62007TJ0023 FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (sjätte avdelningen) den 29 april 2009 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärket α — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94” I mål T-23/07, BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG, Hamburg (Tyskland), företrätt av advokaten M. Wolter, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av M. Kicia, i egenskap av ombud, svarande, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 30 november 2006 (ärende R 808/2006-4) om registrering av figurmärket α som gemenskapsvarumärke, meddelar Guerrero (sjätte avdelningen) sammansatt av ordföranden Quinn samt domarna V. Vadapalas och Sanchez (referent), justitiesekreterare: handläggaren Simpson, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 februari 2007, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 26 april 2007, med beaktande av beslutet av den 5 juni 2007 att inte tillåta ingivande av replik, med beaktande av den ändrade sammansättningen av förstainstansrättens avdelningar, med beaktande av förstainstansrättens skriftliga frågor till parterna, efter förhandlingen den 19 november 2008, under vilken sökanden inkom med handlingar, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Sökanden, Daniels GmbH & Co. KG, ingav den 14 september 2005 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11, 1994, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse. 2 Det sökta varumärket utgörs av figurkännetecknet: 3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”alkoholhaltiga drycker (ej öl), viner, mousserande viner och drycker innehållande vin”. 4 Den 31 maj 2006 avslog granskaren registreringsansökan med stöd av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, eftersom kännetecknet saknade särskiljningsförmåga. Granskaren slog fast att det sökta varumärket utgjorde en trogen efterbildning, utan grafisk modifiering, av den grekiska gemenen ”α” och att grekiskspråkiga köpare inte uppfattade detta kännetecken som en uppgift om kommersiellt ursprung för de varor som avses i registreringsansökan. 5 Den 15 juni 2006 överklagade sökanden detta beslut till harmoniseringsbyrån. 6 Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 30 november 2006 (nedan kallat det angripna beslutet) med motiveringen att det sökta kännetecknet saknade sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Parternas yrkanden 7 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska — ogiltigförklara det angripna beslutet, — fastställa att artikel 7.1 b, 7.1 c och 7.2 i förordning nr 40/94 inte utgör hinder för offentliggörande av det sökta varumärket för de varor i klass 33 som avses i registreringsansökan, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 8 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten ska — avvisa sökandens andra yrkande, — i övrigt ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning Huruvida bevisning kan tillåtas som sökanden förebringat först vid förstainstansrätten 9 En talan vid förstainstansrätten syftar till att rätten ska pröva lagenligheten av beslut från överklagandenämnderna vid harmoniseringsbyrån i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94. Förstainstansrättens uppgift är därmed inte att ompröva de faktiska omständigheterna mot bakgrund av bevisning som förebringas för första gången vid rätten. Att tillåta denna bevisning skulle nämligen strida mot artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler. Enligt denna artikel kan parternas inlagor inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. Den bevisning som sökanden förebringat först vid förhandlingen kan därför inte tillåtas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (kylargaller), REG 2003, s. II-701 , punkt 18). Prövning i sak Parternas argument 10 Sökanden har åberopat tre grunder till stöd för sin talan, i vilka det görs gällande att artikel 7.1 b, artikel 7.1 c och artikel 12 i förordning nr 40/94 har åsidosatts. 11 Sökanden har, inom ramen för den första grunden, gjort gällande att det sökta kännetecknet har sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, eftersom det gör det möjligt att identifiera de aktuella varorna i klass 33 såsom härrörande från sökandens företag och, därmed, att särskilja dessa varor från andra företags varor. 12 Enligt artikel 4 i förordning nr 40/94 kan ett varumärke utgöras av bokstäver. Bokstäver kan därför inte av princip anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b, då detta skulle innebära att artikel 4 fråntas sin verkan. 