Förenade målen Tran och C‑345/10 P Freixenet SA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) ”Överklaganden – Ansökningar om registrering som gemenskapsvarumärken föreställande en vit matterad flaska respektive en mattsvart matterad flaska – Avslag på registreringsansökningarna – Särskiljningsförmåga saknas” Sammanfattning av domen Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Absoluta registreringshinder – Varumärken som saknar särskiljningsförmåga – Varumärke som består av det speciella utseendet på ytan av förpackningen för en flytande vara (Rådets förordning nr 40/94, artikel 7.1 b) Kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan skiljer sig inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans utseende på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke. Det är endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Denna rättspraxis – som har utvecklats med avseende på tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan eller av förpackningen för varor som på grund av sin art säljs förpackade – som till exempel vätskor – gäller också när, såsom i det förevarande fallet, det sökta varumärket utgörs av ett varumärke i kategorin ”annat” varumärke som består av det speciella utseendet på ytan av förpackningen för en flytande vara. I ett sådant fall utgörs varumärket nämligen inte heller av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på den förpackning som behövs för de varor som det avser. (se punkterna 45–48) DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 20 oktober 2011 ( * ) ”Överklaganden – Ansökningar om registrering som gemenskapsvarumärken föreställande en vit matterad flaska respektive en mattsvart matterad flaska – Avslag på registreringsansökningarna – Särskiljningsförmåga saknas” I de förenade målen Tran och C‑345/10 P, angående två överklaganden enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 7 juli 2010, Freixenet SA , Sant Sadurní d’Anoia (Spanien), företrätt av Newton, Craig och Sanders, avocats, klagande, i vilka den andra parten är: Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av A. Folliard-Monguiral i egenskap av ombud, svarande i första instans, meddelar DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden Williams samt domarna Murray, R. Silva de Santiago, Anderson (referent) och Dennis, generaladvokat: Nguyen, justitiesekreterare: handläggaren Cummings, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 18 maj 2011, med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målen utan förslag till avgörande, följande Dom 1 Freixenet SA (nedan kallat Freixenet) har yrkat att domstolen ska upphäva de domar som meddelades av Europeiska unionens tribunal den 27 april 2010 i mål T‑109/08, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (vit matterad flaska) (nedan kallad domen i mål T‑109/08) och i mål T‑110/08, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (mattsvart matterad flaska) (nedan kallad domen i mål T‑110/08) (nedan gemensamt kallade de överklagade domarna). Genom de domarna ogillade tribunalen talan om ogiltigförklaring av de beslut som meddelades av första överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån den 30 oktober 2007 (ärende R 97/2001‑1) och den 20 november 2007 (ärende R 104/2001‑1) om ansökningar om registrering av kännetecken föreställande en vit matterad flaska respektive en mattsvart matterad flaska som gemenskapsvarumärken (nedan kallade de omtvistade besluten). Tillämpliga bestämmelser 2 Rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) har upphävts genom rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1), som trädde i kraft den 13 april 2009. Med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna är det dock förordning nr 40/94 som är tillämplig i de förevarande målen. 3 Det följer av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 att varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte får registreras. 4 Enligt artikel 7.3 i förordning nr 40/94 utgör det absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b i samma förordning inte hinder för registrering av ett varumärke, om detta till följd av dess användning har förvärvat särskiljningsförmåga i fråga om de varor för vilka det ansöks om registrering. 