TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen) den 15 januari 2013 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket BELLRAM — Det äldre nationella ordmärket RAM och de äldre nationella figurmärkena RAM och Ram — Relativt registreringshinder — Risk för förväxling — Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — Rätten att yttra sig — Artiklarna 63.2, 75 och 76 i förordning nr 207/2009 — De frister som gäller under invändningsförfarandet” I mål T-237/11, Lidl Stiftung & Co. KG , Neckarsulm (Tyskland), företrätt av advokaten T. Träger, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av K. Klüpfel och D. Walicka, båda i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var Lactimilk, SA , Madrid (Spanien), företrätt av advokaten Drake, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 1 mars 2011 (ärende R 1154/2009-4) om ett invändningsförfarande mellan Lactimilk, SA och Lidl Stiftung & Co. KG, meddelar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen), sammansatt av ordföranden Curtis, samt domarna K. Jürimäe (referent) och M. van der Woude, justitiesekreterare: handläggaren Fisher, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 4 maj 2011, med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 7 oktober 2011, med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 22 september 2011, med beaktande av den replik som inkom till tribunalens kansli den 3 januari 2012, med beaktande av den duplik som inkom till tribunalens kansli den 7 mars 2012, efter förhandlingen den 10 juli 2012, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Lidl Stiftung & Co. KG, ingav den 15 maj 2006 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11 , 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken ( EUT L 78, s. 1 )). 2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet BELLRAM. 3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Ost”. 4 Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nummer 42/2006 av den 16 oktober 2006. 5 Intervenienten, Lactimilk, SA, framställde den 9 januari 2007, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som omfattas av klass 29 och som avses i punkt 3 ovan. 6 Invändningen grundade sig på följande äldre spanska varumärken: — Ett figurmärke som är gult och blått, som registrerats under nummer 2414439 (nedan kallat det första äldre figurmärket) och som återges nedan: — Ett figurmärke som registrerats under nummer 98550 (nedan kallat det andra äldre figurmärket) och som återges nedan: — Ordmärket RAM, som registrerats under nummer 151890 (nedan kallat det äldre ordmärket). 7 Det första äldre figurmärket har registrerats med avseende på varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: ”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; Köttextrakt; Konserverade, frysta, torkade och tillagade frukter, grönsaker, kött och fisk; Geléer, fruktkompotter; Ägg; Ätliga oljor och fetter; Färdiga rätter med kött, fisk grönsaker och framför allt mjölk och mjölkprodukter, yoghurt, ost, smör, margarin och crème fraîche (mjölkprodukter).” 8 Det andra äldre figurmärket har registrerats med avseende på varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: ”Alla typer av smör, färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat.” 9 Det äldre ordmärket registrerades ursprungligen för varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarade följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. Förteckningen över varor kompletterades senare med varor som motsvarar följande beskrivning: ”Livsmedel av animaliskt ursprung; ätliga oljor och fetter; torkade grönsaker och andra grönsaker som är färdiga för att ätas eller som är konserverade; geléer och sylter; kött, fågel och vilt; ägg; salladssåser; mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens; varvid fisk och konserverade fisk- och skaldjursprodukter uttryckligen utesluts.” 10 Invändningen grundade sig på samtliga varor som de tre äldre varumärkena avser. 11 Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009). 12 Den 31 augusti 2009 biföll invändningsenheten intervenientens invändning uteslutande mot bakgrund av en jämförelse av det sökta varumärket och det första äldre figurmärket. Vad för det första beträffar jämförelsen av de varor som nämnda varumärken avser, fann invändningsenheten att de var identiska. Vid jämförelsen av kännetecknen angav den att de i visuellt och fonetiskt hänseende liknade varandra i medelhög grad. Dessutom angav invändningsenheten att inget av de båda kännetecknen hade någon särskild begreppsmässig betydelse på spanska. Slutligen drog invändningsenheten, mot bakgrund av det första äldre figurmärkets medelhöga särskiljningsförmåga, slutsatsen att det förelåg risk för förväxling. Vidare bedömde invändningsenheten att det, med beaktande av att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det första äldre figurmärket, inte var nödvändigt att jämföra det sökta varumärket, å ena sidan, och det andra äldre figurmärket och det äldre ordmärket, å andra sidan. 13 Sökanden överklagade den 1 oktober 2009 invändningsenhetens beslut hos harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009. 14 Fjärde överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån avslog överklagandet genom beslut av den 1 mars 2011 (nedan kallat det angripna beslutet). Den fann dels att eftersom intervenienten endast styrkt registreringen av det äldre ordmärket, kunde prövningen av risken för förväxling uteslutande göras med avseende på det varumärket och inte med avseende på de två äldre figurmärkena (se punkterna 13–20 i det angripna beslutet). Dels angav överklagandenämnden, inom ramen för prövningen av risken för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, för det första att det inte hade ingetts bevis på verklig användning av det äldre ordmärket för ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” och att det varumärket därför inte kunde anses ha registrerats med avseende på de varorna (se punkterna 23–29 i det angripna beslutet). Vidare fann överklagandenämnden att varuslagen ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som det äldre ordmärket omfattar liknade varuslaget ”ost” som det sökta varumärket omfattar (se punkt 30 i det angripna beslutet). Därutöver fann överklagandenämnden att de ifrågavarande kännetecknen liknade varandra (se punkterna 31–35 i nämnda beslut) och att det hade styrkts att det äldre ordmärket, genom att det hade använts i stor omfattning, fått en förhöjd särskiljningsförmåga (se punkterna 37–39 i nämnda beslut). Mot bakgrund av ovannämnda konstateranden drog överklagandenämnden slutsatsen att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, och att så även skulle anses vara fallet om sistnämnda varumärke endast ansågs ha medelhög särskiljningsförmåga (se punkterna 36–40 i nämnda beslut). Parternas yrkanden 15 Sökanden har yrkat att tribunalen ska — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 16 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 17 Sökanden har åberopat fem grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och att överklagandenämnden överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning. För det andra har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den angav att de varor som det äldre ordmärket omfattar skulle beaktas vid prövningen av om det förelåg risk för förväxling. Som tredje grund har det gjorts gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det äldre ordmärket verkligen hade använts. Den fjärde grunden avser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga. Som femte grund har det gjorts gällande att bedömningen av risken för förväxling mellan de ifrågavarande kännetecknen var felaktig. 18 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har förklarat att sökandens argument saknar stöd. Den första grunden: Åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och överklagandenämndens överskridande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning 19 Sökanden har framfört två huvudsakliga anmärkningar inom ramen för den första grunden. Dels har det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte sökandens rätt att yttra sig enligt artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009. Dels har det anförts att överklagandenämnden överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 4.2 och artikel 10 i kommissionens förordning (EG) nr 216/96 av den 5 februari 1996 om processordningen för överklagningsnämnderna vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) ( EGT L 28, s. 11 ), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 2082/2004 av den 6 december 2004, jämförda med artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009, vari rätten att yttra sig föreskrivs. Enligt sökanden borde överklagandenämnden ha gett sökanden möjlighet att yttra sig avseende det äldre ordmärket inom ramen för förfarandet vid överklagandenämnden, eftersom invändningsenheten endast hade jämfört det sökta varumärket med det första äldre figurmärket. 20 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har invänt mot sökandens argument. 21 Tribunalen framhåller beträffande sökandens anmärkning avseende att överklagandenämnden skulle ha åsidosatt sökandens rätt att yttra sig, för det första att det i artikel 63.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ”[v]id prövningen av överklagandet ska överklagandenämnden vid behov anmoda parterna att inom viss tid avge yttrande över skrivelser från överklagandenämnden eller inlaga från annan part”. 22 Dessutom anges följande i artikel 75 i förordning nr 207/2009: ”[Harmoniseringsbyråns] beslut ska innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.” 23 Enligt fast rättspraxis fastställs i artikel 75 i förordning nr 207/2009, med avseende på gemenskapens varumärkesrätt, den allmänna principen om skydd för rätten till försvar (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 25 mars 2009 i mål T-191/07, Hayes mot harmoniseringsbyrån - Mahoney (BUDWEISER), REG 2009, s. II-691 , punkterna 33 och 34, och där angiven rättspraxis). I den mån som det i artikel 63.2 i förordning nr 207/2009 och artikel 76 i samma förordning föreskrivs att parterna har rätt att yttra sig med avseende på yttranden som avgetts samt faktiska och rättsliga omständigheter som gjorts gällande vid överklagandenämnden, fastställs även i dessa två artiklar den allmänna principen om skydd för rätten till försvar. 24 Enligt denna allmänna princip i unionsrätten, vilken dessutom är stadfäst i artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna ( EUT C 83, 2010, s. 389 ), ska de som myndighetsbeslut är riktade till ges tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter i de fall dessa beslut märkbart påverkar deras intressen (se domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet BUDWEISER, punkt 34, och där angiven rättspraxis). 25 Det framgår av artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 att överklagandenämnden, efter det att den har prövat om överklagandet är befogat, ska avgöra överklagandet, och att den därvid får ”vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet”. Det innebär att överklagandenämnden själv ska pröva invändningen och avslå eller bifalla densamma, och därigenom fastställa eller upphäva det beslut som fattats i första instans vid harmoniseringsbyrån. Det framgår av denna bestämmelse att överklagandenämnden till följd av överklagandet ska göra en ny, fullständig prövning av invändningen i sak, det vill säga både en rättslig prövning och en prövning av de faktiska omständigheterna (se domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet BUDWEISER, punkt 43, och där angiven rättspraxis). 26 Dessutom anges följande i artikel 76 i förordning nr 207/2009: ”1. Vid förfarande inför [harmoniseringsbyrån] ska denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock ska i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat. 2. [Harmoniseringsbyrån] behöver inte beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid.” 27 Tribunalen konstaterar för det första att det varken av de bestämmelser som sökanden har åberopat eller av rättspraxis följer att överklagandenämnden är skyldig att anmoda parterna att yttra sig avseende huruvida det föreligger risk för förväxling mellan det sökta varumärket och ett av de äldre varumärkena när överklagandenämnden, såsom i förevarande fall, lägger ett äldre varumärke, som inte har beaktats av invändningsenheten, till grund för sin bedömning av risken för förväxling, men detta varumärke i vederbörlig ordning gjorts gällande till stöd för nämnda invändning. I förevarande fall har sökanden emellertid inte ifrågasatt att intervenienten, genom den anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007, bland annat åberopade det äldre ordmärket till stöd för nämnda invändning. Sökanden har inte heller bestritt att intervenienten, i de skäl som låg till grund för den anmälan om invändning som ingavs den 19 juni 2007, uttryckligen angav att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och bland annat det äldre ordmärket. 28 För det andra konstaterar tribunalen att sökanden såväl vid invändningsenheten som vid överklagandenämnden har haft tillfälle att framföra sina argument avseende att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och i synnerhet det äldre ordmärket, men att den valde att inte vidareutveckla några argument med avseende på det varumärket vid överklagandenämnden. Det står nämligen klart att sökanden, genom skrivelse av den 22 december 2009, inom ramen för sitt överklagande av invändningsenhetens beslut, framförde argument som endast avsåg att ifrågasätta att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det första äldre figurmärket och inte mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. I den mån som bland annat det äldre ordmärket låg till grund för invändningen och eftersom överklagandenämnden enligt artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 har rätt att pröva huruvida det förelåg risk för förväxling mellan just detta äldre varumärke och det sökta varumärket, ankom det enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 på sökanden att inom ramen för överklagandet vid överklagandenämnden yttra sig angående det äldre ordmärket, om den önskade att överklagandenämnden skulle pröva dessa argument i det angripna beslutet. Sökanden kan således inte med framgång göra gällande att den inte kunde förutse att överklagandenämnden skulle lägga det äldre ordmärket till grund för sin prövning av huruvida det förelåg risk för förväxling. 