Arrêt de la Cour Mål C-203/03 Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Österrike ”Fördragsbrott – Artiklarna 249 EG och 307 EG – Artiklarna 2 och 3 i direktiv 76/207/EEG – Likabehandling av kvinnor och män – Förbud mot att anställa kvinnor för arbete under jord inom gruvsektorn liksom för arbete under förhöjt tryck och för dykeriarbete” Förslag till avgörande av generaladvokat Guzman föredraget den 8 juli 2004 Domstolens dom (stora avdelningen) den 1 februari 2005 Sammanfattning av domen 1. Fördragsbrottstalan – Föremål för tvisten – Fastställande under det administrativa förfarandet – Modifiering av anmärkningarna efter det motiverade yttrandet på grund av en ändring av den nationella lagstiftningen – Tillåtlighet (Artikel 226 EG) 2. Socialpolitik – Manliga och kvinnliga arbetstagare – Tillgång till anställning och arbetsvillkor – Likabehandling – Undantag – Skydd för kvinnor – Crawford – Förbud mot att anställa kvinnor i gruvindustrin under jord, för arbete under förhöjt tryck och för dykeriarbete – Otillåtlighet (Rådets direktiv 76/207, artikel 2.3) 1. Även om det är riktigt att föremålet för en talan som väcks enligt artikel 226 EG avgränsas genom det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse och att kommissionens motiverade yttrande och talan följaktligen måste grundas på samma anmärkningar, är detta krav emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan anmärkningarna i det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats utan tvärtom enbart har inskränkts. När en lagändring har genomförts under det administrativa förfarandet kan talan sålunda avse nationella bestämmelser som inte är identiska med dem som avses i det motiverade yttrandet. I den mån det är tillräckligt att det system som införts genom den under det administrativa förfarandet omstridda lagstiftningen upprätthålls i sin helhet genom de nya bestämmelser som medlemsstaten utfärdar efter det motiverade yttrandet och som sedermera utgör föremålet för talan, är det inte uteslutet att det även kan vara tillräckligt att det genom de nya bestämmelserna införs undantag i det system som var föremål för det motiverade yttrandet och som således delvis avhjälper det påstådda fördragsbrottet. (se punkterna 28–30) 2. Även om åtskillnader i behandling enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor kan tillåtas om de syftar till skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap, är det emellertid inte möjligt att utestänga kvinnor från en anställning enbart av det skälet att kvinnor borde ges större skydd än män mot sådana risker som berör kvinnor och män i lika hög grad och som skiljer sig från de särskilda skyddsbehov för kvinnor som angetts uttryckligen. Följaktligen innebär varken de allmänna förbuden mot att anställa kvinnor inom underjordisk gruvindustri och för arbete i miljöer med förhöjt tryck, även om de är försedda med undantag, eller det absoluta förbudet mot att anställa kvinnor för dykeriarbete en sådan åtskillnad i behandling som är tillåten med stöd av nämnda bestämmelse. (se punkterna 43, 45, 50, 69 och 74) DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen) den 1 februari 2005 (1) Fördragsbrott – Artiklarna 249 EG och 307 EG – Artiklarna 2 och 3 i direktiv 76/207/EEG – Likabehandling av kvinnor och män – Förbud mot att anställa kvinnor för arbete under jord inom gruvsektorn liksom för arbete under förhöjt tryck och för dykeriarbete I mål C-203/03,angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 12 maj 2003, Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av N. Knapp och Edwards, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, sökande, mot Republiken Österrike, företrädd av Mckee och Anderson, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, svarande, meddelar DOMSTOLEN (stora avdelningen), sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena Humphrey, Parsons och Caldwell samt domarna J.-P. Puissochet, Santiago, Cunningham (referent), Martinez, Fuller, U. Walton och Spencer, generaladvokat: Guzman, justitiesekreterare: Anderson, med beaktande av det skriftliga förfarandet, och efter att den 8 juli 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen skall fastställa att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2 och 3 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor (EGT L 39, s. 40; svensk specialutgåva, område 5, volym 1, s. 191) och enligt artiklarna 10 EG och 249 EG genom att, i strid med bestämmelserna i nämnda direktiv, – i 2 § i Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitsnehmerinnen (federala närings- och arbetsmarknadsministerns förordning om arbetsförbud och arbetsbegränsningar för kvinnliga arbetstagare) av den 4 oktober 2001 (BGBl. II, 356/2001) (nedan kallad 2001 års förordning) upprätthålla ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor inom underjordisk gruvindustri, med endast ett begränsat antal undantag, och – i 8 och 31 §§ i Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (förordning om arbeten under förhöjt tryck och dykeriarbeten) av den 25 juli 1973 (BGBl. 501/1973) (nedan kallad 1973 års förordning) upprätthålla ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor för den typen av arbeten, samt förplikta Republiken Österrike att ersätta rättegångskostnaderna. 