Mål T‑222/09 Ineos Healthcare Ltd mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ALPHAREN – Äldre nationella ordmärken ALPHA D3 – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009) – Prövning av sakförhållandena på eget initiativ – Artikel 74 i förordning nr 40/94 (nu artikel 76 i förordning nr 207/2009)” Sammanfattning av domen 1. Gemenskapsvarumärke – Anmärkningar från tredje man samt invändningar – Fakta, bevis och skäl till stöd för invändningen – Möjlighet för invändande parten att lägga fram bevis till stöd för invändningen (Kommissionens förordning nr 2868/95, artikel 1, reglerna 15.2 c, 15.3 b och 19.1) 2. Gemenskapsvarumärke – Förfarandebestämmelser – Prövning av sakförhållandena på eget initiativ – Invändningsförfarande – Prövning begränsad till de grunder som åberopas – Beaktande av notoriska fakta – Läkemedel (Rådets förordning nr 40/94, artikel 74.1) 3. Gemenskapsvarumärke – Definition och förvärv av gemenskapsvarumärke – Relativa registreringshinder – Invändning från innehavaren av ett identiskt eller liknande äldre varumärke som registrerats för varor eller tjänster som är identiska eller av liknande slag – Risk för förväxling med det äldre varumärket – Bedömning av risken för förväxling – Bestämning av omsättningskretsen (Rådets förordning nr 40/94, artikel 8.1 b) 1. Det följer av regel 15.2 c och 15.3 b jämförd med regel 19.1 i förordning nr 2868/95 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 om gemenskapsvarumärke att den invändande parten i ett invändningsförfarande har möjligheten men ej skyldigheten att lägga fram bevis till stöd för invändningen, bland annat vad gäller den aktuella varu- och tjänsteslagslikheten. På samma sätt behöver den bevisning som nämns i regel 15.3 b i förordning nr 2868/95 inte nödvändigtvis omfatta varuslagsjämförelsens alla aspekter. (se punkterna 16, 17 och 21) 2. I artikel 74.1 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärke anges att ”i ärenden om relativa registreringshinder [ska harmoniseringsbyråns prövning] vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat”. Denna bestämmelse avser bland annat de omständigheter som ligger till grund för harmoniseringsbyråns beslut, det vill säga de sakförhållanden och bevis på vilka dessa kan grundas. Således kan överklagandenämnden, när den prövar ett överklagande av ett beslut som avslutar ett invändningsförfarande, enbart grunda sitt beslut på de sakförhållanden och bevis som parterna har åberopat. Begränsningen av de omständigheter som kan ligga till grund för överklagandenämndens bedömning utesluter dock inte att nämnden, utöver de sakförhållanden som parterna i invändningsförfarandet uttryckligen har åberopat, också kan beakta notoriska fakta, det vill säga fakta som det förutsätts att alla känner till eller som det går att få kännedom om med hjälp av allmänt tillgängliga källor. Vad gäller beskrivningar av läkemedel och deras terapeutiska indikationer kan dessa med tanke på deras tekniska natur inte anses vara uppgifter som utgör notoriska fakta. (se punkterna 28, 29 och 31) 3. Vid bedömningen av huruvida det föreligger en risk för förväxling i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärke gäller att då de aktuella varorna är läkemedel för vilka det krävs ett recept från en läkare för att en konsument ska kunna köpa dem i ett apotek består omsättningskretsen av såväl slutkonsumenterna som yrkesmänniskor inom sjukvårdssektorn, det vill säga de läkare som förskriver läkemedlet och de apotekare som säljer det receptbelagda läkemedlet. En risk för förväxling kan föreligga även med avseende på dessa slutkonsumenter, även om valet mellan varorna påverkas eller avgörs av mellanhänder, eftersom slutkonsumenterna kan komma i kontakt med varorna, även om detta sker vid inköp som äger rum vid olika tillfällen för var och en av varorna för sig. Även vad avser läkemedel för vilka det alltid krävs recept kan det inte uteslutas att genomsnittskonsumenten utgör en del av omsättningskretsen. (se punkterna 43 och 44) TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen) den 9 februari 2011 ( * ) ”Gemenskapsvarumärke – Invändningsförfarande – Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ordmärket ALPHAREN – Äldre nationella ordmärken ALPHA D3 – Relativt registreringshinder – Risk för förväxling – Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009) – Prövning