62014TJ0579 TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen) den 9 november 2016 ( *1 ) ”EU-varumärke — Internationell registrering som designerar Europeiska unionen — Figurmärke föreställande ett mönster med vågformade linjer som korsar varandra — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — Ytmönster — Anbringande av ett ytmönster på varuförpackningar” I mål T‑579/14, Birkenstock Sales GmbH , Vettelschoß (Tyskland), företrätt av advokaterna C. Menebröcker och Gray, sökande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , inledningsvis företrädd av Davis och D. Walicka, därefter av D. Walicka, båda i egenskap av ombud, svarande, angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s första överklagandenämnd den 15 maj 2014 (ärende R 1952/2013‑1) avseende en internationell registrering som designerar Europeiska unionen av ett figurmärke föreställande ett mönster med vågformade linjer som korsar varandra, meddelar TRIBUNALEN (femte avdelningen) sammansatt av ordföranden Green (referent) samt domarna Garcia och V. Tomljenović, justitiesekreterare: handläggaren Le, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 1 augusti 2014, med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 22 oktober 2014, med beaktande av repliken som inkom till tribunalens kansli den 6 januari 2015, efter förhandlingen den 16 december 2015, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Sökanden, Birkenstock Sales GmbH, har trätt i stället för Villegas GmbH & Co. KG, som den 27 juni 2012 på grundval av ett tyskt figurmärke beviljades en internationell registrering som designerar bland annat Europeiska unionen hos den internationella byrån vid Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten (Wipo). Registreringen avser följande figurmärke: 2 Den 25 oktober 2012 erhöll Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) underrättelse om den internationella registreringen av kännetecknet i fråga. 3 En utvidgning av skyddet begärdes för varor som omfattas av klasserna 10, 18 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och som motsvarar följande beskrivning: — Klass 10: ”Kirurgiska, medicinska, odontologiska och veterinära apparater och instrument; konstgjorda lemmar, ögon och tänder; ortopediska artiklar; suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning; ortopediska skodon, inklusive ortopediska skodon för rehabiliteringsändamål, fysioterapi, terapeutisk användning och andra medicinska applikationer, samt delar av dessa, inklusive ortopediska skor, inklusive ortopediska skor med fotbäddar eller ortopediska fotstöd samt fot- och skoinlägg, inklusive ortopediska fotstöd och ortopediska skoinlägg och delar därav, inklusive i form av styva termoplastiska inlägg; skodelar och skoinlägg för anpassning av ortopediska skor, särskilt passbitar, kilar, kuddar, iläggssulor, skumstoppning, skumdynor och formpressade skosulor, inklusive som inlägg helt i plastmaterial och ortopediska fotbäddar i naturkork, termokork, plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork; fot- och skoinlägg; ortopediska fotstöd och skostöd; ortopediska skodon, särskilt ortopediska tofflor och sandaler; ortopediska iläggssulor, fotinlägg, inklusive fotinlägg i plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork”. — Klass 18: ”Läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material ingående i denna klass; djurhudar och pälsskinn; koffertar och resväskor; paraplyer, parasoller och vandringsstavar; piskor, seldon och sadelmakerivaror; portmonnäer; fritidsväskor; handväskor; bärväskor för dokument; bältesväskor; resegarderober; nyckelfodral; väskor för toalettartiklar; necessärer, beautyboxar (oinredda); resväskor; ryggsäckar”. — Klass 25: ”Kläder, huvudbonader, fotbeklädnader, inklusive komfortskor och arbetsskor, fritidsskor, hälso- och sportskor, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, strandtofflor, tofflor, träskor, även försedda med fotbäddar, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, fotstöd samt fot- och skoinlägg, skyddsinlägg; delar av och inlägg till ovannämnda skodon, det vill säga ovanläder för skodon, hälinlägg, yttersulor, iläggssulor, skobottendelar, inklusive fotbäddar, fotstöd; fot- och skoinlägg, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, särskilt i naturkork, termokork, plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork; iläggssulor; skodon, inbegripet fotbeklädnader och sandaler, stövlar, samt delar och inlägg till alla ovannämnda varor, som ingår i denna klass; midjebälten; sjalar; sjaletter.” 4 Den 21 november 2012 underrättad granskaren sökanden om sitt preliminära ex officio-beslut om fullständigt avslag på begäran om skydd för det internationella varumärket i unionen. Som skäl till avslaget angavs att kännetecknet i fråga saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken ( EUT L 78, 2009, s. 1 ) med avseende på samtliga de berörda varorna. 5 Sedan sökanden hade svarat på de invändningar som anförts i meddelandet om preliminärt avslag bekräftade granskningsenheten genom beslut av den 29 augusti 2013 av samma skäl som tidigare det fullständiga avslaget avseende skydd för det internationella varumärket i unionen. 6 Den 4 oktober 2013 överklagade sökanden detta beslut till EUIPO i enlighet med artiklarna 58–60 i förordning nr 207/2009. 7 Genom beslut av den 15 maj 2014 (nedan kallat det angripna beslutet) avslog första överklagandenämnden vid EUIPO överklagandet, eftersom den ansåg att kännetecknet saknade särskiljningsförmåga med avseende på de aktuella varorna. 8 Överklagandenämnden ansåg bland annat att kännetecknet i fråga föreställde vågformade linjer som korsade varandra i rät vinkel i en repetitiv sekvens som kunde utsträckas i alla fyra riktningar från kvadraten och således kunde användas på alla två- eller tredimensionella ytor. Kännetecknet skulle således omedelbart uppfattas som ett ytmönster. 9 Överklagandenämnden påpekade dessutom att det var välkänt att varors eller förpackningars ytor pryds med mönster av olika skäl, bland annat för att förbättra deras utseende och/eller för att uppfylla tekniska krav. 10 Överklagandenämnden betonade att det av rättspraxis följer att eftersom genomsnittskonsumenten inte var van vid att göra antaganden om en varas kommersiella ursprung på grundval av kännetecken som sammanfaller med själva varans utseende, har dessa kännetecken särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 endast om de i betydande mån avvek från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. Överklagandenämnden ansåg att denna rättspraxis var tillämplig i det aktuella fallet, eftersom kännetecknet i fråga sammanföll med de aktuella varornas utseende. 11 Överklagandenämnden ansåg att det allmänna intrycket av kännetecknet var banalt och att detta ytmönster kunde återfinnas på samtliga de aktuella varorna och kunde ha en estetisk och/eller teknisk funktion för varorna. Enligt överklagandenämnden avvek helhetsintrycket av kännetecknet i fråga inte i betydande mån, eller inte alls, från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. 12 Överklagandenämnden drog slutsatsen att omsättningskretsen med all sannolikhet skulle uppfatta kännetecknet som ett enkelt ytmönster och inte som en upplysning om ett särskilt kommersiellt ursprung. Parternas yrkanden 13 Sökanden har yrkat att tribunalen ska — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. 