Mål T‑292/08 Industria de Diseño Textil (Inditex), SA mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket OFTEN – Det äldre nationella ordmärket OLTEN – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Känneteckenslikhet – Varuslagslikhet – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009) – Bevis på verkligt bruk av det äldre varumärket – Artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009) – Föremålet för tvisten i överklagandenämnden – Artiklarna 61 och 62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 63 och 64 i förordning nr 207/2009)” Sammanfattning av domen 1. Gemenskapsvarumärke – Anmärkningar från tredje man samt invändningar – Prövning av invändningen – Bevis på användning av det äldre varumärket – Nödvändigheten av att pröva denna fråga, när den väl framställts av varumärkessökanden, innan beslut fattas angående invändningen – Följder (Rådets förordning nr 40/94, artikel 43.2) 2. Gemenskapsvarumärke – Anmärkningar från tredje man samt invändningar – Prövning av invändningen – Bevis på användning av det äldre varumärket – Underlåtenhet att åberopa grunden avseende otillräckligt bevis på verkligt bruk (Rådets förordning nr 40/94, artikel 43.2) 3. Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning från innehavaren av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag – Underlåtenhet att uttryckligen bestrida någon av dessa aspekter (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b) 4. Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning från innehavaren av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag – Risk för förväxling med det äldre varumärket (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b) 1. Frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken är en prejudicialfråga. När varumärkessökanden har begärt att denna fråga ska prövas, ska den prövas innan själva invändningen avgörs. Genom varumärkessökandens begäran om bevis för att det äldre varumärket verkligen har använts tillkommer således denna prejudicialfråga i invändningsförfarandet, och därmed ändras i denna mening innehållet i invändningsförfarandet. Denna utgör en ny och särskild begäran angående sak- och rättsfrågor som skiljer sig från dem som låg bakom invändningen mot registrering av ett gemenskapsvarumärke. Frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts utgör således en särskild prejudicialfråga. Vid bedömningen av denna fråga prövas nämligen huruvida det äldre varumärket – såvitt avser invändningsförfarandet – kan anses vara registrerat för de aktuella varorna eller tjänsterna. Bedömningen av denna fråga görs därmed inte inom ramen för prövningen av den egentliga invändningen, där det gjorts gällande att det föreligger risk för att det sökta varumärket förväxlas med det äldre varumärket. (se punkterna 26–29) 2. Om det inför överklagandenämnden inte särskilt görs gällande att det inte styrkts att det äldre varumärket verkligen hade använts i den mening som avses i artikel 43.2 i förordning nr 40/94, och då denna grund inte är relevant för prövningen av överklagandet, har överklagandenämnden därvid bara att pröva den egentliga invändningen avseende risken för förväxling. Nämnda grund avseende verklig användning av det äldre varumärket ingår således inte i föremålet för tvisten vid överklagandenämnden. (se punkterna 35–36) 3. En invändning som grundar sig på risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken innebär att harmoniseringsbyrån ska bedöma frågan huruvida de varor och tjänster som avses med de motstående varumärkena är identiska eller av liknande slag jämte frågan huruvida de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra. Den omständigheten att inte någon av dessa aspekter uttryckligen har bestritts vid överklagandenämnden innebär inte att harmoniseringsbyrån inte ska bedöma denna fråga. Dessa överväganden stöds av principen om samspel mellan de faktorer som ska beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling, däribland varumärkeslikheten och varu- och tjänsteslagslikheten. Överklagandenämnden har således, när den prövar överklagandet till följd av invändningen på grund av risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, att pröva varuslagslikheten, trots att denna fråga inte uttryckligen åberopats vid nämnden. (se punkterna 37–40) 4. Det föreligger risk för att omsättningskretsen (det vill säga spanska genomsnittskonsumenter), trots att de är mer uppmärksamma än vad som gäller i normalfallet, förväxlar, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken, ordkännetecknet OFTEN, för vilket ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke ingetts för ”[V]aror av ädla metaller [och deras legeringar] eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser, smycken; ur och tidmätningsinstrument; prydnadsnålar; slipsnålar; nyckelringar med prydnader eller emblem; medaljer; märken av ädla metaller; sko- och hattprydnader (av ädelmetall); manschettknappar” som omfattas av klass 14 i Niceöverenskommelsen, och ordmärket OLTEN, vilket redan har registrerats i Spanien bland annat för ”klockor” i klass 14 i Niceöverenskommelsen. (se punkterna 69, 70 och 100) TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen) den 13 september 2010 ( * ) ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket OFTEN – Det äldre nationella ordmärket OLTEN – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Känneteckenslikhet – Varuslagslikhet – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009) – Bevis på verkligt bruk av det äldre