62004TJ0363 FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen) den 12 september 2007 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket ’La Española’ — Invändning från innehavaren av det nationella figurmärket ’Grant’ och gemenskapsfigurmärket ’Grant’ — Avslag på invändningen — Dominerande beståndsdelar — Likhet — Risk för förväxling — Behörighet att ändra beslut” I mål T-363/04, Davis, SL , San Sebastian (Spanien), företrätt av advokaten M. Martin, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av Clayton Lopez, i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var Taylor del Sur, SA , Sevilla (Spanien), företrätt av advokaterna Drake och Campbell Díaz, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 11 maj 2004 (ärende R 1109/2000-4) om ett invändningsförfarande mellan Davis, SL och Taylor del Sur, SA, meddelar Thompson (första avdelningen) sammansatt av ordföranden J.D. Cooke samt domarna Hill och Douglas, justitiesekreterare: biträdande justitiesekreteraren B. Pastor, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 14 mars 2007, följande Dom Tillämpliga bestämmelser 1 I artikel 8.1 b i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11, 1994, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), föreskrivs följande: ”1. Om innehavaren av ett äldre varumärke invänder skall det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras … b) om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket.” 2 I artikel 8.2 i förordning nr 40/94 föreskrivs följande: ”Med äldre varumärken avses i punkt 1 a) följande kategorier av varumärken för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket, med vederbörlig hänsyn tagen till de anspråk som kan göras på prioritet för dessa varumärken: i) Gemenskapsvarumärken. ii) Varumärken som har registrerats i en medlemsstat eller, vad avser Belgien, Luxemburg eller Nederländerna, hos Benelux varumärkesbyrå …” 3 I artikel 8.5 i förordning nr 40/94 anges följande: ”Dessutom gäller att, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2, det varumärke som ansökan om registrering avser inte får registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen, eller, när – i fråga om ett äldre nationellt varumärke – det är känt i medlemsstaten i fråga, och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé.” 4 I artikel 55.3 i förordning nr 40/94 föreskrivs följande: ”En ansökan om upphävande eller om ogiltighetsförklaring skall avvisas om ett mål mellan samma parter om samma sak har avgjorts av en domstol i en medlemsstat och detta avgörande har vunnit laga kraft.” Bakgrund till tvisten 5 Taylor del Sur, SA ingav den 23 april 1996 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning nr 40/94. 6 Det sökta varumärket (nedan kallat det sökta varumärket eller varumärket La Española) utgörs av det nedan återgivna figurkännetecknet: 7 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 29 och 30 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg (nedan kallad Niceöverenskommelsen), och motsvarar följande beskrivning: — Klass 29: ”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; köttextrakt; konserverade, torkade och tillagade frukter och grönsaker; geléer, sylter, fruktkompotter; ägg, mjölk och mjölkprodukter; ätliga oljor och fetter.” — Klass 30: ”Kaffe, te, kakao, socker, ris, tapioka, sagogryn, kaffeersättning; mjöl och näringspreparat tillverkade av spannmål, bröd, konditorivaror och godsaker, glass; honung, sirap; jäst och bakpulver; salt, senap, såser (smaktillsatser); kryddor; is.” 8 Denna ansökan offentliggjordes den 23 november 1998 i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 89/98. 9 Den 19 februari 1999 framställde La Española Alimentaria Alcoyana, SA en invändning mot registreringen av det sökta varumärket (nedan kallad den första invändningen eller det första invändningsförfarandet). Den första invändningen avsåg samtliga produkter som angavs i ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke. 10 Till stöd för invändningen åberopades, med stöd av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, risken för förväxling mellan det sökta varumärket och ett äldre figurmärke som innehas av La Española Alimentaria Alcoyana och som består av ett figurelement och ordelementet la española. Detta varumärke är skyddat genom gemenskapsregistrering nr 15909 och den spanska registreringen nr 1816147. Gemenskapsvarumärket nr 15909 har registrerats för vissa varor i klass 29 i Niceöverenskommelsen, men inte för ätliga oljor och fetter. Gemenskapsvarumärket nr 15909 har, liksom det spanska varumärket nr 1816147, även registrerats för ett flertal varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen. 11 Den 23 februari 1999 framställde bolaget Wilson, nu Koipe Corporation SL, en invändning mot registreringen av det sökta varumärket med avseende på samtliga varor som avsågs i ansökan. Till stöd för invändningen åberopades, med stöd av artiklarna 8.1 b–8.2 c och 8.5 i förordning nr 40/94, risken för förväxling mellan det sökta varumärket och sökandens äldre figurmärke Grant (nedan kallat det äldre varumärket eller varumärket Grant), vilket återges nedan: 12 Till stöd för att det äldre varumärket föreligger åberopade sökanden de spanska registreringarna nr 994364, 1238745, 1698613, 28270, 252783 och 994365, gemenskapsregistrering nr 338681, de internationella registreringarna nr 244428 och 528639 samt irländska, danska och svenska registreringar jämte registrering i Förenade kungariket. Invändningsenheten fann, efter att ha undersökt den bevisning som åberopats till styrkande av att de åberopade rättigheterna förelåg och var giltiga, att sökanden endast styrkt att följande fyra registreringar förelåg: — Den spanska registreringen nr 994364 av den 20 oktober 1982 för ”ren olivolja” i klass 29 i Niceöverenskommelsen. — Den spanska registreringen nr 1238745 av den 20 juni 1988 för ”olivolja” i klass 29 i Niceöverenskommelsen. — Den spanska registreringen nr 1698613 av den 5 januari 1994 för ”olivolja” i klass 29 i Niceöverenskommelsen. — Gemenskapsregistrering nr 338681 av den 24 januari 2000 för ”olivolja” i klass 29 i Niceöverenskommelsen. 13 Intervenienten begränsade senare, genom skrivelse till harmoniseringsbyrån av den 29 september 1999, förteckningen över varor som avsågs i registreringsansökan till följande varor: — Klass 29: ”Ätliga oljor och fetter”. — Klass 30: ”Majonnäs och vinäger”. 14 I det första invändningsförfarandet avslogs ansökan om registrering av det sökta varumärket med avseende på varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen genom invändningsenhetens beslut nr 259/2000 av den 22 februari 2000. I detta beslut avslog invändningsenheten emellertid den invändning som La Española Alimentaria Alcoyana hade framställt med avseende på varor i klass 29 i Niceöverenskommelsen. Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd fastställde detta beslut genom beslut R 326/2000-4 av den 17 februari 2003. Intervenientens ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke avser därför endast varor i klass 29 i Niceöverenskommelsen. 