14 EUIPO har yrkat att tribunalen ska — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 15 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat en enda grund, vilken avser att artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts. 16 Sökanden har bland annat gjort gällande att överklagandenämnden tillämpade kriterier som inte omfattas av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009. Överklagandenämnden grundade sig inte på det internationella varumärket i dess registrerade form, det vill säga en bild vars yta är tydligt avgränsad och som inte sammanfaller med varornas form, utan påstod – utan motivering – att det kunde förstoras genom att upprepas och utsträckas. 17 Den internationella registreringen ger skydd för ett figurmärke som har formen av en kvadrat med ett abstrakt mönster, vars utseende i sig är komplett, unikt och ovanligt. 18 Enligt EUIPO var det korrekt av överklagandenämnden att anse att kännetecknet i fråga utgjordes av ett ytmönster och att det saknade särskiljningsförmåga med avseende på de aktuella varorna. Allmänna påpekanden 19 Enligt artikel 154.1 i förordning nr 207/2009 ska internationella registreringar som designerar unionen bli föremål för prövning med avseende på absoluta registreringshinder på samma sätt som ansökningar om EU-varumärken. 20 Enligt artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. 21 Ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i den bestämmelsen, innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 22 Av fast rättspraxis framgår att denna särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (dom av den 29 april 2004, Procter & Gamble/harmoniseringskontoret, C‑473/01 P och C‑474/01 P , EU:C:2004:260 punkt 33, och dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkt 25 ). Uppmärksamheten hos genomsnittskonsumenten, som förväntas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten, kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (dom av den 22 juni 1999, Rodgers, C‑342/97 , EU:C:1999:323 , punkt 26 , och dom av den 10 oktober 2007, Bang & Olufsen/harmoniseringskontoret (Formen på en högtalare), Evans , EU:T:2007:304 , punkt 32 ). 23 Av fast rättspraxis följer även att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av själva varans utseende inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att genomsnittskonsumenten inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans utseende på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringskontoret, C‑136/02 P , EU:C:2004:592 , punkt 30 , och dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkterna 26 och 27 ). 24 Av dessa överväganden framgår att när det gäller tredimensionella varumärken som utgörs av själva varans utseende, är det endast de varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/harmoniseringskontoret, C‑173/04 P , EU:C:2006:20 , punkt 31 , och dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkt 28 ). 25 Den ovan i punkterna 23 och 24 angivna rättspraxis avseende tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan är även relevant när varumärket i fråga är ett figurmärke som utgörs av formen på den aktuella varan. I sådana fall utgörs varumärket nämligen inte heller av ett kännetecken som är oberoende av utseendet på de varor som det avser (dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkt 29 ). 26 Denna rättspraxis är även tillämplig när ett kännetecken utgörs av ett mönster som anbringas på ytan av en vara (se, för ett liknande resonemang, dom av den 9 oktober 2002, Glaverbel/harmoniseringskontoret (En glasskivas yta), T‑36/01 , EU:T:2002:245 , punkt 23 ). 27 Detsamma gäller även ett figurmärke som utgörs av en del av formen på den vara som det avser, eftersom omsättningskretsen omedelbart och utan särskild eftertanke uppfattar märket som en återgivning av en särskilt intressant eller tilldragande detalj på den ifrågavarande varan, snarare än en angivelse av dess kommersiella ursprung (dom av den 19 september 2012, Fraas/harmoniseringskontoret (Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött), T‑50/11 , ej publicerad, EU:T:2012:442 , punkt 43 ). 28 Såsom överklagandenämnden betonade i punkt 27 i det angripna beslutet är den avgörande faktorn för tillämpligheten av denna rättspraxis inte huruvida det berörda kännetecknet ska betecknas som ett figurkännetecken, ett tredimensionellt kännetecken eller någon annan form av kännetecken, utan huruvida det sammanfaller med den berörda varans utseende. Omsättningskretsen 29 Överklagandenämnden påpekade att varorna i klass 10 framför allt utgjordes av ortopediska skodon och delar till sådana. Överklagandenämnden ansåg vidare att dessa varor kunde köpas av konsumenter i allmänhet eller av yrkesverksamma i hälso- och sjukvården och att de valdes med uppmärksamhet. 30 Överklagandenämnden påpekade även att varorna ”kirurgiska, medicinska, odontologiska och veterinära apparater och instrument; konstgjorda lemmar, ögon och tänder; ortopediska artiklar; suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” främst riktade sig till yrkesverksamma i hälso- och sjukvården, vilka uppvisar åtminstone genomsnittlig uppmärksamhet vid valet av varor. 31 Överklagandenämnden ansåg slutligen att varorna i klasserna 18 och 25 riktade sig till allmänheten, som uppvisar genomsnittlig uppmärksamhet vid inköp. 32 Dessa överväganden har inte bestritts av sökanden, och tribunalen instämmer i dem, förutom vad gäller varorna ”läder och läderimitationer” samt ”djurhudar och pälsskinn” som omfattas av klass 18. Dessa varor riktar sig huvudsakligen till fackmän, som använder varorna för tillverkning av andra varor. Huruvida rättspraxis om varumärken som sammanfaller med varors utseende är tillämplig i förevarande fall 33 Det ska prövas huruvida det var korrekt av överklagandenämnden att i förevarande fall tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende. 34 För att göra detta måste kännetecknets egenskaper först bedömas. 35 Kännetecknet i fråga återges grafiskt som en kvadrat med vågformade linjer som korsar varandra så att det bildas en upprepning av samma mönster vertikalt och horisontellt. Det finns ingen ytterlinje kring återgivningen. 36 Som överklagandenämnden påpekade kan den repetitiva sekvensen utsträckas oändligt i alla fyra riktningar från kvadraten och kan således anbringas på alla två- eller tredimensionella ytor. 37 Det rör sig således om ett kännetecken som är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet och vilket lämpar sig särskilt väl att användas som ytmönster. 38 Såsom sökanden har betonat ska EUIPO vid bedömningen av ett känneteckens särskiljningsförmåga utgå från den återgivning av det sökta varumärket som bifogats registreringsansökan och, i förekommande fall, beskrivningen av det i ansökan (dom av den 30 november 2005, Almdudler-Limonade/harmoniseringskontoret (Formen på en lemonadflaska), T‑12/04 , ej publicerad, EU:T:2005:434 , punkt 42 ). 39 Det ska påpekas att EUIPO när den konstaterade att den repetitiva sekvensen kunde utsträckas oändligt i alla fyra riktningar från kvadraten och således kunde anbringas på alla två- eller tredimensionella ytor grundade sig på kännetecknets inneboende egenskaper, såsom de framgår av återgivningen av det internationella varumärket. EUIPO kan således inte kritiseras för att ha grundat sin bedömning på beståndsdelar som inte framgår av återgivningen av kännetecknet i fråga. 40 Sökanden har gjort gällande att om argumentationen i det angripna beslutet skulle tas bokstavligt, kan inga figurmärken alls registreras, eftersom varje figurmärke i princip kan utsträckas eller upprepas i det oändliga och användas som ett mönster som anbringas på en varas yta. 41 Det ska härvidlag påpekas att också figurkännetecken som utgör ”klassiska” logotyper kan upprepas i det oändliga och användas som ytmönster. Om överklagandenämndens konstaterande att kännetecknet sammanfaller med de aktuella varornas utseende hade grundats på att det kan återupprepas i det oändliga, vore detta ett helt spekulativt tillvägagångssätt. 