29 Det följer av det resonemang som förts ovan i punkterna 27 och 28 att överklagandenämnden inte åsidosatte sökandens rätt att yttra sig när den inte uttryckligen anmodade sökanden att yttra sig över det äldre ordmärket. 30 Vidare har sökanden inte fog för sin anmärkning mot att överklagandenämnden i det angripna beslutet inte uttryckligen bemötte argument avseende förekomsten av risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, eftersom sökanden inte inom ramen för sitt överklagande av invändningsenhetens beslut framförde några sådana argument. Det ankommer visserligen på överklagandenämnden att göra en ny fullständig prövning av invändningen, men det följer av artikel 76 i förordning nr 207/2009, vars innehåll har återgetts ovan i punkt 26, att den endast är skyldig att pröva det som åberopats och de argument som framförts vid överklagandenämnden. Om det förhöll sig på annat sätt, skulle det medföra att överklagandenämnden uttalade sig avseende yrkanden och argument som sökanden inte hade önskat göra gällande i det skedet av förfarandet. 31 Av det ovanstående (punkterna 27–30 ovan) följer att talan inte kan bifallas såvitt avser sökandens första anmärkning. 32 För det andra har sökanden anmärkt att överklagandenämnden har överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom den var skyldig att upplysa sökanden om dess avsikt att, inom ramen för prövningen av huruvida det förelåg risk för förväxling, ersätta det första äldre figurmärket med det äldre ordmärket. Tribunalen konstaterar, beträffande de rättsregler som enligt sökanden har åsidosatts och som anges ovan i punkt 19, att följande föreskrivs i artikel 4.2 i förordning nr 216/96: ”Referenten [i varje överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån] skall genomföra en preliminär undersökning av överklagandet. Han kan avfatta meddelanden till parterna enligt ordförandens instruktioner. Meddelanden skall undertecknas av referenten för nämndens räkning.” 33 Vidare föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 216/96 följande: ”Om en nämnd anser det lämpligt att meddela parterna hur nämnden kan komma att bedöma vissa sakfrågor eller rättsliga frågor skall ett sådant meddelande utformas så att det inte kan tolkas som att nämnden på något sätt är bunden av det.” 34 Tribunalen konstaterar således att, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, det i de båda bestämmelser i förordning nr 216/96 som angetts ovan i punkterna 32 och 33 och som sökanden har påstått ska jämföras med artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009, vari rätten att yttra sig anges, inte föreskrivs någon skyldighet för överklagandenämnden att upplysa parterna om att den har för avsikt att beakta ett eller alla äldre varumärken som är föremål för invändningen inom ramen för dess prövning av huruvida det föreligger någon risk för förväxling. 35 Talan kan inte bifallas såvitt avser sökandens andra anmärkning och således kan talan inte bifallas såvitt avser den första grunden. Den andra grunden: Felaktig bedömning med avseende på de varor som det äldre ordmärket omfattar, vilka ska beaktas vid prövningen av om det föreligger risk för förväxling 36 Sökanden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 41.1 i förordning nr 207/2009 jämförd med regel 15.2 f i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke ( EGT L 303, s. 1 ), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 ( EUT L 172, s. 4 ). Sökanden har härvid i huvudsak påpekat att överklagandenämnden, i punkt 29 i det angripna beslutet, endast borde ha beaktat ”färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”, som omfattas av det äldre ordmärket. Endast dessa varor hade nämligen angetts i den anmälan om invändning som ingetts inom den lagstadgade fristen på tre månader efter offentliggörandet av ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke. 37 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument. 38 Tribunalen kommer för det första att redogöra för de huvudsakliga reglerna avseende ingivande av en invändning, för det andra att fastställa den exakta omfattningen av intervenientens invändning, i syfte att för det tredje pröva huruvida överklagandenämnden i förevarande fall gjorde rätt när den, inom ramen för prövningen av huruvida det förelåg någon risk för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena, beaktade samtliga varor som omfattades av det äldre ordmärket eller om den endast borde ha beaktat en del av nämnda varor. 39 Det ska för det första framhållas att det i artikel 41.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ”[i]nom tre månader efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjorts får invändningar framställas på den grunden att varumärket inte får registreras enligt artikel 8 [i samma förordning]”. 40 Artikel 41.3 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse: ”En invändning ska framställas skriftligen och ska närmare ange vilka grunder som åberopas. … Den som framställer en invändning får lägga fram fakta, bevisning och argument till stöd för sin talan inom den tid som [harmoniseringsbyrån] fastställer.” 41 Dessutom föreskrivs följande i regel 15.2 i förordning nr 2868/95: ”Anmälan om invändning skall innehålla följande: … b) Tydliga uppgifter om det äldre varumärket eller den äldre rättighet på vilken invändningen grundar sig, nämligen i) då invändningen baseras på ett äldre varumärke i den betydelse som avses i artikel 8.2 a eller 8.2 b i förordning [nr 207/2009 … ] en uppgift om det äldre märkets ansöknings- eller registreringsnummer, en uppgift om huruvida det äldre märket är registrerat eller ansökt om samt en uppgift om de medlemsstater, eventuellt inklusive Beneluxländerna, i eller för vilka det äldre märket är skyddat eller i tillämpliga fall en uppgift om att det är ett gemenskapsvarumärke, … f) De varor och tjänster på vilka invändningen baseras. …” 42 Dessutom har regel 17.4 i förordning nr 2868/95 följande lydelse: ”Om invändningsanmälan inte uppfyller de övriga kraven i regel 15 [i förordning nr 2868/95], skall [harmoniseringsbyrån] underrätta den invändande parten om detta och uppmana honom att rätta till de konstaterade bristerna inom två månader. Om så inte sker skall [harmoniseringsbyrån] avvisa invändningen.” 43 Vidare gäller enligt regel 18.1 i förordning nr 2868/95 att ”[n]är invändningen har godkänts enligt regel 17 [i nämnda förordning] skall [harmoniseringsbyrån] meddela parterna om att invändningsförfarandet skall avses inledas två månader efter mottagandet av meddelandet.” 44 Slutligen föreskrivs i regel 19 avseende ”Dokumentation av invändningen” i förordning nr 2868/95 följande: ”1. [Harmoniseringsbyrån] skall ge den invändande parten möjlighet att lägga fram fakta, bevis och argument till stöd för invändningen eller att komplettera alla fakta, bevis och argument som redan har lämnats in enligt regel 15.3 inom den tid som byrån bestämmer och som skall vara minst två månader från och med det datum då invändningsförfarandet skall avses inledas enligt regel 18.1 [i samma förordning]. 2. Inom den tid som avses i punkt 1 skall den invändande parten också lämna bevis för förekomst, giltighet och omfattning av skyddet av hans äldre märke eller äldre rättighet och dessutom påvisa sin rätt att framställa invändningen. Främst skall den invändande parten lägga fram följande bevis: a) Om invändningen baseras på ett varumärke som inte är ett gemenskapsvarumärke, bevis på att det lämnats in en ansökan om registrering eller på att det är registrerat genom att ge in, … ii) om varumärket registrerats, en kopia av inlämningsbeviset och i förekommande fall det senaste förnyelseintyget av vilket det framgår att varumärkets skydd sträcker sig längre än till den tidsgräns som avses i punkt 1 eller någon annan förlängning av denna eller motsvarande dokument från den förvaltning där varumärket har registrerats. …” 45 Tribunalen ska för det andra fastställa omfattningen av den invändning som intervenienten framställt i förevarande fall. 46 Det står klart att intervenienten genom den anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007 angav att invändningen grundade sig på ”samtliga varor som omfattades av [det äldre ordmärket]”. 47 Vidare lämnade intervenienten, till stöd för sin anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007, in ett intyg (nedan kallat det första intyget) från Oficina Española de Patentes y Smith (den spanska patent- och varumärkesmyndigheten) som var daterat den 4 juni 2004. Av nämnda intyg framgick att en ansökan om registrering av det äldre ordmärket hade ingetts den 30 mars 1944 för varor i klass 29 som motsvarade följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. 48 Det följer vidare av den skrivelse av den 19 februari 2007 som harmoniseringsbyrån adresserat till intervenienten att harmoniseringsbyrån anmodat denne att, inom en frist på fyra månader, åberopa eller inkomma med kompletterande uppgifter angående faktiska omständigheter, bevisning och argument till stöd för sin invändning och att visa att de äldre varumärken som lagts till grund för invändningen verkligen existerar och är giltiga. 49 Slutligen har intervenienten, i en skrivelse av den 18 juni 2007 som svar på den skrivelse som nämnts ovan i punkt 48 skickat en kopia på intyget om att det äldre ordmärket registrerats till harmoniseringsbyrån. I detta intyg (nedan kallat det andra intyget) från Oficina Española de Patentes y Marcas, av den 28 mars 2007, anges att det varumärket, som registrerades den 30 mars 1944, avser varor i klass 29 som motsvarar följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. I samma intyg preciseras även att registreringen, från den 8 september 1995, har utsträckts till att omfatta varor som motsvarar följande beskrivning: ”Livsmedel av animaliskt ursprung; ätliga oljor och fetter; torkade grönsaker och andra grönsaker som är färdiga för att ätas eller som är konserverade; geléer och sylter; kött, fågel och vilt; ägg; salladssåser; mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens; varvid fisk och konserverade fisk- och skaldjursprodukter uttryckligen utesluts”. 50 Det följer således av punkterna 46–49 ovan att intervenienten inledningsvis framställde sin invändning inom tre månader från offentliggörandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket i Bulletinen för gemenskapsvarumärken . Därefter kan det konstateras att även om det i anmälan om invändning visserligen angavs att ”samtliga varor som omfattades” av det äldre ordmärket låg till grund för invändningen, räknades emellertid endast en del av de varor som nämnda varumärke omfattar upp i det första intyget. Slutligen ingav sökanden, inom den frist som harmoniseringsbyrån angett för ingivande av kompletterande uppgifter beträffande invändningen, det andra intyget vari samtliga varor som omfattades av nämnda varumärke angavs. 51 För det tredje framhåller tribunalen mot bakgrund av dels de bestämmelser som angetts i punkterna 39–44 ovan, dels de slutsatser som det redogjorts för i punkt 50 ovan, att överklagandenämnden inte gjorde fel när den beaktade samtliga varor som omfattades av det äldre varumärket vid bedömningen av huruvida det förelåg någon risk för förväxling. 52 Intervenienten ingav nämligen sin invändning den 9 januari 2007 i enlighet med artikel 41.1 i förordning nr 207/2009. Invändningen ingavs med andra ord inom fristen på tre månader efter offentliggörandet av det sökta varumärket i Bulletinen för gemenskapsvarumärken den 16 oktober 2006 (se ovan punkt 4) och det äldre ordmärket angavs därvid uttryckligen. 53 Det följer även av intervenientens anmälan om invändning att intervenienten, i enlighet med regel 15.2 b i i förordning nr 2868/95, tydligt angav att det äldre ordmärket utgjorde ett av de varumärken som låg till grund för invändningen. Vidare angav intervenienten i enlighet med regel 15.2 f i förordning nr 2868/95 att ”samtliga varor” som omfattades av det äldre ordmärket skulle beaktas med avseende på invändningen. Det är visserligen olyckligt att intervenienten, tvärtemot vad denna har påstått och såsom harmoniseringsbyråns handlingar i ärendet visar, bifogade det första intyget, vilket endast avsåg en del av de varor som omfattas av det äldre ordmärket. Det påverkar emellertid inte bedömningen att det uttryckligen framgår av anmälan om invändning att intervenienten har åberopat samtliga varor som omfattas av nämnda varumärke till stöd för sin invändning. 54 Det råder en motsägelse mellan anmälan om invändning, vari det angavs att samtliga varor som omfattades av det äldre ordmärket låg till grund för invändningen och det första intyget, vari endast en del av nämnda varor angavs. Harmoniseringsbyrån anmodade därför, i enlighet med regel 19.1 och 19.2 a i i förordning nr 2868/95, intervenienten att inge ett annat intyg till styrkande av att det äldre ordmärket existerade och av omfattningen av nämnda varumärkes skydd. Intervenienten inkom därefter med det andra intyget, som innehöll en uttömmande uppräkning av samtliga varor och tjänster som intervenienten enligt uppgift hade för avsikt att lägga till grund för sin invändning. 55 Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, utvidgade intervenienten således inte på ett rättsstridigt sätt omfattningen av invändningen efter det att tremånadersfristen hade löpt ut. Intervenienten gjorde däremot en lagenlig komplettering av invändningen när den ingav det andra intyget som innehöll en fullständig förteckning över samtliga varor som det äldre varumärket omfattade. 56 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Den tredje grunden: Felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det bevisats att det äldre ordmärket verkligen hade använts. 