5 I artikel 38.3 i förordningen föreskrivs att ansökan inte får avslås innan sökanden har beretts möjlighet att återkalla eller ändra sin ansökan eller yttra sig. 6 I artikel 73 i förordning nr 40/94 anges följande: ”[Harmoniseringsbyråns] beslut skall innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.” Bakgrund till tvisterna 7 Freixenet ingav den 1 april 1996 två ansökningar till harmoniseringsbyrån om registrering som gemenskapsvarumärken av de omtvistade återgivningarna. I ansökningarna angav Freixenet att de varumärken som registreringsansökningarna avsåg tillhörde kategorin ”annat” och bestod av formen på en vara. I den ansökan som gav upphov till mål T‑109/08 gjorde Velasquez gällande att det rörde sig om en ”matt guldfärg” och varumärket beskrevs som en ”vit matterad flaska som när den är fylld med vin ser ut att vara i matt guldfärg som om den var frostad”. I den ansökan som gav upphov till mål T‑110/08 gjorde Velasquez gällande att det var fråga om färgen ”mattsvart” och beskrev varumärket som en ”mattsvart matterad flaska”. Till dessa båda ansökningar bifogades dessutom en förklaring i vilken Freixenet försäkrade att ”syftet med ansökan inte var att erhålla privat och exklusivt skydd för formen på flaskan utan för ytans speciella utseende”. 8 De varor som registreringsansökningarna avsåg omfattas av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Mousserande viner”. 9 Den 29 november 2000 avslog granskaren vid harmoniseringsbyrån registreringsansökningarna. Som skäl för besluten angav granskaren att varumärkena saknade särskiljningsförmåga och att den bevisning som Velasquez inkommit med inte styrkte att varumärkena till följd av deras användning förvärvat särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 40/94. 10 Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog, genom två beslut av den 11 februari 2004 i ärendena R 97/2001‑4 och R 104/2001‑4, Freixenets överklaganden av granskarens beslut. 11 Genom dom av den 4 oktober 2006 i mål T‑190/04, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (formen på en vit matterad flaska) och i mål T‑188/04 Freixenet mot harmoniseringsbyrån (formen på en mattsvart matterad flaska) ogiltigförklarade tribunalen dessa beslut och slog fast att överklagandenämnden hade åsidosatt artikel 73 i förordning nr 40/94 och principen om rätten till försvar. 12 Genom beslut av presidiet för överklagandenämnderna av den 12 december 2006 tilldelades första överklagandenämnden de aktuella ärendena. 13 Tribunalen hade kritiserat fjärde överklagandenämnden för att ha fattat sina beslut på grundval av bevisning som inte dessförinnan hade delgetts Freixenet. Mot denna bakgrund tillställde första överklagandenämnden Velasquez, genom skrivelser av den 18 juni 2007, de illustrationer av flaskor som nämndes i de beslut från fjärde överklagandenämnden som tribunalen hade ogiltigförklarat, samt de webbadresser som hade nämnts i granskarens beslut av den 29 november 2000. 14 Freixenet yttrade sig över dessa uppgifter genom skrivelser av den 9 augusti 2007. 15 Första överklagandenämnden avslog överklagandena genom de omtvistade besluten. Målen vid tribunalen och de överklagade domarna 16 Genom ansökningar som inkom till tribunalens kansli den 28 februari 2008 väckte Velasquez talan om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten och yrkade att tribunalen skulle slå fast att ansökningarna om registrering som gemenskapsvarumärken av de omtvistade återgivningarna uppfyller kraven för att offentliggöras i enlighet med artikel 40 i förordning nr 40/94. 17 Freixenet åberopade tre grunder till stöd för respektive talan, vilka avsåg åsidosättande av artikel 73, artikel 7.1 b respektive artikel 7.3 i förordning nr 40/94. 18 Genom de överklagade domarna underkände tribunalen dessa tre grunder och ogillade i båda fallen talan i dess helhet. 19 När det gäller den första grundens första del, som avsåg ett åsidosättande av motiveringsskyldigheten enligt artikel 73 första meningen i förordning nr 40/94, konstaterade tribunalen (punkt 20 i de överklagade domarna) att överklagandenämnden inte var skyldig att lämna exakta hänvisningar till bestämda delar i akten när den uttryckligen hänförde sig till den praktiska erfarenhet som i allmänhet erhålls i samband med saluföring av konsumtionsvaror, som stöd för att de sökta varumärkena saknade särskiljningsförmåga enligt artikel 7.1 b i förordningen. Tribunalen fann således (punkt 21 i de överklagade domarna) att talan inte kunde vinna bifall på den första delgrunden. 