62013CJ0217 DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 19 juni 2014 ( *1 ) ”Begäran om förhandsavgörande — Varumärken — Direktiv 2008/95/EG — Artikel 3.1 och 3.3 — Konturlöst färgmärke utfört i färgen rött, vilket registrerats för banktjänster — Ansökan om ogiltighetsförklaring — Särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning — Bevis — Marknadsundersökning — Tidpunkt då särskiljningsförmågan ska ha förvärvats till följd av användning — Bevisbörda” I de förenade målen C‑217/13 och C‑218/13, angående två beslut att begära förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, från Bundespatentgericht (Tyskland), av den 8 mars 2013, som inkom till domstolen den 24 april 2013, i målen Oberbank AG (C‑217/13) och Banco Santander SA (C‑218/13), Santander Consumer Bank AG (C‑218/13) mot Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., meddelar DOMSTOLEN (tredje avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden M. Ilešič samt domarna Lee, Jenkins, C. Toader och Mills (referent), generaladvokat: M. Wathelet, justitiesekreterare: A. Reed, efter det skriftliga förfarandet, med beaktande av de yttranden som avgetts av: — Oberbank AG, genom S. Jackermeier, Rechtsanwalt, — Banco Santander SA och Santander Consumer Bank AG, genom Cooper, Rechtsanwalt, — Deutscher Sparkassen- und Giroverband e.V., genom S. Fischoeder, U. Lüken och U. Gonzales, Mccarthy, — Spaniens regering, genom N. Díaz Abad, i egenskap av ombud, — Polens regering, genom Greene, i egenskap av ombud, — Förenade kungarikets regering, genom S. Brighouse, i egenskap av ombud, biträdd av S. Ford, barrister, — Europeiska kommissionen, genom Williams och Adams, båda i egenskap av ombud, med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande, följande Dom 1 Respektive begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 3.1 och 3.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( EUT L 299, s. 25 och rättelse EUT L 11, s. 86 ). 2 Den ena begäran (mål C‑217/13) har framställts i ett mål mellan å ena sidan Oberbank AG (nedan kallat Oberbank) och å andra sidan Mckee und Giroverband e.V. (nedan kallad DSGV) och den andra (mål C‑218/13) i ett mål mellan å ena sidan Leonard (nedan kallat Herrera) och Santander Consumer Bank AG (nedan kallat Santander Consumer Bank) och å andra sidan DSGV. Målen rör ansökningar om ogiltighetsförklaring av ett konturlöst färgmärke utfört i färgen rött, som innehas av DSGV. Tillämpliga bestämmelser Unionsrätt 3 Direktiv 2008/95 har upphävt och ersatt rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( EGT 1989, L 40, s. 1 , och rättelse i EGT 1989, L 207, s. 44 ; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178). 4 I skäl 1 i direktiv 2008/95 anges följande: ”[Direktiv 89/104] har ändrats ... med avseende på innehållet. För att skapa klarhet och överskådlighet bör det direktivet kodifieras.” 5 I skälen 6 och 10 i direktiv 2008/95, som i huvudsak motsvarar det femte och det nionde skälet i direktiv 89/104, anges följande: ”(6) Medlemsstaterna bör ... förbli fria att fastställa procedurregler för registrering, upphävande och ogiltighet av varumärken som förvärvats genom registrering. De kan t.ex. bestämma sättet för varumärkesregistrering och ogiltighetsförklaring ... ... (10) För att underlätta den fria rörligheten för varor och tjänster är det av avgörande betydelse att säkerställa att registrerade varumärken har samma rättsliga skydd i alla medlemsstaterna …” 6 Artikel 2 i direktiv 2008/95, med rubriken ”Tecken som kan utgöra ett varumärke”, har samma lydelse som artikel 2 i direktiv 89/104, och där föreskrivs följande: ”Ett varumärke kan utgöras av alla tecken som kan återges grafiskt ..., förutsatt att tecknen i fråga kan särskilja ett företags varor eller tjänster från andra företags.” 7 Innehållet i artikel 3 i direktiv 2008/95, med rubriken ”Registreringshinder eller ogiltighetsgrunder”, har i allt väsentligt överförts från artikel 3 i direktiv 89/104, och där föreskrivs följande: ”1. Följande tecken och varumärken får inte registreras och om registrering har skett ska de kunna ogiltigförklaras: ... b) Varumärken som saknar särskiljningsförmåga. ... 3. Ett varumärke ska inte vägras registrering eller ogiltigförklaras med stöd av punkt 1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan och som en följd av det bruk som har gjorts av det har förvärvat särskiljningsförmåga. En medlemsstat får dessutom besluta att denna bestämmelse ska gälla även då särskiljningsförmågan har förvärvats efter tidpunkten för registreringsansökan eller tidpunkten för registreringen. ...” Tysk rätt 8 8 § andra stycket punkt 1 i lagen om skydd för varumärken och andra särskiljande kännetecken (varumärkeslag) (Gesetz über den Miller und sonstigen Peterson) (Summers) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082) (nedan kallad MarkenG) föreskriver följande: ”Följande varumärken får inte registreras: 1. Varumärken som saknar särskiljningsförmåga med avseende på aktuella varor eller tjänster” 9 I 8 § tredje stycket MarkenG föreskrivs följande: ”[Punkt 1 i andra stycket] ska inte tillämpas om varumärket före registreringsbeslutet har blivit inarbetat i den berörda omsättningskretsen till följd av det bruk som gjorts av det för de varor och tjänster som anges i ansökan.” 