Arrêt du Tribunal Mål T-311/01 Les Éditions Jenkins mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) «Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Det äldre gemenskapsvarumärket ASTERIX – Ansökan om registrering av ett gemenskapsfigurmärke innehållande ordet starix – Relativa registreringshinder – Artikel 8.1 b och 8.5 i förordning (EG) nr 40/94» Förstainstansrättens (fjärde avdelningen) dom av den 22 oktober 2003 Sammanfattning av domen 1. Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning av innehavaren av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för identiska eller liknande varor eller tjänster – Risk för förväxling med det äldre varumärket – Ordmärket ASTERIX och figurmärke som består av ordet starix och grafiska kännetecken (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b) 2. Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning av innehavaren av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för identiska eller liknande varor eller tjänster – Risk för förväxling med det äldre varumärket – Det äldre varumärkets renommé – Av betydelse (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b) 3. Gemenskapsvarumärke – Prövningsförfarande – Talan vid gemenskapsdomstol – Förstainstansrättens behörighet – Prövning av lagenligheten av överklagandenämndernas beslut med ledning av de rättsfrågor som tagits upp inför nämnden (Rådets förordning nr 40/94, artikel 63) 1. För den europeiska målgruppen föreligger inte någon förväxlingsrisk mellan ett figurmärke i form av en rödfärgad ellips följd av den kursiverade texten starix, för vilket ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke gjorts för varor och tjänster i klasserna 9 och 38 i den mening som avses i Niceöverenskommelsen, och ordmärket Asterix, som tidigare registrerats som gemenskapsvarumärke för att beteckna varor och tjänster i bland annat klasserna 9 och 41 i nämnda överenskommelse, eftersom även om de varor och tjänster som omfattas av de varumärken som tvisten avser var mer eller mindre lika, och ibland till och med identiska, var skillnaderna i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende mellan varumärkena tillräckligt stora för att anse att det inte fanns någon sådan risk. Härav framgår att ett av de nödvändiga villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken inte är uppfyllt. (se punkterna 48, 59 och 62) 2. Risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b I förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken förutsätter nämligen att kännetecknen samt de varor och tjänster som kännetecknet avser, är identiska eller likartade, och ett varumärkes renommé är en omständighet som skall beaktas vid bedömningen av huruvida likheten mellan kännetecknen eller mellan varorna och tjänsterna är tillräckligt stor för att det skall uppstå en förväxlingsrisk. När de kännetecken som tvisten avser däremot varken kan anses vara identiska eller likartade kan det förhållandet att det äldre varumärket i hög grad är känt eller att det åtnjuter gott renommé i Europeiska unionen inte påverka helhetsbedömningen av förväxlingsrisken. (se punkt 61) 3. Talan vid förstainstansrätten mot ett beslut av en överklagandenämnd vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) syftar till att, i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94, pröva lagenligheten av ett sådant beslut. Även om det i artikel 63.3 i samma förordning föreskrivs att förstainstansrätten ”skall vara behörig att undanröja eller ändra ett överklagat beslut”, skall denna punkt läsas mot bakgrund av föregående punkt, i vilken det stadgas att ett ”överklagande får grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk”, och mot bakgrund av artiklarna 229 EG och 230 EG. Den lagenlighetskontroll som förstainstansrätten gör av ett beslut från en överklagandenämnd skall således ske med ledning av de rättsfrågor som tagits upp inför överklagandenämnden. (se punkt 70) FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (fjärde avdelningen) den 22 oktober 2003 (1) Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Det äldre gemenskapsvarumärket ASTERIX – Ansökan om registrering av ett gemenskapsfigurmärke innehållande ordet starix – Relativa registreringshinder – Artikel 8.1 b och 8.5 i förordning (EG) nr 40/94 I mål T-311/01, Les Éditions Hubbard, Paris (Frankrike), företrätt av advokaten Hudson, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av Rose och Wilson, båda i egenskap av ombud, svarande, svarande, i vilket den andra parten i förfarandet inför överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) är Trucco sistemi di telecomunicazione SpA, Milano (Italien), angående en talan mot ett beslut meddelat av den första överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster, modeller) den 2 oktober 2001 (ärende R 1030/2000-1), meddelar Simmons (fjärde avdelningen) sammansatt av ordföranden V. Foster samt domarna P. Mengozzi och M. Vilaras, justitiesekreterare: byrådirektören Cisneros, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Trucco sistemi di telecomunicazione SpA (nedan kallat sökanden i registreringsförfarandet) ingav den 14 januari 1999, med stöd av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) i ändrad lydelse en ansökan om registrering av ett figurmärke som gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån). 2 Det varumärke som ansökan avsåg utgörs av nedanstående figurmärke: iVBORw0KGgoAAAANSUhEUgAAAUUAAACVCAYAAADPPejGAAAAAXNSR0IArs4c6QAAAAlwSFlz AAAOxAAADsQBlSsOGwAAABl0RVh0U29mdHdhcmUATWljcm9zb2Z0IE9mZmljZX/tNXEAAC82 SURBVHhe7d0H/H/V/Afw2xAaUorKXomMRIRkRsrKqmwpZCUrFSU/lFFRRlYRklUpKyMjskdG WSXJjIwSDfw9r//75/zu797P534+n/v5ftY5j8f38Rvfe889533e53Xe+6z+r3/9699FbpkC mQKZApkCxbJly1ZZPdMhUyBTIFMgU+B/FMigmLkhUyBTIFMgoUAGxcwOmQKZApkCGRQzD2QK ZApkCtRTIEuKmTMyBTIFMgWypJh5IFMgUyBTIEuKmQcyBTIFMgX6UiCrz31JlB/IFMgUWCQK ZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQKZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQK ZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQKZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQK ZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQKZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQK ZFBcpNXOc80UyBToS4EMin1JlB/IFMgUWCQKTDUorrLKKn3X4t//nt8bWmP+8zzHvgucH8gU WGIKTC0oAoTLL7+8WG211Yr/3E1dXHzxxcXaa69d/vuf//xnASiuetWrLjG5lvZzV1xxRXHl lVcWV7va1Zb2w/lrmQILTIGpA8WQjgDhHnvsUZx33nklMFxwwQXFxhtvXKyxxhoFsACIr3rV q4o73/nOJUDOW0OHiy66qPj1r39d3P72t5/LOc7bmuX5zAcFpgoUU3V5n332KY499tgVqHz+ +eev8O+jjjqqBMV5VDMB/YYbblhc61rXyoA4H3stz2JGKDAVoAjUgMDpp59enHrqqcWZZ55Z fPSjH11Owp133rnYbrvtit/85jfFbW5zm+Kcc84pjj/++OLLX/5ysc022xT77bdfscMOO5Tg OE9So/msvvrqczWnGdkXeZgLTIGpAEX0/9Of/lQ88pGPLH73u98tXw42xL333rvYf//9V7If Uq0B5yGHHFLstNNOxWMe85hir732Km53u9vNFYjME8gv8D7LU58hCkwNKJ577rklMEZbddVV i5e//OUl0GnAIZUE11lnnWLXXXct7nrXuxYHHnhgccwxxxQ3uMENSlDMLVMgUyBTYFgKTBwU A+hOOOGE0oGSts0222w5IAYwxu9DgrrhDW9YHHTQQcWDHvSg4mY3u1n563lTo4dd3PxepkCm wOAUmDgohupMFU5VRV7mNiE33gGMftKWgXFwZshvZApkChTFVIDiZZddVlx66aUrrMf6669f XOUqV2m1RqFae/g973lPcdZZZ5WqNxU82+RakTA/Cowan/FJgKUPz73/9e/OMf/1hhUajC