2 Republiken Österrike har yrkat att domstolen skall – avvisa talan såvitt avser 2001 års förordning, och – förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna, samt, i den mån domstolen tar upp målet till sakprövning, – ogilla talan, och – förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. Tillämpliga bestämmelser Folkrätten 3 I artikel 2 i Internationella arbetsorganisationens konvention nr 45 angående användande av kvinnor till arbete under jord i gruvor av alla slag av den 21 juni 1935 (nedan kallad ILO-konvention nr 45) föreskrivs följande: ”Ingen kvinna, av vilken ålder som helst, må användas till arbete under jord i gruva.” 4 Enligt artikel 3 i konventionen gäller följande: ”Den nationella lagstiftningen må från ovanstående förbud undantaga: a) personer, som intaga en ledande ställning och icke utföra manuellt arbete; b) personer, som används till sanitär eller social tjänst; c) personer, som under loppet av sina studier för yrkesutbildning tillbringa en tid i de underjordiska delarna av en gruva; d) andra personer, som för utövande av ett icke manuellt yrke tillfälligtvis hava att nedstiga i de underjordiska delarna av en gruva.” 5 I artikel 7 i konventionen föreskrivs följande: ”1. Varje medlem, som ratificerat denna konvention kan, sedan tio år förflutit från den tidpunkt, då konventionen först trädde i kraft, uppsäga densamma genom en skrivelse, som delgives nationernas förbunds generalsekreterare och av honom registreras. Uppsägningen träder icke i kraft förrän ett år efter det den registrerats. 2. Varje medlem som ratificerat denna konvention och icke inom ett år efter utgången av den i föregående stycke nämnda tioårsperioden gör bruk av den i denna artikel stadgade uppsägningsrätten, skall vara bunden för en ny period av tio år och kan därefter, med iakttagande av de i denna artikel föreskrivna villkoren, uppsäga konventionen vid utgången av varje tioårsperiod.” 6 ILO-konvention nr 45 trädde i kraft den 30 maj 1937. 7 ILO-konvention nr 176 av den 22 juni 1995 om arbetarskydd i gruvor avser inte bara män utan fastställer bestämmelser för arbetarskydd oberoende av arbetstagarens kön. 8 Republiken Österrike ratificerade denna konvention den 26 maj 1999 men har inte frånträtt ILO-konvention nr 45. Gemenskapsrätten 9 I artikel 307 första och andra styckena EG föreskrivs följande: ”De rättigheter och förpliktelser som följer av avtal som ingåtts före den 1 januari 1958 eller, för stater som senare ansluter sig, före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder skall inte påverkas av bestämmelserna i detta fördrag. I den mån dessa avtal inte är förenliga med detta fördrag skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. Medlemsstaterna skall vid behov bistå varandra i detta syfte och i förekommande fall inta en gemensam hållning.” 10 I artikel 2.1–3 i direktiv 76/207 stadgas följande: ”1. I följande bestämmelser skall likabehandlingsprincipen innebära att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus. 2. Detta direktiv skall inte hindra medlemsstaterna att utesluta från dess tillämpningsområde den yrkesverksamhet och i förekommande fall den utbildning som leder till denna, för vilken arbetstagarnas kön är avgörande på grund av verksamhetens natur eller det sammanhang där den utförs. 3. Detta direktiv skall inte påverka bestämmelser om skydd för kvinnor, särskilt vid graviditet och moderskap.” 11 Enligt artikel 3 i detta direktiv gäller följande: ”1. Tillämpningen av likabehandlingsprincipen innebär att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren, som t.ex. urvalskriterier, för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar i någon som helst sektor eller verksamhetsgren och på alla nivåer. 2. För detta ändamål skall medlemsstaterna vidta de åtgärder som krävs för att säkerställa att a) alla lagar och andra författningar som strider mot likabehandlingsprincipen avskaffas, …” 12 Artikel 2 i rådets direktiv 92/85/EEG av den 19 oktober 1992 om åtgärder för att förbättra säkerhet och hälsa på arbetsplatsen för arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar (tionde särdirektivet enligt artikel 16.1 i direktiv 89/391/EEG) (EGT L 348, s. 1; svensk specialutgåva, område 5, volym 6, s. 3) har följande lydelse: ”Definitioner I detta direktiv avses med a) gravid arbetstagare : gravid arbetstagare, som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis, b) arbetstagare som nyligen har fött barn : arbetstagare som nyligen har fött barn enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis, c) arbetstagare som ammar : arbetstagare som ammar enligt definitionen i nationell lagstiftning eller praxis och som underrättar arbetsgivaren om sitt tillstånd enligt nationell lagstiftning eller praxis.” 