FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (ensamdomare) den 28 september 2004 Mål T-216/03 Hernandez Tenreiro mot Europeiska gemenskapernas kommission ”Tjänstemän – Rörlighet – Nekad befordran – Jämförelse av kvalifikationer” Fullständig text på franska II - 0000 Saken: Talan angående en ansökan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut, offentliggjort den 14 augusti 2002, med fastställelse av förteckning över de tjänstemän som befordrats till lönegrad A 4 under verksamhetsåret 2004, eftersom sökandens namn inte återfinns i förteckningen. Avgörande: Talan ogillas. Vardera parten skall bära sina rättegångskostnader Sammanfattning 1. Tjänstemän – Talan – Föregående administrativt klagomål – Överensstämmelse i fråga om föremål och syfte – Grunder och argument som inte förekommer i klagomålet, men som har nära samband med detta – Upptagande till sakprövning (tjänsteföreskrifterna artiklarna 90 och 91) 2. Tjänstemän – Talan – rättsakt som går någon emot – Begrepp – Vägran att föra upp på förteckning över tjänstemän som kunde komma i fråga för en befordran – Förberedande rättshandling, eftersom befordran av icke uppförda tjänstemän inte kunnat uteslutas (tjänsteföreskrifterna artiklarna 90 och 91) 3. Tjänstemän – Befordran ­– Administrationens utrymme för skönsmässig bedömning – domstolsprövning – Gränser (tjänsteföreskrifterna artikel45) 4. Tjänstemän – Befordran – Jämförelse av kvalifikationer – Bevisbörda (tjänsteföreskrifterna artikel45) 5. Tjänstemän – Befordran – Jämförelse av kvalifikationer – Förfaranden – Administrationens utrymme för skönsmässig bedömning – Gränser (tjänsteföreskrifterna artikel45) 6. Tjänstemän – Befordran – Kriterier – Kvalifikationer ­– Beaktande av tjänstetid och ålder – ­ Andrahandskaraktär (tjänsteföreskrifterna artikel45) 7. Tjänstemän – Befordran ­– Jämförelse av kvalifikationer ­– Automatisk befordran av tjänstemän som varit uppförda på en förteckning över mest kvalificerade tjänstemän för föregående års befordran ­– Rättsstridighet – ­ Beaktande av om vederbörande varit uppförd på denna lista ­– Tillåtlighet ­ Villkor (tjänsteföreskrifterna artikel45) 8. Tjänstemän – Befordran ­–­ Icke-diskrimineringsprincipen ­– Tjänstemän som varit föremål för förflyttning (tjänsteföreskrifterna artikel45) 9. Tjänstemän – Befordran –­ Jämförelse av kvalifikationer ­– Förfaranden – ­ Användning av förfaranden som syftar till att tillintetgöra den subjektivitet som följer av olika betygssättares bedömning ­– Lagenlighet (tjänsteföreskrifterna artikel45) 1. Bestämmelsen om samstämmighet mellan administrativa klagomål i den mening som avses i artikel 90.2 i tjänsteföreskrifterna och en därefter följande talan innebär att den anmärkning som avses i talan vid gemenskapsdomstolen dessförinnan skall ha åberopats i ett administrativt förfarande så att tillsättningsmyndigheten skall ha haft tillfälle att få kännedom om den kritik som den berörde riktar mot det ifrågasatta beslutet och att talan i motsatt fall inte kan tass upp till prövning. Denna bestämmelse motiveras av ändamålet med det administrativa förfarandet, vars syfte är att möjliggöra en uppgörelse i godo beträffande de skiljaktigheter som uppkommit mellan tjänstemännen och administrationen. De yrkanden som framställs vid gemenskapsdomstolarna kan endast innehålla anmärkningar som rör samma sak som dem som åberopats i klagomålet. Dessa anmärkningar kan emellertid utvecklas under domstolsförfarandet genom att grunder och argument anförs som inte nödvändigtvis förekom i klagomålet, men som har ett nära samband med detta. (se punkterna 38-40) Hänvisning till domstolen den 20 maj 1987 i mål 242/85, Bradshaw mot Kommissionen, REG 1987, s. 2181, punkt 9; domstolen den 26 januari 1989 i mål 224/87, Martin mot Kommissionen, REG 1989, s. 99, punkt 10; domstolen den 14 mars 1989 i mål 133/88, Del Amo Schroeder mot Parlamentet, REG 1989, s. 