13 Överklagandenämndens argument, att bokstäver ska hållas tillgängliga, är utan verkan. Till och med en färg kan ha särskiljningsförmåga och kan således registreras. Dessutom är syftet att undvika att vissa bokstäver görs till föremål för ensamrätt ovidkommande för frågan huruvida dessa bokstäver har särskiljningsförmåga. För övrigt så görs det i artikel 12 i förordning nr 40/94 ett uttryckligt förbehåll för användandet av kännetecken i rent beskrivande syfte. 14 Sökanden har gjort gällande att ett minimum av särskiljningsförmåga är tillräckligt för att ett varumärke ska ges skydd, oavsett vilken av de kategorier som avses i artikel 4 i förordning nr 40/94 som kännetecknet tillhör. Det kan således inte av princip, och utan att de aktuella varorna ens har undersökts, anses att bokstäver saknar särskiljningsförmåga enbart på den grunden att de inte tillförts något originellt eller något som innebär att de individualiseras. 15 För att figur- eller ordmärken i form av bokstäver ska kunna anses sakna sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, ska det konkret ha fastställts att omsättningskretsen inte uppfattar den aktuella bokstaven som en uppgift om ursprung för de avsedda varorna. Det framgår inte av det angripna beslutet att överklagandenämnden på ett konkret sätt har prövat huruvida kännetecknet saknar särskiljningsförmåga av den anledningen att omsättningskretsen uppfattar kännetecknet som beskrivande med avseende på de aktuella varorna. 16 Det framgår inte heller av det angripna beslutet att de berörda grekiskspråkiga konsumenterna använder eller uppfattar gemenen ”α” i samband med alkoholhaltiga drycker som en storleksangivelse, en kategoribeteckning eller en generisk beteckning. 17 Harmoniseringsbyrån har gjort gällande att sökandens andra yrkande ska avvisas, eftersom det inte ankommer på förstainstansrätten, utan uteslutande på harmoniseringsbyrån, enligt artikel 63.6 i förordning nr 40/94, att dra konsekvenserna av en eventuell dom om ogiltigförklaring. 18 I sakfrågan har harmoniseringsbyrån, i fråga om den första grunden, gjort gällande att överklagandenämnden inte har underlåtit att beakta att samma bedömningskriterier för särskiljningsförmåga gäller för samtliga kategorier av varumärken, även om det kan visa sig vara svårare att fastställa särskiljningsförmåga hos vissa kategorier. Medan klassiska ordmärken, figurmärken och tredimensionella varumärken omedelbart kan uppfattas som en uppgift om kommersiellt ursprung för de avsedda varorna, så är detta inte nödvändigtvis fallet när det gäller kännetecken som utgörs av en ensam bokstav. Dessa kan i stället uppfattas som en storleksangivelse, en beteckning för en viss typ av vara eller en generisk beteckning, och de används också för dessa syften. 19 Överklagandenämndens ståndpunkt, enligt vilken en ensam bokstav inte kan uppfattas som en uppgift om kommersiellt ursprung för de avsedda varorna, innebär inte att det är omöjligt att registrera varumärken som utgörs av en ensam bokstav. Överklagandenämnden klargjorde på ett tydligt sätt att även om en ensam bokstav i abstrakt bemärkelse kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel 4 i förordning nr 40/94, så är det inte möjligt att av detta dra några slutsatser vad beträffar bokstavens faktiska särskiljningsförmåga. 20 Överklagandenämnden uteslöt således inte helt att en ensam bokstav kan ha sådan särskiljningsförmåga som krävs enligt artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, vilket framgår av den prövning som nämnden företog med avseende på det aktuella kännetecknets faktiska särskiljningsförmåga. 21 Enligt överklagandenämnden ska kontrollen av att ett kännetecken hålls tillgängligt endast ske inom ramen för bedömningen av kännetecknets beskrivande karaktär, i den mening som avses i artikel 7.1. c i förordning nr 40/94. Som överklagandenämnden framhöll finns dock anledning att beakta domstolens dom av den 6 maj 2003 i mål C-104/01, Libertel (REG 2003, s. I-3793 ), i vilken domstolen har uttalat sig om känneteckens särskiljningsförmåga. I denna dom slog domstolen nämligen fast att med tanke på att det finns ett begränsat antal färger så ska tillgången på dessa inte otillbörligen begränsas. Detsamma gäller för ensamma bokstäver, varför de båda fallen är helt och hållet jämförbara. 22 I förevarande fall ska det, inom ramen för en granskning a priori och utan att det görs någon bedömning av varumärkets faktiska användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 40/94, undersökas om det är uteslutet att detta kännetecken skulle kunna medföra att omsättningskretsen kan särskilja de varor som avses från varor med annat ursprung när dessa kunder ska göra sitt val i handeln. 