20 Beträffande den första delgrunden påpekade tribunalen också (punkt 22 i de överklagade domarna) att överklagandenämnden, till stöd för sin ståndpunkt att den dagliga erfarenheten bekräftar uppfattningen att det är etiketten som utgör det verkliga varumärket för det mousserande vinet, angav att ”[d]e illustrationer som nämndes i fjärde överklagandenämndens beslut, och som har skickats till [Freixenet], och de illustrationer som [Freixenet] självt kan ha hittat vid sina eftersökningar är det bästa beviset på detta”. Tribunalen fann (punkt 23 i de överklagade domarna) att samtliga dessa illustrationer mycket riktigt bekräftade uppfattningen att det verkliga varumärket för det mousserande vinet utgörs av etiketten och inte av formen på dess utstyrsel, vilket var den motivering som överklagandenämnden lämnade i de omtvistade besluten. 21 Vad gäller den första grundens andra del, avseende ett åsidosättande av rätten att yttra sig enligt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94, framhöll tribunalen (punkt 44 i de överklagade domarna) att första överklagandenämnden var av uppfattningen att det som i grunden gör det möjligt för konsumenten att fastställa varans ursprung är den etikett som har fästs på flaskan med mousserande vin, snarare än formen på flaskan eller utseendet på flaskans utsida. Tribunalen preciserade i punkt 45 i de överklagade domarna att denna bedömning utgjorde harmoniseringsbyråns slutliga ståndpunkt och att Freixenet således i princip inte behövde ges tillfälle att yttra sig över den. Tribunalen fann att denna bedömning inte grundades på uppgifter om faktiska omständigheter som överklagandenämnden hade inhämtat på eget initiativ. I stället ingick den som en del i förlängningen av det resonemang som granskaren tog upp den 19 november 1998, varvid Velasquez uppmärksammades på att det sökta varumärket har ett sådant utseende som en flaska mousserande vin vanligen har och därför helt saknar särskiljningsförmåga enligt artikel 7.1 b i denna förordning. 22 Vad gäller den första grundens andra del påpekade tribunalen också (punkt 46 i de överklagade domarna) att de slutsatser som har dragits från den praktiska erfarenheten – avseende den betydelse som etiketten på en flaska mousserande vin har för konsumentens möjlighet att fastställa varans ursprung och avseende den stora mängden olika utformningar – kan anses vara kända för alla och envar, inklusive för Velasquez. Enligt tribunalen var dessa slutsatser att betrakta som notoriska omständigheter, för vilka harmoniseringsbyrån inte behöver företa någon bevisning. Tribunalen påpekade dessutom att detta resonemang, som var överklagandenämndens förstahandsresonemang i de omtvistade besluten, ingick i diskussionerna mellan Freixenet och harmoniseringsbyrån beträffande de omständigheter som skulle beaktas vid fastställandet av särskiljningsförmågan hos de sökta varumärkena. 23 Tribunalen slog fast (punkt 47 i de överklagade domarna) att den uppfattningen att det är etiketten som utgör utgångspunkten för en konsument av mousserande vin vilken inte baserar sig på de övriga omständigheterna, såsom färgen på glaset som flaskan är gjord av eller utseendet på dess yta, utgör den centrala delen av harmoniseringsbyråns resonemang och endast är ett konstaterande som följer av den praktiska erfarenheten. Eftersom Freixenet inte kunde sakna kännedom om denna uppfattning, fann tribunalen att bolaget hade haft all möjlighet att motsätta sig den uppfattning som granskaren, och därefter första överklagandenämnden, gjorde gällande till stöd för att de sökta varumärkena saknade särskiljningsförmåga. Freixenet hade således enligt tribunalen kunnat göra gällande att det inte är etiketten utan utstyrseln på det mousserande vinet som konsumenten vanligtvis tar hänsyn till vid valet av denna vara. 24 Dessutom konstaterade tribunalen att Velasquez hade haft tillfälle att yttra sig om de illustrationer av flaskor som nämndes i besluten från fjärde överklagandenämnden. Således konstaterade tribunalen (punkt 48 i de överklagade domarna) att Velasquez saknade fog för sitt påstående att artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 hade åsidosatts. 