62010CJ0551 DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen) den 6 november 2012 ( *1 ) ”Överklagande — Företagskoncentration inom förlagssektorn — Förordning (EEG) nr 4064/89 — Avtal om förvärv i eget namn för annans räkning och om överlåtelse (convention de portage) — Verkningslösa grunder” I mål C-551/10 P, angående ett överklagande enligt artikel 56 i stadgan för Europeiska unionens domstol, som ingavs den 24 november 2010, Éditions Odile Jacob SAS , Paris (Frankrike), företrätt av Perez, M. Struys, M. Potel och L. Eskenazi, avocats, klagande, i vilket de andra parterna är: Europeiska kommissionen , företrädd av Cruz, Burnett och S. Noë, samtliga i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, svarande i första instans, Wilson , Paris, företrätt av Andrade, Moore och Juarez, avocats, intervenient i första instans, meddelar DOMSTOLEN (stora avdelningen) sammansatt av ordföranden V. Skouris, vice ordföranden Burke, avdelningsordförandena Saunders, R. Silva de Phillips, James, M. Elliott och Gill samt domarna Vasquez (referent), Collins, A. Prechal och Morrison, generaladvokat: Morales, justitiesekreterare: handläggaren Owen, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 13 december 2011, och efter att den 6 mars 2012 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Éditions Odile Jacob SAS (nedan kallat Odile Jacob) har yrkat att domstolen ska upphäva den dom som Europeiska unionens tribunal meddelade den 13 september 2010 i mål T-279/04, Potter mot kommissionen (nedan kallad den överklagade domen). Genom den domen ogillade tribunalen klagandens talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut 2004/422/EG av den 7 januari 2004 om att förklara en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden och EES-avtalet (Ärende COMP/M.2978 ‐ Johnson/Walter/VUP), offentliggjort i sammanfattad form i Europeiska unionens officiella tidning av den 28 april 2004 ( EUT L 125, s. 54 ) (nedan kallat det omtvistade beslutet). 2 Europeiska gemenskapernas kommission godkände genom det omtvistade beslutet Johnson SCA:s förvärv (nedan kallat Johnson), genom Natexis Banques Populaires SA (nedan kallat NBP) och dess dotterbolag Segex SARL (nedan kallat Segex), Ecrinvest 4 SA (nedan kallat Ecrinvest 4) och Investima 10 SAS (nedan kallat Investima 10), av Vivendi Universal Publishing SA:s (nedan kallat VUP) förlagsverksamhet, under förutsättning att Johnson till fullo fullgör de åtaganden som anges i bilaga II till det beslutet. 3 Målet är ett bland flera mål som inletts av de olika aktörer som har deltagit i försäljningen av tillgångarna i VUP:s förlagsverksamhet i Europa och som har avyttrats till Johnson och Green (nedan kallat Roberts), däribland dom av den 28 juni 2012 i mål C-404/10 P, kommissionen mot Éditions Odile Jacob, avseende tillgång till handlingar i ärendet avseende kontroll av aktuella företagskoncentrationer, liksom målen om godkännandet av Dunlap Investissement som förvärvare av en del av de avyttrade tillgångarna, vilka har utmynnat i dom av den 6 november 2012 i de förenade målen C-553/10 P och C-554/10 P, kommissionen och Johnson mot Padilla. Tillämpliga bestämmelser 4 I artikel 2, med rubriken ”Bedömning av koncentrationer”, i rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december 1989 om kontroll av företagskoncentrationer ( EGT L 395, s. 1 , och rättelse i EGT L 257, 1990, s. 13 ; svensk specialutgåva, annex, s. 16), i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 1310/97 av den 30 juni 1997 ( EGT L 180, s. 1 , rättelse i EGT L 40, 1998, s. 17 ) (nedan kallad förordning nr 4064/89), föreskrivs följande: ”1. Koncentrationer som omfattas av denna förordning skall bedömas på grundval av följande bestämmelser för att fastställa om de är förenliga med den gemensamma marknaden: När kommissionen gör sin bedömning skall den beakta a) behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden mot bakgrund av bland annat strukturen på alla de berörda marknaderna och den faktiska eller potentiella konkurrensen från företag som är belägna antingen inom eller utanför gemenskapen, b) de berörda företagens marknadsställning och deras ekonomiska och finansiella styrka, leverantörernas och konsumenternas valmöjligheter, deras tillgång till leveranser eller marknader, rättsliga eller andra hinder för inträde på marknaden, utvecklingen av tillgång och efterfrågan på de aktuella varorna och tjänsterna, konsumentintressen i mellanliggande och slutliga distributionsled samt utvecklingen av tekniskt och ekonomiskt framåtskridande, förutsatt att detta är till gagn för konsumenterna och inte utgör ett hinder för konkurrensen. 2. En koncentration som inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras förenlig med den gemensamma marknaden. 3. En koncentration som skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas skall förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. …” 5 I artikel 3 i förordning nr 4064/89, med rubriken ”Definition av en koncentration”, stadgas följande: ”1. En koncentration skall anses föreligga om a) två eller flera tidigare självständiga företag slås samman, eller b) om — en eller flera personer som redan kontrollerar minst ett företag, eller — ett eller flera företag antingen genom förvärv av värdepapper eller tillgångar, genom avtal eller på annat sätt direkt eller indirekt får kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. … 3. Enligt denna förordning uppnås kontroll genom rättigheter eller avtal eller på andra sätt som, antingen var för sig eller tillsammans och med hänsyn till alla faktiska eller rättsliga förhållanden, ger möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande på ett företag, särskilt genom a) äganderätt eller nyttjanderätt till ett företags samtliga tillgångar eller en del av dessa, b) rättigheter eller avtal som ger ett avgörande inflytande på sammansättningen av ett företags organ och dessas röstningar eller beslut. 4. Kontroll förvärvas av personer eller företag som a) är innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt de berörda avtalen, eller b) utan att vara innehavare av rättigheterna eller berättigade till rättigheter enligt sådana avtal har befogenhet att utöva de rättigheter som grundar sig på dessa. 5. En koncentration skall inte anses föreligga om a) kreditinstitut eller andra finansinstitut eller försäkringsbolag, vilkas normala verksamhet omfattar transaktioner och handel med värdepapper för egen eller andras räkning, tillfälligt innehar värdepapper som de har förvärvat i ett företag i avsikt att vidareförsälja dem, förutsatt att de inte utövar rösträttigheter som följer med dessa värdepapper i syfte att bestämma företagets konkurrensbeteende eller att de utövar dessa rösträttigheter endast i syfte att förbereda försäljningen av företaget, helt eller delvis, eller av dess tillgångar eller försäljningen av värdepappren och att en sådan försäljning äger rum inom ett år efter tidpunkten för förvärvet; denna tidsfrist kan på begäran förlängas av kommissionen om sådana institut eller bolag styrker att det inte fanns någon rimlig möjlighet att genomföra försäljningen inom tidsfristen, …” 6 I artikel 4 i förordningen, med rubriken ”Förhandsanmälan av koncentrationer”, föreskrivs följande: ”1. Sådana koncentrationer med en gemenskapsdimension som avses i denna förordning skall anmälas till kommissionen senast en vecka efter avtalets ingående eller offentliggörandet av budet om övertagande eller förvärvet av en kontrollerande andel. Patterson skall löpa från den tidpunkt när den första av dessa händelser inträffar. 