d7jDHVovVADjn//85+Kwww4rHvjAB5b2xiwxtiZhfjBTIFPgPxSYKCgCrL/85S/FsmXLil/9 6lcrLIgQHOrzoJLetttuW+yyyy7FnnvuWRx55JElsK611loD95O5I1MgU2AxKTBRUERyzhVx h2kTm8eLPKiUB0Bve9vbFgcffHBxq1vdqvROn3LKKcWtb33rMhNmUIBdTJbIs84UWGwKTBwU pbFVQfE617lOKd0N29gSqd/f/OY3i6c97WllOuC97nWvYbvL72UKZAosEAWmAhR/+9vfrkDy Rz3qUaU9cBjJzjucNK9+9auLhz70ocU3vvGN4qc//WkGxQVi6jzVTIFRKDBxUIyKN+kkttxy y7IyzDCgqB9eaznRVGatTWjPKETM72YKZArMDwUmDorrrbdeqSpfcskly6la9UQPSm5gClSf /OQnl6rzm9/85uKWt7xlcac73WlooB10DPn5TIFMgdmkwMRB8epXv3opyaWg2AUp2RX33Xff sg7jm970puKVr3xlcdxxxxVrrrnm8u6HlUS7GF/uI1MgU2A6KTBxUFRItprep5biqA3grbvu usUrXvGK4p3vfGfxkY98pHjjG99YvOAFLyiL1AJhv8/AOCql8/uZAvNFgYmD4h/+8IdSmoum sjZHSVeNGn3/+9+/OPHEE4uXvexlxfe+973il7/8ZVm49fDDDx847KerceV+MgVGoUBaezQf 7KNQcuV3Jw6K1SGJUeyqhmDYFu9+97uXoEg6lAaoyXz5wAc+UPB055YpMCsUCDAkSPi78nqD xvPOylwnNc6Jg+LNb37zYqONNioLyGpUZyE6aT7zsMQJBkpLkkVfCtmeccYZUwWKwdzzWEl8 2DXM7/2PAsEX3//+98tSeZ/+9KfLGqQHHHBABsYOGWXioMiulzo/2BdJil0WcwjArdJNIQog 3ObWwA5pvlJX6feb/u6lrCaNcxWmu+8QEsTcPuIRjyjvLFJE5Qc/+EFZjV6h5dy6ocDEQVEx iKqjpZup/a8wrXtO6hp1GiiyYy5VqwNgjp/TTjut+NGPflQIUZLlIzVx++23Ly688MLy0FBU N9uRlmqVpus71l1Fern8b33rWwt2+LQ9/elPLw/Mhz3sYfng7GDpJg6KP//5z4vf//73HUyl uYt73/vexVe/+tXia1/72grVeFTq7sp+2W8CAWik1i996Usl8Pm2cKSPfexjpXc8lQRvfOMb F37++te/ls/4+x3veMcy3lK2D1tSlhz7UX1+fk+rOfroo1cCRHxFUkydlfMz68nMZOKgSAWw 4ONqgON+97tf+XPSSSeVd7lE7UbOlnGrz6l09/GPf7xMP/zCF77Qd7oOCz/RXNLFSSQA/TOf +Uzf9/MDS0eBpXB0OEzrgA9/Wells/e4y0wUg UlfFSY6SUthrHXyTaeDb3/52aRQXEhSmgmtf+9qlOkx1jgo+/k56/OMf/1hLD4UyXP0qjTFL iR3tgBG7sQ7se9ambVHkYT5JZf7b3/620quqSd3iFrfo1AY/zPjm6Z2JgyJHi6yWFBTHYeML QzW7C4kROG6yySYlII6jhYR43nnnldevutheYxukBlGDSalA0Gby9wBIv5eBU21+T4UeF4iP gw7z3qd1dsBZx3E2VZ+OOOKI4uSTTy41BVEb7iV66lOfmu8G75jw413JFoMFilVg4nwZZ4tC EcJy2BkVj+iy2SgkUMAr71ohXQ3YCxq/y13uUrzuda8rPYbsg9WmwO5rX/vaso+02RhdZPs0 Lamb/Bond/miANQpjVb3K+sS40bbaaqvy3pitt966VJfvcY97lIVw 6755z3ves9htt92Ko446qnz9ete7Xql6kzipaaOMM6VzUyjSUtjIumPhyffU1Xr0mknwrgM8 PcSX4tuTp/DSjmDioAgQH//4xxevf/3ri5AQzz///OL0008vQbHrFqELz372s0t15Cc/+Un5 Xd7cYRsQYVdipwTyP/vZz0qwjUbyo7Kn8ZjukNGamPpJT3pS6VgRNiT4nNrcNSD6dtg4xbt9 97vfLccErIF33nDDcsR43ov1yIfWeOgbvU4UFC2ybJbnPOc5xfvf//7l3laLXpUeuyQDSY0k qkAEAD711FOLhz/84UN9IqQtAPuWt7xlecWfAPgHPOABxbHHHlsC4iAgA6SpZVToDTfcsFOb lTELg+JwYsA3Lk4nar7wpfe+971D0SK/tDQUGISPlmZE8/WViYIiUtqg6ikCxzQEhUNinG3T TTctq+RwgLzhDW8ojdbD3uNC2nLxlpjCtLmL+pBDDik22GCDgQBRHyRPXmgFdwXscsx0sRnQ mxdTaFJdaI+gcWuRW6bAolJg4qAYKiQPNOmQI8Hmt2EBlQyPLsAgXWD9CXiVLgVwqL2ALRww bZkhpMTnP//5paSbNsHWJ5xwQnmR1iDj1yeP9f777192B6AGueq119j1rYCvuLY6QBTaQW2P NWlLh/xcpsA8UWDioAgwgNFLXvKS0qYVoSs8t7xsz3ve88ZCbyEUpEVNSMygF2UFIL7oRS8q bX/CZbRw2FBDh7WJfvazny0v3aJCu3ArjOyjECLGy1zwvve9r7arBz/4wZ07t0YZ86y9W+e4 GuRAnLX5xnibHHazerhOHBQRju3s+te//grhJiTHzTfffKx8Emoixwj7opivQdL+jj/++PK6 g7QZtxsEf/Williams/k3nOOn59VqmMMd84hOfKDU9ggYhA+9zDHbpHBySXQZ+bSpAMSSsNACW 5DUMoAxCAaEvbHVnn312mSmiDJNA3H4tGLZO4iLdyZxhYxw0zCf6/eIXv1gOwSYjKXZRMehb 3/pWsddeey2XaKtzZGM07klvwF5SRzpmqZKKBT/2sY/trGxWGqfZBnjTZ+LQeeYzn1kOk01c WNa2227bl6b95jwOb3PTN9usf/quvSP0TBk+TYFofM8chZ8IG4M6Gfvtv3H/fmpAkdQWEpJJ k2YQGiiMgyks/nWve90yu8Q3eIsPPvjgMmi6F5jFWDhQghHSRcIAgqzvdre7lf/dhsnS97/y la+UAeXCeAR5p2E8ozBD5HvX9cG2Og3FdtNDQZ4vHgAuDkiSB+eTg5Nk//a3v70MV3JwOsxG 5RHvf+c73ymdbze5yU3KCu0Kd1g/0o/1SNfT87z1eEC8KwlR0ZFobOFtDvUYN1C19sKv8J9D DOCIqXVg2RuD8lITv4Rt2cHNnu7fiqPQFto071gPRU0cSmedddby18L8ZQ7qDVjDrni4zdi6 eGZqQLHuqtM2TDUqEQTCsv1haJuiTXMKCrOplnDyLu9tSJuDMnFsQDZK2QqR7timn37SBnDR X9g+03k+4QlPWK46t5GQ2tBokGfim0AO4B144IHF5z//+bIL8Znnnnvucltz2i81LcC+DY3q xpTOl4PLZmfb3nvvvctwLY3EE6CYPn/YYYeVdwDV0dT7eKtpXGk/5goE99tvv5XK6HHgOWRp NaO2+KY5KiDhTnRgrF3zmtcs7zICZP3GzN5vjfTTdNiiiYQDGVz6nqU2NaBYRzQeUotHxR1H C1tdlBZTs0783sYbb9z3c6lUmz7s9CXlXOMa1+jbR90Daj+m9R/bbnYSBqbHjP7kOHKouHLB aW3D121eY6CuU/OAgbAotkzzkxvO8z3OmFFjJWnZXAL22WgjLdLYOJyaGqkeoLelUdpPagf8 8Ic/XNKc9A+Aq4dd2Jm9E0CgziXVsI6mTCgymHqBsDHjEzGhAv2FSTXVFe2i3mjMF38rU6d+ Z9poSi51E5WB/6s09W885jmOwLpq9tX5qqA/zrTUoTZYi5emBhQRvcpgJLdR74BuQYPl322q TtOLuau/s1lGqZYy6AYPZv/kJz9ZphHaXDa4wqPo+YxnPGO5NNBECxKP8KFzzjln+SMAdZtt tilOOeWUzlS3OmmWhE59p4oNMneecg6tYVoqmQIIKmCvRm3Hhw4KQe7ClqiMdZWdHIYkKeaT 6nzS+X/wgx8sXvziF5cg3HRYeZ6jgio+bEu/SdVHt1Bxq30C37pKPPrw85CHPKRQ+ZvwoEUI nd+RmN/1rneVYAlchaQZ+01vetOB1nXYeXb53tSAIiDhaU2vDhAM3fV90HXEI95bWIUpSEo8 4b2kI79rUlcxDAbhuKGyDrLRh1nYkHb9yfFA+uD5fu5zn7tSMHlT/zZlCoie0x8PalfFDtDL hjFGoK1/djvARroetLmhcZhge+MgOZOUXvjCF66QMFAdA3MDIJT2GJoBW2aTmSUAEfA0NZK7 PkjA/aQtNHJnOX4cho+CR4G6g08xYwd/U/O7KmDqgxRPjTfmVEhh2nD42g+Pe9zjylszSZJh T4/vDDP2Qfmhy+enBhQRtloyzElMBB93ozpafN/ibGG/CQN43bd7FcY1ZqBITcHQg4T4DDtP TLfLLruUtlEpk2o3VrNrBumbBKPEGgfDqJ7v9PAAQuxWHFykEtLhoM14nvjEJ5b58m03WzoG 7zzlKU8ppRohSNRXhX8V8a02oCvCQPEOtjfee1WP0sbbCgQ5xW50oxuVNrk4VOK5+D5nDHW/ rfZzn/vcp5AmOkypON9khiC1CZcBjNrOO+9cAh8VuKra4tlYkxgzoOTocYigAcAL5yeHlPlE k301q0CYrunUgCJAVA0mbRj4xz/+cflfvUBq0I1VfV4mh4XGKKQAhm8boUkaJE32A2vjbrtp Rx2/94EFicYmpt5Rp9vYogTHOxRIaxxEgECxipj7KHPQB0mfdKjghLHZWCTZattzzz1Lexbn Bk8otZozq9oAGYlkkOsY0CEyluS5A0Re5n333becKxW6DhRJPcZPovUsm2c0wA60gLM/q3xb BcS3ve1t5XcDEM1Vxhbp61Of+tRK86QyKy83LCCSQoGh72o8wJyAqkPRDKi1dY7CsOdGjK1D DM00tJcBhs/mAfya9t3UgKKFCltFOljqdKiIXYBHtQ99Y0BhHUARM2AWm7dJPQOiVJo6por+ OQ+cyOwqS9ECvKimJFTGexug2hw+VGuOAKBFsqlzCo0Chr4ZoEo9tjlDLUPTCB7nyBHXZ8OS wqKRxJuyboSoGHvb8RkHcNM/exgbnj44VYAE/gpPd5VWIgA+97nPFYL0Sd764vijNrKDVoOz 62yIpDEFg3lrQzLjOOSkcR/5QQcdVAuKzBbDhrLEOPRBc3DI+Ca+9X8kwjp7KN6ImgMOKQAp PIxpy6EreysFxKXg60l8Y2pA0eTrMi2clOOUEkOaCW+ceEkqSy97Fcbq50xR2WaUcmTDMEPQ iaHffTBNjQqV5lO3BZi2YwpAJBmlFXdsKKAis0ZaJ5UTwABAwBV2O5KkmL26puI0I/4gYwb6 JL6QBpctW7bC/JsqvXuHZzpMEZ4zJypz2nqNRdiLsngAkXrJLOEAjhTTJo3DoRzhMm3pnj7n oFf5qa76k35J2x/60IdW6DrMJvahECESsrbrrrsWSu0pJ6cNQvthxj7pd6YGFOMUBTap2ics xwaxgcaxGPoEXioaM4L7d7/vqMGYVvSpW0RzEOQ6aE71qAxBPTvuuONWcFilfaJz0LffPIcZ SwAiCTCK5EY/VEY2KJJaansDjLyeQMvfheVUAQEYiv1Lq023HR8V1bzl0gtSJ2na+EJ6hCM1 AVPY4XzHuLwb69mGdp6hprIlOqRIl8agmasDo3qJGRs0NZU5h82uzXfq6FDVrqIfGhnJkfmg 2twlRLtg+omAbNI0MFwUQESTqQBFC0Y8Z/BWcSbNDKDyCOgFiuNoNvHXv/71UnXW2pzOVAwB tcJvmhpph81I4K8TeFSHRdu5k2Z6Sag2HK/yOFoAIlCmwsdGZGpgeyOBU+NC7YyNa+PZrDIq gGldPUcSFpVuUEnFN9j/zNmYwpxhfQQX97swzZzYHdnWQkIcBKjMyU+Vf/Fb1WljbjQjEhxN Y9C5Vte0Tp1n8jH3Onut8Cs/0djVmT9oFoPMeRy8tZR9TgUomjAJkWeLBy8FRZJPemJ3TRyL baNSJxm8fYsEwSZXp7Z7ni2MwVkMYOQpV8dFMuG0+eEPf1gyOA8eNW5czBWABHzrsgyYAzgE MPk4clHj+2x11NOYJ6mEysmj7xCRugYU4/fxJzAHFE0Fbklcw4KEYGQ2vbQ5CPsFFgNTgG7s wwBiOt7gpaBTZMtU+QZtIpOra17RH2ca4OvlhMMr1hGvRPhZ12Ppeh932d/UgGIQnQc6gkKD qRjDqTv97HjDEobkR63j7WNHEljLK9uUlWKspBvFaaVy9bpoK7JJxgmI6byPPPLI5bag9P9J wCQjamDXDB4bnW1QqlraP+N8pKhxAgGXuu/7v6bsFf2H2jnMGodEGn9y+gi96gUMxsoed+ih h3Zi007n7HBIJbJ0TsBonLxib/VLn3WIOPCjvmjX/DLMGi7lO1MDiiaN+XnLGOLTi79JXLxg vHXjWiDAFn2zb5FQe6XqeTbCKtgiezWbnWQpPm5YaadX/+jGNsX80CS5mss4HT+Ce4UCBQ05 Q9AnwlXCRFI3f+MntdWZI6i7PLRsvqOsffquzA4Sa6+mEC9TTlRuGuXb8R3zpDmII63LYhF/ Gba7cYCA7+PrJhsqwJTI4CBbivjaccyxiz6nChRNyAlNCku9j4zSjNVAcVyeaMwSMWQRgtCG wAzi/UCRZ9uGZ6jvOjk+pDSbrcnjzDlwzDHHlE6KLjZ3SpfY6FSt1D7HYymIPQXBXt+mztZJ irzU6lx20YJW7Gl1AdQODmsvvZENFN26ppfwJAHV1UZDYrYZJi5xENo4DGS3VBtAdPhwBoUz q+u5DzLOST47daCIKdgWU1C0OMIDbBrq3zgaNZdBmcRD1ZT2xsnTz+vNHumEp3LX5Y3GWAUv 2/jhde1iDjY5iYMNtkkds8nZ9Dh8um6+b53EAPK0RxNaw8OcAmLTt/WhWMUee+yxQiEIz1Pz BqkU1GZ+DljAVG2+JX4zpN0o7tumzzbPmCeHoUDxukaKbwoNatN/22eAX92BQDJ0GCw6IKLj