritiserat tribunalen för att ha gjort en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet. Han har hävdat att överklagandenämnden prövade ett absolut registreringshinder, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009, över vilket han inte yttrat sig. Klaganden har härvidlag hänvisat till punkterna 32 och 34 i det omtvistade beslutet. 103 Överklagandenämnden konstaterade, i punkt 32 i nämnda beslut, att ”en växts vetenskapliga generiska beteckning inte endast ut[gjordes] av namnet på växtsläktet [och följaktligen namnet på varan i vid mening eller en beskrivande upplysning i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009], utan visa[de] även de varor vilkas huvudingrediens er[hölls] från växter i det släktet” och att den bedömningen inte heller påverkades av utbytet av bokstäverna ”i” och ”y”, vilka ofta användes utan åtskillnad i ord av latinskt ursprung. 104 Dessa meningar kan visserligen ge upphov till förvirring om de betraktas separat. Det framgår emellertid av punkt 29 i det omtvistade beslutet att överklagandenämnden konstaterade att tvisten mellan LR Health & Beauty Systems och klaganden avsåg frågan om den sistnämnde verkligen hade använt det aktuella varumärket i enlighet med funktionen som ursprungsangivelse eller om han hade använt benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning om de aktuella varornas huvudingrediens. 105 Överklagandenämnden bedömde följaktligen inte att klaganden generellt inte kunde använda det aktuella varumärket. Nämnden ansåg, efter att ha prövat de faktiska omständigheterna och bevisningen, att klaganden använde benämningen ”Russell” som en beskrivande upplysning som hänvisar till benämningen på växten cistus . 106 Av detta följer, till skillnad från vad klaganden har gjort gällande, att punkt 32 i det omtvistade beslutet inte kan tolkas så, att överklagandenämnden därmed bekräftade att den uttalade sig om huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder. 107 Överklagandenämnden preciserade dessutom, i punkterna 33 och 34 i det omtvistade beslutet, att tillägget av symbolen ® rimligen skulle tolkas på så sätt att klaganden i sin reklam faktiskt uppgav att han hade förvärvat varumärkesrätten till en beskrivande upplysning. 108 Såsom generaladvokaten har påpekat i punkt 85 i sitt förslag till avgörande är dessa meningar inget konstaterande av överklagandenämnden själv av att benämningen ”Russell” generellt utgör en beskrivande upplysning, utan en tolkning av det budskap som klaganden förmedlade genom användningen av symbolen ®. 109 Det kan under dessa omständigheter konstateras att tribunalen inte gjorde en felaktig tolkning av det omtvistade beslutet när den bedömde att överklagandenämnden inte hade uttalat sig om huruvida det förelåg ett absolut registreringshinder, i den mening som avses i artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009. 110 Överklagandet kan följaktligen inte vinna bifall såvitt avser den tredje grunden. 111 Av det anförda följer att överklagandet ska ogillas i sin helhet. Rättegångskostnader 112 Enligt artikel 184.2 i domstolens rättegångsregler ska domstolen besluta om rättegångskostnaderna när överklagandet ogillas. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 184.1 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna om detta har yrkats. 113 EUIPO och LR Health & Beauty Systems har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet ska detta yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: 1) Överklagandet ogillas. 2) Garza ska ersätta rättegångskostnaderna. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.