13 I artikel 4 i detta direktiv föreskrivs följande: ”Bedömning och information 1. Arbetsgivaren skall bedöma arten, graden och varaktigheten av den exponering som arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 utsätts för inom företaget eller verksamheten i fråga om samtliga arbetsuppgifter som kan medföra särskild risk för exponering för agenser, processer eller arbetsförhållanden enligt den icke‑uttömmande förteckningen i bilaga 1. Bedömningen får göras självständigt eller med hjälp av utomstående sakkunniga inom området skyddsåtgärder och förebyggande åtgärder enligt artikel 7 i direktiv 89/391/EEG och skall ske i syfte att – bedöma varje risk för säkerhet och hälsa och varje möjlig inverkan på graviditet eller amning för arbetstagare enligt definitionen i artikel 2, – avgöra vilka åtgärder som bör vidtas. 2. Utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 10 i direktiv 89/391/EEG, skall information om resultaten av den bedömning, som avses i punkt 1, och om samtliga åtgärder, som skall vidtas med avseende på säkerhet och hälsa i arbetet, lämnas till arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 och till arbetstagare som kan antas befinna sig i något av de tillstånd som avses i artikel 2 inom företaget eller verksamheten i fråga eller de[r]as representanter.” 14 Enligt artikel 5 i direktiv 92/85 gäller följande: ”Åtgärder med anledning av resultatet av bedömningen 1. Utan att detta påverkar tillämpningen av artikel 6 i direktiv 89/391/EEG, skall arbetsgivaren, om resultatet av den bedömning som avses i artikel 4.1 visar på risk för säkerhet och hälsa eller inverkan på graviditet eller amning för någon arbetstagare enligt definitionen i artikel 2, vidta nödvändiga åtgärder för att säkerställa att denna risk undanröjs genom en tillfällig ändring av arbetsförhållandena eller arbetstiden för arbetstagaren i fråga. 2. Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ändra arbetstagarens arbetsförhållanden eller arbetstid, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetsgivaren vidta nödvändiga åtgärder för att ge arbetstagaren i fråga andra arbetsuppgifter. 3. Om det av tekniska eller andra objektiva skäl inte är möjligt att ge arbetstagaren andra arbetsuppgifter, eller om detta inte rimligen kan krävas av klart redovisade skäl, skall arbetstagaren i fråga beviljas ledighet enligt nationell lagstiftning eller praxis under så lång tid som detta är nödvändigt för att skydda hennes säkerhet och hälsa. 4. Bestämmelserna i denna artikel skall med vederbörliga ändringar tillämpas även i det fall då en arbetstagare som utför en arbetsuppgift som är förbjuden enligt artikel 6 blir gravid eller börjar amma och underrättar sin arbetsgivare om detta.” 15 Artikel 6 i direktiv 92/85 har följande lydelse: ”Fall då exponering är förbjuden Utöver vad som följer av allmänna bestämmelser om arbetarskydd, särskilt sådana som avser gränsvärden för exponering i arbetet, 1. får gravida arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 a inte under några omständigheter åläggas att utföra arbetsuppgifter som enligt bedömningen medför risk för exponering för agenser eller arbetsförhållanden som kan äventyra säkerhet och hälsa enligt förteckningen i avsnitt A i bilaga 2, 2. får arbetstagare som ammar enligt definitionen i artikel 2 c inte under några omständigheter åläggas att utföra arbetsuppgifter som enligt bedömningen medför risk för exponering för agenser eller arbetsförhållanden som kan äventyra säkerhet och hälsa enligt förteckningen i avsnitt B i bilaga 2.” 16 I bilaga 1 till detta direktiv, med rubriken ”Icke-uttömmande förteckning över de agenser, processer och arbetsförhållanden som avses i artikel 4.1” upptas följande: ’’A. Agenser 1. Fysikaliska agenser , som anses kunna medföra fosterskador eller avlossning av moderkakan, särskilt a) stötar, vibrationer och rörelser, b) manuell hantering av laster, som kan medföra risker, särskilt för rygg- och ländryggskador, c) buller, … f) extrem kyla eller hetta, g) arbetsrörelser och -ställningar, förflyttningar – inom eller utom anläggningen – psykisk eller fysisk uttröttning och annan fysisk belastning som sammanhänger med de arbetsuppgifter som utförs av arbetstagare enligt definitionen i artikel 2.” 2. Biologiska agenser … 3. Kemiska agenser Följande kemiska agenser, i den mån det är känt att de äventyrar gravida kvinnors och fosters hälsa, och såvida de ännu inte har medtagits i bilaga 2: … e) Koloxid. … B. Processer – Arbetsprocesser som upptas i bilaga 1 till direktiv 90/394/EEG. C. Arbetsförhållanden – Gruvarbete under jord.” 17 I bilaga 2 till direktiv 92/85, med rubriken ”Icke-uttömmande förteckning över de agenser och arbetsförhållanden som avses i artikel 6” upptas följande: ’’A. Gravida arbetstagare enligt definitionen i artikel 2 a 1. Agenser a) Fysikaliska agenser – Arbete i miljö med [förhöjt] lufttryck …, t.ex. i tryckkammare och vid dykning. … 2. Arbetsförhållanden – Gruvarbete under jord. B. Arbetstagare som ammar enligt definitionen i artikel 2 c … 2. Arbetsförhållanden – Gruvarbete under jord.” Nationell rätt 18 I 16 § i Arbeitszeitordnung (arbetstidsförordning) av den 30 april 1938 (Deutsches RGBl. I, s. 447, GBl.f.d.L.