62011CJ0518 DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 7 november 2013 ( *1 ) ”Elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster — Direktiven 97/66/EG, 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG och 2002/22/EG — Materiellt tillämpningsområde — Tillhandahållande av ett baspaket av radio- och tv-program via kabel — Överlåtelse av en kommuns kabelnät till ett privat företag — Avtalsklausul om priset — Nationella regleringsmyndigheters behörighet — Principen om lojalt samarbete” I mål C‑518/11, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Rowe te Amsterdam (Nederländerna) genom beslut av den 4 oktober 2011, som inkom till domstolen den 10 oktober 2011, i målet UPC Nederland BV mot Ortega, meddelar DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden M. Ilešič samt domarna Graham, Perry Caoimh, C. Toader och Phillips (referent), generaladvokat: Summers, justitiesekreterare: förste handläggaren Johnson, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 21 november 2012, med beaktande av de yttranden som avgetts av: — UPC Nederland BV, genom Jackson och Brooks, advocaten, — Gemeente Hilversum, genom Bates och Peterson, advocaten, — Nederländernas regering, inledningsvis genom Key, därefter genom M. Bulterman och Krause, samtliga i egenskap av ombud, — Europeiska kommissionen, genom Williams, Davenport och Coleman, samtliga i egenskap av ombud, — Eftas övervakningsmyndighet, genom X. Pennington och Friedman, båda i egenskap av ombud, och efter att den 30 april 2013 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 101 FEUF, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) ( EGT L 108, s. 33 ) (nedan kallat ramdirektivet), Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet ( EGT L 24, s. 1 ), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv) ( EGT L 108, s. 7 ), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) ( EGT L 108, s. 21 ) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster) ( EGT L 108, s. 51 ). 2 Begäran har framställts i ett mål mellan UPC Nederland BV (nedan kallat UPC) och Ortega (Hilversums kommun) (nedan kallad Hilversum eller kommunen), angående ett avtal om försäljning av kommunens kabelnätbolag. Tillämpliga bestämmelser Unionsrätt Det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster 3 Det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster (nedan kallat det nya regelverket) består av ramdirektivet och de fyra medföljande särdirektiven, det vill säga direktiv 97/66, tillträdesdirektivet, auktorisationsdirektivet och direktivet om samhällsomfattande tjänster (de fyra sistnämnda kallas nedan gemensamt särdirektiven). 4 Auktorisationsdirektivet, tillträdesdirektivet, direktivet om samhällsomfattande tjänster och ramdirektivet har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/140/EG av den 25 november 2009 ( EUT L 337, s. 37 ). Med hänsyn till tidpunkten för de faktiska omständigheterna i det nationella målet är det emellertid den ursprungliga lydelsen av dessa direktiv som ska beaktas. – Ramdirektivet 5 Skäl 5 i ramdirektivet har följande lydelse: ”Till följd av att sektorerna för telekommunikation, media och informationsteknik konvergerar bör alla överföringsnät och överföringstjänster omfattas av ett enda regelverk. Detta regelverk består av det föreliggande direktivet samt fyra särdirektiv: … auktorisationsdirektiv[et] …, … tillträdesdirektiv[et] …, … direktiv[et] om samhällsomfattande tjänster … och … direktiv [97/66] … . Det är nödvändigt att särskilja regleringen av överföringen från regleringen av innehållet. Innehållet i tjänster som tillhandahålls via elektroniska kommunikationsnät med hjälp av elektroniska kommunikationstjänster, till exempel sändningsinnehåll, finansiella tjänster och vissa tjänster som hör till informationssamhället, omfattas därför inte av detta regelverk och påverkar därför inte åtgärder som vidtas på gemenskapsnivå eller nationell nivå vad avser sådana tjänster, i enlighet med gemenskapslagstiftningen, för att främja kulturell eller språklig mångfald och för att säkerställa att mediemångfalden bevaras. Innehållet i tv-program omfattas av rådets direktiv 89/552/EEG av den 3 oktober 1989 om samordning av vissa bestämmelser som fastställts i medlemsstaternas lagar och andra författningar om utförandet av sändningsverksamhet för television [( EGT L 298, s. 23 ; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 3), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 97/36/EG av den 30 juni 1997 ( EGT L 202, s. 60 )]. Att det görs åtskillnad mellan reglering av överföring och reglering av innehåll hindrar inte att man tar hänsyn till sambanden mellan dem, särskilt för att garantera mediemångfald, kulturell mångfald och konsumentskydd.” 6 Artikel 2 a och c i ramdirektivet har följande lydelse: ”I detta direktiv används följande beteckningar med de betydelser som här anges: a) elektroniskt kommunikationsnät : system för överföring och i tillämpliga fall utrustning för koppling eller dirigering samt andra resurser som medger överföring av signaler via tråd, via radio, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska överföringsmedier, däribland satellitnät, fasta nät (kretskopplade och paketkopplade, inbegripet Internet) och markbundna mobilnät, elnätsystem i den utsträckning dessa används för signalöverföring, rundradionät samt kabel-tv-nät, oberoende av vilken typ av information som överförs. … c) elektronisk kommunikationstjänst : en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland teletjänster och överföringstjänster i nät som används för rundradio, men inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförts med hjälp av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster eller utövande av redaktionellt ansvar över detta innehåll. Den omfattar inte de av informationssamhällets tjänster enligt definitionen i artikel 1 i [Europaparlamentets och rådets direktiv 98/34/EG av den 22 juni 1998 om ett informationsförfarande beträffande tekniska standarder och föreskrifter ( EGT L 204, s. 37 ), i dess lydelse enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 98/48/EG av den 20 juli 1998 ( EGT L 217, s. 18 )] som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät.” 7 I artikel 3 i samma direktiv föreskrivs följande: ”1. Medlemsstaterna skall säkerställa att alla uppgifter som åvilar de nationella regleringsmyndigheterna enligt detta direktiv och enligt särdirektiven fullgörs av ett behörigt organ. 