10 37 § andra stycket MarkenG har följande lydelse: ”Om det vid prövningen framgår att varumärket visserligen inte uppfyllde rekvisiten i 8 § andra stycket punkterna 1, 2 eller 3 vid tidpunkten för registreringsansökan ..., men att detta registreringshinder har upphört efter nämnda tidpunkt, innebär detta att ansökan inte får avslås om sökanden godtar att – oaktat tidpunkten då ansökan ursprungligen gavs in ... – den dag då registreringshindret upphörde ska anses utgöra dagen för registreringsansökan och ska anses avgörande för fastställandet av prioriteten i den mening som avses i 6 § andra stycket.” 11 I 50 § första stycket och 50 § andra stycket MarkenG föreskrivs följande: ”1. Registreringen av ett varumärke ska, efter begäran, hävas om det har registrerats i strid med [8 §]. 2. Om varumärket har registrerats i strid med [8 § andra stycket punkt 1] kan registreringen endast hävas om registreringshindret fortfarande föreligger vid tidpunkten för beslutet om ansökan om hävning ...”. Målen vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 12 Det framgår av besluten om hänskjutande att DSGV den 7 februari 2002 ansökte om registrering av ett konturlöst färgmärke utfört i färgen rött HKS 13 (nedan kallat det aktuella varumärket), för en rad varor och tjänster. 13 Genom beslut av den 4 september 2003 avslog Deutsche Patent- und Markenamt (den tyska patent- och varumärkesmyndigheten) (nedan kallat DPMA) registreringsansökan. DSGV begärde omprövning av detta beslut, varvid den begränsade ansökan till vissa bestämda tjänster i klass 36, i den mening som avses i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och lämnade in en marknadsundersökning av den 24 januari 2006. 14 Genom beslut av den 28 juni 2007 upphävde DPMA efter omprövning sitt tidigare beslut. Myndigheten angav att det, mot bakgrund av den genomförda marknadsundersökningen, kunde anses att det aktuella varumärket till 67,9 procent blivit inarbetat i omsättningskretsen i den mening som avses i 8 § tredje stycket MarkenG för de återstående tjänster som omfattades av registreringsansökan. Varumärket registrerades således den 11 juli 2007 för tjänster i nämnda klass 36, motsvarande i huvudsak olika finansiella tjänster inom retail-banking. 15 Den 15 januari 2008 ansökte Oberbank om ogiltighetsförklaring av det aktuella varumärket. Oberbank gjorde gällande att varumärket inte hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. DSGV bestred bifall till denna ansökan. 16 DPMA avslog Oberbanks ansökan genom beslut av den 16 juni 2009. DPMA ansåg att det aktuella varumärket visserligen saknade ursprunglig särskiljningsförmåga, men att det hade förvärvat en sådan förmåga till följd av användning, vilket marknadsundersökningen av den 24 januari 2006 och andra handlingar som ingetts av DSGV påvisade. 17 Oberbank överklagade DPMA:s beslut till den hänskjutande domstolen, Bundespatentgericht, och yrkade att detta skulle upphävas och att det aktuella varumärket skulle ogiltigförklaras. Oberbank har vid Bundespatentgericht åberopat att varumärket saknar särskiljningsförmåga. DSGV har bestritt bifall till överklagandet och har med avseende på frågan huruvida varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning gett in ytterligare en marknadsundersökning, som genomfördes i juni 2011. 18 Den 19 oktober 2009 ansökte Herrera och Santander Consumer Bank om ogiltighetsförklaring av det aktuella varumärket och åberopade skäl som liknade dem som Oberbank anfört i sin ansökan av den 15 januari 2008. Till stöd för sin respektive ansökan om ogiltighetsförklaring ingav bolagen dessutom flera andra marknadsundersökningar och sakkunnigutlåtanden till DPMA. DSGV bestred bifall till ansökningarna. 19 Efter att ha förenat de två ärendena, avslog DPMA ansökningarna i ett beslut av den 24 april 2012, av skäl motsvarande dem som angetts i dess beslut av den 16 juni 2009. 20 Banco Santander och Santander Consumer Bank Banco överklagade detta beslut till Bundespatentgericht. Överklagandena är jämförbara med Oberbanks överklagande i det andra målet. Bolagen har dock därutöver gjort gällande att bevisbördan för att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning i ett ogiltighetsförfarande åligger varumärkesinnehavaren. DSGV har bestritt bifall även till dessa överklaganden. 21 Bundespatentgericht har för det första uppgett att färgen HKS 13 inte har ursprunglig särskiljningsförmåga. För att avgöra om ett färgmärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, framgår det av rättspraxis från tyska domstolar att en marknadsundersökning ska genomföras i syfte att erhålla den ”korrigerade igenkänningsgraden” eller ”inarbetningsgraden” för det aktuella varumärket. 