62007A0438 FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (åttonde avdelningen) den 12 november 2009 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket SpagO — Det äldre nationella ordmärket SPA — Relativt registreringshinder — Ingen menlig inverkan på renommé — Artikel 8.5 i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.5 i förordning (EG) nr 207/2009)” I mål T-438/07, Spa Monopole, compagnie fermière de Spa SA/NV, Spa (Belgien), företrätt av advokaterna Wade, Peters, É. De Gryse, Higgins, Fry, Jensen och Rice, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av Hanna, i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid förstainstansrätten, var De Allen, Nürnberg (Tyskland), företrätt av advokaterna Christian och Harper, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 13 september 2007 (ärende R 1285/2006-2) om ett invändningsförfarande mellan De Allen och Mcguire, compagnie fermière de Spa SA/NV, meddelar Tanner (åttonde avdelningen) sammansatt av ordföranden Lynch samt domarna S. Papasavvas och N. Baker (referent), justitiesekreterare: handläggaren Taylor, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 november 2007, med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 4 juni 2008, med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till förstainstansrättens kansli den 20 maj 2008, efter förhandlingen den 25 mars 2009, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Den 27 juli 2001 ingav intervenienten De Allen en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11, 1994, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den om gemenskapsvarumärken ( EUT L 78, s. 1 )). 2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet SpagO. 3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Alkoholhaltiga drycker (ej öl)”. 4 Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 18/2002 av den 4 mars 2002. 5 Den 4 juni 2002 gjorde sökanden, Spa Monopole, compagnie fermière de Spa SA/NV, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009) en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för samtliga varor som avsågs med detsamma. 6 Invändningen grundade sig på det äldre ordmärket SPA, som fanns registrerat vid Benelux varumärkesbyrå för ”mineralvatten och kolsyrat vatten samt andra icke alkoholhaltiga drycker; safter och andra koncentrat för framställning av drycker”, varor som omfattas av klass 32. 7 Genom beslut av den 28 juli 2006 biföll invändningsenheten vid harmoniseringsbyrån den invändning som gjorts med stöd av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.5 i förordning nr 207/2009). Av effektivitetsskäl begränsade invändningsenheten sin prövning av invändningen till registreringen av ordmärket SPA vid Benelux varumärkesbyrå. Invändningsenheten konstaterade att de motstående varumärkena var tillräckligt lika, då de båda innehöll beståndsdelen ”spa”. Vad gäller de alkoholhaltiga drycker som det sökta varumärket var tänkt att användas för, fann invändningsenheten att användningen av det sökta varumärket kunde vara till förfång för det äldre varumärkets renommé, eftersom alkohol kan vara skadligt för hälsan. 8 Den 28 september 2006 överklagade intervenienten invändningsenhetens beslut. 9 Genom beslut av den 13 september 2007 (nedan kallat det angripna beslutet) upphävde harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd det beslut som fattats av invändningsenheten. Den fann att det inte förelåg någon risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009), eftersom det bara förelåg en begränsad likhet dels mellan varorna i klass 32 och dem i klass 33, dels mellan de motstående varumärkena. Vad gäller artikel 8.5 i förordning nr 40/94 bekräftade överklagandenämnden invändningsenhetens slutsats att varumärket SPA är känt i Benelux-länderna för mineralvatten. Överklagandenämnden fann dock att det bara förelåg en begränsad likhet mellan de motstående varumärkena, att denna likhet inte var tillräcklig för att omsättningskretsen ska koppla samman de båda motstående varumärkena och att användningen av det sökta varumärket inte skulle vara till förfång för det äldre varumärkets renommé. Parternas yrkanden 10 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten ska — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 11 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att förstainstansrätten ska — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 12 Sökanden har anfört en enda grund till stöd för sin talan, nämligen åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94. 