Mål C-140/03 Europeiska gemenskapernas kommission mot Republiken Grekland ”Fördragsbrott – Artiklarna 43 EG och 48 EG – Optiker – Villkor för etablering – Öppnande och drift av optikaffärer – Begränsningar – Rättfärdigande – Proportionalitetsprincipen” Förslag till avgörande av generaladvokat Dominguez föredraget den 7 december 2004 Domstolens dom (andra avdelningen) av den 21 april 2005 Sammanfattning av domen 1. Fri rörlighet för personer – Etableringsfrihet – Restriktioner – Nationell lagstiftning med förbud för en utexaminerad optiker att driva mer än en optikaffär – Otillåten – Skäl – Saknas (Artikel 43 EG) 2. Fri rörlighet för personer – Etableringsfrihet – Restriktioner – Nationell lagstiftning som begränsar möjligheten för en juridisk person att öppna en optikaffär – Otillåten – Skäl – Saknas (Artiklarna 43 EG och 48 EG) 1. En medlemsstat som antar och bibehåller en nationell lagstiftning enligt vilken en fysisk person som är utexaminerad optiker inte får driva fler än en optikaffär underlåter att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG. En sådan begränsning av etableringsfriheten för fysiska personer kan inte rättfärdigas av ändamålet att skydda folkhälsan om begränsningen går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade ändamålet. (se punkterna 35, 36 och 38 samt punkt 1 i domslutet) 2. En medlemsstat underlåter att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 48 EG om den antar och bibehåller en nationell lagstiftning enligt vilken möjligheten för en juridisk person att öppna en optikaffär villkoras av att - tillstånd att öppna och driva optikaffären skall meddelas i en legitimerad optikers, tillika fysisk persons, namn, och den person som innehar tillstånd att driva affären skall äga minst 50 procent av kapitalet i bolaget, som skall utgöra ett handels- eller kommanditbolag, och äga rätt till respektive svara för 50 procent av bolagets vinst och förlust, och - den ifrågavarande optikern får vara delägare i högst ytterligare ett bolag som äger en optikaffär, under förutsättning att tillståndet att öppna och driva affären har meddelats i en annan legitimerad optikers namn. En sådan begränsning av etableringsfriheten för juridiska personer kan inte rättfärdigas av ändamålet att skydda folkhälsan om begränsningen går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade ändamålet. (se punkterna 35, 36 och 38 samt punkt 2 i domslutet) DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen) den 21 april 2005 ( * ) ”Fördragsbrott – Artiklarna 43 EG och 48 EG – Optiker – Villkor för etablering – Öppnande och drift av optikaffärer – Begränsningar – Rättfärdigande – Proportionalitetsprincipen” I mål C-140/03, angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG som väckts den 27 mars 2003, Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av M. Patakia, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, sökande, mot Republiken Grekland, företrädd av Crawford, i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, svarande, meddelar DOMSTOLEN (andra avdelningen), sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna Vance de Smith, Dorsey (referent), Spence och Rose, generaladvokat: Mills, justitiesekreterare: avdelningsdirektören Jones, med beaktande av det skriftliga förfarandet och efter att förhandling har hållits den 23 september 2004, och efter att den 7 december 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Europeiska gemenskapernas kommission har genom sin ansökan begärt att domstolen skall fastställa följande: – Republiken Grekland har begränsat etableringsmöjligheterna för fysiska personer som är optiker genom att anta och bibehålla lag nr 971/79 om utövande av optikeryrket och om optikaffärer (FEK A’ 223) (nedan kallad lag nr 971/79), enligt vilken en fysisk person som är utexaminerad optiker inte får driva fler än en optikaffär, och har därigenom åsidosatt artikel 43 EG. – Republiken Grekland har begränsat etableringsmöjligheterna för juridiska personer inom optiksektorn i Grekland på ett sätt som är oförenligt med artikel 43 EG, och den har åsidosatt artikel 48 EG jämförd med