23 Det sökta kännetecknet utgörs av en bokstav som återges i form av ett figurkännetecken. Den modifiering som kännetecknet uppvisar i förhållande till bokstaven är emellertid så subtil att det kan uppfattas som en vanlig bokstav. Frågan är således om kunderna i omsättningskretsen, när de ser det ifrågavarande kännetecknet, i ett vanligt förekommande typsnitt, på de aktuella varorna eller någonstans på den förpackning som vanligen används för dessa varor, gör antagandet att varorna härrör från ett visst företag, det vill säga från ett och samma företag. 24 I motsats till vad sökanden har anfört finns det olika typer av siffror och bokstäver och liknande kombinationer som används på de aktuella varornas förpackningar tillsammans med bokstäver i det grekiska alfabetet för att beskriva varornas särskilda egenskaper. 25 Omsättningskretsen uppfattar det sökta kännetecknet som en vanlig bokstav som inte skiljer sig från andra bokstäver i alfabetet sånär som på en underordnad detalj, nämligen att det helt enkelt rör sig om en annan bokstav i alfabetet. Kännetecknet innehåller således inte någon beståndsdel som är utmärkande eller som en skäligen uppmärksam och informerad genomsnittskonsument av alkoholhaltiga drycker skulle kunna uppfatta som en uppgift om kommersiellt ursprung för de aktuella varorna. 26 Det är föga sannolikt att omsättningskretsen inte betraktar den ensamma bokstaven ”α” som en beteckning på en typ av vara eller ett urval av varor, i synnerhet när bokstaven inte är anbringad på varan på ett sådant sätt att den tilldrar sig särskild uppmärksamhet. Det ska särskilt påpekas att den första bokstaven i alfabetet ofta används i reklamsyfte för att visa på varans överlägsenhet, framför allt i fråga om kvalitet. Den aktuella bokstaven kan i vart fall användas för sådana syften, eftersom konsumenter generellt kan tillskriva såväl versaler som gemener denna betydelse. 27 Det omtvistade kännetecknet används också i allmänhet av den grekiskspråkiga konsumenten som en upplysning om kvalitet. Detta bekräftas i den engelsk-grekiska ordboken, där bokstaven ”α” återges som symbolen för talen ett och tusen. Denna definition av det sökta kännetecknet gör det föga sannolikt att omsättningskretsen uppfattar det som en uppgift om kommersiellt ursprung för de varor som det avser. 28 Överklagandenämden gjorde en riktig bedömning när den, efter att ha fastställt att bokstaven ”α” kan användas som beteckning för en generell kategori eller en typ, och att den kan utgöra ett kodnummer eller en hänvisning till en specifik storlek, drog slutsatsen att allmänheten inte uppfattar detta kännetecken som en uppgift om kommersiellt ursprung för de avsedda varorna, utan att av princip utesluta att det omtvistade kännetecknet har särskiljningsförmåga. Det förhållandet att överklagandenämnden eventuellt inte företog någon bedömning i övrigt av de faktiska omständigheterna föranleder inte att grunden för det angripna beslutet kan ifrågasättas. Förstainstansrättens bedömning 29 I artikel 4 i förordning nr 40/94, som har rubriken ”Kännetecken som kan utgöra ett gemenskapsvarumärke”, föreskrivs följande: ”Ett gemenskapsvarumärke kan utgöras av alla kännetecken som kan återges grafiskt, särskilt ord, inbegripet personnamn, figurer, bokstäver, siffror, formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.” 30 Denna bestämmelse innehåller en förteckning över exempel på kännetecken som kan återges grafiskt och som kan utgöra ett varumärke, om de kan särskilja ett företags varor från andra företags, det vill säga uppfylla ett varumärkes funktion att ange det kommersiella ursprunget för de varor som avses med detsamma (se, beträffande artikel 2 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( EGT L 40, 1989, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), vars normativa innehåll i huvudsak är identiskt med innehållet i artikel 4 i förordning nr 40/94, domstolens dom av den i mål C-404/02, Nichols, REG 2004, s. I-8499 , punkt 22). 31 Visserligen anges uttryckligen bokstäver i förteckningen i artikel 4 i förordning nr 40/94. Den omständigheten att ett slags kännetecken allmänt sett kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i denna bestämmelse medför emellertid inte att dessa kännetecken med nödvändighet har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 i förhållande till en viss vara eller tjänst (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T-173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (nyans av färgen orange), REG 2002, s. II-3843 , punkt 26). 