62017CJ0509 DOMSTOLENS DOM (tredje avdelningen) den 16 maj 2019 ( *1 ) ”Begäran om förhandsavgörande – Övergång av företag – Direktiv 2001/23/EG – Artiklarna 3–5 – Skydd för arbetstagares rättigheter – Undantag – Insolvensförfarande – Förfarande för företagsrekonstruktion genom verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet – Företag som helt eller delvis bevaras – Nationell lagstiftning som tillåter förvärvaren att, efter verksamhetsövergången, välja vilka arbetstagare denne vill överta” I mål C‑509/17, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Payne te Antwerpen, afdeling Hasselt (Arbetsdomstolen i Antwerpen, avdelning Hasselt, Belgien) genom beslut av den 14 augusti 2017, som inkom till domstolen den 21 augusti 2017, i målet Russell mot Prefaco NV, Brown, meddelar DOMSTOLEN (tredje avdelningen), sammansatt av ordföranden på fjärde avdelningen M. Vilaras, tillika tillförordnad ordförande på tredje avdelningen, samt domarna Mills (referent), Rivas, M. Safjan och D. Šváby, generaladvokat: M. Szpunar, justitiesekreterare: förste handläggaren Perry, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 3 oktober 2018, med beaktande av de yttranden som avgetts av: – Russell, genom Rogers och M. Liesens, advocaten, – Prefaco NV, genom Pierce och S. Sonck, advocaten, – Belgiens regering, genom M. Rogers och Williams den Broeck, båda i egenskap av ombud, biträdda av Baldwin, advocaat, – Europeiska kommissionen, genom M. van Beek och M. Martinez, båda i egenskap av ombud, och efter att den 23 januari 2019 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 3–5 i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ( EGT L 82, 2001, s. 16 ). 2 Begäran har framställts i ett mål mellan å ena sidan Russell och å andra sidan Prefaco NV och Belgische Staat (belgiska staten). Målet handlar om huruvida uppsägningen av Russell var laglig eller ej. Tillämpliga bestämmelser Unionsrätt 3 Artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23 har följande lydelse: ”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.” 4 I artikel 4 i samma direktiv anges följande: ”1. En överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet skall inte i sig utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse skall dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan. Medlemsstaterna får föreskriva att första stycket inte skall tillämpas på särskilda kategorier av arbetstagare som inte omfattas av medlemsstaternas lagar eller praxis i fråga om skydd mot uppsägning. 2. Om anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphör därför att överlåtelsen medför en väsentlig förändring av arbetsvillkoren som är till nackdel för arbetstagaren, skall arbetsgivaren anses ansvarig för att anställningsavtalet eller anställningsförhållandet upphörde.” 5 I artikel 5.1 i nämnda direktiv föreskrivs följande: ”Om inte medlemsstaterna föreskriver något annat skall artiklarna 3 och 4 inte tillämpas på överlåtelse av företag, verksamhet eller del av företag eller verksamhet om överlåtaren är föremål för konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (som kan vara en konkursförvaltare som utsetts av en behörig offentlig myndighet).” Belgisk rätt 6 I artikel 22 i Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen (lag om kontinuitet i företag), av den 31 januari 2009 ( Belgisch Staatsblad , 9 februari 2009, s. 8436), i den version som var tillämplig i det nationella målet (nedan kallad lagen om kontinuitet i företag), anges följande: ”Så länge domstolen inte har meddelat beslut gällande ansökan om företagsrekonstruktion, oavsett om ansökan om konkurs eller upplösning getts in eller verkställighet påbörjats innan eller efter det att ansökan om företagsrekonstruktion lämnades in, – kan en gäldenär inte försättas i konkurs och ett företag, för det fall gäldenären är ett företag, inte upplösas genom ett domstolsbeslut, – kan inte någon av gäldenärens lösa eller fasta egendom avyttras med stöd av en utfärdad exekutionstitel.” 7 I artikel 60 första stycket i lagen om kontinuitet i företag anges följande: ”I domstolsavgörandet om verksamhetsövergång ska domstolen utse en förvaltare med uppdrag att organisera och genomföra verksamhetsövergången i gäldenärens namn och för dennes räkning. I avgörandet ska domstolen ange föremålet för verksamhetsövergången eller lämna det till förvaltaren att bedöma.” 