15 Invändningsenheten avslog invändningen av den 23 februari 1999 genom beslut nr 2084/2000 av den 21 september 2000, med motiveringen att synintrycket av de två ifrågavarande kännetecknen var olika vid en helhetsbedömning, att de inte hade några beståndsdelar som liknade varandra i fonetiskt hänseende och att det begreppsmässiga sambandet med naturen och varornas jordbruksursprung var svagt, vilket innebar att det inte förelåg risk för förväxling mellan de motstående varumärkena. 16 Den 19 januari 2001 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån. Fjärde överklagandenämnden avslog överklagandet den 11 maj 2004 genom beslut R 1109/2000-4 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden fastställde att synintrycket av de två ifrågavarande kännetecknen var olika vid en helhetsbedömning, Överklagandenämnden noterade nämligen att figurelement som huvudsakligen består av en bild av en människa som sitter i en olivlund har låg särskiljningsförmåga för olivolja, vilket innebär att ordelementen la española och Chavez får väsentlig betydelse. I fråga om känneteckensjämförelsen i fonetiskt och begreppsmässigt hänseende, konstaterade överklagandenämnden att sökanden inte hade bestritt att ordelementen inte alls överensstämde med varandra och att det bara i ringa mån fanns ett begreppsmässigt samband mellan de motstående kännetecknen. Överklagandenämnden medgav slutligen att invändningsenheten borde ha bedömt huruvida de äldre varumärkena var notoriskt kända. Överklagandenämnden fann emellertid att denna bedömning och bedömningen av de handlingar som getts in till överklagandenämnden till styrkande av att varumärkena var notoriskt kända inte var absolut nödvändiga, eftersom en av förutsättningarna för att bedöma om risk för förväxling med ett känt eller notoriskt känt varumärke föreligger inte var uppfylld, nämligen att kännetecknen liknar varandra. Förfarandet och parternas yrkanden 17 Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 31 augusti 2004. 18 I skrivelse till förstainstansrätten av den 8 november 2004 begärde sökanden att till handlingarna i målet få föra ett intyg från spanska handelskammaren i Belgien och Luxemburg på att varumärket Grant är notoriskt känt. Detta intyg hade sänts till sökanden efter det att talan väcktes, trots att sökanden hade begärt intyget före denna dag. Förstainstansrätten biföll denna begäran genom beslut av den 17 november 2004. 19 Harmoniseringsbyrån ingav sin svarsinlaga den 1 mars 2005. Intervenienten ingav sin interventionsinlaga den 17 januari 2005. Genom skrivelse som ingavs den 10 maj 2005 begärde sökanden tillåtelse att inge en replik, vilket förstainstansrätten avslog genom beslut av den 23 maj 2005. 20 På grundval av referentens rapport beslutade förstainstansrätten (första avdelningen) att inleda det muntliga förfarandet. 21 Parterna utvecklade sin talan och besvarade förstainstansrättens frågor vid förhandlingen den 14 mars 2007. 22 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall — ogiltigförklara det angripna beslutet, — förklara det sökta varumärket ogiltigt eller, i förekommande fall, förordna att ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke skall avslås, och — förplikta harmoniseringsbyrån och intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet kostnaderna för förfarandet vid fjärde överklagandenämnden. 23 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall — ogilla talan, — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. 24 Intervenienten har yrkat att förstainstansrätten skall — ogilla talan och fastställa det angripna beslutet, — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. 25 Under förhandlingen återkallade intervenienten sin begäran att dennes personliga ombud skulle delta och den invändning om rättegångshinder som framställts avseende huruvida sökandens ombud var advokat. Huruvida talan kan tas upp till sakprövning Huruvida yrkandet att förstainstansrätten skall förklara det sökta varumärket ogiltigt eller, i förekommande fall, förordna att ansökan om registrering skall avslås kan tas upp till sakprövning Parternas argument 26 Harmoniseringsbyrån anser att sökandens andra yrkande att förstainstansrätten skall förklara varumärket La Española ogiltigt eller, i förekommande fall, förordna att ansökan om registrering skall avslås inte kan tas upp till sakprövning. Grunden för detta är att det inte ankommer på förstainstansrätten att rikta förelägganden till harmoniseringsbyrån och att det åligger harmoniseringsbyrån att rätta sig efter domslut och domskäl i förstainstansrättens domar (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-388/00, Institut für Lernsysteme mot harmoniseringsbyrån – Educational Services (ELS), REG 2002, s. II-4301 , punkt 19). Förstainstansrättens bedömning 27 Sökandens andra yrkande sönderfaller i två delar. I den första delen har sökanden yrkat att varumärket La Española skall förklaras ogiltigt. I den andra delen har sökanden yrkat att förstainstansrätten skall förordna att ansökan om registrering av det ovannämnda varumärket skall avslås. 28 I den del som avser att varumärket La Española skall förklaras ogiltigt erinrar förstainstansrätten om att det föreskrivs i artikel 62.3 i förordning nr 40/94 att om talan har väckts vid gemenskapsdomstolen skall överklagandenämndens beslut vinna laga kraft först då denna talan har avvisats eller ogillats. Det sökta varumärket har, såsom harmoniseringsbyrån med fog har angett, således ännu inte registrerats och kan därför inte förklaras ogiltigt. Den första delen av sökandens andra yrkande saknar därför föremål. 29 I den andra delen av det ovannämnda yrkandet har sökanden i sak yrkat att förstainstansrätten skall fatta det beslut som harmoniseringsbyrån borde ha fattat enligt sökandens uppfattning, nämligen att fastställa att villkoren för invändning är uppfyllda, varvid harmoniseringsbyrån skulle genomföra detta beslut och avslå ansökan om registrering av det sökta varumärket. 30 Sökanden har således yrkat att det angripna beslutet skall ändras, såsom föreskrivs i artikel 63.3 i förordning nr 40/94. Yrkandet innebär nämligen inte en begäran om att förstainstansrättens skall förplikta harmoniseringsbyrån att göra eller inte göra något, vilket skulle ha utgjort ett föreläggande till denna. Yrkandet syftar tvärtemot till att förstainstansrätten, på samma sätt som överklagandenämnden, skall avgöra huruvida det sökta varumärket kan registreras med hänsyn till artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Ett sådant avgörande ingår i de åtgärder som förstainstansrätten kan vidta med stöd av sin behörighet att ändra ett beslut (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 8 juli 2004 i mål T-334/01, Smith mot harmoniseringsbyrån – Vétoquinol (HIPOVITON), REG 2004, s. II-2787 , punkt 19, och av den 4 oktober 2006 i mål T-190/04, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (formen av en vit slipad flaska), ej offentliggjort i rättsfallssamlingen, punkt 17). 31 Härav följer att den andra delen av sökandens andra yrkande kan prövas i sak. Huruvida sökandens ombud är behörigt Parternas argument 32 Intervenienten har anmärkt att sökandens advokat enligt sin fullmakt inte får företräda denne vid förstainstansrätten. Enligt intervenienten har Richards Arsuaga enligt den registrerade fullmakt som sökanden har ingett rätt att företräda denne vid spanska domstolar, men inte vid gemenskapsdomstolen. Richards Arsuagas fullmakt till advokaten M. Martin, som undertecknade ansökan i sökandens namn och för dennes räkning, överskrider således den behörighet som denne erhållit. Förstainstansrättens bedömning 33 Enligt artikel 44.5 b i förstainstansrättens rättegångregler skall en ansökan av en privaträttslig juridisk person åtföljas av bevis för att advokatens fullmakt har utställts av någon därtill behörig person. 