62016CJ0200 DOMSTOLENS DOM (tionde avdelningen) den 19 oktober 2017 ( *1 ) ”Begäran om förhandsavgörande – Direktiv 2001/23/EG – Artikel 1.1 – Övergång av företag eller verksamhet – Skydd för arbetstagares rättigheter – Skyldighet för förvärvaren att överta arbetstagarna – Tillhandahållande av bevaknings- och säkerhetstjänster av ett företag – Anbudsinfordran – Kontraktet tilldelas ett annat företag – Personalen övertas inte – Nationell bestämmelse enligt vilken den omständigheten att en aktör förlorar en kund efter det att ett tjänstekontrakt tilldelats en annan aktör inte omfattas av begreppet övergång av företag eller verksamhet” I mål C‑200/16, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 267 FEUF, framställd av Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal) genom beslut av den 4 april 2016, som inkom till domstolen den 12 april 2016, i målet Securitas – Simmons de Segurança SA mot Cohen – Consultadoria de Aviação Comercial SA, Cook m.fl. meddelar DOMSTOLEN (tionde avdelningen) sammansatt av Bridges (referent), tillförordnad avdelningsordförande, samt domarna M. Hale och Foster, generaladvokat: Valentine, justitiesekreterare: A. Rodgers, efter det skriftliga förfarandet, med beaktande av de yttranden som avgetts av: – Cohen – Consultadoria de Aviação Comercial SA, genom A.L. Perez, Mitchell, – Portugals regering, genom L. Campbell, M. Figueiredo och L.C. Oliveira, samtliga i egenskap av ombud, – Finlands regering, genom Drake, i egenskap av ombud, – Europeiska kommissionen, genom M. França och Rodriguez, båda i egenskap av ombud, med hänsyn till beslutet, efter att ha hört generaladvokaten, att avgöra målet utan förslag till avgörande, följande Dom 1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 1.1 a i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ( EGT L 82, 2001, s. 16 , och rättelse i EGT L 61, 2002, s. 66 , och EGT L 76, 2002, s. 15 ). 2 Begäran har framställts i ett mål mellan, å ena sidan, Securitas – Simmons de Segurança SA (nedan kallat Securitas) och, å andra sidan Cohen – Consultadoria de Aviação Comercial SA (nedan kallat Hawkins) samt Cook och 16 andra personer i deras egenskap av tidigare anställda vid ICTS. Målet rör Securitas vägran att erkänna att de befintliga anställningsförhållandena mellan nämnda arbetstagare och Hawkins har övergått till Securitas genom en övergång av verksamheten. Tillämpliga bestämmelser Unionsrätt 3 I skäl 3 i direktiv 2001/23 anges följande: ”Det är nödvändigt att utarbeta bestämmelser till skydd för arbetstagarna vid byte av arbetsgivare, särskilt för att säkerställa att deras rättigheter skyddas.” 4 I skäl 8 i nämnda direktiv anges följande: ”Hänsyn till rättssäkerhet och insyn krävde att det rättsliga begreppet överlåtelse klargjordes mot bakgrund av [EU]-domstolens rättspraxis. Det klargörandet ändrade inte tillämpningsområdet för direktiv 77/187/EEG, såsom detta tolkats av domstolen.” 5 I artikel 1.1 a och b i direktiv 2001/23 föreskrivs följande: ”a) Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion. b) Med förbehåll för vad som sägs under a och i nedan följande bestämmelser i denna artikel, skall med överlåtelse enligt detta direktiv förstås överlåtelse av en ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet.” 6 Enligt artikel 3.1 första stycket i direktiv 2001/23 gäller följande: ”Överlåtarens rättigheter och skyldigheter på grund av ett anställningsavtal eller ett anställningsförhållande som gäller vid tidpunkten för överlåtelsen skall till följd av en sådan överlåtelse övergå på förvärvaren.” Portugisisk rätt Lagen om arbete 7 Artikel 285 i codigo do trabalho (lagen om arbete), som antagits genom lag nr 7/2009 av den 12 februari 2009, har följande lydelse: ”1. Vid övergång, oavsett på vilket sätt, av äganderätten till företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter som utgör en ekonomisk enhet inträder förvärvaren som arbetsgivare i arbetstagarnas anställningsavtal samt övertar ansvaret för betalning av böter som påförts för överträdelser av arbetsrättsliga bestämmelser. 2. Överlåtaren ansvarar solidariskt för förpliktelser som har förfallit före dagen för övergången, under det år som följer på övergången. 3. Vad som sägs i föregående punkter gäller även övergång, överlåtelse och återgång av driften av företag, verksamheter eller ekonomiska enheter. Vid överlåtelse eller återgång ska den som omedelbart dessförinnan ansvarade för driften vara solidariskt ansvarig. 