varumärket – Artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009) – Föremålet för tvisten i överklagandenämnden – Artiklarna 61 och 62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 63 och 64 i förordning nr 207/2009)” I mål T‑292/08, Industria de Diseño Textil (Inditex), SA, Arteixo (Spanien), företrätt av advokaterna E. Castro och A. Mosley, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av Stevens, i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd var Pena de Cerio, Logroño (Spanien), angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 24 april 2008 (ärende R 484/2007‑2) om ett invändningsförfarande mellan Pena de Cerio och Industria de Diseño Textil (Inditex), SA, meddelar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen) sammansatt av ordföranden Hale samt domarna V. Vadapalas (referent) och Harmon, justitiesekreterare: förste handläggaren Berry, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 juli 2008, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 7 november 2008, efter förhandlingen den 12 februari 2010, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Industria de Diseño Textil (Inditex), SA, som är sökande i målet, ingav den 5 augusti 2002 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)). 2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet OFTEN. 3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av bland annat klass 14 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Ädla metaller och deras legeringar samt varor av ädla metaller eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser, smycken, ädelstenar; ur och tidmätningsinstrument; prydnadsnålar; slipsnålar; nåletuier av ädelmetall; servettringar av ädelmetall; konstföremål av ädelmetall; nyckelringar med prydnader eller emblem; medaljer; mynt; silver- och guldvaror, (ej matbestick), märken av ädla metaller; sko- och hattprydnader (av ädelmetall); askkoppar av ädelmetall; manschettknappar.” 4 Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 31/2004 av den 2 augusti 2004. 5 Pena de Cerio framställde den 26 oktober 2004, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 3 ovan. 6 Till stöd för invändningen åberopades följande tre spanska varumärken: – ordmärket OLTEN, som registrerades den 5 september 1988 (nr 1182270) för varor i klass 14, – det nedan återgivna figurmärket, som registrerades den 5 mars 1990 (nr 1293560) för varor i klass 14: – det nedan återgivna figurmärket, som registrerades den 20 november 2002 (nr 2460666) för varor i klass 14: 7 Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009). 8 Sökanden begärde den 2 september 2005 att Pena de Cerio skulle inkomma med bevis på att de äldre varumärkena verkligen har använts i enlighet med artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94 (nu artikel 42.2 och 42.3 i förordning nr 207/2009). 9 Invändningsenheten biföll den 2 februari 2007 invändningen till viss del, nämligen beträffande följande varor i klass 14 : ”[V]aror av ädla metaller [och deras legeringar] eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser, smycken; ur och tidmätningsinstrument; prydnadsnålar; slipsnålar; nyckelringar med prydnader eller emblem; medaljer; märken av ädla metaller; sko- och hattprydnader (av ädelmetall); manschettknappar.” Invändningsenheten fann att det hade visats att det äldre varumärket OLTEN verkligen hade använts för ”klockor” i klass 14. Invändningsenheten fann vidare att det fanns risk för att det sökta varumärket skulle förväxlas med det äldre varumärket såvitt avser de aktuella varorna. 10 Sökanden överklagade den 28 mars 2007 invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009). Sökanden gjorde därvid gällande att invändningsenheten hade gjort en felaktig bedömning av varumärkeslikheten och risken för förväxling. 11 Genom beslut av den 24 april 2008 (nedan kallat det angripna beslutet) ogillade andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån överklagandet. Som skäl angavs särskilt att det kunde finnas risk för att den spanska omsättningskretsen skulle förväxla det sökta varumärket med det äldre varumärket OLTEN, på grund av att de aktuella varorna var av liknande slag och på grund av att nämnda varumärken i stor utsträckning liknade varandra i visuellt och fonetiskt hänseende. Förfarandet och parternas yrkanden 12 Sökanden har yrkat att tribunalen ska ogiltigförklara det angripna beslutet för såvitt avser alla eller några av de varor som inte blev föremål för registrering. 13 Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska – ogilla talan, och – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. 14 Eftersom domaren Carter fått förhinder efter att det muntliga förfarandet avslutats, utsågs domaren Harmon, med tillämpning av artikel 32.3 i tribunalens rättegångsregler, för att avdelningen skulle bli beslutsför. 15 Genom beslut av den 5 juli 2010 återupptog tribunalen (sjätte avdelningen), i sin nya sammansättning, det muntliga förfarandet. Parterna underrättades om att de skulle höras vid en ny förhandling den 6 september 2010. 16 Genom skrivelser av den 9 respektive den 15 juli 2010 underrättade sökanden och harmoniseringsbyrån tribunalen om att de avstod från att höras ytterligare en gång. Motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd inkom inte med något svar på tribunalens kallelse. 17 Ordföranden för sjätte avdelningen beslutade således att avsluta det muntliga förfarandet. Rättslig bedömning 18 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat tre grunder. Som första grund har det gjorts gällande att överklagandenämnden åsidosatte artiklarna 61 och 62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 63 och 64 i förordning nr 207/2009). Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 43.2 och den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordningen. Den första grunden: Åsidosättande av artiklarna 61 och 62 i förordning nr 40/94 Parternas argument 19 Sökanden har gjort gällande följande. Överklagandenämnden åsidosatte artiklarna 61 och 62 i förordning nr 40/94 genom att underlåta att pröva dels bevisningen på verklig användning av det äldre varumärket OLTEN, dels varuslagslikheten. Dessa båda frågor diskuterades vid invändningsenheten, där sökanden hävdade att det inte visats att det äldre varumärket OLTEN verkligen hade använts och att de aktuella varorna, bortsett från ur, inte var av liknande slag. 20 Sökanden menar att överklagandenämnden – enligt principen om funktionell kontinuitet mellan harmoniseringsbyråns olika instanser – var skyldig att pröva dessa båda frågeställningar, trots att de inte åberopats vid överklagandenämnden. De skäl som anges i punkt 26 i det angripna beslutet är därför inte tillräckliga i detta avseende. 21 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Tribunalens bedömning 22 I artikel 61.1 i förordning nr 40/94 (artikel 61.1 har nu blivit artikel 63.1 i förordning nr 207/2009) föreskrivs att om överklagandet inte avvisas, ska överklagandenämnden pröva om överklagandet är befogat. 23 I artikel 62.1 i förordning nr 40/94 (artikel 62.1 har nu blivit artikel 64.1 i förordning nr 207/2009) föreskrivs att efter prövning av om överklagandet är befogat ska överklagandenämnden avgöra överklagandet. Överklagandenämnden får antingen vidta de åtgärder som kunnat vidtas av den enhet som meddelat det överklagade beslutet eller återförvisa ärendet till denna enhet för handläggning. 24 Tribunalen konstaterar att sökanden i sin ansökan visserligen har hänvisat till artikel 62.2 i förordning nr 40/94, men det framgår av argumentationen att sökanden i själva verket har åberopat artikel 62.1. Under förhandlingen har det även preciserats att så är fallet. 25 Av denna bestämmelse framgår att överklagandenämnden, till följd av överklagandet, ska göra en ny, fullständig prövning av invändningen i sak, det vill säga både en rättslig prövning och en prövning av de faktiska omständigheterna (domstolens dom av den 13 mars 2007 i mål C‑29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul, REG 2007, s. I‑2213, punkt 57). 26 Vidare erinrar tribunalen om att enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94 (nu artikel 76.1 i förordning nr 207/2009) ska harmoniseringsbyråns prövning på eget initiativ av sakförhållandena i ärenden om relativa registreringshinder (vilket det är fråga om här) vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat. 27 I ett invändningsförfarande ingår naturligtvis kriterierna för att tillämpa ett relativt registreringshinder eller någon annan bestämmelse som åberopats till stöd för de yrkanden som framställts av parterna bland de rättsliga förhållanden som ska prövas av harmoniseringsbyrån. En rättsfråga kan behöva prövas av harmoniseringsbyrån trots att den inte har aktualiserats av parterna, om en lösning på denna fråga är nödvändig för att säkerställa en korrekt tillämpning av förordning nr 40/94 i förhållande till vad parterna åberopat och yrkat. Även sådana rättsfrågor som det är nödvändigt att avgöra för att kunna bedöma de grunder som har åberopats av parterna, och för att kunna bifalla eller avslå ett yrkande, ingår bland de rättsliga förhållanden som ska prövas av överklagandenämnden även om parterna inte har yttrat sig angående denna fråga och även om harmoniseringsbyrån inte har prövat denna aspekt (förstainstansrättens dom av den 1 februari 2005 i mål T‑57/03, SPAG mot harmoniseringsbyrån – Bond och Wall (HOOLIGAN), REG 2005, s. II‑287, punkt 21, och av den 13 juni 2007 i mål T‑167/05, Simpson mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. II‑0000, punkt 104). 28 Sökanden har i detta mål gjort gällande att överklagandenämnden underlät att göra en fullständig prövning av invändningen. Sökanden anser därvid att överklagandenämnden underlät att pröva dels bevisningen på verklig användning av det äldre varumärket OLTEN, dels varuslagslikheten. Sökanden har uppgett att den inte åberopade dessa båda frågor i sitt överklagande till överklagandenämnden, men att de ingick i processmaterialet vid invändningsenheten och därmed i processmaterialet vid överklagandenämnden. 29 Tribunalen kommer att pröva huruvida dessa båda frågor verkligen ingick i processmaterialet vid överklagandenämnden. 30 Vad för det första gäller bevisningen på att det äldre varumärket OLTEN verkligen har använts, gör tribunalen följande bedömning. Att någon framställt en invändning på den grunden att det föreligger risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 innebär inte nödvändigtvis att harmoniseringsbyrån ska pröva om det äldre varumärket verkligen har använts. 31 Frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts är nämligen en prejudicialfråga. När varumärkessökanden har begärt att denna fråga ska prövas, ska den prövas innan själva invändningen avgörs (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 16 mars 2005 i mål T‑112/03, L’Oréal mot harmoniseringsbyrån – Revlon (FLEXI AIR), REG 2005, s. II‑949, punkt 26). 