34 Det framgår av de registrerade fullmakterna av den 16 augusti 2004 för sökandens behöriga ombud, Richards Arsuaga, att denne var behörig att själv företräda sökanden eller att befullmäktiga advokater i detta avseende ”i såväl nationellt som överstatligt hänseende”, vilket omfattar förstainstansrätten. Det är därför överraskande att intervenienten hävdar att Richards Arsuagas fullmakt till advokaten M. Johnson de Lin överskrider dennes befogenheter. Denna uppfattning strider tydligt och uppenbart mot de faktiska omständigheterna. 35 Härav följer att invändningen om rättegångshinder skall ogillas. Huruvida principen om laga kraft skall tillämpas Parternas argument 36 Intervenienten anser att invändningen om laga kraft enligt artikel 55.3 i förordning nr 40/94 är tillämplig i förevarande mål. Enligt den ovannämnda artikeln skall en ansökan om upphävande eller om ogiltighetsförklaring avvisas om ett mål mellan samma parter om samma sak har avgjorts av en domstol i en medlemsstat och detta avgörande har vunnit laga kraft. 37 Intervenienten anser att en dom som avkunnats av en spansk domstol, nämligen Audiencia Provincial de Sevilla (provinsdomstol i Sevilla, Spanien) skall anses ha vunnit laga kraft i den mening som avses i artikel 55.3 i förordning nr 40/94, eftersom den domen avser samma parter och samma sak som förevarande mål. Den ifrågavarande domen avsåg nämligen en tvist mellan sökanden och intervenienten med anledning av att sökanden, med stöd av förbudet mot plagiat enligt Mccullough, de 10 de enero, de competencia desleal (spansk lag nr 3/91 av den 10 januari 1991 om illojal konkurrens) (BOE nr 10, av den 11 januari 1991, s. 959), hade försökt att hindra intervenienten från att använda ett spanskt varumärke som var identiskt med varumärket La Española. I domen i det ifrågavarande målet fann Audiencia Provincial de Sevilla att de två motstående varumärkena kunde finnas på marknaden samtidigt, varvid sökanden förlorade målet. Denna dom vann laga kraft när Tribunal Supremo (Spaniens högsta domstol) avslog sökandens överklagande genom beslut av den 16 februari 1999. Intervenienten har därför yrkat att förevarande talan skall avvisas. 38 Sökanden och harmoniseringsbyrån har under förhandlingen hävdat att artikel 55 i förordning nr 40/94 inte kan tillämpas i förevarande mål, eftersom detta mål inte avser samma sak som det ovannämnda målet vid Audiencia Provincial de Séville. Förstainstansrättens bedömning 39 Enligt fast rättspraxis är gemenskapsordningen för varumärken ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, eftersom denna ordning skall tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen (förstainstansrättens dom av den 5 december 2000 i mål T-32/00, Messe München mot harmoniseringsbyrån (electronica), REG 2000, s. II-3829 , punkt 47, och av den 24 november 2005 i mål T-346/04, Silva mot harmoniseringsbyrån – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), REG 2005, s. II-4891 , punkt 70). 40 Lagenligheten av överklagandenämndernas beslut skall därför endast bedömas på grundval av förordning nr 40/94, såsom den tolkas av gemenskapsdomstolen, och inte mot bakgrund av nationell rättspraxis (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Ramsey (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821 , punkt 53, av den 4 november 2003 i mål T-85/02, Díaz mot harmoniseringsbyrån – Granjas Castelló (CASTILLO), REG 2003, s. II-4835 , punkt 37, och av den 13 juli 2004 i mål T-115/02, AVEX mot harmoniseringsbyrån – Klein (a), REG 2004, s. II-2907 , punkt 30). 41 Principen att gemenskapsordningen är ett självständigt system gäller så mycket mer i förevarande mål, eftersom den dom som Audiencia Provincial de Sevilla avkunnade inte grundades på bestämmelser som motsvarar bestämmelserna i förordning nr 40/94, utan på en lag om illojal konkurrens. 42 Det är även väsentligt att påpeka att artikel 55.3 i förordning nr 40/94 utgör ett undantag från den ovannämnda principen. I denna bestämmelse föreskrivs dock endast att harmoniseringsbyrån skall avvisa en ansökan om upphävande eller om ogiltighetsförklaring av ett redan registrerat gemenskapsvarumärke, om ett mål mellan samma parter och om samma sak, det vill säga ogiltighetsförklaring eller upphävande av det ovannämnda gemenskapsvarumärket, har avgjorts av en nationell domstol och detta avgörande har vunnit laga kraft. 43 Denna bestämmelse kan därför inte inverka på huruvida förevarande talan kan tas upp till prövning. Talan i förevarande mål är nämligen inte en ansökan om upphävande eller ogiltighetsförklaring och talan har väckts vid förstainstansrätten och inte vid harmoniseringsbyrån. 44 Förstainstansrätten anger för fullständighetens skull slutligen att det mål som Audiencia Provincial de Sevilla avgjorde genom domen av den 7 juli 1997 inte avsåg samma sak som förevarande mål. Det målet avsåg en överträdelse av den spanska lagen om illojal konkurrens, medan förevarande mål avser förordning nr 40/94. Domen från Audiencia Provincial de Sevilla grundades vidare huvudsakligen på ett avgörande från Tribunal Supremo av den 10 juli 1987, i vilket det inte konstaterades att varumärket Grant kunde finnas på marknaden samtidigt som det sökta varumärket. Den ovannämnda domen från Tribunal Supremo avsåg endast frågan huruvida ett av intervenientens varumärken som var mycket likt det sökta varumärket kunde finnas på marknaden jämte varumärket La Española som tillhör sökanden och som registrerats för charkuterivaror i klass 29 i Niceöverenskommelsen. Eftersom de varumärken som var i fråga i det målet skilde sig från de motstående varumärkena i förevarande mål, avser de båda målen inte samma sak. 45 Förevarande invändning om rättegångshinder skall därför ogillas. Prövning i sak 46 Sökanden har åberopat två grunder till stöd för sin talan om ogiltigförklaring, nämligen dels åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, dels åsidosättande av skyldigheten att bedöma bevisningen som åberopats till styrkande av att det äldre varumärket är känt. Inledande synpunkter 47 Parterna är oense om vilka registreringar som skall beaktas vid bedömningen av om den rätt att framställa invändning föreligger som sökanden har gjort gällande. Sökanden anser att det inte endast är fråga om de spanska registreringar och gemenskapsregistreringar som invändningsenheten och överklagandenämnden beaktade, utan även om andra registreringar som sökanden har åberopat. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt denna uppfattning och har genmält att överklagandenämnden inte borde ha beaktat sökandens ansökan om gemenskapsregistrering nr 338681, eftersom denna ingavs efter det att ansökan hade lämnats in för det sökta gemenskapsvarumärket. 48 Förstainstansrätten finner emellertid att denna fråga saknar relevans i förevarande mål. Det angripna beslutet grundas nämligen huvudsakligen på att figurelementen i varumärket Grant och i det sökta varumärket inte liknar varandra. Figurelementet i varumärket Grant är emellertid identiskt i samtliga registreringar som sökanden har åberopat, både de som överklagandenämnden beaktade och de den inte beaktade. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 Parternas argument 49 Sökanden anser att det angripna beslutet innebär åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Grunden för detta är att överklagandenämnden varken beaktade att de motstående varumärkena vid första anblicken ger samma helhetsintryck och därför kan förväxlas på marknaden eller att de varor som omfattas av ansökan om registrering är av samma slag som de varor som omfattas av det äldre varumärket. 50 Med avseende på likheten mellan de varuslag som avses med de motstående varumärkena har sökanden anfört för det första att överklagandenämnden begick ett fel när den i punkt 17 i det angripna beslutet fastslog att varorna delvis var av samma slag (ätliga oljor och fetter), delvis av mycket lika slag (salt, senap, vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor) och i övrigt av olika slag. Sökanden har gjort gällande att de varor som avses i registreringsansökan, med beaktande av den begränsning av förteckningen över varor som intervenienten gjorde i skrivelse av den 29 september 1999 och av att ansökan om registrering av varumärket La Española avslogs för varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen, är av samma slag som de varor som saluförs under sökandens äldre varumärke, eftersom olivolja (klass 29 i Niceöverenskommelsen) som avses med varumärket Grant omfattas av ”ätliga oljor och fetter”, som anges i ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke. Sökanden har gjort gällande att den rättspraxis därför skall tillämpas som innebär att en lägre känneteckenslikhet vid helhetsbedömningen av risken för förväxling kan kompenseras av att de varor som avses med varumärkena är av samma slag (se, för ett motsvarande synsätt, domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Williams, REG 1998, s. I-5507 , punkt 17, och av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Bennett, REG 2000, s. I-4861 , punkt 40). 51 Sökanden anser för det andra att överklagandenämndens visuella bedömning av de motstående varumärkena var oriktig, eftersom nämnden fann att figurelementet hade låg särskiljningsförmåga och eftersom nämnden fäste större vikt vid ordelementet. Enligt sökanden borde överklagandenämnden i större utsträckning ha koncentrerat jämförelsen på likheter mellan de figurelement som utgör de dominerande beståndsdelarna i de motstående varumärkena. 52 Sökanden har därför gjort gällande att det inte är nödvändigt eller vanligt att använda en sådan teckning som i det äldre varumärket för att saluföra olivolja. Till skillnad från bilder av olivträd och oliver, är en bild av en synbarligen traditionellt klädd kvinna i förgrunden inte vanligt förekommande. Sökanden har härvid bifogat ett registrerat intyg som styrker riktigheten hos fotografiska handlingar om olivoljemärken som saluförs i Spanien och som tillsammans har 95 procent av marknadsandelarna. Härav framgår att förutom de motstående varumärkena föreställer ingen av de etiketter som anbringas på dessa varor en kvinna. 53 Sökande har anfört att benämningen la española däremot saknar särskiljningsförmåga. Sökanden har betonat att orden España och española är vanliga och att deras betydelse är välkänd även av dem som inte kan spanska. I icke spansktalande länder uppfattas benämningen la española som beskrivande för varornas geografiska ursprung. 54 Sökanden har även angett att överklagandenämnden inte beaktade att genomsnittskonsumenten uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka varumärkets olika detaljer. Sökanden har betonat att konsumenterna oftast köper varorna i varuhus där de är uppställda på hyllor som allmänheten kan nå direkt utan att begära varorna muntligen. Sökanden anser att konsumenten endast offrar lite tid mellan olika inköp i olika delar av affären. Under sådana förhållanden får inköpet karaktären av massköp som är oöverlagt och omedvetet, vilket förstärks av att varorna finns på samma ställe, vilket ökar risken för förväxling. Konsumenten leds nämligen mer av intryck än direkta jämförelser mellan olika varumärken. Konsumenten är i allmänhet mindre uppmärksam än specialiserade konsumenter. Sökanden har härav dragit slutsatsen att synintrycket av etiketten där varumärket återfinns är avgörande vid produktvalet. 55 Sökanden har för det tredje räknat upp sexton punkter där det äldre varumärket och det sökta varumärket motsvarar varandra. 56 Sökanden har anmärkt att överensstämmelserna mellan de två teckningarna ger ett mycket likartat helhetsintryck i visuellt hänseende. Även om genomsnittskonsumenten kan uppfatta vissa skillnader mellan de två kännetecknen föreligger det därför en verklig risk för att de två varumärkena sätts i samband med varandra. 57 Sökanden har för det fjärde uppgett att allmänheten med hänsyn till likheten mellan de motstående varumärkena kan tro att det sökta varumärket är en variant av varumärket Grant. Sökanden har anmärkt att det enligt rättspraxis är möjligt att ett bolag använder undervarumärken som är avledningar av ett huvudvarumärke med vilket de delar en gemensam dominerande beståndsdel för att skilja olika produktserier åt (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 18 februari 2004 i mål T-10/03, Conley mot harmoniseringsbyrån – Flabesa (CONFORTFLEX), REG 2004, s. II-719 , punkt 61). Sökandebolaget har härvid preciserat att det saluför olika kvaliteter olivolja som känns igen genom samma teckning men som har olika benämningar, såsom Chavez, fontana, finoliva, sotoliva och Davis. 58 Sökanden har slutligen anmärkt att den bild bolaget använder är av väsentlig betydelse för Grant, eftersom den gör det möjligt för konsumenterna att automatiskt känna igen varornas ursprung utan att det ens är nödvändigt att ange benämningen Chavez. 59 Harmoniseringsbyrån har medgett att överklagandenämnden begick ett fel när den inte beaktade att förteckningen över de varor som omfattas av ansökan om registrering hade begränsats. Harmoniseringsbyrån har medgett att olivolja (som täcks av det äldre varumärket) är en vara som är av samma slag som ätliga oljor och fetter – som omfattas av ansökan om registrering – när dessa innehåller olivolja. Harmoniseringsbyrån och intervenienten anser emellertid att ett sådant fel inte har haft någon grundläggande inverkan på det angripna beslutet, eftersom avslaget på invändningen i detta beslut grundades på att de motstående varumärkena inte liknade varandra och inte på att de ifrågavarande varorna inte var av samma eller liknande slag. Intervenienten har tillagt att det inte skall fästas någon betydelse vid den omständigheten att övriga varor inte nämns i det angripna beslutet, eftersom invändningsenheten liksom överklagandenämnden ansåg att varorna delvis var av samma slag. 60 Harmoniseringsbyrån har fastställt överklagandenämndens bedömning att de motstående kännetecknen ger olika synintryck. 