VIFi2Hzq7krhAHHKAaGuT3DfjQR+oCgDA0gKA+l1WvodD50fzo1+EmM/w35bxk6fs5Gkz4kr qzYbkcc2YtW6PPlDYpfHKxYvmv9n14xrFNrMCbA6NKpNCM5OO+3UibRmXIK0pUPW5dNzxLCj hcmkS1rFvACyGo3VJkSIfZoWMY7vxvfC5HPAAQesdM1Har4Y5xja8MOkn5kqUAxisEPxRLIj RmMHAVi8uONqqfpHAhPI3ZZBACP1tamAhU0Z6ltX4zc2arN81brQEvYpKpnWdh5tx6Y/hwdp Om2CfF2d2qahBy9sXXgIyY0K3kU5e9/hVOE8q8uaEsjM3jtOBwdJOi3GmtJHqNA4HGB1hyRa 1JW9a0q/bLOO8/bM1IGizaa+IXUvBUUew6h0rPDBILmvbRctbhKkYrS9YjXARrUQ+cNSuppa et1C2zE1PRcbnSRF/axrVKFxeOwD3EkcaT6wMbStOK4PMXM77LBDCezVpgyaDJiuwNxhVZdz TSthNonKPaOuSx0Q+T/mAdkx1SazRRjauFusmcB4nvdq4xijPuc2ZepzuiA8l9SJ1FYFCEkW VOhxeFKBYgAj6UWAtsj/thuTtCisp6kacepRH5X5jIkqVrfRo+9qOtqo30zfP/PMMws/aSNp yavt12xQ3n55xXWAGLUSu/SA0jSqITjGIR5VQYxxN3xb5SN8TG0e5l7wQcYbgCgonGe52ggB Cl7g99ymGBSp0LIQ0hAThmoS5DiCjzGDWDgxdWxP0p223377MgujTcPwnCjUR7Fm1QZsX/Oa 15TPjDp+TA54MXJTrB0zAztZW0BvM0fPhG2OhFeNzyQl77bbbn2/aeyyXgBS9YoEoTfCl7rS BAIQOOmqhxLJCA21rukUtLLuYjel0KWNt1mWzKihRv3WzfwdCDzenIF1zeFz0kknlTG3be9p 6ffdWf791KnPQUyLWa0Sgqnl0wobkGnQZbMp2BBVYSaB2ZTVUmZtvtcr15kU1dVFPlTmJqmM g4j003WRW2vCKy+WNAVE/+9bgn77XbDkWY4ZdrS64rLiA7uwIwYoAWC2zzTLJtZxKdRW0ln1 Glzft0YAcZwtDgRr5t6fpoYnFasYR8jWOOc3rr6nFhQZ2qteaCAgbg0zSx/r8nTHQJwV4vmi jBkHBjW+TQsG7HX5FSM/MBklVjG+Iy6wqSiFeMgm72/V2dOWht6jqjuQqmqz34lJdElRU3/p d23QOjo5iIYp+FC3PvE9Er+fqkPIO5GP3JYGbfggPdT9vS5t0cHBBq2N89ts8E2RCelc7DXV i4apZD4ITWbl2akFRQSsXiCFgeLkHweB2VYY5H2nrhJ4m2/2cmww5g9bIy/9NnB1V0hdc+JT nZvCiYCyzUJloipFaE2buYkVdblVtaEV1auppFcAlO9SV4XxNLW2Dq424xUCQ2Wsgni8O8rd Robinson/KTCVoBjxinJ1 FWut3q+sqjQ1q+vKM0qvj3py9/IwC/3ol3faizFtHKqO8JG6lDgmBYZ7BvzqPAKY5JHztgrg lcYmFCQt0FD3/XiX/bJu89ps6Q2E+ojn/Omg4fF0R0gTQAnap+IqhBrvp2MZZl18q+od1ydp VK77ICFXgwCGOXMiseNVA/p9OwAx+Dz67gIY9WG/AD7RG/7Ni6/giSB+dnnl+HolGgwy13l8 dipBEaExjIoenB2Ce9NNQVJiXySVNV01Wl2s2Ni9Npewn7b91TEDAG8qjko9USpqWMb3nlgy BarnesvMMiTSkYtJSr1AlgCi2 UXiRxjmRXhwGVAdxvJgvrzZJqa6JV9x9993LXw0Dtv0OLuPnbKtT2R1GUVDXOEVXkGb93eVP o1wUFuusP1EQmjWQwRN3kVv/akaLMThku7bTzypgTi0oBkFtFswtRS6a006NQhkP/QpxVm1o vUCJChGhPjbLoBkoEv2Vu682wMHmNiwgRn82kzs36mo+UpfV/asCWvybGuUa0zSjQgaHMIx+ wEDqkAJX19AsVXnDNqs4BbsnD3iTqh/98UCTEkOdBYg2NUkPYMYlYIM4YI4++ujadL6l2KjC b9IY2/SbaMV2B4RIzlRpoKUcXRSYFbvYb03qDn02XwdmasekBaCbb+Jn36oWo0DjpS6GvBTr MOw3ph4UMQsDfgqKpETg0O/Schmidt/qmE5MYkiKGKWt/c93eFJPPPHE2nWQgK/I xaCMXu1MsHPTFZXu5FUwQ0sPAuOS6B8XGPm9vGRSmXfaeKjZHtEmvaQ+xgbIAHL6XbTj8VRU wUHRr1XVSGFYogzi0rJwAvTrJx1Dk8QvzIsTSht1PZrGw7xTRyvPC/lyCFgTUn80Tj2aSp1E XD3Y60wjDkrB4aTgaKRDEno4LDkS66TXYQSANmsxq89MNSjGZiENVpsFBkI2ZJ3XDCM5rTEF ScUp6h2b1EkqZKXKXBgr1Dabqg0ohp2PA6Eur5XdjgRnIwy7CX2DysNB0QSK7ES+RXLzHWAo bEd8XGS8kETYGwHOIEVbzatpk0tdE5tpjUg4aE1SIl2624SUwnZn3E3FgkkwpH+b2MYWwwgQ RRiIJSTltsl3RyfSNAmz7jIqhyvJbFwXtIeU7KKralNo2AEiG+uII45YARAFvTs0mTOqIU36 RJsALjTST/CS39NO3AMTIOtQcogRGuIAiAOjTstgnmha31kFtlHGPdWgGBOTKUIKqhrNxYAJ bahmboSayrhvc6bNxmTjqmYxBABHuIxTu3oxeBOhFaqoFoMAQNttt13pbW0qrDrIwnGQAIe6 Onz6IQXXeYbjG0Jp2GdJXUBqEEkp7FF140UjMYcaKaea+81sICjehm8CRYBPcuX0EUSsWQfS FDvbIAcKVds86zb5ox/96FbmgkHWpfosU09dTUuHEamcdB556g5gYEjVR+MUEEM6dGCoQsQO jEejcEX83lWmHHiAU+OocnjiOcCIX6J6Nlt8XbaVw6str49Cm1l5d+pBESMI99h///3LW9DS rAQqmsWsS2ez0Tg+6lrT1aTp/SaYrkkqiz6DMRXFrRZkEObAOTFImmAvpiHtkSh6Xauavg9U hMiQItxvQjpM4z4HkVpt2GrmSd1YU0Dk9CE9ClB2eDVV1Y5+AKYfNCXpcOoA8raA6D0AwHFU VwkdMIxSvbvfhg5HGFNJHW0BJSdK8Im1kZ3lErS4WTF9DxhSqRX0MKcAeRKwPGq8iRdI8QGI VHP7pJrDHP2KHqg7LPBK3AnTb56L8PupB8VYBOlxgrZToBNWQEWuy9kEAE2XUPHAhQewysCk DMG+mLdXrnIAokBkAd/Vhsm6KADhO6QB3sw6J04dk7LDAiSOFeYCTD9KaXk0GgREOcAE2VN5 SUF1FzQ1bS7ZH9aaijto7jPwUA+x7qpc8x9nChvAwQvV8LF0nnhKxARaktgBGHADgKnd0N9J vHLAq0HuDhh8yUQhKiD1JJOqm+pY+ibhQTgXyb6aHroUtRxnBVBnAhRDtVV3LgVF/+8kdWte teyT8vxNdhISiUuqqDJpwygkMpvRxqoLJA7m9T7ph5cVY3qHDdLGswHZeEbNcTY2czQOaqgD oJ/th5RABWUiAMyKpYZXdxBgS+ni8Gnjiac+s2PJ8UabuEDe//e6+dC31DkE5OyiQeNBx+ug SanchezaPLOCoGBZ3wTl1NyCoQWEs2bSYh6nJTdR5SL55Opcvoy6GeNuvMdu4w7EUzoOi2RId+ Cook83HSZlbAMMY5E6AYgxWwTVVIbTZUaJKILA4qazCFRW6SFJ2Kce9t2B9jIwq6BQL+HZJi 1fsnrkv+b3rPBwO6yjoAiKoWdrhBN3YdAwFc9jYBx4z0dc3GsPEBvY0m1U9rW8qrF+PqO71M rPosYz6HF9uXQGGNl1exWeXFmqoG2fAKf/Strickland/ub+DESR3ii ndqcGCRMpzt1OVRZp6znqPaM6WnrislCUhZXSH1iayIVUJV4tklxvh33Ocfz6Z/DMp8+ZKzw qPp+KvFRyzm6ZG4AnPSSp6hTKDWwrois8QgWtvFTe9YoNAOywoBoFAGK1HDAGG2U/vvR0LdI 5tVisrSHffbZp+DoaTsOc8FTKgnhYfGF1trau36CpEna41GPPOpe43Owe54ZJj2k8Lz1ze1/ FJgZUIyTlSQW4SQxDcDEXhOqU9jAVLypA0XPsV05jUMlx3DAjUQB+DzDrkMaFOMn3MH/pQHY nuf8EdiMgce54fQt5AVgA2Tf4zhosgXFWLoYk7Aa83TwsNtFVXLrEEBclXx8l+ROAvQuurky gd2NLc068oKPqtpXDyH04NGtti7o0As49I8fhInRZoCXdWLvtk5y0gcZQzwbl3aJouCcoQEB t2qhkn59+71Di/OKhzx1DDIZRXGMDI5Tmvvcb2Gq9g82PeE3aYAyBgV0wIyKXddIE6qI2EhU HjYcDB3Ga7YxP2m4QqqeC49g2Ce19VKH+s2n7e9DWiYxt5U42vbdb8P7vewIP20Bx3iBgR+N c4EKmUpuXdOtHzh0QY9efTi4/NS1UcbG6dLU2vQb3nFSbBrW5e9N+2PctJrW/mdKUgwisoGQ ANPcVv8GUtTrkJ5IMv6fLS7i36oLEWq48JlqS8GQLUjICalHRgwpiPraJiOky8VvswG6/F7a 1zDfTt+xMbsu+TauuQ7bb3W+w9CsjubDOp/Sw1MfeLhqI+cgEnSf6yn+l1ozB4qYjA2KnUrQ anqTHJCUMyvDgt2QGkz6I0GSLpsqD/fbANQOgItpqEIR4N2Fd7nft+fp96MCxKzRosv5dtEX YUEVcHZphXejuRDOXmpbyzIF1S7GNW3rOnOgGOoWW5RwGDFtaXiBkA4pYjyOkSHA0A0sGeE5 CsT9cQAIW2nKsgB4nAf6Ezxed4/HPDLEtDFoHk93FMCv9o1YRZWNUruiMCGOoLoqPVXJUrgV xyONqcvLxbqb6Wg9zSQoBjAKwZCpwbOXZnqQDGULRJFazMDuF7a/IFlUFTn88MNLOwuAlUqH CcQZWvC0GGgGwdGYLb89eQqQFoWTybxJQZGAoH4pYaIaNM/BKJognEeEkVNOOaW02fszdT5O foajj2BmQTGm7qIk9j1xeWlgczViv2rr8b7wCTm5PM4W3mkZz1HR02Kgo5M695ApMB0UIACI vKAxpU0AuBhIzskowAHwxAUzR5122mml41FjluIB19e8ZcPMNCgCMItGwmMXEYITEuOhhx5a nm5xG18KilWJDzhqUczW7yN1MEuH07GR8yi6oQB+BmjidHm0qzGVSuyJH1XfMtRmzkSqdVyn y6wkYF9N07a56d2Mfml6mWlQDDXa4jEUy2aI0AUVdcRfOf2kN/l9rwUUkhOLvvXWW68UNrI0 y5G/kikwfgrYLyIzZILZF9VK3LQml6LZP0LUCBhp3r2YRnG+o1QJH/8sh//CzINiCoykQsGu siTYS3jYGJVlqVCRezU2lSjAKctlqUNthl/C/GamwGAUCA1LNowQKZV60sYp6acpj1z2VNyl M4+a1FyAYgAjAzHHi8IAMgukAPo7YzC1QPYFRogWzCHBXlaKdDme5n4AOhgL5qczBaaTAjQn 6bCkwtQGXweGssYAqOtB7CE2xnmzJcYqzQ0ophIjSZFKEIHZqrWoQcdrloIiNQJDyGUW1U86 lIbW5t6S6WTzPKpMgXYUIBBQf93+KCFBdpcyZfKipXUKZxOPK/TGv1UwUjTZ32OvtfvS7D01 V6CYAmNcjxqVbJyE4TmT0wwQVbLBFOwmbCxCDHIJpdlj4jzi4SggFZYEyK6opQUrevU4jypz Ot+5A8UARjYPkfskRFkvQFGclQKo1eZUVGNO5REq9Lwv+nBbKL81jxSoC1Vrmuei7Iu5BMUA RsHXyrUrv6QOoVpy4q94moXhUB+cljJeorKKfy/K4s/jJs9zGp4Cme//S7u5BcVUlVZ0lN2E 5Citj8FYkYi4rQ8zNFVAHp7F8puZApkCs0iBuQbFAEZ2E5IguyH7IaNx9fLvfErOIvvmMWcK dE+BuQfFAEZ/sh1Gcc4Mgt0zU+4xU2AeKLAQoBgLlYFwHlg2zyFTYLwUWChQHC8pc++ZApkC 80CBDIrzsIp5DpkCmQKdUSCDYmekzB1lCmQKzAMFMijOwyrmOWQKZAp0RoEMip2RMneUKZAp MA8UyKA4D6uY55ApkCnQGQUyKHZGytxRpkCmwDxQIIPiPKxizRxGvSd4TsmSp5Up0JcCGRT7 kmj2HgCIKo8rsKsmXg5an701zCOeHAUyKE6O9mP7MhBUAs1NaxkQx0bmme04axG9ly6D4syy du+By/P2k0FxThd4yGkBRNW0lc5bb731Mn/U0DGD4pDMNe2vZTCc9hWazPjwxcYbb1xW3M48 Ur8GGRQnw5v5q5kCE6PAItyzMgpxMyiOQr38bqbADFIgS4jZpjiDbJuHnCmQKTApCmRJcVKU H/C72WM4IMHy45kCQ1Igg+KQhFvK16g7Z5xxRrHFFlssv1dmKb+fv5UpMA8UaCtYZFCcgdW2 mJtvvnl5+2BumQKZAoNTwB6SzHDJJZcUG264YU/PewbFwek7kTdyZspEyJ4/OicUoG2tttpq xRprrNE3FCmD4owsevYYzshC5WFOLQUAYgbFqV2ePLBMgUyBpaZAW8EiS4pLvTL5e5kCmQJT TYGpAUWG0LZIPtUUzYPLFMgUaEWBad3zUwGKwFBFF4bQ3DIFMgXmnwL2O09wLwdi2xCarqk1 cVA08Ysvvrh0l8vJzNJi10uc+8sUmD4KKG136aWXFuuuu27j4K688sriiiuuKItXLGWbOCgC wbXXXrtYa621MiAu5crnb2UKTJACvMCbbLJJ454nLF100UXFBRdcUGy55ZZLig0TB0XrggCr rrrqkk58gvyQP50psPAU6KcR+v0GG2xQrL/++kuOC1MBijikH5EWnosyATIFFowChKXVV199 ybFhakBxwdY7T3eOKTApB0EdSafVw9t2+SchLGVQbLs6+blMgRYUAELnnntumV+7zjrrLLmU