25 I punkt 49 i de överklagade domarna slog tribunalen fast att Velasquez hade yttrat sig i enlighet med artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94, eftersom bolaget hade getts tillfälle att ta ställning till de skäl som harmoniseringsbyrån hänvisade till för att avslå ansökningarna om registrering av gemenskapsvarumärken då de saknade den särskiljningsförmåga som krävs. Tribunalen slog i punkt 50 i de överklagade domarna därefter fast att Velasquez saknade stöd för sitt påstående att överklagandenämnden hade åsidosatt nämnda bestämmelse genom att inte uppmana bolaget att yttra sig om notoriska omständigheter som det inte kunde sakna kännedom om och som utgjorde harmoniseringsbyråns slutliga ståndpunkt eller om de ovannämnda illustrationerna av flaskorna. Tribunalen underkände sålunda den första grundens andra del. 26 Den andra grunden avsåg ett åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Härvidlag påpekade tribunalen bland annat (punkt 75 respektive punkt 74 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) att när det gäller den egentliga bedömningen av de sökta varumärkenas särskiljningsförmåga, hade överklagandenämnden funnit att färgen på och matteringen av flaskans glas inte kunde ”fungera som varumärke” för det mousserande vinet. I punkt 76 respektive punkt 75 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08 konstaterade tribunalen vidare att Freixenet i detta sammanhang hade åberopat den originella karaktären hos de ovannämnda varumärkena den 1 april 1996, vilken i sig inte ifrågasattes av överklagandenämnden i de omtvistade besluten. Enligt tribunalen räcker en sådan originalitet dock inte för att varumärkena ska anses ha särskiljningsförmåga vad gäller de berörda varorna och omsättningskretsen. 27 Tribunalen slog fast (punkt 79 respektive punkt 78 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) att överklagandenämndens två bedömningar av de faktiska omständigheterna – som inte i sig har ifrågasatts av Velasquez och som grundar sig dels på att ingen flaska sålts utan vare sig etikett eller motsvarande angivelse, dels på att bolaget självt använde varumärket FREIXENET på de flaskor som det vill låta registrera som varumärken – bekräftar uppfattningen, som bygger på praktisk erfarenhet, att färgen på och matteringen av flaskans glas inte kunde ”fungera som varumärke” för det mousserande vinet med avseende på omsättningskretsen. 28 När det gäller den andra grunden erinrade tribunalen dessutom (punkt 81 respektive punkt 80 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) om att de sökta varumärkenas originella utseende inte har ifrågasatts. Det som har bestritts är att den stora majoriteten konsumenter inte uppfattar flaskornas utseende som en faktor, som är till hjälp för att fastställa det aktuella mousserande vinets ursprung, utan föredrar att utgå från etiketten. 29 I punkt 82 respektive punkt 81 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08 tog tribunalen dessutom upp det argument som bygger på att ingen av de illustrationer av flaskor med mousserande vin som nämns i de omtvistade besluten hänför sig till en flaska som såldes vid tiden för registreringsansökningarna. Tribunalen slog fast att det argumentet är verkningslöst, eftersom överklagandenämnden gjort en riktig bedömning när den i dessa beslut framhöll att ”det inte finns några tidigare fall med vinföretag som till allmänheten har tillhandahållit vin i flaskor utan påskrifter och har satt sin tillit uteslutande eller huvudsakligen till flaskans form som angivelse av varans industriella eller kommersiella ursprung”. Tribunalen drog slutsatsen att även om det antas att Velasquez var först med att använda den utstyrsel som registreringsansökningarna avser, kvarstår i vilket fall som helst det faktum att det inte räcker med att en utstyrsel är originell. Konsumenten tar nämligen hänsyn till en annan omständighet för att fatta sitt beslut vid köptillfället, och det gäller även för tidigare tidsperioder, särskilt med tanke på den stora mängden olika utformningar som förekommer i handeln. 30 Således underkände tribunalen (punkt 85 respektive punkt 84 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) den andra grunden, efter att först ha slagit fast att överklagandenämnden gjort en riktig bedömning när den fann att de sökta varumärkena saknade särskiljningsförmåga. 31 När det gäller den tredje grunden avseende ett åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 40/94 framhöll tribunalen särskilt (punkt 113 respektive punkt 108 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) att det inte kunde bestridas att nio av de femton medlemsstater som Europeiska gemenskapen bestod av vid tiden för ingivandet av registreringsansökningarna inte omfattades av de marknadsundersökningar som Velasquez hade ingett. 