62020TJ0195 TRIBUNALENS DOM (andra avdelningen) den 22 september 2021 ( *1 ) ”EU-varumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som EU‑varumärke av figurmärket chic ÁGUA ALCALINA 9,5 PH – Det äldre EU‑ordmärket CHIC BARCELONA – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling föreligger inte – Artikel 8.1 b i förordning (EU) 2017/1001” I mål T‑195/20, Sociedade da Água de Monchique, SA , Taylor (Portugal), företrätt av advokaten M. Osório de Castro, klagande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av A. Folliard-Monguiral, Lawson da Cunha och J. Crespo Carrillo, samtliga i egenskap av ombud, motpart, varvid motparten i förfarandet vid immaterialrättsmyndighetens överklagandenämnd var Johnson , Sant Sadurni d’Anoia (Spanien), angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 20 januari 2020 (ärende R 2524/2018–4) om ett invändningsförfarande mellan Johnson och Sociedade da Água de Monchique, meddelar TRIBUNALEN (andra avdelningen), sammansatt av ordföranden Barron (referent) samt domarna Carr och Bird, justitiesekreterare: handläggaren Roberson, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 6 april 2020, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 25 september 2020, efter förhandlingen den 15 mars 2021, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Klaganden, Sociedade Água de Monchique, SA, ingav den 25 juli 2017 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken ( EUT L 78, 2009, s. 1 ), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken ( EUT L 154, 2017, s. 1 )). 2 Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken: 3 De varor som registreringsansökan avser ingår i klass 32 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”alkoholfria drycker; flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)”. 4 Registreringsansökan offentliggjordes i Tidningen om EU-varumärken nr 2017/199 av den 19 oktober 2017. 5 Den 17 januari 2018 framställde Johnson, med stöd av artikel 46 i förordning 2017/1001, en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som avses ovan i punkt 3. 6 Invändningen grundande sig bland annat på det äldre EU-ordmärket CHIC BARCELONA, som registrerades den 1 november 2017 med nummer 16980195 för varor i klass 33 och motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker, förutom öl; vin; mousserande viner; likörer; spritdrycker; brännvin”. 7 Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 b i förordning 2017/1001). 8 Genom beslut av den 29 oktober 2018 biföll invändningsenheten invändningen till den del den avsåg de ”alkoholfria drycker” i klass 32 som avses med det sökta varumärket. Invändningsenheten angav bland annat att de ”alkoholfria drycker” i klass 32 som det sökta varumärket avser uppvisade en låg grad av likhet med de ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl” i klass 33 som det äldre varumärket omfattar. Det ansågs därför föreligga en risk för förväxling med avseende på dessa varor. 9 Invändningsenheten avslog däremot invändningen, eftersom förväxlingsrisk inte ansågs föreligga i den mån invändningen hade riktats mot ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” som ingår i klass 32 och som avses med det sökta varumärket. Invändningsenheten fann i detta hänseende bland annat att dessa varor skilde sig från de varor i klass 33 som omfattades av det äldre varumärket. Det rör sig om varor av olika slag, med olika ändamål och användningsområden. De aktuella varorna förtärs dessutom vid olika tillfällen, tillhör olika prisklasser och har inte samma kommersiella ursprung. 10 Den 19 december 2018 överklagade Johnson invändningsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001 och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras till den del hans invändning hade avslagits. Till stöd för överklagandet gjorde Johnson bland annat gällande att varorna ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” i klass 32, som det sökta varumärket avser, och de varor i klass 33 som det äldre varumärket omfattar liknar varandra. Enligt Johnson skulle det därför även fastställas att det förelåg en risk för förväxling i fråga om de varor för vilka invändningsenheten hade avslagit invändningen. 11 Genom beslut av den 20 januari 2020 (nedan kallat det angripna beslutet) biföll EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet i dess helhet. Överklagandenämnden fann för det första att det förelåg en låg likhetsgrad mellan varorna ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” i klass 32, som det sökta varumärket avser, och de varor i klass 33 som det äldre varumärket omfattar. För det andra fann den att det förelåg en hög grad av visuell, fonetisk och begreppsmässig likhet mellan de motstående varumärkena. På grundval av dessa två konstateranden fann överklagandenämnden att det förelåg risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning 2017/1001, som enligt nämnden var tillämplig i förevarande fall. Parternas yrkanden 12 Efter ett delvist återkallande av talan under förhandlingen har klaganden yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det angripna beslutet, och – förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. 13 EUIPO har yrkat att tribunalen ska – fastställa att överklagandet kan tas upp till sakprövning, och – förplikta parterna att ersätta rättegångskostnaderna i den omfattning respektive part är skyldig. Rättslig bedömning EUIPO:s första yrkande 14 EUIPO:s första yrkande (fastställa att överklagandet kan tas upp till sakprövning) föranleder följande anmärkningar. 