av sakförhållandena på eget initiativ – Artikel 74 i förordning nr 40/94 (nu artikel 76 i förordning nr 207/2009)” I mål T‑222/09, Ineos Healthcare Ltd, Warrington, Mathews (Förenade kungariket), företrätt av S. Malynicz, barrister, och Murphy, solicitor, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av A. Folliard-Monguiral, i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd var Teva Pharmaceutical Industries Ltd , Jerusalem (Israel), angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 24 mars 2009 (ärende R 1897/2007-2) om ett invändningsförfarande mellan Teva Pharmaceutical Industries Ltd och Ineos Healthcare Ltd, meddelar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) vid överläggningen sammansatt av ordföranden Grant samt domarna Wood (referent) och K. O’Graham, justitiesekreterare: E. Coulon, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 juni 2009, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 2 oktober 2009, med beaktande av skrivelsen från sökanden av den 14 maj 2010 i vilken företaget uppgav att det inte längre önskade yttra sig i en muntlig förhandling, med beaktande av tribunalens skriftliga frågor till parterna, med beaktande av parternas yttranden som inkom till tribunalens kansli den 11 och den 14 juni 2010, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Sökanden, Ineos Healthcare Ltd, ingav den 3 mars 2005 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken (EUT L 78, s. 1)). 2 Det sökta varumärket utgörs av ordkännetecknet ALPHAREN. 3 Under förfarandet vid harmoniseringsbyrån begränsades de varor som registreringsansökan avsåg till varor i klass 5 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Farmaceutiska och veterinära preparat med magnesium-järn-hydroxikarbonat eller hydrotalcit eller produkter av dessa sammansättningar, farmaceutiska och veterinära preparat för användning i njurdialys och i behandling av njursjukdomar och njuråkommor, och fosfatbindemedel för användning vid behandling av hyperfosfatemi”. 4 Ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 49/2005, av den 5 december 2005. 5 Teva Pharmaceutical Industries Ltd framställde den 6 mars 2006, med stöd av artikel 42 i förordning nr 40/94 (nu artikel 41 i förordning nr 207/2009), en invändning mot registrering av det sökta varumärket för de varor som anges i punkt 3 ovan. 6 Invändningen grundade sig på följande äldre varumärken: – Det ungerska ordmärket ALPHA D3 nr 134972 för ”kalciumreglerande läkemedel”, i klass 5. – Det litauiska ordmärket ALPHA D3 nr 20613 för ”kalciumreglerande läkemedel”, i klass 5. – Det lettiska ordmärket ALPHA D3 som registrerats under nummer M30407 för ”läkemedel med kalciumreglerande egenskaper”, i klass 5. 7 Till stöd för invändningen åberopades det registreringshinder som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009). 8 Den 9 oktober 2007 biföll invändningsenheten invändningen i dess helhet med hänvisning till det äldre ungerska varumärket. 9 Den 29 november 2007 överklagade sökanden invändningsenhetens beslut till harmoniseringsbyrån, med stöd av artiklarna 57–62 i förordning nr 40/94 (nu artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009). 10 Genom beslut av den 24 mars 2009 (nedan kallat det angripna beslutet) ogillade andra överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån överklagandet. Överklagandenämnden angav särskilt att det äldre ungerska varumärket inte kunde beaktas eftersom det inte fanns någon översättning till handläggningsspråket av registreringsbeviset. Den omständigheten att invändningen bifallits endast med stöd av det äldre ungerska varumärket utgjorde i sig skäl för upphävning av invändningsenhetens beslut. Överklagandenämnden ansåg emellertid att ett beslut med samma slut som invändningsenhetens beslut kunde fattas vid den tidpunkt då överklagandet avgjordes. Med användande av sitt utrymme för skönsmässig bedömning gick överklagandenämnden därefter vidare till en genomgång av de andra varumärken som åberopats till stöd för invändningen. Överklagandenämnden påpekade i detta sammanhang särskilt att de varor som omfattas av de lettiska och litauiska registreringarna var identiska med dem som omfattades av det äldre ungerska varumärket och att parterna beretts tillfälle att yttra sig över samtliga omständigheter i ärendet. Överklagandenämnden påpekade att det förelåg