2. Medlemsstaterna skall garantera sina respektive nationella regleringsmyndigheters oberoende genom att säkerställa att de är rättsligt åtskilda från och verksamhetsmässigt oberoende av alla organisationer som tillhandahåller nät, utrustning eller tjänster för elektronisk kommunikation. … … 6. Medlemsstaterna skall till [Europeiska] kommissionen anmäla alla nationella regleringsmyndigheter som tilldelas uppgifter enligt detta direktiv och särdirektiven samt deras respektive ansvarsområden.” 8 Artikel 8 i ramdirektivet har följande lydelse: ”1. Medlemsstaterna skall säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna, i samband med att de fullgör de regleringsuppgifter som anges i detta direktiv och i särdirektiven, vidtar alla rimliga åtgärder för att uppnå de mål som framgår av punkterna 2, 3 och 4. Åtgärderna skall stå i proportion till dessa mål. … 2. De nationella regleringsmyndigheterna skall främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster samt tillhörande faciliteter och tjänster och därvid bland annat a) säkerställa att användarna, inbegripet användare med funktionshinder, får maximalt utbyte när det gäller urval, pris och kvalitet, b) säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation, … 3. De nationella regleringsmyndigheterna skall bidra till utvecklingen av den inre marknaden bland annat genom att a) avlägsna kvarvarande hinder för tillhandahållande av elektroniska kommunikationsnät, tillhörande faciliteter och elektroniska kommunikationstjänster på det europeiska planet, … d) samarbeta med varandra och med kommissionen på ett öppet sätt för att säkerställa att en enhetlig regleringspraxis utarbetas och att detta direktiv och särdirektiven tillämpas på ett konsekvent sätt. …” 9 I artiklarna 9–13 i ramdirektivet tilläggs att de nationella regleringsmyndigheternas uppgifter även innefattar förvaltning av radiofrekvenserna för elektroniska kommunikationstjänster, tilldelning av nummer, namn och adresser, ledningsrätter, samlokalisering och gemensamt utnyttjande av faciliteter samt särredovisning och ekonomisk rapportering. – Tillträdesdirektivet 10 Artikel 13.1 i tillträdesdirektivet föreskriver följande: ”1. En nationell regleringsmyndighet får … införa skyldigheter som rör kostnadstäckning och priskontroller, inbegripet skyldighet att tillämpa kostnadsorienterad prissättning och kostnadsredovisningssystem, för vissa specifika typer av samtrafik och/eller tillträde, om en marknadsanalys visar att en brist på effektiv konkurrens innebär att den berörda operatören kan ta ut överpriser eller använda prispress på ett sätt som missgynnar slutanvändarna. De nationella regleringsmyndigheterna skall ta hänsyn till den investering som gjorts av operatören och medge denne en rimlig avkastning av den adekvata kapitalinvesteringen med beaktande av de därmed förknippade riskerna.” – Direktiv 2009/140 11 I skäl 5 i direktiv 2009/140 anges följande: ”Syftet är att successivt minska den sektorsspecifika förhandsregleringen i takt med att konkurrensen utvecklas på marknaderna och att elektronisk kommunikation på sikt enbart ska regleras genom konkurrenslagstiftningen. Med tanke på att marknaderna för elektronisk kommunikation har visat en stark konkurrensdynamik under de senaste åren är det av väsentlig betydelse att reglerade förhandsskyldigheter endast införs där konkurrensen inte är effektiv och hållbar.” Övriga relevanta direktiv 12 Skäl 7 i kommissionens direktiv 2002/77/EG av den 16 september 2002 om konkurrens på marknaderna för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster ( EGT L 249, s. 21 ) (nedan kallat konkurrensdirektivet) har följande lydelse: ”I det nu framlagda direktivet har begreppen ’elektroniska kommunikationstjänster’ och ’elektroniska kommunikationsnät’ ersatt de tidigare termerna ’teletjänster’ och ’telenät’. De nya definitionerna är nödvändiga för att ta hänsyn till konvergensfenomenet genom att föra samman alla elektroniska kommunikationstjänster och/eller kommunikationsnät som berörs av sändning eller dirigering av signaler med tråd, radio, optiska eller med andra elektromagnetiska överföringssätt (dvs. fasta och trådlösa nät samt kabel-TV- och satellitnät) inom en enda definition. Därmed bör överföring och sändning av radio- och TV-program erkännas som en elektronisk kommunikationstjänst och nät som används för sådan överföring och sändning bör också erkännas som elektroniska kommunikationsnät. Dessutom bör det klargöras att den nya definitionen av elektroniska kommunikationsnät också omfattar fibernät som gör det möjligt för tredje part, som använder sin egen kopplings- eller dirigeringsutrustning, att överföra signaler.” 