15 Enligt fast rättspraxis är EUIPO inte skyldig att systematiskt försvara beslut av en överklagandenämnd som överklagats eller att yrka att varje talan som väcks mot ett sådant beslut ska ogillas (se dom av den 7 maj 2019, mobile.de/EUIPO (Bild av en bil i en pratbubbla), Yoder , EU:T:2019:292 , punkt 18 och där angiven rättspraxis). Av fast rättspraxis följer även att ingenting hindrar att EUIPO ställer sig bakom ett yrkande som klaganden har framställt eller helt enkelt överlåter till tribunalen att pröva yrkandet, samtidigt som den redogör för de argument som den anser att tribunalen kan ha nytta av att känna till. EUIPO kan däremot inte framställa yrkanden om ogiltigförklaring eller ändring av överklagandenämndens beslut med avseende på en punkt som inte är omnämnd i ansökan eller åberopa grunder som inte är nämnda i ansökan (dom av den 29 april 2020, Lidl Stiftung/EUIPO – Plásticos Hidrosolubles (green cycles), T‑78/19 , ej publicerad, EU:T:2020:166 , punkt 47 och där angiven rättspraxis). 16 I förevarande fall kan EUIPO:s första yrkande tas upp till sakprövning, eftersom såväl yrkandet som de argument som framförts till stöd för detta inte går utöver de yrkanden och grunder som klaganden har anfört. 17 Det stämmer dessutom att parterna – såsom framgår vid en samlad bedömning av de argument som klaganden har anfört i sin ansökan och EUIPO:s svar i detta avseende – är överens på vissa punkter vad avser målet i sak (se nedan punkterna 37 och 38). Dessa för parterna gemensamma ståndpunkter kan dessutom leda till att det angripna beslutet ogiltigförklaras (se nedan punkt 79). Oberoende av dessa omständigheter har talan emellertid inte förlorat sitt föremål. Det angripna beslutet har nämligen i detta skede varken ändrats eller återkallats av överklagandenämnden. EUIPO har ingen befogenhet att vare sig själv göra detta eller ge instruktioner därom till överklagandenämnderna, vilkas oavhängighet fastställs i artikel 166.7 i förordning 2017/1001. Tribunalen är således inte befriad från att pröva huruvida det angripna beslutet är lagenligt mot bakgrund av de grunder som anförts i överklagandet och det finns fortfarande anledning att döma i saken. Prövning i sak 18 Tribunalen erinrar inledningsvis om att det, med beaktande av att dagen för ingivande av registreringsansökan i det aktuella ärendet var den 25 juli 2017, vilken är avgörande för fastställandet av tillämplig materiell rätt, är de materiella bestämmelserna i förordning nr 207/2009 som är tillämpliga på de faktiska omständigheterna i målet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 maj 2014, Bimbo/harmoniseringskontoret, C‑591/12 P , EU:C:2014:305 , punkt 12 , och dom av den 18 juni 2020, Primart/EUIPO, C‑702/18 P , EU:C:2020:489 , punkt 2 och där angiven rättspraxis). 19 Eftersom de relevanta materiella bestämmelser som är tillämpliga i förevarande fall är identiska i den version som följer av förordning nr 207/2009 respektive förordning 2017/1001, saknar den omständigheten att parterna har hänvisat till bestämmelserna i sistnämnda förordning betydelse för förevarande förfarande och deras argument ska tolkas så, att de grundar sig på de relevanta bestämmelserna i förordning nr 207/2009 (dom av den 5 oktober 2020, nanoPET Pharma/EUIPO – Miltenyi Biotec (viscover), T‑264/19 , ej publicerad, EU:T:2020:470 , punkt 23 ). 20 Klaganden har till stöd för sitt överklagande åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. 21 Det framgår av lydelsen i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Risken för förväxling inbegriper risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. 22 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att de aktuella varorna eller tjänsterna kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av kännetecknen och av de aktuella varorna eller tjänsterna. Härvid ska samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet beaktas, särskilt samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se dom av den 9 juli 2003, Laboratorios RTB/harmoniseringskontoret – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01 , EU:T:2003:199 , punkterna 30 – 33 och där angiven rättspraxis). 23 När det äldre varumärkets skydd omfattar hela Europeiska unionen, ska det beaktas hur de motstående varumärkena uppfattas av konsumenterna av de aktuella varorna i det området. Det ska emellertid erinras om att det räcker att ett relativt registreringshinder, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, finns i någon del av Europeiska unionen för att ett varumärke ska nekas registrering som EU-varumärke (se, för ett liknande resonemang, dom av den 14 december 2006, Mast-Jägermeister/harmoniseringskontoret – Licorera Goodman (VENADO med ram m.fl.), T‑81/03, T‑82/03 och T‑103/03 , EU:T:2006:397 , punkt 76 och där angiven rättspraxis). 