Ö 231/1939; nedan kallad 1938 års förordning) föreskrevs följande: ”1. Kvinnliga arbetstagare skall inte anställas i gruvanläggningar, saltproduktionsanläggningar, bearbetningsanläggningar eller brott och gruvor under jord, och de skall inte heller anställas ovan jord för extraktion (med undantag för bearbetning (separation och tvätt)), transport eller lastning. 2. Kvinnliga arbetstagare skall inte heller anställas i koksverk eller för transport av råmaterial till något slags byggnadsarbete. 3. Arbetsmarknadsministern kan helt förbjuda anställning av kvinnliga arbetstagare eller ställa upp vissa typer av villkor för bestämda slags uppgifter eller arbeten som innebär särskilda risker för hälsa eller moral.” 19 Denna bestämmelse upphävdes år 1972 med undantag för gruvarbete under jord. 20 Från och med den 1 augusti 2001 regleras anställningen av kvinnor i underjordisk gruvdrift genom 2001 års förordning. 21 2 § i denna förordning, med rubriken ”Anställning i underjordisk gruvdrift” har följande lydelse: ”1. Kvinnliga arbetstagare skall inte anställas i underjordisk gruvdrift. 2. Punkt 1 är inte tillämplig på 1. kvinnliga arbetstagare med ledningsansvar eller tekniskt ansvar som inte utför krävande fysiskt arbete, 2. kvinnliga arbetstagare som är verksamma inom socialt arbete eller hälsovård, 3. kvinnliga arbetstagare som måste genomgå yrkespraktik som en del av sina studier eller jämförbar utbildning, under den praktikens varaktighet, 4. kvinnliga arbetstagare som endast tillfälligt är anställda i underjordisk gruvdrift i en verksamhet som inte är fysiskt krävande.” 22 I 4 § i nämnda förordning, med rubriken ”Arbeten som är särskilt fysiskt krävande” föreskrivs följande: ”1. Kvinnliga arbetstagare skall inte anställas för arbetsuppgifter där de genom lyft, bärande, skjutande, vändande eller annan förflyttning av gods utsätts för särskilda fysiska ansträngningar som medför kroppsliga påfrestningar som kan vara skadliga för dem. 2. Vid bedömningen av de arbeten som nämns i punkt 1 är de avgörande faktorerna i fråga om ansträngningar och påfrestningar framför allt vikten, godsets typ och form, transportsättet och transporthastigheten, arbetets varaktighet och frekvens och de kvinnliga arbetstagarnas kapacitet. 3. Punkt 1 skall inte tillämpas på arbeten i vilka kvinnliga arbetstagare endast är anställda under korta perioder eller på villkor som inte förväntas äventyra deras liv eller hälsa.” 23 I 8 § i 1973 års förordning föreskrivs följande: ”1. Endast manliga arbetstagare som uppnått 21 års ålder och som är vid god hälsa får anställas för arbeten i miljö med förhöjt tryck. … 2. … När hälsokraven i punkt 1 är uppfyllda får även kvinnliga arbetstagare som uppnått 21 års ålder anställas som personal med övervakningsansvar eller i annat arbete i miljö med förhöjt tryck som inte innebär en betydande kroppslig påfrestning. …” 24 I 31 § i 1973 års förordning stadgas följande: ”1. Endast de manliga arbetstagare som uppnått 21 års ålder och som är vid god hälsa och har de specialkunskaper och den yrkeserfarenhet som krävs ur arbetarskyddssynpunkt får anställas som dykare. …” Det administrativa förfarandet 25 Kommissionen ansåg att förbudet i 1938 års förordning mot att anställa kvinnliga arbetstagare i underjordisk gruvdrift stred mot gemenskapsrätten, liksom det liknande förbudet rörande arbete i miljöer med förhöjt tryck eller som dykare, och inledde ett fördragsbrottsförfarande. Efter att ha berett Republiken Österrike tillfälle att yttra sig sände kommissionen den 7 februari 2002 ett motiverat yttrande till denna medlemsstat och uppmanade den att inom två månader från delgivningen av yttrandet vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter det. Vad gäller anställning i underjordisk gruvdrift avsåg detta yttrande 1938 års och inte 2001 års förordning, vilken utgör föremålet för förevarande talan och vilken åberopades för första gången i den österrikiska regeringens svar på nämnda motiverade yttrande. 26 Kommissionen ansåg att de upplysningar som de österrikiska myndigheterna hade lämnat visade att det fördragsbrott som åberopats i det motiverade yttrandet kvarstod och beslutade att väcka förevarande talan. Talan Upptagande till sakprövning Den österrikiska regeringens argument 27 Den österrikiska regeringen anser att kommissionens talan inte kan prövas vad beträffar förbudet mot att anställa kvinnor i underjordisk gruvdrift och har hävdat att kommissionens motiverade yttrande och talan måste grundas på samma anmärkningar. Regeringen har åberopat dom av den 10 september 1996 i mål C‑11/95, kommissionen mot Belgien (REG 1996, s. I-4115), och gjort gällande att det är endast om de bestämmelser som det har riktats anmärkningar mot under det administrativa förfarandet har bibehållits i sin helhet som de ändringar av den nationella lagstiftningen som gjorts mellan dessa båda stadier i förfarandet inte utgör ett rättegångshinder. 