kw6Rh/fCCy8sNtpooxYjz48EBTIoZl7IFOiQAiSbyy+/vLw4bBJSTjoVAL3mmmsONbtpknaH msAIL2VQHIF4+dVMgToKbLbZZuV/TxoUOS+FvAwzDjGEQmEWMXY4g2Le1yNRICSKaQCBkSbS 4cvDgFCHn1+hq2HGYk3POuusYtNNN13Ie8MzKI6LGxegX5vnsssuK04++eRixx13LFW1YTbh ApBqpqZoDbfaaqupkHYnQbjVly1btsokPpy/OV8UOPvss+drQnk2C0uB/wOiLxyAER7twQAA AABJRU5ErkJggg== 3 De varor och tjänster som ansökan om varumärkesregistrering gäller omfattas av klasserna 9 och 38 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar för var och en av klasserna följande beskrivning: – klass 9: ”Vetenskapliga, nautiska, elektriska, fotografiska, kinematografiska och optiska apparater och instrument samt apparater och instrument för lantmäteri, besiktning, vägning, mätning, signalering, kontroll (övervakning), livräddning och undervisning; apparater för inspelning, upptagning, sändning eller återgivning av ljud och bilder; magnetiska databärare, grammofonskivor; försäljningsautomater samt mekanismer för myntstyrda apparater; kassaapparater, räknemaskiner, databehandlingsutrustningar och datorer; eldsläckningsapparatur.” – klass 38: ”Telekommunikationer.” 4 Denna ansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 71/99 av den 6 september 1999. 5 Den 6 december 1999 framställde sökanden en invändning mot registreringen av detta gemenskapsvarumärke (B216020) med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94. Invändningen gällde samtliga varor och tjänster som omfattades av registreringsansökan. Den grund som åberopades till stöd för invändningen avsåg förväxlingsrisk enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Det äldre varumärket är registrerat som gemenskapsvarumärke nr 16147. Ansökan gjordes den 1 april 1996 och beviljades den 25 november 1999 för ordmärket ASTERIX som avser varor och tjänster som omfattas av klasserna 3, 5, 9, 12, 14, 15, 16, 18, 20, 21, 22, 24, 25, 27, 28, 29, 30, 32, 35, 41 och 42 i den ovannämnda Niceöverenskommelsen. 6 Invändningen grundades på ett urval av de varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket, nämligen: – klass 9: ”Elektrotekniska och elektroniska, fotografiska, film-, optiska apparater och instrument för undervisning (ej projektorer) såvitt de ingår i klass 9, elektroniska spelapparater med och utan bildskärm, datorer, programmoduler och dataprogram som är lagrade på datamedier, särskilt videospel.” – klass 41: ”Filmvisningar, filmproduktioner, filmuthyrning; publicering och utgivning av böcker och tidskrifter; uppfostran och underhållning; organisation och genomförande av mässor och utställningar; förvaltning och disponering av upphovsrätter; disponering av företags skyddade rätter, folknöjen, nöjesparksverksamhet, produktion av liveframträdanden med musik och tal.” 7 Harmoniseringsbyråns invändningsenhet avslog invändningen genom beslut av den 26 september 2000. Invändningsenheten ansåg att de skillnader som konstaterats mellan de båda varumärkena uteslöt förväxlingsrisk hos allmänheten. 8 Sökanden överklagade invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån den 25 oktober 2000 i enlighet med artikel 59 i förordning nr 40/94. 9 Sedan ett annat företag inlett invändningsförfarande B215543 mot registreringsansökan i fråga avslog harmoniseringsbyråns invändningsenhet genom beslut av den 3 november 2000 delvis denna registreringsansökan såvitt gäller ”försäljningsautomater” i klass 9 och ”telekommunikationer” i klass 38. Detta avslag på registreringsansökan beträffande vissa varor och tjänster som omfattas av varumärkesansökan har vunnit laga kraft. 10 Första överklagandenämnden ogillade överklagandet genom beslut av den 2 oktober 2001 (nedan kallat det omtvistade beslutet) 11 Överklagandenämnden kom vid sin jämförelse av de varor och tjänster som omfattas av de varumärken som tvisten gäller fram till att det saknas likhet mellan vissa av de varor och tjänster som det begärda varumärket avser och dem som omfattas av det äldre varumärket. Överklagandenämnden fann vidare att det därför inte förelåg risk för förväxling med dessa varor och tjänster men att det däremot förelåg likhet mellan andra varor och tjänster som omfattas av varumärkesansökan och vissa varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket. Vid jämförelsen av kännetecknen fann överklagandenämnden att dessa vare sig visuellt, fonetiskt eller begreppsmässigt liknade varandra, varför det inte förelåg någon risk för förväxling trots att det äldre varumärket ASTERIX i sig har hög särskiljningsförmåga och är vida känt genom den franske hjälten i serietidningar och tecknade filmer. 12 Överklagandenämnden klargjorde att ”motpartens argument att dennes varumärke ASTERIX är inarbetat ... för tydlighetens skull inte kan godtas, eftersom detta inte styrkts” (punkt 30 i det omtvistade beslutet). Förfarandet och parternas yrkanden 13 Sökanden har väckt förevarande talan genom ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 12 december 2001. 14 Harmoniseringsbyrån inkom med svaromål till förstainstansrättens kansli den 14 maj 2002. 15 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall – ogiltigförklara det omtvistade beslutet, – förordna om att det begärda varumärket skall strykas ur registret, och – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 16 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall – ogilla talan, och – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 17 Under förhandlingen återkallade sökanden sitt andrahandsyrkande, nämligen att det begärda varumärket skulle strykas ur registret, vilket förstainstansrätten förde in i förhandlingsprotokollet. Talan gäller följaktligen endast ogiltigförklaring av det omtvistade beslutet. 18 Sökanden har anfört två grunder beträffande åsidosättande dels av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, dels av artikel 8.5 i samma förordning. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 Parternas argument 19 Beträffande det äldre varumärket har sökanden gjort gällande att detta har en hög särskiljningsförmåga. Sökanden anser att eftersom bolaget som ansökt om varumärket inte bestridit att det äldre varumärket ASTERIX var välkänt borde överklagandenämnden ha godtagit och beaktat denna omständighet även om det inte styrkts av sökanden. Enligt sökanden är harmoniseringsbyrån i enlighet med den kontradiktoriska principen i artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 nämligen skyldig att godta och beakta sådana faktiska omständigheter som anförts av en part och som inte bestridits av den andra parten. 20 Sökanden har härvid anfört att det i flera avgöranden från tyska domstolar har angivits att varumärket ASTERIX är välkänt (Asterix är namnet på en välkänd tecknad figur). Detta renommé framgår dessutom av dokument som bifogats ansökan, nämligen en konsumentundersökning, en beräkning av antalet inträden till långfilmen ”Asterix & Obélix” i olika medlemsstater, en kronologisk sammanställning av serien Asterix, tidningsartiklar och uttalanden på heder och samvete. Sökanden har för övrigt föreslagit att förstainstansrätten skall höra två personer som vittnen. 