57 Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det bevisats att det äldre ordmärket verkligen hade använts och att den därigenom åsidosatte artikel 15 samt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009. 58 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument. 59 Tribunalen erinrar inledningsvis om att det, såsom följer av skäl 10 i förordning nr 207/2009, endast är berättigat att skydda äldre varumärken i den utsträckning som dessa varumärken faktiskt används. I enlighet med den bestämmelsen föreskrivs i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 att den som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke kan kräva att det läggs fram bevis för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke, vilken är föremål för en invändning, verkligen har använts inom det område där det åtnjuter skydd. 60 Vidare föreskrivs i regel 22.3 i förordning nr 2868/95 att de bevis som ska läggas fram för att påvisa verklig användning ska innehålla uppgift om plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket. 61 Det följer dessutom av artikel 15.1 a jämförd med artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 att bevisning för att ett äldre nationellt varumärke eller gemenskapsvarumärke – vilket ligger till grund för en invändning mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke – verkligen har använts, även innefattar bevisning för att det äldre varumärket har använts i en form som, enbart i detaljer som inte förändrar särskiljningsförmågan hos varumärket, skiljer sig från den form i vilken det har registrerats (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 december 2005 i mål T-29/04, Castellblanch mot harmoniseringsbyrån - Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), REG 2005, s. II-5309 , punkt 30, och där angiven rättspraxis). 62 Tribunalen anser att det finns skäl att först pröva den andra av de två anmärkningar som sökanden anfört. 63 Sökanden har som andra anmärkning gjort gällande att de bevis på verklig användning som intervenienten har inkommit med avsåg de äldre figurmärken som avses ovan i punkt 6, och särskilt det första figurmärket, och inte det äldre ordmärket. Sökanden har anfört att intervenienten, i enlighet med domstolens dom av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Baker mot harmoniseringsbyrån (REG 2007, s. I-7333) , inte kunde visa att det äldre ordmärket verkligen använts genom att ange handlingar avseende det första äldre figurmärket som stöd. 64 I det angripna beslutet angav överklagandenämnden i huvudsak dels, i punkt 26 i nämnda beslut, att intervenienten hade ingett fakturor som den hade adresserat till spanska stormarknader och som i samtliga fall avsåg belopp på flera tusen euro under den relevanta tidsperioden oktober 2001 till oktober 2006 och att ordelementet RAM framgick av dessa fakturor såväl i deras sidhuvuden som på de rader där det angavs vilket slags vara som hade sålts – det vill säga mjölk, grädde och mjölkdrycker – samt varornas kvantitet och pris. Dels angav överklagandenämnden, i punkt 27 i nämnda beslut, dessutom att det äldre ordmärket även återfanns på olika handlingar som intervenienten hade ingett, såsom reklamfotografier och förpackningar för vissa av de varor som omfattas av nämnda varumärke. 65 Vidare har överklagandenämnden, beträffande de fakturor som nämnts i föregående punkt, framhållit att i enlighet med artikel 15.1 a i förordning nr 207/2009 påverkades inte nämnda varumärkes särskiljningsförmåga av att det äldre ordmärket var tryckt i blått på en gul halvcirkel. Det var nämligen fråga om grafiska grundbeståndsdelar som är vanligt förekommande i handeln. 66 Tribunalen konstaterar i förevarande fall, i likhet med vad överklagandenämnden angav i punkterna 26 och 27 i det angripna beslutet, att ett mycket stort antal fakturor som sökanden ingett där de olika sålda varorna särskilt identifieras genom det äldre ordmärket omfattar hela den relevanta femårsperiod som föregår offentliggörandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket, vilket sökanden inte har bestritt. Vidare ska, förutom fakturorna, även flera reklamfotografier och förpackningar framhållas, på vilka inte endast det första figurmärket utan även det äldre ordmärket återfinns. 67 Tribunalen finner att de handlingar som nämnts ovan i punkt 66 innebär att överklagandenämnden hade fog för att slå fast att det äldre ordmärket verkligen hade använts. 68 I den mån som sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden mot bakgrund av fast rättspraxis inte hade fog för att lägga sådana handlingar som styrker att det första figurmärket verkligen använts till grund för sin bedömning att det äldre ordmärket använts, eftersom de båda varumärkena inte uppvisade några betydande skillnader, konstaterar tribunalen att det argumentet saknar verkan. Även om överklagandenämnden ansågs ha gjort fel när den gjorde den bedömning som det redogjorts för ovan i punkt 65 inom ramen för prövningen av huruvida det äldre ordmärket verkligen använts, skulle det inte påverka den slutsats som dragits i den föregående punkten enligt vilken bevisningen för användning av det äldre ordmärket var tillräcklig för att slå fast att nämnda varumärke verkligen hade använts. 69 Sökanden har som första anmärkning gjort gällande att bevisningen för att det äldre ordmärket verkligen använts endast avser ”ultrapastöriserad mjölk och konserverade mjölkdrycker”. Enligt sökanden gjorde överklagandenämnden således en felaktig bedömning när den i punkt 29 i det angripna beslutet slog fast att intervenienten hade styrkt att det äldre ordmärket verkligen hade använts för ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens”, och därmed undantog övriga varor som omfattades av det äldre ordmärket. 70 Tribunalen framhåller att såväl fakturorna som reklamfotografierna och förpackningarna som beskrivits ovan i punkt 64 innehåller information om försäljningen av olika slags mjölk, såsom helmjölk, mellanmjölk och lättmjölk, samt grädde och mjölkdrycker såsom chokladmjölkdrycker. 71 Det är för det första visserligen riktigt, såsom sökanden har påstått, att ingen av de handlingar som intervenienten har ingett styrker att det äldre ordmärket har använts för varuslaget ”färsk mjölk”. Såsom harmoniseringsbyrån har påpekat ska benämningen ”färsk mjölk” vad beträffar det äldre ordmärket emellertid anses hänföra sig till flytande mjölk, då detta slags mjölk kompletterar förteckningen över andra mjölkkategorier som ”kondenserad mjölk” och ”mjölkpulver” som omfattas av nämnda varumärke. Vidare konstaterar tribunalen att sökanden inte har visat att ”färsk mjölk” skulle utgöra en särskild kategori mjölk som inte är helmjölk, mellanmjölk eller lättmjölk. Slutligen omfattas, såsom intervenienten med rätta har påpekat, helmjölk, mellanmjölk och lättmjölk av kategorin ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som i huvudsak motsvarar ”mjölk” i vilken andra ingredienser lagts till. Sökandens argument att intervenienten inte har styrkt att det äldre ordmärket använts för ”mjölk” eller ”färsk mjölk” kan således inte godtas. 72 Vad för det andra beträffar sökandens argument att intervenienten har ingett ett begränsat antal bevis för att det äldre ordmärket använts för ”grädde” utan att i anmälan om invändning ange att nämnda vara motsvarade ”mjölkderivat” framhåller tribunalen följande. Dels innehåller de fakturor som intervenienten ingett och som det hänvisas till ovan i punkt 64 information om försäljning av ”grädde” vid flera tillfällen under den relevanta tidsperioden. Dels har sökanden inte ifrågasatt att ”grädde” motsvarar ”mjölkderivat”. Följaktligen kan sökandens argument inte godtas. 73 Tribunalen finner för det tredje beträffande sökandens argument att ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” inte skulle beaktas, eftersom de inte omfattades av invändningen, att detta argument inte kan godtas. Såsom har konstaterats ovan i punkterna 51–55 åberopade intervenienten i vederbörlig ordning samtliga varor som omfattas av nämnda varumärke till stöd för sin invändning, vilket innefattar ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens”. Vidare ska det framhållas att sökanden inte har bestritt att intervenienten har styrkt verklig användning av det äldre ordmärket med avseende på sistnämnda varor. 74 Under dessa omständigheter kan sökandens första anmärkning inte godtas. Talan är, såvitt avser den tredje grunden, i vissa delar ogrundad och saknar i övriga delar verkan. Den fjärde och den femte grunden: Felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga och felaktig bedömning i samband med jämförelsen av de ifrågavarande kännetecknen 75 Sökanden har som fjärde grund gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 76 i förordning nr 207/2009 samt reglerna 19.1, 19.3 och 50.1 i förordning nr 2868/95. Enligt sökanden gjorde överklagandenämnden fel när den beaktade det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga då intervenienten varken framfört några argument eller ingett någon bevisning i detta avseende i rätt tid. 76 Som femte grund har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt sökanden föreligger det inte någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. Den menar att graden av likhet mellan varuslagen mjölk och ost är mycket låg. Dessutom anser den inte att de ifrågavarande kännetecknen liknar varandra, bland annat eftersom betoningen av det sökta varumärket inte ligger på den andra stavelsen. Vidare menar sökanden att överklagandenämnden inte borde ha beaktat förhöjd särskiljningsförmåga, bland annat eftersom dess prövning begränsades av invändningens omfattning såsom den definierats av intervenienten. Slutligen gjorde överklagandenämnden enligt sökanden en felaktig bedömning av förekomsten av risk för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena, bland annat eftersom kännetecknet BELLRAM endast består av ett enda ord och med beaktande av ordet bellrams nya karaktär. 77 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt grunderna. 78 Tribunalen erinrar inledningsvis om att särskiljningsförmågan hos ett äldre varumärke som ligger till grund för en invändning visserligen ska beaktas vid bedömningen av risken för förväxling, men endast som en av flera omständigheter (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 31 januari 2012 i mål T-378/09, Spar mot harmoniseringsbyrån – Spa Group Europe (Carey), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 22, och där angiven rättspraxis). Därför kommer de argument som sökanden framfört inom ramen för den fjärde grunden att prövas samtidigt som de argument som sökanden framfört inom ramen för den femte grunden. Sistnämnda grund avser i huvudsak att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. 79 Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 kan det sökta varumärket, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke, inte registreras, om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. 80 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling, utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av de aktuella kännetecknen samt av de aktuella varorna eller tjänsterna, göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Hall (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821 , punkterna 30–33, och där angiven rättspraxis). 81 För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån - easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 82 Enligt fast rättspraxis ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varu- eller tjänsteslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007 i mål T-256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån - Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II-449 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 83 Vad beträffar beaktandet av ett varumärkes särskiljningsförmåga vid helhetsbedömningen av risken för förväxling framhåller tribunalen att risk för förväxling kan föreligga även när det äldre varumärket endast har låg särskiljningsförmåga, bland annat då kännetecknen liknar varandra och de varor eller tjänster som avses är av liknande slag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 78 nämnda målet Carey, punkt 22, och där angiven rättspraxis). 84 I förevarande fall ska bedömningen av risken för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena göras med beaktande av den spanska genomsnittskonsumenten. Överklagandenämnden gjorde nämligen rätt när den i punkt 22 i det angripna beslutet, utan att sökanden bestred det, angav att varorna i fråga riktar sig till slutkonsumenterna som utgör en del av allmänheten och vidare att det äldre ordmärket har registrerats i Spanien. Jämförelse av de varuslag som de ifrågavarande varumärkena avser 85 Sökanden har ifrågasatt överklagandenämndens bedömning i punkt 30 i det angripna beslutet att graden av likhet mellan ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som det äldre ordmärket omfattar och ”ost” som det sökta varumärket omfattar är mycket hög. Enligt sökanden liknar inte de varuslag som de ifrågavarande varumärkena omfattar varandra, alternativt ska graden av likhet dem emellan anses vara mycket låg. 86 Vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån - Jones (PiraÑAM diseño original Porter), REG 2007, s. II-2579 , punkt 37 och där angiven rättspraxis). 87 Tribunalen konstaterar i förevarande fall för det första, i likhet med överklagandenämnden i punkt 30 i det angripna beslutet, att ”ost” som det sökta varumärket avser är ett livsmedel som uteslutande eller nästan uteslutande tillverkas av ”mjölk”, som omfattas av de varor som det sökta varumärket avser. Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande skiljer sig de varor som nämnda kännetecken avser inte särskilt mycket till sin art, utan uppvisar tvärtom en viss likhet. Det finns stöd för nämnda likhet genom att, såsom harmoniseringsbyrån med rätta har gjort gällande, ”mjölk” och ”ost” skulle kunna uppfattas som konkurrerande eller utbytbara varor av en konsument som önskar följa en diet som är rik på kalcium. Sökandens argument att varorna i fråga fyller olika funktion i näringshänseende och har olika smak föranleder inte någon annan bedömning. 