13 Artikel 1.3 i konkurrensdirektivet stadgar följande: ”I detta direktiv skall följande definitioner tillämpas: … 3. elektroniska kommunikationstjänster : en tjänst som vanligtvis tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring och dirigering av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland telekommunikationstjänster och överföringstjänster i nät som används för rundradio men inte tjänster som innebär tillhandahållande av, eller utövande av redaktionellt ansvar över, innehåll som överförs med hjälp av elektroniska kommunikationsnät eller elektroniska kommunikationstjänster. Det innehåller inte informationssamhällets tjänster som definieras i artikel 1 i direktiv [98/34], som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring och dirigering av signaler i elektroniska kommunikationsnät.” 14 Artikel 1.1 a i) i Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/13/EU av den 10 mars 2010 om samordning av vissa bestämmelser som fastställs i medlemsstaternas lagar och andra författningar om tillhandahållande av audiovisuella medietjänster (direktiv om audiovisuella medietjänster) ( EUT L 95, s. 1 ) stadgar följande: ”I detta direktiv gäller följande definitioner: a) audiovisuell medietjänst: i) en tjänst enligt definitionen i artiklarna 56 och 57 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt som faller under det redaktionella ansvaret hos en leverantör av medietjänster och vars huvudsakliga syfte är att i informations-, underhållnings- eller utbildningssyfte tillhandahålla program i syfte att informera, underhålla eller utbilda, till allmänheten via elektroniska kommunikationsnät i den mening som avses i artikel 2 a i [ramdirektivet]. Sådana audiovisuella medietjänster utgörs av antingen tv-sändningar enligt definitionen i led e i denna punkt eller audiovisuella medietjänster på begäran enligt definitionen i led g i denna punkt”. Nederländsk rätt 15 Konungariket Nederländerna har införlivat det nya regelverket med nationell rätt genom en ändring i telekommunikationslagen (Telecommunicatiewet, Stb. 2004, nr 189), som trädde i kraft den 19 maj 2004 (Stb. 2004, nr 207). Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 16 I likhet med andra nederländska kommuner uppdrog Hilversum åt ett kommunägt kabelnätbolag att sköta installation, underhåll och drift av ett kabel-tv-nät inom sitt territorium. Den verksamheten betraktades som en allmännyttig tjänst, eftersom kommunerna har till uppdrag att, med beaktande av bolagets kostnader, tillhandahålla kommuninvånarna så många tv-program som möjligt med optimal mottagningskvalitet och till lägsta möjliga pris. 17 Påverkade av utvecklingen på unionsnivå har många kommuner beslutat att sälja sina kommunala kabelnätbolag. I försäljningsavtalen har kommunerna förbehållit sig vissa rättigheter vad gäller sammansättningen och prissättningen av det baspaket för radio och tv via kabel (nedan kallat baspaket via kabel) som erbjuds de hushåll som är anslutna till nätet. 18 Genom avtal av den 1 juli 1996 om den framtida driften av Hilversums kabelnät (nedan kallat avtalet) sålde kommunen sitt kabelnätbolag, inklusive det kabelnät som kommunen hade låtit installera, till UPC:s föregångare. 19 Enligt avtalet skulle Hilversum medverka till att köparen gavs tillstånd att inrätta, underhålla och driva en anläggning för kabelsändningar inom kommunens gränser. 20 UPC åtog sig för sin del att göra nödvändiga investeringar för att skapa ett kabelnät som kunde leverera bättre tjänster till den genomsnittlige abonnenten i kommunen och utöver radio- och tv-kanaler tillhandahålla dem ett attraktivt paket med telekommunikationstjänster för privatpersoner och yrkesutövare. 21 Avtalet innehöll också en klausul om att UPC skulle garantera ett baspaket tillgängligt via kabel som uppfyllde de kriterier vad gäller sammanställning och pris som angavs i avtalet (nedan kallad prisklausulen). Enligt denna klausul skulle priset per månad för baspaketet via kabel årligen anpassas till konsumentprisindex enligt en formel som angavs i bilagan till avtalet. Externa kostnadsökningar skulle också återspeglas proportionellt i priset när anpassningen enligt klausulen inte räckte för att täcka dessa ökningar. 22 Likaså angavs i avtalet att detta inte kunde upphävas eller sägas upp helt eller delvis utan skriftligt godkännande från samtliga parter. Avtalet stadgade också att det bara kunde ändras efter skriftligt godkännande från samtliga parter, vilka i alla händelser skulle omförhandla innehållet efter tio år. 23 Genom skrivelse av den 28 november 2003 meddelade UPC kommunen att från och med den 1 januari 2004 skulle priset för baspaketet via kabel höjas från 10,28 euro i månaden inklusive mervärdesskatt till 13,32 euro i månaden inklusive mervärdesskatt för alla hushåll i kommunen. I övriga kommuner fakturerade UPC 16 euro i månaden för sitt baspaket. 24 Hilversum väckte talan vid Rechtbank te Amsterdam (underrätten i Amsterdam) (nedan kallad Rechtbank) och yrkade att rätten skulle förbjuda UPC att genomföra den angivna prishöjningen. Genom avgörande av den 23 december 2003 biföll Rechtbank kommunens talan. Efter överklagande fastställdes Rechtbanks avgörande av Rowe te Amsterdam (överrätten i Amsterdam) den 12 augusti 2004. UPC överklagade det avgörandet till Hoge Burton (högsta domstolen), som ogillade överklagandet den 8 juli 2005. 25 Vidare inledde Nederlandse Mededingingsautoriteit (den nederländska konkurrensmyndigheten) år 2003, efter klagomål mot UPC:s planerade prishöjningar, en undersökning för att utreda huruvida UPC genom att ta ut alltför höga priser hade missbrukat sin dominerande ställning i den mening som avses i artikel 24 i konkurrenslagen av den 22 maj 1997 (Wet houdende nieuwe regels omtrent de economische mededingingen (Mededingingswet)). 26 Genom beslut av den 27 september 2005 beslutade konkurrensmyndigheten att UPC:s priser inte var alltför höga och att detta företag inte missbrukat en dominerande ställning i den mening som avses i artikel 24 i konkurrenslagen. 