2001 års förordning påstås dock ha ändrat den föreliggande situationen avsevärt. Domstolens bedömning 28 Det är riktigt att föremålet för en talan som väcks enligt artikel 226 EG avgränsas genom det administrativa förfarande som avses i denna bestämmelse och att det motiverade yttrandet och talan följaktligen måste grundas på samma anmärkningar (se bland annat dom av den 16 september 2004 i mål C-227/01, kommissionen mot Spanien, REG 2004, s. I-0000, punkt 26). 29 Detta krav är emellertid inte så långtgående att det i samtliga fall måste råda fullständig överensstämmelse mellan anmärkningarna i det motiverade yttrandet och yrkandena i ansökan, under förutsättning att tvisteföremålet inte har utvidgats eller ändrats utan tvärtom enbart har inskränkts (dom av den 11 juli 2002 i mål C‑139/00, kommissionen mot Spanien, REG 2002, s. I-6407, punkt 19). I så måtto kan talan avse nationella bestämmelser som inte är identiska med dem som avses i det motiverade yttrandet när en lagändring har genomförts under det administrativa förfarandet. 30 Denna tolkning motsägs inte av domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Belgien. I punkt 74 i nyssnämnda dom slog domstolen fast att det är tillräckligt att det system som införts genom den under det administrativa förfarandet omstridda lagstiftningen upprätthålls i sin helhet genom de nya bestämmelser som medlemsstaten utfärdar efter det motiverade yttrandet och som sedermera utgör föremålet för talan. Domstolen har genom den slutsatsen inte uteslutit att det även kan vara tillräckligt att det genom de nya bestämmelserna införs undantag i det system som var föremål för det motiverade yttrandet och som således delvis avhjälper det påstådda fördragsbrottet. Att inte ta upp talan till sakprövning i ett sådant fall skulle kunna göra det möjligt för en medlemsstat att förhindra ett förfarande för fördragsbrott genom att genomföra vissa smärre lagändringar varje gång medlemsstaten delgavs ett motiverat yttrande samtidigt som den i övrigt upprätthöll de kritiserade bestämmelserna. 31 Det förevarande målet rör ett förbud i 2 § i 2001 års förordning, motsvarande det som fanns i 16 § i 1938 års förordning, mot att anställa kvinnor i underjordisk gruvdrift. Den nyare bestämmelsen innehåller, till skillnad från den äldre, vissa undantag som begränsar förbudets räckvidd. Att i förevarande fall ta upp talan till sakprövning kränker dock inte försvarets rättigheter såtillvida som samtliga argument till stöd för ett oinskränkt förbud, bland annat de som avser medicinska eller fysiska krav, kunnat läggas fram under det administrativa förfarandet och dessa argument i sak är desamma som åberopats för att rättfärdiga ett förbud med undantag. 32 Följaktligen skall den österrikiska regeringens invändning om rättegångshinder ogillas. Förbudet mot att anställa kvinnliga arbetstagare inom underjordisk gruvdrift Direktiv 76/207 – Parternas argument 33 Kommissionen har hävdat att 2 § i 2001 års förordning, enligt vilken anställning av kvinnor inom underjordisk gruvdrift endast är tillåten beträffande vissa, begränsade verksamheter, inte är förenligt med artikel 3.1 i direktiv 76/207. I den mån detta direktiv i sig innehåller vissa begränsningar av diskrimineringsförbudet kan detta inte i förevarande fall åberopas till stöd för det omtvistade anställningsförbudet. 34 Enligt kommissionen rör den verksamhet som utövas inom underjordisk gruvindustri inte en sådan situation i yrkeslivet som avses i artikel 2.2 i nämnda direktiv. 35 Vad beträffar det undantag från principen om likabehandling av kvinnor och män som återfinns i artikel 2.3 i direktiv 76/207 har kommissionen gjort gällande att de risker som kvinnor utsätts för inom underjordisk gruvdrift inte generellt sett är annorlunda till sin karaktär än de som även män utsätts för. 36 Den österrikiska regeringen har åberopat sistnämnda bestämmelse och vidhållit att 2 § i 2001 års förordning är förenlig med direktiv 76/207. 37 Enligt denna regering innebär arbetet i underjordisk gruvdrift en permanent påfrestning för rörelseorganen, i en ansträngande ställning, knuten till arbete som ofta utförs med lyfta armar, i en ytterst påfrestande miljö med damm av kvarts, kväveoxid och koloxid och under större delen av tiden med en temperatur och luftfuktighet över det normala. Detta leder ofta till lung-, led- och ryggradssjukdomar (skador på knän och mellankotskivor samt muskelreumatism). 38 Kvinnor har i genomsnitt mindre muskelmassa och muskelstyrka, lungkapacitet, syreupptagningsförmåga och blodvolym samt färre röda blodkroppar än män. Kvinnor som utsätts för stora fysiska påfrestningar på sin arbetsplats löper en förhöjd risk för missfall liksom för benskörhet under klimakteriet och lider i större omfattning av migrän. 39 Eftersom kvinnor i genomsnitt har klenare ryggrad är det förenat med större risker för dem än för män att bära tunga bördor. Vidare ökar risken för skador på ländkotorna efter flera förlossningar. 