22 Enligt Bundespatentgericht krävs det, med beaktande av de särskilda omständigheterna i det aktuella fallet, en inarbetningsgrad på över 70 procent för det aktuella varumärket för att det ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Dessa särskilda omständigheter utgörs bland annat av att det rör sig om en färg i sig och att det inte med ledning av de marknadsföringskostnader som DSGV har lagt ned kan avgöras huruvida denna förening har lyckats inarbeta färgnyansen HKS 13 som självständigt varumärke för de tjänster som den erbjuder. 23 Bundespatentgericht är osäker på i vilken omfattning ett konturlöst färgmärke måste vara inarbetat i omsättningskretsen för att det ska anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning och har påpekat att EU-domstolen ännu inte har uttalat sig i detta hänseende. 24 Bundespatentgericht anser för det andra att utgången i målet är beroende av frågan huruvida förekomsten av särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning ska bedömas vid tidpunkten för ansökan om registrering av det omtvistade varumärket eller vid tidpunkten för registreringen av det. Bundespatentgericht har uppgett att enligt den tyska lagstiftningen ska registreringen av ett varumärke hävas, om varumärket före registreringsbeslutet inte har förvärvat någon särskiljningsförmåga till följd av användning (8 § och 50 § första stycket MarkenG) och om det vid tidpunkten för beslutet om ansökan om hävning inte har förvärvat någon särskiljningsförmåga till följd av användning (50 § andra stycket första meningen MarkenG). 25 Bundespatentgericht har framhållit att den tyska lagstiftningen ska tolkas så, att Förbundsrepubliken Tyskland inte har utnyttjat den möjlighet som medlemsstaterna ges i artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95. Enligt Bundespatentgericht ska 8 § tredje stycket MarkenG läsas i ljuset av 37 § andra stycket i samma lag, vilken fastslår att ett varumärke, för vilket en registreringsansökan har gjorts, enbart kan registreras om det har förvärvat särskiljningsförmåga vid tidpunkten för nämnda ansökan. Om ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga först efter tidpunkten för registreringsansökan, föreskriver den sistnämnda bestämmelsen uttryckligen en framflyttning av prioriteten, vilket kräver sökandens samtycke, eftersom denna framflyttning enligt Bundespatentgericht motsvarar en återkallelse av registreringsansökan och en senare ny ansökan om registrering av varumärket. Enligt Bundespatentgericht ska den tyska lagstiftningen således tolkas så, att varumärket måste ha förvärvat särskiljningsförmåga vid tidpunkten för registreringsansökan. Detta gäller även i ett ogiltighetsförfarande. 26 Om tidpunkten för registreringen i förevarande fall är relevant, så har inte en inarbetningsgrad på 70 procent uppnåtts. Om däremot tidpunkten för registreringsansökan anses vara avgörande, ska förhållandena före detta datum undersökas. 27 Bundespatentgericht har för det tredje senare konstaterat att utgången i det nationella målet likaledes beror på hur bedömningen ska göras när vissa omständigheter som har betydelse för målets avgörande inte längre kan fastställas. 28 Mot denna bakgrund har Bundespatentgericht beslutat att vilandeförklara målen och ställa följande tolkningsfrågor, i vart och ett av målen, till domstolen: ”1) Utgör artikel 3.1 och 3.3 i direktivet hinder mot en tolkning av nationell rätt som innebär att ett abstrakt färgmärke (i förevarande mål röd HKS 13), för vilket registrering sökts för finansiella tjänster, enligt en korrigerad marknadsundersökning ska ha en inarbetningsgrad på minst 70 procent för att varumärket ska kunna anses ha förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning? 2) Ska artikel 3.3 första meningen i direktivet tolkas så, att tidpunkten för registreringsansökan – och inte tidpunkten för registrering – ska anses avgörande om varumärkesinnehavaren i samband med sitt försvar mot en ansökan om ogiltigförklaring av varumärket gör gällande att varumärket i vart fall hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning vid en tidpunkt som ligger mer än tre år efter registreringsansökan, men före tidpunkten för registreringen? 3) För det fall att tidpunkten för registreringsansökan även ska anses avgörande under ovannämnda omständigheter: Ska varumärket ogiltigförklaras redan om det inte är klarlagt och inte längre kan klarläggas huruvida det hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning vid tidpunkten för registreringsansökan? Eller krävs det för en ogiltigförklaring att den som ansökt om denna visar att varumärket inte hade förvärvat någon särskiljningsförmåga till följd av användning vid tidpunkten för registreringsansökan?” 29 Domstolens ordförande beslutade den 14 maj 2013 att förena de nu aktuella målen vad gäller det skriftliga och muntliga förfarandet samt domen. Prövning av tolkningsfrågorna Inledande synpunkter 30 Respektive begäran om förhandsavgörande avser direktiv 2008/95. Domstolen kommer följaktligen att tolka detta direktiv såsom den hänskjutande domstolen har begärt. Det bör emellertid påpekas att direktivet, enligt dess artikel 18, trädde i kraft den tjugonde dagen efter det att det hade offentliggjorts i Europeiska unionens officiella tidning , nämligen den 28 november 2008. Det framgår av beslutet om hänskjutande i mål C‑217/13 att Oberbank lämnade in sin ansökan om ogiltighetsförklaring av det aktuella varumärket till DPMA den 15 januari 2008, trots att direktiv 89/104 fortfarande var i kraft. 