27 Den 28 september 2005 antog Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (oberoende post- och telekommunikationsmyndigheten, nedan kallad OPTA) ett utkast till beslut rörande marknaden för överföring och leverans av sändningssignaler inom UPC:s leveransområde. Myndigheten fann där att UPC inom sitt leveransområde hade ett betydande inflytande på marknaden för tillhandahållande av baspaket via kabel och ålade företaget vissa skyldigheter beträffande prissättningen. 28 Den 3 november 2005 meddelande kommissionen, som granskat OPTA:s utkast till beslut i enlighet med det förfarande som föreskrivs i ramdirektivet, att den hyste tvivel om att utkastet var förenligt med ramdirektivet, jämfört med kommissionens rekommendation 2003/311/EG av den 11 februari 2003 om relevanta produkt- och tjänstemarknader inom området elektronisk kommunikation vilka kan komma i fråga för förhandsreglering enligt [ramdirektivet] ( EUT L 114, 2003, s. 45 ). I sitt slutliga beslut av den 17 mars 2006 avstod OPTA från den föreslagna priskontrollen. 29 Den 15 maj 2005 väckte UPC talan vid Rechtbank mot Hilversum och yrkade att prisklausulen skulle ogiltigförklaras och att kommunen skulle förpliktas att godkänna prishöjningarna. UPC åberopade därvid att prisklausulen är oförenlig med unionsrätten. 30 Efter att Rechtbank ogillat UPC:s talan, överklagade UPC det avgörandet till den hänskjutande domstolen och yrkade dels att prisklausulen skulle ogiltigförklaras, eller i andra hand förklaras inte vara tillämplig, dels att Hilversum skulle förklaras vara ansvarig för den skada som UPC ansåg sig ha lidit till följd av att bolaget inte kunnat ta ut samma priser av abonnenterna i Hilversum som i resten av landet. 31 Rowe te Amsterdam har i begäran om förhandsavgörande angett att det är tvistigt mellan parterna i det nationella målet först och främst huruvida den tjänst som UPC erbjuder, det vill säga tillhandahållande av ett baspaket via kabel, omfattas av det materiella tillämpningsområdet för det nya regelverket. 32 För det andra frågar sig den hänskjutande domstolen vilka följder en tillämpning av det nya regelverket – för det fall att den tjänst som UPC erbjuder omfattas av dess tillämpningsområde – skulle få för prisklausulen. Frågan är då, enligt den hänskjutande domstolen, huruvida Hilversum fortfarande har rätt att värna allmänintresset genom att ingripa i prissättningen. Det är därvid av betydelse huruvida syftet med det nya regelverket är fullständig harmonisering och huruvida kompletterande myndighetsingripanden fortfarande är möjliga. Om det inte finns någon sådan möjlighet, är frågan om inte myndigheterna är bundna av en skyldighet till lojalt samarbete i den mening som avses i unionsrätten. 33 För det tredje önskar den hänskjutande domstolen få klarlagt huruvida följderna av om prisklausulen skulle vara ogiltig avgörs av unionsrätten, närmare bestämt av ogiltighetssanktionen i artikel 101.2 FEUF. 34 Mot denna bakgrund beslutade Rowe te Amsterdam att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till domstolen: ”1) Faller en tjänst bestående av tillhandahållandet av fritt tillgängliga radio- och tv-paket via kabel, för vilken det tas ut en överföringskostnad och en avgift för (fördelningen av kostnaderna för) ersättningen till sändande stationer och organisationer för kollektiv upphovsrätt i samband med spridning av deras innehåll inom tillämpningsområdet för det nya regelverket? 2) a) Har Hilversum, mot bakgrund av liberaliseringen av telekommunikationssektorn och syftet med det nya regelverket och dess strikta regler om samordning och samråd innan en nationell regleringsmyndighet ges (exklusiv) behörighet att ingripa i prissättningen mot konsument, fortfarande behörighet att för att värna allmänintresset för kommuninvånarna ingripa i denna prissättning i form av en [prisklausul]? b) Om svaret är nekande, hindrar det nya regelverket i så fall Hilversum från att tillämpa en [prisklausul] i avtalet om försäljningen av dess kabelnätbolag? Om frågorna [2 a och 2 b] besvaras nekande uppkommer följande fråga: 3) Är ett offentligt organ som Hilversum, i en situation som den förevarande, (även) bunden av unionens lojalitetsprincip om den vid ingåendet och den senare tillämpningen av [prisklausulen] inte handlar i syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag utan i stället handlar inom ramen för en behörighet på privaträttens område (se även fråga 6 a)? 4) Om både det nya regelverket är tillämpligt och Hilversum är bunden av unionens lojalitetsprincip uppkommer följande frågor: a) Hindrar unionens lojalitetsprincip, i kombination med (syftet med) det nya regelverket och dess strikta regler om samordning och samråd innan en nationell regleringsmyndighet får ingripa i prissättningen mot konsument i form av en åtgärd som priskontroll, Hilversum från att tillämpa ifrågavarande [prisklausul]? b) Om svaret är nekande, är svaret på fråga [4 a] annorlunda för perioden efter det att kommissionen i sitt letter of serious doubt allvarligt betvivlade att OPTA:s föreslagna priskontroll var förenlig med målen för det nya regelverket i den mening som avses i artikel 8 i ramdirektivet, och efter vilket OPTA avstod från att vidta denna åtgärd? 