32 Genom varumärkessökandens begäran om bevis för att det äldre varumärket verkligen har använts tillkommer således denna prejudicialfråga i invändningsförfarandet, och därmed ändras i denna mening innehållet i invändningsförfarandet. Denna utgör en ny och särskild begäran angående sak- och rättsfrågor som skiljer sig från dem som låg bakom invändningen mot registrering av ett gemenskapsvarumärke (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 18 oktober 2007 i mål T‑425/03, AMS mot harmoniseringsbyrån – American Medical Systems (AMS Advanced Medical Services), REG 2007, s. II‑4265, punkt 112). 33 Frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts utgör således en särskild prejudicialfråga. Vid bedömningen av denna fråga prövas nämligen huruvida det äldre varumärket – såvitt avser invändningsförfarandet – kan anses vara registrerat för de aktuella varorna eller tjänsterna. Bedömningen av denna fråga görs därmed inte inom ramen för prövningen av den egentliga invändningen, där det gjorts gällande att det föreligger risk för att det sökta varumärket förväxlas med det äldre varumärket. 34 I detta mål är det utrett att sökanden vid invändningsenheten aktualiserade frågan om verklig användning av det äldre varumärket. Invändningsenheten prövade denna fråga, innan den gick vidare och prövade om invändningen kunde bifallas. Det är även utrett att denna fråga inte aktualiserades vid överklagandenämnden, eftersom sökanden vid nämnden endast gjorde gällande att invändningsenheten hade gjort en felaktig bedömning av risken för förväxling. 35 Tvärtemot vad som gjorts gällande av sökanden, finner tribunalen därmed att frågan om verklig användning inte utgjorde en rättsfråga som nödvändigtvis skulle prövas av överklagandenämnden för att den skulle kunna avgöra ärendet. 36 Tribunalen föranleds inte att göra någon annan bedömning med anledning av sökandens argument om funktionell kontinuitet mellan harmoniseringsbyråns olika instanser. 37 Vad gäller denna funktionella kontinuitet är det visserligen så att omfattningen av den bedömning som överklagandenämnden är skyldig att företa beträffande det överklagade beslutet i princip inte avgörs av de grunder som anförs av den part som överklagat. Även om den part som överklagat inte har anfört någon speciell grund är således överklagandenämnden ändå skyldig att pröva överklagandet mot bakgrund av alla relevanta rättsliga eller faktiska förhållanden (förstainstansrättens dom av den 23 september 2003 i mål T‑308/01, Villegas mot harmoniseringsbyrån – LHS (UK) (KLEENCARE), REG 2003, s. II‑3253, punkt 29, och domen i det ovannämnda målet HOOLIGAN, punkt 18). 38 Överklagandenämnden är således skyldig att grunda sitt beslut på alla förhållanden i det beslut som överklagats och de förhållanden som parten eller parterna har åberopat antingen i förfarandet vid den instans vid harmoniseringsbyrån som har avgjort ärendet i första instans eller – med förbehåll för sådana förhållanden som inte åberopats i tid – vid överklagandet (se förstainstansrättens dom av den 10 juli 2006 i mål T‑323/03, Nelson de Turis mot harmoniseringsbyrån – Allen de Rotschild (LA BARONNIE), REG 2006, s. II‑2085, punkt 58 och där angiven rättspraxis). 39 I detta mål är det inte desto mindre så att sökanden underlät att inför överklagandenämnden särskilt göra gällande att det inte hade styrkts att det äldre varumärket verkligen hade använts. Denna grund är inte heller relevant för prövningen av överklagandet. Överklagandenämnden hade nämligen därvid bara att pröva den egentliga invändningen, som avsåg risken för förväxling. 40 Frågan om verklig användning av det äldre varumärket ingick således inte i föremålet för tvisten i överklagandenämnden. Sökanden kan därför inte med framgång göra gällande att överklagandenämnden underlät att pröva denna fråga. 41 Vad för det andra gäller varuslagslikheten, gör tribunalen följande bedömning. En invändning som grundar sig på risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 innebär att harmoniseringsbyrån ska bedöma frågan huruvida de varor och tjänster som avses med de motstående varumärkena är identiska eller av liknande slag jämte frågan huruvida de motstående varumärkena är identiska eller liknar varandra. 42 Den omständigheten att inte någon av dessa aspekter uttryckligen har bestritts vid överklagandenämnden innebär inte att harmoniseringsbyrån inte ska bedöma denna fråga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 10 oktober 2006 i mål T‑172/05, Stark mot harmoniseringsbyrån – nmc (ARMAFOAM), REG 2006, s. II‑4061, punkterna 41 och 42, och domen i det ovannämnda målet AMS Advanced Medical Services, punkterna 28 och 29). 43 Dessa överväganden stöds av principen om samspel mellan de faktorer som ska beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling, däribland varumärkeslikheten och varu- och tjänsteslagslikheten (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 18 december 2008 i mål C‑16/06 P, Éditions Albert Greene mot harmoniseringsbyrån, REG 2008, s. I‑10053, punkt 47). 44 I förevarande mål grundades invändningen till invändningsenheten på att det förelåg risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. När invändningsenhetens beslut sedan överklagades till överklagandenämnden, hade överklagandenämnden att pröva varuslagslikheten, trots att denna fråga inte uttryckligen hade åberopats vid nämnden. 45 Till skillnad från vad som gjorts gällande av sökanden, framgår det dessutom av det angripna beslutet att överklagandenämnden faktiskt prövade varuslagslikheten. 