42 När ett kännetecken i sig självt är sammansatt av en rad repetitiva beståndsdelar kan EUIPO emellertid beakta kännetecknets inneboende egenskaper i syfte att bedöma dess art, bland annat frågan om huruvida det rör sig om ett kännetecken som sammanfaller med de aktuella varornas utseende. I förevarande fall grundade överklagandenämnden sitt resonemang på en bedömning av kännetecknets inneboende egenskaper. Detta tillvägagångssätt kan inte kritiseras. 43 Av rättspraxis framgår dessutom att den omständigheten att ett kännetecken betecknas som ett figurmärke inte hindrar att överklagandenämnden – på grundval av den praktiska erfarenhet som i allmänhet erhålls i samband med saluföring av de varor som avses i registreringsansökan – kan konstatera att den ser ett ytmönster i kännetecknet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 september 2012, Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött, T‑50/11 , ej publicerad, EU:T:2012:442 , punkt 51 ). 44 I domen av den 19 september 2012, Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött ( T‑50/11 , ej publicerad, EU:T:2012:442 , punkterna 46 och 47 ), underkände tribunalen argumentet att EUIPO hade missuppfattat föremålet för registreringsansökan genom att anse att det varumärke för vilket ansökan om registrering som figurmärke hade lämnats in utgjorde ett tygmönster. 45 Tribunalen påpekade att det abstrakta mönster som återgavs i den bild som utgjorde det sökta varumärket kunde utgöra ett tygmönster (dom av den 19 september 2012, Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött, T‑50/11 , ej publicerad, EU:T:2012:442 , punkt 51 ). Tribunalen påpekade att de varor som avsågs i det målet var tyger eller varor sammansatta av tyger eller som ”kunde” ha ytor av tyg (dom av den 19 september 2012, Rutmönster i mörkgrått, ljusgrått, svart, beige, mörkrött och ljusrött, T‑50/11 , ej publicerad, EU:T:2012:442 , punkt 47 ). 46 Det ska påpekas att i enlighet med den rättspraxis enligt vilken ett känneteckens särskiljningsförmåga ska bedömas utifrån de varor som avses (se punkt 22 ovan) begränsade sig tribunalen i ovannämnda mål således inte till att konstatera att den bild som utgjorde det sökta varumärket kunde utgöra ett tygmönster, utan bedömde även utifrån de varor som avsågs i registreringsansökan huruvida dessa kunde ha ytor av tyg. 47 Det ska påpekas att de varor som avsågs i det ovannämnda målet var tyger eller modeartiklar i vid bemärkelse och att det är uppenbart att sådana varor ofta har ytmönster. 48 I förevarande fall utgörs de varor som det internationella varumärket avser dels av varor som det är uppenbart ofta har ytmönster, såsom modeartiklar i ordets vida bemärkelse, dels av varor som inte lika uppenbart ofta har ytmönster. 49 Då uppstår frågan om vilket kriterium som är relevant för att avgöra huruvida ett figurkännetecken som är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet och vilket således lämpar sig särskilt väl att användas som ytmönster faktiskt kan betraktas som ett ytmönster för en bestämd vara. Relevant kriterium för att ett figurmärke som är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet ska kunna betraktas som ett ytmönster för en bestämd vara 50 I det angripna beslutet påpekade överklagandenämnden att alla de aktuella varorna eller deras förpackningar kunde ha ett ytmönster antingen för dekorativa eller för tekniska ändamål för att förbättra deras greppförmåga. Den ansåg uttryckligen att det räckte att det var möjligt att anbringa ett ytmönster på de aktuella varorna eller på deras förpackningar för att rättspraxis om kännetecken som sammanfaller med varors utseende ska vara tillämplig. 51 När EUIPO tillfrågades om detta under förhandlingen bekräftade den åsikten att det, för att rättspraxis om varumärken som sammanfaller med varors utseende ska vara tillämplig i förevarande fall, räcker att det är möjligt att använda kännetecknet i fråga som ytmönster på de aktuella varorna eller deras förpackningar och att detta inte nödvändigtvis måste utgöra den mest sannolika användningen av kännetecknet. 52 Sökanden hävdade vid förhandlingen att bedömningskriteriet måste vara mycket striktare och att enbart den omständigheten att det är möjligt att använda kännetecknet i fråga som ytmönster på de aktuella varorna eller på deras förpackningar inte kan vara tillräckligt. 53 Tribunalen kommer först att fastställa vilket som är det relevanta kriteriet för att avgöra huruvida rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende är tillämplig för det fall att ett kännetecken som är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet och vilket betecknas som ett figurmärke är möjligt att användas som ytmönster på själva de aktuella varorna (se punkterna 54–57 nedan). Därefter kommer den att pröva det särskilda fallet att ett sådant kännetecken är möjligt att användas som ytmönster inte på själva de aktuella varorna, men på deras förpackningar (se punkterna 58–68 nedan). 54 Vid fastställande av det relevanta kriteriet ska hänsyn tas till den omständigheten att ett kännetecken som är sammansatt av en rad beståndsdelar som upprepas regelbundet lämpar sig särskilt väl att användas som ytmönster. Således föreligger i princip en inherent sannolikhet för att kännetecknet kommer att användas som ytmönster, och detta oavsett om den som ansökt om varumärket betecknar det som ett figurmärke, ett tredimensionellt varumärke, ett ytmönster eller något annat. 55 Under dessa omständigheter är det endast när det med beaktande av de aktuella varornas art är föga sannolikt att kännetecknet kommer att användas som ett ytmönster som ett sådant kännetecken inte kan betraktas som ett ytmönster med avseende på de aktuella varorna. I övriga fall kan kännetecknet i fråga, som har ett ytmönsters typiska egenskaper på grund av den repetitiva sekvensen av beståndsdelarna, de facto anses utgöra ett ytmönster. 56 Vad gäller domen av den 13 april 2011, Foster/harmoniseringskontoret (En vinkel med streckade kanter) ( T‑202/09 , ej publicerad, EU:T:2011:168 ), som EUIPO har hänvisat till, konstaterade tribunalen i punkt 47 i den domen att överklagandenämnden kunde grunda sin bedömning av varumärket i fråga på ”den mest sannolika” användningen av det. 57 Det ska påpekas att den domen inte avsåg registrering av ett kännetecken som var sammansatt av en repetitiv sekvens av beståndsdelar. Under omständigheterna i det målet konstaterade tribunalen att användningen som en dekorativ applikation eller som förstärkning på de aktuella varorna var ”den mest sannolika”. När ett kännetecken utgörs av en repetitiv sekvens av beståndsdelar och således på grund av sina inneboende egenskaper lämpar sig särskilt väl att användas som ett ytmönster, finns det i princip en med kännetecknet inherent sannolikhet för att det kommer att användas som ytmönster. Av detta skäl är det motiverat att anse att det endast är när det med beaktande av de aktuella varornas art är föga sannolikt att kännetecknet kommer att användas som ett ytmönster som ett sådant kännetecken inte kan betraktas som ett ytmönster med avseende på de aktuella varorna (se punkterna 54 och 55 ovan). Det ska härvidlag preciseras att detta är ett objektivt kriterium som inte är beroende av det berörda företagets kommersiella intentioner. 58 Därefter uppkommer frågan om huruvida den omständigheten att det är möjligt att använda ett ytmönster på de aktuella varornas förpackningar och att sådan användning inte är osannolik räcker för att rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende ska vara tillämplig. 59 EUIPO hävdade vid förhandlingen att det räcker att det är möjligt att använda kännetecknet på de aktuella varornas förpackningar för att rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende ska vara tillämplig. 