62015TJ0577 TRIBUNALENS DOM (första avdelningen) den 29 maj 2018 ( *1 ) ”EU-varumärke – Ogiltighetsförfarande – EU-ordmärket SHERPA – Det äldre nationella ordmärket SHERPA – Delvis ogiltighetsförklaring – Föremål för tvisten vid överklagandenämnden – Verkligt bruk av varumärket – Artikel 42.2 i förordning (EG) nr 207/2009 (nu artikel 47.2 i förordning (EU) 2017/1001) – Artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 60.2 a i förordning 2017/1001) – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 8.1 a och b i förordning 2017/1001)” I mål T‑577/15, Mccormick , Hancock (Spanien), företrädd av M. Clark, Yates, klagande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av Johnson, i egenskap av ombud, motpart, varvid motparten i förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var Lawson de comunicaciones y control, SL , Madrid (Spanien), företrätt av Cox Ronda, Simon, Sexton och E. Armero Lavie, avocats, angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s andra överklagandenämnd den 17 juli 2015 (ärende R 1135/2014‑2) om ett ogiltighetsförfarande mellan Lawson de comunicaciones y control och Mccormick, meddelar TRIBUNALEN (första avdelningen) sammansatt av ordföranden Wilkins samt domarna Robinson (referent) och Lawson, justitiesekreterare: förste handläggaren Mullins, med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 1 oktober 2015, med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 14 januari 2016, med beaktande av intervenientens svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 12 februari 2016, med beaktande av att målet omfördelats till första avdelningen och en ny referent, med beaktande av tribunalens skriftliga frågor till klaganden och EUIPO och deras svar på frågorna som inkom till tribunalens kansli den 16 december respektive den 15 december 2016, efter förhandlingen den 28 november 2017, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Den 26 maj 2011 ingav klaganden, Mccormick, en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken ( EUT L 78, 2009, s. 1 ), i dess ändrade lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken ( EUT L 154, 2017, s. 1 )). 2 Det sökta varumärket utgjordes av ordkännetecknet SHERPA. 3 De varor och tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av bland annat klasserna 9 och 42 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg. Varorna och tjänsterna i registreringsansökan motsvarade följande beskrivning: – Klass 9: ”Handhållna och mobila digitala elektroniska anordningar för sändning och mottagning av telefonsamtal, fax, elektronisk post, video, direktmeddelanden, musik, audiovisuella och andra multimedieverk, och andra digitala data; Mp3-spelare och andra digitala ljud- och videospelare; Handhållna datorer, personliga digitala assistenter, elektroniska planeringskalendrar, elektroniska anteckningsblock; Magnetiska databärare; Telefoner, mobiltelefoner, datorspelmaskiner, bildtelefoner, kameror; Radiomottagare; Radiosändare; Camcorders; Maskinvara och programvara; Datorprogramvara och fasta program, nämligen operativsystemprogram, datasynkroniseringsprogram och verktygsprogram för tillämpningsutveckling för persondatorer och handdatorer; Programvara för igenkänning av bokstäver, Programvara för hantering av telefoni, Programvara för mobiltelefoner; Programvara och maskinvara för telefonbaserad informationshämtning; Programvara för vidarebefordring av meddelanden; Spelprogramvara; Inspelade datorprogram för hantering av personlig information; Programvara för databashantering; Elektronisk post och programvara för meddelanden; Programvara för databassynkronisering; Datorprogram för åtkomst, bläddring och sökning i direktanslutna databaser; Datormaskinvara och -programvara för tillhandahållande av integrerad telefonkommunikation med datoriserade globala informationsnät; Delar och tillbehör till handhållna och mobila digitala elektroniska anordningar; Delar och tillbehör till mobiltelefoner; Väskor för mobiltelefoner; Fodral anpassade för mobiltelefoner; Mobiltelefonfodral tillverkade av läder eller läderimitationer; Mobiltelefonfodral tillverkade av tyg eller textila material; Batterier och celler (strömkällor); Återuppladdningsbara batterier; Laddningsanordningar; Laddningsaggregat för elektriska batterier; Hörlurar; Stereolurar; Öronsnäckor; Stereohögtalare; Högtalare; Ljudhögtalare för hemmabruk; Personliga stereohögtalarapparater; Mikrofoner; Bilmonterade ljudapparater; Apparater för inkoppling och laddning av bärbara och handhållna digitala elektroniska anordningar; Användarmanualer i elektroniskt läsbar, maskinläsbar eller datorläsbar form, för användning med, och sålda som en enhet tillsammans med, samtliga nämnda varor; Delar och komponenter till alla nämnda varor, Ej apparater och program för programval för television och andra program, och ej heller någon typ av produkter som används i samband med militärfordon och terrängfordon (militära eller ej) och alla slags produkter för militär användning”. – Klass 42: ”Vetenskapliga tjänster; Industriell analys och forskning; Design och utveckling av datormaskinvara och -programvara; Konsulttjänster avseende multimedial och audiovisuell programvara; Upplåtande av sökmotorer för erhållande av data via kommunikationsnät; Tjänster tillhandahållna av tillämpningstjänsteleverantörer avseende programvara för användning i samband med direktanslutna abonnemangstjänster, programvara som gör det möjligt för användare att spela och programmera musik- och underhållningsrelaterat