46 I punkt 26 i det angripna beslutet fann överklagandenämnden nämligen att ”invändningsenheten konstaterade och i tillräcklig utsträckning motiverade att klockor (beträffande vilka det styrkts att det äldre varumärket har använts) och varor i klass 14 (beträffande vilka invändningsenheten inte hade registrerat det sökta varumärket) var av liknande slag”. 47 Det framgår av nämnda punkt 26 att överklagandenämnden fastställde och anammade invändningsenhetens bedömning avseende varuslagslikheten. För övrigt har sökanden inte bestritt denna bedömning i sitt överklagande till överklagandenämnden. 48 Överklagandenämnden får anamma skälen i ett beslut från invändningsenheten, vilka således utgör en integrerad del av motiveringen av överklagandenämndens beslut (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 9 juli 2008 i mål T‑304/06, Reber mot harmoniseringsbyrån – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Williams), REG 2008, s. II‑1927, punkt 50, och av den 24 september 2008 i mål T‑248/05, HUP Uslugi Polska mot harmoniseringsbyrån – Manpower (I.T.@MANPOWER), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 49). 49 Det faktum att överklagandenämnden har fastställt beslutet från den lägre instansen vid harmoniseringsbyrån i dess helhet (såsom har skett i detta mål) innebär att detta beslut, liksom dess motivering, utgör en del av bakgrunden till överklagandenämndens beslut. Parterna känner till denna bakgrund och den gör det möjligt for rätten att fullt ut utöva sin lagenlighetskontroll vad gäller frågan huruvida överklagandenämndens bedömning är befogad (se domen i det ovannämnda målet Williams, punkt 47 och där angiven rättspraxis). 50 Överklagandenämnden kan därmed inte anses ha underlåtit att pröva varuslagslikheten eller att motivera sitt beslut i denna del. 51 Tribunalen finner således att sökanden inte har visat att överklagandenämnden inte gjorde en fullständig prövning av överklagandet eller att nämnden inte motiverade sitt beslut i tillräcklig utsträckning. 52 Talan kan således inte bifallas på den första grunden. Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 43.2 i förordning nr 40/94 Parternas argument 53 Sökanden har gjort gällande följande. Den bevisning som åberopats till styrkande av att det äldre varumärket OLTEN har använts var inte tillräcklig. Den bevisning som Pena de Cerio åberopade vid överklagandenämnden avser nämligen inte det äldre varumärket OLTEN, utan snarare de figurmärken som denne är innehavare av. Det enda som har styrkts är därmed att dessa figurmärken verkligen har använts. Överklagandenämnden gjorde således en felaktig bedömning när den fastställde invändningsenhetens bedömning avseende verklig användning av det äldre varumärket OLTEN. 54 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Tribunalens bedömning 55 Den prövning som tribunalen gör av lagenligheten av överklagandenämndens beslut ska göras med beaktande av de rättsfrågor som tagits upp inför överklagandenämnden (se förstainstansrättens dom av den 31 maj 2005 i mål T‑373/03, Sandoval mot harmoniseringsbyrån − Nuova Sala (PARMITALIA), REG 2005, s. II‑1881, punkterna 24 och 25 och där angiven rättspraxis). 56 I artikel 135.4 i rättegångsreglerna föreskrivs vidare att parterna inte kan ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. 57 I detta mål har sökanden gjort gällande att Pena de Cerio inte styrkt att det äldre varumärket OLTEN verkligen har använts för klockor. 58 Såsom framgår av punkterna 30–40 ovan ingick frågan om verklig användning av det äldre varumärket inte i föremålet för tvisten i överklagandenämnden. 59 Förevarande grund ändrar således föremålet för tvisten i överklagandenämnden. Talan kan därmed inte prövas i denna del. Den tredje grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 Parternas argument 60 Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av varuslagslikheten, känneteckenslikheten och risken för förväxling. 61 Sökanden har vidare gjort gällande följande. Det vitsordas att ”klockor” som avses med det äldre varumärket OLTEN och ”ur och tidmätningsinstrument” som avses med det sökta varumärket är identiska eller av liknande slag. Det vitsordas även att ”smycken” som avses med det sökta varumärket även kan omfatta klockor, men att likheten mellan dessa varor är medelstor eller låg. Det bestrids däremot att det föreligger likhet mellan å ena sidan ”varor av ädla metaller [och deras legeringar] eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser” och ”prydnadsnålar; slipsnålar; nyckelringar med prydnader eller emblem; medaljer; märken av ädla metaller; sko- och hattprydnader (av ädelmetall); manschettknappar” som avses med det sökta varumärket och å andra sidan ”klockor” som avses med det äldre varumärket OLTEN. 62 Dessa varor är inte av samma art och de har inte samma ursprung, bruk och användningsområde, och de varken konkurrerar med eller kompletterar varandra. Deras estetiska funktion är inte tillräcklig för att de ska kunna anses vara av liknande slag som klockor. Även andra varor, såsom kläder eller glasögon, uppfyller en estetisk funktion och kan säljas i smyckes- och klockaffärer utan att för den sakens skull anses vara av liknande slag som klockor. Att klockor kan tillverkas av ädla metaller innebär inte heller att klockor av denna anledning ska anses vara av liknande slag som andra varor som tillverkas av ädla metaller och som omfattas av klass 14, såsom prydnader. 