2. En koncentration som består av en företagssammanslagning enligt artikel 3.1 a eller förvärvet av gemensam kontroll enligt artikel 3.1 b skall anmälas gemensamt av parterna i företagssammanslagningen respektive av dem som förvärvar den gemensamma kontrollen. I övriga fall skall anmälan göras av den person eller det företag som förvärvar kontroll över ett eller flera företag eller delar därav. …” 7 I artikel 6 i nämnda förordning, med rubriken ”Prövning av anmälan och inledande av förfaranden”, anges följande: ”1. Kommissionen skall pröva anmälan så snart den har mottagits. a) Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen inte omfattas av denna förordning skall den fastslå detta genom beslut. b) Om kommissionen finner att den anmälda koncentrationen omfattas av denna förordning men inte ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden, skall den besluta att inte göra invändningar mot den och skall förklara den förenlig med den gemensamma marknaden. Det beslut genom vilket koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden skall också omfatta begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationens genomförande. c) Utan att det påverkar tillämpningen av punkt 2 skall kommissionen, om den finner att den anmälda koncentrationen omfattas av denna förordning och ger anledning till allvarliga tvivel beträffande dess förenlighet med den gemensamma marknaden, besluta att inleda ett förfarande. 2. Om kommissionen sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar finner att en anmäld koncentration inte längre ger anledning till allvarliga tvivel enligt punkt 1 c, får den besluta att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden enligt punkt 1 b. Kommissionen kan förena det beslut som den fattar enligt punkt 1 b med villkor och ålägganden i syfte att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har gjort gentemot kommissionen för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. …” 8 I artikel 7 i förordningen, med rubriken ”Uppskjutande av genomförandet av koncentrationer”, föreskrivs följande: ”1. En koncentration enligt definitionen i artikel 1 får varken genomföras före anmälan eller innan den har förklarats förenlig med den gemensamma marknaden genom ett beslut enligt artikel 6.1 b, artikel 8.2 eller på grundval av en presumtion enligt artikel 10.6. … 5. Giltigheten av en transaktion som genomförs i strid mot punkt 1 skall vara beroende av ett beslut enligt artikel 6.1 b eller artikel 8.1, 8.2 eller 8.3 eller av en presumtion enligt artikel 10.6. …” 9 I artikel 8 i förordning nr 4064/89, med rubriken ”Kommissionens befogenhet att fatta beslut”, stadgas följande: ”… 2. När kommissionen finner att en anmäld koncentration, i förekommande fall sedan de berörda företagen har vidtagit ändringar, uppfyller kriteriet i artikel 2.2 och, i de fall som avses i artikel 2.4, kriterierna i artikel 85.3 i [EEG-]fördraget, skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras förenlig med den gemensamma marknaden. Kommissionen kan förena sitt beslut med villkor och ålägganden för att säkerställa att de berörda företagen fullgör de åtaganden som de har gjort gentemot kommissionen för att göra koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. Beslutet att förklara koncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden skall även omfatta sådana begränsningar som har direkt anknytning till och är nödvändiga för koncentrationens genomförande. 3. Om kommissionen finner att en koncentration uppfyller kriteriet i artikel 2.4 eller, i de fall som avses i artikel 2.5, inte uppfyller kriterierna i artikel 85.3 i fördraget, skall den fatta ett beslut enligt vilket koncentrationen förklaras oförenlig med den gemensamma marknaden. 4. Om en koncentration redan har genomförts kan kommissionen genom ett beslut enligt punkt 3 eller genom ett särskilt beslut kräva att de sammanförda företagen eller tillgångarna delas upp eller att den gemensamma kontrollen upphör eller att andra åtgärder som är nödvändiga för att återupprätta förutsättningarna för en effektiv konkurrens vidtas. 5. Kommissionen får återkalla det beslut som den har fattat enligt punkt 2 om a) förklaringen om förenlighet med den gemensamma marknaden grundar sig på oriktiga uppgifter för vilka ett av de berörda företagen är ansvarigt eller om den har erhållits på ett bedrägligt sätt, eller b) de berörda företagen åsidosätter ett åläggande som beslutet är förenat med. 6. I sådana fall som avses i punkt 5 kan kommissionen fatta ett beslut enligt punkt 3 utan att vara bunden av den tidsfrist som avses i artikel 10.3.” 10 I artikel 10 i förordningen, med rubriken ”Tidsfrister för inledande av förfaranden och för beslut”, föreskrivs följande: ”… 2. Beslut enligt artikel 8.2 om anmälda koncentrationer skall fattas så snart det visar sig att de allvarliga tvivel som avses i artikel 6.1 c har avlägsnats, särskilt till följd av ändringar som har vidtagits av de berörda företagen, och senast före utgången av den frist som anges i punkt 3. 3. Om inte annat följer av artikel 8.6, skall beslut enligt artikel 8.3 om anmälda koncentrationer fattas inom högst fyra månader från dagen när förfarandet inleddes. 4. De tidsfrister som anges i punkterna 1 och 3 skall i undantagsfall tillfälligt avbrytas om kommissionen på grund av omständigheter för vilka ett av de företag som deltar i koncentrationen är ansvarigt har varit tvungen att begära upplysningar genom beslut enligt artikel 11 eller besluta om en undersökning enligt artikel 13. … 6. Om kommissionen inte har fattat något beslut enligt artikel 6.1 b eller c eller artikel 8.2 eller 8.3 inom de tidsfrister som anges i punkt 1 respektive punkt 3, skall koncentrationen anses ha förklarats förenlig med den gemensamma marknaden, om inte annat följer av artikel 9.” 11 I artikel 14 i förordningen, med rubriken ”Böter”, föreskrivs följande: ”1. Kommissionen kan genom beslut ålägga sådana personer som avses i artikel 3.1 b, företag eller företags sammanslutningar böter om lägst 1000 och högst 50000 [euro], om de uppsåtligen eller av oaktsamhet a) underlåter att anmäla en koncentration enligt artikel 4, b) lämnar oriktiga eller vilseledande uppgifter i en anmälan enligt artikel 4, … 2. Kommissionen får genom beslut ålägga personer eller företag böter som inte överstiger tio procent av de berörda företagens sammanlagda omsättning enligt artikel 5, om de uppsåtligen eller av oaktsamhet a) åsidosätter ett åläggande som har beslutats med stöd av artikel 7.4 eller 8.2, andra stycket, b) genomför en koncentration i strid mot artikel 7.1 eller åsidosätter ett beslut enligt artikel 7.2, c) genomför en koncentration som genom beslut enligt artikel 8.3 har förklarats oförenlig med den gemensamma marknaden eller underlåter att vidta de åtgärder som har beslutats enligt artikel 8.4. …” Bakgrund till tvisten 12 Bakgrunden till tvisten, sådan den anges i punkterna 10–59 i den överklagade domen, återges nedan: ”10 [Vivendi Universal SA (nedan kallat Vivendi Universal)] beslutade den 25 september 2002 att avyttra den förlagsverksamhet som bedrevs av dess dotterbolag VUP. Avyttringen avsåg VUP:s tillgångar i Europa. 11 Johnson lämnade anbud på dessa tillgångar, vilka bestod av värdepapper och tillgångar som gav ett bestämmande inflytande i VUP (nedan kallade måltillgångarna). 12 Det visade sig emellertid att den planering för överlåtelsen som [Vivendi Universal] hade fastställt inte var förenlig med tidsplanen för de formaliteter som var nödvändiga för att konkurrensmyndigheterna dessförinnan skulle godkänna uppköpet. [Vivendi Universal] önskade nämligen genomföra försäljningen och få betalt för denna så snart som möjligt. 13 Johnson begärde därför att [NBP] skulle träda i dess ställe, och genom ett av bankens dotterbolag, som hade bildats i detta syfte, förvärva måltillgångarna från VUP, förvara dem tillfälligt och därefter, när Andrews uppköp av dessa tillgångar godkänts, vidareförsälja dem till sistnämnda bolag. 