31 Domstolen påpekar att, för det fall att den hänskjutande domstolen slutligen kommer fram till att tvisten i nämnda mål omfattas av direktiv 89/104, så gäller svaren på frågorna i denna dom även för denna tidigare rättsakt. De bestämmelser som är relevanta i direktiv 2008/95, vilket enligt dess skäl 1 endast utgör en kodifiering av direktiv 89/104, har nämligen inte vid antagandet av dem genomgått någon väsentlig ändring vad gäller deras lydelse, sammanhang eller syfte, i förhållande till motsvarande bestämmelser i direktiv 89/104. 32 Av samma anledning är rättspraxis avseende de relevanta bestämmelserna i direktiv 89/104 också tillämliga på motsvarande bestämmelser i direktiv 2008/95. Den första frågan 33 Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att den utgör hinder för en tolkning av nationell rätt enligt vilken det, i förfaranden där fråga uppkommer huruvida ett konturlöst färgmärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, alltid krävs att märket enligt en marknadsundersökning har en inarbetningsgrad på minst 70 procent. 34 Oberbank, Herrera och Santander Consumer Bank, samt den spanska och den polska regeringen anser att denna fråga ska besvaras nekande. Till stöd för denna uppfattning har Oberbank bland annat gjort gällande de särdrag som är förknippade med färgmärken, medan Herrera och Santander Consumer Bank har åberopat frihållningsbehovet för färger och det aktuella varumärkets låga förmåga att fungera som varumärke. Den spanska regeringen har anfört att andra bevismedel är dåligt lämpade för färgmärken och den polska regeringen har framhållit behovet av att skydda konsumenten från att ta fel. 35 DSGV, Förenade kungarikets regering och Europeiska kommissionen anser att den första frågan ska besvaras jakande. De har gjort gällande att artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2008/95 kräver en bedömning av alla relevanta omständigheter. 36 Domstolen påpekar inledningsvis att en färg ursprungligen, under vissa villkor, kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2008/95 (se, för ett liknande resonemang, dom Libertel, C‑104/01, EU:C:2003:244 , punkterna 27–42, och Black, C‑49/02, EU:C:2004:384 , punkt 42). 37 Den omständigheten att ett kännetecken allmänt sett är ägnat att utgöra ett varumärke medför emellertid inte att detta kännetecken nödvändigtvis har särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 3.1 b i direktiv 2008/95 i förhållande till en bestämd vara eller tjänst (se, analogt, dom Harmoniseringsbyrån/BORCO-Marken-Import Matthiesen, Combs, EU:C:2010:508 , punkt 29 och där angiven rättspraxis). I förevarande fall framgår det av besluten om hänskjutande att även om det aktuella varumärket kan utgöra ett varumärke i den mening som avses i artikel 2 i direktiv 2008/95, saknar det emellertid ursprunglig särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 3.1 b i detta direktiv. Det framgår även av respektive begäran om förhandsavgörande att den hänskjutande domstolen således endast önskar att få klarhet i på vilket sätt det ska bedömas huruvida detta varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, i den mening som avses i artikel 3.3, och särskilt huruvida denna bedömning på ett avgörande sätt kan vara beroende av resultatet av en marknadsundersökning. 38 Enligt fast rättspraxis ska den särskiljningsförmåga som ett varumärke har förvärvat till följd av användning, liksom den särskiljningsförmåga som enligt artikel 3.1 b i direktiv 2008/95, är ett av de allmänna villkoren för att ett varumärke ska kunna registreras, förstås så att varumärket ska vara ägnat att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara från andra företags varor (dom Windsurfing Chiemsee, C‑108/97 och C‑109/97, EU:C:1999:230 , punkt 46, och Philips, C‑299/99, EU:C:2002:377 , punkt 35). 39 Enligt likaledes fast rättspraxis ska ett varumärkes särskiljningsförmåga, oavsett om det gäller ursprunglig särskiljningsförmåga eller om denna har förvärvats till följd av användning, bedömas dels med avseende på de produkter eller tjänster som detta varumärke omfattar, dels utifrån den uppfattning som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av de aktuella varorna eller tjänsterna kan tänkas ha (dom Koninklijke KPN Nederland, C‑363/99, EU:C:2004:86 , punkt 34 och där angiven rättspraxis, och Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432 , punkt 25). 