61 Harmoniseringsbyrån och intervenienten anser att den rättspraxis skall tillämpas i förevarande mål som innebär att helhetsbedömningen av risken för förväxling vad gäller varumärkenas visuella likhet, ljudlikhet eller begreppsmässiga likhet skall grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, sabel , REG 1997, s. I-6191 , punkt 23, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Simpson, REG 1999, s. I-3819 , punkt 25). Harmoniseringsbyrån anser att invändningsenhetens bedömning av konsumentens helhetsintryck av de motstående kännetecknen som överklagandenämnden anslutit sig till överensstämmer med rättspraxis. Genom denna bedömning beaktas nämligen den omständigheten att figurelement kan förknippas med varan och därmed ha mindre betydelse för hur kännetecknet uppfattas. 62 Harmoniseringsbyrån har medgett att bilden av en sittande kvinna som är klädd i en traditionell dräkt kan vara särskiljande för de ifrågavarande varorna. Harmoniseringsbyrån anser emellertid att de figurelement som är gemensamma för de motstående kännetecknen i förevarande mål inte har någon särskild särskiljningsförmåga. Harmoniseringsbyrån har härvid hävdat att en enda konkurrent inte kan få ensamrätt till en lantlig bakgrund med olivträd (och den färgkombination som används för bakgrunden), eftersom denna bild är nära förknippad med den vara som avses (olivolja) och dennas ursprung. På samma sätt kan idén att avbilda en kvinna inte göras till föremål för ensamrätt. Intervenienten har för sin del anfört att de figurelement som är gemensamma för de motstående varumärkena utgörs av generiska föremål eller allmänna kategorier av föremål som har låg särskiljningsförmåga. 63 Intervenienten har ifrågasatt bevisvärdet av den registrerade handling som sökanden har ingett till styrkande av att inget varumärke för olivolja som saluförs i Spanien föreställer en kvinna. Som motexempel har intervenienten angett andra varumärken på vilka en kvinna klädd i en volangklänning eller en zigenardräkt återges och har ingett olika handlingar i detta avseende. 64 Harmoniseringsbyrån anser i förevarande mål att ordelementet i de ifrågavarande kännetecknen är mycket väsentligt för det visuella intrycket av kännetecknen och att det är uppenbart att beståndsdelarna la española och Chavez är mycket olika i visuellt hänseende. 65 Harmoniseringsbyrån har visserligen medgett att uttrycket la española i sig har låg särskiljningsförmåga, men byrån har bestritt att det skulle vara onödigt att beakta det vid jämförelsen av de motstående kännetecknen, vilket sökanden har gjort gällande. Enligt harmoniseringsbyrån skall det därför beaktas att ordelement i allmänhet är av väsentlig betydelse vid bedömningen av sammansatta varumärken som består av figur- och ordelement, eftersom konsumenten har lättare att minnas ordelementet och det är mindre tvetydigt när varumärket skall identifieras och vid samtal med andra. Intervenienten har för sin del preciserat att den omständigheten att ett ordelement i allmänhet dominerar beror på att konsumenten identifierar sammansatta varumärken med hjälp av namnet, i synnerhet när konsumenten begär dessa muntligen, och på att figurelementet är onödigt i vissa fall, såsom i samband med radioreklam. 66 Intervenienten delar bedömningen att benämningarna la española och Chavez är dominerande. Intervenienten har tillagt att den förstnämnda benämningens dominerande karaktär förstärks av att varumärket La Española är notoriskt känt. 67 Harmoniseringsbyrån har med stöd av intervenienten konstaterat att väsentliga skillnader mellan de ifrågavarande kännetecknen föreligger med avseende på den tecknade kvinnans allmänna utseende, såväl i fråga om hennes ställning, kläder och ansiktsdrag som att kvinnan i ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke håller ett krus i händerna, medan kvinnan på varumärket Grant har lyfta armar och håller sig i en olivträdgren. Harmoniseringsbyrån har vidare anmärkt att kvinnan på det äldre varumärket sitter på en mur där två dunkar i traditionell förpackning är placerade, medan det på det sökta varumärket inte syns vilket föremål kvinnan sitter på. 68 Harmoniseringsbyrån har i begreppsmässigt hänseende slutligen angett att konsumenterna uppfattar ordet Chavez som ett familjenamn och associerar figurelementet till varans naturliga och traditionella ursprung. Beträffande det sökta varumärket torde allmänheten associera både figurelementet och beteckningen la española till varans naturliga och geografiska ursprung. Harmoniseringsbyrån har härav dragit slutsatsen att det finns ett samband mellan de ifrågavarande kännetecknen som kan uttryckas som en hänvisning till varornas naturliga ursprung. Harmoniseringsbyrån har preciserat att detta samband endast avser varornas egenskaper eller kvalitet och inte deras kommersiella ursprung. 69 Harmoniseringsbyrån har härav dragit slutsatsen att överklagandenämnden inte gjorde någon felaktig bedömning vid den jämförelse av kännetecknen som ledde nämnden till att konstatera att dessa inte var identiska och inte heller liknade varandra och att risk för förväxling därför inte förelåg i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (domstolens dom av den 12 oktober 2004 i mål C-106/03 P, Vedial mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-9573 , punkterna 53 och 54). Harmoniseringsbyrån har tillagt att principen om samspel mellan dessa faktorer av samma skäl inte kan tillämpas i förevarande mål. Förstainstansrättens bedömning 70 Förstainstansrätten anger först och främst att överklagandenämnden konstaterade i det angripna beslutet (punkt 17) att de varor som omfattas av varumärket Grant och de som avses med det sökta varumärket delvis var av samma slag (ätliga oljor och fetter i klass 29 i Niceöverenskommelsen), delvis av mycket liknande slag (salt, senap, vinäger, såser (smaktillsatser); kryddor, som omfattas av klass 30 i Niceöverenskommelsen) och i övrigt av olika slag. 71 Såsom sökanden med fog har hävdat och såsom harmoniseringsbyrån och intervenienten har medgett under förhandlingen, borde överklagandenämnden i det angripna beslutet emellertid ha begränsat sig till att konstatera att de varor som avsågs med varumärket Grant var av samma slag som de som avsågs med det sökta varumärket när de sistnämnda avsåg olivolja och att de varor som avsågs med varumärket Grant och de varor som avsågs med det sökta varumärket var av mycket liknande slag när de sistnämnda avsåg andra ätliga fetter. Denna slutsats följer nämligen dels av att intervenienten begränsade varuförteckningen genom skrivelse av den 29 september 1999, dels av invändningsenhetens beslut av den 22 februari 2000 i samband med det första invändningsförfarandet. I detta beslut avslog invändningsenheten ansökan om registrering av varumärket La Española för varor i klass 30 i Niceöverenskommelsen, vilket fjärde överklagandenämnden fastställde genom beslut av den 17 februari 2003. 72 Förstainstansrätten finner under dessa förhållanden att överklagandenämnden saknade fog för att inte beakta den rättspraxis som innebär att lägre känneteckenslikhet vid helhetsbedömningen av förväxlingsrisken kan kompenseras av hög varuslagslikhet (domarna i de ovannämnda målen Williams, punkt 17, och Bennett, punkt 40). 73 I det angripna beslutet fann överklagandenämnden emellertid att de motstående varumärkena inte liknade varandra med hänsyn till att deras figurelement hade låg särskiljningsförmåga med avseende på olivolja och att jämförelsen av deras ordelement – som var helt olika – därför fick väsentlig betydelse. Detta var anledningen till att överklagandenämnden, utan att tillämpa ovannämnda rättspraxis, fastslog att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan varumärkena. 