88 För det andra konstaterar tribunalen att även om det skulle visa sig att stora spanska osttillverkare inte tillverkar mjölk, såsom sökanden har påstått, innebär det emellertid inte att det kan uteslutas att den spanska genomsnittskonsumenten kanske inte känner till det, vilket harmoniseringsbyrån med rätta har framhållit. Den spanska genomsnittskonsumenten kan tro att ost och mjölk härrör från samma företag, med beaktande av att ost uteslutande eller nästan uteslutande tillverkas av mjölk. 89 För det tredje har sökanden inte bestritt att, såsom harmoniseringsbyrån har understrukit, varorna i fråga har samma distributionskanaler, nämligen bland annat snabbköp, och att båda varuslagen återfinns i snabbköpens avdelning för mjölkprodukter, vilket överklagandenämnden påpekade i punkt 30 i det angripna beslutet. 90 Mot bakgrund av de slutsatser som dragits ovan i punkterna 87–89, konstaterar tribunalen att överklagandenämnden inte gjorde någon felaktig bedömning när den slog fast att de båda varuslagen liknade varandra i hög grad. Sökandens argument i detta avseende kan således inte godtas. Jämförelse av de ifrågavarande kännetecknen 91 Sökanden har gjort gällande att de ifrågavarande kännetecknen antingen inte liknar varandra eller endast uppvisar en låg grad av likhet sinsemellan. 92 Det följer av fast rättspraxis att helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller varumärkenas visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, ska grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål Christensen, harmoniseringsbyrån mot Smith, REG 2007, s. I-4529 , punkt 35, och där angiven rättspraxis). 93 Vad för det första beträffar den visuella likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 33 i det angripna beslutet att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknade varandra. Överklagandenämnden framhöll i huvudsak att de två motstående varumärkena visserligen är olika långa med beaktande av de fyra första bokstäverna ”b”, ”e”, ”l”, och ”l” i det sökta varumärket, men att det även om sistnämnda varumärke kommer att uppfattas som en helhet inte är särskilt sannolikt att det undgår konsumenterna att de båda varumärkena har de tre bokstäverna ”r”, ”a” och ”m” gemensamt, vilka utgör nästan halva det kännetecken som ansökan om registrering avser. 94 Sökanden har invänt mot denna bedömning. Den menar att det är föga sannolikt att konsumenterna uppfattar att de tre bokstäverna ”r”, ”a” och ”m” sammanfaller i det sökta varumärket och i det äldre ordmärket, eftersom varumärken som består av ett enda ord uppfattas som en helhet och inte som flera sammansatta delar, såsom följer av fast rättspraxis. 95 I förevarande fall kan det konstateras att det sökta varumärket och det äldre ordmärket skiljer sig åt i visuellt hänseende, genom att det sökta varumärket innehåller sju bokstäver medan det äldre ordmärket endast innehåller tre bokstäver, och att de fyra första bokstäverna i det sökta varumärket skiljer sig från dem som bildar det äldre ordmärket. Dessa olikheter är emellertid inte tillräckliga för att omsättningskretsen inte ska få intrycket att de aktuella varumärkena, vid en helhetsbedömning, inte liknar varandra i visuellt hänseende, med hänsyn till de delar av varumärkena som liknar varandra. För det första ger, såsom överklagandenämnden har påpekat, den omständigheten att en av de två stavelser som det sökta varumärket utgörs av är identisk med den enda stavelse som det äldre ordmärket består av, ett intryck av att nämnda varumärken liknar varandra. För det andra innebär den omständigheten att det sökta varumärket kommer att uppfattas som en helhet, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, inte att likheten mellan varumärkena i fråga ifrågasätts av det skälet att det äldre ordmärket helt innefattas i det sökta varumärket. För det tredje försvagas inte nämnda likhet, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, av att den stavelse som är gemensam för de båda varumärkena, det vill säga ”ram”, endast utgör den andra stavelsen i det sökta varumärket, då det följer av fast rättspraxis att konsumenter normalt sett lägger större vikt den första delen av ett kännetecken. Både det ord som det äldre ordmärket utgörs av, ”ram”, och det ord som det sökta varumärket utgörs av, ”bellram”, vilka består av tre respektive sju bokstäver, är korta kännetecken. Under sådana omständigheter är det förekomsten av den identiska stavelsen ”ram” i de båda varumärkena som tilldrar och fäster omsättningskretsens uppmärksamhet. 96 Följaktligen kan sökandens argument i detta avseende inte godtas. Vidare finner tribunalen, i likhet med överklagandenämnden, att det sökta varumärket och det äldre ordmärket, vid en helhetsbedömning, liknar varandra i visuellt hänseende. 97 Vad för det andra beträffar den fonetiska likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 34 i det angripna beslutet att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknade varandra. Dels består det sökta varumärket i två stavelser. Dels ligger betoningen enligt spanska uttalsregler på den andra stavelsen, vilken är identisk med den enda stavelsen i det äldre ordmärket. Dessutom inleds den andra stavelsen med bokstaven ”r”, vilken är mycket stark och framträdande på spanska. 98 Sökanden anser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning. Mot bakgrund av de spanska uttalsreglerna är det fel att slå fast att betoningen med nödvändighet ligger i den sista stavelsen i ett ord. Var tonvikten i ett ord ligger beror på accentuationen och vad avser vissa ord med flera stavelser sätts det inte ut några accenttecken. Vidare betonas inte bokstaven ”r”. 99 Tribunalen framhåller framför allt, i likhet med överklagandenämnden, att det sökta varumärket består av en stavelse mer än det äldre ordmärket och att den första av de två stavelser som det sökta varumärket består av skiljer sig från den stavelse som det äldre ordmärket består av. Dessa olikheter är emellertid inte tillräckliga för att omsättningskretsen inte ska få intrycket att de aktuella varumärkena, vid en helhetsbedömning, inte liknar varandra i fonetiskt hänseende, med hänsyn till de delar av varumärkena som liknar varandra. För det första består nämnda varumärken av en identisk stavelse som dels utgör det äldre ordmärkets enda ordelement, dels utgör en av de två stavelser som det sökta varumärket består av. För det andra kan konstateras att även om överklagandenämnden skulle anses ha gjort en felaktig bedömning när den slog fast att betoningen i princip ligger på den andra stavelsen på spanska, har sökanden inte styrkt att betoningen i förevarande fall snarare ligger på den första stavelsen än på den andra, så att uttalet av den första stavelsen innebär att den andra stavelsens betydelse minskar. Under dessa omständigheter finner tribunalen att omsättningskretsen tydligt kan uppfatta den fonetiska likheten mellan de två motstående varumärkena med beaktande av att stavelsen ”ram” är identisk i de motstående varumärkena. För det tredje konstaterar tribunalen att även om det i princip kan anses att konsumenten normalt sett lägger större vikt vid början av ett ord, förhåller det sig inte så i förevarande fall. Såsom har slagits fast ovan i punkt 95 tilldrar sig, med beaktande av att de ifrågavarande varumärkena är två korta kännetecken, den omständigheten att stavelsen ”ram” är identisk i de ifrågavarande varumärkena särskilt omsättningskretsens uppmärksamhet när stavelsen uttalas. Vidare gäller under alla omständigheter och även om, såsom sökanden har påstått, konsonanten ”r” i princip inte betonas på spanska, emellertid att det är fråga om en stark konsonant som är framträdande på ett sätt som förstärker den fonetiska betydelsen hos den andra stavelsen i det sökta varumärket. 100 Under dessa omständigheter kan sökandens argument i detta avseende inte godtas. Tribunalen finner därför att det sökta varumärket och det äldre ordmärket vid en helhetsbedömning liknar varandra i fonetiskt hänseende. 101 Vad för det tredje beträffar den begreppsmässiga likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 35 i det angripna beslutet att en begreppsmässig jämförelse av de ifrågavarande kännetecknen inte påverkade likhetsbedömningen. Tribunalen fastställer överklagandenämndens bedömning, vilken sökanden inte har bestritt, eftersom såsom överklagandenämnden med rätta har påpekat inget av de ifrågavarande kännetecknen, som helhet betraktade, har någon särskild innebörd. 102 Mot bakgrund av de slutsatser som dragits ovan i punkterna 96, 100 och 101, finner tribunalen att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknar varandra. Tribunalen gör den bedömningen, i likhet med överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet, med beaktande av kännetecknens visuella och fonetiska likhet, samt med beaktande av att den omständigheten att de saknar innebörd inte påverkar likhetsbedömningen. Sökandens argument i detta avseende kan således inte godtas. Risk för förväxling 103 Överklagandenämnden angav i punkterna 37–39 i det angripna beslutet att det äldre ordmärket hade förhöjd särskiljningsförmåga, med hänsyn till de bevis på att varumärket hade använts i stor omfattning som intervenienten inkommit med. Därefter slog överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet fast att det förelåg risk för förväxling, med beaktande av det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga, den visuella och fonetiska likheten mellan kännetecknen och den stora varuslagslikheten. Överklagandenämnden preciserade slutligen i punkt 40 i det angripna beslutet att det förelåg risk för förväxling mellan de ifrågavarande kännetecknen även om det äldre ordmärket endast ansågs ha medelhög särskiljningsförmåga. 104 Sökanden anser att denna bedömning är felaktig och har för det första inom ramen för den fjärde och den femte grunden gjort gällande att överklagandenämnden inte kunde beakta det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga, eftersom intervenienten inte hade framfört några argument i detta avseende inom de föreskrivna fristerna. För det andra gjorde överklagandenämnden, enligt sökanden, en felaktig bedömning av risken för förväxling mellan varumärkena i fråga, bland annat av det skälet att kännetecknet BELLRAM endast består av ett ord och att ordet ”bellram” har en enhetlig och ny karaktär. 105 Tribunalen finner i förevarande fall, i likhet med överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet, att det föreligger risk för förväxling mellan varumärkena i fråga – oberoende av om det äldre ordmärket har hög eller låg särskiljningsförmåga – eftersom omsättningskretsen består av genomsnittsslutkonsumenter (se ovan punkt 84), det föreligger hög varuslagslikhet (se ovan punkt 90) och kännetecknen i fråga liknar varandra (se ovan punkt 102) 106 Även om överklagandenämnden skulle anses ha gjort en felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga, påverkar det således inte den omständigheten att den med rätta slog fast att det föreligger en risk för förväxling mellan varumärkena i fråga. 107 Inget av de argument som sökanden har åberopat kan ändra den bedömning som gjorts ovan i punkt 106. 108 I den mån som sökanden för det första har gjort gällande att beståndsdelen ”ram” behåller sin särskilda, fristående ställning i det sökta varumärket, konstaterar tribunalen att detta argument, som sökanden även framfört inom ramen för jämförelsen av de ifrågavarande kännetecknen, inte kan godtas av de skäl som det redogjorts för ovan i punkterna 95 och 99. 109 För det andra har sökanden framfört argumentet att det följer av tribunalens praxis att den, i mål avseende andra varumärken än de som är i fråga i förevarande fall, slagit fast att förekomsten av en enda gemensam stavelse inte är tillräcklig för att orsaka risk för förväxling. Tribunalen finner att detta argument inte kan godtas. Bedömningen i ett visst mål att förekomsten av en enda gemensam stavelse hos de motstående varumärkena inte är tillräcklig för att orsaka risk för förväxling, avser de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet och påverkar inte bedömningen i förevarande fall att överklagandenämnden i det angripna beslutet inte gjorde någon felaktig bedömning med avseende på de slutsatser som det redogjorts för ovan i punkt 102. 110 Talan saknar såvitt avser den fjärde grunden verkan och saknar såvitt avser den femte grunden i vissa delar verkan och är i övriga delar ogrundad. 111 Talan kan inte bifallas såvitt avser någon av de grunder som sökanden har åberopat och den ska därför ogillas i sin helhet. Rättegångskostnader 112 Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Lidl Stiftung & Co. KG ska ersätta rättegångskostnaderna. Pelikánová Jürimäe Van der Woude Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 15 januari 2013. Underskrifter Innehållsförteckning Bakgrund till tvisten Parternas yrkanden Rättslig bedömning Den första grunden: Åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och överklagandenämndens överskridande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning Den andra grunden: Felaktig bedömning med avseende på de varor som det äldre ordmärket omfattar, vilka ska beaktas vid prövningen av om det föreligger risk för förväxling Den tredje grunden: Felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det bevisats att det äldre ordmärket verkligen hade använts. Den fjärde och den femte grunden: Felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga och felaktig bedömning i samband med jämförelsen av de ifrågavarande kännetecknen Jämförelse av de varuslag som de ifrågavarande varumärkena avser Jämförelse av de ifrågavarande kännetecknen Risk för förväxling Rättegångskostnader ( *1 ) Rättegångsspråk: engelska. Parter Domskäl Domslut Parter I mål T-237/11, Lidl Stiftung & Co. KG, Neckarsulm (Tyskland), företrätt av advokaten T. Träger, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av K. Klüpfel och D. Walicka, båda i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var Lactimilk, SA, Madrid (Spanien), företrätt av advokaten Drake, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 1 mars 2011 (ärende R 1154/2009-4) om ett invändningsförfarande mellan Lactimilk, SA och Lidl Stiftung & Co. KG, meddelar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen), sammansatt av ordföranden Curtis, samt domarna K. Jürimäe (referent) och M. van der Woude, justitiesekreterare: handläggaren Fisher, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 4 maj 2011, med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 7 oktober 2011, med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 22 september 2011, med beaktande av den replik som inkom till tribunalens kansli den 3 januari 2012, med beaktande av den duplik som inkom till tribunalens kansli den 7 mars 2012, efter förhandlingen den 10 juli 2012, följande Dom Domskäl Bakgrund till tvisten 1. Lidl Stiftung & Co. KG, ingav den 15 maj 2006 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)). 2. Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet BELLRAM. 3. De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Ost”. 4. Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nummer 42/2006 av den 16 oktober 2006. 5. Intervenienten, Lactimilk, SA, framställde den 9 januari 2007, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registreringen av det sökta varumärket för de varor som omfattas av klass 29 och som avses i punkt 3 ovan. 6. Invändningen grundade sig på följande äldre spanska varumärken: – Ett figurmärke som är gult och blått, som registrerats under nummer 2414439 (nedan kallat det första äldre figurmärket) och som återges nedan: >image>3 – Ett figurmärke som registrerats under nummer 98550 (nedan kallat det andra äldre figurmärket) och som återges nedan: >image>4 – Ordmärket RAM, som registrerats under nummer 151890 (nedan kallat det äldre ordmärket). 7. Det första äldre figurmärket har registrerats med avseende på varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: ”Kött, fisk, fjäderfä och vilt; Köttextrakt; Konserverade, frysta, torkade och tillagade frukter, grönsaker, kött och fisk; Geléer, fruktkompotter; Ägg; Ätliga oljor och fetter; Färdiga rätter med kött, fisk grönsaker och framför allt mjölk och mjölkprodukter, yoghurt, ost, smör, margarin och crème fraîche (mjölkprodukter).” 8. Det andra äldre figurmärket har registrerats med avseende på varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarar följande beskrivning: ”Alla typer av smör, färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat.” 9. Det äldre ordmärket registrerades ursprungligen för varor som omfattas av klass 29 i Niceöverenskommelsen och motsvarade följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. Förteckningen över varor kompletterades senare med varor som motsvarar följande beskrivning: ”Livsmedel av animaliskt ursprung; ätliga oljor och fetter; torkade grönsaker och andra grönsaker som är färdiga för att ätas eller som är konserverade; geléer och sylter; kött, fågel och vilt; ägg; salladssåser; mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens; varvid fisk och konserverade fisk- och skaldjursprodukter uttryckligen utesluts.” 10. Invändningen grundade sig på samtliga varor som de tre äldre varumärkena avser. 11. Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009). 12. Den 31 augusti 2009 biföll invändningsenheten intervenientens invändning uteslutande mot bakgrund av en jämförelse av det sökta varumärket och det första äldre figurmärket. Vad för det första beträffar jämförelsen av de varor som nämnda varumärken avser, fann invändningsenheten att de var identiska. Vid jämförelsen av kännetecknen angav den att de i visuellt och fonetiskt hänseende liknade varandra i medelhög grad. Dessutom angav invändningsenheten att inget av de båda kännetecknen hade någon särskild begreppsmässig betydelse på spanska. Slutligen drog invändningsenheten, mot bakgrund av det första äldre figurmärkets medelhöga särskiljningsförmåga, slutsatsen att det förelåg risk för förväxling. Vidare bedömde invändningsenheten att det, med beaktande av att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det första äldre figurmärket, inte var nödvändigt att jämföra det sökta varumärket, å ena sidan, och det andra äldre figurmärket och det äldre ordmärket, å andra sidan. 13. Sökanden överklagade den 1 oktober 2009 invändningsenhetens beslut hos harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009. 14. Fjärde överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån avslog överklagandet genom beslut av den 1 mars 2011 (nedan kallat det angripna beslutet). Den fann dels att eftersom intervenienten endast styrkt registreringen av det äldre ordmärket, kunde prövningen av risken för förväxling uteslutande göras med avseende på det varumärket och inte med avseende på de två äldre figurmärkena (se punkterna 13–20 i det angripna beslutet). Dels angav överklagandenämnden, inom ramen för prövningen av risken för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, för det första att det inte hade ingetts bevis på verklig användning av det äldre ordmärket för ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” och att det varumärket därför inte kunde anses ha registrerats med avseende på de varorna (se punkterna 23–29 i det angripna beslutet). Vidare fann överklagandenämnden att varuslagen ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som det äldre ordmärket omfattar liknade varuslaget ”ost” som det sökta varumärket omfattar (se punkt 30 i det angripna beslutet). Därutöver fann överklagandenämnden att de ifrågavarande kännetecknen liknade varandra (se punkterna 31–35 i nämnda beslut) och att det hade styrkts att det äldre ordmärket, genom att det hade använts i stor omfattning, fått en förhöjd särskiljningsförmåga (se punkterna 37–39 i nämnda beslut). Mot bakgrund av ovannämnda konstateranden drog överklagandenämnden slutsatsen att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, och att så även skulle anses vara fallet om sistnämnda varumärke endast ansågs ha medelhög särskiljningsförmåga (se punkterna 36–40 i nämnda beslut). Parternas yrkanden 15. Sökanden har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det angripna beslutet, och – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 16. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att tribunalen ska – ogilla talan, och – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 17. Sökanden har åberopat fem grunder till stöd för sin talan. Den första grunden avser åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och att överklagandenämnden överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning. För det andra har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den angav att de varor som det äldre ordmärket omfattar skulle beaktas vid prövningen av om det förelåg risk för förväxling. Som tredje grund har det gjorts gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det äldre ordmärket verkligen hade använts. Den fjärde grunden avser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga. Som femte grund har det gjorts gällande att bedömningen av risken för förväxling mellan de ifrågavarande kännetecknen var felaktig. 18. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har förklarat att sökandens argument saknar stöd. Den första grunden: Åsidosättande av sökandens rätt att yttra sig och överklagandenämndens överskridande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning 19. Sökanden har framfört två huvudsakliga anmärkningar inom ramen för den första grunden. Dels har det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte sökandens rätt att yttra sig enligt artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009. Dels har det anförts att överklagandenämnden överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning enligt artikel 4.2 och artikel 10 i kommissionens förordning (EG) nr 216/96 av den 5 februari 1996 om processordningen för överklagningsnämnderna vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken och mönster) (EGT L 28, s. 11), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 2082/2004 av den 6 december 2004, jämförda med artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009, vari rätten att yttra sig föreskrivs. Enligt sökanden borde överklagandenämnden ha gett sökanden möjlighet att yttra sig avseende det äldre ordmärket inom ramen för förfarandet vid överklagandenämnden, eftersom invändningsenheten endast hade jämfört det sökta varumärket med det första äldre figurmärket. 20. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har invänt mot sökandens argument. 21. Tribunalen framhåller beträffande sökandens anmärkning avseende att överklagandenämnden skulle ha åsidosatt sökandens rätt att yttra sig, för det första att det i artikel 63.2 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ”[v]id prövningen av överklagandet ska överklagandenämnden vid behov anmoda parterna att inom viss tid avge yttrande över skrivelser från överklagandenämnden eller inlaga från annan part”. 22. Dessutom anges följande i artikel 75 i förordning nr 207/2009: ”[Harmoniseringsbyråns] beslut ska innehålla beslutets grunder. Beslut får endast grunda sig på omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över.” 23. Enligt fast rättspraxis fastställs i artikel 75 i förordning nr 207/2009, med avseende på gemenskapens varumärkesrätt, den allmänna principen om skydd för rätten till försvar (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 25 mars 2009 i mål T-191/07, Hayes mot harmoniseringsbyrån – Mahoney (BUDWEISER), REG 2009, s. II-691, punkterna 33 och 34, och där angiven rättspraxis). I den mån som det i artikel 63.2 i förordning nr 207/2009 och artikel 76 i samma förordning föreskrivs att parterna har rätt att yttra sig med avseende på yttranden som avgetts samt faktiska och rättsliga omständigheter som gjorts gällande vid överklagandenämnden, fastställs även i dessa två artiklar den allmänna principen om skydd för rätten till försvar. 24. Enligt denna allmänna princip i unionsrätten, vilken dessutom är stadfäst i artikel 41.2 a i Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUT C 83, 2010, s. 389), ska de som myndighetsbeslut är riktade till ges tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter i de fall dessa beslut märkbart påverkar deras intressen (se domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet BUDWEISER, punkt 34, och där angiven rättspraxis). 25. Det framgår av artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 att överklagandenämnden, efter det att den har prövat om överklagandet är befogat, ska avgöra överklagandet, och att den därvid får ”vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet”. Det innebär att överklagandenämnden själv ska pröva invändningen och avslå eller bifalla densamma, och därigenom fastställa eller upphäva det beslut som fattats i första instans vid harmoniseringsbyrån. Det framgår av denna bestämmelse att överklagandenämnden till följd av överklagandet ska göra en ny, fullständig prövning av invändningen i sak, det vill säga både en rättslig prövning och en prövning av de faktiska omständigheterna (se domen i det ovan i punkt 23 nämnda målet BUDWEISER, punkt 43, och där angiven rättspraxis). 26. Dessutom anges följande i artikel 76 i förordning nr 207/2009: ”1. Vid förfarande inför [harmoniseringsbyrån] ska denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock ska i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat. 2. [Harmoniseringsbyrån] behöver inte beakta omständigheter eller bevis som part inte åberopat eller ingivit i rätt tid.” 27. Tribunalen konstaterar för det första att det varken av de bestämmelser som sökanden har åberopat eller av rättspraxis följer att överklagandenämnden är skyldig att anmoda parterna att yttra sig avseende huruvida det föreligger risk för förväxling mellan det sökta varumärket och ett av de äldre varumärkena när överklagandenämnden, såsom i förevarande fall, lägger ett äldre varumärke, som inte har beaktats av invändningsenheten, till grund för sin bedömning av risken för förväxling, men detta varumärke i vederbörlig ordning gjorts gällande till stöd för nämnda invändning. I förevarande fall har sökanden emellertid inte ifrågasatt att intervenienten, genom den anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007, bland annat åberopade det äldre ordmärket till stöd för nämnda invändning. Sökanden har inte heller bestritt att intervenienten, i de skäl som låg till grund för den anmälan om invändning som ingavs den 19 juni 2007, uttryckligen angav att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och bland annat det äldre ordmärket. 28. För det andra konstaterar tribunalen att sökanden såväl vid invändningsenheten som vid överklagandenämnden har haft tillfälle att framföra sina argument avseende att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och i synnerhet det äldre ordmärket, men att den valde att inte vidareutveckla några argument med avseende på det varumärket vid överklagandenämnden. Det står nämligen klart att sökanden, genom skrivelse av den 22 december 2009, inom ramen för sitt överklagande av invändningsenhetens beslut, framförde argument som endast avsåg att ifrågasätta att det förelåg risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det första äldre figurmärket och inte mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. I den mån som bland annat det äldre ordmärket låg till grund för invändningen och eftersom överklagandenämnden enligt artikel 64.1 i förordning nr 207/2009 har rätt att pröva huruvida det förelåg risk för förväxling mellan just detta äldre varumärke och det sökta varumärket, ankom det enligt artikel 76.1 i förordning nr 207/2009 på sökanden att inom ramen för överklagandet vid överklagandenämnden yttra sig angående det äldre ordmärket, om den önskade att överklagandenämnden skulle pröva dessa argument i det angripna beslutet. Sökanden kan således inte med framgång göra gällande att den inte kunde förutse att överklagandenämnden skulle lägga det äldre ordmärket till grund för sin prövning av huruvida det förelåg risk för förväxling. 