21 Sökanden anser vad gäller frågan huruvida varorna i fråga är identiska eller likartade för det första att överklagandenämnden felaktigt ansett att det inte förelåg någon likhet mellan de telekommunikationstjänster som omfattas av det sökta varumärket och de ”databehandlingsutrustningar och datorer” som det äldre varumärket omfattar. Sökanden har anfört att varorna och tjänsterna kompletterar varandra vilket för övrigt har medgetts i tysk rättspraxis. 22 Sökanden har för det andra hävdat att det föreligger en indirekt likhet mellan ”vetenskapliga, nautiska, elektriska och optiska apparater och instrument samt apparater och instrument för lantmäteri, besiktning, vägning, mätning, signalering, kontroll (övervakning) och livräddning; kassaapparater och räknemaskiner” som ingår i klass 9 och som omfattas av det sökta varumärket och varorna i klass 9 som täcks av det äldre varumärket, särskilt ”datorer, programmoduler och dataprogram som är lagrade på datamedier”. Sökanden har dessutom gjort gällande att sådan eldsläckningsapparatur som omfattas av det sökta varumärket ingår bland de behållare i klass 20 som omfattas av det äldre varumärket. 23 Vad gäller likheten mellan kännetecknen anser sökanden att bedömningen skall göras utifrån det intryck kännetecken ger visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt. Även marknadsvillkoren och konsumenternas vanor inom hela den inre marknaden skall härvid beaktas. 24 Vad inledningsvis gäller den visuella jämförelsen har sökanden medgett att det föreligger olikheter mellan kännetecknen dels med hänsyn till den grafiska formen på den ursprungliga figuren i det sökta varumärket, särskilt när detta återges i färg, dels vad beträffar bokstävernas olika utformning. Överklagandenämnden borde åtminstone ha beaktat att en del av den aktuella målgruppen anser att den första delen av det sökta varumärket föreställer bokstaven ”o” samt att det sökta varumärket kan återges såväl i färg som i svart och vitt. I det senare fallet anser sökanden att det sökta varumärket uppfattas som ”ostarix”, eftersom den första bokstaven ”o” hänger samman med de andra bokstäverna. 25 Vad för det andra gäller den fonetiska jämförelsen har sökanden gjort gällande att de två kännetecknens samtliga bokstäver endast skiljer sig i fråga om en bokstav och att de är trestaviga med betoning på den första stavelsen i de flesta språk. De har således en identisk ljudmelodi och uppdelning av stavelserna. Även frånsett den första delen hos det sökta varumärket kvarstår den fonetiska likheten, eftersom samtliga bokstäver i ordet ”starix” återfinns i det äldre varumärket. 26 Vad för det tredje gäller den begreppsmässiga jämförelsen har sökanden gjort gällande att begreppet ”asterix” betyder asterisk på engelska och franska, det vill säga en liten stjärna. Denna betydelse motsvarar den som överklagandenämnden gav ordet ”starix” i det sökta varumärket, nämligen stjärna (star). Sökanden har härutöver påpekat att båda kännetecknen har suffixet rix vilket är karaktäristiskt för figurerna i Asterixserierna. 27 Sökanden har slutligen med beaktande av samspelet i fråga om likheten mellan varor och tjänster och likheten mellan kännetecknen samt det äldre varumärkets särskiljande karaktär dragit slutsatsen att skillnaderna mellan kännetecknen inte är tillräckliga för att förhindra framför allt fonetisk förväxling mellan de två varumärkena. 28 Harmoniseringsbyrån har, beträffande sökandens påstående att överklagandenämnden har överträtt artikel 74 i förordning nr 40/94 genom att inte beakta det äldre varumärkets renommé, inledningsvis anfört att det följer av denna bestämmelse att nämnden i ett invändningsförfarande inte ex officio kan göra en prövning av de faktiska omständigheterna. Detta medför emellertid inte att harmoniseringsbyrån måste anse sådana faktiska omständigheter styrkta som en part åberopat och som inte bestridits av den andra parten. Harmoniseringsbyrån har härvid påpekat att det i ett invändningsförfarande är opponenten som är skyldig att framlägga och bevisa samtliga omständigheter som är nödvändiga för att styrka att invändningen är välgrundad. Harmoniseringsbyrån anser i varje fall att även om det skulle medges att det äldre varumärket var välkänt skulle detta inte inverka på målets utgång, eftersom överklagandenämnden kommit fram till att det inte förelåg någon som helst likhet mellan varumärkena även för det fall det äldre varumärket skulle anses välkänt. 29 Harmoniseringsbyrån anser att överklagandenämnden gjort en korrekt tillämpning av de gemenskapsprinciper som fastställts i rättspraxis beträffande risken för förväxling av varumärken. 30 Vad gäller jämförelsen av varor och tjänster har harmoniseringsbyrån inledningsvis påpekat att sökanden, i fråga om de telekommunikationstjänster som omfattas av det sökta varumärket, har glömt att förteckningen över de varor och tjänster som omfattas av varumärkesansökan har begränsats, genom att särskilt telekommunikationstjänster tagits bort efter invändningsenhetens beslut i invändningsförfarande B215543. 31 Vad därefter beträffar ”vetenskapliga, nautiska, elektriska och optiska apparater och instrument samt apparater och instrument för lantmäteri, besiktning, vägning, mätning, signalering, kontroll (övervakning) och livräddning; kassaapparater, räknemaskiner”, som ingår i klass 9 och som omfattas av det sökta varumärket anser harmoniseringsbyrån att överklagandenämnden med fog fann att det inte förelåg någon likhet mellan dessa varor å ena sidan och de varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket å andra sidan. 32 Vad slutligen gäller de ”behållare” som ingår i klass 20 och som omfattas av det äldre varumärket har harmoniseringsbyrån gjort gällande att sökanden inte kan åberopa dessa, eftersom sökanden inte grundat sin invändning härpå. Harmoniseringsbyrån anser därför att sökanden anfört en ny grund som i enlighet med artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler inte kan tas upp till prövning. 33 Harmoniseringsbyrån har beträffande jämförelsen av kännetecknen anfört att situationen inom hela den inre marknaden skall beaktas vid bedömningen av förväxlingsrisken, eftersom det äldre varumärket är ett gemenskapsvarumärke. 34 Vad för det första gäller den visuella likheten anser harmoniseringsbyrån att överklagandenämnden gjort en korrekt bedömning då den ansåg att konsumenten inte uppfattar den första delen i det sökta varumärket som en stiliserad versal utan som en figurativ och dekorativ del av varumärket. 35 Vad sedan gäller den fonetiska likheten har harmoniseringsbyrån hävdat att betoningen i samtliga språk i Europeiska unionen ligger på den tredje bokstaven i den första stavelsen i ordet ”starix” i det sökta varumärket. Det är emellertid möjligt att lägga betoningen på två olika ställen i det äldre varumärket ASTERIX, antingen på den första bokstaven ”a”, eller på den fjärde bokstaven ”e” som ingår i den andra stavelsen. Enligt harmoniseringsbyrån är dessa skillnader tillräckliga för att utesluta att det föreligger någon fonetisk likhet mellan de kännetecken som tvisten gäller. 