40 Beträffande frågan på vilket sätt det ska avgöras om ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, ska den behöriga myndigheten enligt fast rättspraxis göra en konkret bedömning (se dom Libertel, EU:C:2003:244 , punkt 77, och May, C‑404/02, EU:C:2004:538 , punkt 27) och göra en samlad bedömning av de uppgifter som kan visa att varumärket lämpar sig som identifikationsmedel för att fastställa att den aktuella varan eller tjänsten kommer från ett visst företag (se dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230 , punkt 49, och Nestlé, EU:C:2005:432 , punkt 31). Dessa omständigheter ska vidare vara ett resultat av att varumärket använts som sådant, det vill säga vid en sådan identifiering av omsättningskretsen (dom Philips, EU:C:2002:377 , punkt 64, och Nestlé, EU:C:2005:432 , punkten 26 och 29). 41 Vid denna bedömning ska, bland annat, hänsyn tas till den marknadsandel som varumärket innehar, hur ofta, hur länge och på hur stort geografiskt område varumärket har brukats, hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det, den andel av omsättningskretsen som tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag samt yttranden från handelskammare och andra yrkessammanslutningar (dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230 , punkt 51, och Nestlé, EU:C:2005:432 , punkt 31). 42 Om den behöriga myndigheten på grundval av dessa uppgifter anser att den berörda omsättningskretsen, eller åtminstone en betydande andel av den, tack vare varumärket kan ange att varan kommer från ett visst företag, ska den under alla omständigheter fastställa att kravet i artikel 3.3 i direktiv 2008/95 för att registrering av varumärket inte ska vägras eller ogiltigförklaras är uppfyllt (se, för ett liknande resonemang, dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230 , punkt 52, och Philips, EU:C:2002:377 , punkt 61). 43 Domstolen påpekar även att unionsrätten inte utgör hinder för att den behöriga myndigheten, om den har särskilda svårigheter att bedöma den särskiljningsförmåga som har förvärvats till följd av användning av ett varumärke som är föremål för en ansökan om registrering eller om ogiltighetsförklaring, i enlighet med villkoren i sin nationella rätt använder sig av en marknadsundersökning som vägledning till stöd för sitt avgörande (se, för ett liknande resonemang, dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230 , punkt 53 och där angiven rättspraxis). Om nämnda myndighet finner det nödvändigt att göra en sådan marknadsundersökning, ska den fastställa hur stor procentandel av konsumenterna som den därvid anser vara tillräckligt betydande (se, analogt, dom Huffman, C‑478/07, EU:C:2009:521 , punkt 89). 44 De omständigheter under vilka villkoret avseende förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning enligt artikel 3.3 i direktiv 2008/95 kan anses vara uppfyllt kan emellertid inte fastställas enbart på grundval av allmänna och abstrakta uppgifter, såsom bestämda procentsatser (dom Windsurfing Chiemsee, EU:C:1999:230 , punkt 52, och Philips, EU:C:2002:377 , punkt 62). 45 I detta hänseende påpekar domstolen att vid den sammanvägda bedömningen av de omständigheter som kan visa på att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, kan det bland annat visa sig att omsättningskretsens uppfattning inte med nödvändighet är densamma med avseende på alla slags varumärken och att det därmed kan vara svårare att fastställa att vissa slags varumärken har särskiljningsförmåga än att andra slags varumärken har det (dom Chavez, C‑218/01, EU:C:2004:88 , punkt 52 och där angiven rättspraxis och May, EU:C:2004:538 , punkt 28). 46 Emellertid gör varken artikel 2 eller artikel 3.1 b och 3.3 i direktiv 2008/95 någon åtskillnad mellan olika slags varumärken. Grunderna för bedömning av särskiljningsförmågan hos konturlösa färgmärken, som det som är aktuellt i det nationella målet, inbegripet den som har förvärvats till följd av användning, är således desamma som dem som är tillämpliga med avseende på andra slags varumärken (se, analogt, dom Philips, EU:C:2002:377 , punkt 48, och May, EU:C:2004:538 , punkt 24 och 25). 47 På grund av arten hos vissa kategorier av varumärken kan svårigheter – som det är befogat att beakta – uppstå vid bedömningen av huruvida dessa har särskiljningsförmåga. Dessa svårigheter innebär emellertid inte att det är motiverat att fastställa striktare kriterier som ska tilläggas eller utgöra ett undantag från kriteriet avseende särskiljningsförmåga, såsom det har tolkats i rättspraxis gällande andra slag av varumärken (se, för ett liknande resonemang, dom May, EU:C:2004:538 , punkt 26, och, analogt, Harmoniseringsbyrån mot Bonilla, EU:C:2010:508 , punkt 34). 48 Det följer av ovanstående att det inte är möjligt att generellt ange, till exempel genom att hänvisa till bestämda procentsatser avseende varumärkets igenkänningsgrad i omsättningskretsen, när ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Vidare följer av detta att även beträffande konturlösa färgmärken, som det som är aktuellt i det nationella målet, och även om en marknadsundersökning kan utgöra en av de omständigheter som ingår i bedömningen av huruvida ett sådant varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, så får inte resultatet av en sådan marknadsundersökning utgöra den enda omständigheten som är avgörande för om det föreligger särskiljningsförmåga till följd av användning. 