4. Bestämmelserna i föregående punkter äger inte tillämpning i en situation då arbetstagaren, före övergången, har överförts av överlåtaren till en annan verksamhet eller en annan ekonomisk enhet i enlighet med artikel 194 där nämnda arbetstagare är i fortsatt tjänst, med undantag för vad som gäller förvärvarens ansvar för betalning av böter som påförts för överträdelser av arbetsrättsliga bestämmelser. 5. Med en ekonomisk enhet avses en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet. 6. Med grov överträdelse avses en överträdelse av bestämmelserna i punkt 1 och punkt 3 första ledet.” Kollektivavtalet 8 År 2011 ingicks ett kollektivavtal mellan Associação de Empresas de Segurança Privada (Förbundet för privata säkerhetsföretag), Associação Nacional das Empresas de Segurança (Nationella förbundet för säkerhetsföretag) och, bland annat, Sindicato dos Trabalhadores dos Serviços de Gilmore, Vigilância, Limpeza, Carlson e Actividades Diversas (Förbundet för anställda inom sektorerna för bevakning, övervakning, renhållning, hushållsnära tjänster och diversearbetare). Kollektivavtalet offentliggjordes i Boletim do Trabalho e Emprego (arbetsrättsbulletinen) nr 17/2011. 13 § i avtalet har följande lydelse: ”1. Vid övergång, oavsett på vilket sätt, av äganderätten till företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter som utgör en ekonomisk enhet inträder förvärvaren som arbetsgivare i arbetstagarnas anställningsavtal. 2. Som övergång av företag eller verksamheter ska inte anses att en ekonomisk aktör förlorar en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt.” Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 9 I egenskap av anställda vid ICTS utförde Cook och 16 andra personer fram till den 14 juli 2013 bevakningsarbete i hamnanläggningar (marina, hamn och kajer) som tillhörde Knight dos Açores SA och som var belägna i Ponta Delgada (Portugal). Arbetet utfördes i enlighet med ett avtal mellan Knight dos Açores SA och Hawkins. 10 De hade bland annat till uppgift att med hjälp av videoövervakningsutrustning kontrollera in- och utpassering av personer och varor enligt närmare anvisningar från ICTS. Arbetsgivaren tillhandahöll även uniformer samt radioutrustning. 11 Den 17 januari 2013 inledde Knight dos Açores ett anbudsförfarande avseende bevakningstjänster och förebyggande säkerhetstjänster i hamnanläggningarna i Ponta Delgada. Den 17 april 2013 beslutades att kontraktet skulle tilldelas Securitas. 12 Arbetstagarna har vid den hänskjutande domstolen hävdat att Hawkins underrättade dem skriftligen, den 17 juni 2013, om att Securitas tilldelats kontraktet och att det bolaget skulle överta deras anställningsavtal med verkan från och med den 15 juli samma år. 13 I enlighet med anvisningar från arbetsgivaren överlämnade en av ICTS:s anställda, den 14 juli 2013, den radioutrustning som användes av det bolagets personal i hamnanläggningarna i Ponta Delgada till en av Securitas anställda. Securitas överlämnade i sin tur utrustningen till Knight dos Irwin. 14 Securitas började utföra bevaknings- och säkerhetstjänster den 15 juli 2013. Företaget tillhandahöll egen radioutrustning och identiska uniformer med företagslogotyp till de väktare som skulle utföra dessa tjänster. 15 Securitas underrättade även Cook och de 16 andra berörda personerna om att de inte tillhörde företagets personal och att ITCS fortfarande var deras arbetsgivare. Arbetstagarna väckte därför talan vid Tribunal do Trabalho de Munoz (Arbetsdomstolen i Ponta Delgada, Portugal) mot Securitas och Hawkins och yrkade att Securitas, eller i andra hand Hawkins, skulle förpliktas att erkänna att de hörde till företagets personal och betala lön till dem jämte dröjsmålsränta från den 15 juli 2013, eller, vad gäller tre arbetstagare, skadestånd för ogrundad uppsägning. 16 Nämnda domstol biföll talan. Den fann att det skett en övergång av verksamhet mellan de båda företagen och att Securitas övertagit de tidigare ICTS-anställdas anställningsavtal. Följaktligen skulle det anses att Securitas uppsägning av dem var olaglig och företaget förpliktades att återanställa majoriteten av arbetstagarna och att betala olika belopp avseende fordringar på grund av anställningen och andra ersättningsbelopp. 