ljud-, video-, text- och multimedieinnehåll, och programvara med musikaliska ljudinspelningar, underhållningsrelaterat ljud-, video-, text- och multimedieinnehåll; Upplåtande av tillfällig användning av direktansluten icke-nedladdningsbar programvara som gör det möjligt för användare att programmera ljud-, video-, text- och annat multimedieinnehåll, inklusive musik, konserter, videor, radio, television, nyheter, sport, spel, kulturevenemang, och underhållningsrelaterade program; Upplåtande av direktanslutna inrättningar, via ett globalt datornät, som gör det möjligt för användare att programmera schemaläggning av ljud-, video-, text- och annat multimedieinnehåll, inklusive musik, konserter, videor, radio, television, nyheter, sport, spel, kulturevenemang, och underhållningsrelaterade program när de sänds; Tillhandahållande av sökverktyg för erhållande av information på ett globalt datornät; Drift av sökmotorer; Datorkonsultations- och stödtjänster avseende skanning av information till datorskivor, Samtliga dessa tjänster ingående i klass 42 utan samband med tillhandahållande av åtkomst (programvara) till plattformar för förhandlingar för genomförande och utförande av affärer inom värdetillgångar och affärer med andra överlåtbara finansiella instrument (ej tillhandahållande av tillgång till internet)”. 4 Ansökan om EU-varumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 135/2011 av den 20 juli 2011 och ordkännetecknet SHERPA registrerades som EU-varumärke den 27 april 2012 under nummer 10000339. 5 Den 23 november 2012 ingav intervenienten, Núcleo de comunicaciones y control, SL, en ansökan om ogiltighetsförklaring till EUIPO med stöd av artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 (nu artikel 60.1 a i förordning 2017/1001), jämförd med artikel 8.1 a och b i samma förordning (nu artikel 8.1 a och b i förordning 2017/1001). 6 Ansökan om ogiltighetsförklaring avsåg samtliga varor och tjänster som avses med det omstridda varumärket och grundades på förekomsten av ett äldre varumärke, nämligen det spanska ordmärket SHERPA, som hade registrerats den 22 mars 1999 under nummer 2187342 för varor i klass 9 som motsvarade följande beskrivning: ”System för informationsbehandling och särskilt system för övervakning och kontroll”. 7 Klaganden ingav en begäran till annulleringsenheten om att intervenienten skulle visa att det äldre varumärket verkligen använts. Begäran grundades på artikel 57.2 och 57.3 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 64.2 och 64.3 i förordning 2017/1001), där det anges att innehavaren av ett EU-varumärke kan kräva bevis för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för ingivandet av ansökan om ogiltighetsförklaring verkligen har använts på det territorium där det är skyddat. 8 Till följd av denna begäran ingav intervenienten handlingar för att styrka att varumärket verkligen hade använts. 9 Den 31 juli 2013 ändrade klaganden sin varumärkesansökan genom att infoga följande begränsning i slutet av förteckningen över varor i klass 9 (nedan kallad begränsningen): ”Ej system för övervakning och kontroll och system för informationsbehandling för övervakning och kontroll”. 10 I sina yttranden av den 11 oktober 2013 till EUIPO angav intervenienten att företaget trots begränsningen vidhöll sin ansökan om ogiltighetsförklaring av det omstridda varumärket. 11 Den 27 februari 2014 meddelade EUIPO:s annulleringsenhet ett beslut genom vilket den delvis biföll den ansökan om ogiltighetsförklaring som ingivits av intervenienten. I detta beslut ansåg annulleringsenheten att den bevisning som intervenienten ingett endast styrkte att det äldre varumärket använts med avseende på system för informationsbehandling och system för övervakning och kontroll av industriprocesser. 12 Den 25 april 2014 lämnade klaganden in ett överklagande av annulleringsenhetens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). 13 Inom ramen för detta förfarande ingav klaganden den 27 juni 2014 en inlaga i vilken grunderna för överklagandet angavs. Samma dag ingav han en annan handling till EUIPO med titeln ”Kompletterande inlaga med angivande av grunderna för överklagandet”. Båda handlingarna ingavs innan den föreskrivna fristen för ingivande hade löpt ut. 14 Genom beslut av den 17 juli 2015 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s andra överklagandenämnd överklagandet. Med beaktande av att ingen av parterna hade invänt mot annulleringsenhetens bedömning av bevisningen för att det äldre varumärket verkligen använts, begränsade överklagandenämnden sin prövning till en bedömning av tillämpningen av artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 8.1 a och b i samma förordning. 15 I detta beslut definierade överklagandenämnden den omsättningskrets som skulle beaktas vid bedömningen av varumärkena. Enligt överklagandenämnden är definitionen av omsättningskretsen beroende av vilka varor och tjänster som avses. För varorna i klass 9 utgörs omsättningskretsen av den breda allmänheten och en specialiserad omsättningskrets, medan den för tjänsterna i klass 42 utgörs av enbart en specialiserad omsättningskrets (punkt 26 i det överklagade beslutet). 16 Vad gäller jämförelsen av varorna och tjänsterna bekräftade överklagandenämnden annulleringsenhetens bedömning att vissa av de omstridda varorna i klass 9 är identiska med de varor i klass 9 som det äldre varumärket avser (punkterna 32, 33 och 34 i det överklagade beslutet). Liksom annulleringsenheten ansåg överklagandenämnden vidare att vissa andra varor i klass 9 som omfattas av det omstridda varumärket och vissa tjänster i klass 42 som detta varumärke avser liknar de varor som det äldre varumärket avser (punkterna 31, 36 och 37 i det överklagade beslutet). 