689, punkterna 9 och 10; förstainstansrätten den 29 mars 1990 i mål T-57/89, Rosales mot Kommissionen, REG 1990, s. II­143, punkt 8; förstainstansrätten den 7 juli 2004 i mål T-175/03, Jacobs/AER, REG 2004, s. II‑0000, punkt 42, och där anförd rättspraxis 2. Att föra upp en tjänsteman på en förteckning över de tjänstemän som är mest kvalificerade för befordran inom en kategori är endast en förberedande rättshandling och utgör därför inte en rättshandling som går någon emot. Eftersom tillsättningsmyndigheten inte är strängt skyldig att befordra tjänstemän som är uppförda på denna förteckning påverkar den omständigheten att någon förs upp på förteckningen i sig inte direkt den berördes rättsliga ställning, eftersom beslutet om befordran ännu inte fattats. Inte heller den omständigheten att en annan tjänsteman förts upp på förteckningen innebär någon förändring av den rättsliga ställningen för tjänstemän som inte förts upp. Dessas ställning påverkas först då den som förts upp på förteckningen verkligen befordras. Att denna förteckning är rättsenlig kan därför ifrågasättas i samband med talan mot det beslut som fattats i slutet av befordringsförfarandet. Beslutet att inte föra upp en tjänsteman på den förteckning som ställts samman genom befordringsskommitténs arbete skulle innebära en direkt förändring av den tjänstemans rättsliga ställning som inte förts upp på förteckningen endast om tillsättningsmyndigheten skulle anse sig bunden av denna förteckning i den meningen att de som inte hade förts upp på denna förteckning inte befordrades och det är endast under dessa förhållanden som beslutet att inte föra upp en tjänsteman på förteckningen skulle utgöra en rättsakt som går någon emot. (se punkterna 47 och 48) Hänvisning till förstainstansrätten den 5 december 1990 i mål T-82/89, Simpson mot Kommissionen, REG 1990, s. II­735, punkterna 40 och 52; förstainstansrätten den 3 oktober 2000 i mål T-­187/98, Fisher mot Kommissionen, REGP 2000, s. I­A­195 och II­885, punkt 3 3. Tillsättningsmyndigheten förfogar över ett stort utrymme för skönsmässig bedömning i samband med jämförelsen av kvalifikationerna hos dem som söker befordran. I detta avseende skall gemenskapsdomstolarnas kontroll vara begränsat till frågan huruvida tillsättningsmyndigheten, med beaktande av de medel och förfaranden som administrationen tillämpat vid sin bedömning, har hållit sig inom gränser som inte kan kritiseras och att den inte uppenbart har överskridit gränserna för sitt utrymme för skönsmässig bedömning. Gemenskapsdomstolarna kan således inte ersätta tillsättningsmyndighetens bedömning av de sökandes kvalifikationer och meriter med sin egen bedömning. (se punkt 50) Hänvisning till domstolen den 15 mars 1989 i mål 140/87, Bevan mot Kommissionen, REG 1989, s. 701, punkt 34; förstainstansrätten den 6 juni 1996 i mål T-262/94, White mot Kommissionen, REGP 1996, s. I­A­257 och II­739, punkterna 66 och 138; förstainstansrätten den 5 mars 1998 i mål T­221/96, Manzo-Tafaro mot Kommissionen, REGP 1998, s. I­A­115 och II­307, punkt 16; förstainstansrätten den 13 juli 2000 i mål T-­157/99, Griesel mot Rådet, REGP 2000, s. I­A­151 och II­699, punkt 41 4. Beträffande bevisbördan för att en jämförelse av kvalifikationerna hos dem som söker befordran verkligen ägt rum före det att ett beslut om befordran fattats, måste den sökande som ifrågasätter att en sådan jämförelse gjorts åtminstone framlägga tillräckligt samstämmiga uppgifter till stöd för sina påståenden att en sådan jämförelse inte ägt rum för att det skall åligga den berörda institutionen att förebringa bevisning för att en sådan jämförelse verkligen gjorts. (se punkt 59) Hänvisning till förstainstansrätten den 30 januari 1992 i mål T-­25/90, Schönherr mot CES, REG 1992, s. II­63, punkt 25; förstainstansrätten den 19 mars 2003 i de förenade målen T-­188/01–T-­190/01, Tsarnavas mot Kommissionen, REGP 