8 Följande anges i artikel 61.4 i lagen om kontinuitet i företag: ”Valet av vilka arbetstagare som ska tas över ligger hos förvärvaren. Detta val ska grunda sig på tekniska, ekonomiska och organisatoriska skäl och ske utan förbjuden särbehandling, särskilt på grund av verksamhet som arbetstagarrepresentant i det företag eller i den del av företaget som övergår. Det ska anses styrkt att förbjuden särbehandling i detta avseende inte föreligger om förhållandet mellan antalet arbetstagare och antalet arbetstagarrepresentanter som var verksamma i företaget, eller i den del av företaget som övergått, förblir detsamma för det totala antalet arbetstagare som väljs ut.” 9 I artikel 62 i lagen om kontinuitet i företag anges följande: ”Den utsedda förvaltaren organiserar och förrättar den av domstolen beslutade verksamhetsövergången genom försäljning eller överlåtelse av lös eller fast egendom i den mån denna behövs eller kan vara till nytta för att företagets ekonomiska verksamhet helt eller delvis ska kunna bevaras. Förvaltaren begär in anbud med som främsta prioritering att säkerställa att hela eller delar av företagets verksamhet kan bevaras samtidigt som borgenärernas rättigheter beaktas. … …” Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan 10 Russell var anställd av företaget Echo NV i Houthalen-Helchteren (Belgien) mellan den 17 augusti 1992 och april 2013. 11 Efter ansökan från Echo beslutade Rechtbank van koophandel te Hasselt (Handelsdomstolen i Hasselt, Belgien) den 23 april 2012 att inleda ett förfarande för företagsrekonstruktion i syfte att få till stånd ett avtal med borgenärerna med stöd av artiklarna 44–58 i lagen om kontinuitet i företag. Echo beviljades ett uppskov till och med den 23 oktober 2012. Uppskovet förlängdes därefter till den 22 april 2013. 12 Innan ovan nämnda frist löpte ut tog Rechtbank van koophandel te Hasselt (Handelsdomstolen i Hasselt) den 19 februari 2013 emot en ansökan från Echo om att ”verksamhetsövergång med avtal” skulle ändras till ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet”. 13 Den 22 april 2013 gav nämnda domstol förvaltarna tillstånd att till Prefaco, som var ett av de två bolag som anmält intresse för att ta över Echo, överföra lös och fast egendom. Prefaco hade i sitt anbud erbjudit sig att ta över 164 arbetstagare, det vill säga ungefär två tredjedelar av Gray samtliga anställda. 14 Avtalet om verksamhetsövergången undertecknades samma dag. I bilaga 9 till avtalet fanns en förteckning över de arbetstagare som skulle tas över. Russell namn återfanns inte i denna förteckning. 15 Vidare angavs i nämnda avtal att verksamhetsövergången skulle få verkan två arbetsdagar efter det datum då Rechtbank van koophandel te Hasselt (Handelsdomstolen i Hasselt, Belgien) hade meddelat sitt tillstånd. 16 Den 23 april 2013 kontaktade Prefaco de övertagna arbetstagarna per telefon varvid dessa ombads att inställa sig dagen efter för att utföra sina arbetsuppgifter. Den 24 april 2013 bekräftade Prefaco verksamhetsövergången skriftligen. Övriga arbetstagare kontaktades per telefon och informerades av förvaltarna, genom skrivelse av den 24 april 2013, om att de inte hade övertagits av Prefaco. 17 Skrivelsen hade följande innehåll: ”Denna skrivelse är att betrakta som en officiell underrättelse enligt artikel 64.2 i [lagen om kontinuitet i företag]. Verksamheten [i Echo] upphör från och med den 22 april 2013. Eftersom du inte har övertagits av de ovannämnda förvärvarna är denna skrivelse att betrakta som din arbetsgivares [Echos] uppsägning av ditt anställningsavtal. Du uppmanas att i egenskap av eventuell fordringsägare [i förhållande till Echo] framställa dina krav till undertecknade förvaltare …” 18 Förvaltarna tillställde även Russell ett formulär, i vilket det angavs att nämnda avtal upphörde den 23 april 2013. 19 Genom skrivelse av den 7 maj 2013 framställde Russell ett krav på att Prefaco skulle överta henne. Enligt henne hade Prefaco inlett driften av verksamheten i Houthalen-Helchteren redan den 22 april 2013, vilket var den dag då Rechtbank van koophandel te Hasselt (Handelsdomstolen i Hasselt) meddelade sitt avgörande. 20 Prefaco tillbakavisade detta krav i en skrivelse av den 16 maj 2013 och hänvisade till att förvärvaren, enligt artikel 61.4 i lagen om kontinuitet i företag, har rätt att välja vilka arbetstagare som denne önskar ta över, under förutsättning dels att förvärvarens val grundar sig på tekniska, ekonomiska eller organisatoriska skäl, dels att det inte föreligger någon förbjuden särbehandling. Prefaco anförde även att bolaget inte hade någon skyldighet att återanställa Russell efter det att anställningsavtalet mellan henne och Echo hade upphört. 