60 Sökanden hävdade vid förhandlingen att enligt rättspraxis kan formen på en varuförpackning jämställas med varans form endast i fall av varor som till följd av sin art kräver en förpackning, eftersom de inte har en egentlig form – exempelvis vätskor. 61 Det ska erinras om att enligt den rättspraxis som anges i punkt 23 ovan är genomsnittskonsumenten inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varuförpackningens form. 62 Det ska undersökas huruvida denna rättspraxis även är tillämplig på ett kännetecken som betecknas som ett figurmärke och som utgörs av en repetitiv sekvens av beståndsdelar och således passar särskilt väl att anbringas som ytmönster på förpackningen för en bestämd vara. 63 Det ska påpekas att rättspraxis avseende varumärken som sammanfaller med varors utseende är tillämplig på tredimensionella varumärken som utgörs av förpackningen för varor som till följd av sin art säljs förpackade – som till exempel vätskor (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 januari 2006, Deutsche SiSi-Werke/harmoniseringskontoret, C‑173/04 P , EU:C:2006:20 , punkterna 29 – 31 ). Denna rättspraxis gäller också när det sökta varumärket utgörs av det speciella utseendet på ytan av förpackningen för en flytande vara (dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkt 48 ). 64 Av detta följer att denna rättspraxis även är tillämplig på ett ytmönster som anbringas på förpackningen för varor som till följd av sin art säljs förpackade. 65 Tillämpningen av denna rättspraxis ska emellertid inte begränsas till förpackningar för sådana varor som nödvändigtvis måste förpackas till följd av sin art. Således är rättspraxis om kännetecken som sammanfaller med varors utseende tillämplig på formen på ett karamellomslag med tvinnade ändar (dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkterna 26 – 29 ), och detta trots att en karamell inte nödvändigtvis måste förpackas individuellt. Denna rättspraxis är även tillämplig på formen på ett cigarettpaket (dom av den 12 september 2007, Cox/harmoniseringskontoret (Formen på ett cigarettpaket), T‑140/06 , ej publicerad, EU:T:2007:272 , punkt 64 ), trots att cigaretter inte nödvändigtvis måste förpackas till följd av sin art. Ett cigarettpaket är inte nödvändigt för att ge den förpackade varan en form, eftersom cigaretter har sin egen form och inte är flytande eller granulerade. 66 Rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende är analogt även tillämplig på ytmönster som anbringas på förpackningen för varor såsom karameller eller cigaretter. Det ska påpekas att det rör sig om varor som vanligen säljs i en förpackning och som normalt endast tas ut ur förpackningen precis innan de ska förbrukas. 67 Det måste emellertid anses att tillämpning av denna rättspraxis inte är motiverad i fall av ett ytmönster som anbringas på en enkel transportförpackning. Ett ytmönster som anbringas på en enkel transportförpackning kan inte jämställas med en varas utseende. 68 Det kriterium som anges i punkt 55 ovan är således i princip tillämpligt även när det rör sig om ett ytmönster som anbringas på de aktuella varornas förpackning, dock med undantag för enkla transportförpackningar. 69 Mot bakgrund av det ovan anförda ska det prövas huruvida det var korrekt av överklagandenämnden att i förevarande fall tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende. Huruvida rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende är tillämplig med avseende på de aktuella varorna 70 När det gäller varorna ”fotbeklädnader, inklusive komfortskor och arbetsskor, fritidsskor, hälso- och sportskor, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, strandtofflor, tofflor, träskor, även försedda med fotbäddar, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, fotstöd samt fot- och skoinlägg, skyddsinlägg” som omfattas av klass 25 ska det påpekas att det inte är ovanligt att de har ett ytmönster. Skor är modeartiklar och kan därför ha ett ytmönster för estetiska ändamål. Dessutom kan ett ytmönster anbringas på yttersulorna av tekniska skäl. Sulorna är ofta profilerade för att förbättra greppet mellan skon och underlaget, såsom överklagandenämnden påpekade i punkt 33 i det angripna beslutet. 71 Sökanden har gjort gällande att kännetecknet i fråga inte är ägnat att fylla en teknisk funktion, eftersom ett figurmärke till följd av sin art är tvådimensionellt. 72 Tribunalen konstaterar emellertid att de vågformade linjer som utgör kännetecknet i fråga skapar en skuggeffekt som ger kännetecknet en tredimensionell effekt. Kanten på linjerna är nämligen mörkare än deras mitt. Det är visserligen riktigt, såsom sökanden har hävdat, att det internationella varumärket söktes som ett tvådimensionellt figurmärke, och att ansökan inte innehåller någon beskrivning på grundval av vilken slutsatsen kan dras att varumärket innehåller beståndsdelar som är i relief eller insänkta. Det var emellertid korrekt av överklagandenämnden att grunda sig på det ifrågavarande kännetecknets egenskaper, bland annat den skuggeffekt som skapas av de vågformade linjerna, för att konstatera att kännetecknet även kunde anbringas i relief. 73 Det ska dessutom påpekas att enligt rättspraxis finns det inget som hindrar att överklagandenämnden, vad gäller en ansökan om registrering av ett kännetecken som betecknas som ett figurmärke, beaktar att det är möjligt att använd kännetecknet tredimensionellt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 september 2015, EE/harmoniseringskontoret (Vita prickar mot elfenbensfärgad bakgrund), T‑144/14 , ej publicerad, EU:T:2015:615 , punkt 40 ). 74 Vad gäller sökandens argument att det angripna beslutet innehåller en motsägelse, eftersom samma varumärke inte samtidigt kan vara ett tvådimensionellt ytmönster och en beklädnad i tre dimensioner, ska följande påpekas. 75 Det finns inget som hindrar att dels en tvådimensionell användning, dels en tredimensionell användning av ett kännetecken beaktas. I till exempel domen av den 10 september 2015, Vita prickar mot elfenbensfärgad bakgrund ( T‑144/14 , ej publicerad, EU:T:2015:615 , punkterna 40 och 43 ), beaktade tribunalen att ett figurkännetecken föreställande vita prickar mot elfenbensfärgad bakgrund var möjligt att användas, å ena sidan, på trycksaker och webbplatser (det vill säga tvådimensionellt) och, å andra sidan, i form av små upphöjda prickar som syftade till att göra varans yta mindre hal (det vill säga tredimensionellt). Tvärtemot vad sökanden har hävdat innehåller det angripna beslutet således inte någon motsägelse på denna punkt. 76 Det ska dessutom påpekas att sökanden under det administrativa förfarandet och i sina inlagor till tribunalen har angett att företaget har använt kännetecknet i fråga i mer än 40 år. När sökanden under förhandlingen tillfrågades om denna användning medgav sökanden att den innebär att kännetecknet anbringas på skors yttersulor och att mönstret täcker hela sulan. En sådan användning av kännetecknet motsvarar en användning som ytmönster i relief. 77 Det är visserligen riktigt, såsom sökanden har betonat, att bedömningen av ett känneteckens ursprungliga särskiljningsförmåga ska grundas på kännetecknets egenskaper, oberoende av hur det eventuellt har använts rent konkret. 78 Det ska dock påpekas att sökandens argumentation inte är konsekvent, eftersom sökanden dels har hävdat att det internationella varumärket utgör ett ”vanligt” tvådimensionellt figurmärke och inte ett ytmönster, dels att varumärket används på skornas yttersulor, det vill säga som ett ytmönster i relief. 