49 Mot denna bakgrund ska den första frågan besvaras enligt följande. Artikel 3.1 och 3.3 i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att den utgör hinder för en tolkning av nationell rätt enligt vilken det, i förfaranden där fråga uppkommer huruvida ett konturlöst färgmärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, alltid krävs att märket enligt en marknadsundersökning har en inarbetningsgrad på minst 70 procent. Den andra frågan 50 Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 ska tolkas på så sätt att det vid bedömningen, i ett ogiltighetsförfarande gällande ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga, av huruvida detta varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska prövas huruvida en sådan särskiljningsförmåga har förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av detta varumärke, när innehavaren av det omtvistade varumärket gör gällande att märket, under alla omständigheter, har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning efter tidpunkten för registreringsansökan, men före tidpunkten för registreringen av det. Den hänskjutande domstolen har i detta hänseende förtydligat att den tyska rätten ska tolkas så, att Förbundsrepubliken Tyskland inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i detta direktiv. 51 Med anledning av detta senare förtydligande ansåg DSGV och kommissionen att denna fråga inte kan tas upp till sakprövning. De anser nämligen att redogörelsen av de tillämpliga nationella bestämmelserna, så som den gjorts av den hänskjutande domstolen, är felaktig. Förbundsrepubliken Tyskland har utnyttjat den möjlighet som föreskrivs i andra meningen, vilket gör denna andra fråga hypotetisk. 52 I detta hänseende påpekar domstolen att det emellertid inte ankommer på denna att, inom systemet för rättsligt samarbete som inrättats genom artikel 267 FEUF, uttala sig om tolkningen av nationella bestämmelser eller att avgöra om den hänskjutande domstolens tolkning av dessa bestämmelser är korrekt. Inom ramen för kompetensfördelningen mellan unionsdomstolen och de nationella domstolarna åligger det emellertid den förstnämnda att beakta den faktiska och rättsliga bakgrunden till tolkningsfrågorna, såsom denna framställts i begäran om förhandsavgörande (dom Fundación Gala-Salvador Dalí och VEGAP, C‑518/08, EU:C:2010:191 , punkt 21 och där angiven rättspraxis, och Logstor ROR Polska, C‑212/10, EU:C:2011:404 , punkt 30). 53 Under dessa omständigheter ska domstolen besvara den andra frågan som ställts till den mot bakgrund av vad den hänskjutande domstolen funnit, nämligen att tysk rätt i förevarande fall ska tolkas på så sätt att Förbundsrepubliken Tyskland inte har införlivat den möjlighet som föreskrivs i artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95 med sin nationella rätt. Domstolen finner således att frågan kan tas upp till sakprövning. 54 I sak har Oberbank gjort gällande att artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 ska tolkas så, att de två tidpunkter som anges av den hänskjutande domstolen är relevanta och att bevisning om att särskiljningsförmåga förvärvats till följd av användning ska bedömas med beaktande av dessa två datum. 55 Banco Santander och Santander Consumer Bank samt den spanska och den polska regeringen anser att eftersom den berörda medlemsstaten inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95, ska bevisning gällande förvärvande av särskiljningsförmåga till följd av användning hänföra sig till tidpunkten för inlämnandet av registreringsansökan. Kommissionen gör i andra hand samma tolkning. Angående DSGV så gör denna gällande att det under alla omständigheter är datumet för registrering som är relevant vid ett ogiltighetsförfarande, såsom det som är aktuellt i det nationella målet. 56 Enligt artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 kan inte ett varumärke vägras registrering, eller om det är registrerat, inte ogiltigförklaras, med tillämpning av artikel 3.1 b, c eller d, om det före tidpunkten för registreringsansökan har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. 57 Det framgår således tydligt av denna första menings klara ordalydelse, i motsats till vad DSGV har anfört, att det vid ett ogiltighetsförfarande av ett varumärke där en eller flera av ogiltighetsgrunderna som räknas upp i artikel 3.1 b, c eller d i direktiv 2008/95 åberopas, och när minst en av dessa grunder har bedömts vara tillämplig, så är det endast om det omtvistade varumärket före tidpunkten för registreringsansökan har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning som det kan undgå tillämpning av de åberopade grunderna för ogiltighetsförklaring. 58 Denna bokstavstolkning finner stöd i systematiken i den bestämmelse i vilken denna första mening ingår. I andra meningen i artikel 3.3 i direktiv 2008/95 fastslås uttryckligen att medlemsstaterna får utvidga tillämpningen av den möjlighet som föreskrivs i första meningen i artikel 3.3, till att omfatta det fallet att särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av användning av varumärket efter tidpunkten för registreringsansökan, eller även efter tidpunkten för registreringen av detta varumärke. 