en hög grad av likhet i visuellt, fonetiskt och begreppsmässigt hänseende mellan de motstående kännetecknen. Överklagandenämnden fann även att varorna till viss del var identiska och till viss del liknande. Enligt överklagandenämnden var denna omständighet viktigare än den att det förelåg en lägre grad av likhet mellan varumärkena. Överklagandenämnden fann att det förelåg en risk för förväxling hos genomsnittskonsumenten, som utgör del av omsättningskretsen. Eftersom genomsnittskonsumenten inte har samma kunskaper och färdigheter i biokemi och farmakologi som yrkesutövare på området är denna risk dessutom desto större. Förfarandet och parternas yrkanden 11 Sökanden har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det angripna beslutet, och – förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 12 Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska – ogilla talan, och – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 13 Sökanden har till stöd för sin talan åberopat fyra grunder. Som första grund har det gjorts gällande att den invändande parten inte inkommit med bevis för varuslagslikheten. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94 (nu artikel 75 i förordning nr 207/2009), den tredje grunden avser åsidosättande av artikel 74 i förordning nr 40/94 (nu artikel 76 i förordning nr 207/2009) och den fjärde grunden avser åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 vad gäller bestämningen av omsättningskretsen. Den första grunden: Den invändande parten har inte inkommit med bevis avseende varuslagslikheten Parternas argument 14 Sökanden har anfört att det framgår av domstolens praxis att det är den invändande parten som i ett invändningsförfarande har bevisbördan för att visa att varor är av liknande slag. Vad den invändande parten inkommit med angående den påstådda varuslagslikheten är otillräckligt och består endast av två skrivelser till sökanden och ett meddelande riktat till patienter. Sökanden har dessutom bestritt nämnda meddelandes bevisvärde. Sökanden har tillagt att bevisen ska avse alla omständigheter som är relevanta vid jämförelsen av varorna såsom varornas art, varornas avsedda ändamål, varornas användningsområde samt huruvida de konkurrerar med eller kompletterar varandra. 15 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Tribunalens bedömning 16 Av regel 15.2 c i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 40/94 (EGT L 303, s. 1) framgår att anmälan om invändning bland annat ska innehålla de argument på vilka invändningen grundar sig. I regel 15.3 b i denna förordning anges att anmälan om invändning kan innehålla en preciserad beskrivning av grunderna för invändningen och de bevis som stöder invändningen. I regel 19.1 i förordningen anges att harmoniseringsbyrån ska ge den invändande parten möjlighet att lägga fram fakta, bevis och argument till stöd för invändningen eller att komplettera alla fakta, bevis och argument som redan har lämnats in enligt regel 15.3 inom den tid som byrån bestämmer och som ska vara minst två månader från och med det datum då invändningsförfarandet ska anses ha inletts enligt regel 18.1. 17 Det följer av de ovannämnda bestämmelserna att den invändande parten i ett invändningsförfarande har möjligheten men ej skyldigheten att lägga fram bevis till stöd för invändningen, bland annat vad gäller den aktuella varu- och tjänsteslagslikheten. 18 I denna del konstaterar tribunalen att – som framgår av harmoniseringsbyråns handlingar – byrån genom skrivelse av den 7 april 2006 i enlighet med regel 19.1 i förordning nr 2868/95 gett den invändande parten möjlighet att lägga fram fakta, bevis och argument till stöd för invändningen eller att komplettera alla fakta, bevis och argument som fanns i anmälan om invändning och meddelat att om den invändande parten inte nyttjade denna möjlighet skulle harmoniseringsbyrån fatta beslut angående invändningen baserat på framlagda bevis. 19 I skrivelse av den 18 juli 2006 presenterade den invändande parten ytterligare argument. Sökanden yttrade sig därefter genom skrivelse av den 31 oktober 2006. Den invändande parten tog ställning till detta yttrande i skrivelse av den 16 februari 2007. 