14 Sedan Johnson åtagit sig att i förhållande till NBP bära samtliga risker knutna till de transaktioner som var avsedda för att genomföra den planerade företagskoncentrationen och att hålla NBP helt skadelös, godtog Harmon begäran genom skrivelse av den 8 oktober 2002. 15 Johnson och NBP redovisade de huvudsakliga villkoren för NBP:s förvärv av måltillgångarna för [kommissionen], som godkände dessa. 16 Den 14 oktober 2002 slöt NBP och Johnson ett avtal benämnt ’Avtal NBP/Groupe Lagardère om Lyons. Del I i avtalet, med rubriken, ’Förvärvsstrukturer’ (’HOLDCO’), bestod av följande klausuler: Enda föremål Förvärv från [Vivendi Universal], innehav och överlåtelse av VUP:s verksamhet ... NBP:s finansiering av HOLDCO 100 procent av priset för [mål]tillgångarna, inbegripet eventuella justeringar i enlighet med avtalet för förvärv av [Vivendi Universals] [mål]tillgångar Eget kapital på 38 500 euro Lån från NBP:s aktieägare för resterande belopp Bestämmelser tillämpliga på transaktionen Artikel 3.5 a i förordning ... nr 4064/89 ...; avsikt att vidareförsälja HOLDCO:s samtliga aktier till Johnson 17 Johnson lämnade därefter sitt anbud på måltillgångarna till [Vivendi Universal]. Anbudet innebar att NBP eller någon annan enhet i denna koncern skulle träda i Andrews ställe. 18 [Vivendi Universal] beslöt att inleda förhandlingar med Johnson avseende överlåtelsen av måltillgångarna. 19 I en gemensam skrivelse av den 23 oktober 2002 uppgav Johnson och NBP följande: ’Det [...] är i fullt samförstånd med [Vivendi Universal] som NBP intervenerade på [Lagardères] begäran i övertagandet av VUP … NBP:s intervention omfattas av artikel 3.5 a i förordning nr 4064/89 …, som gör det möjligt för ett finansinstitut att förvärva ett bolag i avsikt att vidareförsälja det utan att behöva erhålla kommissionens godkännande … (eftersom en sådan transaktion inte utgör en företagskoncentration).’ 20 Den 29 oktober 2002 godkände [Vivendi Universal] försäljningen av måltillgångarna till Johnson. Måltillgångarna bestod av VUP:s bokförlagsverksamhet i Europa och Sydamerika med undantag för Brasilien. 21 Investima 10 …, ett helägt dotterbolag till Ecrinvest 4 … som i sin tur är ett helägt dotterbolag till Segex …, vilket i sin tur till 100 procent kontrolleras av NBP, undertecknade den 3 december 2002 en utfästelse om att förvärva måltillgångarna till förmån för VUP. Enligt utfästelsen åtog Investima 10 sig att ingå avtalet om förvärv av måltillgångarna (nedan kallat förvärvsavtalet), under förutsättning att VUP fullgjorde utfästelsen. 22 Segex och Ecrinvest 4 ingick samma dag ett överlåtelseavtal med Johnson, varigenom det sistnämnda bolaget (genom Ecrinvest 4) skulle tillåtas förvärva samtliga aktier i Investima 10 (nedan kallat överlåtelseavtalet). 23 I enlighet med överlåtelseavtalet skulle Segex överlåta till Johnson dels samtliga aktier i Ecrinvest 4 som Segex innehade, dels två transaktionskontofordringar som Segex hade på Ecrinvest 4, sådana de var vid den tidpunkt äganderätten till dem övergick från Segex till Johnson. 24 I artikel 3.2 i i överlåtelseavtalet preciserades att det datum då äganderätten till aktierna i Ecrinvest 4 och till Segex fordringar på Ecrinvest 4 skulle överlåtas till Johnson skulle inträffa senare än den tidpunkt behöriga konkurrensmyndigheter gav Andrews tillstånd att förvärva Ecrinvest 4. 25 Enligt artikel 3.3 första och andra styckena i överlåtelseavtalet skulle äganderätten till måltillgångarna, i form av aktierna i Investima 10, som innehade måltillgångarna, övergå senast trettio dagar efter det att beslutet om godkännande av den planerade företagskoncentrationen meddelades eller om den dagen inte var en vardag, påföljande vardag. 26 I artikel 1.1 andra stycket i överlåtelseavtalet preciserades att äganderätten till aktierna i Ecrinvest 4 skulle övergå till Johnson på dagen för övergången, i kraft av att Segex uppfyllde de formaliteter som var nödvändiga för äganderättsövergången. 27 I artikel 1.2 och 1.3 andra och fjärde styckena i överlåtelseavtalet preciserades att äganderätten till Segex två fordringar på Ecrinvest 4 skulle övergå på dagen för övergången och att Johnson skulle träda i Segex ställe som Ecrinvest 4:s fordringsägare räknat från den dagen. 28 I artikel 3.1 andra och tredje styckena i överlåtelseavtalet stipulerades följande: ’... överlåtelsen av aktierna [och fordringarna] är bindande, slutgiltig och oåterkallelig, i beslut från behöriga konkurrensmyndigheter fastställs dagen för övergången [till Johnson] av äganderätten till nämnda aktier och fordringar. Parterna är införstådda med att äganderätten till aktierna [och fordringarna] inte kan övergå före övergångsdagen och följaktligen kan [Segex] inte överlåta hela eller delar av aktierna [och fordringarna] eller ställa säkerhet i de sistnämnda eller emittera värdepapper som omedelbart eller på sikt ger eller kan ge tillgång till en kapitalandel eller rösträtt i Ecrinvest 4, eller förplikta sig till att på sikt eller under vissa villkor företa någon av de ovannämnda transaktionerna.’ 29 Bilaga 7 till överlåtelseavtalet räknar enligt följande upp de beslut av Investima 10:s ledning som skulle läggas fram för styrelsen för att göra det möjligt för den att eventuellt använda sin vetorätt: ’1. Alla former av överlåtelser eller övergångar, eller uppdelning av samtliga eller delar av [t]illgångarna på tredje man som inte kontrolleras av [Investima 10], eller ställande av säkerhet i samtliga eller delar av [t]illgångarna eller inträde i kapitalet i [t]illgångarna som görs av en sådan tredje man, eller förpliktelse att på sikt eller under vissa villkor utföra någon av dessa transaktioner, utom om det sker för att följa ett avtal som har slutits av [Investima 10] det datum som förevarande avtal slöts. Utnämning av bolagsorganen i de bolag som ingår i tillgångarna. Verkställighet av klausuler för justeringar av pris och garantier för tillgångar och skulder i [överlåtelseavtalet]. Verkställighet av förköpsrätter, försäljnings- eller köplöften, gemensamt utträde och liknande avseende [v]ärdepapper, som anges i [överlåtelseavtalet]. Förskottsutdelning.’ 30 Parterna kom i artikel 2.1 och 2.2 i överlåtelseavtalet överens om ett sammanlagt pris för överlåtelsen av aktierna och ett pris för överlåtelsen av de två fordringarna. I enlighet med dessa bestämmelser erlade Johnson priset för aktierna och de båda fordringarna till Segex redan den 3 december 2002. 31 Segex godkände aktieägarlån från Ecrinvest 4 och det bolaget godkände motsvarande aktieägarlån från Investima 10, för att göra det möjligt för sistnämnda bolag att förvärva måltillgångarna, förutsatt att VUP:s köplöfte avseende måltillgångarna infrias. 32 Johnson åtog sig att ersätta Segex, Ecrinvest 4 och Investima 10 för eventuella skador som kunde uppstå på grund överlåtelseavtalet, utom vid bedrägeri eller grov vårdslöshet. 33 Johnson instruerade Crédit agricole Indosuez SA att till Segex ställa ut en garanti som ska infrias på anfordran för sina åtaganden i förhållande till Segex. Johnson åtog sig i detta syfte att erlägga alla garantibelopp till Crédit agricole Indosuez som detta institut kunde anmodas att betala. 34 Slutligen blev Johnson medborgensman för Investima 10 som garanti för Investima 10:s betalningar till VUP:s hyresvärd av hyran för en fastighet som var avsedd att samla större delen av VUP:s förlagsverksamhet. 35 Den 10 december 2002 gjorde Johnson en preliminär anmälan till kommissionen om övertagandet av måltillgångarna. 36 Den 20 december 2002 begärde VUP att Investima 10 skulle fullgöra sitt åtagande att förvärva måltillgångarna, och samma dag ingick Investima 10 avtalet med VUP om förvärv av måltillgångarna. 