24 För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se dom av den 22 januari 2009, Commercy/harmoniseringskontoret – easyGroup IP Licensing (easyHotel) T‑316/07 , EU:T:2009:14 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). De varor som överklagandet avser 25 Inledningsvis ska det understrykas att överklagandet inte avser de ”alkoholfria drycker” i klass 32 som omfattas av det sökta varumärket (se ovan i punkt 3). Dessa varor har inte heller varit föremål för förfarandet vid överklagandenämnden. Anledningen till detta är, för det första, att invändningsenheten biföll Moore invändning med avseende på dessa varor, vilket, i enlighet med artikel 67 i förordning 2017/1001, som var tillämplig vid den tidpunkt då överklagandet ingavs till överklagandenämnden, det vill säga den 19 december 2018 (se ovan i punkt 10), innebär att överklagandet inte gällde dessa varor. Enligt artikel 67 i förordning 2017/1001 får ett beslut som fattats av den lägre instansen i princip endast överklagas till överklagandenämnden i den mån det innebär avslag på ett yrkande eller en ansökan. För det andra har klaganden, för sin del, inte ingett något överklagande – vare sig i form av en huvudfråga eller incidensfråga – till överklagandenämnden som skulle kunna utvidga överklagandet till att omfatta fler varor än de som redan varit föremål för förfarandet vid överklagandenämnden till följd av Moore överklagande. Dessutom kan det konstateras att invändningsenhetens beslut vann laga kraft till den del det avsåg de ”alkoholfria drycker” i klass 32, som det sökta varumärket avser (se ovan i punkt 3). 26 Vidare ska överklagandenämnden, när den hänvisade till de varor i klass 33 som skulle jämföras med varorna i klass 32, anses ha avsett samtliga drycker som nämns ovan i punkt 6 och inte bara ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl”. 27 Såsom framgår av handlingarna i ärendet vid EUIPO hade motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd i sitt överklagande av den 19 december 2018 nämligen inte bara nämnt ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl”, utan insisterat på hur jämförelsen med de varor som avses med det sökta varumärket, bland annat viner, skulle gå till. Överklagandenämnden redogjorde för denna omständighet i punkt 7 i det angripna beslutet. I punkt 23 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden dessutom att ”[g]enom uttrycket ’alkoholhaltiga drycker, förutom öl’ [skyddade] det äldre varumärket inte bara varor med hög alkoholhalt, utan även varor med låg alkoholhalt, såsom sangria, cider eller blandningar och kombinationer av alkoholhaltiga och alkoholfria drycker, såsom vermouth med sodavatten, whisky och cola eller Newton med vatten”. 28 De varor med benämningen ”spritdrycker; brännvin” som omfattas av det äldre varumärket är varor med hög alkoholhalt, medan varor med benämningen ”vin; mousserande viner, likörer” är varor med låg alkoholhalt. Logiken bakom det angripna beslutet var således att ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl” ska anses tillhöra en bredare kategori varusortiment som även måste inkludera varor som går under benämningen ”vin; mousserande viner, likörer, spritdrycker; brännvin”. 29 Det är för övrigt så som klaganden har tolkat det, vilket framgår av punkterna 23 och 25 i överklagandet. 30 Det ska även tilläggas att det har slagits fast att det framgår av den klara och otvetydiga lydelsen i klass 33 att denna klass omfattar alla alkoholhaltiga drycker, med undantag endast för öl (dom av den 18 juni 2008, Coca‑Cola/harmoniseringskontoret – San Polo (MEZZOPANE), T‑175/06 , EU:T:2008:212 , punkt 74 ). 31 Av tydlighetsskäl ska det följaktligen slås fast att de varor som är föremål för överklagandet i förevarande mål utgörs av å ena sidan drycker som ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” i klass 32, som det sökta varumärket avser, och å andra sidan samtliga varor i klass 33 som det äldre varumärket avser, och som anges ovan i punkt 6 (nedan gemensamt kallade de aktuella varorna). Omsättningskretsen och dess grad av uppmärksamhet 32 Enligt rättspraxis ska en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se dom av den 13 februari 2007, Mundipharma/harmoniseringskontoret – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04 , EU:T:2007:46 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 33 I punkt 17 i det angripna beslutet angav överklagandenämnden att de varor i klass 33 som det äldre varumärket omfattar riktar sig till den breda allmänheten. Denna allmänhet är normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten. Det framgår av punkt 18 i det angripna beslutet att överklagandenämnden ansåg att de varor i klass 32 som det sökta varumärket avser också riktar sig till den breda allmänheten. När det gäller dessa varor har den breda allmänheten visat prov på en i bästa fall genomsnittlig och vanligtvis låg uppmärksamhetsnivå i samband med konsumtion och inköp. Slutligen framgår det underförstått av punkterna 31 och 43 i det överklagade beslutet att omsättningskretsen utgörs av spansktalande konsumenter och att det relevanta området utgörs av unionen. 34 Tribunalen är enig med överklagandenämndens bedömning i detta avseende, en bedömning som klaganden för övrigt inte har bestritt. Jämförelsen av varorna 35 I punkt 29 i det överklagade beslutet slog överklagandenämnden fast att de ”omtvistade varor som [var] föremål för överklagandet” vid den, det vill säga ”flaskvatten, icke medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” i klass 32, som det sökta varumärket avser, uppvisade en låg grad av likhet med de ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl” i klass 33 som det äldre varumärket omfattar, eftersom denna varukategori bland annat omfattar varor med benämningen ”vin; mousserande viner; likörer; spritdrycker; brännvin”, som omfattas av samma varumärke (se ovan i punkterna 26–31). 