20 Tribunalen påpekar även att domstolen, tvärtemot vad sökanden har påstått, i beslut av den 9 mars 2007 i mål C‑196/06 P, Alecansan mot harmoniseringsbyrån (ej publicerat i rättsfallssamlingen, punkt 24), inte har uttalat sig angående vilken bevisbörda som åligger den invändande parten inom ramen för ett invändningsförfarande. I punkt 24 i detta beslut har domstolen endast framhållit att, för tillämpning av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94, varuslagslikhet ska visas även när kännetecknen är identiska. 21 På samma sätt behöver den bevisning som nämns i regel 15.3 b i förordning nr 2868/95 inte nödvändigtvis omfatta varuslagsjämförelsens alla aspekter, tvärtemot vad sökanden har påstått. 22 Mot bakgrund av ovanstående finns det således inte någon skyldighet för den invändande parten, i ett invändningsförfarande, att inkomma med bevisning avseende den aktuella varuslagslikheten. Det framgår också av ovanstående att sökandens argument avseende bevisvärdet av ett meddelande till patienterna som den invändande parten inkommit med till harmoniseringsbyrån saknar relevans med avseende på förevarande grund. Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund. Den andra och den tredje grunden: Åsidosättande av artiklarna 73 och 74 i förordning nr 40/94 23 Den andra och den tredje grunden avser båda överklagandenämndens användning av vissa efterforskningar för att finna att det förelåg varuslagslikhet mellan de varor som omfattades av de äldre lettiska och litauiska varumärkena och, särskilt, ”farmaceutiska och veterinära preparat med magnesium-järn-hydroxikarbonat eller hydrotalcit eller produkter av dessa sammansättningar” (nedan kallade varor av typ A) och ”fosfatbindemedel för användning vid behandling av hyperfosfatemi” (nedan kallade varor av typ C) som omfattas av det sökta varumärket. Tribunalen finner det därför lämpligt att pröva den andra och den tredje grunden tillsammans, och då inleda med den tredje grunden. Parternas argument 24 Som tredje grund har sökanden gjort gällande att då överklagandenämnden, på eget initiativ, använt sökningar på Internet vid jämförelsen av varorna, såsom framgår av punkt 40 i det angripna beslutet, har överklagandenämnden åsidosatt den skyldighet som följer av artikel 74 i förordning nr 40/94. Enligt denna bestämmelse ska överklagandenämndens prövning i ärenden om relativa registreringshinder vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat. Denna bestämmelse gäller även den bevisning som inges av parterna. Överklagandenämndens efterforskningar bestod i en kontroll i en medicinsk online-ordbok, en webbplats tillhörande amerikanska staten och en webbplats tillhörande ett annat bolag än sökanden, vilket ingår i samma bolagskoncern. Sökanden har även gjort gällande att vad gäller varuslagslikheten mellan de varor som omfattas av de äldre lettiska och litauiska varumärkena och varorna av typ A och C, som omfattas av det sökta varumärket, har de uppgifter som överklagandenämnden inhämtat på Internet varit av avgörande betydelse. 25 Som andra grund har sökanden i huvudsak gjort gällande att överklagandenämnden lagt sådana omständigheter till grund för det angripna beslutet som sökanden inte fått ta ställning till. Sökanden säger sig aldrig ha fått möjlighet att yttra sig över den bevisning som överklagandenämnden funnit på Internet. Sökanden har tillagt att om den getts möjlighet att yttra sig angående dessa bevis skulle den ha kunnat visa vilka omständigheter som gjorde det osannolikt att varorna var av liknande slag. 26 Vad gäller den tredje grunden har harmoniseringsbyrån anfört att mot bakgrund av förstainstansrättens dom av den 24 september 2008 i mål T‑179/07, Perez mot harmoniseringsbyrån ­– Aprile e Aprile (Aprile) (ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkterna 72 och 75), kunde överklagandenämnden inte anse att den invändande partens argument avseende varuslagslikheten var styrkta bara för att sökanden inte bestritt dem. Således var överklagandenämnden skyldig att genomföra sin egen undersökning av varuslagslikheten på grundval av förteckningen över de varor som omfattas av de motstående varumärkena. Överklagandenämnden anser att den under dessa förhållanden hade rätt att på eget initiativ genomföra undersökningar och använda neutrala informationskällor eller sådana informationskällor som sökanden kände till, så länge dessa undersökningar uteslutande syftade till att pröva riktigheten av den invändande partens grunder och argument. 