17 Vad gäller känneteckensjämförelsen instämde överklagandenämnden i annulleringsenhetens bedömning, vilken inte har bestritts av parterna, och ansåg att kännetecknen är identiska (punkt 39 i det överklagade beslutet). 18 Mot bakgrund av ovan angivna överväganden konstaterade överklagandenämnden att det föreligger likhet i två avseenden, det vill säga att kännetecknen är identiska och att en del av de motstående varorna är identiska. Den ansåg även att det finns en risk för förväxling mellan de motstående varumärkena vad gäller de varor och tjänster som omfattas av det omstridda varumärket och som anses likna de varor som det äldre varumärket avser (punkterna 40–47 i det överklagade beslutet). Parternas yrkanden 19 Klaganden har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det överklagade beslutet, och – förplikta EUIPO och eventuellt intervenienten att ersätta rättegångskostnaderna, inbegripet de som uppkommit i samband med förfarandet vid överklagandenämnden. 20 EUIPO har yrkat att tribunalen ska – ogilla överklagandet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. 21 Intervenienten har yrkat att tribunalen ska – ogilla överklagandet, – fastställa det överklagade beslutet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 22 Tribunalen konstaterar inledningsvis att intervenienten genom sitt andra yrkande har begärt att tribunalen i en dom ska fastställa det överklagade beslutet. 23 Tribunalen konstaterar att eftersom ett fastställande av det överklagade beslutet får samma innebörd som att ogilla överklagandet, avser detta yrkande i sak ett ogillande av talan och sammanfaller således med intervenientens första yrkande (se dom av den 11 juli 2017, Dogg Label/EUIPO – Chemoul (JAPRAG), T-406/16 , ej publicerad, EU:T:2017:482 , punkt 19 och där angiven rättspraxis). 24 Klaganden har, å sin sida, åberopat tre grunder till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring. Den första grunden avser åsidosättande av artiklarna 63.1, 64.1 och 76.1 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 70.1, 71.1 respektive 95.1 i förordning 2017/1001). Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 57.2 och 57.3 i förordning nr 207/2009, jämförd med artikel 42.2 och 42.3 i samma förordning (nu artikel 47.2 och 47.3 i förordning 2017/1001) och regel 22 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke ( EGT L 303, 1995, s. 1 ) (nu artikel 10 i kommissionens delegerade förordning (EU) 2017/1430 av den 18 maj 2017 om komplettering av förordning (EG) nr 207/2009 samt om upphävande av förordningarna (EG) nr 2868/95 och (EG) nr 216/96 ( EUT L 205, 2017, s. 1 )). Som tredje grund har klaganden gjort gällande att artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts. Den första grunden: Vägran att pröva huruvida det äldre varumärket verkligen använts 25 Klaganden har inom ramen för sin första grund kritiserat överklagandenämnden för att den inte bedömde huruvida det äldre varumärket verkligen använts, trots att den borde ha gjort detta enligt artiklarna 63.1, 64.1 och 76.1 i förordning nr 207/2009. 26 Två invändningar har anförts till stöd för denna grund. Den första invändningen: Underlåtenhet att pröva huruvida det äldre varumärket verkligen använts, trots att en begäran om detta hade ingetts 27 Genom sin första invändning har klaganden gjort gällande att överklagandenämnden borde ha prövat huruvida det äldre varumärket verkligen använts, eftersom klaganden uttryckligen hade begärt detta i sin inlaga med grunderna för överklagandet. 28 EUIPO och intervenienten har bestritt att denna invändning är välgrundad. 29 Tribunalen konstaterar inledningsvis att överklagandenämnden i det överklagade beslutet underlät att pröva huruvida annulleringsenhetens bedömning av bevisningen för att det äldre varumärket verkligen använts var välgrundad, eftersom den ansåg att den inte mottagit något bestridande av annulleringsenhetens bedömning (se punkt 14 ovan). 30 Tribunalen konstaterar vidare att klaganden ingav två inlagor till överklagandenämnden till stöd för sitt överklagande. 31 I den första inlagan instämde klaganden i annulleringsenhetens bedömning av huruvida det äldre varumärket verkligen använts. 32 I den andra inlagan, som angavs vara ”kompletterande” till den första, angav klagande bland annat ”att det [låg] i [hans] intresse … att överklagandenämnden, såsom det [ankom] på den att göra, på nytt pröva[de] den bevisning för verkligt bruk som ingivits av den som ansökt om ogiltigförklaring, vilken [han] bestred, rörande det äldre registrerade varumärke som innehas av vederbörande och på vilket vederbörande grunda[t] sin ansökan om ogiltighetsförklaring, eftersom det då [skulle] bekräftas att det inte ha[de] bevisats att varumärket använts tillräckligt för att motivera ansökan om ogiltigförklaring” och att ”det, subsidiärt, därigenom [skulle] bekräftas att varumärket endast ha[de] använts i mycket begränsad utsträckning avseende en konkret vara som inte ha[de] något att göra med den vara och de tjänster som avses med klagandens varumärke” (sidorna 2 och 3 i den andra inlagan). 33 Efter att således ha meddelat sin avsikt att invända mot annulleringsenhetens bedömning av huruvida det äldre varumärket verkligen använts, anförde klaganden i den andra inlagan även olika argument mot bedömningen (sidorna 3–8 i den andra inlagan). 