32 Artikel 7 i förordning nr 40/94 innehåller en förteckning över absoluta registreringshinder som kan anföras mot registrering av kännetecken som gemenskapsvarumärke. I artikel 7.1 anges följande: ” Följande får inte registreras: … b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga …” 33 Kännetecken saknar särskiljningsförmåga om de inte konkret kan ange de avsedda varornas ursprung och göra det möjligt för de konsumenter som köper dessa varor att träffa samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit god, eller att göra ett annat val, om den varit dålig (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T-302/06, Austin mot harmoniseringsbyrån (E), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 31, och domen i det ovannämnda målet Nyans av färgen orange, punkt 27). 34 Att den konkreta bedömningen av vissa varumärkens särskiljningsförmåga i förekommande fall är svårare innebär i övrigt inte att det är befogat att anta att sådana varumärken a priori saknar särskiljningsförmåga eller att de kan förvärva särskiljningsförmåga endast till följd av användning i enlighet med artikel 7.3 i förordning nr 40/94 (se analogt domen i det ovannämnda målet Morales, punkt 29). 35 Enligt fast rättspraxis ska ett varumärkes särskiljningsförmåga, enligt de krav som ställs i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur konsumenterna av dessa varor eller tjänster uppfattar varumärket (se, beträffande artikel 3.1 b i direktiv 89/104, vars normativa innehåll i huvudsak är identiskt med innehållet i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, domstolens dom av den 12 februari 2004 i mål C-218/01, Norris, REG 2004, s. I-1725 , punkt 50). 36 Det följer dessutom av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 jämförd med artikel 7.2 i samma förordning att ett varumärke inte får registreras om det saknar särskiljningsförmåga i endast en del av gemenskapen (domstolens dom av den 22 juni 2006 i mål C-25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-5719 , punkt 81). 37 I förevarande fall har sökanden ansökt om registrering som gemenskapsvarumärke av ett kännetecken som framställs som ett figurkännetecken. Det har konstaterats av överklagandenämnden, och har inte bestritts av parterna, att kännetecknet är en återgivning av bokstaven alfa (”α”) i det grekiska alfabetet och att det till formen liknar denna bokstav såsom den ser ut i standardtypsnittet Sandoval, utan någon grafisk modifiering eller tillägg av någon grafisk beståndsdel. 38 Såsom har bekräftats av parterna under förfarandets gång avser det sökta varumärket alkoholhaltiga drycker (utom öl), viner, mousserande viner och drycker innehållande vin, det vill säga gängse konsumentvaror, och utgörs av gemenen ”α” i det grekiska alfabetet. Följaktligen ska bedömningen av detta varumärkes särskiljningsförmåga göras utifrån hur en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten grekiskspråkig genomsnittskonsument uppfattar kännetecknet. 39 I förevarande fall ålåg det därmed överklagandenämnden att, genom en konkret undersökning av det sökta kännetecknets möjligheter, undersöka om det är uteslutet att detta kännetecken skulle kunna medföra att den grekiskspråkiga genomsnittskonsumenten kan särskilja sökandens varor från varor med ett annat ursprung (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 5 april 2001 i mål T-87/00, Bank für Arbeit and Wirtschaft mot harmoniseringsbyrån (EASYBANK), REG 2001, s. II-1259 , punkt 40, och domen i det ovannämnda målet E, punkt 35), med hänsyn till att ett minimum av särskiljningsförmåga är tillräckligt för att det absoluta registreringshindret i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte ska kunna tillämpas (förstainstansrättens dom av den i mål T-88/00, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån (ficklampors form), REG 2002, s. II-467 , punkt 34). 40 Vid en sådan bedömning ankommer det på harmoniseringsbyrån att, under förstainstansrättens kontroll, beakta samtliga omständigheter och relevanta fakta. 41 Överklagandenämnden anförde, i punkterna 17 och 20 i det angripna beslutet, att ensamma bokstäver, och följaktligen också den omtvistade gemenen ”α”, inte har särskiljningsförmåga såvida de inte har tillförts någon grafisk beståndsdel som skapar ett sådant helhetsintryck att en grafisk effekt uppstår, eftersom ett kännetecken är ”något märkbart som etsar sig fast i minnet och som känns igen”. 