27 Vad gäller den andra grunden har harmoniseringsbyrån bestritt sökandens argument och anfört följande. Mot bakgrund av tribunalens praxis gäller rätten att yttra sig, vilken slås fast i artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 (nu artikel 75 andra meningen i förordning nr 207/2009), inte den beslutande myndighetens slutliga ställningstagande. Detta gäller också för de handlingar som ger stöd åt och ingår som del i det slutliga ställningstagandet avseende varuslagslikheten. Vidare har de handlingar som inhämtats via Internet enbart bekräftat överklagandenämndens ursprungliga ställningstagande, vilket kommit till uttryck i punkt 42 i det angripna beslutet. Harmoniseringsbyrån har tillagt att sökanden kunde yttra sig över den invändande partens påståenden innan det angripna beslutet antogs, men inte gjort detta. Harmoniseringsbyrån anser slutligen att även om överklagandenämnden begått ett fel när den underlåtit att tillställa parterna resultatet av dess efterforskningar på Internet skulle slutsatsen angående varuslagslikheten blivit densamma. Ett sådant åsidosättande av artikel 73 i förordning nr 40/94 motiverar inte att det angripna beslutet ogiltigförklaras. Tribunalens bedömning 28 I artikel 74.1 i förordning nr 40/94 anges att ”i ärenden om relativa registreringshinder [ska harmoniseringsbyråns prövning] vara begränsad till vad parterna åberopat och yrkat”. 29 Denna bestämmelse avser bland annat de omständigheter som ligger till grund för harmoniseringsbyråns beslut, det vill säga de sakförhållanden och bevis på vilka dessa kan grundas. Således kan överklagandenämnden, när den prövar ett överklagande av ett beslut som avslutar ett invändningsförfarande, enbart grunda sitt beslut på de sakförhållanden och bevis som parterna har åberopat. Begränsningen av de omständigheter som kan ligga till grund för överklagandenämndens bedömning utesluter dock inte att nämnden, utöver de sakförhållanden som parterna i invändningsförfarandet uttryckligen har åberopat, också kan beakta notoriska fakta, det vill säga fakta som det förutsätts att alla känner till eller som det går att få kännedom om med hjälp av allmänt tillgängliga källor (se förstainstansrättens dom av den 22 juni 2004 i mål T‑185/02, Morris m.fl. mot harmoniseringsbyrån – Daimler Sexton (PICARO) (REG 2004, s. II‑1739) punkterna 28 och 29 och där angiven rättspraxis, och domen i det ovannämnda målet Aprile, punkt 71). 30 I detta fall har överklagandenämnden i punkterna 40 och 41 i det angripna beslutet hänvisat till resultatet av nämndens efterforskningar på Internet. Närmare bestämt, såsom framgår av punkt 40 i det angripna beslutet, har nämnden använt en definition av hyperfosfatemi, som ingår i specifikationen för varor av typ C som omfattas av det sökta varumärket, som den funnit i online-ordboken över medicinska begrepp. Överklagandenämnden har även på den amerikanska statens webbplats för kliniska prövningar gjort sökningar avseende de terapeutiska indikationer för magnesium-järn-hydroxikarbonat eller hydrotalcit vilka ingår i varorna av typ A som omfattas av det sökta varumärket. Slutligen hänvisade överklagandenämnden i punkt 41 i det angripna beslutet till uppgifter angående interaktionen mellan de aktuella varorna, vilka visade att det finns ett nära samband mellan dem och att de är avsedda för patienter som lider av njuråkommor – uppgifter vilka hittats på en webbplats tillhörande ett bolag som tillhör samma bolagskoncern som sökanden. Det ska påpekas att harmoniseringsbyrån inte har bestritt dessa omständigheter. 31 Trots att de aktuella resultaten bygger på sökningar på de webbplatser som nämns i punkt 30 ovan, vilka är allmänt tillgängliga webbplatser, räcker denna omständighet inte i sig själv för att det ska anses att det rör sig om notoriska fakta. Det rör sig nämligen om beskrivningar av läkemedel och deras terapeutiska indikationer, vilka med tanke på deras tekniska natur inte kan anses vara uppgifter som utgör notoriska fakta. 32 Det ska därför konstateras att överklagandenämnden, genom att beakta de resultat från Internetsökningar som nämns i punkt 30 ovan, har åsidosatt artikel 74 i förordning nr 40/94, eftersom de omständigheter som framkom genom nämndens Internetsökningar inte är notoriska fakta. 