79 Det ska dessutom påpekas att det enda exemplet på användning av kännetecknet i fråga som sökanden lämnade in under det administrativa förfarandet utgörs av ett fotografi av en pannå täckt med mönstret i fråga som används som bakgrund till skohyllor. Fotografiet återges i punkt 6 i det angripna beslutet. Detta motsvarar en användning av kännetecknet i tvådimensionell form. Det ska påpekas att när kännetecknet har använts som bakgrund till skohyllor har det inte haft formen av en kvadrat, utan har utsträckts åt alla håll för att täcka hela bakgrunden till skohyllorna. Det rör sig således om användning som ett tvådimensionellt ytmönster. 80 Genom att bekräfta att både användningen som bakgrund till skohyllor och användningen på skornas yttersulor utgör användning av det internationella varumärket, har sökanden implicit medgett att kännetecknet i fråga kan användas i såväl två- som tredimensionell form. 81 Vad gäller det argument som sökanden anförde vid förhandlingen, att sökanden planerar att i framtiden använda det internationella varumärket i form av en kvadrat som anbringas på sådana ställen på sökandens varor där omsättningskretsen enligt sökanden förväntar sig att hitta ett varumärke, ska följande konstateras. Såsom sökanden själv har betonat ska EUIPO vid bedömningen av ett känneteckens särskiljningsförmåga utgå från den återgivning av det sökta varumärket som bifogats registreringsansökan och, i förekommande fall, beskrivningen av det i ansökan (se punkt 38 ovan). De kommersiella intentionerna hos den som ansökt om varumärket, vilka kan variera över tiden och beroende på sökandens vilja, är inte relevanta. 82 Det ska dessutom påpekas att när den som ansöker om ett varumärke föreställande ett mönster som utgörs av en repetitiv sekvens av beståndsdelar avser att använda kännetecknet på ett särskilt sätt och anser att kännetecknet i fråga har ursprunglig särskiljningsförmåga när det används just på detta sätt (till exempel anbringas i form av en kvadrat på ett visst ställe på de aktuella varorna), kan denne till exempel ansöka om registrering av ett positionsmärke, i syfte att säkerställa att EUIPO vid bedömningen av särskiljningsförmågan beaktar användningen av mönstret i den särskilda form som förutses. Som EUIPO betonade vid förhandlingen kan den emellertid inte grunda sitt beslut om registrering av ett varumärke eller om skydd för ett internationellt varumärke i unionen enbart på sökandens löften om att använda varumärket på ett visst sätt. 83 Av det ovan anförda följer att det inte är osannolikt att skor har ett ytmönster för antingen estetiska eller tekniska ändamål. Det var således korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på ”fotbeklädnader, inklusive komfortskor och arbetsskor, fritidsskor, hälso- och sportskor, inklusive sandaler, gymnastiksandaler, strandtofflor, tofflor, träskor, även försedda med fotbäddar, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, fotstöd samt fot- och skoinlägg, skyddsinlägg” som omfattas av klass 25. 84 Vad vidare gäller ”delar av och inlägg till ovannämnda skodon, det vill säga ovanläder för skodon, hälinlägg, yttersulor, iläggssulor, skobottendelar, inklusive fotbäddar, fotstöd” som omfattas av klass 25 ska följande påpekas. 85 Det är inte osannolikt att delar av och inlägg till skor har ett ytmönster. Beträffande ”yttersulor” kan ett ytmönster som anbringas i relief tjäna till att förbättra greppet mellan skon och underlaget. Beträffande ”hälinlägg” gäller samma överväganden. Vad vidare gäller ”ovanläder för skodon” kan ett ytmönster anbringas för dekorativa ändamål. 86 Vad gäller ”iläggssulor, skobottendelar, inklusive fotbäddar, fotstöd” kan de ha ett ytmönster på ovansidan för dekorativa ändamål. Iläggssulor är visserligen inte synliga när skorna sitter på foten. De är emellertid synliga för användaren när denne tar på sig eller tar av sig skorna. Sökanden medgav för övrigt i repliken att iläggssulor för skor kan ha mönster som föreställer till exempel blommor eller djur. Enbart den omständigheten att en iläggssula inte är synlig när skon sitter på foten hindrar således inte att dekorativa mönster anbringas på den. En sådan användning är inte osannolik. 87 Av tekniska skäl kan iläggssulor också ha ett ytmönster i relief på undersidan för att förhindra att sulan glider i skon. En sådan användning är inte heller osannolik. 88 Övervägandena i punkterna 86 och 87 ovan gäller även ”fot- och skoinlägg, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, särskilt i naturkork, termokork, plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork” och ”iläggssulor” som omfattas av klass 25. 89 Övervägandena i punkterna 70, 83 och 85–87 ovan gäller dessutom även ”skodon, inbegripet fotbeklädnader och sandaler, stövlar, samt delar och inlägg till alla ovannämnda varor, som ingår i denna klass” som omfattas av klass 25. 90 Det var således korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på följande varor som omfattas av klass 25: ”delar av och inlägg till ovannämnda skodon, det vill säga ovanläder för skodon, hälinlägg, yttersulor, iläggssulor, skobottendelar, inklusive fotbäddar, fotstöd”, ”fot- och skoinlägg, särskilt anatomiskt formade djupa fotbäddar, särskilt i naturkork, termokork, plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork”, ”iläggssulor” och ”skodon, inbegripet fotbeklädnader och sandaler, stövlar, samt delar och inlägg till alla ovannämnda varor, som ingår i denna klass”. 91 Övervägandena i punkterna 70, 83 och 85–87 ovan avseende skodon och delar av och inlägg till skodon är även tillämpliga på skodon som omfattas av klass 10. Ortopediska skodon som omfattas av klass 10 kan precis som de skodon som omfattas av klass 25 ha ett ytmönster på ovanlädret för dekorativa ändamål eller på yttersulan för tekniska ändamål. Vad gäller delar av och inlägg till ortopediska skodon är övervägandena i punkterna 84–87 ovan tillämpliga. 92 Det var således korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på följande varor som omfattas av klass 10: ”ortopediska skodon, inklusive ortopediska skodon för rehabiliteringsändamål, fysioterapi, terapeutisk användning och andra medicinska applikationer, samt delar av dessa, inklusive ortopediska skor, inklusive ortopediska skor med fotbäddar eller ortopediska fotstöd samt fot- och skoinlägg, inklusive ortopediska fotstöd och ortopediska skoinlägg och delar därav, inklusive i form av styva termoplastiska inlägg”, ”skodelar och skoinlägg för anpassning av ortopediska skor, särskilt passbitar, kilar, kuddar, iläggssulor, skumstoppning, skumdynor och formpressade skosulor, inklusive som inlägg helt i plastmaterial och ortopediska fotbäddar i naturkork, termokork, plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork”, ”fot- och skoinlägg”, ”ortopediska fotstöd och skostöd”, ”ortopediska skodon, särskilt ortopediska tofflor och sandaler” och ”ortopediska iläggssulor, fotinlägg, inklusive fotinlägg i plastmaterial, latex eller skumplast, inklusive som elastiska delar av kork och latex eller plast och kork”. 93 Det ska även prövas huruvida det var korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på de övriga varor i klass 10 som det internationella varumärket avser. 94 Vad gäller ”kirurgiska, medicinska, odontologiska och veterinära apparater och instrument” påpekade överklagandenämnden med rätta att dessa kan ha ett ytmönster i relief som anbringas på ett handtag, det vill säga på en del av deras yta, av tekniska skäl, nämligen för att möjliggöra ett säkrare och mer precist grepp. Det ska konstateras att en sådan användning inte är osannolik. 95 ”Ortopediska artiklar” som omfattas av klass 10 utgör en vid kategori av varor. För vissa av dem är det inte osannolikt att de har ett ytmönster i relief för tekniska ändamål, nämligen för att förbättra greppet. 