32 Dessutom preciserade tribunalen (punkt 122 respektive punkt 118 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) att eftersom de sökta varumärkena utgörs av en varas presentation föreligger det inte något språkligt hinder för registreringen av dessa och att det således är i hela den del av gemenskapen där det saknas ursprunglig särskiljningsförmåga som det ska fastställas att varumärkena har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning för att de ska kunna registreras med stöd av artikel 7.3 i förordning nr 40/94. 33 Tribunalen konstaterade (punkt 123 respektive punkt 119 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) att då det inte föreligger tillräcklig bevisning beträffande fjorton av de femton medlemsstater som berörs, kan den omständigheten att särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av användning i Spanien inte anses räcka för registrering av ett gemenskapsvarumärke, som ju har en enhetlig karaktär och får rättsverkan i hela gemenskapen. Tribunalen fann också att Velasquez inte i detta syfte analogt kunde åberopa domen av den 6 oktober 2009 i mål C‑301/07, PAGO International (REG 2009, s. I‑9429), som handlar om en begäran om förhandsavgörande beträffande artikel 9.1 c i förordning nr 40/94 och frågan om vilket skydd ett redan registrerat gemenskapsvarumärke åtnjuter på grund av att det är känt. Således slog tribunalen fast att överklagandenämnden hade gjort en riktig bedömning när den fann att den bevisning som Velasquez hade inkommit med inte räckte för att styrka att de aktuella kännetecknen hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Tribunalen underkände följaktligen den tredje grunden. Parternas yrkanden och målen vid domstolen 34 Freixenet har yrkat att domstolen ska – upphäva de överklagade domarna; – bifalla de yrkanden som Velasquez framställde i målet vid tribunalen, och – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 35 Harmoniseringsbyrån har yrkat att domstolen ska – ogilla överklagandena, och – förplikta Freixenet att ersätta rättegångskostnaderna. 36 Målen C‑344/10 P och C‑345/10 P har, genom beslut av domstolens ordförande av den 10 november 2010, förenats vad gäller det muntliga förfarandet och domen. Prövning av överklagandena 37 Till stöd för sina överklaganden har Velasquez åberopat tre grunder. Den första grunden avser ett åsidosättande av artiklarna 38.3 och 73 i förordning nr 40/94, av artikel 296 FEUF och av artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, som undertecknades i Rom den 4 november 1950. Som andra grund har det gjorts gällande att artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 har åsidosatts, och den tredje grunden avser ett åsidosättande av artikel 7.3 i samma förordning. Domstolen ska börja med att pröva den andra grunden. Parternas argument 38 Freixenet har genom den andra grunden gjort gällande följande. Tribunalen åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 när den, i de överklagade domarna, slog fast att överklagandenämnden inte var skyldig att lämna några konkreta uppgifter till stöd för avslagsbesluten och att det var tillräckligt att den konstaterade att det förelåg en påstått notorisk omständighet för att utesluta särskiljningsförmåga hos de sökta varumärkena. Freixenet hade emellertid lämnat konkreta och underbyggda uppgifter som visade på varumärkenas originella karaktär vid den aktuella tidpunkten, innebärande att dessa i betydande mån avvek från normen eller vad som var sedvanligt i branschen. Eftersom det följer av rättspraxis att bedömningen av särskiljningsförmågan ska vara konkret, är harmoniseringsbyrån skyldig att lämna konkreta svar med anledning av de konkreta uppgifter som lämnats av sökanden och det räcker inte med att anföra vaga och allmänt hållna invändningar, vilket tribunalen felaktigt har godkänt i de överklagade domarna. 39 Dessutom har Velasquez framhållit att de sökta varumärkena väsentligen skiljde sig från normerna inom branschen per den 1 april 1996. Varumärkenas originella karaktär har erkänts såväl av överklagandenämnden som av tribunalen i punkterna 76 och 81 i domen i mål T‑109/08 och i punkterna 75 och 80 i domen i mål T‑110/08. Eftersom det enligt rättspraxis räcker med att det föreligger en förmåga i sig att särskilja varans ursprung för att det registreringshinder som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 inte ska tillämpas, och eftersom dessa varumärken uppfyller kravet på en viss minsta särskiljningsförmåga, vilket tribunalen medgav genom att beteckna varumärkena som originella, gjorde tribunalen sig skyldig till en felaktig rättstillämpning i strid med den ovannämnda bestämmelsen genom att slå fast att de aktuella varumärkena saknade särskiljningsförmåga, trots att skyddskriteriet var uppfyllt. 