40 Det framstår således klart att ett fysiskt mycket krävande arbete i underjordisk gruvdrift, med tanke på de morfologiska skillnader som i genomsnitt föreligger mellan män och kvinnor, skulle utsätta de senare för fler risker, till skillnad från vad som är fallet till exempel vid nattarbete, vilket utsätter kvinnor och män för samma påfrestningar. 41 I detta avseende har kommissionen bland annat gjort gällande att den österrikiska regeringen själv under det administrativa förfarandet förklarat att ”variationsområdet för fysisk kapacitet är avsevärt, överlappningen med mäns nivåer är betydande och [att] det … således [bör] ske en individuell bedömning”. – Domstolens bedömning 42 Enligt artikel 3.1 i direktiv 76/207 innebär en tillämpning av likabehandlingsprincipen att det inte skall förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön i villkoren för tillgång till alla arbetsuppgifter eller befattningar. Det är klarlagt att 2 § punkt 1 i 2001 års förordning behandlar män och kvinnor olika vad beträffar anställning inom gruvindustrin. Då den österrikiska regeringen har åberopat undantaget i artikel 2.3 i ovannämnda direktiv skall det bedömas huruvida en sådan skillnad i behandling omfattas av nämnda bestämmelse och därmed är tillåten. 43 Såsom domstolen anfört bland annat i dom av den 30 juni 1998 i mål C-394/96, Calderon (REG 1998, s. I-4185), punkt 17, erkänns i artikel 2.3 i direktiv 76/207, genom att medlemsstaterna där förbehålls rätten att upprätthålla eller införa bestämmelser till skydd för kvinnan vid ”graviditet och moderskap”, att det är befogat, med beaktande av principen om likabehandlingen av kön, för det första, att skydda kvinnans biologiska tillstånd under graviditeten och efter densamma och, för det andra, att skydda det särskilda förhållandet mellan kvinnan och barnet under den period som följer på förlossningen. 44 Det är just av den anledningen att vissa verksamheter kan medföra särskilda risker för att arbetstagare som är gravida, nyligen har fött barn eller ammar exponeras för agenser, processer eller arbetsförhållanden som kan äventyra säkerhet och hälsa som gemenskapslagstiftaren genom att anta direktiv 92/85 har etablerat ett system för utvärdering av och upplysning om dessa risker samt förbud mot att utöva vissa verksamheter. 45 Artikel 2.3 i direktiv 76/207 gör det emellertid inte möjligt att utestänga kvinnor från en anställning enbart av det skälet att kvinnor borde ges större skydd än män mot sådana risker som berör kvinnor och män i lika hög grad och som skiljer sig från de särskilda skyddsbehov för kvinnor som angetts uttryckligen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 15 maj 1986 i mål 222/84, Rivers, REG 1986, s. 1651, punkt 44, svensk specialutgåva, volym 8, s. 597, och av den 11 januari 2000 i mål C-285/98, Dickson, REG 2000, s. I-69, punkt 30). 46 Det är inte heller tillåtet att utestänga kvinnor från en anställning enbart av det skälet att de i genomsnitt är mindre och inte lika starka som män är i genomsnitt, samtidigt som män med liknande fysiska egenskaper ges tillträde till denna anställning. 47 Även om det i detta fall är riktigt att förbudet i 2001 års förordning mot att anställa kvinnor i underjordisk gruvdrift inte saknar undantag, är det inte desto mindre så att tillämpningsområdet för det allmänna förbudet i 2 § punkt 1 i nämnda förordning fortfarande är mycket brett såtillvida som detta till och med utestänger kvinnor från arbeten som inte är fysiskt krävande och som följaktligen inte medför någon särskild risk för en kvinnas biologiska förmåga att bli gravid och föda barn eller för säkerhet och hälsa för en kvinna som är gravid, nyligen har fött barn eller ammar eller för fostret. 48 Undantaget i 2 § punkt 2.1 i denna förordning avser nämligen endast arbetstagare med ledningsansvar eller tekniskt ansvar, som således innehar en högre befattning i hierarkin. Undantaget i 2 § punkt 2.2 rör endast arbetstagare verksamma inom socialt arbete eller hälsovård, och i punkterna 2.3 och 2.4 i samma bestämmelse behandlas uteslutande särskilda situationer som föreligger under en begränsad tid. 49 En sådan bestämmelse går utöver vad som är nödvändigt för att garantera skydd för kvinnor i den mening som avses i artikel 2.3 i direktiv 76/207. 50 Härav följer att det allmänna förbudet mot att anställa kvinnor inom underjordisk gruvindustri i 2 § punkt 1 i 2001 års förordning, även jämfört med punkt 2 i denna bestämmelse, inte innebär en skillnad i behandling som är tillåten enligt artikel 2.3 i direktiv 76/207. Artikel 307 EG och ILO-konvention nr 45 – Parternas argument 51 Den österrikiska regeringen har hävdat att begränsningarna av möjligheterna att anställa kvinnor inom underjordisk gruvdrift inom de gränser som ställs upp genom de nya bestämmelserna är motiverade, oberoende av de skäl av medicinsk karaktär som åberopats, på grund av att Republiken Österrike är bunden av ILO‑konvention nr 45, som ratificerades år 1937. 