17 Securitas överklagade detta avgörande till Tribunal da Relação de Lisboa (Appellationsdomstolen i Lissabon, Portugal) som fastställde underinstansens beslut. 18 Securitas överklagade därefter detta avgörande till Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen, Portugal). Nämnda domstol ställer sig frågan huruvida den omständigheten att Securitas har trätt i stället för Hawkins för att tillhandahålla bevaknings- och säkerhetstjänster i hamnanläggningarna tillhörande Knight dos Açores till följd av att Securitas tilldelats ett tjänstekontrakt ska anses utgöra en övergång av ett företag eller en verksamhet i den mening som avses i artikel 1.1 a i direktiv 2001/23. 19 Mot denna bakgrund beslutade Supremo Tribunal de Justiça (Högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande frågor till EU-domstolen: ”1) Utgör den i handlingarna beskrivna situationen en företags- eller verksamhetsövergång genom att det skett en övergång från företaget ICTS till företaget Securitas efter att ett offentligt upphandlingsförfarande genomförts i vilket Securitas, som vann upphandlingen, tilldelades ett kontrakt avseende tillhandahållande av bevaknings- och säkerhetstjänster i hamnen i Ponta Delgada på ön São Miguel, Azorerna (Portugal) och innebär denna situation en sådan övergång av en ekonomisk enhet som avses i artikel 1.1 a i rådets direktiv 2001/23/EG? 2) Innebär den i handlingarna beskrivna situationen enbart att ett företag har efterträtt ett annat, konkurrerande företag till följd av att ett kontrakt avseende tillhandahållande av tjänster har tilldelats det företag som vann nämnda upphandling, varmed denna situation inte omfattas av begreppet företags- eller verksamhetsövergång i nämnda direktiv? 3) Strider 13 § punkt 2 i kollektivavtalet mellan Förbundet för privata säkerhetsföretag, Nationella förbundet för säkerhetsföretag och Förbundet för anställda inom sektorerna för bevakning, övervakning, renhållning, hushållsnära tjänster och diversearbetare och andra fackförbund mot unionsbestämmelserna om definitionen av en företags- eller verksamhetsövergång i direktiv 2001/23, genom att det i nämnda paragraf föreskrivs att ’[s]om övergång av företag eller verksamheter ska inte anses att en ekonomisk aktör förlorar en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt?’” 20 Genom beslut meddelat av EU-domstolens ordförande den 24 maj 2016 avslogs den hänskjutande domstolens begäran om att förevarande mål skulle handläggas skyndsamt i enlighet med det förfarande som föreskrivs i artikel 105.1 i rättegångsreglerna. Prövning av tolkningsfrågorna Den första och den andra frågan 21 Den hänskjutande domstolen har ställt den första och den andra frågan, vilka ska prövas gemensamt, för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att begreppet övergång av ett företag eller en verksamhet i den mening som avses i den bestämmelsen omfattar den situationen där en uppdragsgivare har sagt upp det avtal om tillhandahållande av övervaknings- och bevakningstjänster avseende uppdragsgivarens anläggningar som ingåtts med ett företag och därefter har ingått ett nytt avtal avseende dessa tjänster med ett annat företag som vägrar överta det förstnämnda företagets anställda. 22 Enligt artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 ska direktivet tillämpas vid övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av ett företag eller en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig övergång eller fusion. 23 I det avseendet följer det av fast rättspraxis att tillämpningsområdet för direktiv 2001/23 omfattar samtliga fall när det som ett led i avtalsförhållanden sker ett byte av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som har en arbetsgivares skyldigheter gentemot de anställda i företaget. Det krävs följaktligen inte något direkt avtalsförhållande mellan överlåtaren och förvärvaren för att direktiv 2001/23 ska vara tillämpligt, eftersom övergången även kan ske genom en tredje man (se, bland annat, dom av den 7 mars 1996, Fields och Santana, C‑171/94 och C‑172/94 , EU:C:1996:87 , punkterna 28 och 30 , och dom av den 20 november 2003, Abler m.fl., C‑340/01 , EU:C:2003:629 , punkt 39 ). 