62004TJ0358 FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (första avdelningen) den 12 september 2007 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken i form av ett mikrofonhuvud — Absolut registreringshinder — Särskiljningsförmåga saknas — Artikel 7.1 b i förordning (EG) nr 40/94” I mål T-358/04, Mendoza GmbH, Berlin (Tyskland), företrätt av advokaten Johnston, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av Frye, i egenskap av ombud, svarande, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd den 17 juni 2004 (ärende R 919/2002-2) om avslag på en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av ett tredimensionellt kännetecken i form av ett mikrofonhuvud, meddelar Barnett (första avdelningen) sammansatt av ordföranden J.D. Cooke samt domarna Roberson och Stout, justitiesekreterare: handläggaren Anderson, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 30 augusti 2004, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 5 januari 2005, med beaktande av repliken som inkom till förstainstansrättens kansli den 1 april 2005, efter förhandlingen den 28 november 2006, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Sökanden ingav den 9 december 1996 en ansökan om registrering av gemenskapsvarumärke till harmoniseringsbyrån i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11, 1994, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse. 2 Registreringsansökan avsåg ett varumärke som består av den nedan återgivna tredimensionella formen: 3 Det ovannämnda varumärket består av formen på ett så kallat mikrofonhuvud, som täcker och skyddar en mikrofonkapsel, vilken är placerad längst ut på ett skaft, som höljer de elektroniska komponenterna och är avsett att hålla fast mikrofonen. 4 De varor som registreringsansökan avser omfattas av klass 9 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: ”Mikrofoner, särsk. studiomikrofoner, kondensatormikrofoner, hastighetsmikrofoner och tillhörande delar (ingående i klass 9).” 5 Sökanden åberopade prioritet från ansökan om det tyska varumärket nr 39625644, som ingavs den 10 juni 1996, och från registreringen av detsamma den 18 september 1996. 6 Granskaren meddelade sökanden genom skrivelse av den 28 november 2001 att det sökta varumärket inte kunde registreras eftersom det saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. Granskaren bifogade till stöd för sin inställning bilder på liknande mikrofoner som tillverkades och såldes av andra företag. Sökanden avstod från att inkomma med ytterligare inlagor. Granskaren vidhöll sina invändningar och avslog registreringsansökan den 6 september 2002. 7 Sökanden överklagade beslutet den 6 november 2002 och framhöll att vissa av de mikrofoner med liknande utformning som granskaren hade hänvisat till härrörde från konkurrerande företag, som efter det att sökanden hade vidtagit åtgärder hade upphört att tillverka och sälja dessa. Dessutom gjorde sökanden gällande att andra konkurrerande företag som säljer mikrofoner med liknande utformning kommer från Fjärran Östern och tillverkar varor av låg kvalitet som inte direkt konkurrerade med sökandens. Vidare anförde sökanden att den begränsade grupp av konsumenter som de aktuella varorna riktade sig till fann att mikrofonens speciella form saknade funktionell betydelse och att denna form, som var en kombination av estetiska beståndsdelar, gav ett unikt helhetsintryck, som etsade sig fast i minnet. Sökanden påpekade också att den form som det sökta varumärket består av hade registrerats som varumärke i Förenta staterna. 8 Harmoniseringsbyråns andra överklagandenämnd fastställde granskarens beslut den 17 juni 2004 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden ansåg att mikrofonhuvudets beståndsdelar var vanligt förekommande och att ingen ytterligare beståndsdel fick mikrofonhuvudet att synbart utmärka sig i förhållande till alla de vanligt förekommande formerna så att mikrofonhuvudet bara genom sin form kunde etsa sig fast i minnet och identifieras såsom en vara från ett visst företag. Således angav överklagandenämnden att varumärket endast skulle kunna registreras på grund av en särskiljningsförmåga som förvärvats till följd av användning, men att sökanden inte hade åberopat artikel 7.3 i förordning nr 40/94. Överklagandenämnden noterade också att sökanden hade lyckats hindra konkurrerande företag från att sälja mikrofoner med liknande utformning, men ansåg att dessa företags agerande inte räckte för att ge det sökta varumärket särskiljningsförmåga. Parternas yrkanden 9 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 10 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. 11 Sökanden begärde i skrivelse som inkom till förstainstansrättens kansli den 28 januari 2005, och i repliken, att åtgärder för processledning och bevisupptagning skulle vidtas för att fastställa att omsättningskretsen var van att betrakta mikrofonhuvudets form som en ursprungsangivelse och att det var fallet med den aktuella formen, som genom sitt utseende skilde sig från de vanligt förekommande formerna. Rättslig bedömning Parternas argument 12 Sökanden har åberopat en enda grund till stöd för sin talan, nämligen att överklagandenämnden åsidosatte artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 genom att göra en felaktig bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. 