63 Vad sedan avser de aktuella kännetecknen OFTEN och OLTEN, anser sökanden att den skillnad som består i den andra bokstaven är av särskild betydelse i visuellt hänseende. Av tribunalens praxis och överklagandenämndernas tidigare beslut framgår att den omständigheten att en enda konsonant inte är densamma i korta kännetecken kan minimera likheten. 64 Vad gäller bedömningen i fonetiskt hänseende har sökanden gjort gällande följande. Det är av särskild betydelse att bokstäverna ”f” och ”l” är olika, i och med att de båda kännetecknen betonas på den första stavelsen ”of” och ”ol”. 65 Vad sedan gäller bedömningen i begreppsmässigt hänseende, anser sökanden att överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den kom fram till att de båda kännetecknen inte har någon innebörd för den spanske konsumenten. Vad gäller det sökta varumärket har den spanska allmänheten generellt sett vissa kunskaper i engelska och kan därför göra en omedelbar koppling till det engelska adverbet ”often” (ofta). Detta argument vinner stöd i de domar från spanska domstolar som sökanden åberopade vid harmoniseringsbyrån. Det kan vidare inte uteslutas att en del av omsättningskretsen, närmare bestämt mer specialiserade konsumenter, associerar det äldre varumärket OLTEN med staden Olten i Schweiz, som har en gedigen tradition när det gäller urmakeri. Den begreppsmässiga aspekten kan således ha en viss särskiljande funktion. 66 Dessa visuella, fonetiska och begreppsmässiga olikheter leder till att de aktuella kännetecknen endast liknar varandra i medelhög eller ringa utsträckning. 67 Vad därefter gäller helhetsbedömningen av risken för förväxling har sökanden gjort gällande följande. Överklagandenämnden gjorde fel när den underlät att nyansera sin bedömning utifrån de aktuella varornas mer eller mindre stora likhet. Överklagandenämnden underlät vidare att beakta att omsättningskretsen är mycket uppmärksam. Slutligen underlät överklagandenämnden att beakta att de aktuella varorna säljs i specialiserade butiker med biträde av specialiserad personal, vilket medför att det är mindre troligt att det finns en risk för att varumärkena förväxlas med varandra. 68 Överklagandenämnden borde ha beaktat dessa tre aspekter, vilka till stor del neutraliserar de svaga eller medelhöga visuella och fonetiska likheter som föreligger mellan de aktuella kännetecknen. Överklagandenämnden borde vidare ha ”mildrat och nyanserat” sin bedömning av risken för förväxling. 69 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Tribunalens bedömning 70 Tribunalen påpekar inledningsvis att överklagandenämnden fattade sitt beslut på grundval av det äldre varumärket OLTEN, utan att det var nödvändigt att beakta de andra äldre varumärkesrättigheterna vid förväxlingsriskbedömningen. 71 Tribunalen kommer därför att i detta mål pröva om överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning av om det fanns risk för att det sökta varumärket skulle förväxlas med det äldre varumärket OLTEN. 72 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. Vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling hos allmänheten ska det göras en helhetsbedömning utifrån hur omsättningskretsen uppfattar kännetecknen och de ifrågavarande varorna eller tjänsterna och mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, däribland samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T‑162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån – Simmons (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II‑2821, punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis). 73 I förevarande mål är det äldre varumärket OLTEN ett spanskt varumärke och de aktuella varorna är avsedda för den stora allmänheten. Omsättningskretsen ska därmed anses bestå av spanska genomsnittskonsumenter. 74 Genomsnittskonsumentens uppmärksamhetsnivå ska, såsom överklagandenämnden med fog har konstaterat i punkt 25 i det överklagade beslutet, anses vara högre än normalt när det är fråga om ur och smycken. Dessa varor köps nämligen inte regelbundet och de säljs i allmänhet med biträde av en expedit (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 12 januari 2006 i mål T‑147/03, Devinlec mot harmoniseringsbyrån – TIME ART (QUANTUM), REG 2006, s. II‑11, punkt 63). 75 Vad gäller känneteckensjämförelsen har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden inte beaktade vissa visuella, fonetiska och begreppsmässiga olikheter. 76 Såvitt gäller den visuella jämförelsen, påpekar tribunalen att de aktuella kännetecknen OFTEN och OLTEN är ordkännetecken som är lika långa. Fyra av fem bokstäver är identiska och placerade i samma ordning, varvid den första bokstaven är densamma i båda kännetecknen. 77 När det sedan gäller den fonetiska jämförelsen, är den första vokalen identisk, nämligen ”o”. Dessutom är den andra stavelsen ”ten” identisk. Detta innebär att de båda kännetecknen uttalas på ett liknande sätt, trots att den första (och betonade) stavelsen avslutas med olika konsonanter, nämligen ”f” och ”l”. 78 Överklagandenämnden gjorde mot denna bakgrund en riktig bedömning när den kom fram till att de aktuella kännetecknen i betydande utsträckning liknar varandra både i visuellt och fonetiskt avseende. 79 Såsom påpekats av sökanden har förstainstansrätten visserligen slagit fast att en skillnad bestående i en enda konsonant kan innebära att två relativt korta ordkännetecken inte liknar varandra i hög utsträckning i visuellt avseende (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 22 juni 2004 i mål T‑185/02, Shaw m.fl. mot harmoniseringsbyrån – Daimler Perez (PICARO), REG 2004, s. II‑1739, punkt 54, och av den 16 januari 2008 i mål T‑112/06, Inter‑Ikea mot harmoniseringsbyrån – Waibel (idea), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 54). 