42 Genom att överklagandenämnden på detta sätt a priori drog slutsatsen att avsaknaden av modifieringar och grafiska utsmyckningar hos det sökta kännetecknet innebar att det saknade särskiljningsförmåga, ansåg den underförstått, men med nödvändighet och med åsidosättande av artikel 4 i förordning nr 40/94, att bokstaven i fråga inte i sig har det minimum av särskiljningsförmåga som krävs för registrering som gemenskapsvarumärke enligt artikel 7.1 b. 43 Det anges i artikel 4 i förordning nr 40/94 att bokstäver kan utgöra gemenskapsvarumärken, förutsatt att kännetecknet i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags (domen i det ovannämnda målet E, punkt 38, se även, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 juni 2007 i mål T-441/05, IVG Immobilien mot harmoniseringsbyrån (I), REG 2007, s. II-1937 , punkt 47). Härutöver uppställs, för att ett kännetecken ska kunna registreras som varumärke, inte något krav på en viss nivå av kreativitet eller konstnärlig fantasi från sökandens sida (domstolens dom av den i mål C-329/02 P, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-8317 , punkt 41), utan enbart på att kännetecknet ska kunna skilja varumärkessökandens varor från dem som konkurrenterna tillhandahåller (förstainstansrättens dom av den i mål T-79/00, Rewe-Zentral mot harmoniseringsbyrån (LITE), REG 2002, s. II-705 , punkt 30). Överklagandenämnden har emellertid inte företagit någon konkret undersökning av det omtvistade kännetecknet i detta avseende. 44 Överklagandenämnden anförde, i punkt 22 i det angripna beslutet, att om artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 tolkades så att en ensam bokstav har särskiljningsförmåga så skulle det innebära att det är uteslutet att kännetecken bestående av bokstäver saknar särskiljningsförmåga, vilket skulle undergräva hela syftet med denna bestämmelse. 45 Att principiellt, utan förbehåll och utan att företa någon sådan konkret undersökning som erinras om i punkt 39 ovan, på ett sådant sätt slå fast att ensamma bokstäver av princip inte kan ha särskiljningsförmåga, strider mot själva ordalydelsen i artikel 4 i förordning nr 40/94, som anger bokstäver bland de kännetecken som kan återges grafiskt och således kan utgöra varumärken, förutsatt att de kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags. 46 Det framgår även av rättspraxis att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte gör någon skillnad mellan kännetecken av olika slag och att bedömningskriterierna avseende särskiljningsförmåga är desamma för varumärken som utgörs av en ensam bokstav som för andra typer av varumärken (domen i det ovannämnda målet E, punkt 34). 47 För att ha det minimum av särskiljningsförmåga som krävs enligt denna bestämmelse behöver det sökta kännetecknet endast a priori kunna göra det möjligt för omsättningskretsen att identifiera ursprunget för de varor eller tjänster som ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke avser, och att särskilja dessa varor och tjänster från andra med ett annat ursprung utan att risk för förväxling föreligger (domen i det ovannämnda målet I, punkt 55) 48 Vidare anförde överklagandenämnden, i punkt 23 i det angripna beslutet och med hänvisning till domen i det ovannämnda målet Libertel, att ensamma bokstäver, precis som färger och ensamma siffror, är så fundamentala beståndsdelar att de måste hållas tillgängliga för alla såsom en ”grundläggande resurs” för identifikation, beskrivning eller för andra syften. 49 Såsom redan har påpekats strider en sådan bevekelsegrund mot artikel 4 i förordning nr 40/94, då den innebär att det av princip, och utan att det företas någon konkret undersökning av om det omtvistade kännetecknet kan särskilja de aktuella varorna från andra företags, är omöjligt att registrera en ensam bokstav som varumärke. 50 Vad i övrigt gäller domen i det ovannämnda målet Libertel, som nämns i det angripna beslutet och som har åberopats av harmoniseringsbyrån, är det riktigt att domstolen har slagit fast att det inom gemenskapsrätten avseende varumärken finns ett allmänt intresse av att inte otillbörligen begränsa tillgången på färger för andra aktörer som utbjuder varor eller tjänster av samma slag som dem som registreringsansökan avser (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 60). 