34 På grundval av dessa argument angav han att enligt honom ”kan man inte … dra slutsatsen att det har bevisats att [det äldre] varumärket verkligen använts” (sidan 8 i den andra inlagan). 35 Av denna redogörelse framgår för det första, såsom EUIPO har påpekat, att klaganden i sin andra inlaga intog en motsatt ståndpunkt rörande frågan huruvida det äldre varumärket verkligen använts till den ståndpunkt som han rörande samma fråga hade anfört i den första inlagan, och detta trots att den andra inlagan angavs vara endast ”kompletterande” till den första; detta adjektiv indikerade för EUIPO att uppgifterna i den andra inlagan endast anfördes till stöd för ståndpunkterna i den första inlagan. 36 För det andra framgår det att den ”kompletterande inlaga” som klaganden ingav innehåller två med varandra oförenliga textstycken. I det ena bestrids annulleringsenhetens bedömning, medan den godtas i det andra. Å ena sidan kritiserade klaganden, på sidorna 2–8 i denna inlaga, annulleringsenhetens ståndpunkt rörande frågan om verkligt bruk, såsom det framgår av punkterna 32–34 ovan. Å andra sidan bekräftade han, på sidan 8 i nämnda inlaga, att ”som … jag angav i den föregående inlagan instämmer jag således med annulleringsenheten i dess konstaterande att ’den bevisning för användning som ingetts av den som ansökt om ogiltigförklaring inte visar att varumärket har använts för hela denna breda kategori av varor, utan bevisar att det äldre varumärket endast använts med avseende på system för informationsbehandling och system för övervakning och kontroll av industriprocesser’”. 37 I en sådan situation skulle överklagandenämnden träda i klagandens ställe om den valde mellan de motstridiga ståndpunkter som klaganden anfört och genom slutledning fastställde vilka grunder begäran stödde sig på. Enligt rättspraxis ankommer det på klaganden att fastställa ramen för tvisten genom att precist och sammanhängande formulera de yrkanden som framställs och de argument som anförs. De handlingar som klaganden inger ska göra det möjligt för överklagandenämnden att förstå varför klaganden begär att den ska upphäva eller ändra ett beslut (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 april 2010, Garcia/EUIPO – Telefónica (Claro), T-225/09 , ej publicerad, EU:T:2010:169 , punkt 28 , och dom av den 16 maj 2011, Atlas Transport/EUIPO – Atlas Air (ATLAS), T-145/08 , EU:T:2011:213 , punkt 41 ). 38 Under förhandlingen vid tribunalen angav klaganden att även om den första inlagan innehöll hans huvudargumentation, ska den betraktas som subsidiär sedan den andra inlagan ingetts, eftersom denna – trots att den angavs vara kompletterande – innehöll en viktig ändring av klagandens försvar, som innebar att en punkt som inte diskuterats tidigare blev det centrala föremålet för klagandens invändningar mot det överklagade beslutet. 39 Tribunalen påpekar att såsom EUIPO med stöd av intervenienten anförde vid förhandlingen ska de inlagor som parterna inger till EUIPO vara begripliga i sig, enligt den rättspraxis som anges i punkt 37 ovan. I förevarande fall uppfyllde inte de handlingar som klaganden ingav detta krav vid den tidpunkt då de ingavs, vilket framgår av punkterna 35–38 ovan. 40 Under dessa omständigheter hade överklagandenämnden skäl att underkänna den inlaga som klaganden ingett i andra hand, med hänsyn till den motsägelse som denna handling innehöll och med beaktande av den omständigheten att denna inlaga angetts vara endast kompletterande och klaganden således hade angett att huvudargumentationen återfanns i den inlaga som ingetts först. 41 Av dessa skäl ska klagandens första invändning underkännas. Den andra invändningen: Den funktionella kontinuiteten mellan EUIPO:s olika instanser och överklagandets devolutiva verkan 42 Genom sin andra invändning har klaganden hävdat att överklagandenämnden borde ha prövat huruvida det äldre varumärket verkligen använts, utan att en begäran om detta ingetts. Enligt klaganden måste en sådan prövning göras oberoende av om en begäran ingetts, och detta på grund av principen om funktionell kontinuitet mellan EUIPO:s instanser och den devolutiva verkan av ett överklagande som inges till EUIPO. Av denna princip och denna verkan följer att överklagandenämnderna ska grunda sina beslut på alla faktiska och rättsliga omständigheter som parterna åberopat i första instans. 43 EUIPO och intervenienten har bestritt klagandens påståenden. 44 Tribunalen påpekar härvid att när det inom ramen för ett ogiltighetsförfarande inges en begäran om bevisning för att det äldre varumärket verkligen använts, innebär detta enligt rättspraxis att den specifika frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts ska prövas först. När varumärkesinnehavaren har begärt att denna fråga ska prövas, ska den prövas innan själva ansökan om ogiltighetsförklaring avgörs (dom av den 13 september 2010, Inditex/EUIPO – Baxter de Cerio (OFTEN), T-292/08 , EU:T:2010:399 , punkt 31 ). 45 Att denna specifika fråga ska prövas först följer av den omständigheten att vid bedömningen av huruvida det äldre varumärket verkligen använts prövas huruvida det äldre varumärket – såvitt avser ogiltighetsförfarandet – kan anses vara registrerat för de aktuella varorna eller tjänsterna. Bedömningen av denna fråga görs därmed inte inom ramen för prövningen av själva ansökan om ogiltighetsförklaring, i vilken det gjorts gällande att det föreligger en risk för förväxling med det äldre varumärket (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2010, OFTEN, T-292/08 , EU:T:2010:399 , punkt 33 ). 