13 Sökanden har hävdat att överklagandenämnden gjorde fel som fann att likheten mellan de motstående varumärkena inte var tillräcklig för att konsumenterna ska koppla samman dessa varumärken och att användningen av det omtvistade varumärket för alkoholhaltiga drycker inte skulle vara till förfång för det äldre varumärkets renommé och kommersiella potential vad gäller mineralvatten. 14 Förstainstansrätten erinrar om att det framgår av ordalydelsen i artikel 8.5 i förordning nr 40/94 att den endast är tillämplig under förutsättning att följande tre villkor är uppfyllda. För det första ska de motstående varumärkena vara identiska eller likna varandra, för det andra ska det äldre varumärke som åberopats till grund för invändningen vara känt och för det tredje ska det finnas risk för att användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé. Dessa villkor är kumulativa, vilket innebär att om ett av dem inte är uppfyllt, kan inte bestämmelsen tillämpas (förstainstansrättens dom av den 25 maj 2005 i mål T-67/04, Spa Monopole mot harmoniseringsbyrån – Spa-Finders Travel Arrangements (SPA-FINDERS), REG 2005, s. II-1825 , punkt 30). 15 Det framgår också av rättspraxis att de intrång som åsyftas i artikel 8.5 i förordning nr 40/94, när de äger rum, är följden av en viss likhet mellan varumärkena, som medför att omsättningskretsen kopplar samman de två varumärkena, det vill säga att den får uppfattningen att det finns ett samband mellan dem, även om den inte förväxlar dem (se analogt domstolens dom av den 27 november 2008 i mål C-252/07, Intel Corporation, REG 2008, s. I-8823 , punkt 30 och där angiven rättspraxis). 16 Vid prövningen av om det finns ett sådant samband ska det göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, i synnerhet med avseende på graden av likhet mellan de motstående varumärkena, arten av de varor och tjänster för vilka vart och ett av de motstående varumärkena är registrerat – inbegripet dels hur närliggande eller olikartade dessa varor eller tjänster är, dels omsättningskretsen – i hur hög grad det äldre varumärket är känt samt förekomsten av risk för förväxling hos allmänheten (se domen i det ovannämnda målet Intel Corporation, punkterna 41 och 42 och där angiven rättspraxis). 17 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som det angripna beslutets rättsenlighet ska bedömas. 18 I detta fall ska det konstateras att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning då den, i punkt 24 i det angripna beslutet, fann att omsättningskretsen var den stora allmänheten i Beneluxländerna. Såväl de varor som avses med det äldre varumärket, som är registrerat i Benelux-länderna, som de som avses med det sökta varumärket är gängse konsumentvaror. 19 Vad gäller hur känt det äldre varumärket är, är det ostridigt att det är ett känt varumärke för mineralvatten i Beneluxländerna. 20 För att villkoret att de motstående varumärkena ska vara identiska eller likna varandra ska vara uppfyllt, krävs det att det finns visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likheter mellan dem (domstolens dom av den 23 oktober 2003 i mål C-408/01, Bridges och Lee, REG 2003, s. Rogers , punkt 28). 21 I detta fall fann överklagandenämnden, i punkterna 44 och 45 i det angripna beslutet, att det endast föreligger en begränsad likhet mellan de motstående kännetecknen, sett till de visuella och fonetiska likheterna mellan de tre första bokstäverna i de motstående kännetecknen, och till de visuella och fonetiska skillnaderna till följd av att beståndsdelen ”go” lagts till. Överklagandenämnden fann att denna likhet inte räcker för att konsumenterna ska koppla samman de motstående kännetecknen. 22 Förstainstansrätten delar den bedömningen. 