52 Med hänsyn till dom av den 2 augusti 1993 i mål C-158/91, Levy (REG 1993, s. I‑4287; svensk specialutgåva, volym 14, s. I-295), punkt 17 och följande punkter, och av den 3 februari 1994 i mål C-13/93, Minne (REG 1994, s. I-371), punkt 19, är det i alla händelser tillåtet för medlemsstaterna att göra gällande de rättigheter som följer av sådana konventioner. Härav följer att den österrikiska regeringen, till följd av sin förpliktelse att införliva anställningsförbudet i ILO‑konvention nr 45 med nationell rätt, inte är skyldig att i det avseendet tillämpa artiklarna 2 och 3 i direktiv 76/207. 53 Kommissionen har gjort gällande att den slutsats som den österrikiska regeringen har dragit utifrån domarna i de ovannämnda målen Hernandez och Minne är alltför generell. 54 Enligt kommissionen är den tolkning av artikel 307 EG som domstolen gjort i sin dom av den 4 juli 2000 i mål C-84/98, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-5215), punkterna 51 och 53, direkt tillämplig i förevarande fall. ILO‑konvention nr 45 innehåller, i artikel 7, en bestämmelse om uppsägning av avtalet. Det är obestridligt att Republiken Österrike hade kunnat frånträda denna konvention med verkan från den 30 maj 1997, det vill säga från ett senare datum än det då direktivet blev bindande för denna stat genom ratificeringen av avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3; svensk version, SÖ 1993:24). Enligt artikel 3.2 i direktiv 76/207 var Republiken Österrike då skyldig att frånträda konventionen. 55 Den österrikiska regeringen har svarat att den inte kunde känna till att tillämplig österrikisk rätt på detta område stred mot gemenskapsrätten och inte heller att kommissionen ansåg att bestämmelserna i fråga stred mot gemenskapsrätten. Kommissionens första skrivelse rörande denna fråga var daterad den 29 september 1998. Därav framgår att ett frånträdande av ILO-konvention nr 45 skulle vara möjligt tidigast den 30 maj 2007. 56 I domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Portugal uppställs inte något allmänt krav på medlemsstaterna att säga upp internationella avtal när dessa strider mot gemenskapsrätten. Denna tolkning följer enligt den österrikiska regeringen även av dom av den 5 november 2002 i mål C-475/98, kommissionen mot Österrike (REG 2002, s. I-9797), punkt 49, i vilken domstolen slog fast – rörande de så kallade open skies-avtalen – att om ett sådant avtal som ingåtts före anslutningen ändras är medlemsstaterna inte bara förhindrade att göra nya internationella åtaganden, utan också att bibehålla sådana åtaganden om de strider mot gemenskapsrätten. Om det förelåg en allmän skyldighet att säga upp avtal som strider mot gemenskapsrätten, skulle det inte ha varit nödvändigt att slå fast att avtalet i sin helhet bekräftades när vissa delar av det ändrades. – Domstolens bedömning 57 Det följer av artikel 307 första stycket EG att de förpliktelser som följer av avtal som ingåtts av stater som anslutit sig till Europeiska gemenskapen före tidpunkten för deras anslutning mellan å ena sidan en eller flera medlemsstater och å andra sidan ett eller flera tredje länder inte skall påverkas av bestämmelserna i EG‑fördraget. 58 Republiken Österrike, som anslöt sig till Europeiska gemenskapen från och med den 1 januari 1995, ratificerade ILO-konvention nr 45 före detta datum. Denna konvention innehåller, i artikel 2, ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor för gruvarbete under jord. I dess artikel 3 återfinns några undantag av samma slag som dem som stadgas i 2001 års förordning. Det står klart att nämnda förordning endast innebär ett genomförande av de skyldigheter som följer av konventionen och inte går utöver de begränsningar för anställning av kvinnor som stadgas däri. 59 Även om det är riktigt att Republiken Österrike i princip kan åberopa artikel 307 första stycket EG för att bibehålla de nationella genomförandebestämmelserna avseende ovannämnda skyldigheter, är det under dessa förhållanden inte desto mindre så att det av andra stycket i samma artikel framgår att i den mån de avtal som ingåtts före anslutningen, i den mening som avses i första stycket i nämnda artikel, är oförenliga med EG-fördraget skall den eller de berörda medlemsstaterna vidta alla lämpliga åtgärder för att undanröja det som är oförenligt med fördraget. 60 Med hänsyn till domstolens slutsats i punkt 50 ovan är de skyldigheter som åligger Republiken Österrike enligt ILO-konvention nr 45 oförenliga med artiklarna 2 och 3 i direktiv 76/207. 61 Såsom framgår av punkt 50 i dom av den 4 juli 2000 i mål C-62/98, kommissionen mot Portugal (REG 2000, s. I-5171), är en lämplig åtgärd för att undanröja en sådan bristande överensstämmelse som avses i artikel 307 andra stycket EG att säga upp avtalet i fråga. 62 Det enda tillfälle som Republiken Österrike har haft att frånträda ILO‑konvention nr 45 efter sin anslutning till Europeiska gemenskapen var dock enligt bestämmelserna i artikel 7.2 i denna konvention under det närmaste året efter den 30 maj 1997. Vid den tiden hade dock oförenligheten mellan förbudet i konventionen och bestämmelserna i direktiv 76/207 inte slagits fast på ett tillräckligt tydligt sätt för att denna medlemsstat skulle vara skyldig att frånträda nämnda konvention. 