46 Av detta följer att när frågan huruvida det äldre varumärket verkligen använts inte uttryckligen har framställts vid överklagandenämnden, utgör den inte en rättsfråga som måste prövas av överklagandenämnden för att denna ska kunna avgöra tvisten. Under dessa omständigheter ska denna fråga inte anses omfattas av föremålet för tvisten vid överklagandenämnden (se dom av den 12 mars 2014, Freeman/EUIPO – Richardson (BTS), T‑592/10 , ej publicerad, EU:T:2014:117 , punkt 21 och där angiven rättspraxis). 47 Av detta följer att den funktionella kontinuiteten mellan EUIPO:s olika instanser och den devolutiva verkan av överklagandet till överklagandenämnden, tvärtemot vad klaganden har hävdat, inte innebär att överklagandenämnden automatiskt ska pröva frågor om huruvida det äldre varumärket verkligen använts, när klaganden inte uttryckligen har tagit upp dessa frågor inför den. 48 Den andra invändningen i den första grunden ska således underkännas, liksom – med hänsyn till svaret på den första invändningen – den första grunden i sin helhet. Den andra grunden: Felaktig bedömning av bevisningen för att det äldre varumärket verkligen använts 49 Genom sin andra grund har klaganden hävdat att annulleringsenhetens beslut innehåller en felaktig bedömning av det äldre varumärkets användning som strider mot artikel 42.2 i förordning nr 207/2009 och regel 22 i förordning nr 2868/95. Som svar på en fråga från tribunalen under förhandlingen preciserade klaganden att denna grund även avser åsidosättande av artikel 57.2 och 57.3 i förordning nr 207/2009, som rör den bevisning för att det äldre varumärket verkligen använts som ska inges vid ett ogiltighetsförfarande. 50 Klaganden har i sina skriftliga inlagor angett att denna grund anförs subsidiärt och ska prövas av tribunalen endast för det fall att den underkänner den första grunden som har prövats ovan. Eftersom den första grunden har underkänts i punkt 48 ovan, ska den andra grunden prövas. Inom ramen för denna subsidiärt åberopade grund har klaganden analyserat olika handlingar som intervenienten ingav under förfarandet vid annulleringsenheten och begärt att tribunalen ska konstatera att dessa handlingar inte har det bevisvärde som krävs för att styrka att det äldre varumärket verkligen använts. 51 EUIPO och intervenienten anser att det saknas fog för denna grund och att den inte kan tas upp till prövning. 52 Tribunalen erinrar om att enligt rättspraxis syftar ett överklagande till tribunalen till att tribunalen ska pröva lagenligheten av överklagandenämndernas beslut. Tribunalens uppgift är inte att pröva de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av bevisning som för första gången har åberopats vid tribunalen (se dom av den 16 april 2015, Matratzen Concord/EUIPO – KBT (ARKTIS), T-258/13 , ej publicerad, EU:T:2015:207 , punkt 46 och där angiven rättspraxis). 53 Det framgår att överklagandenämnden i förevarande fall inte självständigt och fullständigt prövade den bevisning som hade ingetts av intervenienten för att styrka att det äldre varumärket verkligen använts och att den inte heller behövde göra detta, eftersom klaganden inte uttryckligen hade begärt det. 54 Av detta följer enligt den rättspraxis som anges i punkt 52 ovan att tribunalen inte kan pröva bevisningen och att överklagandet inte kan bifallas såvitt avser den andra grunden. Den tredje grunden: Felaktig bedömning av huruvida varorna och tjänsterna är identiska eller liknar varandra 55 Genom sin tredje grund, som avser åsidosättande av artikel 8.1 a och b i förordning nr 207/2009, har klaganden kritiserat överklagandenämnden för att ha gjort en felaktig bedömning av huruvida de varor och tjänster som avses med de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra. 56 Klaganden har i sina skriftliga inlagor angett att denna grund åberopas i tredje hand och ska prövas endast om det överklagade beslutet inte ogiltigförklaras på den första eller den andra grunden. Eftersom den första och den andra grunden har underkänts, ska den tredje grunden prövas. Inledningsvis prövar tribunalen överklagandenämndens överväganden avseende omsättningskretsen och känneteckensjämförelsen. Omsättningskretsen 57 Vid bedömningen av huruvida det föreligger en risk för förväxling ska genomsnittskonsumenten för de berörda varukategorierna beaktas. Med genomsnittskonsument förstås en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten konsument, vars uppmärksamhetsnivå kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag som avses (se dom av den 13 februari 2007, Mundipharma/EUIPO – Altana Pharma (RESPICUR), T-256/04 , EU:T:2007:46 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 58 I punkt 26 i det överklagade beslutet konstaterade överklagandenämnden att omsättningskretsen för varorna i klass 9 utgörs dels av den breda allmänheten, dels av en specialiserad omsättningskrets bestående av företag med särskilda kunskaper eller särskild yrkeserfarenhet. I samma punkt angav den att tjänsterna i klass 42 är avsedda för en omsättningskrets med vetenskapliga eller tekniska kunskaper och vars uppmärksamhetsnivå är högre. Eftersom klaganden inte har ifrågasatt denna bedömning och eftersom den är välgrundad, kan den fastställas av tribunalen. 