2003, s. I­A­95 och II­495, punkt 115 5. Tillsättningsmyndigheten kan efter eget skön tillämpa det förfarande den finner lämpligast för att jämföra betygsrapporterna och kvalifikationerna för dem som kan komma i fråga för en befordran, under förutsättning att det genom det valda förfarandet säkerställs att de sökandes kvalifikationer jämförs i tjänstens intresse, med utgångspunkter som är lika för alla och med jämförbara informationskällor. (se punkt 68) Hänvisning till förstainstansrätten den 30 november 1993 i mål T-­78/92, Ayala mot Parlamentet, REG 1993, s. II­1299, punkt 14; förstainstansrätten den 13 juli 1995 i mål Boyd, Stewart mot Kommissionen, REGP 1995, s. I­A­195 och II­603, punkt 20 6. De tjänstemäns kvalifikationer som kan komma i fråga för en befordran är det avgörande kriteriet vid all befordran, men när kvalifikationerna är lika i kan emellertid tillsättningsmyndigheten i andra hand beakta andra faktorer, såsom de sökandes ålder och deras tjänstetid i lönegraden eller tjänsten. (se punkt 79) Hänvisning till förstainstansrätten den 9 april 2003 i mål T-­134/02, Tejada Smith mot Kommissionen, REGP 2003, s. I­A­125 och II­609, punkt 42, och där anförd rättspraxis 7. Att automatiskt befordra en tjänsteman som varit uppförd på en förteckning över mest kvalificerade tjänstemän för föregående års befordran utan att ha befordrats strider mot principen om jämförelse av kvalifikationerna för tjänstemän som kan komma i fråga för en befordran som föreskrivs i artikel 45 i tjänsteföreskrifterna. Kravet på att kvalifikationerna skall jämföras utesluter inte att tillsättningsmyndigheten kan beakta den omständigheten att en sökande varit uppförd på en förteckning över tjänstemän som ansetts mest kvalificerade under ett tidigare verksamhetsår, eftersom varje sökandes kvalifikationer skall bedömas i förhållande till kvalifikationerna hos övriga sökande till befordran. Härav följer att det inte i sig kan klandras att vad som kvarstår från föregående års befordran beaktas, så länge som tillsättningsmyndigheten inte tillmäter detta förstod för stor betydelse. (se punkterna 82 och 84) Hänvisning till förstainstansrätten den 25 mars 1999 i mål T-­76/98, Davis mot Kommissionen, REGP 1999, s. I­A­59 och II­303, punkt 44 8. Gemenskapsinstitutionerna skall försäkra sig om att rörligheten inte kommer i konflikt med karriärmöjligheterna för de tjänstemän som görs till föremål för rörligheten. Det åligger därför dessa institutioner att kontrollera att förflyttning inte får negativa följder i samband med befordran för den tjänsteman som förflyttats. För att styrka att icke-diskrimineringsprincipen åsidosätts kan tjänstemannen emellertid inte med fog jämföra sin nuvarande situation med i den situation han endast påstår sig ha varit i om han inte förflyttats. Det är i fråga om en sådan fullständigt hypotetisk situation för en tjänsteman inte möjligt att konkret avgöra vilka befordringsmöjligheter denne skulle ha haft, eftersom dessa befordringsmöjligheter är för ovissa. (se punkterna 92 och 95) Hänvisning till domstolen den 27 oktober 1977 i de förenade målen C-126/75, C‑34/76 och C‑92/76, Nelson mot Kommissionen, REG 1977, s. 1937, punkterna 27 och 28; domstolen den 5 maj 1983 i mål 785/79, West mot Kommissionen, REG 1983, s. 1343, punkt 16; det ovannämnda målet Cubero Vermurie mot Kommissionen, punkterna 68 och 69 9. Det förfarande tillsättningsmyndigheten tillämpat för befordran som består i att genomsnittet av de analytiska bedömningarna av tjänstemän som tillhör två olika generaldirektorat jämförts och vidare att genomsnittet av de analytiska bedömningarna i de respektive generaldirektoraten jämförts skall anses rättsenligt, eftersom ett sådant förfarande syftar till att tillintetgöra den subjektivitet som följer av olika betygssättares bedömning. (se punkt 97) Hänvisning till det ovannämnda målet Cubero Vermurie mot Kommissionen, punkt 85