74 Förstainstansrätten skall i tur och ordning pröva figurelementens låga särskiljningsförmåga, ordelementens dominerande karaktär, likheten mellan de motstående varumärkena och risken för att dessa varumärken förväxlas. — Figurelementens särskiljningsförmåga 75 Till stöd för slutsatsen att figurelementen i de motstående varumärkena hade låg särskiljningsförmåga angav överklagandenämnden i punkt 18 i det angripna beslutet endast att dessa huvudsakligen bestod av en person som sitter i en lantlig omgivning, närmare bestämt i en olivlund. Denna kortfattade bedömning skall förstås så, att överklagandenämnden gör invändningsenhetens bedömning till sin. Enligt denna bedömning har figurelementen i de motstående varumärkena relativt låg särskiljningsförmåga, eftersom de är vanliga i olivoljesektorn (punkt 9 andra strecksatsen i det angripna beslutet). 76 I det angripna beslutet gav överklagandenämnden emellertid inga upplysningar om skälen till att den fann att den omtvistade bilden var vanlig i olivoljesektorn. Överklagandenämnden angav inte heller något annat varumärke än de motstående varumärkena som innehöll ett figurelement som liknade figurelementen i dessa varumärken. 77 Av det registrerade intyg som sökanden ingett till styrkande av riktigheten hos fotografiska handlingar om olivoljemärken som saluförs i Spanien och som tillsammans har 95 procent av marknadsandelarna framgår däremot att, med undantag av de motstående varumärkena, inget av dessa varumärken återger bilden av en kvinna. Vare sig harmoniseringsbyrån eller intervenienten har ifrågasatt att denna handling är riktig. Harmoniseringsbyrån har däremot under förhandlingen bestritt att handlingen kan tillåtas, eftersom den inte gavs in under det administrativa förfarandet. Denna handling gavs emellertid in tillsammans med ansökan i enlighet med artikel 44.1 i rättegångreglerna och påstås just utvisa att bedömningen i det angripna beslutet att de ifrågavarande figurelementen är vanliga är felaktig. Denna handling kan därför tillåtas. 78 Förstainstansrätten godtar inte intervenientens argument att bilden av en kvinna används i andra spanska varumärken för olivolja och att den ifrågavarande bilden inte är ovanlig bland spanska varumärken för olivolja. Det framgår nämligen av en bedömning av dessa varumärken att den bild av en kvinna som används i dessa är mycket olik bilden i de motstående varumärkena. Dessa varumärken är dessutom föga representativa för den spanska marknaden för olivolja. Inget av dessa varumärken återfinns i den enda handling som ingetts till förstainstansrätten som utvisar spridningen av olika varumärken i Spanien, nämligen rapporten från marknadsundersökningsbolaget AC Nielsen Company SL av den 18 augusti 2004. Ingen av parterna har bestritt rapportens tillförlitlighet. 79 Förstainstansrätten finner under dessa förhållanden att överklagandenämnden inte hade fog för att i det angripna beslutet finna att figurelementet i de motstående varumärkena var vanligt förekommande på den spanska marknaden för olivolja. 80 Harmoniseringsbyrån anser emellertid att skälet till att överklagandenämnden fann att figurelementen i de motstående varumärkena hade låg särskiljningsförmåga inte var förekomsten av liknande varumärken på marknaden, utan att det var samma skäl som låg till grund för att överklagandenämnden fann att det fanns ett svagt begreppsmässigt samband mellan de motstående varumärkena, nämligen att figurelementen hade samband med naturen och med de avsedda varornas jordbruksursprung (punkt 9 fjärde strecksatsen i det angripna beslutet). Genomsnittskonsumenten ser därför inte i dessa figurelement en uppgift om de ovannämnda varornas kommersiella ursprung, utan en antydan om att olivoljan tillverkats på ett naturligt och traditionellt sätt. 81 Även om det antogs att det angripna beslutet skulle kunna tolkas på det sätt som harmoniseringsbyrån har uppgett, kan förstainstansrätten inte godta byråns argument. 82 För det första kan det visserligen anses att bilden av en olivlund syftar på något som ofrånkomligen är förknippat med olivolja, men samma slutsats kan inte dras med avseende på bilden av en sittande person. Harmoniseringsbyrån har i sin svarsinlaga (punkt 50) medgett att bilden av en sittande kvinna i traditionell dräkt kan vara särskiljande för de ifrågavarande varorna. Förstainstansrätten finner emellertid att det inte finns någon anledning att anse att bilden av en sittande kvinna i genomsnittskonsumentens ögon syftar på varans naturliga och traditionella ursprung och inte på dess kommersiella ursprung. 83 Harmoniseringsbyrån har emellertid gjort gällande att en enda konkurrent inte kan få ensamrätt till bilden av en kvinna. Frågan huruvida beståndsdelarna i ett varumärke skall kunna användas fritt av andra konkurrenter hör emellertid inte samman med bedömningen av särskiljningsförmågan hos figurelement i ett varumärke (se, analogt, dom av den 16 september 2004 i mål C-329/02 P, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-8317 , punkt 36). Den enda relevanta frågan i samband med denna bedömning är huruvida det bedömda kännetecknet har särskiljningsförmåga. I fråga om den sittande kvinnan har harmoniseringsbyrån redan besvarat denna fråga jakande. 84 Förstainstansrätten preciserar härvid att sökanden inte har för avsikt att skaffa sig en abstrakt ensamrätt till samtliga bilder av en olivlund eller till samtliga bilder av en kvinna. Sökanden har gjort anspråk på ensamrätten till en konkret bild, som är en del av dennes varumärke, av kombinationen av dessa två beståndsdelar. Sökanden har därför inte motsatt sig att intervenienten använder bilden av en kvinna i sitt varumärke, utan att intervenienten använder en bild som sökanden anser vara överdrivet lik sökandens. 85 Beträffande figurelementet i ett varumärke anger förstainstansrätten för det andra att bedömningen av särskiljningsförmågan delvis kan avse varje ord eller varje beståndsdel sedd för sig, men att frågan under alla omständigheter skall avgöras genom en bedömning av den helhet som dessa utgör. Enbart den omständigheten att varje enskild beståndsdel sedd för sig saknar särskiljningsförmåga hindrar nämligen inte att den kombination som de bildar kan ha särskiljningsförmåga (se analogt domen i det ovannämnda målet SAT.1 mot harmoniseringsbyrån, punkt 28 och där angiven rättspraxis). 86 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har emellertid bedömt särskiljningsförmågan hos de motstående varumärkenas figurelement med utgångspunkt i en bedömning av varje beståndsdel för sig. Bland annat bedöms bilden av en olivlund, bilden av en sittande kvinna och sekundära beståndsdelar i de motstående varumärkena, såsom den röda inramningen och de utrymmen som har förbehållits benämningar och formen hos dessa. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har härvid inte beaktat att vissa beståndsdelar som ensamma saknar särskiljningsförmåga kan ha särskiljningsförmåga när de kombineras. 