59 Överklagandenämnden konstaterade vidare, i punkt 25 i det överklagade beslutet, utan invändningar från klaganden, att det relevanta området utgörs av Europeiska unionen. I sitt svar på en fråga som ställdes under förhandlingen medgav EUIPO att det relevanta området blivit felaktigt fastställt, men gjorde gällande att detta fel inte påverkar det överklagade beslutets lagenlighet. Klaganden har hävdat att nämnda fel kan ha påverkat bedömningen av de motstående varumärkenas begreppsmässiga likhet. Tribunalen påpekar att även om överklagandenämnden begick ett fel, eftersom det äldre varumärket är ett spanskt varumärke och det relevanta område som ska beaktas är Spanien, påverkar detta fel inte det överklagade beslutets lagenlighet. Det kan nämligen inte påverka bedömningen av de motstående varumärkenas visuella, fonetiska eller ens begreppsmässiga likhet, eftersom de är identiska, eller bedömningen av huruvida varorna och tjänsterna i fråga liknar varandra, eftersom denna bedömning inte kan vara beroende av det relevanta området, vilket för övrigt inte heller har hävdats i förevarande fall. Jämförelsen av kännetecknen 60 Överklagandenämnden ansåg, i punkt 39 i det överklagade beslutet, att de motstående kännetecknen är identiska, eftersom de uteslutande består av ordet ”sherpa”. Eftersom detta uppenbara konstaterande inte har bestritts av klaganden, kan det fastställas av tribunalen. Jämförelsen av varorna och tjänsterna – Den första invändningen: Bedömningen av huruvida de varor i klass 9 som omfattas av det äldre varumärket liknar de tjänster i klass 42 som avses med det omstridda varumärket 61 I det överklagade beslutet ansåg överklagandenämnden att vissa av de tjänster i klass 42 som klaganden angett i registreringsansökan liknar de varor i klass 9 som omfattas av det äldre varumärket. 62 Denna bedömning har bestritts av klaganden vad gäller följande tjänster: ”Konsulttjänster avseende multimedial och audiovisuell programvara; Upplåtande av sökmotorer för erhållande av data via kommunikationsnät; Tillhandahållande av sökverktyg för erhållande av information på ett globalt datornät”. 63 Klaganden har också invänt mot överklagandenämndens konstaterande om likheten vad gäller följande tjänster: ”Tjänster tillhandahållna av tillämpningstjänsteleverantörer avseende programvara för användning i samband med direktanslutna abonnemangstjänster, programvara som gör det möjligt för användare att spela och programmera musik- och underhållningsrelaterat ljud-, video-, text- och multimedieinnehåll, och programvara med musikaliska ljudinspelningar, underhållningsrelaterat ljud-, video-, text- och multimedieinnehåll; Upplåtande av tillfällig användning av direktansluten icke-nedladdningsbar programvara som gör det möjligt för användare att programmera ljud-, video-, text- och annat multimedieinnehåll, inklusive musik, konserter, videor, radio, television, nyheter, sport, spel, kulturevenemang, och underhållningsrelaterade program; Upplåtande av direktanslutna inrättningar, via ett globalt datornät, som gör det möjligt för användare att programmera schemaläggning av ljud-, video-, text- och annat multimedieinnehåll, inklusive musik, konserter, videor, radio, television, nyheter, sport, spel, kulturevenemang, och underhållningsrelaterade program när de sänds”. 64 Enligt klaganden varken kompletterar eller liknar dessa tjänster den programvara som används i industrin och som säljs under det äldre varumärket, eftersom de förstnämnda tjänsterna till skillnad från de sistnämnda endast kan användas av en slutanvändare åt gången. 65 Tribunalen konstaterar att såsom överklagandenämnden ansåg kompletterar den första gruppen av tjänster, vilka anges i punkt 62 ovan, de varor som avses med det äldre varumärket och för vilka det har styrkts att varumärket verkligen använts. 66 Att de är kompletterande följer nämligen av att det för att använda de varor som avses med det äldre varumärket krävs att man använder den ”programvara” och de ”applikationer” som överklagandenämnden angett. På samma sätt kan användarna inte tillhandahållas denna ”programvara” och dessa ”applikationer”, om det inte finns varor som gör det möjligt att använda dem, exempelvis de system för övervakning och kontroll som saluförs av intervenienten under det äldre varumärket och för vilka det har styrkts att varumärket använts. 67 Denna bedömning ändras inte av att de varor som avses med det äldre varumärket används i industriella processer, eftersom detta endast betyder att när de varor för övervakning och kontroll som avses med detta varumärke används i industrin, kan de ha ett betydande antal användare och ingå i en dynamik liknande den som kännetecknar serieproduktion. 68 Att de varor som säljs under det äldre varumärket och de tjänster som avses med det omstridda varumärket kompletterar varandra hindrar inte att de kan likna varandra, eftersom likheten enligt rättspraxis ska bedömas med beaktande av samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan de berörda varorna och tjänsterna, inbegripet deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra (se dom av den 11 juli 2007, Freeman/EUIPO – Mitchell (PiraÑAM diseño original Powell), T-443/05 , EU:T:2007:219 , punkt 37 och där angiven rättspraxis). 69 Att varor och tjänster kompletterar varandra, och särskilt den omständigheten att varorna används i kombination med eller tillsammans med tjänsterna, kan således ge omsättningskretsen uppfattningen att dessa varor och tjänster är av liknande slag. 70 Tribunalen fastställer i förevarande fall överklagandenämndens konstaterande om likhet grundad på komplementaritet, med hänsyn till de berörda varornas och tjänsternas komplexa karaktär och särskilt svårigheten, till och med för en specialiserad omsättningskrets, att skilja mellan vad som utgör utrustning och vad som utgör programvara eller applikation, eftersom de är avsedda att fungera tillsammans. 