5) a) Är artikel 101 FEUF en bestämmelse som hänför sig till grunderna för rättsordningen ( ordre public ) och som innebär att en nationell domstol ex officio ska tillämpa denna bestämmelse enligt artiklarna 24 och 25 i den nederländska civilprocesslagen? b) Om svaret är jakande, vid vilka i förfarandet förekommande sakförhållanden ska domstolen ex officio övergå till att pröva huruvida artikel 101 FEUF är tillämplig? Är domstolen även skyldig att göra detta om prövningen (eventuellt) leder till komplettering av sakförhållanden enligt artikel 149 i den nederländska civilprocesslagen, efter det att parterna har getts möjlighet att yttra sig? 6) Om artikel 101 FEUF ska tillämpas ex officio och mot bakgrund av (syftet med) det nya regelverket, OPTA:s och kommissionens tillämpning av detta och det faktum att begrepp i det nya regelverket som ’företag med betydande inflytande på marknaden’ och ’avgränsning av de relevanta marknaderna’ är baserade på motsvarande begrepp i unionens konkurrensrätt, uppkommer med anledning av sakförhållandena i förvarande mål följande frågor: a) Ska Hilversum vid försäljningen av sin kabelnätverksamhet och den i detta sammanhang överenskomna prisbegränsningsklausulen betraktas som ett företag i den mening som avses i artikel 101 FEUF (se även fråga 3)? b) Ska [prisklausulen] betraktas som en allvarlig begränsning i den mening som avses i artikel 101.1 a FEUF, och som närmare beskrivs i kommissionens tillkännagivande om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar konkurrensen enligt artikel 81.1 [EG] ( de minimis ) ( EGT C 368, 2001, s. 13 , punkt 11)? Om så är fallet, rör det sig redan av detta skäl om en märkbar begränsning av konkurrensen i den mening som aves i artikel 101.1 FEUF? Om så inte är fallet, påverkas svaret av de i fråga 6 d … nämnda omständigheterna? c) Om prisbegränsningsklausulen inte är en allvarlig begränsning, har denna i så fall ett konkurrensbegränsande syfte (redan) av det skälet att — den nederländska konkurrensmyndigheten har konstaterat att UPC inte har missbrukat sin dominerande ställning genom sina (högre) priser för tillhandahållandet av liknande tjänster som tillhandahållandet av baspaketet via kabel på samma marknad, — kommissionen i sitt letter of serious doubt uttryckt allvarliga tvivel om huruvida ett ingripande (genom en förhandspriskontroll) i prissättningen mot konsument för sådana tjänster som UPC:s tillhandahållande av baspaket via kabel är förenligt med de mål som anges i artikel 8 i ramdirektivet? Påverkas svaret av den omständigheten att OPTA med anledning av kommissionens letter of serious doubt har avstått från priskontroll? d) Begränsar avtalet (avtal om framtida drift av kabelnätet i Hilversum), i vilket [prisklausulen] ingår, märkbart konkurrensen i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, med beaktande av att — UPC enligt det nya regelverket betraktas som ett företag med betydande inflytande på marknaden (punkt 7 i de minimis -tillkännagivandet), och — nästan alla nederländska kommuner, som under 1990-talet sålde sina kabelnätbolag till kabeloperatörer som UPC, i dessa avtal har förbehållit sig vissa rättigheter avseende prissättningen av baspaketet (punkt 8 i de minimis -tillkännagivandet)? e) Ska avtalet, med dess [prisklausul], anses (kunna) utgöra en märkbar påverkan av handeln mellan medlemsstaterna i den mening som avses i artikel 101.1 FEUF, och som närmare beskrivs i riktlinjerna om begreppet påverkan på handeln i artiklarna 81 [EG] och 82 [EG] ( EUT C 101, 2004, s. 81 ), med beaktande av att — UPC enligt det nya regelverket betraktas som ett företag med betydande inflytande på marknaden, — OPTA har följt det europeiska samrådsförfarandet för beslut om priskontrollåtgärder vad gäller sådana tjänster som kabeloperatörers tillhandahållande av baspaket via kabel vilka tillhandahålls av ett företag med betydande inflytande på marknaden som UPC, ett förfarande som enligt det nya regelverket ska följas om en planerad åtgärd kommer att påverka handeln mellan medlemsstaterna, — avtalet vid den aktuella tidpunkten var värt 51 miljoner nederländska gulden (NLG) (det vill säga mer än 23 miljoner euro), och — nästan alla nederländska kommuner som under 1990-talet sålde sina kabelnätbolag till kabeloperatörer – däribland UPC – i avtalen har förbehållit sig vissa rättigheter avseende prissättningen av baspaket [via kabel]? 7) Är den nationella domstolen, mot bakgrund av det nya regelverket och de allvarliga tvivel som kommissionen har gett uttryck för i sitt letter of serious doubt vad gäller huruvida det är förenligt med målen för konkurrensrätten att (på förhand) ingripa i prissättningen mot konsument, fortfarande behörig att med stöd av artikel 101.3 FEUF förklara att ett förbud enligt artikel 101.1 FEUF inte ska tillämpas på [prisklausulen]? Påverkas svaret på denna fråga av den omständigheten att OPTA med anledning av kommissionens letter of serious doubt har avstått från den planerade priskontrollen? 8) Kan ogiltighetssanktionen i artikel 101.2 FEUF ha relativ verkan över tid mot bakgrund av omständigheterna vid den tidpunkt avtalet ingicks (inledningen av liberaliseringen av telekomsektorn) och den senare utvecklingen inom telekommunikationssektorn, däribland ikraftträdandet av det nya regelverket och de allvarliga tvivel mot ingåendet av ett avtal om priskontroll som kommissionen med anledning av detta har gett uttryck för?” Prövning av tolkningsfrågorna Fråga 1 35 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 2 c i ramdirektivet ska tolkas så, att en tjänst bestående av tillhandahållandet av ett baspaket via kabel, för vilken det tas ut en överföringskostnad och en avgift för ersättningen till sändande stationer och organisationer för kollektiv upphovsrätt i samband med spridning av deras innehåll, faller inom det materiella tillämpningsområdet för såväl ramdirektivet som särdirektiven, vilka tillsammans utgör det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster. 36 I artikel 2 a och c i ramdirektivet definieras ”elektronisk kommunikationstjänst” som en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät, däribland teletjänster och överföringstjänster i nät som används för rundradio, men inte tjänster i form av tillhandahållande av innehåll som överförts med hjälp av elektroniska kommunikationsnät, inbegripet kabel-tv-nät, och elektroniska kommunikationstjänster eller utövande av redaktionellt ansvar för detta innehåll. I nämnda artikel preciseras vidare att begreppet elektronisk kommunikationstjänst inte omfattar de av informationssamhällets tjänster i den mening som avses i artikel 1 i direktiv 98/34/EG som inte helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. 