29. Det följer av det resonemang som förts ovan i punkterna 27 och 28 att överklagandenämnden inte åsidosatte sökandens rätt att yttra sig när den inte uttryckligen anmodade sökanden att yttra sig över det äldre ordmärket. 30. Vidare har sökanden inte fog för sin anmärkning mot att överklagandenämnden i det angripna beslutet inte uttryckligen bemötte argument avseende förekomsten av risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket, eftersom sökanden inte inom ramen för sitt överklagande av invändningsenhetens beslut framförde några sådana argument. Det ankommer visserligen på överklagandenämnden att göra en ny fullständig prövning av invändningen, men det följer av artikel 76 i förordning nr 207/2009, vars innehåll har återgetts ovan i punkt 26, att den endast är skyldig att pröva det som åberopats och de argument som framförts vid överklagandenämnden. Om det förhöll sig på annat sätt, skulle det medföra att överklagandenämnden uttalade sig avseende yrkanden och argument som sökanden inte hade önskat göra gällande i det skedet av förfarandet. 31. Av det ovanstående (punkterna 27–30 ovan) följer att talan inte kan bifallas såvitt avser sökandens första anmärkning. 32. För det andra har sökanden anmärkt att överklagandenämnden har överskridit sitt utrymme för skönsmässig bedömning, eftersom den var skyldig att upplysa sökanden om dess avsikt att, inom ramen för prövningen av huruvida det förelåg risk för förväxling, ersätta det första äldre figurmärket med det äldre ordmärket. Tribunalen konstaterar, beträffande de rättsregler som enligt sökanden har åsidosatts och som anges ovan i punkt 19, att följande föreskrivs i artikel 4.2 i förordning nr 216/96: ”Referenten [i varje överklagandenämnd vid harmoniseringsbyrån] skall genomföra en preliminär undersökning av överklagandet. Han kan avfatta meddelanden till parterna enligt ordförandens instruktioner. Meddelanden skall undertecknas av referenten för nämndens räkning.” 33. Vidare föreskrivs i artikel 10 i förordning nr 216/96 följande: ”Om en nämnd anser det lämpligt att meddela parterna hur nämnden kan komma att bedöma vissa sakfrågor eller rättsliga frågor skall ett sådant meddelande utformas så att det inte kan tolkas som att nämnden på något sätt är bunden av det.” 34. Tribunalen konstaterar således att, tvärtemot vad sökanden har gjort gällande, det i de båda bestämmelser i förordning nr 216/96 som angetts ovan i punkterna 32 och 33 och som sökanden har påstått ska jämföras med artikel 63.2 och artiklarna 75 och 76 i förordning nr 207/2009, vari rätten att yttra sig anges, inte föreskrivs någon skyldighet för överklagandenämnden att upplysa parterna om att den har för avsikt att beakta ett eller alla äldre varumärken som är föremål för invändningen inom ramen för dess prövning av huruvida det föreligger någon risk för förväxling. 35. Talan kan inte bifallas såvitt avser sökandens andra anmärkning och således kan talan inte bifallas såvitt avser den första grunden. Den andra grunden: Felaktig bedömning med avseende på de varor som det äldre ordmärket omfattar, vilka ska beaktas vid prövningen av om det föreligger risk för förväxling 36. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 41.1 i förordning nr 207/2009 jämförd med regel 15.2 f i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke (EGT L 303, s. 1), i dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 1041/2005 av den 29 juni 2005 (EUT L 172, s. 4). Sökanden har härvid i huvudsak påpekat att överklagandenämnden, i punkt 29 i det angripna beslutet, endast borde ha beaktat ”färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”, som omfattas av det äldre ordmärket. Endast dessa varor hade nämligen angetts i den anmälan om invändning som ingetts inom den lagstadgade fristen på tre månader efter offentliggörandet av ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke. 37. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument. 38. Tribunalen kommer för det första att redogöra för de huvudsakliga reglerna avseende ingivande av en invändning, för det andra att fastställa den exakta omfattningen av intervenientens invändning, i syfte att för det tredje pröva huruvida överklagandenämnden i förevarande fall gjorde rätt när den, inom ramen för prövningen av huruvida det förelåg någon risk för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena, beaktade samtliga varor som omfattades av det äldre ordmärket eller om den endast borde ha beaktat en del av nämnda varor. 39. Det ska för det första framhållas att det i artikel 41.1 i förordning nr 207/2009 föreskrivs att ”[i]nom tre månader efter det att en ansökan om gemenskapsvarumärke offentliggjorts får invändningar framställas på den grunden att varumärket inte får registreras enligt artikel 8 [i samma förordning]”. 40. Artikel 41.3 i förordning nr 207/2009 har följande lydelse: ”En invändning ska framställas skriftligen och ska närmare ange vilka grunder som åberopas. … Den som framställer en invändning får lägga fram fakta, bevisning och argument till stöd för sin talan inom den tid som [harmoniseringsbyrån] fastställer.” 41. Dessutom föreskrivs följande i regel 15.2 i förordning nr 2868/95: ”Anmälan om invändning skall innehålla följande: … b) Tydliga uppgifter om det äldre varumärket eller den äldre rättighet på vilken invändningen grundar sig, nämligen i) då invändningen baseras på ett äldre varumärke i den betydelse som avses i artikel 8.2 a eller 8.2 b i förordning [nr 207/2009 … ] en uppgift om det äldre märkets ansöknings- eller registreringsnummer, en uppgift om huruvida det äldre märket är registrerat eller ansökt om samt en uppgift om de medlemsstater, eventuellt inklusive Beneluxländerna, i eller för vilka det äldre märket är skyddat eller i tillämpliga fall en uppgift om att det är ett gemenskapsvarumärke, … f) De varor och tjänster på vilka invändningen baseras. …” 42. Dessutom har regel 17.4 i förordning nr 2868/95 följande lydelse: ”Om invändningsanmälan inte uppfyller de övriga kraven i regel 15 [i förordning nr 2868/95], skall [harmoniseringsbyrån] underrätta den invändande parten om detta och uppmana honom att rätta till de konstaterade bristerna inom två månader. Om så inte sker skall [harmoniseringsbyrån] avvisa invändningen.” 43. Vidare gäller enligt regel 18.1 i förordning nr 2868/95 att ”[n]är invändningen har godkänts enligt regel 17 [i nämnda förordning] skall [harmoniseringsbyrån] meddela parterna om att invändningsförfarandet skall avses inledas två månader efter mottagandet av meddelandet.” 44. Slutligen föreskrivs i regel 19 avseende ”Dokumentation av invändningen” i förordning nr 2868/95 följande: ”1. [Harmoniseringsbyrån] skall ge den invändande parten möjlighet att lägga fram fakta, bevis och argument till stöd för invändningen eller att komplettera alla fakta, bevis och argument som redan har lämnats in enligt regel 15.3 inom den tid som byrån bestämmer och som skall vara minst två månader från och med det datum då invändningsförfarandet skall avses inledas enligt regel 18.1 [i samma förordning]. 2. Inom den tid som avses i punkt 1 skall den invändande parten också lämna bevis för förekomst, giltighet och omfattning av skyddet av hans äldre märke eller äldre rättighet och dessutom påvisa sin rätt att framställa invändningen. Främst skall den invändande parten lägga fram följande bevis: a) Om invändningen baseras på ett varumärke som inte är ett gemenskapsvarumärke, bevis på att det lämnats in en ansökan om registrering eller på att det är registrerat genom att ge in, … ii) om varumärket registrerats, en kopia av inlämningsbeviset och i förekommande fall det senaste förnyelseintyget av vilket det framgår att varumärkets skydd sträcker sig längre än till den tidsgräns som avses i punkt 1 eller någon annan förlängning av denna eller motsvarande dokument från den förvaltning där varumärket har registrerats. …” 45. Tribunalen ska för det andra fastställa omfattningen av den invändning som intervenienten framställt i förevarande fall. 46. Det står klart att intervenienten genom den anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007 angav att invändningen grundade sig på ”samtliga varor som omfattades av [det äldre ordmärket]”. 47. Vidare lämnade intervenienten, till stöd för sin anmälan om invändning som ingavs den 9 januari 2007, in ett intyg (nedan kallat det första intyget) från Oficina Española de Patentes y Smith (den spanska patent- och varumärkesmyndigheten) som var daterat den 4 juni 2004. Av nämnda intyg framgick att en ansökan om registrering av det äldre ordmärket hade ingetts den 30 mars 1944 för varor i klass 29 som motsvarade följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. 48. Det följer vidare av den skrivelse av den 19 februari 2007 som harmoniseringsbyrån adresserat till intervenienten att harmoniseringsbyrån anmodat denne att, inom en frist på fyra månader, åberopa eller inkomma med kompletterande uppgifter angående faktiska omständigheter, bevisning och argument till stöd för sin invändning och att visa att de äldre varumärken som lagts till grund för invändningen verkligen existerar och är giltiga. 49. Slutligen har intervenienten, i en skrivelse av den 18 juni 2007 som svar på den skrivelse som nämnts ovan i punkt 48 skickat en kopia på intyget om att det äldre ordmärket registrerats till harmoniseringsbyrån. I detta intyg (nedan kallat det andra intyget) från Oficina Española de Patentes y Marcas, av den 28 mars 2007, anges att det varumärket, som registrerades den 30 mars 1944, avser varor i klass 29 som motsvarar följande beskrivning: ”Färsk mjölk, kondenserad mjölk, mjölkpulver, ost, smör, yoghurt, kefir och andra mjölkderivat”. I samma intyg preciseras även att registreringen, från den 8 september 1995, har utsträckts till att omfatta varor som motsvarar följande beskrivning: ”Livsmedel av animaliskt ursprung; ätliga oljor och fetter; torkade grönsaker och andra grönsaker som är färdiga för att ätas eller som är konserverade; geléer och sylter; kött, fågel och vilt; ägg; salladssåser; mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens; varvid fisk och konserverade fisk- och skaldjursprodukter uttryckligen utesluts”. 50. Det följer således av punkterna 46–49 ovan att intervenienten inledningsvis framställde sin invändning inom tre månader från offentliggörandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket i Bulletinen för gemenskapsvarumärken. Därefter kan det konstateras att även om det i anmälan om invändning visserligen angavs att ”samtliga varor som omfattades” av det äldre ordmärket låg till grund för invändningen, räknades emellertid endast en del av de varor som nämnda varumärke omfattar upp i det första intyget. Slutligen ingav sökanden, inom den frist som harmoniseringsbyrån angett för ingivande av kompletterande uppgifter beträffande invändningen, det andra intyget vari samtliga varor som omfattades av nämnda varumärke angavs. 51. För det tredje framhåller tribunalen mot bakgrund av dels de bestämmelser som angetts i punkterna 39–44 ovan, dels de slutsatser som det redogjorts för i punkt 50 ovan, att överklagandenämnden inte gjorde fel när den beaktade samtliga varor som omfattades av det äldre varumärket vid bedömningen av huruvida det förelåg någon risk för förväxling. 52. Intervenienten ingav nämligen sin invändning den 9 januari 2007 i enlighet med artikel 41.1 i förordning nr 207/2009. Invändningen ingavs med andra ord inom fristen på tre månader efter offentliggörandet av det sökta varumärket i Bulletinen för gemenskapsvarumärken den 16 oktober 2006 (se ovan punkt 4) och det äldre ordmärket angavs därvid uttryckligen. 53. Det följer även av intervenientens anmälan om invändning att intervenienten, i enlighet med regel 15.2 b i i förordning nr 2868/95, tydligt angav att det äldre ordmärket utgjorde ett av de varumärken som låg till grund för invändningen. Vidare angav intervenienten i enlighet med regel 15.2 f i förordning nr 2868/95 att ”samtliga varor” som omfattades av det äldre ordmärket skulle beaktas med avseende på invändningen. Det är visserligen olyckligt att intervenienten, tvärtemot vad denna har påstått och såsom harmoniseringsbyråns handlingar i ärendet visar, bifogade det första intyget, vilket endast avsåg en del av de varor som omfattas av det äldre ordmärket. Det påverkar emellertid inte bedömningen att det uttryckligen framgår av anmälan om invändning att intervenienten har åberopat samtliga varor som omfattas av nämnda varumärke till stöd för sin invändning. 54. Det råder en motsägelse mellan anmälan om invändning, vari det angavs att samtliga varor som omfattades av det äldre ordmärket låg till grund för invändningen och det första intyget, vari endast en del av nämnda varor angavs. Harmoniseringsbyrån anmodade därför, i enlighet med regel 19.1 och 19.2 a i i förordning nr 2868/95, intervenienten att inge ett annat intyg till styrkande av att det äldre ordmärket existerade och av omfattningen av nämnda varumärkes skydd. Intervenienten inkom därefter med det andra intyget, som innehöll en uttömmande uppräkning av samtliga varor och tjänster som intervenienten enligt uppgift hade för avsikt att lägga till grund för sin invändning. 55. Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, utvidgade intervenienten således inte på ett rättsstridigt sätt omfattningen av invändningen efter det att tremånadersfristen hade löpt ut. Intervenienten gjorde däremot en lagenlig komplettering av invändningen när den ingav det andra intyget som innehöll en fullständig förteckning över samtliga varor som det äldre varumärket omfattade. 56. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. Den tredje grunden: Felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det bevisats att det äldre ordmärket verkligen hade använts. 57. Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning med avseende på frågan huruvida det bevisats att det äldre ordmärket verkligen hade använts och att den därigenom åsidosatte artikel 15 samt artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009. 58. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt sökandens argument. 59. Tribunalen erinrar inledningsvis om att det, såsom följer av skäl 10 i förordning nr 207/2009, endast är berättigat att skydda äldre varumärken i den utsträckning som dessa varumärken faktiskt används. I enlighet med den bestämmelsen föreskrivs i artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 att den som ansöker om registrering av ett gemenskapsvarumärke kan kräva att det läggs fram bevis för att det äldre varumärket under en tid av fem år före dagen för offentliggörandet av ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke, vilken är föremål för en invändning, verkligen har använts inom det område där det åtnjuter skydd. 60. Vidare föreskrivs i regel 22.3 i förordning nr 2868/95 att de bevis som ska läggas fram för att påvisa verklig användning ska innehålla uppgift om plats, tid, omfattning och typ av användning av det äldre varumärket. 61. Det följer dessutom av artikel 15.1 a jämförd med artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009 att bevisning för att ett äldre nationellt varumärke eller gemenskapsvarumärke – vilket ligger till grund för en invändning mot registreringen av ett gemenskapsvarumärke – verkligen har använts, även innefattar bevisning för att det äldre varumärket har använts i en form som, enbart i detaljer som inte förändrar särskiljningsförmågan hos varumärket, skiljer sig från den form i vilken det har registrerats (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 december 2005 i mål T-29/04, Castellblanch mot harmoniseringsbyrån – Blake Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), REG 2005, s. II-5309, punkt 30, och där angiven rättspraxis). 62. Tribunalen anser att det finns skäl att först pröva den andra av de två anmärkningar som sökanden anfört. 63. Sökanden har som andra anmärkning gjort gällande att de bevis på verklig användning som intervenienten har inkommit med avsåg de äldre figurmärken som avses ovan i punkt 6, och särskilt det första figurmärket, och inte det äldre ordmärket. Sökanden har anfört att intervenienten, i enlighet med domstolens dom av den 13 september 2007 i mål C-234/06 P, Baker mot harmoniseringsbyrån (REG 2007, s. I-7333), inte kunde visa att det äldre ordmärket verkligen använts genom att ange handlingar avseende det första äldre figurmärket som stöd. 64. I det angripna beslutet angav överklagandenämnden i huvudsak dels, i punkt 26 i nämnda beslut, att intervenienten hade ingett fakturor som den hade adresserat till spanska stormarknader och som i samtliga fall avsåg belopp på flera tusen euro under den relevanta tidsperioden oktober 2001 till oktober 2006 och att ordelementet RAM framgick av dessa fakturor såväl i deras sidhuvuden som på de rader där det angavs vilket slags vara som hade sålts – det vill säga mjölk, grädde och mjölkdrycker – samt varornas kvantitet och pris. Dels angav överklagandenämnden, i punkt 27 i nämnda beslut, dessutom att det äldre ordmärket även återfanns på olika handlingar som intervenienten hade ingett, såsom reklamfotografier och förpackningar för vissa av de varor som omfattas av nämnda varumärke. 65. Vidare har överklagandenämnden, beträffande de fakturor som nämnts i föregående punkt, framhållit att i enlighet med artikel 15.1 a i förordning nr 207/2009 påverkades inte nämnda varumärkes särskiljningsförmåga av att det äldre ordmärket var tryckt i blått på en gul halvcirkel. Det var nämligen fråga om grafiska grundbeståndsdelar som är vanligt förekommande i handeln. 66. Tribunalen konstaterar i förevarande fall, i likhet med vad överklagandenämnden angav i punkterna 26 och 27 i det angripna beslutet, att ett mycket stort antal fakturor som sökanden ingett där de olika sålda varorna särskilt identifieras genom det äldre ordmärket omfattar hela den relevanta femårsperiod som föregår offentliggörandet av ansökan om registrering av det sökta varumärket, vilket sökanden inte har bestritt. Vidare ska, förutom fakturorna, även flera reklamfotografier och förpackningar framhållas, på vilka inte endast det första figurmärket utan även det äldre ordmärket återfinns. 67. Tribunalen finner att de handlingar som nämnts ovan i punkt 66 innebär att överklagandenämnden hade fog för att slå fast att det äldre ordmärket verkligen hade använts. 68. I den mån som sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden mot bakgrund av fast rättspraxis inte hade fog för att lägga sådana handlingar som styrker att det första figurmärket verkligen använts till grund för sin bedömning att det äldre ordmärket använts, eftersom de båda varumärkena inte uppvisade några betydande skillnader, konstaterar tribunalen att det argumentet saknar verkan. Även om överklagandenämnden ansågs ha gjort fel när den gjorde den bedömning som det redogjorts för ovan i punkt 65 inom ramen för prövningen av huruvida det äldre ordmärket verkligen använts, skulle det inte påverka den slutsats som dragits i den föregående punkten enligt vilken bevisningen för användning av det äldre ordmärket var tillräcklig för att slå fast att nämnda varumärke verkligen hade använts. 69. Sökanden har som första anmärkning gjort gällande att bevisningen för att det äldre ordmärket verkligen använts endast avser ”ultrapastöriserad mjölk och konserverade mjölkdrycker”. Enligt sökanden gjorde överklagandenämnden således en felaktig bedömning när den i punkt 29 i det angripna beslutet slog fast att intervenienten hade styrkt att det äldre ordmärket verkligen hade använts för ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens”, och därmed undantog övriga varor som omfattades av det äldre ordmärket. 70. Tribunalen framhåller att såväl fakturorna som reklamfotografierna och förpackningarna som beskrivits ovan i punkt 64 innehåller information om försäljningen av olika slags mjölk, såsom helmjölk, mellanmjölk och lättmjölk, samt grädde och mjölkdrycker såsom chokladmjölkdrycker. 71. Det är för det första visserligen riktigt, såsom sökanden har påstått, att ingen av de handlingar som intervenienten har ingett styrker att det äldre ordmärket har använts för varuslaget ”färsk mjölk”. Såsom harmoniseringsbyrån har påpekat ska benämningen ”färsk mjölk” vad beträffar det äldre ordmärket emellertid anses hänföra sig till flytande mjölk, då detta slags mjölk kompletterar förteckningen över andra mjölkkategorier som ”kondenserad mjölk” och ”mjölkpulver” som omfattas av nämnda varumärke. Vidare konstaterar tribunalen att sökanden inte har visat att ”färsk mjölk” skulle utgöra en särskild kategori mjölk som inte är helmjölk, mellanmjölk eller lättmjölk. Slutligen omfattas, såsom intervenienten med rätta har påpekat, helmjölk, mellanmjölk och lättmjölk av kategorin ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som i huvudsak motsvarar ”mjölk” i vilken andra ingredienser lagts till. Sökandens argument att intervenienten inte har styrkt att det äldre ordmärket använts för ”mjölk” eller ”färsk mjölk” kan således inte godtas. 72. Vad för det andra beträffar sökandens argument att intervenienten har ingett ett begränsat antal bevis för att det äldre ordmärket använts för ”grädde” utan att i anmälan om invändning ange att nämnda vara motsvarade ”mjölkderivat” framhåller tribunalen följande. Dels innehåller de fakturor som intervenienten ingett och som det hänvisas till ovan i punkt 64 information om försäljning av ”grädde” vid flera tillfällen under den relevanta tidsperioden. Dels har sökanden inte ifrågasatt att ”grädde” motsvarar ”mjölkderivat”. Följaktligen kan sökandens argument inte godtas. 73. Tribunalen finner för det tredje beträffande sökandens argument att ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” inte skulle beaktas, eftersom de inte omfattades av invändningen, att detta argument inte kan godtas. Såsom har konstaterats ovan i punkterna 51–55 åberopade intervenienten i vederbörlig ordning samtliga varor som omfattas av nämnda varumärke till stöd för sin invändning, vilket innefattar ”mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens”. Vidare ska det framhållas att sökanden inte har bestritt att intervenienten har styrkt verklig användning av det äldre ordmärket med avseende på sistnämnda varor. 74. Under dessa omständigheter kan sökandens första anmärkning inte godtas. Talan är, såvitt avser den tredje grunden, i vissa delar ogrundad och saknar i övriga delar verkan. Den fjärde och den femte grunden: Felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga och felaktig bedömning i samband med jämförelsen av de ifrågavarande kännetecknen 75. Sökanden har som fjärde grund gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 76 i förordning nr 207/2009 samt reglerna 19.1, 19.3 och 50.1 i förordning nr 2868/95. Enligt sökanden gjorde överklagandenämnden fel när den beaktade det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga då intervenienten varken framfört några argument eller ingett någon bevisning i detta avseende i rätt tid. 76. Som femte grund har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden åsidosatte artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009. Enligt sökanden föreligger det inte någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. Den menar att graden av likhet mellan varuslagen mjölk och ost är mycket låg. Dessutom anser den inte att de ifrågavarande kännetecknen liknar varandra, bland annat eftersom betoningen av det sökta varumärket inte ligger på den andra stavelsen. Vidare menar sökanden att överklagandenämnden inte borde ha beaktat förhöjd särskiljningsförmåga, bland annat eftersom dess prövning begränsades av invändningens omfattning såsom den definierats av intervenienten. Slutligen gjorde överklagandenämnden enligt sökanden en felaktig bedömning av förekomsten av risk för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena, bland annat eftersom kännetecknet BELLRAM endast består av ett enda ord och med beaktande av ordet bellrams nya karaktär. 77. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har bestritt grunderna. 78. Tribunalen erinrar inledningsvis om att särskiljningsförmågan hos ett äldre varumärke som ligger till grund för en invändning visserligen ska beaktas vid bedömningen av risken för förväxling, men endast som en av flera omständigheter (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 31 januari 2012 i mål T-378/09, Spar mot harmoniseringsbyrån – Spa Group Europe (Carey), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 22, och där angiven rättspraxis). Därför kommer de argument som sökanden framfört inom ramen för den fjärde grunden att prövas samtidigt som de argument som sökanden framfört inom ramen för den femte grunden. Sistnämnda grund avser i huvudsak att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det sökta varumärket och det äldre ordmärket. 79. Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 kan det sökta varumärket, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke, inte registreras, om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. 80. Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. Enligt samma rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling, utifrån den uppfattning som omsättningskretsen har av de aktuella kännetecknen samt av de aktuella varorna eller tjänsterna, göras en helhetsbedömning mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Hall (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821, punkterna 30–33, och där angiven rättspraxis). 81. För att det ska föreligga risk för förväxling enligt artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 krävs såväl att de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra som att de varor eller tjänster som avses är identiska eller av liknande slag. Det är fråga om kumulativa villkor (se förstainstansrättens dom av den 22 januari 2009 i mål T-316/07, Commercy mot harmoniseringsbyrån – easyGroup IP Licensing (easyHotel), REG 2009, s. II-43, punkt 42 och där angiven rättspraxis). 82. Enligt fast rättspraxis ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varu- eller tjänsteslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se förstainstansrättens dom av den 13 februari 2007 i mål T-256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II-449, punkt 42 och där angiven rättspraxis). 83. Vad beträffar beaktandet av ett varumärkes särskiljningsförmåga vid helhetsbedömningen av risken för förväxling framhåller tribunalen att risk för förväxling kan föreligga även när det äldre varumärket endast har låg särskiljningsförmåga, bland annat då kännetecknen liknar varandra och de varor eller tjänster som avses är av liknande slag (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovan i punkt 78 nämnda målet Carey, punkt 22, och där angiven rättspraxis). 84. I förevarande fall ska bedömningen av risken för förväxling mellan de ifrågavarande varumärkena göras med beaktande av den spanska genomsnittskonsumenten. Överklagandenämnden gjorde nämligen rätt när den i punkt 22 i det angripna beslutet, utan att sökanden bestred det, angav att varorna i fråga riktar sig till slutkonsumenterna som utgör en del av allmänheten och vidare att det äldre ordmärket har registrerats i Spanien. Jämförelse av de varuslag som de ifrågavarande varumärkena avser 85. Sökanden har ifrågasatt överklagandenämndens bedömning i punkt 30 i det angripna beslutet att graden av likhet mellan ”mjölk, grädde och mjölkdrycker där mjölk är huvudingrediens” som det äldre ordmärket omfattar och ”ost” som det sökta varumärket omfattar är mycket hög. Enligt sökanden liknar inte de varuslag som de ifrågavarande varumärkena omfattar varandra, alternativt ska graden av likhet dem emellan anses vara mycket låg. 86. Vid bedömningen av varu- eller tjänsteslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna eller tjänsterna beaktas, särskilt deras art, avsedda ändamål och användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis de aktuella varornas distributionskanaler (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T-443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Jones (PiraÑAM diseño original Porter), REG 2007, s. II-2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis). 