13 Inledningsvis har sökanden anfört att överklagandenämnden gjorde en felaktig rättstillämpning genom att förbise att omsättningskretsen i det förevarande fallet är särskilt uppmärksam på den form som ett mikrofonhuvud ges och att den uppfattar detaljerna i dess utseende – vilka för en lekman kan framstå som en nödvändig följd av apparatens egenskaper – som kännetecken som utmärker mikrofonerna och gör det möjligt att identifiera deras ursprung. Det föreligger på detta sätt av tre skäl. 14 För det första avser det sökta varumärket mikrofoner av stort värde, framför allt studiomikrofoner, vilket bekräftas av att de förses med ett mikrofonhuvud till skydd. Således rör det sig inte om alldagliga varor utan om kostsamma högteknologiska instrument som i denna egenskap tilldrar sig särskild uppmärksamhet. 15 Sökanden har anfört att ”de mikrofoner som registreringsansökan avsåg i praktiken endast bestod av studiomikrofoner av hög kvalitet och med hög prestanda”, och denne har i repliken yrkat att förteckningen över varor skall begränsas till att avse ”studiomikrofoner och deras beståndsdelar (i den mån de omfattas av klass 9)”. 16 För det andra har sökanden framhållit att frågan huruvida det sökta varumärket har förmåga att särskilja den aktuella varan från andra tillverkares varor måste bedömas i förhållande till omsättningskretsen. Enligt sökanden har överklagandenämnden definierat omsättningskretsen korrekt. De varor som avses i registreringsansökan riktar sig obestridligen till branschfolk och akustikexperter för vilka mikrofonerna utgör ett grundläggande arbetsredskap som de således ägnar särskild uppmärksamhet. 17 För det tredje är den aktuella formen inte avsedd för att fylla någon funktion i sig, och således kan den ges ett särskilt utseende som är utmärkande. Det mikrofonhuvud vars form utgör det sökta varumärket skiljer sig dessutom klart från resten av mikrofonen och den utskjutande delen fångar automatiskt betraktarens uppmärksamhet, särskilt som mikrofonens utseende inte innehåller någon annan del som utmärker sig. 18 Mot bakgrund av dessa omständigheter anser sökanden att de ”allmänna erfarenhetsgrundade principerna vad gäller hur en konsument uppfattar en varas form”, som harmoniseringsbyrån åberopat i svarsinlagan, saknar relevans i det förevarande målet. I punkt 23 i det angripna beslutet åberopas principen att vad omsättningskretsen uppfattar inte med nödvändighet är detsamma i fråga om ett tredimensionellt varumärke som utgörs av själva varans form som i fråga om ett ordmärke, ett figurmärke eller ett tredimensionellt varumärke som inte består av varans form. Det beror emellertid på omsättningskretsen och på hur uppmärksam omsättningskretsen är. Förstainstansrättens dom av den 19 september 2001 i mål T-337/99, Osborne mot harmoniseringsbyrån (rund röd och vit tablett) (REG 2001, s. II-2597) , som det hänvisades till i punkt 23 i det angripna beslutet, handlade till skillnad från det föreliggande målet om gängse konsumentvaror som var avsedda för slutkonsumenter i allmänhet. Det var därför särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket i det målet skulle bedömas ”med hänsyn till de förväntningar som en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument kan tänkas ha” (domen i det ovannämnda målet Ramirez röd och vit tablett, punkt 47). 19 I detta avseende och till stöd för begäran om åtgärder för processledning och bevisupptagning (se ovan punkt 11) har sökanden under förhandlingen anfört att frågan hur omsättningskretsen i det förevarande fallet uppfattar varumärket endast kan besvaras av sakkunniga, nämligen ljudspecialister. 20 För det andra har sökanden gjort gällande att överklagandenämnden grundade sin bedömning på en ofullständig och inkorrekt undersökning av det sökta varumärkets egenskaper. Sökanden delar överklagandenämndens uppfattning att det mikrofonhuvud vars form utgör det sökta varumärket, i likhet med många andra mikrofonhuvuden, består av en ring i skyddstrådnätets nedersta del, en mikrofonkapsel som omges av ett trådnät och en infattning som höjer sig över denna vinkelrätt mot ringen (punkt 25 i det angripna beslutet). Däremot har sökanden bestritt att det sökta varumärket ”saknar ytterligare beståndsdelar som kan anses vara slående, särskilda eller originella, och som skulle kunna få det att synbart utmärka sig i förhållande till den alldagliga och vanligt förekommande formen, och på så sätt bara genom sin form kunna etsa sig fast i minnet och uppfattas inte som vilket mikrofonhuvud som helst, utan som varan från ett visst företag” (punkt 25 i det angripna beslutet). 