23 Konsumenten fäster förvisso normalt större vikt vid den inledande delen av ord (förstainstansrättens dom av den 17 mars 2004 i de förenade målen T-183/02 och T-184/02, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Anderson och Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), REG 2004, s. Dixon , punkt 81). Detta gäller dock inte alltid (se förstainstansrättens dom av den i mål T-158/05, Trek Bicycle mot harmoniseringsbyrån – Audi (ALLTREK), punkt 70 och där angiven rättspraxis, ej publicerad i rättsfallssamlingen, se upplysning, REG 2007, s. II-49 *) och kan i alla händelser inte åberopas för att sätta åt sidan principen att prövningen av varumärkenas likhet ska grunda sig på det helhetsintryck de åstadkommer. 24 Eftersom de motstående kännetecknen i detta fall är korta, kommer omsättningskretsen att koncentrera sig på ordet som helhet. Det kan därvid noteras att det, med tanke på att det sökta varumärket är ett så litet och enkelt uppbyggt kännetecken, är föga troligt att genomsnittskonsumenten är benägen att dela upp kännetecknet SpagO i två ord, ”spa” och ”go”. 25 Det framgår vidare av handlingarna i målet att det sökta varumärket består av ordelementet ”spago” med en versal i början och en i slutet, vilket är i enlighet med regel 3.1 sista meningen i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av förordning nr 40/94 ( EGT L 303, s. 1 ), i dess ändrade lydelse. 26 På det visuella planet skiljer sig helhetsintrycket av det sökta varumärket respektive det kortare, äldre varumärket åt i det att suffixet ”go” har lagts till det sökta varumärket. Också i fonetiskt hänseende innebär tillägget av beståndsdelen ”go” i det sökta varumärket en åtskillnad mellan de motstående kännetecknen, även om de båda inleds med beståndsdelen ”spa”. Det sökta varumärket uttalas också som ett kort ord, utan någon längre paus mellan stavelserna. Stavelsen ”spa” har inte någon självständig roll, utan är nära sammankopplad med den andra stavelsen ”go”. 27 Det kan tilläggas att även om de båda motstående kännetecknen har beståndsdelen ”spa” gemensam, uppfattar omsättningskretsen det sökta varumärket som ett fantasiord. 28 Det kan därvid erinras om att på det begreppsmässiga planet är ingen jämförelse möjlig, såsom överklagandenämnden med rätta fann i punkt 44 i det angripna beslutet. Omsättningskretsen uppfattar att det ord som utgör det äldre varumärket syftar på staden Spa (Belgien), känd för sitt mineralvatten och sina mineralbad, eller på den belgiska racerbanan Spa-Francorchamps, alternativt som en generell beteckning för en varm källa, såsom i en ångbastu eller torrbastu (domen i det ovannämnda målet SPA-FINDERS, punkt 44). Termen ”spago” däremot är ett påhittat ord som inte betyder någonting på något av de officiella språken i Beneluxländerna. 29 Det föreligger således bara en begränsad likhet mellan de motstående kännetecknen. 30 Vidare ska även de berörda varornas art beaktas vid bedömningen av huruvida det finns ett samband mellan de motstående varumärkena. Det kan därvid först konstateras att dryckernas alkoholinnehåll skiljer dem från vatten och icke alkoholhaltiga drycker. Dessa drycker har skilda egenskaper. Alkoholhaltiga drycker konsumeras i allmänhet vid särskilda, festliga tillfällen, medan vatten och icke alkoholhaltiga drycker konsumeras till vardags. Vatten fyller dessutom ett livsnödvändigt behov. Den normalt informerade samt skäligen uppmärksamme och medvetne genomsnittskonsumenten är uppmärksam på denna uppdelning mellan alkoholhaltiga och alkoholfria drycker, som för övrigt är nödvändig, eftersom vissa konsumenter inte vill eller inte ens kan konsumera alkohol. Priset på alkoholhaltiga drycker är också i allmänhet klart högre än för icke alkoholhaltiga drycker. Dessutom är saluföring av alkohol i flera avseenden reglerad i större utsträckning. Det fordras bland annat försäljningstillstånd, och köp av alkohol kräver en viss minimiålder. Att dryckerna i fråga kan konsumeras på samma plats och komplettera varandra genom att blandas eller serveras tillsammans och att de ofta konsumeras av samma personer och säljs på liknande försäljningsställen påverkar inte den slutsatsen (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 15 februari 2005 i mål T-296/02, Lidl Stiftung mot harmoniseringsbyrån – REWE-Zentral (LINDENHOF), REG 2005, s. II-563 , punkterna 54–57). 