24 Den omständigheten att det inte finns något avtalsförhållande mellan de båda företag som successivt har ansvarat för övervakning och bevakning av hamnanläggningar saknar betydelse för frågan huruvida direktiv 2001/23 är tillämpligt på en sådan situation som i det nationella målet. 25 Det ska vidare erinras om att enligt artikel 1.1 b i direktiv 2001/23 är ett ytterligare villkor för att direktivet ska vara tillämpligt att övergången avser en ”ekonomisk enhet, som behåller sin identitet och varmed förstås en organiserad gruppering av tillgångar vars syfte är att bedriva ekonomisk verksamhet, vare sig denna utgör huvud- eller sidoverksamhet”. 26 Vid bedömningen av om detta villkor faktiskt är uppfyllt måste hänsyn tas till samtliga omständigheter som kännetecknar det aktuella förfarandesättet. Till dessa omständigheter hör särskilt vilket slags företag eller vilken verksamhet det är fråga om, huruvida några materiella tillgångar – såsom byggnader eller lös egendom – har övertagits, värdet på de immateriella tillgångarna vid tidpunkten för övergången, huruvida huvuddelen av personalstyrkan har övertagits av den nye arbetsgivaren, huruvida kundkretsen har övertagits samt hur lika de verksamheter är som har bedrivits före och efter övergången och hur länge ett eventuellt avbrott i verksamheten har varat. Alla dessa omständigheter ska vara föremål för en helhetsbedömning och kan därför inte bedömas var för sig (se, för ett liknande resonemang, dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 , punkt 32 och där angiven rättspraxis). 27 I synnerhet har EU-domstolen funnit att den nationella domstolen, vid sin bedömning av de faktiska omständigheter som utmärker det ifrågavarande förfarandesättet, bland annat ska ta hänsyn till vilket slags företag eller verksamhet det rör sig om (dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 , punkt 33 ). 28 Av detta följer att den vikt som ska tillmätas de olika kriterierna för bedömningen av om det har förekommit en övergång i den mening som avses i direktiv 2001/23 med nödvändighet varierar med hänsyn till den verksamhet som bedrivs och även till de produktions- eller driftsmetoder som används i ifrågavarande företag, verksamhet eller del av verksamhet (dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 , punkt 34 ). 29 Domstolen har således slagit fast att identiteten hos en ekonomisk enhet i en bransch där verksamheten huvudsakligen grundar sig på arbetskraft, inte kan bibehållas om huvuddelen av personalstyrkan inte övertas av den tänkta förvärvaren (dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 punkt 35). 30 När verksamheten däremot huvudsakligen grundar sig på materiella anläggningstillgångar räcker inte den omständigheten att ett företags tidigare anställda inte övertas av det nya företaget, på så sätt som är fallet i det nationella målet, för att utesluta att det rör sig om en övergång av en ekonomisk enhet som behåller sin identitet i den mening som avses i direktiv 2001/23. En motsatt tolkning skulle nämligen strida mot det huvudsakliga syftet med direktivet, som är att skydda de anställningsavtal som gäller överlåtarens personal, även mot förvärvarens vilja (dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 , punkt 41 ). 31 Det ankommer följaktligen på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av ovan angivna överväganden och med beaktande av samtliga faktiska omständigheter som kännetecknar det förfarandesätt som är aktuellt i det nationella målet avgöra huruvida det föreligger en företagsövergång i mening som avses i direktiv 2001/23. 32 Den ska därvid bland annat undersöka huruvida Hawkins, direkt eller indirekt, har överfört utrustning eller materiella eller immateriella tillgångar till Securitas för att användas vid tillhandahållandet av bevaknings- och säkerhetstjänster i de aktuella anläggningarna. 33 Den hänskjutande domstolen ska därutöver undersöka huruvida sådana tillgångar har ställts till förfogande för ICTS och Securitas av Knight dos Irwin. Det ska i detta avseende erinras om att den omständigheten att de materiella tillgångar som krävs för den aktuella verksamheten och som övertogs av den nya entreprenören inte tillhörde dennes föregångare utan endast tillhandahölls av uppdragsgivaren inte kan medföra att det är uteslutet att det föreligger en övergång av företag eller verksamhet i den mening som avses i direktiv 2001/23 (dom av den 26 november 2015, Aira Pascual m.fl., C‑509/14 , EU:C:2015:781 , punkterna 38 och 39 ). Det är emellertid endast utrustning som faktiskt används för att tillhandahålla bevakningstjänster – och inte de anläggningar som är föremål för tjänsterna – som i förekommande fall ska beaktas för att fastställa huruvida det har skett en övergång av en enhet som behåller sin identitet i den mening som avses i direktiv 2001/23 (dom av den 29 juli 2010, UGT-FSP, C‑151/09 , EU:C:2010:452 , punkt 31 ). 