21 De symmetriska tillplattningarna av trådnätet på ömse sidor om infattningen utgör ett ”identifieringsavtryck”. Eftersom den i huvudsak cylindriska (trådnäts)kroppen delvis har beskurits har varje yta fått den ovanliga formen av hyperbolisk, partiell ellips. Den framträder i förgrunden och är således omedelbart synlig (se illustrationen högst upp till vänster i punkt 2 ovan). Tillplattningarna är också vinkelräta och tydligt synliga från sidan (se illustrationen längst ned till höger i punkt 2 ovan). 22 Det mikrofonhuvud vars form utgör det sökta varumärket skiljer sig sålunda klart från alldagliga och traditionella mikrofonhuvuden med cylindriska eller sfäriska former. Sökanden har dessutom gjort gällande att denna form togs fram för sökanden under åren 1960–1964 av Simpson, en känd industridesigner och professor i industridesign vid konsthögskolan i Berlin. 23 För det tredje har sökanden bestritt att de exempel på mikrofoner som granskaren lade till grund för sin inställning den 28 november 2001 är relevanta. Tillverkarna av de mikrofoner som har ett huvud liknande det mikrofonhuvud vars form utgör det sökta varumärket har förmåtts att upphöra med tillverkningen och försäljningen av dessa till följd av de åtgärder som sökanden har vidtagit, vilket sökanden uppgav vid överklagandenämnden. 24 Under förevarande omständigheter saknar det betydelse huruvida den upphörda tillverkningen och försäljningen beror på rättigheter som sökanden härleder från sitt tyska varumärke (som har bedömts ha tillräcklig särskiljningsförmåga), vilket överensstämmer med det sökta varumärket, på användningen av det varumärket (i den mening som avses i 4 § punkt 2 i den tyska varumärkeslagen) eller om det beror på konkurrensrätten. Det som är avgörande är att tredje mans användning som granskaren har påtalat har upphört och således inte längre kan inverka menligt på det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. Överklagandenämndens konstaterande i punkt 29 i det angripna beslutet saknar således föremål. 25 För det fjärde har sökanden under förhandlingen också gjort gällande att det angripna beslutet var rättsligt felaktigt eftersom det fattades på grundval av resonemang som domstolen tillbakavisade i en dom som meddelades efter det att ansökan i förevarande mål hade ingetts. Till stöd för avslaget på registreringsansökan på grund av att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga konstaterade överklagandenämnden nämligen i punkt 22 i det angripna beslutet, genom att citera punkt 36 i förstainstansrättens dom av den 2 juli 2002 i mål T-323/00, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (SAT 2) (REG 2002, s. II-2839) , att de absoluta registreringshindren i artikel 7.1 b–e i förordning nr 40/94 har ett syfte av allmänt intresse, enligt vilket det är nödvändigt att de tecken som avses därmed kan användas fritt av alla, och att det är nödvändigt att förhindra att ett tecken som måste lämnas fritt att användas av alla blir föremål för ensamrätt, för att undvika att en enskild näringsidkare erhåller en orättmätig konkurrensfördel. Nämnda dom upphävdes dock av domstolen genom den dom som den meddelade den 16 september 2004 i mål C-329/02 P, SAT.1 mot harmoniseringsbyrån (REG 2004, s. I-8317 ), i vilken domstolen slog fast att det kriterium som nämndes i punkt 36 i förstainstansrättens dom inte var relevant för tillämpningen av artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. 26 Harmoniseringsbyrån anser att det var riktigt av överklagandenämnden att avslå registreringsansökan avseende formen på mikrofonhuvudet av det skälet att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. 27 Sökanden har gjort gällande att omsättningskretsen som består av ljudspecialister till skillnad från vanliga konsumenter vanligen betraktar ett mikrofonhuvuds form som en ursprungsangivelse. Harmoniseringsbyrån har med anledning därav anfört att det i själva verket är fråga om ett argument avseende de faktiska omständigheterna, som motsägs av de allmänna erfarenhetsgrundade principerna vad gäller hur en konsument uppfattar en varas form, vilka framgår av gemenskapens rättspraxis. Följaktligen anser harmoniseringsbyrån att påståendet inte motsvarar verkligheten. Harmoniseringsbyrån påpekade dessutom under förhandlingen att sökandens argument avsåg studiomikrofoner, trots att varubeskrivningen i ansökan var vidare och inte hade begränsats. 28 Vidare har harmoniseringsbyrån bestritt påståendet att tillplattningarna av metalltrådnätet utgjorde en ovanlig beståndsdel för mikrofoner. 29 Harmoniseringsbyrån har också gjort gällande att sökandebolaget, bortsett från dess äldre nationella registreringar och de rättsliga åtgärder som bolaget har vidtagit mot konkurrenterna för att få intrången i de rättigheter som följer av nämnda registreringar att upphöra, inte har åberopat någon omständighet som kan föranleda en annan bedömning än granskarens slutsats att den form som registreringsansökan avser är en vanligt förekommande form. Harmoniseringsbyrån anser att vidtagandet av rättsliga åtgärder inte säger mycket om den situation som råder på marknaden och än mindre gör det möjligt att bilda sig en uppfattning om hur formen uppfattas av konsumenterna. Harmoniseringsbyrån har påpekat att lika lite som en nationell registrering kan vara bindande vid harmoniseringsbyråns prövning, lika lite kan resultaten av en talan om varumärkesintrång med stöd av nationell lag inverka på bedömningen av särskiljningsförmågan. 