87 Av vad ovan anförts framgår att överklagandenämnden saknade fog för att i det angripna beslutet slå fast att figurelementen i de motstående varumärkena hade låg särskiljningsförmåga. — Ordelementens dominerande karaktär 88 Överklagandenämnden preciserade i punkt 18 i det angripna beslutet att jämförelsen av ordelementet i de motstående varumärkena får väsentlig betydelse i förevarande mål med hänsyn till att figurelementen i de ovannämnda varumärkena har låg särskiljningsförmåga, även om ordelementet i varumärket La Española i sig endast har låg särskiljningsförmåga. 89 Förstainstansrätten finner att överklagandenämndens bedömning är felaktig. 90 Förstainstansrätten har för det första slagit fast att överklagandenämnden saknade fog för att i det angripna beslutet finna att figurelementen i de motstående varumärkena hade låg särskiljningsförmåga. Jämförelsen av ordelementen kan därför inte göras på grundval av denna bedömning. 91 För det andra har det i rättspraxis slagits fast att ett figurelement, i de situationer då ordelementet i ett sammansatt varumärke intar en plats som motsvarar figurelementet, i visuellt hänseende inte kan anses vara underordnat den andra delen av kännetecknet (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 12 december 2002 i mål T-110/01, Vedial mot harmoniseringsbyrån – France Distribution (HUBERT), REG 2002, s. II-5275 , punkt 53). Detta måste gälla i så mycket högre grad när figurelementet är mycket större i förhållande till ordelementet. 92 Förstainstansrätten anser för det tredje att ordelementet la española endast har mycket låg särskiljningsförmåga. Ordet är vanligt i Spanien och uppfattas som beskrivande för varornas geografiska ursprung. Såsom framgår av ett avgörande från Tribunal Supremo av den 10 juni 1987 som intervenienten har ingett i målet återfinns ordelementet la española nämligen i nästan 100 varumärken i Spanien, varav tolv omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen. Intervenienten hävdade själv i det första invändningsförfarandet vid invändningsenheten (se invändningsenhetens beslut nr 259/2000 av den 22 februari 2000, s 3, sista stycket, och s. 5, sista stycket) och vid överklagandenämnden (se fjärde överklagandenämndens beslut i ärende R 326/2000-4 av den 17 februari 2003, s. 4, tredje och fjärde styckena) att uttrycket la española blivit ett vanligt uttryck i det gängse språkbruket, att det hade låg särskiljningsförmåga och att det var en vanlig hänvisning inom sektorn. 93 Harmoniseringsbyrån har i andra invändningsförfaranden haft en annan uppfattning än vad byrån har företrätt i förevarande mål. I beslut nr 259/2000 av den 22 februari 2000 (s. 6 femte stycket), fastställt genom fjärde överklagandenämndens beslut (R 326/2000-4 av den 17 februari 2003) i samband med det första invändningsförfarandet och i beslut nr 843/2000 av den 27 april 2000 (s. 6, fjärde stycket), fann invändningsenheten att uttrycket la española endast hade låg särskiljningsförmåga, eftersom det var en vanlig beteckning inom livsmedelssektorn och att det hänvisade till varornas geografiska ursprung. På samma sätt fann invändningsenheten, i motsats till vad som gjorts gällande i förevarande mål, i beslut av den 22 februari 2000 att konsumenternas uppmärksamhet inte drogs till uttrycket la española utan till det sökta varumärkets figurelement, eftersom den gemensamma beståndsdelen hos de två varumärkena hade låg särskiljningsförmåga. — Varumärkeslikheten och risken för förväxling 94 Överklagandenämnden anser att de ifrågavarande varumärkena ger olika visuella helhetsintryck och att några likheter mellan dem därför inte framkommer vid en helhetsbedömning, vilket utesluter risk för förväxling. 95 Det är viktigt att erinra om att det framgår av domstolens rättspraxis angående tolkningen av artikel 4.1 b i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( EGT L 40, 1989, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), vars normativa innehåll är detsamma som det som föreskrivs i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, att risk för förväxling föreligger om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band (domarna i de ovannämnda målen Williams, punkt 29, och Simpson, punkt 17). Enligt samma rättspraxis skall det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (domarna i de ovannämnda målen sabel , punkt 22, Williams, punkt 16, och Simpson, punkt 18). 96 Vid denna bedömning föreligger ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas, däribland varumärkeslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten. Låg varu- eller tjänsteslagslikhet kan således kompenseras av hög varumärkeslikhet och omvänt (domarna i de ovannämnda målen Williams, punkt 17, och Simpson, punkt 19). 97 Av principen om samspel mellan olika faktorer framgår emellertid att hög varumärkeslikhet förstärks av att varorna i hög utsträckning är av liknande slag och i ännu högre grad av att varorna är av samma slag. 98 Förstainstansrätten erinrar även om att enligt rättspraxis liknar två varumärken varandra om de ur omsättningskretsens synvinkel åtminstone delvis liknar varandra i ett eller flera relevanta avseenden (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån – Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II-4335 , punkt 30, och av den 7 september 2006 i mål T-168/04, L & D mot harmoniseringsbyrån – Jones (Aire Limpio), ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen, punkt 91). 99 Helhetsbedömningen av risken för förväxling skall, vad gäller varumärkenas visuella likhet, ljudlikhet eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar och till att genomsnittskonsumenten vanligtvis uppfattar ett varumärke som en helhet och inte ägnar sig åt att undersöka varumärkets olika detaljer (domarna i de ovannämnda målen SABEL, punkt 23, och Simpson, punkt 25). 100 Förstainstansrätten konstaterar att de två motstående varumärkena i visuellt hänseende har en mångfald gemensamma beståndsdelar, nämligen följande: — De utgörs av en rektangulär, lodrät och regelbunden etikett av samma storlek som har en röd frans av röda punkter i kanten. — I förgrunden och i etikettens vertikalplan innehåller de en teckning av en sittande kvinna vars kläder går i liknande nyanser och som på båda etiketterna bär en kjol, en vit blus och en röd sjal med uppfläkta kanter. — De två avbildade kvinnorna bär uppsatt hår, en blomma bakom höger öra och en prydnadskam. — De två avbildade kvinnorna har bara armar, huvudet riktat åt vänster och sitter på en ockrafärgad mur. — I förgrunden finns en olivträdsgren nära var och en av de två avbildade kvinnornas huvud. — Det finns ett utrymme för varans namn på den övre remsan, vilken är böjd utåt från etiketten och konvex inåt. — Varumärkets beteckning anges i en vit ram mot röd bakgrund i etikettens nedre del. — Denna ram är rak mot etikettens nedre del och konvex inåt. — Varumärkets beteckning anges i vita bokstäver av samma storlek mot ramens röda bakgrund. — En olivlund återges i samma färgskala bakom kvinnan och horisonten upptar en motsvarande del. 101 Förstainstansrätten finner att likheterna mellan de ifrågavarande figurelementen är större både i färghänseende och med avseende på teckningen än de små skillnader som framträder först efter en grundlig och fullständig undersökning. 