36 För att nå fram till den slutsatsen i punkt 29 i det angripna beslutet slog överklagandenämnden först fast att drycker med benämningen ”flaskvatten, icke medicinalt mineralvatten, mineralvatten (drycker)” och vissa av de varor som invändningen grundade sig på, nämligen ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl”, var vätskor avsedda att användas som livsmedel. Samtliga dessa varor var därför av samma slag (se punkt 22 i det angripna beslutet). Vidare fann överklagandenämnden att vissa av de varor som avses med uttrycket ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl” således delvis utgörs av varor som bland annat tjänar till att släcka törst och som därför i viss utsträckning utgör konkurrenter (se punkt 23 i det angripna beslutet). Enligt överklagandenämnden kan den omständigheten att de aktuella varorna är alkoholhaltiga eller alkoholfria, även om den är relevant, inte anses vara avgörande för bedömningen av huruvida omsättningskretsen kan få uppfattningen att de aktuella varorna har ett identiskt eller närbesläktat kommersiellt ursprung (se punkt 25 i det angripna beslutet). De alkoholhaltiga drycker som avses med det äldre varumärket konsumeras visserligen i allmänhet vid särskilda tillfällen, i sociala sammanhang eller vid familjesammankomster, medan mineralvatten och flaskvatten för många är en dagligvara. Denna omständighet betyder dock inte att det inte skulle kunna finnas någon ”grad av likhet” mellan de aktuella varorna (se punkt 26 i det angripna beslutet). Överklagandenämnden fann slutligen att även om genomsnittskonsumenten uppfattar skillnaden mellan vatten och alkoholhaltiga drycker (inklusive drycker med låg alkoholhalt), har tribunalen redan slagit fast att dessa skillnader inte räcker för att utesluta att det föreligger en låg grad av likhet mellan alkoholhaltiga drycker, mineralvatten och flaskvatten. Överklagandenämnden hänvisade i detta hänseende till punkt 46 i dom av den 9 mars 2005, Osotspa/harmoniseringskontoret – Distribution & Marketing (Hai) ( T‑33/03 , EU:T:2005:89 ), och till punkterna 31 och 32 i dom av den 5 oktober 2011, Cooperativa Vitivinícola Arousana/harmoniseringskontoret – Sotelo Ares (ROSALIA DE CASTRO) ( T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 ) (se punkt 27 i det angripna beslutet). 37 Klaganden anser att dessa överväganden av överklagandenämnden är felaktiga. Klaganden har påpekat att arten av å ena sidan de varor som avses med det sökta varumärket och å andra sidan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det äldre varumärket, skiljer sig åt beroende på om de innehåller alkohol eller inte samt i fråga om deras basingredienser, framställningssätt, färg, doft och smak. I motsats till den ståndpunkt som överklagandenämnden har gett uttryck för har dessa frågor, enligt klaganden, företräde framför eventuella gemensamma ändamål och användningssätt för den relevanta konsumenten. Vad gäller ändamålet med och användningen av vatten och alkoholfria drycker anser klaganden att konsumtion av alkoholhaltiga drycker – även om de har låg alkoholhalt – inte utesluter konsumtion av alkoholfria drycker (vatten) och vice versa, men konsumtion av en av dessa drycker innebär inte nödvändigtvis konsumtion av den andra. Dessutom är alkoholhaltiga drycker – till och med de med låg alkoholhalt – i allmänhet avsedda att avnjutas och inte att släcka törst, och än mindre att skydda människors hälsa, medan de alkoholfria drycker som avses med det sökta varumärket i allmänhet, eller till och med uteslutande, när det gäller mineralvatten och kolsyrat vatten, är avsedda att släcka törst och skydda människors hälsa. Konsumenterna konsumerar allt mer vatten, inte bara på grund av törst, utan för att de influeras av mottot ”en sund själ i en sund kropp”. Slutligen anser klaganden att de aktuella varorna varken kompletterar eller konkurrerar med varandra. 38 EUIPO delar klagandens uppfattning och anser att de aktuella varorna är av olika slag. EUIPO har i detta hänseende medgett att tribunalen, i punkterna 31 och 32 i sin dom av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO ( T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 ), slog fast att det förelåg en låg grad av likhet mellan alkoholhaltiga drycker, mineralvatten och flaskvatten. I punkterna 77–85 i dom av den 4 oktober 2018, Davila/EUIPO – Red Bull (FLÜGEL) ( T‑150/17 , EU:T:2018:641 ), avvek tribunalen emellertid från denna bedömning. På samma sätt fann EUIPO:s stora överklagandenämnd, i beslut R 1720/2017 G av den 21 januari 2019, att varorna ”mineralvatten och kolsyrat vatten; alkoholfria drycker; fruktdrycker och fruktjuicer” i klass 32 inte liknar ”vodka” som ingår i klass 33. 39 Det ska inledningsvis erinras om att det följer av fast rättspraxis att vid bedömningen av likheten mellan de aktuella varorna eller tjänsterna ska samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan dem beaktas. Dessa faktorer inbegriper särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 juli 2007, El Corte Inglés/harmoniseringskontoret – Lopez (PiraÑAM diseño original Peterson), T‑443/05 , EU:T:2007:219 , punkt 37 och där angiven rättspraxis). 40 Tribunalen konstaterar för det första, i likhet med vad klaganden har gjort gällande, att med hänsyn till att varorna ”flaskvatten; icke medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” som avses med det sökta varumärket inte innehåller alkohol, är dessa varor av ett annat slag än samtliga de varor som omfattas av det äldre varumärket. 