21 Russell väckte den 11 april 2014 talan vid Hubbard Antwerpen (Arbetsdomstolen i Antwerpen, Belgien). 22 Russell ansökte även den 24 juli 2015 om att belgiska staten skulle åläggas att inträda som intervenient i målet. 23 I sin dom av den 23 maj 2016 avslog Hubbard Antwerpen (Arbetsdomstolen i Antwerpen) Russell samtliga yrkanden och ålade henne att ersätta samtliga rättegångskostnader. 24 Russell överklagade domen till Arbeidshof te Antwerpen, afdeling Hasselt (Arbetsdomstolen i andra instans i Antwerpen, avdelningen i Hasselt, Belgien), som beslutade att vilandeförklara målet och hänskjuta följande fråga till EU-domstolen: ”Är den valfrihet som tillkommer det övertagande företaget enligt artikel 61.4 i [lagen om kontinuitet i företag] … förenlig med direktiv [2001/23], i synnerhet artiklarna 3 och 5 i direktivet, såvitt denna ’företagsrekonstruktion genom verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet’ genomförs i syfte att bevara hela eller delar av överlåtaren eller överlåtarens verksamhet?” Huruvida begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning 25 Prefaco har ifrågasatt om begäran om förhandsavgörande kan tas upp till prövning och anfört att den fråga som hänskjutits, enligt bolagets uppfattning, inte är relevant för att avgöra målet vid den nationella domstolen. Eftersom tvisten gäller två enskilda anser Prefaco att Russell inte kan stödja sig på direktiv 2001/23 för att undvika att en tydlig nationell lagbestämmelse ska tillämpas. 26 EU-domstolen erinrar om att det uteslutande ankommer på den nationella domstolen, vid vilken målet har anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet, att mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i målet bedöma bland annat relevansen av de frågor som ställs till EU-domstolen. EU-domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när dessa frågor avser tolkningen av en unionsbestämmelse (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 juni 2015, Rogers m.fl., C‑62/14 , EU:C:2015:400 , punkt 24 , och dom av den 7 februari 2018, American Express, C‑304/16 , EU:C:2018:66 , punkt 31 ). 27 Härav följer att frågor som rör unionsrätten presumeras vara relevanta. En begäran från en nationell domstol kan bara avvisas av EU-domstolen då det är uppenbart att den begärda tolkningen eller giltighetsprövningen av en unionsbestämmelse inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller saken i det nationella målet eller då frågorna är hypotetiska eller EU-domstolen inte har tillgång till sådana uppgifter om de faktiska eller rättsliga omständigheterna som är nödvändiga för att kunna ge ett användbart svar på de frågor som ställts till den (dom av den 16 juni 2015, Rogers m.fl., C‑62/14 , EU:C:2015:400 , punkt 25 , och dom av den 7 februari 2018, American Express, C‑304/16 , EU:C:2018:66 , punkt 32 ). 28 Eftersom frågan från den hänskjutande domstolen avser tolkningen av direktiv 2001/23 ska det konstateras att EU-domstolen visserligen, med avseende på tvister mellan enskilda, i sin fasta praxis har slagit fast att ett direktiv inte i sig kan medföra skyldigheter för en enskild och således inte som sådant kan åberopas gentemot denne. EU-domstolen har emellertid vid upprepade tillfällen även slagit fast att medlemsstaternas skyldighet enligt ett direktiv att uppnå det resultat som föreskrivs i direktivet och deras förpliktelse att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet (dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14 , EU:C:2016:278 , punkt 30 och där angiven rättspraxis). 29 Härav följer att de nationella domstolarna vid tillämpningen och tolkningen av nationell rätt är skyldiga att beakta samtliga nationella bestämmelser och tillämpa de tolkningsmetoder som medges enligt nationell rätt för att, i den utsträckning det är möjligt, tolka nationell rätt mot bakgrund av det aktuella direktivets lydelse och syfte så att det resultat som fastställs i direktivet uppnås och, därmed, agera i överensstämmelse med artikel 288 tredje stycket FEUF (dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14 , EU:C:2016:278 , punkt 31 och där angiven rättspraxis). 