87. Tribunalen konstaterar i förevarande fall för det första, i likhet med överklagandenämnden i punkt 30 i det angripna beslutet, att ”ost” som det sökta varumärket avser är ett livsmedel som uteslutande eller nästan uteslutande tillverkas av ”mjölk”, som omfattas av de varor som det sökta varumärket avser. Till skillnad från vad sökanden har gjort gällande skiljer sig de varor som nämnda kännetecken avser inte särskilt mycket till sin art, utan uppvisar tvärtom en viss likhet. Det finns stöd för nämnda likhet genom att, såsom harmoniseringsbyrån med rätta har gjort gällande, ”mjölk” och ”ost” skulle kunna uppfattas som konkurrerande eller utbytbara varor av en konsument som önskar följa en diet som är rik på kalcium. Sökandens argument att varorna i fråga fyller olika funktion i näringshänseende och har olika smak föranleder inte någon annan bedömning. 88. För det andra konstaterar tribunalen att även om det skulle visa sig att stora spanska osttillverkare inte tillverkar mjölk, såsom sökanden har påstått, innebär det emellertid inte att det kan uteslutas att den spanska genomsnittskonsumenten kanske inte känner till det, vilket harmoniseringsbyrån med rätta har framhållit. Den spanska genomsnittskonsumenten kan tro att ost och mjölk härrör från samma företag, med beaktande av att ost uteslutande eller nästan uteslutande tillverkas av mjölk. 89. För det tredje har sökanden inte bestritt att, såsom harmoniseringsbyrån har understrukit, varorna i fråga har samma distributionskanaler, nämligen bland annat snabbköp, och att båda varuslagen återfinns i snabbköpens avdelning för mjölkprodukter, vilket överklagandenämnden påpekade i punkt 30 i det angripna beslutet. 90. Mot bakgrund av de slutsatser som dragits ovan i punkterna 87–89, konstaterar tribunalen att överklagandenämnden inte gjorde någon felaktig bedömning när den slog fast att de båda varuslagen liknade varandra i hög grad. Sökandens argument i detta avseende kan således inte godtas. Jämförelse av de ifrågavarande kännetecknen 91. Sökanden har gjort gällande att de ifrågavarande kännetecknen antingen inte liknar varandra eller endast uppvisar en låg grad av likhet sinsemellan. 92. Det följer av fast rättspraxis att helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller varumärkenas visuella likhet, fonetiska likhet eller begreppsmässiga likhet, ska grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika detaljer (se domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål Christensen, harmoniseringsbyrån mot Smith, REG 2007, s. I-4529, punkt 35, och där angiven rättspraxis). 93. Vad för det första beträffar den visuella likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 33 i det angripna beslutet att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknade varandra. Överklagandenämnden framhöll i huvudsak att de två motstående varumärkena visserligen är olika långa med beaktande av de fyra första bokstäverna ”b”, ”e”, ”l”, och ”l” i det sökta varumärket, men att det även om sistnämnda varumärke kommer att uppfattas som en helhet inte är särskilt sannolikt att det undgår konsumenterna att de båda varumärkena har de tre bokstäverna ”r”, ”a” och ”m” gemensamt, vilka utgör nästan halva det kännetecken som ansökan om registrering avser. 94. Sökanden har invänt mot denna bedömning. Den menar att det är föga sannolikt att konsumenterna uppfattar att de tre bokstäverna ”r”, ”a” och ”m” sammanfaller i det sökta varumärket och i det äldre ordmärket, eftersom varumärken som består av ett enda ord uppfattas som en helhet och inte som flera sammansatta delar, såsom följer av fast rättspraxis. 95. I förevarande fall kan det konstateras att det sökta varumärket och det äldre ordmärket skiljer sig åt i visuellt hänseende, genom att det sökta varumärket innehåller sju bokstäver medan det äldre ordmärket endast innehåller tre bokstäver, och att de fyra första bokstäverna i det sökta varumärket skiljer sig från dem som bildar det äldre ordmärket. Dessa olikheter är emellertid inte tillräckliga för att omsättningskretsen inte ska få intrycket att de aktuella varumärkena, vid en helhetsbedömning, inte liknar varandra i visuellt hänseende, med hänsyn till de delar av varumärkena som liknar varandra. För det första ger, såsom överklagandenämnden har påpekat, den omständigheten att en av de två stavelser som det sökta varumärket utgörs av är identisk med den enda stavelse som det äldre ordmärket består av, ett intryck av att nämnda varumärken liknar varandra. För det andra innebär den omständigheten att det sökta varumärket kommer att uppfattas som en helhet, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, inte att likheten mellan varumärkena i fråga ifrågasätts av det skälet att det äldre ordmärket helt innefattas i det sökta varumärket. För det tredje försvagas inte nämnda likhet, till skillnad från vad sökanden har gjort gällande, av att den stavelse som är gemensam för de båda varumärkena, det vill säga ”ram”, endast utgör den andra stavelsen i det sökta varumärket, då det följer av fast rättspraxis att konsumenter normalt sett lägger större vikt den första delen av ett kännetecken. Både det ord som det äldre ordmärket utgörs av, ”ram”, och det ord som det sökta varumärket utgörs av, ”bellram”, vilka består av tre respektive sju bokstäver, är korta kännetecken. Under sådana omständigheter är det förekomsten av den identiska stavelsen ”ram” i de båda varumärkena som tilldrar och fäster omsättningskretsens uppmärksamhet. 96. Följaktligen kan sökandens argument i detta avseende inte godtas. Vidare finner tribunalen, i likhet med överklagandenämnden, att det sökta varumärket och det äldre ordmärket, vid en helhetsbedömning, liknar varandra i visuellt hänseende. 97. Vad för det andra beträffar den fonetiska likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 34 i det angripna beslutet att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknade varandra. Dels består det sökta varumärket i två stavelser. Dels ligger betoningen enligt spanska uttalsregler på den andra stavelsen, vilken är identisk med den enda stavelsen i det äldre ordmärket. Dessutom inleds den andra stavelsen med bokstaven ”r”, vilken är mycket stark och framträdande på spanska. 98. Sökanden anser att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning. Mot bakgrund av de spanska uttalsreglerna är det fel att slå fast att betoningen med nödvändighet ligger i den sista stavelsen i ett ord. Var tonvikten i ett ord ligger beror på accentuationen och vad avser vissa ord med flera stavelser sätts det inte ut några accenttecken. Vidare betonas inte bokstaven ”r”. 99. Tribunalen framhåller framför allt, i likhet med överklagandenämnden, att det sökta varumärket består av en stavelse mer än det äldre ordmärket och att den första av de två stavelser som det sökta varumärket består av skiljer sig från den stavelse som det äldre ordmärket består av. Dessa olikheter är emellertid inte tillräckliga för att omsättningskretsen inte ska få intrycket att de aktuella varumärkena, vid en helhetsbedömning, inte liknar varandra i fonetiskt hänseende, med hänsyn till de delar av varumärkena som liknar varandra. För det första består nämnda varumärken av en identisk stavelse som dels utgör det äldre ordmärkets enda ordelement, dels utgör en av de två stavelser som det sökta varumärket består av. För det andra kan konstateras att även om överklagandenämnden skulle anses ha gjort en felaktig bedömning när den slog fast att betoningen i princip ligger på den andra stavelsen på spanska, har sökanden inte styrkt att betoningen i förevarande fall snarare ligger på den första stavelsen än på den andra, så att uttalet av den första stavelsen innebär att den andra stavelsens betydelse minskar. Under dessa omständigheter finner tribunalen att omsättningskretsen tydligt kan uppfatta den fonetiska likheten mellan de två motstående varumärkena med beaktande av att stavelsen ”ram” är identisk i de motstående varumärkena. För det tredje konstaterar tribunalen att även om det i princip kan anses att konsumenten normalt sett lägger större vikt vid början av ett ord, förhåller det sig inte så i förevarande fall. Såsom har slagits fast ovan i punkt 95 tilldrar sig, med beaktande av att de ifrågavarande varumärkena är två korta kännetecken, den omständigheten att stavelsen ”ram” är identisk i de ifrågavarande varumärkena särskilt omsättningskretsens uppmärksamhet när stavelsen uttalas. Vidare gäller under alla omständigheter och även om, såsom sökanden har påstått, konsonanten ”r” i princip inte betonas på spanska, emellertid att det är fråga om en stark konsonant som är framträdande på ett sätt som förstärker den fonetiska betydelsen hos den andra stavelsen i det sökta varumärket. 100. Under dessa omständigheter kan sökandens argument i detta avseende inte godtas. Tribunalen finner därför att det sökta varumärket och det äldre ordmärket vid en helhetsbedömning liknar varandra i fonetiskt hänseende. 101. Vad för det tredje beträffar den begreppsmässiga likheten, bedömde överklagandenämnden i punkt 35 i det angripna beslutet att en begreppsmässig jämförelse av de ifrågavarande kännetecknen inte påverkade likhetsbedömningen. Tribunalen fastställer överklagandenämndens bedömning, vilken sökanden inte har bestritt, eftersom såsom överklagandenämnden med rätta har påpekat inget av de ifrågavarande kännetecknen, som helhet betraktade, har någon särskild innebörd. 102. Mot bakgrund av de slutsatser som dragits ovan i punkterna 96, 100 och 101, finner tribunalen att de ifrågavarande kännetecknen, vid en helhetsbedömning, liknar varandra. Tribunalen gör den bedömningen, i likhet med överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet, med beaktande av kännetecknens visuella och fonetiska likhet, samt med beaktande av att den omständigheten att de saknar innebörd inte påverkar likhetsbedömningen. Sökandens argument i detta avseende kan således inte godtas. Risk för förväxling 103. Överklagandenämnden angav i punkterna 37–39 i det angripna beslutet att det äldre ordmärket hade förhöjd särskiljningsförmåga, med hänsyn till de bevis på att varumärket hade använts i stor omfattning som intervenienten inkommit med. Därefter slog överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet fast att det förelåg risk för förväxling, med beaktande av det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga, den visuella och fonetiska likheten mellan kännetecknen och den stora varuslagslikheten. Överklagandenämnden preciserade slutligen i punkt 40 i det angripna beslutet att det förelåg risk för förväxling mellan de ifrågavarande kännetecknen även om det äldre ordmärket endast ansågs ha medelhög särskiljningsförmåga. 104. Sökanden anser att denna bedömning är felaktig och har för det första inom ramen för den fjärde och den femte grunden gjort gällande att överklagandenämnden inte kunde beakta det äldre ordmärkets förhöjda särskiljningsförmåga, eftersom intervenienten inte hade framfört några argument i detta avseende inom de föreskrivna fristerna. För det andra gjorde överklagandenämnden, enligt sökanden, en felaktig bedömning av risken för förväxling mellan varumärkena i fråga, bland annat av det skälet att kännetecknet BELLRAM endast består av ett ord och att ordet ”bellram” har en enhetlig och ny karaktär. 105. Tribunalen finner i förevarande fall, i likhet med överklagandenämnden i punkt 40 i det angripna beslutet, att det föreligger risk för förväxling mellan varumärkena i fråga – oberoende av om det äldre ordmärket har hög eller låg särskiljningsförmåga – eftersom omsättningskretsen består av genomsnittsslutkonsumenter (se ovan punkt 84), det föreligger hög varuslagslikhet (se ovan punkt 90) och kännetecknen i fråga liknar varandra (se ovan punkt 102) 106. Även om överklagandenämnden skulle anses ha gjort en felaktig bedömning av det äldre ordmärkets särskiljningsförmåga, påverkar det således inte den omständigheten att den med rätta slog fast att det föreligger en risk för förväxling mellan varumärkena i fråga. 107. Inget av de argument som sökanden har åberopat kan ändra den bedömning som gjorts ovan i punkt 106. 108. I den mån som sökanden för det första har gjort gällande att beståndsdelen ”ram” behåller sin särskilda, fristående ställning i det sökta varumärket, konstaterar tribunalen att detta argument, som sökanden även framfört inom ramen för jämförelsen av de ifrågavarande kännetecknen, inte kan godtas av de skäl som det redogjorts för ovan i punkterna 95 och 99. 109. För det andra har sökanden framfört argumentet att det följer av tribunalens praxis att den, i mål avseende andra varumärken än de som är i fråga i förevarande fall, slagit fast att förekomsten av en enda gemensam stavelse inte är tillräcklig för att orsaka risk för förväxling. Tribunalen finner att detta argument inte kan godtas. Bedömningen i ett visst mål att förekomsten av en enda gemensam stavelse hos de motstående varumärkena inte är tillräcklig för att orsaka risk för förväxling, avser de faktiska omständigheterna i det enskilda fallet och påverkar inte bedömningen i förevarande fall att överklagandenämnden i det angripna beslutet inte gjorde någon felaktig bedömning med avseende på de slutsatser som det redogjorts för ovan i punkt 102. 110. Talan saknar såvitt avser den fjärde grunden verkan och saknar såvitt avser den femte grunden i vissa delar verkan och är i övriga delar ogrundad. 111. Talan kan inte bifallas såvitt avser någon av de grunder som sökanden har åberopat och den ska därför ogillas i sin helhet. Rättegångskostnader 112. Enligt artikel 87.2 i tribunalens rättegångsregler ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån och intervenienten har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns och intervenientens yrkanden bifallas. Domslut Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Lidl Stiftung & Co. KG ska ersätta rättegångskostnaderna.