80 Tribunalen finner emellertid att förstainstansrätten kom fram till denna slutsats efter att ha gjort en bedömning i det enskilda fallet av de kännetecken som var föremål för prövning i nämnda domar. Den kan dock inte betraktas som en allmän regel som är tillämplig i detta mål. 81 När det gäller korta ordkännetecken har förstainstansrätten dessutom slagit fast att om tre av fyra bokstäver är identiska medan den fjärde inte är identisk, innebär det att den olikhet som därigenom uppkommer blir föga betydande i visuellt avseende (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 oktober 2006 i mål T‑13/05, Young del Remei mot harmoniseringsbyrån – Bodegas Roda (ODA), REG 2006, s. II‑85, punkt 52). Förstainstansrätten har även slagit fast att ordkännetecken som skiljer sig åt genom att en bokstav inte är densamma kan anses likna varandra i hög utsträckning såväl i visuellt som i fonetiskt hänseende (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 april 2005 i mål T‑353/02, Campbell mot harmoniseringsbyrån – Mirato (INTEA), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 27 och 28). 82 Beträffande den tidigare praxis från harmoniseringsbyrån som sökanden har åberopat, är det tillräckligt att erinra om att lagenligheten av överklagandenämndernas beslut om registrering av ett kännetecken som gemenskapsvarumärke enbart ska bedömas på grundval av förordning nr 40/94, såsom den tolkats av unionsdomstolen, och inte mot bakgrund av tidigare beslutspraxis (förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T‑106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II‑723, punkt 66). 83 När det sedan gäller den begreppsmässiga jämförelsen, finner tribunalen att överklagandenämnden gjorde en riktig bedömning när den fann att en spansktalande genomsnittskonsument inte nödvändigtvis ger det engelska ordet ”often” (ofta) någon semantisk innebörd, då detta ord inte finns på spanska (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 25 juni 2008 i mål T‑36/07, Barnes mot harmoniseringsbyrån – Canary Islands Car (ZIPCAR), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 45). I likhet med vad som gjorts gällande av harmoniseringsbyrån finner tribunalen att det i allmänhet inte kan presumeras att en genomsnittskonsument känner till ett utländskt språk. Sökanden har dessutom själv medgett att kännetecknet OLTEN hänför sig till namnet på en ort i Schweiz som är välkänd i vart fall för yrkesverksamma inom urmakeribranschen. 84 Sökanden har till stöd för sin uppfattning åberopat rättspraxis från spanska domstolar som visar att spanska genomsnittskonsumenter har viss kunskap om det engelska språket. Tribunalen påpekar därvid att gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system, som ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen (förstainstansrättens dom av den 5 december 2000 i mål T‑32/00, Messe München mot harmoniseringsbyrån (electronica), REG 2000, s. II‑3829, punkt 47). 85 Sökanden har inte heller åberopat någon rättslig eller faktisk omständighet från nationell rättspraxis som kan vara användbar för målets utgång (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 13 juli 2005 i mål T‑40/03, Taylor mot harmoniseringsbyrån – Villarreal (Williams), REG 2005, s. II‑2831, punkt 69). Blotta omständigheten att en spansk konsument känner till vissa engelska ord som ”master”, ”White” och ”food” (om det antas att detta framgår av aktuell nationell rättspraxis) kan inte leda till slutsatsen att en spansk konsument också känner till ordet ”often”. 86 Överklagandenämnden gjorde således inte fel när den konstaterade att det inte finns någon för den spanska allmänheten relevant begreppsmässig skillnad mellan kännetecknen som skulle kunna kompensera deras visuella och fonetiska likhet. 87 Vad sedan gäller de aktuella varorna erinrar tribunalen om följande. Vid bedömningen av varuslagslikheten ska, enligt fast rättspraxis, samtliga relevanta faktorer som är kännetecknande för förhållandet mellan varorna beaktas, särskilt varornas art, varornas avsedda ändamål, varornas användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. Även andra faktorer kan beaktas, som exempelvis distributionskanalerna för de aktuella varorna (se förstainstansrättens dom av den 11 juli 2007 i mål T‑443/05, El Corte Inglés mot harmoniseringsbyrån – Rodriguez (PiraNAM diseño original Reyes, REG 2007, s. II‑2579, punkt 37 och där angiven rättspraxis). 88 Det framgår av punkterna 26 och 30 i det angripna beslutet att överklagandenämnden fastställde och anammade invändningsenhetens jämförelse av varorna. Skälen för denna jämförelse återges i punkt 9 i det angripna beslutet och utgör därmed en integrerad del av det angripna beslutet. 89 Det framgår av dessa skäl att de varor som avses med det äldre varumärket OLTEN, det vill säga ”klockor”, bedömdes vara för det första identiska med ”ur och tidmätningsinstrument”, för det andra identiska med eller åtminstone av mycket liknande slag som ”smycken”, för det tredje av mycket liknande slag som ”varor av ädla metaller [och deras legeringar] eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser”, och för det fjärde av medelhögt liknande slag som ”prydnadsnålar, slipsnålar, nyckelringar med prydnader och emblem, medaljer, märken av ädla metaller, sko- och hattprydnader (av ädelmetall) och manschettknappar”. 90 Sökanden har för det första inte bestritt att ”klockor” och ”ur och tidmätningsinstrument” kan anses vara identiska varor. 