31 Med hänsyn till artskillnaden mellan de varor som avses med de motstående varumärkena kommer genomsnittskonsumenten i Beneluxländerna inte att förknippa beståndsdelen ”spa” i det sökta varumärket SpagO med det mineralvatten som saluförs under det äldre varumärket. 32 Den parallell som sökanden har dragit till besluten att avslå registrering till följd av att det äldre varumärket är känt är inte relevant. 33 Vad för det första gäller hänvisningarna till harmoniseringsbyråns beslutspraxis, ska lagenligheten av överklagandenämndernas beslut enligt fast rättspraxis enbart bedömas på grundval av förordning nr 40/94, såsom den tolkas av gemenskapsdomstolen, och inte mot bakgrund av överklagandenämndernas tidigare beslutspraxis (se förstainstansrättens dom av den 16 mars 2005 i mål T-112/03, L’Oréal mot harmoniseringsbyrån – Revlon (FLEXI AIR), REG 2005, s. II-949 , punkt 68 och där angiven rättspraxis). 34 För det andra är det sökta varumärket i detta fall inte SPA GO eller SPA-GO, utan SpagO, i ett enda ord. Det sökta varumärket återges på ett annat sätt än de varumärken som sökanden har åberopat i ansökan, där beståndsdelen ”spa” är tydligt avskiljbart, har en dominerande position och åtföljs av ytterligare beståndsdelar som överlag är rent beskrivande. I mål T-93/06, Brooks mot harmoniseringsbyrån – Spa Monopole (MINERAL SPA) (dom meddelad av förstainstansrätten den 19 juni 2008, ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 29–39), stod ordet spa separat i förhållande till den första beståndsdelen, medan ordet mineral beskrev innehållet i de aktuella varorna. I förevarande mål däremot är ordet spago ett nybildat ord där beståndsdelen ”spa” försvinner i helhetsintrycket av det sökta varumärket. 35 Av samma skäl godtar förstainstansrätten inte sökandens argument att de motstående varumärkena ska anses likna varandra av den anledningen att det äldre varumärket återges helt och hållet i det sökta varumärket. I detta fall är beståndsdelen ”spa”, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, inte den dominerande beståndsdelen i det sökta kännetecknet. Även om konsumenten inte kommer ihåg att bokstäverna s och o är skrivna med versaler i det sökta varumärket, kommer omsättningskretsen att uppfatta kännetecknet SpagO som ett påhittat ord utan betydelse, såsom redan noterats ovan. 36 Även om sökanden har anfört att det äldre varumärket är känt, rentav mycket känt, ändrar inte detta det faktum att det enbart föreligger en begränsad visuell och fonetisk likhet mellan det och det sökta varumärket. Kriteriet att ett varumärke är känt, som är väl etablerat, innebär inte automatiskt att det finns ett samband mellan de motstående varumärkena (domen i det ovannämnda målet Intel Corporation, punkt 64). 37 Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning då den fann att likheten mellan de motstående kännetecknen – trots den höga särskiljningsförmåga som det äldre varumärket förvärvat – inte räcker för att se ett samband mellan å ena sidan det sökta varumärket för alkoholhaltiga drycker och å andra sidan det äldre varumärket för mineralvatten. 38 Eftersom ett av de tre kumulativa villkoren för tillämpning av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 inte är uppfyllt, är det inte nödvändigt att pröva huruvida det skulle inträffa någon sådan menlig inverkan som avses i det tredje villkoret i nämnda bestämmelse. 39 Av detta följer att sökanden inte kan vinna framgång med den enda anförda grunden, om åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94. Talan ska därmed ogillas. Rättegångskostnader 40 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas. Mot denna bakgrund beslutar Tanner (åttonde avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Spa Monopole, compagnie fermière de Spa SA/NV ska ersätta rättegångskostnaderna. Sanders Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 november 2009. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.