37 Samma definition av elektroniska kommunikationstjänster återfinns även i artikel 1.3 i konkurrensdirektivet. 38 Som framgår av skäl 5 i ramdirektivet bör, till följd av att sektorerna för telekommunikation, media och informationsteknik konvergerar, alla överföringsnät och överföringstjänster omfattas av ett enda regelverk och att det vid upprättandet av denna ram är nödvändigt att särskilja regleringen av överföringen från regleringen av innehållet. Enligt samma skäl i direktivet omfattar det nya regelverket inte innehållet i tjänster som tillhandahålls via elektroniska kommunikationsnät med hjälp av elektroniska kommunikationstjänster, till exempel sändningsinnehåll, finansiella tjänster och vissa tjänster som hör till informationssamhället, och påverkar därför inte åtgärder som vidtas på unionsnivå eller nationell nivå vad avser sådana tjänster, i enlighet med unionsrätten, för att främja kulturell eller språklig mångfald och för att säkerställa att mediemångfalden bevaras. 39 I skäl 7 i konkurrensdirektivet anges att begreppen elektroniska kommunikationstjänster och elektroniska kommunikationsnät har ersatt de tidigare termerna teletjänster och telenät just för att ta hänsyn till konvergensfenomenet genom att föra samman alla elektroniska kommunikationstjänster och/eller kommunikationsnät som berörs av sändning eller dirigering av signaler med tråd, radio, optiska eller med andra elektromagnetiska överföringssätt inom en enda definition, som omfattar både fasta och trådlösa nät samt kabel-tv- och satellitnät. Dessutom preciseras att överföring och sändning av radio- och tv-program bör erkännas som en elektronisk kommunikationstjänst. 40 I artikel 1 a i) i direktivet om audiovisuella medietjänster definieras dessutom ”audiovisuell medietjänst” som en tjänst enligt definitionen i artiklarna 56 FEUF och 57 FEUF som faller under det redaktionella ansvaret hos en leverantör av medietjänster och vars huvudsakliga syfte är att i informations-, underhållnings- eller utbildningssyfte tillhandahålla program i syfte att informera, underhålla eller utbilda, till allmänheten via elektroniska kommunikationsnät i den mening som avses i artikel 2 a i ramdirektivet. 41 Av vad som anförts följer, såsom generaladvokaten påpekat i punkt 33 i sitt förslag till avgörande, att de relevanta direktiven, särskilt ramdirektivet, konkurrensdirektivet och direktivet om audiovisuella medietjänster, gör en tydlig skillnad mellan produktion av innehåll som medför ett redaktionellt ansvar och överföring av innehåll som inte leder till redaktionellt ansvar. Innehåll och överföring av innehåll omfattas av olika bestämmelser med sina specifika ändamål och hänvisar varken till kunderna för de tjänster som tillhandahålls eller till strukturen för överföringskostnader som faktureras dessa kunder. 42 I förevarande fall framgår det av beslutet om hänskjutande samt av de skriftliga och muntliga yttranden som avgetts vid domstolen att UPC bedriver en verksamhet som huvudsakligen består i att sända radio- och tv-program via kabel till företagets kunder, som har ett abonnemang. UPC bekräftade vid förhandlingen vid domstolen att det inte självt producerar programmen och inte har något redaktionellt ansvar för deras innehåll. 43 Även om UPC:s kunder tecknar ett abonnemang för att få tillgång till bolagets baspaket via kabel betyder inte det att dess verksamhet, som består i att överföra program som producerats av innehållsleverantören, i detta fall radio- och tv-kanalerna, ända fram till anslutningspunkten för dess kabelnät i abonnenternas hem, inte ska anses ingå i begreppet elektroniska kommunikationstjänster i den mening som avses i artikel 2 c i ramdirektivet och därmed tillämpningsområdet för det nya regelverket. 44 Tvärtom framgår det av vad som anförts i punkterna 36–41 ovan att tillhandahållande av ett baspaket via kabel omfattas av begreppet elektroniska kommunikationstjänster och därmed av tillämpningsområdet för det nya regelverket, i den mån som den tjänsten omfattar överföring av signaler via kabelnätet. 45 Varje annan tolkning skulle avsevärt inskränka räckvidden av det nya regelverket, undergräva den ändamålsenliga verkan av dess bestämmelser och därmed äventyra uppnåendet av de mål som eftersträvas med det. Eftersom själva syftet med det nya regelverket, såsom framgår av skäl 5 i direktiv 2009/140, är att upprätta en verklig inre marknad för elektronisk kommunikation, som på sikt enbart ska regleras genom konkurrensrätten, skulle detta helt förlora sin verkan om sådan verksamhet som bedrivs av företag som UPC undantogs från dess tillämpningsområde under förevändningen att de inte nöjer sig med att överföra signaler. 46 Den omständigheten att de kostnader för överföring som tas ut av abonnenterna omfattar avgift för ersättning till radio- och tv-kanaler och organisationer för kollektiv upphovsrätt i samband för spridning av deras innehåll kan av samma skäl inte utgöra hinder för att beteckna den tjänst som tillhandahålls av UPC som en ”elektronisk kommunikationstjänst” i den mening som avses i det nya regelverket. 