96 Det var således korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på ”kirurgiska, medicinska, odontologiska och veterinära apparater och instrument” och ”ortopediska artiklar” som omfattas av klass 10. 97 När det däremot gäller ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder” som omfattas av klass 10 ska det konstateras att det är föga sannolikt att de har ett ytmönster. Dessa varor utformas i allmänhet för att ha ett så naturligt utseende som möjligt och det skulle vara kontraproduktivt att anbringa ett ytmönster på dem. 98 I det angripna beslutet grundade sig överklagandenämnden på den omständigheten att dessa varor med fördel säljs i förpackningar med ett ytmönster i relief som möjliggör ett säkrare och mer precist grepp. 99 Då uppkommer frågan om huruvida eventuell användning av ett ytmönster på förpackningarna för ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder” räcker för att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende. Det ska för det första påpekas att det rör sig om varor som tillverkas efter mått och som således måste beställas. De beställs i allmänhet av yrkesverksamma i hälso- och sjukvården. Överklagandenämnden påpekade för övrigt i punkt 19 i det angripna beslutet att dessa varor riktar sig till yrkesverksamma i hälso- och sjukvården. 100 Det ska vidare påpekas att det visserligen är sannolikt att varorna levereras i en förpackning för att undvika att de skadas i transporten och för att skydda dem tills de sätts på plats. Det ska emellertid konstateras att det rör sig om varor som sätts på plats så snart som möjligt efter det att de har levererats. Eftersom de tillverkas efter mått är de inte avsedda för lagring. 101 Vad gäller överklagandenämndens påstående i punkt 34 i det angripna beslutet att ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder” med fördel ”säljs” i en förpackning med ett ytmönster i relief, ska det påpekas att dessa varor, som nödvändigtvis tillverkas efter mått, snarare ”levereras” i en förpackning än ”säljs” i en förpackning. 102 Det måste anses att den potentiella användningen av ett ytmönster på förpackningarna till dessa varor inte räcker för att anse att ytmönstret sammanfaller med varornas utseende, eftersom förpackningen måste anses vara en enkel transportförpackning. 103 Vid förhandlingen gjorde EUIPO gällande att användaren måste förvara varorna när de inte används och att detta kan göras i ursprungsförpackningarna. Detta visar att det inte rör sig om en enkel transportförpackning, utan om en förpackning som den person i hälso- och sjukvården som har satt den konstgjorda lemmen, ögat och tänderna på plats har gett användaren och som denne behåller. 104 Vad gäller konstgjorda ögon ska det dock påpekas att de används permanent efter att ha satts på plats. 105 Vad gäller konstgjorda tänder ska det påpekas att de, när de inte sitter fast utan kan tas ut, vanligen förvaras i ett vattenglas eller i en särskild behållare avsedd att fyllas med vatten. Det är inte praktiskt att förvara dem i ursprungsförpackningen, eftersom den vanligen inte kan fyllas med vatten. 106 Vad gäller konstgjorda lemmar har EUIPO inte anfört något argument som gör att det kan anses att användaren erhåller ursprungsförpackningen av den person i hälso- och sjukvården som har satt lemmen i fråga på plats och förvarar den i ursprungsförpackningen när den inte används. 107 Det argument som EUIPO anförde vid förhandlingen kan således inte godtas. 108 Vad gäller ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder” var det således fel av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende. Vad gäller dessa varor kan förpackningens utseende nämligen inte anses sammanfalla med varans utseende, varför möjligheten att ett ytmönster används på förpackningen inte kan anses räcka för att tillämpa denna rättspraxis. 109 Vad vidare gäller varorna ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” ska det påpekas att det är föga sannolikt att dessa varor är försedda med ett ytmönster och överklagandenämnden grundade inte heller sitt resonemang på att det är möjligt att använda ett ytmönster på själva varorna. 110 Överklagandenämnden ansåg i punkt 34 i det angripna beslutet att dessa varor är medicinska varor som måste hanteras med särskild omsorg och att de således med fördel säljs i en förpackning som har ett ytmönster i syfte att möjliggöra ett säkrare och mer precist grepp. 111 Dessa överväganden kan emellertid inte godtas. Suturmaterial är inte skört och säljs därför inte med fördel i en förpackning som har ett ytmönster i relief för att möjliggöra ett säkrare grepp. Med beaktande av dessa medicinska varors art förefaller det dessutom föga sannolikt att deras förpackning har ett ytmönster för dekorativa ändamål och överklagandenämnden grundade inte heller sitt resonemang på eventuell användning av ett ytmönster för dekorativa ändamål på förpackningarna för suturmaterial. 112 Det är således föga sannolikt att varorna ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” har ett ytmönster antingen på själva varan eller på förpackningen. Av detta skäl var det fel av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på varorna ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning”. 113 Vad vidare gäller ”kläder, huvudbonader” och ”midjebälten”, ”sjalar” och ”sjaletter” som omfattas av klass 25 ska det konstateras att det rör sig om artiklar i modebranschen. Dessa har ofta ytmönster för dekorativa ändamål. Sökandens påstående att bälten i regel inte har något mönster, utom på spännet, kan inte godtas. Det är välkänt att bälten ofta har ytmönster för dekorativa ändamål. Det är i vart fall inte osannolikt att de har ett ytmönster. 114 Det var således korrekt av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende på följande varor som omfattas av klass 25: ”kläder, huvudbonader”, ”midjebälten”, ”sjalar” och ”sjaletter”. 115 Vad vidare gäller de varor i klass 18 som det internationella varumärket avser ska följande påpekas. 116 Vad gäller varorna ”koffertar och resväskor” och ”portmonnäer; fritidsväskor; handväskor; bärväskor för dokument; bältesväskor; resegarderober; nyckelfodral; väskor för toalettartiklar; necessärer, beautyboxar (oinredda); resväskor; ryggsäckar” ska det påpekas att det rör sig om artiklar som utöver sin primära funktion kan fylla en estetisk funktion genom att bidra till den yttre bilden av den berörda konsumenten (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, Vans/harmoniseringskontoret (En vågformad linje), T‑53/13 , EU:T:2014:932 , punkt 54 (ej publicerad)). 117 Som tribunalen tidigare har slagit fast kan olika väskor och lädervaror som omfattas av klass 18 anses tillhöra modebranschen i vid mening (se dom av den 6 november 2014, En vågformad linje, T‑53/13 , EU:T:2014:932 , punkt 55 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis). 118 Varorna ”paraplyer, parasoller och vandringsstavar” kan också anses tillhöra modebranschen i vid mening, eftersom konsumenten kan använda dem för att ge en viss yttre bild av sig själv (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, En vågformad linje, T‑53/13 , EU:T:2014:932 , punkt 61 (ej publicerad) och där angiven rättspraxis). 119 Det internationella varumärket avser även ”läder och läderimitationer, samt varor framställda av dessa material ingående i denna klass” som omfattas av klass 18. Vad gäller dessa varor, det vill säga varor av läder och läderimitationer som omfattas av klass 18, ska det konstateras att också dessa i allmänhet är modeartiklar. 120 Det ska dessutom påpekas att såväl modeartiklar i ordets vida bemärkelse som ”piskor, seldon och sadelmakerivaror” kan prydas med olika former av dekorationer (se, för ett liknande resonemang, dom av den 6 november 2014, En vågformad linje, T‑53/13 , EU:T:2014:932 , punkt 62 (ej publicerad)). 