41 Det har redan slagits fast att den breda allmänheten i unionen anser att frågan om huruvida en dryck innehåller alkohol eller inte är av avgörande betydelse, såvitt avser de aktuella dryckernas art. Den breda allmänheten i unionen är uppmärksam på och skiljer på drycker som innehåller alkohol och drycker som inte gör det, även vid impulsköp (dom av den 12 december 2019, Super bock group/EUIPO – Agus (Crystal), Martinez , ej publicerad, EU:T:2019:857 , punkt 32 ). 42 Det har även slagits fast att det var nödvändigt att göra åtskillnad mellan alkoholhaltiga och alkoholfria drycker, eftersom vissa konsumenter inte vill, eller inte ens kan, konsumera alkohol (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, Lidl Stiftung/harmoniseringskontoret – ReWE-Zentral (LINDENHOF), T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 54 , dom av den 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06 , EU:T:2008:212 , punkterna 79 – 81 , och dom av den 4 oktober 2018, FLÜGEL, T‑150/17 , EU:T:2018:641 , punkt 82 ). Dessa bedömningar gjordes visserligen med avseende på tyska och österrikiska konsumenter (dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 45 , dom av den 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06 , EU:T:2008:212 , punkt 21 , och dom av den4 oktober 2018, FLÜGEL, T‑150/17 , EU:T:2018:641 , punkt 69 ). Tribunalen konstaterar emellertid att det inte föreligger någon omständighet som talar för slutsatsen att denna bedömning inte skulle gälla även för spansktalande genomsnittskonsumenter som också är vana och uppmärksamma på skillnaden mellan de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det äldre varumärket och ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” som avses med det sökta varumärket. För de allra flesta konsumenterna – spansktalande eller i unionen i allmänhet – kan alkoholkonsumtion, beroende på den mängd som konsumeras, leda till ett påverkat tillstånd som kan visa sig genom en försvagning av vissa reflexfunktioner eller en minskad uppmärksamhetsgrad. Den kan leda till en förändring av den motoriska förmågan (balans- och talstörningar) och en minskning av synfältet och svårighet att bedöma avstånd, vilket kan visa sig vara viktigt i vardagslivet, särskilt när konsumenterna har för avsikt att bedriva en viss verksamhet som kräver viss uppmärksamhet, såsom att framföra ett fordon. Dessa effekter av alkoholkonsumtion är emellertid inte ägnade att inträffa vid konsumtion av flaskvatten eller mineralvatten. För en icke obetydlig andel av den spansktalande allmänheten – eller i unionen i allmänhet – kan dessutom alkoholkonsumtion utgöra ett verkligt hälsoproblem. 43 För det andra är, såsom klaganden med rätta har gjort gällande, syftet med och användningen av de aktuella varorna olika. Alkoholhaltiga drycker, inklusive drycker med låg alkoholhalt, är i allmänhet avsedda att avnjutas och inte att släcka törst. Dessutom motsvarar konsumtionen av sådana alkoholhaltiga drycker som omfattas av det äldre varumärket inte ett livsnödvändigt behov och kan till och med leda till hälsoproblem. Såsom klaganden med rätta har anfört är de alkoholhaltiga drycker som omfattas av det äldre varumärket, även de med låg alkoholhalt, i allmänhet starkare och betydligt dyrare än drycker som går under benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)”. Slutligen förtärs ett stort antal av de drycker som omfattas av det äldre varumärket vid särskilda tillfällen och inte dagligen. 44 Däremot är de drycker med benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” som avses med det sökta varumärket bland annat avsedda att släcka törst (se, för mousserande viner, å ena sidan, och mineral- och kolsyrat vatten samt andra alkoholfria drycker, å andra sidan, dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 55 ). Vattenintag är ett livsnödvändigt behov och det faktum att vatten intas flera gånger om dagen gör det till en nödvändig basvara (se även punkt 27 i det angripna beslutet). Mineralvatten är endast en underkategori till kategorin vatten. Det rör sig om dagligvaror. 45 För det tredje kompletterar inte de aktuella varorna varandra. 46 Det ska i detta hänseende erinras om att kompletterande varor eller tjänster utgörs av varor eller tjänster mellan vilka det finns ett nära samband, i den meningen att den ena varan är nödvändig eller viktig för användningen av den andra, och att konsumenterna därför kan ha uppfattningen att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor eller tillhandahållandet av dessa tjänster (dom av den 1 mars 2005, Lopez/harmoniseringskontoret – Garcia (SISSI ROSSI), T‑169/03 , EU:T:2005:72 , punkt 60 , och dom av den 11 juli 2007, PiraÑAM diseño original Peterson, T‑443/05 , EU:T:2007:219 , punkt 48 ; se även dom av den 22 januari 2009, easyHotel, T‑316/07 , EU:T:2009:14 , punkt 57 och där angiven rättspraxis). 47 De aktuella varorna har emellertid inte något nära samband i den meningen att köpet av den ena är nödvändigt eller viktigt för användningen av den andra. Det kan nämligen inte antas att köparen av en av de varor i klass 32 som går under benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” måste köpa en vara i klass 33 som omfattas av det äldre varumärket och vice versa (se, för mousserande viner, å ena sidan, och mineral- och kolsyrat vatten samt andra alkoholfria drycker, å andra sidan, dom av den 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06 , EU:T:2008:212 , punkt 84 ). 