33 Enligt fast rättspraxis gäller dock att om, under de omständigheter som gäller i det aktuella fallet, ett fel inte har kunnat ha ett avgörande inflytande på resultatet, är ett argument som bygger på ett sådant fel utan verkan och räcker således inte för att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras (se förstainstansrättens dom av den 12 september 2007 i mål T‑140/06, Baker mot harmoniseringsbyrån (formen på ett cigarettpaket) (ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 72 och där angiven rättspraxis). 34 Tribunalen påpekar i detta hänseende att huvudparten av beskrivningen av varorna av typ A och C som omfattas av det sökta varumärket uteslutande är ett resultat av de i punkt 30 ovan nämnda Internetsökningarna. Tribunalen erinrar dessutom om att beskrivningen av de aktuella varorna utgör utgångspunkten för varje undersökning av varuslagslikhet, vilken undersökning är en oundgänglig del av förväxlingsriskbedömningen. I detta fall ska understrykas att överklagandenämnden inte kunde finna att det förelåg varuslagslikhet mellan å ena sidan varorna av typ A och C, och å andra sidan de varor som omfattas av de äldre lettiska och litauiska varumärkena, och följaktligen, i punkt 58 i det angripna beslutet, dra slutsatsen att det förelåg en risk för förväxling, utan att hänvisa till omständigheter som framkommit vid de kritiserade undersökningarna. Tvärtemot vad harmoniseringsbyrån har anfört skulle således det angripna beslutet blivit avsevärt annorlunda om inte de aktuella uppgifterna använts. 35 Vad däremot gäller ”farmaceutiska och veterinära preparat för användning i njuranalys och i behandling av njursjukdomar och njuråkommor” (nedan kallade varor av typ B) som omfattas av det sökta varumärket har de uppgifter som framkommit genom de kritiserade undersökningarna, som nämns i punkt 41 i det angripna beslutet, endast bekräftat överklagandenämndens slutsats angående de aktuella varornas varuslagslikhet. Således utgör det åsidosättande av artikel 74 i förordning nr 40/94 som fastslagits i punkt 32 ovan inte skäl för ogiltigförklaring av det angripna beslutet vad gäller varor av typ B. 36 Harmoniseringsbyrån kan inte heller vinna framgång med sitt argument angående vilka slutsatser som ska dras av domen i det ovannämnda målet Aprile (punkterna 72 och 75). Även om förstainstansrätten förvisso slog fast att harmoniseringsbyrån inte är tvungen att finna att de omständigheter som åberopats av en part och som inte har bestritts av den andra parten i förfarandet är styrkta, uttalade förstainstansrätten inte att harmoniseringsbyrån har rätt att gå utöver de villkor för prövningen som föreskrivs i artikel 74 i förordning nr 40/94. 37 Av det ovan anförda följer att överklagandenämnden agerat rättsstridigt genom att använda resultatet av de ovan i punkt 30 nämnda Internetsökningarna, varför talan ska bifallas såvitt gäller den tredje grunden i den del överklagandenämnden i det angripna beslutet fastställt beslutet om avslag på ansökan om registrering av kännetecken för varorna av typ A och C, medan talan ska ogillas i den del den avser varorna av typ B. Det saknas därvid anledning för tribunalen att pröva den andra grunden. 38 Eftersom det angripna beslutet delvis ska ogiltigförklaras till följd av prövningen av den tredje grunden ska även den fjärde grunden prövas. Den fjärde grunden: Åsidosättande av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 vad gäller bestämningen av omsättningskretsen Parternas argument 39 Sökanden har anfört att överklagandenämnden har gjort sig skyldig till ett fel i samband med bestämningen av omsättningskretsen när den i punkt 36 i det angripna beslutet fann att de aktuella varorna även såldes fritt till allmänheten, på apoteken. Sökanden har bestritt detta påstående och angett två skäl. Vad för det första gäller de varor som omfattades av de äldre lettiska och litauiska varumärkena visar det enda beviset, närmare bestämt meddelandet till konsumenterna, att alfacalcidol, ett läkemedel som hör till den produktkategori som omfattas av de äldre varumärkena, endast kunde erhållas mot recept. Redan detta konstaterande hade kunnat leda till slutsatsen att det fanns en specialiserad målgrupp. På samma sätt kan enligt sökanden de varor som omfattas av det sökta varumärket endast erhållas mot recept. När överklagandenämnden i punkt 58 i det angripna beslutet fann att genomsnittskonsumenternas uppmärksamhet var högre än normalt bortsåg överklagandenämnden från att dessa har tillgång till ett recept eller, åtminstone, till specialiserad hjälp från yrkespersoner som är kvalificerade på det medicinska området. 