121 Det är således inte osannolikt att dessa varor har ytmönster för dekorativa ändamål. 122 Överklagandenämnden påpekade dessutom helt korrekt att de varor som anges i punkterna 116 och 118–120 ovan vanligen utformas så, att konsumenten kan bära dem i ett handtag eller i andra delar. Det är såldes inte osannolikt att dessa varor har ett ytmönster i relief på dessa respektive delar för att förbättra greppet. 123 Vad gäller varor av ”läder och läderimitationer” ska det även konstateras att de kan ha ytmönster för dekorativa ändamål. Såsom EUIPO påpekade vid förhandlingen, utan att sökanden gjorde invändningar på denna punkt, inbegriper varor av ”läder och läderimitationer” bearbetade varor. Det är således inte osannolikt att dessa varor har ytmönster för dekorativa ändamål. 124 Begreppen ”djurhudar och pälsskinn” (i den engelska versionen ”animal skins, hides” och i den tyska versionen ”Häute und Felle”) betecknar däremot varor i obearbetat tillstånd som inte har något ytmönster, såsom sökanden med rätta har påpekat. Vad gäller ”pälsskinn” ska det dessutom påpekas att det rör sig om djurhudar täckta med päls. Det är svårt att tänka sig att ett ytmönster skulle kunna anbringas på en djurhud som är täckt med päls. 125 Det ska dessutom påpekas att för det fall att ”djurhudar och pälsskinn” levereras i en förpackning, rör det sig vanligen om en enkel transportförpackning. Att det är möjligt att använda ett ytmönster på en sådan förpackning innebär inte att kännetecknet i fråga sammanfaller med utseendet på varorna ”djurhudar och pälsskinn”. 126 Vad gäller ”djurhudar och pälsskinn” var det således fel av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende. 127 När det däremot gäller övriga varor som omfattas av klass 18 var det korrekt av överklagandenämnden att tillämpa denna rättspraxis. 128 Av det ovan anförda följer att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras med avseende på följande varor: ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder”, ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” och ”djurhudar och pälsskinn”. Med avseende på dessa varor var det fel av överklagandenämnden att tillämpa rättspraxis avseende kännetecken som sammanfaller med varors utseende, vilket innebär att den grundade sig på felaktiga bedömningskriterier. Huruvida kännetecknet i fråga i betydande mån avviker från normen och vad som är sedvanligt i de berörda branscherna 129 Vad gäller de övriga varor som det internationella varumärket avser ska det prövas om det var korrekt av överklagandenämnden att anse att kännetecknet i fråga inte i betydande mån avviker från normerna eller från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. 130 Som överklagandenämnden påpekade utgörs kännetecknet i fråga av vågformade horisontella och vertikala linjer som korsar varandra och som har samma form. 131 Det är ett enkelt mönster som utgörs av en enkel kombination av vågformade linjer som korsar varandra upprepade gånger. Som överklagandenämnden påpekade ger kännetecknet ett banalt helhetsintryck som inte representerar mer än summan av kännetecknets beståndsdelar. 132 Sökandens påstående, att de former som utgör kännetecknet är ovanliga redan tagna var för sig samt att helhetsintrycket av kännetecknet är att mönstret är originellt och ovanligt, kan inte godtas. Det ska konstateras att sökanden har begränsat sig till ett allmänt påstående, utan att lägga fram bevisning som styrker vad som kan anses vara ”originellt” och ”ovanligt” med den enkla kombinationen av vågformade linjer. 133 Som överklagandenämnden påpekade visar dessutom allmän erfarenhet att mönster som anbringas på ytan kännetecknas av att det finns oändligt många olika mönster. Det var också korrekt av överklagandenämnden att påpeka att beståndsdelarna i mönster som anbringas på ytan ofta är enkla geometriska former såsom prickar, cirklar, rektanglar eller linjer, varav de sistnämnda kan vara raka eller gå upp och ned i ett sicksackmönster eller ett vågmönster. 134 Överklagandenämnden ansåg att helhetsintrycket av det granskade kännetecknet inte i betydande mån, eller inte alls, avvek från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna och att omsättningskretsen således skulle uppfatta kännetecknet i fråga som ett enkelt ytmönster och inte som en upplysning om ett särskilt kommersiellt ursprung. 135 Sökanden har härvidlag gjort gällande att överklagandenämnden inte tillhandahöll någon bevisning som styrker påståendet att kännetecknet i fråga inte i betydande mån avviker från andra ytmönster som används i handeln för de aktuella varorna. Enligt sökanden används kännetecknet i fråga eller liknande kännetecken inte för de aktuella varorna. Sökanden har hävdat att tvärtemot vad överklagandenämnden ansåg kan det inte presumeras att det är vanligt att använda kännetecknet i fråga eller ett liknande kännetecken på de aktuella varorna för dekorativa eller tekniska ändamål. 136 Tribunalen erinrar om att när en sökande gör gällande att ett sökt varumärke har särskiljningsförmåga, trots EUIPO:s bedömning, ankommer det på vederbörande att tillhandahålla konkreta och välgrundade upplysningar som styrker att det sökta varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga eller att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning (dom av den 25 oktober 2007, Bell/harmoniseringskontoret, C‑238/06 P , EU:C:2007:635 , punkt 50 ). Detta motiveras av den omständigheten att sökanden är bättre lämpad att göra detta, med hänsyn till sin fördjupade kännedom om marknaden (dom av den 29 juni 2015, Grupo Bimbo/harmoniseringskontoret (Formen på en mexikansk tortilla), T‑618/14 , ej publicerad, EU:T:2015:440 , punkt 32 ). 137 När det gäller sökandens argument att överklagandenämnden inte borde ha begränsat sig till allmänna påståenden som avsåg samtliga varor eller tjänster, utan konkret borde ha hänvisat till de olika aktuella varorna, ska följande påpekas. 138 Överklagandenämnden gjorde i punkterna 33–36 i det angripna beslutet en bedömning av kännetecknets särskiljningsförmåga med avseende på de olika aktuella varorna. Det ska dessutom påpekas dels att det var korrekt av överklagandenämnden att konstatera att mönster som anbringas på en yta kännetecknas av att det finns oändligt många olika mönster, dels att detta konstaterande inte är begränsat till en bestämd bransch. 139 Det är visserligen riktigt, såsom sökanden har betonat, att överklagandenämnden inte gav några konkreta exempel på andra ytmönster som används i handeln för de aktuella varorna och som liknar kännetecknet i fråga. Det ska emellertid påpekas att överklagandenämnden inte måste lämna sådana exempel. När överklagandenämnden grundar sig på omständigheter som hänför sig till den praktiska erfarenhet som i allmänhet erhålls i samband med saluföring av de aktuella varorna och som alla kan förutsättas känna till är den inte tvungen att lämna konkreta exempel (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2006, Storck/harmoniseringskontoret, C‑25/05 P , EU:C:2006:422 , punkt 54 ). Även om det vidare är ett relevant kriterium inom ramen för artikel 7.1 c i förordning nr 207/2009 huruvida ett varumärke kan användas allmänt i handeln för att presentera de berörda varorna eller tjänsterna, är detta inte ett kriterium vid tillämpningen av artikel 7.1 b i samma förordning (se dom av den 28 september 2010, Randolph/harmoniseringskontoret (Två kurvor på en ficka), T‑388/09 , ej publicerad, EU:T:2010:410 , punkt 37 och där angiven rättspraxis). 