71 Vad gäller den andra gruppen av tjänster, vilka anges i punkt 63 ovan, kan de anses likna de varor som avses med det äldre varumärket även om likheten är svag, såsom överklagandenämnden fastställde, eftersom dessa tjänster kan tillhandahållas av samma företag och är avsedda för samma omsättningskrets. 72 Av dessa skäl hade överklagandenämnden fog för att anse att de berörda tjänsterna liknar de varor som omfattas av det äldre varumärket och för vilka det styrkts att varumärket verkligen använts. – Den andra invändningen: Bedömningen av huruvida de varor i klass 9 som omfattas av det äldre varumärket är identiska med eller liknar varor i klass 9 som avses med det omstridda varumärket 73 Vad gäller jämförelsen av de varor som omfattas av klass 9 ansåg överklagandenämnden i det överklagade beslutet att följande varor, som avses med det omstridda varumärket, är identiska med de varor som omfattas av det äldre varumärket: ”Maskinvara och programvara; Datorprogramvara och fasta program, nämligen operativsystemprogram, datasynkroniseringsprogram och verktygsprogram för tillämpningsutveckling för persondatorer och handdatorer; Programvara för igenkänning av bokstäver, Programvara för hantering av telefoni, Programvara för mobiltelefoner; Programvara och maskinvara för telefonbaserad informationshämtning; Programvara för vidarebefordring av meddelanden; Inspelade datorprogram för hantering av personlig information; Programvara för databashantering; Elektronisk post och programvara för meddelanden; Programvara för databassynkronisering; Datorprogram för åtkomst, bläddring och sökning i direktanslutna databaser; Datormaskinvara och -programvara för tillhandahållande av integrerad telefonkommunikation med datoriserade globala informationsnät”. 74 Överklagandenämnden konstaterade vidare att andra varor, som anges nedan och som också ingår i klass 9, liknar de varor i klass 9 som omfattas av det äldre varumärket: ”Handhållna och mobila digitala elektroniska anordningar för sändning och mottagning av telefonsamtal, fax, elektronisk post, video, direktmeddelanden, musik, audiovisuella och andra multimedieverk, och andra digitala data; Mp3-spelare och andra digitala ljud- och videospelare; Handhållna datorer, personliga digitala assistenter, elektroniska planeringskalendrar, elektroniska anteckningsblock; Magnetiska databärare; Telefoner, mobiltelefoner, bildtelefoner, kameror; Radiomottagare; Radiosändare; Camcorders; Delar och tillbehör till handhållna och mobila digitala elektroniska anordningar; Delar och tillbehör till mobiltelefoner; Användarmanualer i elektroniskt läsbar, maskinläsbar eller datorläsbar form, för användning med, och sålda som en enhet tillsammans med, samtliga nämnda varor; Delar och komponenter till alla nämnda varor, Ej apparater och program för programval för television och andra program, och ej heller någon typ av produkter som används i samband med militärfordon och terrängfordon (militära eller ej) och alla slags produkter för militär användning; Ej system för övervakning och kontroll och system för informationsbehandling för övervakning och kontroll”. 75 Beträffande dessa olika varor har klaganden i första hand hävdat att överklagandenämnden i det överklagade beslutet inte tog hänsyn till begränsningen i varuförteckningen när den jämförde varorna. Denna begränsning innebär emellertid att det är helt uteslutet att de varor som avses med det omstridda varumärket skulle vara identiska med eller likna de varor som omfattas av det äldre varumärket. 76 Klaganden har i andra hand bestritt den bedömning som överklagandenämnden grundade sig på när den konstaterade att varorna i fråga är identiska och liknar varandra. 77 EUIPO och intervenienten har invänt mot klagandens argumentation. 78 Tribunalen erinrar om att enligt artikel 26.1 c i förordning nr 207/2009 (nu artikel 31.1 c) i förordning 2017/1001) ska en ansökan om registrering av EU-varumärke innehålla en förteckning över de varor eller tjänster för vilka registrering ansöks. 79 Vidare kan sökanden, enligt artikel 43.1 i förordning nr 207/2009 (nu artikel 49.1 i förordning 2017/1001), när som helst återkalla sin ansökan om EU-varumärke eller begränsa den däri ingående förteckningen över varor eller tjänster. 80 I förevarande fall infogade klaganden, som det anges i punkt 9 ovan, begränsningen medan ogiltighetsförfarandet vid annulleringsenheten pågick. 81 Till följd av begränsningen avslutas förteckningen över de varor i klass 9 som avses med det omstridda varumärket med frasen ”Ej system för övervakning och kontroll och system för informationsbehandling för övervakning och kontroll”. 82 Förutom att begränsningen, utan närmare uppgifter, precisering eller motivering, nämns i samband med vissa varor i punkterna 30 och 35 i det överklagade beslutet, framgår det inte uttryckligen av detta beslut att överklagandenämnden gjorde en särskild bedömning av begränsningen i samband med bedömningen av huruvida de varor i klass 9 som omfattas av de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra. 83 Enligt rättspraxis kan beaktandet av en sådan begränsning under det administrativa förfarandet, beroende på omständigheterna i det särskilda fallet, leda till att varor som tidigare ansetts vara identiska endast anses likna varandra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 30 september 2015, Gat Microencapsulation/EUIPO – BASF (Walsh), T-720/13 , ej publicerad, EU:T:2015:735 , punkt 40 ), vilket i det fallet att de motstående varumärkena är identiska kan få den konsekvensen att den tillämpliga bestämmelsen inte längre utgörs av artikel 8.1 a i förordning nr 207/2009, utan av artikel 8.1 b i samma förordning. 