36 Harmoniseringsbyrån anser slutligen att det inte föreligger någon begreppsmässig likhet mellan de ifrågavarande kännetecknen. Vad gäller sökandens yttranden om att begreppet ”asterix” rent språkligt är detsamma som ”asterisk” i den engelsk- och fransktalande delen av Europeiska unionen och att ordet ”starix” i det sökta varumärket i språkligt avseende är detsamma som ”stjärna” på engelska har harmoniseringsbyrån vidhållit att dessa slutsatser härrör från en analytisk bedömning som den berörda målgruppen vanligtvis inte gör. Vad gäller sökandens argument om suffixet ”-ix” har harmoniseringsbyrån svarat att detta även har andra betydelser än figurerna i den tecknade serien Asterix. Byrån har vidare hänvisat till att suffixet i fråga om programvaror syftar på användning tillsammans med användarsystemet Unix. 37 Harmoniseringsbyrån anser därför att överklagandenämnden gjorde en korrekt bedömning av de faktiska och rättsliga omständigheterna då den fastslog att det inte förelåg någon risk för förväxling hos den berörda målgruppen mellan de kännetecken som tvisten gäller. Förstainstansrättens bedömning 38 Enligt artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 kan det varumärke som ansökan gäller, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke, inte registreras ”om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk för att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat, inbegripet risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket”. Med äldre varumärken avses dessutom varumärken som registrerats i en medlemsstat, för vilka ansökan om registrering har gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket (artikel 8.2 a i i förordning nr 40/94). 39 Enligt domstolens rättspraxis i fråga om tolkningen av rådets direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) och enligt förstainstansrättens rättspraxis rörande förordning nr 40/94, kan det föreligga en risk för förväxling om det finns en risk att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag, eller i förekommande fall från företag med ekonomiska band (domstolens dom av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Sullivan, REG 1998, s. I-5507, punkt 29, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Middleton, REG 1999, s. I-3819, punkt 17, samt förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-104/01, Oberhauser mot harmoniseringsbyrån-Petit Liberto (Fifties), REG 2002, s. II-4359, punkt 25). 40 Risken för förväxling hos allmänheten skall avgöras genom en helhetsbedömning med hänsyn till samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet (domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191, punkt 22, domarna i de ovannämnda målen Sullivan, punkt 16, och Middleton, punkt 18, och av den 22 juni 2000 i mål C-425/98, Williams, REG 2000, s. I-4861, punkt 40, samt förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Tucker, punkt 26). 41 Denna helhetsbedömning förutsätter ett visst samspel mellan de faktorer som beaktas och, i synnerhet, varumärkenas likhet och likheten mellan de varor eller tjänster som de avser. Således kan en låg grad av likhet mellan de varor eller tjänster som avses kompenseras av att varumärkena i hög grad liknar varandra eller vice versa (domarna i de ovannämnda målen Sullivan, punkt 17, och Middleton, punkt 19). Samspelet mellan dessa faktorer har uttryckts i sjunde skälet i förordning nr 40/94, enligt vilket begreppet likhet skall tolkas med hänsyn till risken för förväxling, vilken i sin tur beror på ett flertal faktorer och måste bedömas särskilt mot bakgrund av i hur hög grad varumärket är känt på marknaden, vilken associering det använda eller registrerade kännetecknet ger upphov till och graden av likhet mellan märket och tecknet samt mellan de varor eller tjänster som avses (domen i det ovannämnda målet Tucker, punkt 27). 42 Det följer även av rättspraxis att risken för förväxling är större ju högre det äldre varumärkets särskiljningsförmåga visar sig vara (domarna i de ovannämnda målen SABEL, punkt 24, och Sullivan, punkt 18). Att ett varumärke har hög särskiljningsförmåga skall nämligen fastställas med hänsyn antingen till varumärkets inneboende egenskaper eller till att det är allmänt känt (domen i det ovannämnda målet Sullivan, punkt 18, förstainstansrättens dom av den 15 januari 2003 i mål T-99/01, Mystery Drinks mot Harmoniseringsbyrån-Karlsberg Brauerei (MISTERY), REG 2003, s. II-0000, punkt 34). 43 Det intryck som varumärket gör på genomsnittskonsumenten av den kategori vara eller tjänst som är i fråga har vidare avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka dess olika detaljer (domen i de ovannämnda målen SABEL, punkt 23, och Humphrey, punkt 25). I samband med denna helhetsbedömning förväntas den berörda produktkategorins genomsnittskonsument vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. Hänsyn skall dock även tas till det faktum att genomsnittskonsumenten sällan har möjlighet att göra en direkt jämförelse mellan de olika varumärkena utan måste förlita sig på en oklar bild härav som han har i minnet. Det bör även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilken kategori av varor eller tjänster det är fråga om (domen i det ovannämnda målet Humphrey, punkt 26). 44 I förevarande mål är det äldre varumärket ett gemenskapsvarumärke. Det relevanta territoriet för att bedöma risken för förväxling utgörs därför av hela den Europeiska unionen. Eftersom de berörda varorna och tjänsterna utgörs av dagligvaror och sedvanliga konsumenttjänster utgörs målgruppen av den genomsnittlige europeiske konsumenten som antas vara normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst. 45 Vad gäller jämförelsen av de berörda varorna och tjänsterna konstaterar förstainstansrätten att överklagandenämnden i första hand fastställt följande (punkt 23 i det omtvistade beslutet): ”Det saknas helt samband mellan ’vetenskapliga, nautiska, elektriska och optiska apparater och instrument samt apparater och instrument för lantmäteri, besiktning, vägning, mätning, signalering, kontroll (övervakning) och livräddning; kassaapparater, räknemaskiner, brandsläckningsapparatur’ och opponentens varumärke. Det föreligger inte någon förväxlingsrisk för dessa varor, eftersom de varor som omfattas av varumärkena i fråga varken liknar varandra eller är identiska.” 46 Överklagandenämnden påpekade därefter att ”fotografiska och kinematografiska apparater och instrument och apparater och instrument för undervisning” samt de ”apparater för inspelning, upptagning, sändning eller återgivning av ljud och bilder; magnetiska databärare, grammofonskivor” som omfattas av ansökan om gemenskapsvarumärket åtminstone företer stark likhet med de ”elektrotekniska och elektroniska, fotografiska, film-, optiska apparater och instrument för undervisning” som omfattas av det äldre varumärket (punkt 24 i det omtvistade beslutet). 