51 Domstolen har icke desto mindre ansett att en färg kan ha särskiljningsförmåga under förutsättning att den, enligt den uppfattning som råder i omsättningskretsen, kan identifiera de varor eller tjänster som registreringsansökan avser och särskilja dem från andra företags varor eller tjänster (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 69). Relevansen av detta uttalande för förevarande mål påverkas inte av domstolens uttalande i samma dom att det endast i undantagsfall är tänkbart att en färg kan ha särskiljningsförmåga före bruk (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 66). Detta förbehåll nämns nämligen mot bakgrund av att domstolen tidigare uttalat att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett kännetecken som består av en färg i sig på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som, liksom i förevarande fall, består av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser (domen i det ovannämnda målet Libertel, punkt 65). 52 Överklagandenämnden gjorde således en oriktig bedömning när den nekade registrering av bokstaven ”α” med stöd av argumentet att kännetecken ska hållas tillgängliga, eftersom sådana överväganden på intet sätt utesluter en konkret undersökning av huruvida det sökta varumärket kan identifiera den vara eller tjänst som är föremål för registreringsansökan såsom härrörande från ett visst företag, och särskilja denna vara eller tjänst från andra företags varor och tjänster. 53 Överklagandenämnden beaktade, i punkt 25 i det angripna beslutet, att omsättningskretsen ”kan tänkas” uppfatta bokstaven ”α” som en hänvisning till kvalitet (kvalitet ”A”), som en storleksangivelse eller som en beteckning för en viss typ eller art av sådana alkoholhaltiga drycker som registreringsansökan avser. 54 Harmoniseringsbyrån kan inte med framgång påstå att överklagandenämnden genom detta uttalande har företagit en konkret undersökning av det ifrågavarande kännetecknets särskiljningsförmåga. Förutom att uttalandet helt saknar vikt på grund av sin tvivelaktiga karaktär så hänför det sig nämligen inte heller till några konkreta fakta som kan rättfärdiga slutsatsen att det sökta varumärket skulle uppfattas av omsättningskretsen som en hänvisning till kvalitet, en storleksangivelse eller en beteckning för en viss typ eller art med avseende på de varor som registreringsansökan avser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet E, punkt 44). Överklagandenämnden har således inte visat att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga. 55 Harmoniseringsbyrån har i bilaga B1 och B2 till sin svarsinlaga åberopat nya handlingar till styrkande av att omsättningskretsen uppfattar versalen alfa – ”A” – som en kvalitetsbeteckning för vin. För det fall det antas att dessa handlingar över huvud taget kan tillåtas som bevisning saknar de bevisvärde i målet på grund av att de, vilket har vitsordats av harmoniseringsbyrån vid förhandlingen, uteslutande avser viner och inte de aktuella alkoholhaltiga dryckerna och eftersom bokstäverna på de vinflaskor som återges i bilagorna antingen utgörs av andra bokstäver än bokstaven ”α”, står tillsammans med en annan bokstav eller ingår som en av komponenterna i firmanamnet på en vinhandlare. 56 Av det som anförts följer att överklagandenämnden tillämpade artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 på ett felaktigt sätt när den slog fast att det sökta kännetecknet saknade särskiljningsförmåga enbart av det skälet att det inte modifierats eller utsmyckats grafiskt i förhållande till typsnittet Sandoval, utan att företa någon konkret undersökning av huruvida kännetecknet medför att omsättningskretsen kan särskilja de aktuella varorna från dem som härrör från sökandens konkurrenter. 57 Följaktligen ska talan bifallas på den första grunden och det angripna beslutet ogiltigförklaras. Det saknas härvid skäl att pröva de två andra grunder som anförts av sökanden. 58 Enligt artikel 63.6 i förordning nr 40/94 åligger det harmoniseringsbyrån att mot bakgrund av domskälen i denna dom på nytt pröva sökandens ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke. 59 Det saknas således anledning att pröva sökandens andra yrkande och därmed även harmoniseringsbyråns invändning om att detta yrkande inte kan tas upp till sakprövning. Rättegångskostnader 60 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. 61 Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målet, ska harmoniseringsbyrån förpliktas att bära sin rättegångskostnad och ersätta sökandens rättegångskostnad. Mot denna bakgrund beslutar Guerrero (sjätte avdelningen) följande: 1) Det beslut som fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 30 november 2006 (ärende R 808/2006-4) ogiltigförklaras. 2) Det saknas anledning att pröva BORCO-Marken-Import Matthiesen GmbH & Co. KG:s andra yrkande. 3) Harmoniseringsbyrån ska ersätta rättegångskostnaderna. Meij Vadapalas Truchot Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 april 2009. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.