30 Med hänsyn till det ovan anförda kan tolkningsfrågan från den hänskjutande domstolen inte anses sakna samband med saken i det nationella målet eller avse ett hypotetiskt spörsmål. 31 Begäran om förhandsavgörande kan följaktligen tas upp till prövning. Prövning i sak 32 Inledningsvis kan det konstateras att det av fast rättspraxis framgår att det enligt det förfarande för samarbete mellan nationella domstolar och EU-domstolen som införts genom artikel 267 FEUF ankommer på EU-domstolen att ge den nationella domstolen ett användbart svar, som gör det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva. I detta syfte kan EU-domstolen behöva omformulera den fråga som hänskjutits. EU-domstolen kan dessutom behöva ta hänsyn till unionsrättsliga normer som den nationella domstolen inte har hänvisat till i den fråga som den ställt (dom av den 13 oktober 2016, M. och S., C‑303/15 , EU:C:2016:771 , punkt 16 och där angiven rättspraxis, och dom av den 31 maj 2018, Mckay, C‑190/17 , EU:C:2018:357 , punkt 27 ). 33 I förevarande fall har den hänskjutande domstolen genom sin fråga bett EU-domstolen att uttala sig om huruvida den nationella lagbestämmelse som det hänvisas till är förenlig med artiklarna 3 och 5 i direktiv 2001/23. 34 Med den formuleringen skulle denna fråga, för det första, leda till att EU-domstolen i ett förfarande som har inletts med tillämpning av artikel 267 FEUF uttalar sig om huruvida en nationell rättsregel är förenlig med unionsrätten, vilket det inte ankommer på EU-domstolen att göra (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 mars 2015, OTP Bank, Macdonald , EU:C:2015:185 , punkt 29 ). 35 För det andra kan det konstateras att artikel 4 i direktiv 2001/23, då den artikeln handlar om skydd för arbetstagare mot uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida på grund av en verksamhetsövergång, framstår som relevant för det svar som ska lämnas till den hänskjutande domstolen, trots att tolkningsfrågan inte uttryckligen avser den artikeln. 36 Under dessa omständigheter ska den ställda frågan omformuleras så att den handlar om huruvida direktiv 2001/23, särskilt artiklarna 3–5, ska tolkas så, att direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, vilken – i händelse av en företagsövergång som äger rum inom ramen för ett förfarande för företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet” som genomförs i syfte att bevara hela eller delar av överlåtaren eller överlåtarens verksamhet – innebär att förvärvaren har rätt att välja vilka arbetstagare som denne vill ta över. 37 I detta avseende bör det redan från början erinras om att artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23, enligt artikel 5.1 i det direktivet, om inte medlemsstaterna föreskriver något annat, inte ska tillämpas på övergång av företag om överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, som inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och som står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet. 38 Vidare har EU-domstolen slagit fast att artikel 5.1 i direktiv 2001/23 måste tolkas strikt, då den innebär att skyddet för arbetstagarna i princip inte ska gälla vid vissa företagsövergångar och således avviker från det bakomliggande huvudsyftet med direktivet (dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl., C‑126/16 , EU:C:2017:489 , punkt 41 ). 39 Det ska därför först fastställas om en sådan företagsövergång som den som är i fråga i det nationella målet omfattas av det undantag som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23. 40 I detta avseende har EU-domstolen ansett att det krävs att en sådan övergång uppfyller de tre kumulativa villkoren som uppställs i den bestämmelsen, nämligen att överlåtaren är föremål för ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, att detta förfarande har inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar och att det står under tillsyn av en behörig offentlig myndighet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl., C‑126/16 , EU:C:2017:489 , punkt 44 ). 41 Vad först och främst gäller villkoret att överlåtaren ska vara föremål för ett konkursförfarande eller något motsvarande insolvensförfarande, ska det framhållas att det av den nationella lagstiftning som är i fråga i målet följer att en gäldenär, så länge domstolen inte har meddelat beslut gällande ansökan om företagsrekonstruktion, inte kan försättas i konkurs och ett företag, för det fall gäldenären är ett företag, inte heller kan upplösas genom ett domstolsbeslut. 