47 Överklagandenämnden ansåg sedan att ”de ’mekanismer för myntstyrda apparater, databehandlingsutrustningar och datorer’” som omfattas av det sökta varumärket ”i vart fall företedde viss likhet med ’elektroniska spelapparater med och utan bildskärm, datorer, programmoduler och dataprogram som är lagrade på datamedier, särskilt videospel’, eftersom samtliga kan användas i samma syfte, nämligen för spel på dator” (punkt 24 i det omtvistade beslutet). 48 Överklagandenämnden fann således att en stor del av de varor och tjänster som omfattas av det sökta varumärket var mer eller mindre lika de varor och tjänster som omfattas av det äldre varumärket samt att vissa varor och tjänster var identiska (vilket är fallet med till exempel fotografiska, kinematografiska och optiska apparater och instrument i klass 9). Trots att överklagandenämnden även medgav att det äldre varumärket har en hög särskiljningsförmåga, och att överklagandenämnden fastställde att detta ”i sig har en mycket hög särskiljningsförmåga” och är ”känt i vida kretsar genom den franska hjälten i tecknade serier och filmer” (punkt 29 i det omtvistade beslutet), fann nämnden att det inte förelåg någon förväxlingsrisk, ”eftersom varumärkena varken visuellt, fonetiskt eller begreppsmässigt är lika” (se punkt 29 i det omtvistade beslutet). 49 Förstainstansrätten skall nu mot bakgrund härav pröva huruvida överklagandenämndens bedömning är välgrundad. 50 Enligt domstolens fasta rättspraxis skall helhetsbedömningen av risken för förväxling, vad gäller de aktuella varumärkenas visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som varumärkena åstadkommer, i synnerhet med hänsyn till deras särskiljande och mest framträdande beståndsdelar (domarna i de ovannämnda målen SABEL, punkt 23, och Lloyd schuhfabrik Gonzalez, punkt 25). 51 Överklagandenämnden har beskrivit det sökta varumärket på följande sätt (punkt 25 i det omtvistade beslutet): ”Sökandens varumärke består av ett figurmärke i form av en rödfärgad ellips följd av den kursiverade texten ’starix’. Ellipsen lutar svagt åt vänster och innehåller en liten punkt vilken liknar en elektron som svävar runt ordet starix, eller en satellit och dess omloppsbana. ASTERIX är det äldre varumärket, vilket är ett vanligt ordmärke.” 52 Beträffande den visuella jämförelsen av de varumärken som tvisten gäller kom överklagandenämnden fram till följande (punkt 26 i det omtvistade beslutet): ”Även om de båda varumärkena innehåller kombinationen av bokstäverna ’st’ och suffixet ’rix’, föreligger stora visuella skillnader, till exempel de påföljande bokstäverna ’st’, den grafiska framställningen, de olika stilarna och särskilt ordens olika början. Det skall härvid erinras om att det är logotypen som drar till sig konsumentens uppmärksamhet i det sökta varumärket. Till skillnad från opponentens argument ses inte logotypen som bokstaven ’o’, varför varumärkena måste anses olika i visuellt hänseende.” 53 Förstainstansrätten konstaterar vad gäller den första delen av det sökta varumärket att det är föga troligt att den berörda målgruppen kan uppfatta den som vokalen ”o” med hänsyn till att bedömningen av kännetecknet skall ske utifrån den modell som inlämnats till harmoniseringsbyrån. Det skall därför beaktas att denna första del utgörs av en rödfärgad ellips som lutar åt vänster och med en liten punkt som faktiskt för tankarna till en satellit i sin omloppsbana. Denna del skiljer sig således tydligt från det påföljande ordet, starix, där samtliga bokstäver har samma stil och samma svarta färg. 54 En helhetsbedömning av varumärkena i visuellt hänseende medför att kännetecknens helhetsintryck i stort sett är olika med hänsyn till att vardera kännetecknet har sina egna utmärkande egenskaper, framför allt i fråga om ellipsens grafiska framställning och att ordet i det sökta varumärket är kursiverat. Det var därför med fog som överklagandenämnden fann att de omtvistade varumärkena inte är visuellt lika. 55 Vad gäller den fonetiska jämförelsen kom överklagandenämnden fram till följande (punkt 27 i det omtvistade beslutet): ”Det varumärke som avses i ansökan om registrering börjar på bokstaven ’s’ medan den första bokstaven i opponentens varumärke är ett ’a’. På samma sätt uttalas den andra vokalen häri (’e’) annorlunda än vokalen (’a’) i sökandens varumärke. Varumärkena uttalas på olika sätt i samtliga medlemsstater i [Europeiska unionen]. De skall därför anses fonetiskt olika.” 56 Det skall härvid understrykas att ordet i det sökta varumärket börjar på en konsonant och består av sex bokstäver medan det äldre varumärket börjar på en vokal och innehåller en vokal mer än det sökta varumärket. De båda kännetecknen har endast en stavelse gemensamt, som dessutom är den sista (rix). En helhetsbedömning av de båda varumärkena leder därför till att de är fonetiskt olika. 57 Beträffande den begreppsmässiga jämförelsen har överklagandenämnden gjort följande bedömning (punkt 28 i det omtvistade beslutet): ”Inget av de båda orden [asterix] och [starix] har en vanlig betydelse i Europeiska unionens officiella språk. Det andra ordet kan, särskilt när det ses tillsammans med logotypen, föra tankarna till det engelska ordet ’star’ vilket, eftersom det rör sig om ett enkelt engelskt ord, förstås av merparten av Europeiska unionens konsumenter. Varumärkena i fråga skall därför anses begreppsmässigt olika.” 58 Förstainstansrätten konstaterar att betydelsen av orden ”asterix” och ”starix” inte kan anses vara likartad. För det första har inte något av begreppen, såsom överklagandenämnden påpekat, någon vanlig betydelse i Europeiska unionens språk. Även om begreppet ”asterix” för det andra närmar sig ordet ”astérisque” på franska och ”asterisk” på engelska och ordet avser ett tecken i form av en liten stjärna som ofta används som hänvisning i skriftspråk, kommer den språkliga association som sökanden påtalat inte från ett helhetsintryck utan av en detaljerad analys som den genomsnittlige konsumenten vanligtvis inte gör. Han eller hon sätter för det tredje lättare begreppet ”asterix” i samband med den tecknade seriefiguren som är vida känd i hela Europeiska unionen. Denna konkreta föreställning av en populär figur gör det föga troligt att det hos målgruppen skulle kunna ske en begreppsmässig förväxling med andra mer eller mindre närstående uttryck. 59 Mot denna bakgrund anser förstainstansrätten att det var med fog som överklagandenämnden i det omtvistade beslutet konstaterade att skillnaderna i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende mellan å ena sidan det figurmärke som består av ordet starix tillsammans med mycket speciella grafiska kännetecken och varumärket ASTERIX å andra sidan var tillräckliga för anse att det inte fanns någon förväxlingsrisk hos målgruppen. En sådan risk förutsätter nämligen att det föreligger en tillräckligt stor likhet både mellan varumärkena i fråga och mellan de varor och tjänster som dessa varumärken avser. 60 Under dessa omständigheter påverkas tillämpningen av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 i förevarande fall varken av överklagandenämndens bedömning att det äldre varumärket ”i sig har en hög särskiljningsförmåga” och är ”känt i vida kretsar genom den franske hjälten i serietidningar och tecknad film” (punkt 29 i det omtvistade beslutet) eller sökandens påståenden om varumärkets renommé. 