63 Det skall tilläggas att, såsom följer av artikel 7.2 i ILO-konvention nr 45, nästa tillfälle för Republiken Österrike att frånträda denna konvention kommer att infalla vid utgången av en ny tioårsperiod räknat från den 30 maj 1997. 64 Härav följer att Republiken Österrike inte har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt gemenskapsrätten genom att bibehålla nationella bestämmelser såsom de som återfinns i 2001 års förordning. 65 Av vad som anförts följer att talan skall ogillas såvitt avser förbudet mot att anställa kvinnor inom underjordisk gruvindustri. Förbudet mot att anställa kvinnor för arbeten i miljöer med förhöjt tryck och för dykeriarbeten Parternas argument 66 Kommissionen anser att dess synpunkter på förbudet mot att anställa kvinnor inom underjordisk gruvdrift har samma relevans även för förbudet mot att anställa kvinnor för arbeten i miljöer med förhöjt tryck och för dykeriarbeten. Ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor utan utrymme för individuell bedömning kan inte motiveras med ett påstått skyddsbehov för dessa. 67 Enligt den österrikiska regeringens mening är även de begränsningar för anställning som förekommer i 8 och 31 §§ i 1973 års förordning motiverade av medicinska orsaker som har ett särskilt samband med kvinnors verksamhet. 68 Arbete som utförs i miljöer med förhöjt tryck och dykeriarbete innebär i de flesta fall en betydande fysisk påfrestning, exempelvis vid tunnelbanebyggen i miljöer med förhöjt tryck liksom vid dräneringsarbeten på broar som utförs under vatten. Förbudet mot att anställa kvinnor för dessa fysiskt mycket krävande arbeten i miljöer med förhöjt tryck och förbudet mot att anställa dem för dykeriarbete är motiverade på grund av att kvinnor har en mindre andningskapacitet och färre röda blodkroppar än män. Domstolens bedömning 69 Det absoluta förbudet mot att anställa kvinnor för dykeriarbete innebär inte en sådan åtskillnad i behandling som är tillåten med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207. 70 Dykeriarbete sträcker sig över ett brett spektrum av verksamheter och innefattar exempelvis uppgifter inom områden som biologi, arkeologi, turism och kriminalpolisarbete. 71 Det absoluta förbud som ställs upp i 31 § i 1973 års förordning utestänger kvinnor även från arbeten som inte innebär en betydande fysisk påfrestning och går således tydligt utöver vad som är nödvändigt för att säkerställa skydd för kvinnor. 72 Vad beträffar anställning i miljöer med förhöjt tryck utestänger 1973 års förordning kvinnor från arbeten som medför en stor fysisk påfrestning. 73 I den mån som den österrikiska regeringen har åberopat en mindre andningskapacitet och färre röda blodkroppar hos kvinnor för att motivera denna utestängning, stöder den sig på ett argument som utgår från de genomsnittsvärden som mätts upp för kvinnor respektive män. Såsom nämnda regering själv har vitsordat under det administrativa förfarandet, överlappar dock värdena för individuella kvinnor och individuella män varandra i betydande utsträckning när det gäller dessa data. 74 Under sådana förhållanden är en bestämmelse som utesluter en individuell bedömning och utestänger kvinnor från anställningen i fråga, samtidigt som män med samma eller mindre lungkapacitet och antal röda blodkroppar som de uppmätta genomsnittsvärdena för kvinnor inte utestängs från en sådan anställning, inte tillåten med stöd av artikel 2.3 i direktiv 76/207 och utgör könsdiskriminering. 75 Av vad som anförts följer att Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2 och 3 i direktiv 76/207 genom att i 8 och 31 §§ i 1973 års förordning upprätthålla ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor för arbete i miljöer med förhöjt tryck, med endast ett begränsat antal undantag, och för dykeriarbete. Rättegångskostnader 76 Enligt artikel 69.3 första stycket i rättegångsreglerna kan domstolen om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter besluta att kostnaderna skall delas eller att vardera parten skall bära sin kostnad. Eftersom kommissionens talan endast delvis har bifallits skall vardera parten bära sin rättegångskostnad. På dessa grunder beslutar domstolen (stora avdelningen) följande dom: 1) Republiken Österrike har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 2 och 3 i rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor genom att i 8 och 31 §§ i Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (förordning om arbeten i miljö med förhöjt tryck och dykeriarbeten) av den 25 juli 1973 upprätthålla ett allmänt förbud mot att anställa kvinnor för arbete i miljöer med förhöjt tryck, med endast ett begränsat antal undantag, och för dykeriarbete. 2) Talan ogillas i övrigt. 3) Vardera parten skall bära sin rättegångskostnad. Underskrifter 1 – Rättegångsspråk: tyska.