102 I begreppsmässigt hänseende konstaterar förstainstansrätten att överklagandenämnden i det angripna beslutet (punkterna 9 och 19) ansåg att det förelåg ett begreppsmässigt samband med naturen och varornas ursprung mellan de motstående varumärkena som visserligen var svagt. 103 Förstainstansrätten anser att samtliga gemensamma beståndsdelar hos de två ifrågavarande varumärkena ger ett mycket likartat visuellt helhetsintryck, eftersom det väsentliga budskapet och helhetsintrycket i varumärket Grant med stor precision återges i varumärket La Española, nämligen en kvinna som är klädd i typisk dräkt och som sitter på ett visst sätt nära en olivträdgren och med en olivlund i bakgrunden. Helheten utgörs av nästan samma fördelning av ytor och även färger och placeringen av beteckningarna är närmast identisk, liksom sättet att skriva in dessa beteckningar. 104 Förstainstansrätten anser att detta likartade helhetsintryck oundvikligen innebär risk för att konsumenterna förväxlar de motstående varumärkena. 105 Denna risk för förväxling blir inte mindre av att ordelementen är olika, eftersom ordelementet i det sökta varumärket, såsom tidigare har fastslagits, har mycket låg särskiljningsförmåga med hänsyn till att det hänför sig till varans geografiska ursprung. 106 Förstainstansrätten erinrar först och främst om att genomsnittskonsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena (domen i det ovannämnda målet Simpson, punkt 26). Detta innebär att särskilt tydliga och lättbegripliga beståndsdelar hos de ifrågavarande varumärkena får större betydelse, såsom de motstående varumärkenas figurelement i förevarande mål (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet CONFORFLEX, punkt 45). 107 Det är för det andra viktigt att notera att den uppfattning av varumärkena som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling (domarna i de ovannämnda målen SABEL, punkt 23, och Simpson, punkt 25). I samband med denna helhetsbedömning förväntas genomsnittskonsumenten vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten. Genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan emellertid variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (domen i det ovannämnda målet Simpson, punkt 26). 108 Eftersom olivolja är en gängse konsumentvara i Spanien är genomsnittskonsumenterna inte särskilt uppmärksamma på dess utseende (se, för ett motsvarande synsätt, förstainstansrättens dom av den 17 januari 2007 i mål T-283/04, Jones mot harmoniseringsbyrån (våffelmönster), ännu ej offentliggjort i rättsfallssamlingen, punkt 41). 109 Det skall för det tredje beaktas att olivolja, såsom överklagandenämnden medgav i det angripna beslutet, oftast köps i varuhus eller i affärer där varor av olika märken ställs upp på hyllor. På sådana försäljningsställen offrar, såsom sökanden har gjort gällande, konsumenten endast lite tid mellan olika inköp i olika delar av affären och begär inte muntligen de olika varor han söker, utan går själv till de hyllor där varorna finns, vilket innebär att de fonetiska skillnaderna mellan de motstående varumärkena inte är relevanta för att skilja varumärkena åt. Under dessa förhållanden leds konsumenten mer av ett intryck än av en direkt jämförelse mellan olika varumärken, och ofta läser han inte alla uppgifter på varje olivoljebehållare. Han nöjer sig oftast med att ta en flaska vars etikett ger ett synintryck av det varumärke han söker. I motsats till vad som slogs fast i det angripna beslutet får de motstående varumärkenas figurelement större betydelse under dessa förhållanden och därmed ökar risken för förväxling mellan de två ifrågavarande varumärkena. 110 Förstainstansrätten anmärker härvid att när de motstående varumärkena betraktas på håll i ett varuhus och under så kort tid som konsumenten tillbringar för att välja ut de varor han söker, så är skillnaderna mellan dessa varumärken svårare att urskilja och likheterna mer påfallande. Genomsnittskonsumenten uppfattar nämligen vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer. 111 Det skall slutligen beaktas att konsumenten, med hänsyn till likheten mellan de motstående kännetecknen och till att ordelementet i det sökta varumärket har låg särskiljningsförmåga, kan uppfatta det sökta varumärket som ett undervarumärke som har samband med varumärket Grant och som avser en olivolja av annan kvalitet än den som omfattas av varumärket Grant (se, för ett motsvarande synsätt, domen i det ovannämnda målet CONFORTFLEX, punkt 61). Varumärket Grant som finns i Spanien sedan år 1904 identifieras, såsom framgår av handlingarna i målet, med olivolja på den spanska marknaden och den bild som används identifieras automatiskt med ovannämnda varumärke. 112 Med beaktande av vad ovan anförts skall konstateras att överklagandenämnden saknade fog för att slå fast att risk för förväxling mellan de motstående varumärkena inte förelåg (punkt 24). Av vad förstainstansrätten fastslagit följer tvärtemot att risk för förväxling föreligger mellan dessa två varumärken. 113 Talan skall därför bifallas på den första grunden, avseende åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. 114 Utan att det finns skäl att pröva den andra grunden skall det angripna beslutet, i enlighet med artikel 63.3 i förordning nr 40/94, därför ändras på så sätt att sökandens överklagande till överklagandenämnden skall vinna framgång, varför invändningen skall bifallas. Rättegångskostnader 115 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 136.2 i rättegångreglerna skall nödvändiga kostnader som parterna haft för förfarandet i överklagandenämnden betraktas som ersättningsgilla kostnader. Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån och intervenienten skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån och intervenienten har tappat målet, skall sökandens yrkande bifallas på så sätt att harmoniseringsbyrån och intervenienten skall ersätta rättegångskostnaderna, inklusive nödvändiga kostnader som sökanden haft för förfarandet i överklagandenämnden. Mot denna bakgrund beslutar Thompson (första avdelningen) följande: 1) Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 11 maj 2004 (ärende R 1109/2000-4) ändras på så sätt att sökandens överklagande till överklagandenämnden skall vinna framgång, varför invändningen bifalls. 2) Harmoniseringsbyrån och intervenienten skall ersätta rättegångskostnaderna. Cooke García-Valdecasas Ciucă Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 september 2007. E. Coulon Justitiesekreterare J.D. Cooke Ordförande Innehållsförteckning Tillämpliga bestämmelser Bakgrund till tvisten Förfarandet och parternas yrkanden Huruvida talan kan tas upp till sakprövning Huruvida yrkandet att förstainstansrätten skall ogiltigförklara det sökta varumärket eller, i förekommande fall, förordna att ansökan om registrering skall avslås kan tas upp till sakprövning Parternas argument Förstainstansrättens bedömning Huruvida sökandens ombud är behörigt Parternas argument Förstainstansrättens bedömning Huruvida principen om laga kraft skall tillämpas Parternas argument Förstainstansrättens bedömning Prövning i sak Inledande synpunkter Den första grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 Parternas argument Förstainstansrättens bedömning — Huruvida figurelementen har särskiljningsförmåga — Huruvida orddelarna var dominerande — Varumärkeslikheten och risken för förväxling Rättegångskostnader ( *1 ) Rättegångsspråk: spanska.