62013TJ0053 TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen) ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av figurmärke som återger en våglinje — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga saknas — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — Särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning saknas — Artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 — Artikel 76 i förordning nr 207/2009 — Artikel 75 i förordning nr 207/2009” I mål T‑53/13, Henry, Inc ., Cypress, Kalifornien (Förenta staterna), företrätt av advokaten Mckinney, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av Ó. Mondéjar Ortuño, i egenskap av ombud, svarande, angående en talan mot det beslut som meddelades av harmoniseringsbyråns femte överklagandenämnd den 14 november 2012 (ärende R 860/2012‑5) (nedan kallat det angripna beslutet) om en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett figurmärke som återger en vågformad linje, meddelar TRIBUNALEN (femte avdelningen), sammansatt av ordföranden Smith, samt domarna Martinez och Barrett (referent), justitiesekreterare: E. Coulon, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 31 januari 2013, med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 7 maj 2013, med beaktande av att ingen av parterna en månad efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling, och av att tribunalen således, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel Sullivan i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna, följande Dom ( 1 ) [utelämnas] Parternas yrkanden 7 Sökandebolaget har yrkat att tribunalen ska — ogiltigförklara det angripna beslutet och återförvisa ärendet till överklagandenämnden, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 8 Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska — ogilla talan, och — förplikta sökandebolaget att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning [utelämnas] Den första grunden: Åsidosättande av artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 [utelämnas] 12 Såsom framgår av rättspraxis, ska granskarna och överklagandenämnderna enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 pröva sakförhållandena utan särskilt yrkande. Härav följer att de berörda enheterna vid harmoniseringsbyrån kan komma att grunda sina avgöranden på sakförhållanden som inte åberopats av sökanden (dom av den 23 januari 2014, Novartis/harmoniseringsbyrån (CARE TO CARE), T‑68/13, EU:T:2014:29 , punkt 22, se, för ett liknande resonemang, även dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringsbyrån, C‑25/05 P, EU:C:2006:422 , punkterna 50, 51 och 54). Det framgår dessutom av fast rättspraxis att harmoniseringsbyrån åsidosätter artikel 76 i förordning nr 207/2009 om den underlåter att beakta de argument eller den bevisning som åberopats av parterna i rätt tid (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 november 2005, Focus Magazin Verlag/harmoniseringsbyrån – ECI Telecom (Hi-FOCuS), T‑275/03, REG, EU:T:2005:385 , punkt 43, och av den 10 juli 2006, La Baronia de Turis/harmoniseringsbyrån – Elliott (LA BARONNIE), T–323/03, REG, EU:T:2006:197 ) punkt 68). 13 I förevarande mål har sökandebolaget genom sina argument anfört i huvudsak två anmärkningar. Den första avser att någon ändamålsenlig prövning inte gjordes av den bevisning som angetts ovan i punkt 10. Den andra avser bristfällig motivering. 14 Beträffande den första anmärkningen, att någon ändamålsenlig prövning inte gjordes av den bevisning som angetts ovan i punkt 10, finner tribunalen först och främst att det inte framgår av det angripna beslutet att överklagandenämnden ansåg att något av sökandebolagets argument eller någon del av den bevisning som sökandebolaget anfört inte skulle beaktas. 15 Tribunalen finner för det andra att det följer av punkterna 14–16 i det angripna beslutet att överklagandenämnden beaktade de handlingar som sökandebolaget hade åberopat i bilagorna 5 och 6 till yttrandet av den 27 januari 2012 och ansåg att de inte kunde tillåtas som bevisning. Det framgår av i synnerhet punkt 16 i det angripna beslutet att överklagandenämnden återgav de kriterier som anges i rättspraxis (se nedan punkt 84) och att den tillämpade dessa på de varumärkesregistreringar som sökandebolaget hade åberopat, och därvid underkände dessa i den mån den inte var bunden genom äldre eller oriktiga beslut som harmoniseringsbyrån fattat. Efter den bedömningen slog överklagandenämnden felaktigt – och endast för fullständighetens skull, vilket framgår av uttrycket ”dessutom” – fast att de ovannämnda varumärkesregistreringarna skulle ha kunnat grundas på artikel 7.3 i förordning nr 207/2009. 16 När överklagandenämnden bedömde de ovannämnda handlingarna gjorde den visserligen en oriktig bedömning, eftersom den angav i punkt 16 i det angripna beslutet att varumärkesregistreringarna skulle ha kunnat grundas på att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning i den mening som avses i artikel 7.3 i förordning nr 207/2009. Den oriktiga bedömningen, som dessutom avsåg ett argument som endast anförts för fullständighetens skull vid prövningen av de handlingar som sökandebolaget hade ingett, kan emellertid inte anses innebära att överklagandenämnden åsidosatte artikel 76 i förordning nr 207/2009, utan utgör ett fel i materiellt hänseende, vars eventuella följder ska prövas nedan i punkterna 84–88. 17 En ytlig bedömning av bevisningen, som den som sökandebolaget i förevarande fall har påstått att överklagandenämnden gjorde, kan, även om påståendet antogs vara styrkt, inte anses innebära att överklagandenämnden åsidosatte den processuella bestämmelsen i artikel 76 i förordning nr 207/2009. En felaktig bedömning av bevisning som en av parterna har förebringat kan i förekommande fall innebära ett åsidosättande av den materiella bestämmelse som är tillämplig i det nu aktuella fallet. 