48 Det framgår visserligen av punkt 28 i det angripna beslutet att ”drycker med en högre alkoholhalt” kan ”kombineras med vatten …, för att släcka törst eller i uppfriskande syfte”. Överklagandenämnden angav emellertid att ”[d]et förhållandet att vatten är en vara som erhålls direkt av naturen och att alkoholhaltiga drycker har genomgått en bearbetning vid framställningen av dem … inte heller [innebär] att allmänheten inte kan anse att de har samma kommersiella ursprung eller att det finns ett ekonomiskt samband dem emellan”. Genom att resonera på detta sätt och med beaktande av de omständigheter som anges i punkt 19 i det angripna beslutet, nämligen att överklagandenämnden avsåg att tillämpa bland annat kriteriet angående ”den kompletterande karaktären”, såsom det utvecklats i rättspraxis, påpekas att överklagandenämnden i punkt 28 i det angripna beslutet försökte visa att, eftersom de alkoholhaltiga drycker, förutom öl, som omfattas av det äldre varumärket, å ena sidan, kunde blandas med de mineralvatten som avses med det sökta varumärket, å andra sidan, kompletterade dessa varor varandra på ett sätt som gjorde att de uppvisade en ”låg grad av likhet” (se punkt 29 i det angripna beslutet). 49 Detta resonemang kan emellertid inte godtas i förevarande fall. 50 Att uppfatta begreppet kompletterande på så sätt att det skulle avse blotta möjligheten att blanda alkoholhaltiga drycker med mineralvatten är nämligen svårt att förena med hur detta begrepp har tolkats i den rättspraxis som anges ovan i punkt 46. 51 Begreppet kompletterande avser inte enbart möjligheten att blanda varorna, utan det ska föreligga ett sådant ”nära samband” som definierats ovan i punkt 46. Detta ”nära samband” ska förstås så, att en av varorna är nödvändig eller viktig för användningen av den andra (dom av den 1 mars 2005, Thomas, T‑169/03 , EU:T:2005:72 , punkt 60 ). 52 Det går emellertid inte att anta att köp eller konsumtion av de varor i klass 32 som det sökta varumärket avser är nödvändiga för köp eller konsumtion av de alkoholhaltiga drycker i klass 33 som det äldre varumärket omfattar och vice versa. Det kan inte heller konstateras att konsumtionen av nämnda varor i klass 32 skulle vara viktig för konsumtionen av de alkoholhaltiga drycker i klass 33 som det äldre varumärket omfattar. 53 Vidare är det under alla omständigheter utan tvivel riktigt att de drycker i klass 32 med benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)” som avses med det sökta varumärket ofta kan blandas med ett stort antal drycker i klass 33 som det äldre varumärket omfattar. Rent allmänt kan en mängd olika alkoholhaltiga och alkoholfria drycker blandas, konsumeras eller till och med saluföras tillsammans, antingen vid samma inrättningar eller som färdigblandade alkoholhaltiga drycker. 54 En sådan möjlighet undanröjer emellertid inte den skillnad som föreligger beroende på huruvida de aktuella varorna innehåller alkohol eller inte. Om det dessutom ansågs att dessa varor skulle betecknas som varor av liknande slag, trots att de inte är avsedda att konsumeras under samma omständigheter eller i samma sinnesstämning eller i förekommande fall av samma konsumentgrupper, skulle det medföra att ett stort antal varor som kan betecknas som ”drycker” hänförs till en och samma kategori vid tillämpningen av artikel 8.1 i förordning nr 207/2009 (dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 57 , och dom av den 4 oktober 2018, FLÜGEL, T‑150/17 , EU:T:2018:641 , punkt 80 ). 55 Eftersom överklagandenämnden i punkt 23 i det angripna beslutet erinrade om förekomsten av pastis, dock utan att dra några exakta slutsatser i detta avseende, ska slutligen följande omständigheter framhållas. Pastisen förtärs visserligen aldrig utan att först ha blandats med vatten. Drycken blandas dock nästan aldrig med mineralvatten (kolsyrat), utan med kranvatten. Klaganden har emellertid inte uppgett sig vilja registrera det sökta varumärket för kranvatten. Detta gäller även raki och absint, eftersom dessa drycker vanligen förtärs efter att ha blandats med kranvatten. Det kan således inte anses att Newton och det vatten som avses med det sökta varumärket kompletterar varandra. 56 Vad för det fjärde gäller frågan huruvida de aktuella varorna konkurrerar med varandra, erinrar tribunalen om att det följer av rättspraxis att det, för att varor ska anses konkurrera med varandra, krävs att de är utbytbara sinsemellan (se dom av den 17 februari 2017, George/EUIPO – Rosen Tantau (Paloma), T‑369/15 , ej publicerad, EU:T:2017:106 , punkt 26 och där angiven rättspraxis). 57 På grund av den skillnad som råder beroende på förekomsten eller avsaknaden av alkohol, vilken av hälsoskäl undviks av ett stort antal konsumenter och även medför en smakskillnad, kan det inte antas att en spansktalande genomsnittskonsument uppfattar de aktuella varorna som utbytbara. Skillnaden på grund av förekomsten eller avsaknaden av alkohol och smakskillnaden leder i allmänhet till att en spansktalande genomsnittskonsument som vill köpa mineralvatten i allmänhet inte kommer att jämföra denna vara med de aktuella dryckerna i klass 33. Konsumenten i fråga kommer att köpa antingen mineralvatten eller en av dessa alkoholhaltiga drycker (se, analogt, dom av den 18 juni 2008, MEZZOPANE, T‑175/06 , EU:T:2008:212 , punkt 85 ). 58 Sistnämnda bedömning bekräftas av den rättspraxis som följer av dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF ( T‑296/02 , EU:T:2005:49 ), i vilken det slogs fast att mousserande viner inte kan anses konkurrera med alkoholfria drycker, eftersom mousserande viner inte är typiska som ersättning för alkoholfria drycker i klass 32 med benämningen ”öl, dryckesblandningar innehållande öl, mineralvatten och kolsyrat vatten och andra alkoholfria drycker; fruktdrycker och fruktjuicer, grönsaksjuicer; saft och andra preparat för framställning av drycker; vassledrycker …” (dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkterna 2 och 56 ). 