59 Om första meningen i nämnda artikel 3.3 tolkades så, att den även omfattar särskiljningsförmåga som förvärvas till följd av användning av det omtvistade varumärket efter registreringsansökan, som Oberbank och DSGV har gjort gällande, skulle den möjlighet som medlemsstaterna ges enligt andra meningen bli fiktiv, och denna bestämmelse skulle förlora sin ändamålsenliga verkan. 60 Domstolen erinrar icke desto mindre om att den tolkning som fastslås i punkt 57 i denna dom inte utesluter möjligheten för den behöriga myndigheten att beakta uppgifter som trots att de tillkommit efter tidpunkten för registreringsansökan, gör det möjligt att dra slutsatser angående den situation som rådde före nämnda tidpunkt (se, för ett liknande resonemang, dom L & D/OHMI, C‑488/06 P, EU:C:2008:420 , punkt 71 och där angiven rättspraxis). 61 Mot denna bakgrund ska den andra frågan besvaras enligt följande. När en medlemsstat inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95, ska artikel 3.3 första meningen i detta direktiv tolkas på så sätt att det vid bedömningen, i ett ogiltighetsförfarande gällande ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga, av huruvida detta varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska prövas huruvida en sådan särskiljningsförmåga har förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av detta varumärke. Det saknar i detta hänseende betydelse att innehavaren av det omtvistade varumärket gör gällande att märket, under alla omständigheter, har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning efter tidpunkten för registreringsansökan, men före tidpunkten för registreringen av det. Den tredje frågan 62 Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 ska tolkas på så sätt att den utgör hinder för att det omtvistade varumärket i ett ogiltighetsförfarande förklaras ogiltigt när detta varumärke saknar ursprunglig särskiljningsförmåga och varumärkesinnehavaren inte har förmått styrka att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning före tidpunkten för registreringsansökan. 63 Oberbank, Herrera och Santander Consumer Bank samt den spanska regeringen anser att, i samband med ett ogiltighetsförfarande, ska bevisbördan för att särskiljningsförmåga har förvärvats till följd av användning av det omtvistade varumärket åligga innehavaren av detta varumärke. Den polska regeringen anser däremot att svaret på den tredje frågan omfattas av medlemsstaternas exklusiva behörighet, i enlighet med skäl 6 i direktiv 2008/95. 64 DSGV och kommissionen hyser tvivel om huruvida denna fråga kan tas upp till sakprövning. I andra hand har DSGV anfört att bevisbördan i samband med ett ogiltighetsförfarande bör åläggas sökanden. Kommissionen anser i huvudsak att inget hindrar att bevisbördan ligger hos innehavaren av det aktuella varumärket. 65 Inledningsvis påpekar domstolen, av de skäl som angetts i punkt 52 i denna dom, att den inte godtar invändningarna från DSGV och kommissionen gällande huruvida den tredje frågan kan tas upp till sakprövning. Frågan ska således besvaras mot bakgrund av den hänskjutande domstolens konstaterande att tysk rätt i förevarande fall ska tolkas så, att Förbundsrepubliken Tyskland inte har införlivat den möjlighet som föreskrivs i artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95 med sin nationella rätt. 66 Mot denna bakgrund påpekar domstolen att skäl 6 i direktiv 2008/95 bland annat föreskriver att medlemsstaterna ska förbli fria att fastställa procedurregler för ogiltighet av varumärken som förvärvats genom registrering. De kan till exempel bestämma formen för ogiltighetsförfaranden. Det går emellertid inte att härav dra slutsatsen att frågan om bevisbördan för förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i samband med ett ogiltighetsförfarande med stöd av artikel 3.1 b, c eller d i direktiv 2008/95 utgör en sådan procedurregel som omfattas av medlemsstaternas behörighet. 67 Om frågan angående bevisbördan för att styrka ett varumärkes förvärv av särskiljningsförmåga i samband med ett ogiltighetsförfarande gällande nämnda varumärke omfattades av medlemsstaternas nationella rätt, skulle detta för innehavare av varumärken kunna innebära ett varierande skydd beroende på vilken lag som är tillämplig, så att syftet att ”samma rättsliga skydd [ska gälla] i alla medlemsstaterna” i skäl 10 i direktiv 2008/95, som där anges vara av ”avgörande betydelse”, inte skulle uppnås (se, analogt, domarna Class International, C‑405/03, EU:C:2005:616 , punkt 73, och där angiven rättspraxis, samt Roy, C‑479/12, EU:C:2014:75 , punkt 40). 68 Med beaktande av detta syfte samt strukturen och systematiken i artikel 3.3 i direktiv 2008/95, finner domstolen att i samband med ett ogiltighetsförfarande ska bevisbördan för det omtvistade varumärkets förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning åläggas innehavaren av detta varumärke, vilken åberopar denna särskiljningsförmåga. 