30 Harmoniseringsbyrån har dessutom framhållit att sökandens argument uppenbarligen endast gäller Tyskland och Förenta staterna, medan granskarens konstaterande gäller för hela Europeiska unionen eftersom det kan antas att de omnämnda konkurrenterna också säljer sina varor i Frankrike, Förenade kungariket och i andra medlemsstater. 31 Harmoniseringsbyrån har påpekat att de handlingar som rör formgivaren Simpson, vilken har tagit fram den form som registreringsansökan avser, ingavs för första gången vid förstainstansrätten. I vilket fall som helst anser harmoniseringsbyrån att den omständigheten att en viss Simpson lyckades ta fram en högteknologisk produkt ”som uppfyll[de] skönhetskriterierna” bekräftar den estetiska betydelsen hos den form som registreringsansökan avser, men visar inte på något sätt att det föreligger särskiljningsförmåga i varumärkesrättslig mening. Detta har för övrigt redan slagits fast av överklagandenämnden i punkt 25 i det angripna beslutet, där nämnden konstaterade att konsumenten kan uppfatta mikrofonens design som estetisk utan att det för den skull betyder att den har särskiljningsförmåga. Förstainstansrättens bedömning 32 Med ett varumärkes särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 avses att varumärket gör det möjligt att identifiera de varor eller tjänster som är föremål för registreringsansökan såsom härrörande från ett visst företag, och således att särskilja dessa varor eller tjänster från andra företags varor och tjänster (se domstolens dom av den 7 oktober 2004 i mål C-136/02 P, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, REG 2004, s. I-9165 , punkt 29, och där angiven rättspraxis). Särskiljningsförmågan skall bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som skall anses bestå av en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se domstolens dom av den 22 juni 2006 i mål C-24/05 P, Storck mot harmoniseringsbyrån, REG 2006, s. I-5677 , punkt 23, och där angiven rättspraxis). De aktuella varorna 33 Det framgår av de argument som sökandebolaget har anfört vid förstainstansrätten att det anser att de enda varor som skall beaktas vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga är mikrofoner av stort värde och särskilt studiomikrofoner. Den varuförteckning som återges ovan i punkt 4 innebär dock att sökanden inte kan vinna framgång med detta argument. Den omständigheten att ordet ”särsk.” har använts i beskrivningen av varorna visar nämligen att studiomikrofoner, kondensatormikrofoner och hastighetsmikrofoner endast utgör exempel och att varuförteckningen således avser mikrofoner i allmänhet. 34 Det är möjligt att sökanden endast tillverkar mikrofoner av hög kvalitet och stort värde som således uteslutande köps av branschfolk och akustikexperter. Det framgår dock av förstainstansrättens rättspraxis att yttre faktorer som inte påverkar de rättigheter som är knutna till gemenskapsvarumärket, såsom marknadsföringskonceptet och framför allt den aktuella varans pris, inte är föremål för registrering och således inte kan beaktas vid bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 april 2003 i de förenade målen T-324/01 och T-110/02, Axions och Belce mot harmoniseringsbyrån (formen av en brun cigarr och en guldtacka), REG 2003, s. II-1897 , punkt 36 och där angiven rättspraxis). 35 Det framgår dock inte av handlingarna i målet att de aktuella varornas höga kvalitet eller stora värde är en nödvändig följd av varornas slag (det vill säga mikrofoner) eller av den form som det sökta varumärket består av, såsom den återges ovan i punkt 2. Sökandens påstående att det faktum att ett mikrofonhuvud anbringas visar att det rör sig om mikrofoner av stort värde motsägs tvärtom av de argument som sökanden anförde i förfarandet vid överklagandenämnden, nämligen att vissa mikrofoner med liknande utformning var varor av låg kvalitet som inte direkt konkurrerade med sökandens varor. Det framgår inte heller av handlingarna i målet att den form som det sökta varumärket består av endast kan anbringas på studiomikrofoner. Tvärtom har sökanden anfört att formen inte fyller någon funktion i sig. 36 Dessutom anser förstainstansrätten att det saknas skäl att bifalla den begäran som sökanden framställt alternativt i repliken, vilken avsåg en begränsning av förteckningen över de varor som angavs i registreringsansökan, enligt vad som återges ovan i punkt 4, så att den endast skulle komma att omfatta ”studiomikrofoner, och tillhörande delar”. Förstainstansrätten anser nämligen att denna begäran innebär en ändring av den omsättningskrets som överklagandenämnden beaktade vid sin bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga och att den således nödvändigtvis syftar till att ändra tvistens föremål. Det skall erinras om att i enlighet med artikel 135.4 i förstainstansrättens rättegångsregler kan parternas inlagor inte ändra föremålet för tvisten i överklagandenämnden. Det åligger nämligen förstainstansrätten att inom ramen för förevarande tvist pröva lagenligheten av överklagandenämndens beslut (förstainstansrättens dom av den 9 oktober 2002 i mål T-173/00, KWS Saat mot harmoniseringsbyrån (nyans av färgen orange), REG 2002, s. II-3843 , punkt 13, och av den 21 april 2005 i mål T-164/03, Ferguson mot harmoniseringsbyrån – Day (monBeBé), REG 2005, s. II-1401 , punkterna 20 och 21). 