42 Det ostridigt mellan parterna att ett förfarande för företagsrekonstruktion inte kan anses utgöra ett konkursförfarande, vilket generaladvokaten framhöll i punkt 55 i sitt förslag till avgörande. 43 Även om ett förfarande för företagsrekonstruktion, såsom det i det nationella målet, kan leda till att det berörda företaget försätts i konkurs, så framstår detta inte som någon automatisk eller säker följd därav. 44 Vad vidare gäller villkoret att förfarandet ska ha inletts i syfte att likvidera överlåtarens tillgångar framgår det av domstolens praxis att ett förfarande som syftar till att företagets verksamhet ska fortsätta inte uppfyller detta villkor (dom av den 22 juni 2017, Federatie Nederlandse Vakvereniging m.fl., C‑126/16 , EU:C:2017:489 , punkt 47 och där angiven rättspraxis). 45 Det framgår av tolkningsfrågans lydelse att den behöriga nationella domstolen förordnade om en sådan företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet” i syfte att bevara hela eller delar av Echo eller Gray verksamhet. 46 Vad slutligen beträffar villkoret att det aktuella förfarande ska stå under tillsyn av en behörig offentlig myndighet, så framgår det av den nationella lagstiftningen att den förvaltare som domstolen utsett vid förordnandet om verksamhetsövergången är ansvarig för att organisera och genomföra övergången i gäldenärens namn och för dennes räkning. Förvaltaren ska begära in anbud med som främsta prioritering att säkerställa att hela eller delar av företagets verksamhet kan bevaras samtidigt som borgenärernas rättigheter beaktas. Om det föreligger flera jämförbara anbud ska förtur ges åt det anbud som garanterar att anställningarna kan upprätthållas genom ett avtal. 47 Såsom generaladvokaten framhöll i punkt 68 i förslaget till avgörande kan den tillsyn som utövas av förvaltaren inom ramen för förfarandet för företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet” inte anses uppfylla detta villkor, eftersom den inte är lika omfattande som den tillsyn som utövas av en förvaltare inom ramen för ett konkursförfarande. 48 Av det ovan anförda följer att ett förfarande för företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet”, såsom det som är i fråga i det nationella målet, inte uppfyller de villkor som föreskrivs i artikel 5.1 i direktiv 2001/23 och att en verksamhetsövergång som genomförs under sådana omständigheter således inte omfattas av undantaget enligt den bestämmelsen. 49 Artiklarna 3 och 4 i direktiv 2001/23 är sålunda tillämpliga i ett mål såsom det vid den nationella domstolen. 50 Under dessa omständigheter ska det härefter fastställas huruvida artiklarna 3 och 4 i detta direktiv ska tolkas så, att de utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, som innebär att förvärvaren har möjlighet att välja vilka arbetstagare som denne vill ta över. 51 Först och främst framgår det av artikel 3.1 i direktiv 2001/23 att överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för övergången till följd av denna ska övergå på förvärvaren. 52 Domstolen har nämligen upprepade gånger slagit fast att syftet med direktiv 2001/23, inklusive artikel 3, är att skydda arbetstagarnas rättigheter vid byte av företagsledare genom att göra det möjligt för dem att fortsätta sin anställning hos den nye arbetsgivaren på samma villkor som hos överlåtaren. Nämnda direktiv har till syfte att såvitt möjligt säkerställa att anställningsavtal eller anställningsförhållanden upprätthålls av förvärvaren utan ändringar, för att förhindra att de arbetstagare som berörs av övergången hamnar i en mindre fördelaktig situation enbart på grund av övergången (se, för ett liknande resonemang, beslut av den 15 september 2010, Mendoza, C‑386/09 , EU:C:2010:526 , punkt 26 och där angiven rättspraxis). 53 Vidare gäller enligt artikel 4.1 i direktiv 2001/23 att en övergång av ett företag inte i sig ska utgöra skäl för uppsägning från överlåtarens eller förvärvarens sida. Denna bestämmelse ska dock inte hindra uppsägningar som görs av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl, och som innefattar förändringar i arbetsstyrkan. 54 Av ordalydelsen i denna bestämmelse följer att uppsägningar som skett i samband med en övergång av företag måste vara motiverade av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl vad gäller sysselsättning som inte väsentligen beror på verksamhetsövergången. 