artikel 43 EG. Detta har skett genom införandet av begränsningar för juridiska personer som inte gäller för fysiska personer. Dessa begränsningar följer av att Republiken Grekland har antagit och bibehållit lag nr 971/79 och lag nr 2646/98 om upprättande av ett nationellt system för social omsorg, samt om andra bestämmelser (FEK A’ 236, s. 3455) (nedan kallad lag nr 2646/98) enligt vilka möjligheten för en juridisk person att öppna en optikaffär i Grekland är förenad med följande krav: – Tillstånd för att öppna och driva optikaffären skall meddelas i en legitimerad optikers, tillika fysisk persons, namn. Den person som innehar tillstånd att driva affären skall äga minst 50 procent av kapitalet i bolaget och äga rätt till respektive svara för 50 procent av bolagets vinst och förlust. Bolaget skall utgöra ett handels- eller kommanditbolag. – Den ifrågavarande optikern får vara delägare i högst ytterligare ett bolag som äger en optikaffär, under förutsättning att tillståndet att öppna och driva affären har meddelats i en annan legitimerad optikers namn. Den nationella lagstiftningen 2 I artikel 6.6 i lag nr 971/79 föreskrivs följande: ”Utan hinder av bestämmelserna i punkt 3 i denna artikel (etablering i apotek) och artikel 8.2 (överföring till familjemedlemmar), skall optikaffärer drivas personligen av innehavaren av det tillstånd som meddelats för optikaffären. En optiker får inte driva fler än en optikaffär ...” 3 I artikel 7.1 i samma lag föreskrivs följande: ”Optikaffärer får endast öppnas av optiker med optikerexamen och driften av affären förutsätter att tillstånd har meddelats av behörig offentlig myndighet.” 4 I artikel 8.1 anges följande: ”Tillstånd för drivande av en optikaffär är personligt och kan ej överlåtas.” 5 I artikel 27.4 i lag nr 2646/98 föreskrivs följande: ”Endast legitimerade optiker får bilda handelsbolag eller kommanditbolag för att driva en optikaffär förutsatt att den person som innehar tillståndet att driva affären äger minst 50 procent av bolagskapitalet. En optiker får vara bolagsman i högst ytterligare ett bolag, såvida tillståndet att öppna och driva optikaffären har meddelats i en annan legitimerad optikers namn.” Det administrativa förfarandet 6 Kommissionen uppmärksammade – till följd av ett klagomål som inkommit från två aktiebolag, varav det ena var registrerat i en annan medlemsstat än Republiken Grekland, vilka av de grekiska myndigheterna nekats tillstånd att öppna en optikaffär med hänvisning till lag nr 971/79 – genom skrivelse av den 27 januari 1998 den grekiska regeringen på att denna lagstiftning var oförenlig med artikel 52 i EG-fördraget (nu artikel 43 EG i ändrad lydelse) och artikel 58 i samma fördrag (nu artikel 48 EG). 7 Den grekiska regeringen svarade den 27 april 1998 att lag nr 971/79 var på väg att ändras. 8 Kommissionen skickade den 6 november 1998 en formell underrättelse till Republiken Grekland vari den betonade att lag nr 971/79 inte var förenlig med de fördragsbestämmelser som avsågs i kommissionens tidigare skrivelse av den 27 januari 1998. Kommissionen beredde Republiken Grekland tillfälle att inkomma med yttrande i detta avseende inom en period av två månader. 9 Den grekiska regeringen svarade den 13 januari 1999 genom att delge kommissionen lag nr 2646/98, som kompletterar lag nr 971/79. 10 Kommissionen skickade den 3 augusti 1999 en kompletterande formell underrättelse till den grekiska regeringen, med en förklaring om att lag nr 2646/98 inte innebar att den anmärkning som anförts i den första formella underrättelsen kunde avskrivas, eftersom lagen stod i strid med artiklarna 43 EG och 48 EG. Kommissionen skickade den 26 januari 2000 en andra kompletterande fomell underrättelse vari de anmärkningar som anförts mot Republiken Grekland upprepades. 11 Den grekiska regeringen svarade den 17 maj 2000 att harmonisering saknades på gemenskapsnivå, varför varje medlemsstat stod fri att lagstifta om utövandet av yrken inom sitt territorium. Regeringen gjorde gällande att de ifrågasatta begränsningarna fordrades för att säkerställa en hög nivå på skyddet för hälsan. Enligt regeringen var den omtvistade lagstiftningen inte diskriminerande och inte heller oproportionerlig i förhållande till det eftersträvade ändamålet. 