37 Således skall det sökta varumärkets särskiljningsförmåga bedömas mot bakgrund av de varor som anges i den förteckning som nämns ovan i punkt 4. Omsättningskretsen 38 När det gäller omsättningskretsen skall de aktuella varorna i princip inte anses vara avsedda för den breda allmänheten utan för en begränsad krets av konsumenter. Således finns det fog för att använda den definition som överklagandenämnden fastställde i punkt 24 i det angripna beslutet och som sökanden inte har invänt mot, enligt vilken de aktuella varorna riktar sig till ”en begränsad grupp som består av personer med specialkunskaper om mikrofoner”. 39 Mot bakgrund av vad som anförts beträffande de aktuella varorna skall denna definition emellertid inte uppfattas som att den avser ”endast branschfolk, och framför allt ljudtekniker, för vilka mikrofoner utgör ett arbetsredskap”, såsom sökanden har antytt. Mikrofonerna, utan den begränsning som sökanden begärde i repliken, riktar sig med all säkerhet till en bredare allmänhet, det vill säga också till konsumenter som inte är professionella användare. 40 Det skall dessutom erinras om att det sätt på vilket omsättningskretsen uppfattar varumärket påverkas av dess uppmärksamhetsgrad, vilken kan variera beroende på den aktuella varu- eller tjänstekategorin (domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Moore, REG 1999, s. I-3819 , punkt 26). Eftersom mikrofoner är varor som används mindre ofta och har ett större värde än gängse konsumentvaror, kan det i det förevarande fallet antas att omsättningskretsen är mycket uppmärksam när den väljer bland de aktuella varorna. Särskiljningsförmåga 41 Det följer av fast rättspraxis att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan inte skiljer sig från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se domen i det ovannämnda målet Moore mot harmoniseringsbyrån, punkt 24 och där angiven rättspraxis). Således skall det sökta varumärkets särskiljningsförmåga bedömas med hjälp av de kriterier som nämns ovan i punkt 32. 42 Vid tillämpningen av dessa kriterier måste det emellertid beaktas att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten är nämligen inte van vid att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se domen i det ovannämnda målet Moore mot harmoniseringsbyrån, punkt 25 och där angiven rättspraxis). 43 Under dessa omständigheter är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte skall anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (se domen i det ovannämnda målet Moore mot harmoniseringsbyrån, punkt 26 och där angiven rättspraxis). 44 I förevarande fall skall förstainstansrätten inledningsvis pröva argumentet att omsättningskretsen uppfattar formen på mikrofonhuvudena som en ursprungsangivelse. 45 Till skillnad från vad sökanden har anfört har överklagandenämnden inte gjort sig skyldig till någon felaktig rättstillämpning genom att i punkt 23 i det angripna beslutet erinra om att omsättningskretsen inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genom att göra så slog överklagandenämnden på intet sätt fast att konsumenten av princip inte kan uppfatta en form som en angivelse av varornas ursprung eller att formen på ett mikrofonhuvud aldrig kan ha särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. 46 Vad gäller frågan hur omsättningskretsen i det förevarande fallet uppfattar varumärket anser förstainstansrätten dessutom att den omständigheten att genomsnittskonsumenten av de berörda varorna är kunnig och mycket uppmärksam inte i sig räcker för att visa att denne är van att uppfatta formen på dessa varor som en ursprungsangivelse. Visserligen kan det antas att genomsnittskonsumenten ägnar varans tekniska och estetiska detaljer särskild uppmärksamhet, men det betyder inte automatiskt att genomsnittskonsumenten uppfattar att de fungerar som varumärken. Förstainstansrätten påpekar att sökanden inte har anfört någon konkret omständighet som visar att det är brukligt i den berörda branschen att särskilja varorna från olika tillverkare med hjälp av deras form. Eftersom några sådana omständigheter inte har åberopats kan argumentet att formen på ett mikrofonhuvud är särskilt lämpat för att särprägla de berörda varorna inte godtas. 