18 För det tredje innehåller bilaga 10 i ärendet vid överklagandenämnden bland annat uppgifter om sökandebolagets försäljningsvolymer under åren 2010 och 2011 i vissa medlemsstater, nämligen i Benelux, Republiken Tjeckien, Danmark och Sverige i den mån de utgör en del av Skandinavien, Tyskland, Grekland, Spanien, Frankrike, Italien, Polen och Förenade kungariket. Den handlingen innehåller även en försäljningsprognos för år 2012 beträffande de medlemsstaterna. Avsikten med den handlingen är således att den ska komplettera den försäkran under ed som direktören för försäljning och säljfrämjande åtgärder vid sökandebolaget avgav inför granskaren. I försäkran återgavs, såsom överklagandenämnden angav i punkt 23 i det angripna beslutet, de bedömningar som gjordes i den ovannämnda handlingen. Försäkran innehåller sifferuppgifter om försäljningsvolymer som inte är fördelade på olika länder, inte innehåller någon uppgift om det totala beloppet för hela unionen och som inte bekräftas genom andra handlingar såsom fakturor. 19 Det framgår av det angripna beslutet att överklagandenämnden, såsom sökandebolaget har gjort gällande, inte bedömde den nyss nämnda handlingen. Handlingen nämns inte i punkt 21 i det angripna beslutet bland de ytterligare handlingar som sökandebolaget ingav till överklagandenämnden. Överklagandenämnden nämnde inte heller denna handling i sin prövning av den bevisning som sökandebolaget förebringat. 20 Den omständigheten att överklagandenämnden inte återgav samtliga argument som framförts av en part och hela den bevisning som den parten förebringat eller inte tog ställning till vart och ett av dessa argument och hela den bevisningen, är emellertid inte i sig tillräcklig för att överklagandenämnden ska anses ha underlåtit att beakta argumenten och bevisningen (dom av den 9 december 2010, Tresplain Investments/harmoniseringsbyrån – Hart (Golden Elephant Brand), T‑303/08, REU, EU:T:2010:505 , punkt 46). 21 I förevarande fall framgår det inte av det angripna beslutet att överklagandenämnden ansåg att den handling som ingetts som bilaga 10 i ärendet vid nämnden inte skulle beaktas. Överklagandenämnden ansåg bland annat inte att sökandebolaget inte hade ingett den handlingen i rätt tid och inte heller att den inte kunde tillåtas som bevisning. Det är möjligt att det undgick överklagandenämndens uppmärksamhet att bilaga 10 i ärendet vid nämnden innehöll uppgifter om sökandebolagets försäljningsvolymer i vissa medlemsstater. 22 Den omständigheten kan emellertid inte ensam innebära att överklagandenämnden åsidosatte den processuella bestämmelsen i artikel 76 i förordning nr 207/2009. Det är fråga om en oriktig bedömning av den bevisning som sökandebolaget hade förebringat, vilket i förekommande fall kan ge upphov till att en materiell bestämmelse åsidosätts. De eventuella följderna av den oriktiga bedömningen ska undersökas i samband med prövningen av grunden avseende åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 (se nedan, punkt 107). 23 Beträffande den bevisning som påstås härröra från oberoende källor och som anförts i bilaga 2 till yttrandet av den 27 januari 2012, ska det för det fjärde anges att det är fråga om en sida ur modetidningen Brown . På den sidan återges ett fotografi av en fotomodell som bär ett par skor som sökandebolaget tillverkat och som försetts med det kännetecken som avses i ansökan om registrering. 24 I motsats till vad sökandebolaget har anfört finner tribunalen att det, även om det inte är fråga om en annons, är fråga om reklammaterial avseende sökandebolaget vilket publicerats i en modetidning och gör det möjligt för bolaget att visa upp sina varor för allmänheten. Eftersom överklagandenämnden undersökte allt reklammaterial i punkterna 26 och 27 i det angripna beslutet, kan nämnden inte anses ha underlåtit att beakta den handlingen. Överklagandenämnden åsidosatte således inte den processuella bestämmelsen i artikel 76 i förordning nr 207/2009. 25 Även om den handlingen, såsom sökandebolaget har gjort gällande, ska anses utgöra bevisning från en oberoende källa, framgår det i varje fall – liksom i fråga om bilaga 10 i ärendet vid överklagandenämnden – inte av det angripna beslutet att överklagandenämnden ansåg att handlingen inte skulle beaktas. Överklagandenämnden ansåg således inte att sökandebolaget inte hade ingett handlingen i rätt tid och inte heller att den inte kunde tillåtas som bevisning. Även om överklagandenämnden eventuellt inte uppmärksammade denna handling, kan emellertid inte enbart den omständigheten, såsom angetts ovan i punkt 22, anses innebära att överklagandenämnden åsidosatte den processuella bestämmelsen i artikel 76 i förordning nr 207/2009. Det skulle kunna vara fråga om en oriktig bedömning av den bevisning som sökandebolaget förebringat. De eventuella följderna därav kommer tribunalen att undersöka i samband med prövningen av grunden avseende åsidosättande av artikel 7.3 i förordning nr 207/2009 (se nedan, punkt 107). 26 Sökandebolaget kan således inte med framgång göra gällande att överklagandenämnden åsidosatte den processuella bestämmelsen i artikel 76 i förordning nr 207/2009. Bolagets argument i detta avseende kan således inte godtas. [utelämnas] Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (femte avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Vans, Inc. ska ersätta rättegångskostnaderna. Dittrich Schwarcz Tomljenović Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den . Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: engelska. ( 1 ) Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen funnit det vara ändamålsenligt att publicera.