37 Den 14 april 2003 anmälde Johnson sitt planerade övertagande av måltillgångarna till kommissionen i enlighet med artikel 4.1 i förordning nr 4064/89. 38 I enlighet med artikel 4.3 i förordning [nr] 4064/89 offentliggjordes följande meddelande i Europeiska unionens officiella tidning den 17 april 2003 ( EUT C 92, s. 9 ): ’1 Kommissionen mottog den 14 april 2003 en anmälan av en föreslagen koncentration enligt artikel 4 i [förordning nr 4064/89], genom vilken [Johnson] förvärvar, på det sätt som avses i artikel 3.1 b i förordningen, fullständig kontroll över företaget [Elliott], för närvarande kontrollerat av [NBP] via Investima 10, genom förvärv av aktier. …’ 39 Eftersom kommissionen fann att företagskoncentrationen gav anledning till allvarliga tvivel vad gäller dess förenlighet med den gemensamma marknaden inledde den genom beslut av den 5 juni 2003 ett fördjupat granskningsförfarande avseende förvärvet med stöd av artikel 6.1 c i förordning nr 4064/89. Ett meddelande om beslutet offentliggjordes i den officiella tidningen den 12 juni 2003 ( EUT C 137, s. 14 ...). 40 I skälen 6–8 i [nämnda] beslut … angav kommissionen följande: ’6. Eftersom säljaren ville genomföra koncentrationen och motta betalningen så snart som möjligt anpassade sig Johnson till säljarens önskemål vid förvärvet av [måltillgångarna]. På Andrews begäran deltog [NBP] i förvärvet av de berörda tillgångarna i VUP för att genomföra förvärvet så snabbt som möjligt. 7. Den 3 december 2002 ingick [NBP] ett bindande försäljningsavtal med Johnson, som gjorde det möjligt för Johnson att (via Ecrinvest 4), efter kommissionens godkännande av företagskoncentrationen, bli ägare till samtliga aktier i Investima 10, som innehar [måltillgångarna]. Johnson betalade samma dag i förskott priset för aktierna till Segex (som äger samtliga aktier Ecrinvest 4). 8. Koncentrationen innebär alltså ett förvärv av ensam kontroll i den mening som avses i artikel 3.1 b i [förordning nr 4064/89]’ 41 I enlighet med artikel 11.1 i förordning nr 4064/89 uppmanade kommissionen Johnson att inkomma med upplysningar. Eftersom Johnson inte inkom med alla begärda upplysningar inom den föreskrivna fristen, antog kommissionen två beslut av den 16 juni respektive den 8 augusti 2003 om begäran om upplysningar med stöd av artikel 11.5 i förordning nr 4064/89. 42 Den frist på fyra månader räknat från den dag kommissionen inledde ett fördjupat granskningsförfarande enligt artikel 10.3 i förordning nr 4064/89 för att eventuellt slå fast att en företagskoncentration inte är förenlig med den gemensamma marknaden med tillämpning av artikel 8.3 i nämnda förordning, avbröts vid två tillfällen i enlighet med artikel 10.4 i samma förordning. 43 Det framgår av ingivna handlingar att Investima 10 blev Éditis SA [(nedan kallat Garcia)] den 14 oktober 2003. 44 Den 27 oktober 2003 skickade kommissionen ett meddelande om invändningar till Johnson och påpekade vissa problem i konkurrenshänseende som den anmälda företagskoncentrationen gav upphov till. Johnson yttrade sig över meddelandet den 17 november 2003. 45 Johnson redovisade följaktligen den 2 december 2003 för kommissionen ett förslag som innehöll ett antal korrigerande åtgärder i form av åtaganden att vidareförsälja måltillgångarna. 46 Den 22 december 2003 avgav rådgivande kommittén för koncentrationer ett enhälligt yttrande i vilket kommittén tillstyrkte utkastet till beslut om villkorat godkännande av den anmälda koncentrationen. Yttrandet avgavs till kommissionen enligt artikel 19.3 i förordning nr 4064/89. 47 I [det omtvistade] beslutet, som antogs i enlighet med artikel 8.2 i förordning nr 4064/89, godkände kommissionen den anmälda koncentrationen … under förutsättning att Johnson till fullo uppfyller sina åtaganden såsom de anges [i] bilaga II till beslutet. 48 Kommissionen lyfte fram i [det omtvistade] beslutet att VUP och [Hachette Livre SA (nedan kallat Hachette), som kontrolleras av Johnson,] var de enda stora grupperna av franskspråkiga förlag som kunde utvecklas helt självständigt, i den mån de, utöver förlagsverksamhet, utövar en komplett försäljningsverksamhet (spridning och distribution) och därutöver förfogar över populära pocketböcker. Övriga grupper var mer eller mindre beroende av VUP och/eller Hachette för viss verksamhet och särskilt för försäljningen. Genom att kombinera de två största företagens koncentration på den franskspråkiga förlagsmarknaden, skulle den anmälda koncentrationen få konkurrenshämmande horisontella och vertikala effekter samt konglomerateffekter. 49 Av detta drog kommissionen slutsatsen att om det inte vidtogs några korrigerande åtgärder skulle [den aktuella] företagskoncentrationen skapa eller förstärka dominerande ställningar i flera marknadssektorer. Detta skulle medföra att den effektiva konkurrensen påtagligt hämmades. 50 Johnson skulle enligt sina åtaganden vidareförsälja samtliga måltillgångar (nedan kallade de vidareförsålda tillgångarna), med undantag av följande måltillgångar …: … 51 De vidareförsålda tillgångarna motsvarade ungefär 60–70 procent av VUP:s globala omsättning och 70–80 procent av VUP:s omsättning på den relevanta franskspråkiga förlagsmarknaden som företagskoncentrationen avser. 52 Kommissionen bedömde i [det omtvistade] beslutet att Andrews åtaganden medförde att nästan alla horisontella överlappningar mellan de verksamheter som bedrevs av parterna till [den aktuella] företagskoncentrationen avskaffades på de franskspråkiga marknaderna där koncentrationen skapade eller förstärkte en dominerande ställning, med undantag för marknaden för facklitteratur där avyttringen som Johnson har samtyckt till överstiger [Hachettes] ursprungliga marknadsandel. 53 Kommissionen bedömde även att Andrews åtaganden skulle eliminera större delen av de vertikala effekterna och konglomerateffekterna av den företagskoncentration som analyserades i [det omtvistade] beslutet för det fall försäljningen gjordes till en ensam köpare. Dessa effekter följer bland annat av den samlade styrka som den enhet som skapas genom företagskoncentrationen har i den franskspråkiga förlagssektorn och i synnerhet för spridningen och distributionen av böcker. Dessa effekter bidrog vidare till att skapa eller förstärka en dominerande ställning på den relevanta marknaden. 54 Kommissionen drog av detta – med hänsyn till Andrews åtaganden – slutsatsen att [den aktuella] företagskoncentrationen, varken skulle skapa eller förstärka en dominerande ställning för den fusionerade enheten på den gemensamma marknaden. 55 Kommissionen beslutade följaktligen att Andrews förvärv av ensam kontroll över [måltillgångarna], i den mening som avses artikel 3.1 b i förordning nr 4064/89, var förenligt med den gemensamma marknaden och avtalet om det Europeiska ekonomiska samarbetsområdet [av den 2 maj 1992 ( EGT L 1 , 1994, s. 3)], under förutsättning att Johnson fullgjorde de åtaganden som bolaget hade gjort enligt artiklarna 2.2 och 8.2 i nämnda förordning, 56 [Det omtvistade] beslutet offentliggjordes enligt artikel 20.1 i förordning nr 4064/89 i sammanfattad form i den officiella tidningen av den 28 april 2004 ... 57 Johnson tog kontakt med flera bolag, däribland klaganden, som kunde förvärva de vidareförsålda tillgångarna. Klaganden visade intresse för denna transaktion. 58 Den 28 maj 2004 ingick Johnson och Dunlap Investissements SA … ett preliminärt avtal, enligt vilket Dunlap skulle förvärva de [vidareförsålda tillgångarna]. 59 Johnson begärde genom skrivelse av den 4 juni 2004 att kommissionen skulle godkänna Dunlap [Investissement] som förvärvare av [de vidareförsålda] tillgångarna ...” 13 Kommissionen godkände i beslut av den 30 juli 2004 Wendel Investissement som förvärvare av de vidareförsålda tillgångarna. Odile Jacob begärde att få en kopia av detta beslut. Kommissionen sände i fax av den 27 augusti 2004 en kopia av beslutet till Odile Jacob. 