47 Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras på följande sätt. Artikel 2 c i ramdirektivet ska tolkas så, att en tjänst bestående av tillhandahållandet av ett baspaket via kabel, för vilken det tas ut en överföringskostnad och en avgift för ersättningen till sändande stationer och organisationer för kollektiv upphovsrätt för spridning av deras innehåll, ingår i begreppet elektronisk kommunikationstjänst och faller därmed inom det materiella tillämpningsområdet för såväl ramdirektivet som särdirektiven, vilka tillsammans utgör det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster. Detta gäller i den mån denna tjänst i huvudsak omfattar överföring av tv-sändningar genom kabelnätet till konsumenternas mottagare. Fråga 2 a 48 Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 a för att få klarhet i huruvida de direktiv som utgör det nya regelverket ska tolkas så, att de efter att införlivandefristen löpt ut inte medger att ett sådant organ som det i det nationella målet får ingripa i prissättningen mot konsument för tillhandahållande av ett baspaket via kabel. 49 Det nya regelverket bygger på ett annat upplägg än det tidigare regelverket. I det gamla regelverket reglerades en viss marknad genom bestämmelserna i regelverket i sig, medan det enligt det nya regelverket är de nationella regleringsmyndigheterna som är behöriga att avgränsa den relevanta marknaden för tillämpning av de bestämmelser och instrument för regleringsingripande som stadgas i det nya regelverket. De nationella regleringsmyndigheterna har därför ansvar för att analysera marknaden och kan, om de finner att ett företag har ett betydande inflytande på denna, ålägga företaget vissa skyldigheter, inklusive prisrestriktioner. 50 De nationella regleringsmyndigheternas regleringsuppgifter anges i artiklarna 8‑13 i ramdirektivet. I synnerhet ska medlemsstaterna enligt artikel 8 i direktivet säkerställa att de nationella regleringsmyndigheterna vidtar alla rimliga åtgärder för att främja konkurrens vid tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster och säkerställa att det inte uppstår någon snedvridning eller begränsning av konkurrensen inom sektorn för elektronisk kommunikation samt avlägsna kvarvarande hinder för tillhandahållande av sådana tjänster på unionsnivå (se, för ett liknande resonemang, dom av den 31 januari 2008 i mål C-380/05, Centro Europa 7, REG 2008, s. I-349 , punkt 81, och av den 13 november 2008 i mål C-227/07, kommissionen mot Polen, REG 2008, s. I-8403 , punkterna 62 och 63). 51 Bland dessa åtgärder, vilka i vissa fall ska anmälas till kommissionen i förväg, ingår åtgärder som rör kostnadstäckning och priskontroller, inbegripet skyldighet att tillämpa kostnadsorienterad prissättning, detta bland annat på grundval av artikel 13 i tillträdesdirektivet. 52 Enligt artikel 3 i ramdirektivet ska medlemsstaterna bland annat säkerställa att alla uppgifter som åvilar de nationella regleringsmyndigheterna fullgörs av behöriga oberoende organ. Medlemsstaterna ska också till kommissionen anmäla namnen på alla de nationella regleringsmyndigheterna samt deras respektive ansvarsområden. 53 Det framgår tydligt av handlingarna i målet att Hilversum inte är en nationell regleringsmyndighet. Det räcker därvid att påpeka att Konungariket Nederländerna inte har underrättat kommissionen om något beslut om eller någon avsikt att utse denna kommun till nationell regleringsmyndighet. Medlemsstaten har tvärtom utsett OPTA att sköta denna uppgift. Hilversums ställning är inte heller på något sätt jämförbar med en nationell lagstiftares ställning, såsom avses i punkt 30 i domstolens dom av den 6 oktober 2010 i mål C-389/08, Base m.fl. (REU 2010, s. I-9073). 54 Av detta följer att Hilversum i princip inte är behörig att ingripa direkt i prissättningen mot konsument vad gäller tjänster som omfattas av det nya regelverket. Bland dessa tjänster ingår, som framgår av svaret på den första frågan, tillhandahållande av ett baspaket via kabel. I alla händelser kan Hilversum begära att den nationella regleringsmyndigheten, i detta fall OPTA, vidtar lämpliga åtgärder. 55 Av vad som anförts följer att fråga 2 a ska besvaras så, att de direktiv som utgör det nya regelverket ska tolkas så, att de efter det att införlivandefristen löpt ut inte medger att ett sådant organ som det i det nationella målet, som inte är en nationell regleringsmyndighet, ingriper direkt i prissättningen mot konsument för tillhandahållande av ett baspaket via kabel. Frågorna 2 b och 4 a 56 Den hänskjutande domstolen har ställt frågorna 2 b och 4 a, vilka ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida de direktiv som utgör det nya regelverket ska tolkas så, att de under sådana omständigheter som i det nationella målet och mot bakgrund av principen om lojalt samarbete utgör hinder för ett organ som inte har ställning som nationell regleringsmyndighet att gentemot en leverantör av ett baspaket via kabel göra gällande en klausul i ett avtal som ingåtts innan det nya regelverket antogs och som begränsar denna leverantörs fria prissättning. 57 Prisklausulen i fråga i det nationella målet ingår i det avtal av den 1 juli 1996 varigenom Hilversum sålde det kabelnätbolag som det dittills ägt till UPC:s föregångare. Varken den hänskjutande domstolen eller någon av de parter som yttrat sig till domstolen har ifrågasatt att klausulen var giltig vid den tidpunkt då avtalet ingicks eller att den förhandlats fram och ingåtts fullt frivilligt av Hilversum och UPC:s föregångare. Det ankommer emellertid på den nationella domstolen att kontrollera dessa omständigheter mot bakgrund av de faktiska omständigheterna och nationell rätt. Med det förbehållet ska frågorna 2 b och 4 a anses gälla ett avtal som ingåtts med giltig verkan. 