47 Det skall tilläggas att även om det var fullt möjligt att genomsnittskonsumenten av de aktuella varorna kunde uppfatta formen på mikrofonhuvuden som en ursprungsangivelse, skulle det inte betyda att varje mikrofonhuvuds form har en sådan särskiljningsförmåga som krävs för att den skall kunna registreras som gemenskapsvarumärke. För att det sökta varumärket i ett sådant fall skall anses ha särskiljningsförmåga krävs det nämligen att den aktuella formen har egenskaper som är tillräckliga för att fånga allmänhetens uppmärksamhet (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 24 november 2004 i mål T-393/02, Osborne mot harmoniseringsbyrån (formen på en flaska som är vit och genomskinlig), REG 2004, s. II-4115 , punkt 34 och där angiven rättspraxis). 48 Vid bedömningen av huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga skall det helhetsintryck som varumärket ger beaktas, vilket inte är oförenligt med att en successiv genomgång görs av de olika beståndsdelarna i framställningen av varumärket. Det kan nämligen vara lämpligt att i samband med helhetsbedömningen undersöka var och en av det berörda varumärkets beståndsdelar (se domstolens dom av den 30 juni 2005 i mål C-286/04 P, Hernandez mot harmoniseringsbyrån, REG 2005, s. I-5797 , punkterna 22 och 23 och där angiven rättspraxis). 49 Enligt den beskrivning som sökanden har lämnat, och som framstår som riktig med hänsyn till återgivningen av det sökta varumärket i punkt 2 ovan, kännetecknas varumärket av följande beståndsdelar: — en ring av metall, — en infattning av metall som är vinkelrät mot ringen, — två huvudhalvor av trådnät som är vända mot varandra och sträcker sig mellan ringen och infattningen, och — två tillplattningar av huvudhalvorna som är vända mot varandra och löper samman uppe på toppen i form av hyperboliska, partiella ellipser. 50 Visserligen delar sökanden överklagandenämndens uppfattning att de tre första av de ovannämnda beståndsdelarna också är utmärkande för många andra mikrofonhuvuden. Däremot har sökanden anfört att den mikrofonhuvudsform som det sökta varumärket består av mycket tydligt skiljer sig från formen på alldagliga och traditionella mikrofoner på grund av de symmetriska tillplattningarna av trådnätet på ömse sidor om infattningen. Eftersom den i huvudsak cylindriska kroppen delvis har beskurits har varje yta nämligen fått den ovanliga formen av hyperbolisk, partiell ellips, vilken tydligt framträder i förgrunden och från sidan, och utgör ett ”identifieringsavtryck” för det sökta varumärket. Sökanden har påpekat att överklagandenämnden underlät att beakta denna egenskap och således grundade sin bedömning av särskiljningsförmågan på en ofullständig undersökning av det aktuella varumärket. 51 Förstainstansrätten konstaterar att överklagandenämnden inte nämnde tillplattningarna av trådnätet i sin beskrivning av det sökta varumärkets beståndsdelar i punkt 25 i det angripna beslutet. Det framgår dock även av nämnda punkt att överklagandenämnden grundade sin slutsats, enligt vilken det sökta varumärket saknade ytterligare beståndsdelar som kunde få det att etsa sig fast i minnet och uppfattas som en vara från ett visst företag, på det underlag som tillhandahållits av granskaren. 52 En genomgång av handlingarna i ärendet vid överklagandenämnden bekräftar att flera av de mikrofonhuvuden som granskaren har hänvisat till kännetecknas av tillplattningar av trådnätet på ett sådant sätt att deras yta har formen av ”hyperboliska, partiella ellipser”. Dessutom har sökanden själv medgett att det bland de exempel som granskaren hade lämnat fanns ”analoga” eller ”liknande” former på mikrofonhuvuden. För övrigt framgår det av ärendet vid överklagandenämnden att de åtgärder som sökanden har vidtagit mot vissa av dessa företag motiverades med hänvisning till att dessa tillverkade eller sålde mikrofonhuvuden med en design som var identisk eller nästan identisk med designen på sökandens varumärke. 53 Förstainstansrätten anser under dessa omständigheter att den omständigheten att beskrivningen av det sökta varumärkets beståndsdelar var ofullständig inte föranleder någon annan bedömning än den som överklagandenämnden har gjort. I vilket fall som helst skall det erinras om att det följer av systematiken i förordning nr 40/94 att en registrering endast kan ske på grundval av och inom den ram som följer av den registreringsansökan som har ingetts till harmoniseringsbyrån av sökanden. Härav följer att överklagandenämndens beskrivning av det sökta varumärket saknar relevans för bedömningen av huruvida formen i fråga har särskiljningsförmåga, eftersom det endast är den form som återges ovan i punkt 2 som skall undersökas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 30 november 2005 i mål T-12/04, Almdudler-Limonade mot harmoniseringsbyrån (formen på en lemonadflaska), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 42, och av den 31 maj 2006 i mål T-15/05, De Waele mot harmoniseringsbyrån (formen på en korv), REG 2006, s. II-1511 , punkt 36). 