14 Överföringen till Dunlap Investissement av äganderätten till dessa tillgångar, kallade ”Pittman”, skedde den 30 september 2004. 15 Klaganden har väckt talan om ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 30 juli 2004 genom ansökan som ingavs till förstainstansrättens kansli den 8 november 2004. 16 Tribunalen ogiltigförklarade beslutet i dom av den 13 september 2010 i mål T-452/04, Potter mot kommissionen (REU 2010, s. II-4713). 17 Tribunalen ogiltigförklarade genom dom av den 9 juni 2010 i mål T-237/05, Éditions Odile Jacob mot kommissionen (REU 2010, s. II-2245), kommissionens beslut D(2005) 3286 av den 7 april 2005 om avslag på klagandens ansökan enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1049/2001 av den 30 maj 2001 om allmänhetens tillgång till Europaparlamentets, rådets och kommissionens handlingar ( EGT L 145, s. 43 ), om att få tillgång till vissa handlingar i ärendet avseende kontrollen av den aktuella företagskoncentrationen. 18 I dom av den 28 juni 2012 i mål C-404/10 P, kommissionen mot Éditions Odile Jacob, upphävde domstolen tribunalens dom av den 9 juni 2010 i det ovannämnda målet Potter mot kommissionen, och ogillade den talan som hade väckts i tribunalen avseende ogiltigförklaring av kommissionens beslut av den 7 april 2005. Förfarandet vid tribunalen 19 Klaganden väckte, genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 8 juli 2004, talan om ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. 20 Till stöd för sina yrkanden om ogiltigförklaring åberopade klaganden nio grunder. Tribunalen underkände samtliga grunder i den överklagade domen. Parternas yrkanden 21 Odile Jacob har yrkat att domstolen ska — upphäva den överklagade domen, och — förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet de kostnader som Odile Jacob förpliktigades att ersätta i första instans, och de kostnader som Odile Jacob haft i överklagandet. 22 Kommissionen har yrkat att domstolen ska — ogilla överklagandet, och — förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. 23 Johnson har yrkat att domstolen ska — ogilla överklagandet, och — förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Överklagandet 24 Odile Jacob har åberopat fyra grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser felaktig tillämpning av koncentrationsbegreppet och en felaktig kvalificering av den så kallade portagetransaktionen (nedan kallad förvärvstransaktionen), det vill säga den transaktion varigenom måltillgångarna överläts till NBP. Genom den andra grunden har klaganden gjort gällande att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att inte dra de rättsliga slutsatserna av de förfarandefel som kommissionen gjort sig skyldig till. Den tredje grunden avser felaktig rättstillämpning i det att tribunalen inte drog de rättsliga slutsatserna av en bristande motivering. Genom sin fjärde grund har klaganden gjort gällande ett åsidosättande av relevanta kriterier vid bedömningen av huruvida en dominerande ställning förstärks och huruvida åtagandena var ändamålsenliga. 25 Eftersom de två första grunderna sammanfaller, ska de prövas tillsammans. Den första och den andra grunden: Tribunalens felaktiga rättstillämpning dels vid bedömningen av koncentrationsbegreppet och kvalificeringen av förvärvstransaktionen, dels genom att inte dra de rättsliga slutsatserna av de förfarandefel som kommissionen gjort sig skyldig till Parternas argument 26 Odile Jacob har genom sin första grund gjort gällande att tribunalen åsidosatte det allmänna syftet med kontrollen av företagskoncentrationer – som avser att undersöka den ekonomiska verklighet som ligger till grund för de juridiska transaktionerna – genom att bedöma aktieförsäljningen för sig utan att ta hänsyn till hela det rättsliga upplägg som ledde till att Johnson förvärvade kontrollen över måltillgångarna. Enligt Odile Jacob har tribunalen inte prövat samtliga transaktioner, däribland den transaktion varigenom ett bolag anförtros åt en tillfällig köpare på grundval av ett avtal om en framtida vidareförsäljning av verksamheten till en slutlig köpare, som i slutändan ger den exklusiva eller gemensamma kontrollen av de överlåtna tillgångarna till den slutliga köparen, i förevarande fall Johnson. Undantaget, som föreskrivs i artikel 3.5 i förordning nr 4064/89, ska tolkas restriktivt. 27 Odile Jacob har gjort gällande att tribunalen godkände att parterna genom avtal skapade en ”bolagsförvaring” som kunde undgå reglerna om företagskoncentrationer. Denna enhet är inte oberoende, eftersom Johnson har ett bestämmande inflytande på den och att dess ledning har ett visst utrymme för skönsmässig bedömning avseende avtal. Överlåtelseavtalet, som skapar förpliktelser och skyldigheter för aktieägarna och ledningen i den nya enheten i förhållande till Johnson, innebär att de som har förbundit sig berövas sitt oberoende. 28 Kommissionen och Johnson har gjort gällande att förevarande grund saknar verkan, eftersom syftet med det omtvistade beslutet inte var att pröva omständigheterna från december 2002, utan att bedöma huruvida den företagskoncentration som anmäldes den 14 april 2003, med avseende på förvärvet av kontrollen över VUP:s tillgångar, var förenliga med den gemensamma marknaden. Kvalificeringen av förvärvstransaktionen, och följderna av denna kvalificering, är därför fristående från och påverkar inte giltigheten av det omtvistade beslutet, enligt vilket företagskoncentrationen godkändes på vissa villkor. 29 Genom sin andra grund har Odile Jacob gjort gällande att den överklagade domen är behäftad med felaktig rättstillämpning, eftersom tribunalen bedömde att underlåtelsen att anmäla den aktuella företagskoncentrationen före utgången av tidsfristen i artikel 4.1 i förordning nr 4064/89 endast ledde till böter och inte till upphävandet av det omtvistade beslutet. Böterna är enbart tillämpliga på företag, och kan aldrig påföras för förfarandefel som kommissionen själv har gjort sig skyldig till. Anmälan av den 14 april 2003, det vill säga fyra månader efter att överlåtelseavtalet undertecknades, medförde att transaktionen genomfördes i förtid, i strid med förordning nr 4064/89. 30 Tribunalen drog inte de rättsliga slutsatserna av dessa förfarandefel och godtog således ett kringgående av bestämmelserna som kunde jämställas med maktmissbruk från kommissionens sida. Detta strider såväl mot räckvidden som mot målet med förordning nr 4064/89. Den omständigheten att nämnda frister inte iakttogs innebar att den aktuella företagskoncentrationen inte prövades i rätt tid, att fristen för att pröva företagskoncentrationen artificiellt sköts upp samt att säljaren kunde betalas omedelbart. Därigenom fick Johnson en fördel gentemot sina konkurrenter. 31 Kommissionen har å sin sida gjort gällande att den andra grunden är verkningslös och inte kan godtas. 32 Enligt kommissionen har klaganden inte visat hur de påstådda förfarandefelen kunde påverka giltigheten av det omtvistade beslutet. Det finns ingenting i förordning nr 4064/89 som gör det möjligt för kommissionen att förklara en företagskoncentration oförenlig med den gemensamma marknaden för att beivra ett påstått förfarandefel, oberoende av om det har begåtts av kommissionen eller den anmälande parten. Domstolens bedömning 33 Tribunalen konstaterade i punkt 162 i den överklagade domen att kvalificeringen av förvärvstransaktionen avseende måltillgångarna under inga omständigheter påverkar giltigheten av det omtvistade beslutet. 34 Tribunalen drog slutsatsen i punkt 164 i den överklagade domen att även om förvärvstransaktionen gav Johnson ensam, eller med NBP delad, kontroll över måltillgångarna från december 2002, kan en sådan omständighet inte påverka giltigheten av det omtvistade beslutet. Tribunalen fann att grunden var verkningslös. 