40 Freixenet har också anfört att tribunalen åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 genom att fästa stor vikt vid behovet av att kombinera de sökta varumärkena med ett ordelement, då den, i punkt 82 respektive punkt 81 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08, anslöt sig till överklagandenämndens resonemang. Enligt nämndens resonemang finns ”det inte … några tidigare fall med vinföretag som till allmänheten har tillhandahållit vin i flaskor utan påskrifter och har satt sin tillit uteslutande eller huvudsakligen till flaskans form som angivelse av varans industriella eller kommersiella ursprung”. Således utgick tribunalen felaktigt ifrån att ett kännetecken som inte innehåller något ord helt saknar särskiljningsförmåga när det inte används i kombination med ett ordelement, trots att det varken i förordningen eller i rättspraxis finns något krav på att det ska finnas en påskrift eller ett ordelement för att ett varumärke som utgörs av formen på en vara eller dess utstyrsel ska kunna registreras. 41 Harmoniseringsbyrån har invänt mot Freixenets resonemang och gjort gällande att överklagandet inte kan vinna bifall på den andra grunden. Domstolens bedömning 42 Ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 innebär enligt fast rättspraxis att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (se, bland annat, dom av den 29 april 2004 i de förenade målen Wilson och C‑457/01 P, Barr mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑5089, punkt 34, av den 7 oktober 2004 i mål C‑136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I‑9165, punkt 29, och av den 25 oktober 2007 i mål C‑238/06 P, Young mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I‑9375, punkt 79). 43 Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (se, bland annat, domen i de ovannämnda förenade målen Barr mot harmoniseringsbyrån, punkt 35, dom av den 22 juni 2006 i mål C‑25/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑5719, punkt 25, och domen i det ovannämnda målet Young mot harmoniseringsbyrån, punkt 79). 44 Såsom tribunalen konstaterade (punkt 69 respektive punkt 68 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) är det i det förevarande fallet ostridigt att de aktuella varorna, det vill säga mousserande viner, utgör gängse konsumentvaror och att omsättningskretsen består av den breda allmänheten i de femton medlemsstater som gemenskapen utgjordes av vid tiden för ingivandet av registreringsansökningarna. 45 Det följer även av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkt 30, dom av den 12 januari 2006 i mål C‑173/04 P, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I‑551, punkt 27, domen i det ovannämnda målet Bishop mot harmoniseringsbyrån, punkt 26, och dom av den 4 oktober 2007 i mål C‑144/06 P, Barr mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I‑8109, punkt 36). 46 Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans utseende på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkt 30, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, punkt 28, och Bishop mot harmoniseringsbyrån, punkt 27). 47 Mot denna bakgrund är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (se, bland annat, domarna i de ovannämnda målen Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkt 31, Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, punkt 31, och Bishop mot harmoniseringsbyrån, punkt 28). 48 Denna rättspraxis – som har utvecklats med avseende på tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan eller av förpackningen för varor som på grund av sin art säljs förpackade – som till exempel vätskor – (se domen i det ovannämnda målet Deutsche SiSi-Werke mot harmoniseringsbyrån, punkt 29, och dom av den 4 oktober 2007 i de ovannämnda förenade målen Barr mot harmoniseringsbyrån, punkt 38) – gäller också när, såsom i det förevarande fallet, det sökta varumärket utgörs av ett varumärke i kategorin ”annat” varumärke som består av det speciella utseendet på ytan av förpackningen för en flytande vara. I ett sådant fall utgörs varumärket nämligen inte heller av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på den förpackning som behövs för de varor som det avser (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Bishop mot harmoniseringsbyrån, punkt 29). 