54 Bortsett från de symmetriska tillplattningarna av trådnätet i form av hyperboliska, partiella ellipser har sökanden inte nämnt någon enda egenskap hos den form som det sökta varumärket består av som, betraktad ensam eller tillsammans med andra egenskaper, skulle göra det möjligt för omsättningskretsen att skilja sökandens varor från varor från andra företag. Förstainstansrätten måste härav dra slutsatsen att de eventuella skillnader som finns mellan den form som det sökta varumärket består av och de mikrofoner som kännetecknas av tillplattningar av trådnätet i form av hyperboliska, partiella ellipser och som nämns i handlingarna i ärendet vid överklagandenämnden inte kan fånga omsättningskretsens uppmärksamhet i egenskap av ursprungsangivelse för de aktuella varorna. Med hänsyn till likheten mellan det sökta varumärket och de andra former som har undersökts föranleder inte heller den omständigheten att omsättningskretsen förutsätts vara mycket uppmärksam när den väljer bland de aktuella varorna någon annan bedömning. 55 Den omständigheten att den form på mikrofonhuvudet som det sökta varumärket består av inte fyller någon funktion i sig föranleder inte heller någon annan bedömning. Om omsättningskretsen uppfattar ett kännetecken som en uppgift om varans eller tjänstens kommersiella ursprung har nämligen frågan huruvida kännetecknet samtidigt fyller någon annan funktion än att ange det kommersiella ursprunget, till exempel en teknisk funktion, ingen inverkan på dess särskiljningsförmåga (se förstainstansrättens dom i det ovannämnda målet Nyans av färgen orange, punkt 30). 56 Sökanden har påstått att det sökta varumärket klart skiljer sig från alldagliga och traditionella mikrofonhuvuden med cylindriska eller sfäriska former. Förstainstansrätten konstaterar beträffande detta argument att omsättningskretsen, såsom den har definierats av överklagandenämnden, som har specialkunskaper på det aktuella området, inte endast känner till de alldagliga och traditionella formerna på de aktuella varorna utan också är bekant med sådana mindre typiska former som för den oinvigde kan framstå som ovanliga. Förstainstansrätten anser att de exempel som nämns i handlingarna i ärendet vid överklagandenämnden styrker att omsättningskretsen är van vid förekomsten av sådana mikrofonhuvuden som har den egenskap som sökanden betraktar som ett ”identifieringsavtryck” för det sökta varumärket, och således att denna typ av mikrofonhuvud utgör en del av normen eller vad som är sedvanligt på marknaden. 57 Förstainstansrätten erinrar dock om att sökanden har bestritt relevansen av granskarens exempel. Tillverkarna av de mikrofoner som granskaren hänvisade till och som har ett huvud liknande det mikrofonhuvud vars form utgör det sökta varumärket har enligt sökanden förmåtts att upphöra med tillverkningen och försäljningen av dessa, vilket sökanden uppgav vid överklagandenämnden. Eftersom den användning som granskaren lade till grund för sin bedömning inte längre förekommer kan den enligt sökanden inte längre inverka menligt på det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. 58 Förstainstansrätten anser att sökandens påståenden om de faktiska omständigheterna inte har styrkts. Det framgår nämligen inte av inlagan med grunderna för talan och inte heller av bilagorna, vilket harmoniseringsbyrån påpekade under förhandlingen, att försvarsåtgärder med framgång har vidtagits gentemot samtliga av de liknande former som granskaren har åberopat. Vad gäller mikrofonen Røde framgår det att försvarsåtgärder endast har vidtagits i förhållande till den tyska återförsäljaren, Kotec Music Electronic. 59 Vidare framgår det av handlingarna i ärendet vid överklagandenämnden att sökanden har vidtagit försvarsåtgärder gentemot vissa liknande former efter det att registreringsansökan ingavs. Om dessa exempel på former ansågs sakna relevans på grund av att sökandens konkurrenter har upphört med användningen skulle det mot denna bakgrund leda till en registrering av ett varumärke som saknade ursprunglig särskiljningsförmåga vid den tidpunkt då registreringsansökan ingavs. Ett sådant resultat kan inte godtas (se, för ett liknande resonemang, förstainstansrättens dom av den 6 mars 2003 i mål T-128/01, DaimlerChrysler mot harmoniseringsbyrån (kylargaller), REG 2003, s. II-701 , punkt 41). 60 Vidare anser förstainstansrätten i vilket fall som helst att det var riktigt av överklagandenämnden att i punkt 29 i det angripna beslutet konstatera att de åtgärder som de konkurrerande företagen, med eller utan fog, vidtog inte räcker för att det sökta varumärket i det förevarande fallet skall anses ha särskiljningsförmåga. 61 Såsom har konstaterats ovan är omsättningskretsen redan van vid former som liknar den form som det sökta varumärket består av, och det är därför som det sökta varumärket saknar ursprunglig särskiljningsförmåga. Det saknas anledning att tro att den omständigheten att de konkurrerande företagen har förmåtts upphöra med tillverkningen och försäljningen av varor som har en form som liknar den som det sökta varumärket består av skulle ha medfört en plötslig förändring av normen eller vad som är sedvanligt i branschen. 