35 Tribunalens slutsats är inte behäftad med någon felaktig rättstillämpning. 36 Odile Jacobs talan avsåg nämligen enbart ogiltigförklaringen av det omtvistade beslutet, varigenom kommissionen förklarade den aktuella företagskoncentrationen förenlig med den gemensamma marknaden. 37 Även om de transaktioner som utfördes i december 2002 gjorde det möjligt för Johnson att redan då få ensam, eller med NBP delad, kontroll över måltillgångarna, medförde denna omständighet endast att den aktuella företagskoncentrationen anmäldes för sent eller att det eventuellt kunde konstateras att koncentrationen genomfördes i förtid, i strid med förordning nr 4064/89. Detta framgår av punkt 154 i den överklagade domen. 38 Visserligen kan sådana konstateranden aktualisera de sanktioner som föreskrivs i nämnda förordning, bland annat påförandet av böter i enlighet med artikel 14.1 a eller 14.2 i förordning nr 4064/89. De kan emellertid inte medföra att det omtvistade beslutet ogiltigförklaras, eftersom de inte påverkar frågan huruvida den aktuella företagskoncentrationen är förenlig med den gemensamma marknaden. 39 I artikel 7.5 i förordning nr 4064/89 föreskrivs nämligen att giltigheten av en transaktion som genomförs före anmälan och före det att den förklarats vara förenlig med den gemensamma marknaden är beroende av det beslut som kommissionen fattar efter prövningen av anmälan eller efter den fördjupade granskningen. Det framgår av punkt 47 i den överklagade domen att kommissionen godkände den aktuella företagskoncentrationen i det omtvistade beslutet på vissa villkor. 40 Det var följaktligen inte nödvändigt för tribunalen att pröva frågan huruvida Johnson fick ensam, eller med NBP delad, kontroll över måltillgångarna genom förvärvstransaktionen för att kunna bedöma giltigheten av det omtvistade beslutet. Tribunalens konstateranden avseende denna fråga gjordes för fullständighetens skull. 41 Det ska tilläggas att klagandens alla grunder och argument avseende de eventuella effekterna av förvärvstransaktionen följaktligen också är verkningslösa. 42 Den första grunden saknar följaktligen verkan och överklagandet kan inte heller bifallas på den andra grunden. Den tredje grunden: Tribunalens felaktiga rättstillämpning i det att den inte drog de rättsliga slutsatserna av att det omtvistade beslutet saknade motivering Parternas argument 43 Odile Jacob anser att tribunalen skulle ha sanktionerat kommissionen för att den inte motiverade det omtvistade beslutet vad gäller kvalificeringen av förvärvstransaktionen. 44 Tribunalen tillät ett åsidosättande av principerna om likabehandling och rättssäkerhet genom att godkänna avsaknaden av all motiveringsskyldighet i samband med kommissionens tillämpning av ett undantag till de tvingande bestämmelserna i förordning nr 4064/89. Johnson fick således en förmånligare ställning än de konkurrenter som deltog i försäljningen av måltillgångarna. Därigenom åsidosattes principen om likabehandling av deltagarna i anbudsförfarandet för försäljningen av dessa tillgångar. Kommissionen kan inte avvika från den beslutspraxis den vanligtvis tillämpar på kontrollen av företagskoncentrationer utan att motivera detta, eftersom den annars åsidosätter principerna om rättssäkerhet och berättigade förväntningar. 45 Kommissionen har gjort gällande att klaganden inte har visat hur det omtvistade beslutet och den överklagade domen var otillräckligt motiverade avseende förvärvstransaktionen. Kommissionen har angett att frågorna om kvalificeringen av förvärvstransaktionen inte i något fall påverkar beslutsdelen i det omtvistade beslutet. Oavsett hur förvärvstransaktionen kvalificeras, kan det inte bestridas att den aktuella företagskoncentrationen, sådan den anmäldes den 14 april 2003, de facto var en koncentration och att kommissionen således inte behövde uttala sig om och förklara själva förvärvstransaktionen. Alla andra skäl som tribunalen utvecklade angavs för fullständighetens skull och kan inte användas för att ifrågasätta motiveringen av den överklagade domen. Domstolens bedömning 46 Genom att påstå att tribunalen skulle ha sanktionerat kommissionen för att den inte motiverade kvalificeringen av förvärvstransaktionen i det omtvistade beslutet, förutsätter Bass resonemang att kvalificeringen av denna transaktion påverkar giltigheten av det omtvistade beslutet. 47 Det framgår emellertid av punkterna 37–40 ovan att kvalificeringen av förvärvstransaktionen inte påverkar giltigheten av det omtvistade beslutet. 48 Den följer av fast rättspraxis att unionsinstitutioner som har avfattat en rättsakt i alla händelser inte behöver ta ställning till omständigheter som uppenbart saknar direkt samband med saken eller föregripa möjliga invändningar. Graden av precision i ett besluts motivering ska anpassas till de faktiska möjligheterna och de tekniska och tidsmässiga villkor under vilka rättsakten antas. Kommissionen åsidosätter således inte sin motiveringsskyldighet om den, vid utövandet av sin befogenhet att kontrollera företagskoncentrationer, i sitt beslut inte bedömer vissa aspekter av koncentrationen som är uppenbart irrelevanta, som saknar betydelse eller som den anser uppenbart saknar direkt samband med saken (se dom av den 10 juli 2008 i mål C-413/06 P, Booker och Sony Corporation of America mot Impala, REG 2008, s. Martin , punkt 167 och där angiven rättspraxis). 49 Kravet att motivera ett kommissionsbeslut som förklarar en företagskoncentration förenlig med den gemensamma marknaden på grundval av artikel 8.2 i förordning nr 4064/89 är uppfyllt, om kommissionen i beslutet tydligt anger skälen till att den anser att koncentrationen, i förekommande fall sedan de berörda företagen vidtagit ändringar, inte skapar eller förstärker en sådan dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt hämmas (se domen i det ovannämnda målet Booker och Sony Corporation of America mot Impala, punkt 168). 50 Det framgår under dessa omständigheter av punkterna 234–240 i den överklagade domen att tribunalen prövade motiveringen av beslutet och, med stöd av skälen 6, 7 och 989–1003 i det omtvistade beslutet, fann att motiveringen var tillräcklig. 51 Härav följer att överklagandet inte kan vinna bifall på den tredje grunden. Den fjärde grunden: Åsidosättande av relevanta kriterier för bedömningen av huruvida en dominerande ställning förstärks och huruvida åtagandena var ändamålsenliga Parternas argument 52 Den fjärde grunden, som avser felaktig rättstillämpning vid bedömningen av den aktuella företagskoncentrationen, består av två delar. – Fjärde grundens första del 53 Odile Jacob har gjort gällande att tribunalen inte gjorde en relevant bedömning av huruvida en dominerande ställning skapades eller förstärktes på den relevanta marknaden när den fann att uppdelningen av Garcia inte påverkade bedömningen av huruvida den aktuella företagskoncentrationen var förenlig med den gemensamma marknaden. För det fall ett av två bolag som bildar ett icke dominerande duopol på marknaden delas upp, kunde tribunalen principiellt inte utesluta att försvagningen av en av två konkurrenter som är verksamma på den marknaden kunde skapa eller förstärka den andres dominerande ställning. Tribunalen skulle följaktligen ha beaktat huruvida Garcia uppdelning skapade en dominerande ställning. 54 Enligt kommissionen slog tribunalen inte fast någon rättsregel om att det principiellt skulle vara uteslutet att försvagningen av en av två konkurrenter skulle skapa en dominerande ställning. Tribunalen erinrade helt enkelt om att det relevanta kriteriet var huruvida en dominerande ställning skapades eller förstärktes och att begreppet uppdelning, som var ett alltför kraftfullt uttryck, inte i sig var tillräckligt för att identifiera om en dominerande ställning skapades eller förstärktes, situationer som båda är resultatet av en rad sammantagna faktorer. Tribunalens bedömning av Garcia förmåga att utöva ett konkurrenstryck efter överlåtelsen av de vidareförsålda tillgångarna var därför korrekt. 