61 En risk för förväxling förutsätter nämligen att kännetecknen samt de varor och tjänster som kännetecknet avser, är identiska eller likartade, och ett varumärkes renommé är en omständighet som skall beaktas vid bedömningen av huruvida likheten mellan kännetecknen eller mellan varorna och tjänsterna är tillräckligt stor för att det skall uppstå en förväxlingsrisk (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Sullivan, punkterna 22 och 24). Mot bakgrund av att de kännetecken som tvisten avser, i det förevarande fallet, varken kan anses vara identiska eller likartade i visuellt, fonetiskt eller begreppsmässigt hänseende, kan det förhållandet att det äldre varumärket i hög grad är känt eller att det åtnjuter gott renommé i Europeiska unionen inte påverka helhetsbedömningen av förväxlingsrisken. 62 Av ovanstående framgår att ett av de nödvändiga villkoren för att tillämpa artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 inte är uppfyllt. Härav följer att det var med fog som överklagandenämnden ansåg att det inte förelåg någon risk för förväxling mellan det varumärke som ansökan avser och det äldre varumärket. 63 Mot bakgrund härav kan talan inte vinna bifall på grunden om åsidosättande av denna bestämmelse. Det saknas härvid skäl att pröva de argument som sökanden anfört inom ramen för denna grund beträffande den påstådda likheten mellan vissa av varorna och tjänsterna och det äldre varumärkets påstått goda renommé. Inte heller finns det anledning att bifalla sökandens begäran att höra vittnen i syfte att styrka detta renommé. Den andra grunden: Åsidosättande av artikel 8.5 i förordning nr 40/94 Parternas argument 64 Sökanden har anfört att det äldre varumärket som är mycket välkänt även åtnjuter skydd mot att förlora sin särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 8.5 i förordning nr 40/94. 65 Enligt sökanden ingår varumärket i en grupp av varumärken som betecknar andra figurer i Asterixserien och som åtnjuter skydd i 50 länder. Sökanden anser härvid att det faktum att det i det sökta varumärket sammanförs typografiska, akustiska och begreppsmässiga beståndsdelar från det mest kända av varumärkena, nämligen det äldre varumärket ASTERIX, att varumärket slutar på ”ix” vilket är kännetecknande för nämnda grupp av varumärken och att varumärket kan anses som en kombination av orden Asterix och Davenport är till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga. 66 Harmoniseringsbyrån anser med hänvisning till artikel 135.4 i rättegångsreglerna att denna grund inte kan tas upp till sakprövning, eftersom sökanden inte anfört den i förfarandet inför harmoniseringsbyrån. Förstainstansrättens bedömning 67 I artikel 8.5 i förordning nr 40/94 föreskrivs att ”[d]essutom gäller att, efter invändning från innehavaren av ett äldre varumärke enligt punkt 2, det varumärke som ansökan om registrering avser inte får registreras om det är identiskt med eller liknar det äldre varumärket och avses bli registrerat för varor eller tjänster som inte liknar dem för vilka det äldre varumärket är registrerat, när – i fråga om ett äldre gemenskapsvarumärke – det är känt i gemenskapen ... och användningen av det varumärke som ansökan avser utan skälig anledning skulle dra otillbörlig fördel av eller vara till förfång för det äldre varumärkets särskiljningsförmåga eller renommé”. 68 Det är i målet ostridigt att sökanden inte på något stadium inför harmoniseringsbyrån yrkat en eventuell tillämpning av denna bestämmelse och att den senare följaktligen inte prövat yrkandet. Förstainstansrätten konstaterar att, även om sökanden åberopat sitt äldre varumärkes goda renommé i sin opposition gentemot varumärkesansökan och inför överklagandenämnden, detta endast skedde vad gäller artikel 8.1 b i denna förordning, det vill säga för att styrka att det förelåg risk för förväxling hos den relevanta målgruppen. 69 Det skall dessutom påpekas att det föreskrivs i artikel 74 i förordning nr 40/94 att ”[v]id förfarande inför [harmoniseringsbyrån] skall denna utan särskilt yrkande pröva sakförhållandena; dock skall i ärenden om relativa registreringshinder prövningen vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat”. 70 Det skall för det andra erinras om att talan vid förstainstansrätten syftar till att, i den mening som avses i artikel 63 i förordning nr 40/94, pröva lagenligheten av de beslut som harmoniseringsbyråns överklagandenämnder fattar (förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T-237/01, Rich mot harmoniseringsbyrån–Dr Johnson (BSS), REG 2003, s. II-0000, punkt 61, av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (Calandre), REG 2003, s. II-0000, punkt 18, och av den 3 juli 2003 i mål T-129/01, Moreno mot harmoniseringsbyrån–Anheuer Flores (BUDMEN), REG 2003, s. II-0000, punkt 67). Även om det i artikel 63.3 i förordning nr 40/94 föreskrivs att förstainstansrätten ”skall vara behörig att undanröja eller ändra ett överklagat beslut” skall denna punkt läsas mot bakgrund av föregående punkt, i vilken det stadgas att ett ”överklagande får grundas på bristande behörighet, åsidosättande av väsentliga formföreskrifter, åsidosättande av fördraget, av denna förordning eller av någon rättsregel som gäller deras tillämpning eller rörande maktmissbruk”, och mot bakgrund av artiklarna [229 EG] och [230 EG] (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 8 juli 1999 i mål T-163/98, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån (BABY-DRY), REG 1999, s. II-2383, punkterna 49–51. Domen upphävdes delvis av domstolen, utan att denna uttalade sig i detta avseende, genom dom meddelad den 20 september 2001 i mål C-383/99 P, Procter & Gamble mot harmoniseringsbyrån, REG 2001, s. I-6251). Den lagenlighetskontroll som förstainstansrätten gör av ett beslut från en överklagandenämnd skall således ske med ledning av de rättsfrågor som tagits upp inför överklagandenämnden (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 5 mars 2003 i mål T-194/01, Unilever mot harmoniseringsbyrån, REG 2003, s. II-0000, punkt 16). 71 Såsom harmoniseringsbyrån rätteligen påpekat föreskrivs i artikel 135.4 i rättegångsreglerna att ”[p]arternas inlagor ... inte [kan] ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden”. 72 Sökanden kan därför varken kritisera överklagandenämnden för att ha åsidosatt artikel 8.5 i förordning nr 40/94 eller kräva att förstainstansrätten skall pröva ett yrkande om eventuell tillämpning av denna bestämmelse när yrkandet inte anförts under det administrativa förfarandet inför harmoniseringsbyrån. 73 Under dessa omständigheter skall grunden avvisas. Rättegångskostnader 74 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas. På dessa grunder beslutar Simmons (fjärde avdelningen) följande dom: 1) Talan ogillas. 2) Sökanden skall ersätta rättegångskostnaderna. Tiili Mengozzi Vilaras Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 22 oktober 2003. Harrison Tiili Justitiesekreterare Ordförande 1 – Rättegångsspråk: tyska.