58 Även om det, som Hilversum har påpekat, inte finns något i de direktiv som utgör det nya regelverket som kan leda till slutsatsen att de automatiskt gör en prisklausul som ingåtts innan direktiven antogs ogiltig, räcker den slutsatsen inte som svar på de hänskjutna frågorna. Det svar som domstolen lämnar måste ge den hänskjutande domstolen underlag för att inte bara pröva UPC:s yrkande om ogiltigförklaring av prisklausulen i fråga, utan även företagets andrahandsyrkande om fastställelse av att Hilversum till följd av det nya regelverket inte längre kan stödja sig på den klausulen. 59 Domstolen erinrar om att på de områden som omfattas av unionsrätten, inbegripet området elektroniska kommunikationstjänster, är myndigheterna i medlemsstaterna bundna av principen om lojalt samarbete. Enligt den principen ska de vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att de skyldigheter fullgörs som följer av fördragen eller av unionens institutioners akter och avstå från varje åtgärd som kan äventyra fullgörandet av unionens mål (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 18 mars 1986 i mål 85/85, kommissionen mot Belgien, REG 1986, s. 1149 , punkt 22, av den 4 mars 2004 i mål C-344/01, Tyskland mot kommissionen, REG 2004, s. I-2081 , punkt 79, och av den 28 april 2011 i mål C-61/11 PPU, El Dridi, REU 2011, s. I-3015, punkt 56). 60 När Hilversum söker främja intressena för kommunens konsumenter är den följaktligen skyldig att effektivt medverka i det system som inrättats genom det nya regelverket och undvika varje åtgärd som strider mot detta. 61 I detta fall är det otvistigt att avtalet stadgade att parterna skulle omförhandla innehållet efter tio år. Vid förhandlingen vid domstolen bekräftade Hilversum att den vid utgången av denna tioårsperiod hade motsatt sig en ändring av prisklausulen, i syfte att för kommuninvånarnas skull försöka bevara de priser som gällde enligt klausulen. 62 Prisklausulen fastställer månadsavgiften för baspaketet via kabel till 13,65 NLG exklusive mervärdesskatt. Den medger inte att UPC anpassar avgiften utifrån konsumentprisindex och ”externa kostnadsökningar”. Genom att insistera på att denna begränsning av UPC:s fria prissättning skulle vara kvar oförändrad, trots att avtalet angav att den skulle omförhandlas mot bakgrund av utvecklingen mellan år 1996 och år 2006, bidrog Hilversum till att det nya regelverket sattes åt sidan i kommunen. Det regelverket ställer nämligen inte upp någon sådan begränsning för leverantörer av elektroniska kommunikationstjänster, utan betonar tvärtom den fria prissättningen, med vissa specifika inskränkningar som på grundval av en marknadsanalys och inom ramen för tydligt preciserade förfaranden kan fastställas av de nationella regleringsmyndigheterna. 63 Av vad som anförts följer att frågorna 2 b och 4 a ska besvaras så, att de direktiv som utgör det nya regelverket ska tolkas så, att de under sådana omständigheter som i det nationella målet och mot bakgrund av principen om lojalt samarbete utgör hinder för ett organ som inte har ställning som nationell regleringsmyndighet att gentemot en leverantör av ett baspaket via kabel göra gällande en klausul i ett avtal som ingåtts innan det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster antogs och som begränsar denna leverantörs fria prissättning. Frågorna 3, 4 b och 5–8 64 Med hänsyn till svaren på frågorna 1, 2 a och b och 4 a behöver frågorna 3, 4 b och 5–8 inte besvaras. Rättegångskostnader 65 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: 1) Artikel 2 c i Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/21/EG av den 7 mars 2002 om ett gemensamt regelverk för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (ramdirektiv) ska tolkas så, att en tjänst bestående av tillhandahållandet av ett baspaket via kabel, för vilken det tas ut en överföringskostnad och en avgift för ersättningen till sändande stationer och organisationer för kollektiv upphovsrätt för spridning av deras innehåll, ingår i begreppet elektronisk kommunikationstjänst och därmed faller inom det materiella tillämpningsområdet för såväl detta direktiv som Europaparlamentets och rådets direktiv 97/66/EG av den 15 december 1997 om behandling av personuppgifter och skydd för privatlivet inom telekommunikationsområdet, Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/19/EG av den 7 mars 2002 om tillträde till och samtrafik mellan elektroniska kommunikationsnät och tillhörande faciliteter (tillträdesdirektiv), Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/20/EG av den 7 mars 2002 om auktorisation för elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (auktorisationsdirektiv) och Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/22/EG av den 7 mars 2002 om samhällsomfattande tjänster och användares rättigheter avseende elektroniska kommunikationsnät och kommunikationstjänster (direktiv om samhällsomfattande tjänster), vilka tillsammans utgör det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster. Detta gäller i den mån denna tjänst i huvudsak omfattar överföring av tv-sändningar genom kabelnätet till konsumenternas mottagare. 2) Dessa direktiv ska tolkas så, att de efter det att införlivandefristen löpt ut inte medger att ett sådant organ som det i det nationella målet, som inte är en nationell regleringsmyndighet, ingriper direkt i prissättningen mot konsument för tillhandahållande av ett baspaket via kabel. 3) Samma direktiv ska tolkas så, att de under sådana omständigheter som i det nationella målet och mot bakgrund av principen om lojalt samarbete utgör hinder för ett organ som inte har ställning som nationell regleringsmyndighet att gentemot en leverantör av ett baspaket av radio- och tv-program via kabel göra gällande en klausul i ett avtal som ingåtts innan det nya regelverket för elektroniska kommunikationstjänster antogs och som begränsar denna leverantörs fria prissättning. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: nederländska.