55 Johnson anser att det inte är möjligt att beakta uppdelningen av målbolaget inom ramen för åtagandena i syfte att bedöma en dominerande ställning. Kommissionen ska nämligen som ett första steg bedöma om den anmälda koncentrationen skapar eller förstärker en dominerande ställning som kan hindra konkurrensen. I det skedet tas det inte hänsyn till de åtaganden som parterna har föreslagit, och den anmälda koncentrationen analyseras i sin helhet. Det är först i andra eller tredje steget, det vill säga senare, som kommissionen prövar om åtagandena skulle göra det möjligt att lösa identifierade konkurrensproblem och om dessa åtaganden faktiskt fullgörs. Den påstådda uppdelningen av målbolaget följer av en analys av åtagandena och är inte relevant vid bedömningen av en eventuell dominerande ställning. – Fjärde grundens andra del 56 Vad gäller ändamålsenligheten med de åtaganden som gav upphov till det villkorade godkännandet av den aktuella företagskoncentrationen, anser Odile Jacob för det första att tribunalen inte beaktade nödvändigheten av att återställa och utveckla en effektiv konkurrens. Genom att inte finna att åtagandena enligt sin lydelse medgav ett alternativ mellan att bevara ”eller” utveckla konkurrensen, gjorde tribunalen sig skyldig till felaktig rättstillämpning. Enligt klaganden är dessa två villkor nämligen kumulativa, såsom anges i skäl 13 i förordning nr 4064/89. Graden av effektiv konkurrens på den gemensamma marknaden får inte vara lägre än den som rådde före koncentrationen, utan marknadens struktur ska dessutom möjliggöra en verklig ökning av konkurrensnivån på kort tid. 57 För det andra har tribunalen inte gjort en riktig bedömning av förmågan hos köparen av de vidareförsålda tillgångarna att bibehålla en effektiv konkurrens. Enligt Odile Jacob kan en köpare i form av ett investmentbolag, som saknar erfarenhet på den relevanta marknaden och vars personal kan ändras, inte bibehålla och utveckla konkurrensen på den aktuella förlagsverksamheten. Garcia är därför strukturellt försvagat och tribunalen gjorde sig skyldig till felaktig rättstillämpning, som kan äventyra den aktuella företagskoncentrationen, genom att inte sanktionera kommissionen för att den inte krävde en så kallad upfront buyer. 58 Vad avser effektiviteten av åtagandena har klaganden understrukit att det gjordes en riktig bedömning i den överklagade domen av de effekter som var kopplade till varumärkesportföljen och konglomerateffekterna av den aktuella företagskoncentrationen, men att tribunalen inte slog fast huruvida Andrews åtaganden var rättsligt ändamålsenliga. Tribunalen rättfärdigade således ett ”fragmenterat” synsätt som endast bedömde överlappningen på varje enskild marknad utan att tillämpa ett mer övergripande perspektiv utifrån alla relevanta marknader, såsom domstolen gjorde i domen i det ovannämnda målet Booker och Sony Corporation of America mot Impala. 59 Enligt kommissionen stöder sig klaganden på en felaktig premiss i sin fjärde grund. Kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt förordning nr 4064/89 och kommissionens förordning (EG) nr 447/98 ( EGT C 68, 2001, s. 3 ) (nedan kallat tillkännagivandet om korrigerande åtgärder) berör endast ”återupprättandet” och ”bibehållandet” av konkurrensen så att dessa lösningar kan säkerställa att graden av konkurrens, som rådde före den aktuella företagskoncentrationen, bibehålls eller återupprättas. Det är emellertid aldrig fråga om att förbättra konkurrensnivån genom att konstruera marknader eller genomföra ekonomisk planering. 60 Vad avser förmågan hos köparen av de vidareförsålda tillgångarna har kommissionen påpekat att argumentet i praktiken ifrågasätter tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. En potentiell konkurrent är i alla händelser inget mer än en aktör som ännu inte är en konkurrent på en viss marknad, men som har medel och incitament för att bli det. I det aktuella fallet är Garcia emellertid ett fristående bolag som har de tillgångar som krävs för att bli en konkurrent på den relevanta marknaden, det vill säga ungefär 80 procent av måltillgångarna. Garcia förfogar även över sin egen administration, företagsledning och logistik. Tribunalen gjorde rätt när den bedömde att en köpare i form av ett investmentbolag inte nödvändigtvis saknade erforderlig erfarenhet, eftersom köparen kunde stödja sig på Garcia befintliga ledning. 61 I andra hand har kommissionen gjort gällande att den aktuella situationen klart skiljer sig från de situationer där kommissionen väljer upfront buyer. I det senare fallet handlar det om situationer där de överlåtna tillgångarna i sig inte framstod som lönsamma, men inte desto mindre kunde vara lönsamma beroende på köparen. Detta är emellertid inte fallet med den aktuella företagskoncentrationen. I den aktuella företagskoncentrationen är Garcia en lönsam aktör som är aktiv på de relevanta marknaderna och har de nödvändiga resurserna för att konkurrera med Johnson. Bass argument om den särskilda karaktären hos det icke dominerande duopolet är inte relevant, eftersom detta element inte återfinns bland de kriterier som anges i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder för valet av slutlig köpare. 62 Vad avser den rättsliga ändamålsenligheten med Andrews åtaganden, lyfter kommissionen fram den omständigheten att den mycket begränsade omfattningen av tillgångar i form av varumärken och marknadsställning som VUP hade tidigare, vilken Johnson bibehöll till följd av åtagandena, utesluter att sammanslagningen av denna ställning med den ställning Johnson hade före den aktuella företagskoncentrationen skulle skapa portfölj- eller konglomerateffekter. Omfattningen av varumärkena liksom ställningen på förlagsmarknaderna, som Johnson hade före koncentrationen, har emellertid inte ökat nämnvärt efter det att de måltillgångar som Johnson behöll lades till, medan omfattningen av varumärken och marknadsställning som Garcia innehade efter åtaganden på de franskspråkiga förlagsmarknaderna i huvudsak kan jämföras med den omfattning som VUP hade före koncentrationen. 63 Johnson understryker att förordning nr 4064/89 inte föreskriver att en företagskoncentration eller åtaganden som följer av den nödvändigtvis ska leda till en ökning av den befintliga konkurrensnivån. Det kan inte krävas att åtagandena ska göra det möjligt att utveckla konkurrensen bortom den ursprungliga konkurrensen. 64 Vad avser argumenten om godkännandet av villkoren för valet av köparen av de vidareförsålda tillgångarna, anser Johnson att dessa ska underkännas. 65 Avseende sina åtaganden och frågan om att slopa tillägget av marknadsandelar på samtliga relevanta marknader, påpekar Johnson att tribunalen gjorde rätt när den, med stöd av sin bedömning av de faktiska omständigheterna, fann att åtagandena faktiskt ledde till att i tillräcklig grad minska den nya enhetens styrka och i mycket stor utsträckning minska en eventuell ”produktsortimentseffekt”. De sålunda antagna åtagandena är således ändamålsenliga. Domstolens bedömning 66 Med avseende på den fjärde grundens första del, ger artikel 2.2 och 2.3 i förordning nr 4064/89 kommissionen i uppdrag att säkerställa att företagskoncentrationer som omfattas av dess kontroll inte skapar eller förstärker en dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen på den gemensamma marknaden eller på en betydande del av denna påtagligt hämmas. 