40 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Tribunalens bedömning 41 Enligt rättspraxis ska en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av det ifrågavarande varuslaget beaktas vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Det ska även beaktas att genomsnittskonsumentens uppmärksamhet kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (se tribunalens dom av den 13 februari 2007 i mål T‑256/04, Mundipharma mot harmoniseringsbyrån – Altana Pharma (RESPICUR), REG 2007, s. II‑449, punkt 42 och där angiven rättspraxis). 42 I detta fall har överklagandenämnden funnit, i punkt 36 i det angripna beslutet, att omsättningskretsen bestod av såväl yrkesmänniskor inom sjukvårdssektorn (läkare, apotekare, sjukvårdare) som genomsnittskonsumenter, närmare bestämt patienterna och de personer som tar hand om dem. Överklagandenämnden fann att det inte gick att utesluta genomsnittskonsumenten från omsättningskretsen, med tanke på att varuförteckningen inte var begränsad till receptbelagda läkemedel och det därför inte kunde uteslutas att varorna i fråga kunde erhållas fritt i handeln. Med tanke på att de äldre varumärkena var registrerade i Lettland och Litauen består enligt överklagandenämnden omsättningskretsen av yrkesmänniskor inom sjukvårdssektorn och genomsnittskonsumenterna i dessa två länder. 43 Enligt rättspraxis gäller att då de aktuella varorna är läkemedel för vilka det krävs ett recept från en läkare för att en konsument ska kunna köpa dem i ett apotek består omsättningskretsen av såväl slutkonsumenterna som yrkesmänniskor inom sjukvårdssektorn, det vill säga de läkare som föreskriver läkemedlet och de apotekare som säljer det receptbelagda läkemedlet. En risk för förväxling kan föreligga även med avseende på dessa slutkonsumenter, även om valet mellan varorna påverkas eller avgörs av mellanhänder, eftersom slutkonsumenterna kan komma i kontakt med varorna, även om detta sker vid inköp som äger rum vid olika tillfällen för var och en av varorna för sig (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 26 april 2007 i mål C‑412/05 P, Waller mot harmoniseringsbyrån, REG 2007, s. I‑3569, punkterna 52–63). 44 Såsom framgår av ovannämnda rättspraxis kan det även vad avser läkemedel för vilka det alltid krävs recept inte uteslutas att genomsnittskonsumenten utgör en del av omsättningskretsen. Överklagandenämnden har således haft fog för att finna att omsättningskretsen bestod av såväl yrkesmänniskor inom sjukvårdssektorn som genomsnittskonsumenter. 45 Följaktligen är frågan huruvida de aktuella läkemedlen var fritt tillgängliga i handeln utan betydelse i detta fall. Även om överklagandenämnden skulle ha gjort sig skyldig till en oriktig bedömning vad gäller försäljningsformerna för de aktuella varorna, skulle nämligen slutsatsen avseende omsättningskretsens sammansättning bli densamma. 46 Talan kan således inte bifallas på denna grund. Av det ovan anförda följer att det angripna beslutet ska ogiltigförklaras såvitt avser varorna av typ A och C. Rättegångskostnader 47 Enligt artikel 87.3 i tribunalens rättegångsregler kan rätten besluta att kostnaderna ska delas eller att vardera parten ska bära sin kostnad, om parterna ömsom tappar målet på en eller flera punkter. I förevarande mål har sökandens talan bifallits endast vad gäller vissa av de aktuella varorna. Således ska harmoniseringsbyrån bära sina rättegångskostnader och ersätta hälften av sökandens rättegångskostnader. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) följande: 1) Det beslut som fattats av andra överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 24 mars 2009 (ärende R 1897/2007‑2) ogiltigförklaras såvitt avser varor i kategorierna ”Farmaceutiska och veterinära preparat med magnesium-järn-hydroxikarbonat eller hydrotalcit eller produkter av dessa sammansättningar” och ”Fosfatbindemedel för användning vid behandling av hyperfosfatemi”. 2) Talan ogillas i övrigt. 3) Harmoniseringsbyrån ska bära sina rättegångskostnader och ersätta hälften av Ineos Healthcare Ltd:s rättegångskostnader. 4) Ineos Healthcare ska bära hälften av sina rättegångskostnader. Czúcz Labucka Martinez Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 9 februari 2011. Underskrifter * Rättegångsspråk: engelska.