140 Sökandens argument att Evans GmbH är det enda företaget som använder kännetecknet i fråga räcker inte för att styrka att kännetecknet i betydande mån avviker från normerna och från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. 141 Sökanden har inte inkommit med några uppgifter som kan ifrågasätta överklagandenämndens konstaterande att helhetsintrycket av kännetecknet inte i betydande mån avviker från normen eller vad som är sedvanligt i de berörda branscherna, med beaktande av att kännetecknet är banalt och att det finns oändligt många olika mönster som används som ytmönster. 142 Sökanden har betonat att företaget under det administrativa förfarandet lämnade in hundratals bilder av varor där det inte gick att urskilja något mönster som var identiskt med eller liknade det ifrågavarande kännetecknets mönster. 143 Av EUIPO:s ärendehandlingar framgår att sökanden under det administrativa förfarandet lämnade in resultat (bilder) från sökningar som gjorts med sökmotorn Google på följande nyckelord: ”shoes” (skor) och ”shoes logos” (skor logotyper). Sökanden lämnade under det administrativa förfarandet inte in några exempel avseende andra varor än skor. 144 Det ska påpekas att bland de bilder av skor som sökanden lämnade in finns det nästan inga bilder av yttersulor. Bilderna kan således inte ge någon information om vilka ytmönster på yttersulor som används i handeln. Eftersom ett ytmönster bland annat kan anbringas i relief på yttersulan för att förbättra greppet (se punkt 70 ovan), är de bilder som sökanden lämnade in inte ägnade att styrka att kännetecknet i fråga i betydande mån avviker från normerna och från vad som är sedvanligt i skobranschen. 145 I ansökan till tribunalen lämnade sökanden även in några bilder på innersulor. Utan att det är nödvändigt att uttala sig om huruvida denna bevisning, som har lämnats in för första gången vid tribunalen, kan prövas, ska det påpekas att dessa bilder i vart fall inte är ägnade att styrka att kännetecknet i fråga i betydande mån avviker från normerna och från vad som är sedvanligt i den berörda branschen. Samtliga bilder visar nämligen ovansidan på innersulor. Överklagandenämnden påpekade emellertid helt korrekt att innersulor kan ha ett ytmönster bland annat för att förbättra greppet mellan innersulan och skon. Bilder som inte visar innersulornas undersida kan således inte styrka att kännetecknet i fråga i betydande mån avviker från normerna och från vad som är sedvanligt i branschen. 146 För de övriga aktuella varorna har sökanden inte lämnat in några bilder som syftar till att styrka vilka normerna är och vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. Sökanden har begränsat sig till allmänna påståenden om att ytmönster inte är vanliga på dessa varor eller att de ytmönster som finns på marknaden inte liknar kännetecknet i fråga. 147 Dessa påståenden kan inte styrka att kännetecknet i fråga i betydande mån avviker från normerna och från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. 148 Vad gäller sökandens argument att det i klass 25 är vanligt att använda logotyper och geometriska mönster för att ange ursprunget, ska det påpekas att inget av de exempel som sökanden angav i punkterna 14 och 15 i repliken avser en repetitiv sekvens av beståndsdelar som har ett ytmönsters egenskaper. 149 Av rättspraxis framgår för övrigt att om utseendet på varor inom en viss bransch, eller utseendet på en beståndsdel av dessa varor, är ägnat att ange tillverkaren, så är detta enbart eftersom utseendet på ett tillräckligt antal av dessa varor eller beståndsdelar av dessa varor avviker i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. Detta innebär inte att utseendet på en vara eller en beståndsdel av en vara i samma bransch som inte i betydande mån avviker från denna norm kan ange denna varas ursprung för omsättningskretsen (beslut av den 13 september 2011, Wilfer/harmoniseringskontoret, C‑546/10 P , ej publicerat, EU:C:2011:574 , punkt 56 ). 150 Den omständigheten att konsumenterna känner igen vissa kännetecken som varumärken innebär dessutom inte nödvändigtvis att de har en ursprunglig särskiljningsförmåga. Det är nämligen möjligt för ett märke att förvärva särskiljningsförmåga till följd av användning över tiden (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 september 2010, Två kurvor på en ficka, T‑388/09 , ej publicerad, EU:T:2010:410 , punkt 33 ). 151 Övervägandena i punkterna 149 och 150 ovan gäller även sökandens argument att konsumenterna när det gäller skor är vana vid att tillverkaren alltid märker sina varor med samma varumärke som anbringas på vissa ställen. 152 Vad slutligen gäller det argument som sökanden anförde vid förhandlingen, att sökanden har rätt till registrering av varumärket, eftersom det har särskiljningsförmåga, räcker det att konstatera att denna omständighet inte hindrar att den bedömning som görs i samband med en ansökan om registrering av ett varumärke, eller vid granskningen av en ansökan om utvidgning av skyddet för ett internationellt varumärke till unionen, ska vara strikt och komplett för att undvika att varumärken otillbörligt registreras eller skyddas i unionen. Det kan inte presumeras att ett varumärke kan registreras (dom av den 11 juni 2009, Baldesberger/harmoniseringskontoret (Formen på en pincett), T‑78/08 , ej publicerad, EU:T:2009:199 , punkt 36 ). 153 I förevarande fall ska det anses att det, med beaktande av att kännetecknet är banalt och att det finns oändligt många olika mönster som används som ytmönster, var korrekt av överklagandenämnden att konstatera att kännetecknet i fråga inte i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i de berörda branscherna. Det var således korrekt av överklagandenämnden att konstatera att omsättningskretsen skulle uppfatta varumärket som ett enkelt ytmönster som anbringats för dekorativa eller tekniska ändamål och inte som en upplysning om ett visst kommersiellt ursprung. 154 Av det ovan anförda följer att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras vad gäller följande varor: ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder”, ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” (klass 10) och ”djurhudar och pälsskinn” (klass 18) (se punkt 128 ovan). 155 Vad gäller de övriga varor som det internationella varumärket avser kan talan däremot inte bifallas såvitt avser den enda grund som sökanden har anfört och ska följaktligen ogillas. Rättegångskostnader 156 I artikel 134.3 i tribunalens rättegångsregler anges att om rättegångsdeltagarna ömsom tappar målet på en eller flera punkter, ska vardera deltagaren bära sina rättegångskostnader. Tribunalen får emellertid besluta att en rättegångsdeltagare ska ersätta en annan deltagares rättegångskostnader, om det framstår som skäligt med hänsyn till omständigheterna i målet. 157 Eftersom det angripna beslutet har ogiltigförklarats för ett begränsat antal varor, framstår det som skäligt att besluta att sökanden ska bära sina rättegångskostnader och ersätta hälften av EUIPO:s rättegångskostnader. EUIPO ska bära hälften av sina rättegångskostnader. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (femte avdelningen) följande: 1) Det beslut som första överklagandenämnden vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) fattade den 15 maj 2014 (ärende R 1952/2013–1) ogiltigförklaras vad gäller följande varor: ”konstgjorda lemmar, ögon och tänder”, ”suturmaterial; suturmaterial för kirurgisk användning” och ”djurhudar och pälsskinn”. 2) Talan ogillas i övrigt. 3) Birkenstock Sales GmbH ska bära sina rättegångskostnader och ersätta hälften av EUIPO:s rättegångskostnader. EUIPO ska bära hälften av sina rättegångskostnader. Dittrich Schwarcz Tomljenović Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9november 2016. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.