55 Domstolen har exempelvis funnit att det kan anses föreligga ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl i den mening som avses i artikel 4.1 i direktiv 2001/23 när förvärvaren och hyresvärdarna inte har kommit överens om ett nytt hyresavtal, när det varit omöjligt att hitta en annan affärslokal eller när det inte har gått att överföra personalen till andra butiker (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 oktober 2008, Kirtruna och Marsh, Miller , EU:C:2008:574 , punkt 46 ). 56 I förevarande fall framgår det av den nationella lagstiftning som är i fråga i det nationella målet att förvärvaren har rätt att välja vilka arbetstagare som denne önskar ta över, under förutsättning att förvärvarens val är motiverat av tekniska, ekonomiska eller organisatoriska skäl, och sker utan förbjuden särbehandling. 57 Till skillnad från det perspektiv från vilket artikel 4.1 i direktiv 2001/23 har utformats utgår en sådan nationell lagstiftning dock inte från de arbetstagare som sägs upp, utan från de arbetstagare vilkas anställningsavtal tas över, varvid förvärvarens val av de sistnämnda personerna grundar sig på tekniska, ekonomiska eller organisatoriska skäl. 58 Det är visserligen riktigt att de arbetstagare som inte har valts ut av förvärvaren, och som således har sagts upp, underförstått men nödvändigtvis är de arbetstagare för vilka det inte föreligger något tekniskt, ekonomiskt eller organisatoriskt skäl som, från förvärvarens perspektiv, gör det påkallat med en övergång av deras anställningsavtal. Förvärvaren har dock inte någon som helst skyldighet att styrka att uppsägningarna i samband med verksamhetsövergången beror på tekniska, ekonomiska eller organisatoriska skäl. 59 Det framgår därför att tillämpningen av en sådan nationell lagstiftning som den i det nationella målet allvarligt kan äventyra möjligheten att uppnå det huvudsakliga syftet med direktiv 2001/23, vilket preciseras i artikel 4.1 i direktivet och även anges i punkt 52 i denna dom, det vill säga att skydda arbetstagare mot uppsägningar utan saklig grund vid övergång av företag. 60 Såsom har framhållits ovan i punkterna 28 och 29 förhåller det sig dock så, att en nationell domstol – vid vilken det har anhängiggjorts en tvist mellan enskilda och för vilken det är omöjligt att tolka bestämmelser i den nationella rätten på ett sätt som är förenligt med ett direktiv som inte har införlivats eller har införlivats felaktigt – inte med unionsrätten som enda stöd är skyldig att underlåta att tillämpa dessa nationella bestämmelser som strider mot bestämmelserna i detta direktiv. Den part som åsamkats skada av att den nationella rätten inte är förenlig med unionsrätten kan dock åberopa den praxis som följer av domen av den 19 november 1991, Francovich m.fl. ( C‑6/90 och C‑9/90 , EU:May ) för att i förekommande fall få ersättning av medlemsstaten för den skada som denna lidit (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 augusti 2018, Brown, C‑122/17 , EU:C:2018:631 , punkterna 49 och 56 ). 61 Med hänsyn till det ovan anförda ska den tolkningsfråga som hänskjutits besvaras enligt följande. Direktiv 2001/23, och särskilt artiklarna 3–5, ska tolkas så, att direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, vilken – i händelse av en företagsövergång som äger rum inom ramen för ett förfarande för företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet” som genomförs i syfte att bevara hela eller delar av överlåtaren eller överlåtarens verksamhet – innebär att förvärvaren har rätt att välja vilka arbetstagare som denne vill ta över. Rättegångskostnader 62 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i det nationella målet utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den hänskjutande domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tredje avdelningen) följande: Rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter, och särskilt artiklarna 3–5, ska tolkas så, att direktivet utgör hinder för en nationell lagstiftning, såsom den som är i fråga i det nationella målet, vilken – i händelse av en företagsövergång som äger rum inom ramen för ett förfarande för företagsrekonstruktion genom ”verksamhetsövergång under tillsyn av rättslig myndighet” som genomförs i syfte att bevara hela eller delar av överlåtaren eller överlåtarens verksamhet – innebär att förvärvaren har rätt att välja vilka arbetstagare som denne vill ta över. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: nederländska.