67 Till skillnad från vad klaganden påstår, ankommer det således inte på kommissionen att inrätta ett system med perfekt konkurrens och, i stället för de ekonomiska aktörerna, bestämma vilka som ska verka på marknaden. 68 Enligt artikel 2.1 a i nämnda förordning ska kommissionen beakta behovet av att bevara och utveckla en effektiv konkurrens inom den gemensamma marknaden. Detta är ett krav som utgör en betydelsefull del i kommissionens bedömning, men ändrar inte den bestämmelse som föreskrivs i punkt 2 i den artikeln. 69 Vad avser den påstådda uppdelningen av Garcia har tribunalen, till skillnad från vad klaganden har gjort gällande, inte principiellt uteslutit att en försvagning genom en uppdelning av en av två företag som utgör ett icke dominerande duopol på marknaden kan skapa eller förstärka det andra företagets dominerande ställning. 70 Det framgår nämligen av punkterna 285–287 i den överklagade domen att tribunalen enbart slog fast att vidareförsäljningen av måltillgångarna, som utgjorde 60 procent av VUP:s samlade omsättning och den omständigheten att Johnson behöll de resterande måltillgångarna, och följaktligen den omständigheten att de berörda parternas ursprungliga ställning på olika relevanta sektorsmarknader ändrades, inte i sig utgjorde ett tillräckligt skäl för att bestämma om företagskoncentrationen skapade eller förstärkte en dominerande ställning som medför att den effektiva konkurrensen inom den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av den påtagligt skulle hämmas. 71 I punkt 290 i den överklagade domen fann tribunalen att uppdelningen av Garcia inte var styrkt och tillade i punkt 293 i den domen att Pittman konkurrensförmåga i alla händelser berodde på förmågan hos köparen av de vidareförsålda tillgångarna att upprätthålla eller utveckla en effektiv konkurrens. Blott den omständigheten att Garcia skulle ha delats upp utgör inte i sig ett kriterium för att slå fast en eventuell försvagning på marknaden. 72 Den fjärde grundens första del kan således inte godtas. 73 Vad avser den fjärde grundens andra del kan Odile Jacob inte heller hävda att tribunalen har gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning vid bedömningen av åtagandena med avseende på förmågan hos en köpare i form av ett investmentbolag. 74 Vad beträffar valet av köpare av de vidareförsålda tillgångarna, ankommer det inte på kommissionen att själv utse en köpare som i teorin kan uppfylla de optimala villkoren för en perfekt konkurrens på en viss marknad. 75 Det framgår av punkt 49 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder att försäljningen till en köpare är underordnad kommissionens förhandsgodkännande i syfte att säkerställa effektiviteten av antagna åtaganden. 76 Kommissionen har således endast möjlighet att godkänna eller underkänna en köpare som har presenterats för kommissionen och i enlighet med punkt 49 i nämnda tillkännagivande kontrollera att det är en livskraftig befintlig eller potentiell konkurrent, som är oberoende av och saknar anknytning till parterna, som förfogar över tillräckliga finansiella resurser, dokumenterad sakkunskap och som har skäl att behålla och utveckla den avyttrade verksamheten som en aktiv konkurrent i konkurrens med parterna. 77 Det ska därvid anges att tribunalen i punkterna 341–343 i den överklagade domen bedömde att förvärvaren av de vidareförsålda tillgångarna uppfyllde villkoren i punkt 10 i Lagardères åtaganden. 78 Det är i övrigt så att även om en köpare i form av ett investmentbolag inte har erfarenhet från den relevanta marknaden, kan ett sådant bolag behålla den befintliga ledningen hos den avyttrade enheten eller till och med ta hjälp av annan kompetens som finns i den aktuella branschen. 79 Vad avser den omständigheten att tribunalen inte analyserade villkoren för att utse en upfront buyer av de vidareförsålda tillgångarna, har Odile Jacob påstått att tillgångarnas livskraft berodde på köparen, eftersom köparen måste vara en konkurrent som var minst lika effektiv som Johnson för att förhindra att störningen av den duopolistiska balansen skapar en dominerande ställning för den nya enheten. 80 Såsom tribunalen har påpekat, har klaganden inte visat varför utnämningen av en upfront buyer var nödvändig i förevarande fall. 81 I punkt 20 i tillkännagivandet om korrigerande åtgärder föreskrivs nämligen att det finns lägen där livskraften hos överlåtelsen av tillgångar beror på köparens identitet. Under sådana omständigheter godkänns företagskoncentrationen endast om parterna åtar sig att inte genomföra den anmälda koncentrationen förrän de har ingått ett bindande avtal om överlåtelsen med en upfront buyer som godkänts av kommissionen. 82 Såsom tribunalen har angett i punkterna 290 och 291 i den överklagade domen, var Garcia emellertid en lönsam aktör som var aktiv på de relevanta marknaderna och hade de nödvändiga resurserna för att aktivt konkurrera med Johnson. Utnämningen av en upfront buyer var således inte nödvändig för att bevara tillgångarnas livskraft. 83 Vad slutligen avser det sista argumentet om ändamålsenligheten med Andrews åtaganden i förhållande till kommissionens konstateranden om förekomsten av portfölj- och konglomerateffekter, har detta argument redan framförts i första instans, vilket framgår av punkterna 296–300. Tribunalen prövade argumentet i punkterna 302–321 i den domen. 84 Under förevändning av påstådd felaktig rättstillämpning, har Odile Jacob i praktiken bestritt tribunalens bedömning av de faktiska omständigheterna. 85 Det framgår av fast rättspraxis att tribunalen är dels ensam behörig att fastställa de faktiska omständigheterna, utom då det av handlingarna i målet framgår att de fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, dels ensam behörig att bedöma dessa faktiska omständigheter. Bedömningen av de faktiska omständigheterna utgör därför inte en rättsfråga som domstolen kan pröva i sig, utom då den bevisning som framlagts vid tribunalen har missuppfattats (se, bland annat, dom av den 3 maj 2012 i mål C-289/11 P, Legris Industries mot kommissionen, punkt 51 och där angiven rättspraxis). 86 I förevarande fall stöder inte Odile Jacob sina påståenden vare sig på att det av handlingarna i målet framgår att de av tribunalen fastställda omständigheterna är materiellt oriktiga, eller på att den bevisning som framlagts vid tribunalen har missuppfattats. Odile Jacob har kritiserat den bedömning som tribunalen gjorde av omständigheterna, tillhörande bevisning och argument, och gör i själva verket gällande att tribunalen gjorde en felaktig bedömning av ändamålsenligheten med de av kommissionen godkända lösningarna angående portfölj- och konglomerateffekterna av den aktuella företagskoncentrationen efter de överlåtelser som godkändes av Johnson. 87 Detta argument kan följaktligen inte prövas i överklagandet. 88 Överklagandet ska därför såvitt avser den fjärde grunden delvis avvisas. I den del som överklagandet kan prövas i sak på den fjärde grunden, kan denna inte leda till bifall för överklagandet. 89 Eftersom domstolen inte har bifallit någon av de grunder som har åberopats av klaganden, ska överklagandet ogillas. Rättegångskostnader 90 Enligt artikel 184.2 i rättegångsreglerna ska domstolen, när överklagandet lämnas utan bifall, besluta om rättegångskostnaderna. Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna, som enligt artiklarna 184.1 och 190.1 i dessa regler ska tillämpas i mål om överklagande, ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen och Johnson har yrkat att Odile Jacob ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Odile Jacob har tappat målet ska det förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande: 1) Överklagandet ogillas. 2) Éditions Odile Jacob SAS ska ersätta rättegångskostnaderna. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: franska.