84 Under dessa omständigheter ska det anses att överklagandenämnden begick ett fel som kan ha påverkat dess bedömning av huruvida de varor i klass 9 som omfattas av de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra. 85 Eftersom det fel som begicks av överklagandenämnden kan ha haft en avgörande påverkan på innehållet i det överklagade beslutet, i den del beslutet rörde ansökan om registrering av det omstridda varumärket för varor i klass 9, måste detta fel medföra att det överklagade beslutet ogiltigförklaras vad gäller bedömningen av varorna i denna klass (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 mars 2012, Colas/EUIPO – Miller och Williams (BASE-SEAL), T-172/10 , ej publicerad, EU:T:2012:119 , punkt 50 och där angiven rättspraxis). 86 EUIPO och intervenienten har i sina skriftliga inlagor begärt att tribunalen ska ändra det överklagade beslutet för det fall att den skulle anse att ett fel har begåtts vad gäller prövningen av begränsningen. 87 Enligt rättspraxis har tribunalen behörighet att ändra överklagandenämndens beslut, men utövandet av denna behörighet är begränsat till situationer där rätten – efter att ha prövat överklagandenämndens bedömning – på grundval av fastlagda faktiska och rättsliga omständigheter kan fastställa det beslut som överklagandenämnden var skyldig att fatta. Tribunalen får inte ersätta överklagandenämndens bedömning med sin egen. Inte heller får den vidta bedömningar i frågor där överklagandenämnden ännu inte uttalat sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 5 juli 2011, Boyer/EUIPO, C‑263/09 P , EU:C:2011:452 , punkt 72 ). 88 Under omständigheterna i förevarande mål kan tribunalen inte utöva behörigheten att ändra överklagandenämndens beslut utan att överskrida de gränser som fastställs i rättspraxis, eftersom överklagandenämnden i det överklagade beslutet inte tog ställning till räckvidden och följderna av begränsningen vid sin bedömning av huruvida de varor i klass 9 som omfattas av de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra, vilket innebär att tribunalen inte har tillgång till en bedömning av detta som den enligt rättspraxis skulle kunna pröva och eventuellt ändra. 89 Under dessa omständigheter ska överklagandet bifallas såvitt avser den andra invändningen i den tredje grunden, det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras i den del det rör ansökan om registrering av det omstridda varumärket för varorna i klass 9 och målet ska, såsom EUIPO slutligen föreslog vid förhandlingen, återförvisas till överklagandenämnden, så att denna på nytt kan besluta om denna del av ansökan. 90 Däremot ska överklagandet ogillas i den del det avser ansökan om registrering av det omstridda varumärket för tjänsterna i klass 42, dels eftersom överklagandenämnden hade fog för att anse att de tjänster i klass 42 som omfattas av det omstridda varumärket liknar de varor i klass 9 som omfattas av det äldre varumärket och för vilka det har styrkts att varumärket verkligen använts (se punkt 72 ovan), dels eftersom överklagandenämndens helhetsbedömning av risken för förväxling, vilken inte specifikt har bestritts av klaganden, kan fastställas av tribunalen som välgrundad. Rättegångskostnader 91 Klaganden har i sin ansökan yrkat att EUIPO och eventuellt intervenienten ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. 92 I artikel 134.3 i tribunalens rättegångsregler anges att om rättegångsdeltagarna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, ska vardera deltagaren bära sina rättegångskostnader. Tribunalen får emellertid besluta att en rättegångsdeltagare ska ersätta en del av en annan deltagares rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet. I förevarande fall ska EUIPO bära sina rättegångskostnader och ersätta en tredjedel av klagandens kostnader. 93 Enligt artikel 138.3 i rättegångsreglerna får tribunalen besluta att en intervenient ska bära sina rättegångskostnader. I förevarande fall ska intervenienten som intervenerat till stöd för EUIPO bära sina rättegångskostnader. 94 Vad gäller klagandens yrkande avseende kostnaderna för förfarandet vid överklagandenämnden ankommer det på överklagandenämnden att mot bakgrund av domen i förevarande mål besluta om kostnaderna för nämnda förfarande (dom av den 4 oktober 2017, Haas Porczyńska/EUIPO – Gap (ITM) (GAPPOL), T-411/15 , ej publicerad, EU:T:2017:689 , punkt 209 ). Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (första avdelningen) följande: 1) Det beslut som meddelades av andra överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) den 17 juli 2015 (ärende R 1135/2014‑2) ogiltigförklaras i den del det rör de varor i klass 9 som avses med det omstridda varumärket. 2) Överklagandet ogillas i övrigt. 3) EUIPO ska bära sina rättegångskostnader och ersätta en tredjedel av de kostnader som åsamkats Mccormick. 4) Alvarez Jiménez ska bära två tredjedelar av sina rättegångskostnader. 5) Núcleo de comunicaciones y control, SL, ska bära sina rättegångskostnader. Pelikánová Nihoul Svenningsen Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 29 maj 2018. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: spanska.