49 Tribunalen återgav visserligen (punkterna 63–67 respektive punkterna 62–66 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08) på ett korrekt sätt de kriterier som har fastställts i rättspraxis. Dock framgår det av dessa domar att tribunalen inte följde denna praxis vid bedömningen av det föreliggande fallet. 50 I stället för att undersöka huruvida de sökta varumärkena i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, nöjde sig tribunalen nämligen med ett allmänt konstaterande i punkt 79 respektive punkt 78 i domarna i målen T‑109/08 och T‑110/08. Tribunalen konstaterade därvid att eftersom ingen flaska såldes utan etikett eller motsvarande angivelse, var det endast detta ordelement som gjorde det möjligt att fastställa det mousserande vinets ursprung, innebärande att färgen på och matteringen av flaskans glas inte kunde ”fungera som varumärke” för det mousserande vinet med avseende på omsättningskretsen, när de inte användes i kombination med ett ordelement. 51 En sådan bedömning leder till att varumärken som består av utseendet på utstyrseln för själva varan och inte innehåller någon påskrift eller något ordelement systematiskt nekas skydd enligt förordning nr 40/94. 52 Härav följer att tribunalen åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 september 2001 i mål C‑383/99 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2001, s. I‑6251, punkt 45). 53 Mot denna bakgrund ska överklagandena bifallas på Freixenets andra grund och de överklagade domarna upphävas. Det saknas skäl att pröva de övriga grunderna för överklagandena. Prövning av talan vid tribunalen 54 När ett avgörande från tribunalen upphävs kan domstolen, enligt artikel 61 första stycket andra meningen i stadgan för Europeiska unionens domstol, själv slutligt avgöra målet, om detta är färdigt för avgörande. Så är fallet här. 55 De yrkanden som Velasquez framställde vid tribunalen om ogiltigförklaring av de omtvistade besluten och som grundades på ett åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94, ska bifallas av de skäl som redovisats ovan i punkterna 45–52. Överklagandenämnden gjorde nämligen samma felaktiga rättstillämpning som tribunalen när nämnden (punkterna 34 och 37 respektive punkterna 31 och 34 i besluten av den 30 oktober och den 20 november 2007) fann att ”formen fungerar inte som varumärke, däremot gör etiketten det”, och således underlät att undersöka huruvida de sökta varumärkena avvek från normen eller från vad som var sedvanligt i branschen i en så pass betydande mån att de har särskiljningsförmåga. 56 Mot denna bakgrund ska de omtvistade besluten ogiltigförklaras. Det saknas anledning att pröva de övriga grunder som Velasquez åberopade till stöd för sina yrkanden vid tribunalen. Rättegångskostnader 57 Enligt artikel 122 i rättegångsreglerna[*] ska domstolen, när överklagandet bifalls och domstolen själv avgör tvisten, besluta om rättegångskostnaderna. [*I artikel 122 i den svenska versionen av domstolens rättegångsregler föreskrivs endast följande: ”När överklagandet avvisas eller slutlig dom avkunnas, skall domstolen besluta om rättegångskostnaderna.” Jämför även artikel 148 i den svenska versionen av förstainstansrättens rättegångsregler. Övers. anm.] Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna, som enligt artikel 118 ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Freixenet har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån har tappat målen, ska Freixenets yrkande bifallas, avseende såväl kostnaderna i målen i första instans som kostnaderna i målen om överklagande. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: 1) De domar som Europeiska unionens tribunal meddelade den 27 april 2010 i mål T‑109/08, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (vit matterad flaska), och i mål T‑110/08, Freixenet mot harmoniseringsbyrån (mattsvart matterad flaska), upphävs. 2) De beslut som den 30 oktober 2007 (ärende R 97/2001-1) respektive den 20 november 2007 (ärende R 104/2001-1) fattades av första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) ogiltigförklaras. 3) Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) ska ersätta rättegångskostnaderna, såväl i första instans som i målen om överklagande. Underskrifter * Rättegångsspråk: franska.