59 Av samma rättspraxis följer även att en tysk genomsnittskonsument anser att det är normalt, och därmed väntar sig, att mousserande viner och drycker som betecknas som ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra alkoholfria drycker, fruktdrycker och -juicer” kommer från olika företag (dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 51 ). Tribunalen tillade att mousserande viner och de ovannämnda dryckerna närmare bestämt inte kan anses tillhöra samma slags drycker eller ens vara delar av ett allmänt dryckesutbud med ett gemensamt kommersiellt ursprung (dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 51 ). 60 Denna sistnämnda bedömning kan överföras på förevarande mål. En spansktalande genomsnittskonsument – och för övrigt alla genomsnittskonsumenter i unionen – förväntar sig inte att mineralvatten, kolsyrat eller inte, å ena sidan, och de alkoholhaltiga drycker som avses med det äldre varumärket, å andra sidan, utgör drycker med samma kommersiella ursprung. 61 Vidare kan priset ha en avgörande inverkan på frågan om huruvida produkterna är utbytbara. 62 Det har sålunda slagits fast att konkurrensförhållandet mellan öl, som är en folklig dryck som konsumeras i vida kretsar, och vin, med tanke på de stora skillnaderna som finns i kvalitet och därmed i pris mellan viner, måste avgöras med utgångspunkt från de viner som är lättast att få tillgång till för den stora allmänheten, det vill säga i regel de lättaste och billigaste vinerna (dom av den 12 juli 1983, kommissionen/Förenade kungariket, 170/78 , EU:C:1983:202 , punkt 8 , dom av den 9 juli 1987, kommissionen/Belgien, 356/85 , EU:C:1987:353 , punkt 10 , och dom av den 17 juni 1999, Socridis, C‑166/98 , EU:C:1999:316 , punkt 18 ). 63 Detta gäller även för de aktuella varorna. Drycker i klass 32 med benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)”, som det sökta varumärket avser, är i allmänhet betydligt billigare än de varor i klass 33 med benämningen ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl; vin; mousserande viner; likörer; spritdrycker; brännvin” som omfattas av det äldre varumärket. Även om domstolens resonemang i punkt 62 är tillämpligt, är de aktuella produkterna inte utbytbara med hänsyn till priset. 64 De aktuella varorna konkurrerar därför inte med varandra. 65 Vad för det femte gäller distributionskanalerna för de aktuella varorna, påpekar tribunalen att den omständigheten, som överklagandenämnden nämnde i punkt 24 i det angripna beslutet, att de aktuella varorna kan saluföras ”vid samma inrättningar” inte ger stöd för dess slutsats att de aktuella varorna i låg grad liknar varandra. 66 Tribunalen har redan haft anledning att uttala sig om distributionskanalerna för varor i klasserna 32 och 33 som en faktor som ska beaktas vid bedömningen av graden av likhet mellan dessa varor. 67 Det har således konstaterats att varorna i klasserna 32 och 33 vanligtvis saluförs generellt, i alltifrån varuhusens livsmedelsavdelningar till barer och kaféer (dom av den 9 mars 2005, Hai, T‑33/03 , EU:T:2005:89 , punkt 44 ). På grundval av detta konstaterande kom tribunalen fram till att varorna i klass 33 var så nära knutna till de varor som ingår i klass 32 att de skulle anses vara av ”liknande slag” (dom av den 9 mars 2005, Hai, T‑33/03 , EU:T:2005:89 , punkt 46 ). 68 I punkt 82 i dom av den 18 juni 2008, MEZZOPANE ( T‑175/06 , EU:T:2008:212 ), påpekade tribunalen dessutom att viner i egenskap av ”alkoholhaltiga drycker” som sådana tydligt åtskiljs från ”alkoholfria drycker” både i butiker och på dryckesmenyer, och att genomsnittskonsumenten är van vid denna uppdelning mellan alkoholhaltiga och alkoholfria drycker. Tribunalen drog härav slutsatsen att vin och alkoholfria drycker inte ska anses vara ”likartade”. 69 Tribunalen framhävde emellertid, i dom av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO ( T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 ), med hänvisning till den bedömning som gjorts i den rättspraxis som nämns ovan i punkt 67, nämligen att alkoholfria drycker ofta säljs och konsumeras tillsammans med alkoholhaltiga drycker och saluförs generellt, i alltifrån varuhusens livsmedelsavdelningar till barer och kaféer, att dessa drycker dock har olika egenskaper. Tribunalen angav även att, medan alkoholhaltiga drycker vanligen konsumeras i särskilda och sociala sammanhang, konsumeras vatten och alkoholfria drycker dagligen. Vidare påpekades att vattenintag är ett livsnödvändigt behov och att genomsnittskonsumenten, som förväntas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst, kan skilja mellan alkoholhaltiga drycker och alkoholfria drycker, vilket är nödvändigt, eftersom vissa konsumenter inte vill eller rentav inte kan konsumera alkohol. Mot bakgrund av dessa omständigheter ansåg tribunalen att likheten mellan dessa två varuslag inte kunde anses vara annat än ”låg” (dom av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO, T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 , punkterna 31 och 32 ). 