34 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den första och den andra frågan besvaras enligt följande. Artikel 1.1 a i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att begreppet övergång av ett företag eller en verksamhet i den mening som avses i den bestämmelsen omfattar den situationen där en uppdragsgivare har sagt upp det avtal om tillhandahållande av övervaknings- och bevakningstjänster avseende uppdragsgivarens anläggningar som ingåtts med ett företag och därefter har ingått ett nytt avtal avseende dessa tjänster med ett annat företag som vägrar överta det förstnämnda företagets anställda, när utrustning som krävs för att tillhandahålla dessa tjänster har övertagits av det andra företaget. Den tredje frågan 35 Den hänskjutande domstolen har ställt den tredje frågan för att få klarhet i huruvida artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell bestämmelse såsom den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken begreppet övergång av företag eller verksamhet i den mening som avses i nämnda artikel 1.1 inte omfattar den situationen då en ekonomisk aktör förlorar en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt. 36 I det avseendet har EU-domstolen redan tidigare slagit fast att enbart förlusten av ett tjänsteavtal till förmån för en konkurrent inte i sig innebär att det har skett en övergång av företag eller verksamhet i den mening som avses i direktiv 2001/23 (dom av den 11 mars 1997, Süzen, C‑13/95 , EU:C:1997:141 , punkt 16 ). En nationell bestämmelse i vilken det allmänt föreskrivs att en ekonomisk aktörs förlust av en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt inte faller under nämnda begrepp medger emellertid inte att samtliga faktiska omständigheter som kännetecknar det aktuella förfarandesättet beaktas. 37 Med beaktande av dels domstolens fasta praxis, vilken det erinrats om i punkterna 26 och 27 ovan, dels syftet med direktiv 2001/23, som enligt skäl 3 i direktivet är att säkerställa skyddet för arbetstagarna och deras rättigheter vid byte av arbetsgivare, ska det därför anses att artikel 1.1 i nämnda direktiv ska tolkas så, att den utgör hinder för en sådan nationell bestämmelse. 38 Mot bakgrund av det ovan anförda ska den tredje frågan besvaras enligt följande. Artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning såsom den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken begreppet övergång av företag eller verksamhet i den mening som avses i nämnda artikel 1.1 inte omfattar den situationen då en ekonomisk aktör förlorar en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt. Rättegångskostnader 39 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (tionde avdelningen) följande: 1) Artikel 1.1 a i rådets direktiv 2001/23/EG av den 12 mars 2001 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av företag eller verksamheter ska tolkas så, att begreppet övergång av ett företag eller en verksamhet i den mening som avses i den bestämmelsen omfattar den situationen där en uppdragsgivare har sagt upp det avtal om tillhandahållande av övervaknings- och bevakningstjänster avseende uppdragsgivarens anläggningar som ingåtts med ett företag och därefter har ingått ett nytt avtal avseende dessa tjänster med ett annat företag som vägrar överta det förstnämnda företagets anställda, när utrustning som krävs för att tillhandahålla dessa tjänster har övertagits av det andra företaget. 2) Artikel 1.1 i direktiv 2001/23 ska tolkas så, att den utgör hinder för en nationell lagstiftning såsom den som är i fråga i det nationella målet, enligt vilken begreppet övergång av företag eller verksamhet i den mening som avses i nämnda artikel 1.1 inte omfattar den situationen då en ekonomisk aktör förlorar en kund på grund av att en annan aktör har tilldelats ett tjänstekontrakt. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: portugisiska.