91 Vad för det andra gäller ”smycken” har sökanden inte bestritt bedömningen – som fastställts av överklagandenämnden – att kategorin ”klockor” inkluderar föremål som kan anses vara smycken. Mot bakgrund av denna bedömning var det således riktigt att anse att dessa varor var identiska eller av mycket liknande slag. 92 När det för det tredje gäller ”varor av ädla metaller [och deras legeringar] eller överdragna därmed, ej ingående i andra klasser”, finner tribunalen följande. Tribunalen delar den bedömning som gjorts av invändningsenheten och överklagandenämnden – vilken för övrigt inte bestritts av sökanden – enligt vilken denna stora varukategori inbegriper varor som rent funktionellt kompletterar klockor, såsom klockarmband och klockkedjor. I och med att denna kategori ges en allmän definition, var det riktigt att anse att varor i denna kategori var av liknande slag som klockor. 93 Till skillnad från vad som gjorts gällande av sökanden, finner tribunalen således att anledningen till att varor i denna kategori anses vara av liknande slag som klockor inte bara är att de tillverkas av samma råmaterial (ädla metaller och deras legeringar), utan även att de kompletterar varandra rent användningsmässigt. 94 Tribunalen gör för det fjärde följande bedömning vad gäller ”prydnadsnålar, slipsnålar, nyckelringar med prydnader och emblem, medaljer, märken av ädla metaller, sko- och hattprydnader (av ädelmetall) och manschettknappar”. Det är här fråga om accessoarer som ofta tillverkas av ädla metaller med en estetisk eller dekorativ funktion. I viss utsträckning kan det även anses att klockor har en sådan funktion. Det kan dock inte anses att det är fråga om varor som kompletterar varandra. 95 Invändningsenheten och överklagandenämnden kom dessutom fram till att dessa varor som avses med det sökta varumärket ofta säljs i samma affärer eller i samma specialiserade varuhusavdelningar som klockor. Sökanden har inte bestritt denna bedömning. 96 Det förhållandet att jämförda varor ofta säljs vid samma försäljningsställen kan göra det än lättare för den berörda konsumenten att få intrycket att det finns nära samband mellan varorna och förstärka intrycket av att ett och samma företag ansvarar för tillverkningen av dessa varor (domen i det ovannämnda målet PiraÑAM diseño original Reyes, punkt 50). 97 Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den fann att klockor och ”prydnadsnålar, slipsnålar, nyckelringar med prydnader och emblem, medaljer, märken av ädla metaller, sko- och hattprydnader (av ädelmetall) och manschettknappar” var av liknande slag. De tillverkas nämligen ofta av samma råmaterial och de har en liknande estetisk funktion. Dessutom har de samma distributionskanaler. 98 Sökanden har i detta avseende analogt hänvisat till andra accessoarer som inte är aktuella i detta mål, nämligen glasögon och vissa klädeskategorier. Tribunalen finner dock att detta inte är relevant. 99 Sökanden har därmed inte visat att invändningsenhetens bedömning att de aktuella varorna är identiska eller av liknande slag – som fastställts och anammats av överklagandenämnden i det angripna beslutet – varit felaktig. 100 Sökanden har vidare kritiserat överklagandenämnden för att inte ha ”mildrat och nyanserat” sin helhetsbedömning av risken för förväxling beroende på om varorna i större eller mindre utsträckning var av liknande slag och beroende på konsumentens uppmärksamhetsgrad. 101 I detta avseende påpekar tribunalen att överklagandenämnden i punkt 30 i det angripna beslutet fann att det kunde föreligga risk för förväxling ”i enlighet med vad som anges i beslutet [från invändningsenheten]”. Av skälen i invändningsenhetens beslut, vilka återges i punkt 9 i det angripna beslutet, framgår att harmoniseringsbyrån gjorde en helhetsbedömning av risken för förväxling beträffande de olika varugrupper som är aktuella. Harmoniseringsbyrån kom därvid fram till att enligt principen om samspel mellan olika faktorer kunde det bara konstateras att det förelåg en sådan risk beträffande varor som i åtminstone medelhög utsträckning var av liknande slag. 102 Tribunalen godtar därför inte sökandens argument att överklagandenämnden inte skulle ha beaktat skillnaderna mellan de aktuella varukategorierna. 103 Till skillnad från vad som gjorts gällande av sökanden framgår det i övrigt av punkt 25 i det angripna beslutet att överklagandenämnden delade invändningsenhetens bedömning av risken för förväxling, och den beaktade dessutom att den berörde konsumenten är mer uppmärksam när han köper de aktuella varorna än när han köper gängse konsumentvaror. 104 Sökanden har således inte visat att överklagandenämnden gjorde fel när den slog fast att de aktuella kännetecknen liknar varandra och att de aktuella varorna är identiska eller av liknande slag samt att det av denna anledning fanns risk för att den spanska omsättningskretsen – trots att den är mer uppmärksam än normalt – kunde tro att varorna kom från samma företag eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band. 105 Talan kan därmed inte bifallas såvitt avser denna grund. Tribunalen ogillar därför talan i dess helhet. Rättegångskostnader 106 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. 107 Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, ska harmoniseringsbyråns yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Industria de Diseño Textil (Inditex), SA ska ersätta rättegångskostnaderna. Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 september 2010. Underskrifter * Rättegångsspråk: spanska.