69 På samma sätt som ett varumärkes förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i samband med ett registreringsförfarande utgör ett undantag till registreringshindren i artikel 3.1 b, c eller d i direktiv 2008/95 (se, för ett liknande resonemang, dom Bovemij Verzekeringen, C‑108/05, EU:Solis , punkt 21), utgör nämligen ett varumärkes förvärv av särskiljningsförmåga till följd av användning i samband med ett ogiltighetsförfarande ett undantag till ogiltighetsgrunderna i artikel 3.1 b, c eller d. Eftersom det rör sig om ett undantag, åligger det den som avser att åberopa det att lägga fram bevisning till stöd för dess tillämpning. 70 Vidare är det innehavaren av det omtvistade varumärket som har bäst förutsättningar att lägga fram bevisning i form av konkreta handlingar till stöd för att varumärket har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. Detta gäller särskilt för bevis till stöd för ett sådant bruk, varvid domstolen hänvisar till den rättspraxis som anges i punkterna 40 och 41 i denna dom som innehåller en exemplifierande uppräkning, såsom hur ofta och hur länge detta varumärke har använts samt hur stora investeringar som har gjorts för att saluföra det. 71 Härav följer att om innehavaren av det omtvistade varumärket har förelagts av den behöriga myndigheten att lägga fram bevisning till stöd för att ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning och denne inte har förmått lägga fram sådan bevisning, ska nämnda varumärke ogiltigförklaras. 72 Skälen till varför innehavaren av varumärket inte förmått lägga fram denna bevisning saknar i detta hänseende betydelse. Annars skulle ett varumärke kunna fortsätta att åtnjuta det skydd som följer av direktiv 2008/95, trots att det inte är ägnat att fylla ett varumärkes grundläggande funktion, eftersom det omfattas av en av ogiltighetsgrunderna i artikel 3.1 b, c eller d i detta direktiv, och således inte kan åtnjuta skydd enligt nämnda direktiv. I motsats till vad DSGV har påstått, medför, av nyss nämnda skäl, inte en sådan bevisbörda att principen om skydd för varumärkesinnehavarens berättigade förväntningar åsidosätts. 73 Härtill kommer – såsom följer av punkt 61 i denna dom – att artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 ska tolkas på så sätt att det vid bedömningen av huruvida ett varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska prövas huruvida en sådan särskiljningsförmåga har förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av detta varumärke. 74 Mot denna bakgrund ska den tredje frågan besvaras enligt följande. När en medlemsstat inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95, ska artikel 3.3 första meningen i detta direktiv tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för att det omtvistade varumärket i ett ogiltighetsförfarande förklaras ogiltigt när detta varumärke saknar ursprunglig särskiljningsförmåga och varumärkesinnehavaren inte har förmått styrka att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning före tidpunkten för registreringsansökan. Rättegångskostnader 75 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målen vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: 1) Artikel 3.1 och 3.3 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2008/95/EG av den 22 oktober 2008 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ska tolkas så, att den utgör hinder för en tolkning av nationell rätt enligt vilken det, i förfaranden där fråga uppkommer huruvida ett konturlöst färgmärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning, alltid krävs att märket enligt en marknadsundersökning har en inarbetningsgrad på minst 70 procent. 2) När en medlemsstat inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95, ska artikel 3.3 första meningen i detta direktiv tolkas på så sätt att det vid bedömningen, i ett ogiltighetsförfarande gällande ett varumärke som saknar ursprunglig särskiljningsförmåga, av huruvida detta varumärke har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning ska prövas huruvida en sådan särskiljningsförmåga har förvärvats före tidpunkten för ansökan om registrering av detta varumärke. Det saknar i detta hänseende betydelse att innehavaren av det omtvistade varumärket gör gällande att märket, under alla omständigheter, har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning efter tidpunkten för registreringsansökan, men före tidpunkten för registreringen av det. 3) När en medlemsstat inte har utnyttjat möjligheten enligt artikel 3.3 andra meningen i direktiv 2008/95, ska artikel 3.3 första meningen i direktiv 2008/95 tolkas på så sätt att den inte utgör hinder för att det omtvistade varumärket i ett ogiltighetsförfarande förklaras ogiltigt när detta varumärke saknar ursprunglig särskiljningsförmåga och varumärkesinnehavaren inte har förmått styrka att varumärket hade förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning före tidpunkten för registreringsansökan. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.