62 Förstainstansrätten tillägger att exemplen på liknande former inte kan anses sakna relevans för undersökningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 med motiveringen att de åtgärder som vidtas av andra företag som tillverkar eller säljer varor med dessa former eventuellt skulle kunna falla under nationell lagstiftning beträffande illojal konkurrens (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Formen på en lemonadflaska, punkt 51) eller beträffande varumärken. Det erinras nämligen om att gemenskapsordningen för varumärken är ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, eftersom denna ordning skall tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen. Frågan huruvida ett kännetecken kan registreras som gemenskapsvarumärke skall därför enbart bedömas på grundval av den relevanta gemenskapslagstiftningen (förstainstansrättens dom av den 7 februari 2002 i mål T-88/00, Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån (ficklampors form), REG 2002, s. II-467 , punkt 41, och domen i det ovannämnda målet Formen på en flaska som är vit och genomskinlig, punkt 45). För övrigt har sökanden inte visat att de former som granskaren lade till grund för sin bedömning inte återspeglar normen eller vad som faktiskt är sedvanligt i den aktuella branschen. 63 Mot denna bakgrund kan det inte bestridas att de exempel som granskaren lade till grund för sin bedömning är relevanta för undersökningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. 64 Vad gäller den bevisning som har åberopats till styrkande av att den aktuella formen har en excellent design, skall det för övrigt erinras om att den omständigheten att varor har en utmärkt design inte med nödvändighet innebär att ett varumärke som består av den tredimensionella formen av dessa varor medför att nämnda varor har den ursprungliga förmågan att kunna särskiljas från andra företags varor i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 40/94 (domen i det ovannämnda målet Mag Instrument mot harmoniseringsbyrån, punkt 68). Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den slog fast att det var möjligt att konsumenterna uppfattade det sökta varumärkets design som estetisk, men att det var osannolikt att de såg den som en angivelse av varornas ursprung (punkt 25 i det angripna beslutet). 65 Dessutom underkänner förstainstansrätten, utan någon föregående prövning av huruvida upptagande till sakprövning kan ske, det argument som sökanden anförde för första gången under förhandlingen, enligt vilket överklagandenämnden i punkt 22 i det angripna beslutet saknade fog för att hänvisa till punkt 36 i domen i målet SAT.2, vilken har upphävts av domstolen (se ovan punkt 25). Det följer nämligen av det angripna beslutet att överklagandenämnden fann att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga, eftersom det inte bara genom sin form kunde etsa sig fast i omsättningskretsens minne och eftersom det uppfattas som vilken mikrofonhuvudsform som helst, och inte som en vara från ett visst företag (punkt 25 i det angripna beslutet). Således grundade sig överklagandenämnden inte på förstainstansrättens resonemang i punkt 36 i domen i målet SAT.2, utan den bemödade sig om att avgöra huruvida det sökta varumärket gör att omsättningskretsen kan skilja sökandens varor från varor med ett annat ursprung. Trots det som anges i punkterna 22 och 27 i det angripna beslutet har överklagandenämnden således grundat sitt beslut på en riktig tillämpning av de relevanta kriterierna, i enlighet med den rättspraxis som det erinras om ovan i punkt 32. 66 Slutligen skall också begäran om åtgärder för processledning och bevisupptagning (se ovan punkt 11) avslås. Det skall erinras om att det ankommer på förstainstansrätten att bedöma huruvida sådana åtgärder behövs (domstolens dom av den 2 oktober 2003 i mål C-199/99 P, Corus UK mot kommissionen, REG 2003, s. I-11177 , punkt 67, och förstainstansrättens dom av den 20 mars 1991 i mål T-1/90, Pérez-Mínguez Casariego mot kommissionen, REG 1991, s. II-143 , punkt 94). I det förevarande fallet anser förstainstansrätten att målet är tillfredsställande utrett eftersom handlingarna i ärendet vid överklagandenämnden, vilket framgår av det ovan anförda, innehåller tillräckliga upplysningar för att det skall kunna konstateras att det fanns fog för att slå fast att det förelåg ett registreringshinder i enlighet med artikel 7.1 b i förordning nr 40/94. 67 Av vad som anförts följer att talan skall ogillas. Rättegångskostnader 68 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkanden bifallas. Mot denna bakgrund beslutar Barnett (första avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Mendoza GmbH skall ersätta rättegångskostnaderna. Cooke García-Valdecasas Labucka Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 september 2007. E. Coulon Justitiesekreterare J.D. Cooke Ordförande ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.