70 Mot bakgrund av de olika svar som getts vid tillämpning av kriteriet avseende distributionskanaler i tribunalens praxis, finner tribunalen med avseende på förevarande mål, i motsats till vad som framgår av punkt 44 i dom av den 9 mars 2005, Hai ( T‑33/03 , EU:T:2005:89 ), och punkt 32 i domen av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO ( T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 ), att enbart den omständigheten att varor som omfattas av klasserna 32 och 33 normalt sett saluförs generellt, i alltifrån varuhusens livsmedelsavdelningar till barer och kaféer, inte i sig räcker för att anse att det mellan varor i klasserna 32 och 33 ”ska” anses finnas en låg grad av likhet, eller att de till och med ska anses likna varandra. 71 Såsom framgår av den rättspraxis angående kriteriet med distributionskanaler som utvecklats långt innan domen av den 9 mars 2005, Hai ( T‑33/03 , EU:T:2005:89 ), och domen av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO ( T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 ) meddelades, är nämligen den omständigheten att varor kan säljas i samma butiker, såsom varuhus eller stormarknader, inte särskilt betydelsefull, eftersom varor av väldigt olika slag återfinns på sådana försäljningsställen utan att konsumenten för den skull automatiskt tillskriver dem samma ursprung (se dom av den 13 december 2004, El Corte Inglés/harmoniseringsbyrån – Kelly (Contreras), T‑8/03 , EU:T:2004:358 , punkt 43 ). 72 Denna rättspraxis har fastställts (dom av den 24 mars 2010, 2nine/harmoniseringskontoret – Pacific Sunwear of California (nollie), T‑364/08 , ej publicerad, EU:T:2010:115 , punkt 40 , och dom av den 2 juli 2015, BH Stores/harmoniseringskontoret – Blankenship (ALEX), T‑657/13 , EU:T:2015:449 , punkt 83 ) och kan därför anses väl etablerad. 73 Det har i rättspraxis även preciserats att enbart den omständigheten att varorna återfinns på samma avdelning i dessa butiker kan vara en indikation på deras likhet (dom av den 17 februari 2017, Paloma, T‑369/15 , ej publicerad, EU:T:2017:106 , punkt 28 ). 74 Slutligen ska det erinras om att mousserande viner å ena sidan och de drycker som benämns som ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra alkoholfria drycker; fruktdrycker och fruktjuicer ” å andra sidan säljs jämsides i butiker och på dryckesmenyer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 februari 2005, LINDENHOF, T‑296/02 , EU:T:2005:49 , punkt 50 ). Detta gäller inte bara de mousserande viner som avsågs i det målet, utan även samtliga alkoholhaltiga drycker som omfattas av det äldre varumärket i förevarande mål. 75 Förutom i vissa undantagsfall säljs drycker i klass 32 med benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker), som avses med det sökta varumärket, och de varor i klass 33 med benämningen ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl; vin; mousserande viner; likörer; spritdrycker; brännvin”, som omfattas av det äldre varumärket, visserligen på intilliggande avdelningar i butikerna, men inte på samma hyllor som de sistnämnda. 76 I den mån tribunalen har hänvisat till barer och kaféer (dom av den 9 mars 2005, Hai, T‑33/03 , EU:T:2005:89 , punkt 44 , och dom av den 5 oktober 2011, ROSALIA DE CASTRO, T‑421/10 , ej publicerad, EU:T:2011:565 , punkt 31 ), erbjuder visserligen dessa inrättningar i allmänhet samtliga de aktuella varorna och ofta vid samma disk. Den spansktalande konsumenten är emellertid uppmärksam på de skillnader som finns mellan dessa varukategorier, bland annat förekomsten eller avsaknaden av alkohol, vilket innebär att enbart den omständigheten att de erbjuds vid samma disk inte väger tyngre än de skillnader som finns mellan dessa varor. 77 Mot bakgrund av det anförda fastställer tribunalen, i motsats till vad överklagandenämnden har slagit fast i punkt 29 i det angripna beslutet, att drycker i klass 32 med benämningen ”flaskvatten; icke-medicinalt mineralvatten; mineralvatten (drycker)”, som avses med det sökta varumärket, inte i låg grad liknar de varor i klass 33 med benämningen ”alkoholhaltiga drycker, förutom öl; vin; mousserande viner; likörer; spritdrycker; brännvin”, som omfattas av det äldre varumärket. Dessa varor ska tvärtom anses vara av olika slag. 78 Mot bakgrund av vad som anförts ovan i punkt 24, det vill säga, med beaktande av den regel enligt vilken bevisningen för att de varor eller tjänster som omfattas av de motstående varumärkena är identiska eller av liknande slag är ett nödvändigt villkor för att det ska föreligga risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009, leder den oriktiga bedömningen i det angripna beslutet till att talan ska bifallas såvitt avser den grund som klaganden har anfört. 79 Överklagandet ska därför vinna bifall på den grund som klaganden har anfört och det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras utan att det föreligger något behov av att pröva huruvida de motstående kännetecknen liknar varann eller inte. Rättegångskostnader 80 Enligt artikel 134.1 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Klaganden har yrkat att EUIPO ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom EUIPO har tappat målet, ska EUIPO:s och klagandens yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (andra avdelningen) följande: 1) Det beslut som meddelades av fjärde överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 20 januari 2020 (ärende R 2524/2018–4) ogiltigförklaras. 2) EUIPO ska ersätta rättegångskostnaderna. Peterson Škvařilová-Pelzl Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 22 september 2021. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: portugisiska.