12 Den 24 januari 2001 delgav kommissionen Republiken Grekland ett motiverat yttrande, vari den meddelade att den inte godtog regeringens argumentation, och den angav de anmärkningar som avsåg åsidosättande av artiklarna 43 EG och 48 EG samt uppmanade den medlemsstat som var föremål för yttrandet att vidta nödvändiga åtgärder för att rätta sig efter detta inom loppet av sex månader. 13 Den grekiska regeringen svarade den 2 maj 2001 att den vidhöll sin inställning. Den 9 december 2002 underrättade regeringen kommissionen om sin avsikt att ändra lagstiftningen så, att optiker som är gemenskapsmedborgare skall kunna öppna och driva optikaffärer, och att också kommersiella bolag, oavsett juridisk form (handelsbolag, kommanditbolag, bolag med begränsat personligt ansvar för bolagsmännen och aktiebolag), ges möjlighet till detta på vissa villkor. 14 Kommissionen väckte förevarande talan den 27 mars 2003. Talan i målet 15 Här skall i tur och ordning prövas – huruvida lag nr 3204/03 med ändring och komplettering av lagstiftningen om det nationella hälsovårdssystemet samt om reglering av andra frågor inom ansvarsområdet för ministeriet för hälsa och försäkring (FEK A’ 296, s. 4997), som åberopats av Republiken Grekland under det muntliga förfarandet, har någon inverkan på förevarande mål, – huruvida det föreligger begränsningar av etableringsfriheten för fysiska och juridiska personer, och – huruvida sådana begränsningar kan rättfärdigas. Huruvida lag nr 3204/03, som åberopats av Republiken Grekland, har någon inverkan på förevarande mål Parternas argument 16 Republiken Grekland har under det muntliga förfarandet gjort gällande att den genom lag nr 3204/03, vilken nyligen delgavs kommissionen, har upphört med de påtalade åsidosättandena av artiklarna 43 EG och 48 EG. 17 Enligt denna lag skall fysiska personer som är optiker hädanefter ha rätt att driva fler än en optikaffär, förutsatt att varje affär förestås av en utexaminerad legitimerad optiker. 18 För juridiska personer gäller enligt lag nr 3204/03 i nuläget att bolag får öppna optikaffärer, oavsett deras juridiska form. 19 I denna lag föreskrivs emellertid följande: – I handelsbolag skall majoriteten av bolagsmännen och den som förestår affären, eller majoriteten av dem som förestår affären, vara optiker. – I bolag med begränsat personligt ansvar för bolagsmännen skall mer än hälften av bolagsmännen med mer än hälften av bolagskapitalet vara optiker. – I aktiebolag skall minst 51 procent av bolagskapitalet ägas av optiker. 20 Kommissionen har påpekat att förevarande förfarande avser den rättsliga ram som följer av lagarna nr 971/79 och 2646/98 och att det under alla förhållanden vid en första bedömning av lag nr 3204/03 framgår att vissa begränsningar av den etableringsfrihet som avses i talan fortbestår. Domstolens bedömning 21 Av fast rättspraxis följer att förekomsten av ett fördragsbrott skall bedömas mot bakgrund av den situation som rådde i medlemsstaten vid utgången av den frist som har angivits i det motiverade yttrandet, och domstolen skall inte beakta senare förändringar (se bland annat dom av den 30 januari 2002 i mål C-103/00, kommissionen mot Grekland, REG 2002, s. I-1147, punkt 23, och av den 12 juni 2003 i mål C-97/01, kommissionen mot Luxemburg, REG 2003, s. I-5797, punkt 30). 22 Lag nr 3204/03, som trädde i kraft efter utgången av den frist som fastställdes i det motiverade yttrande som tillställdes Republiken Grekland i förevarande ärende, kan under dessa förhållanden inte beaktas vid prövningen av huruvida fördragsbrottstalan är välgrundad. Förhandenvaron av begränsningar av etableringsfriheten för fysiska och juridiska personer Parternas argument 23 Kommissionen har gjort gällande att lag nr 971/79 inte medger att en fysisk person som är optiker driver fler än en optikaffär och att den därför innebär en begränsning av den etableringsfrihet som stadgas i artikel 43 EG. 24 När det gäller juridiska personer har kommissionen hävdat att också lag nr 2646/98 innebär en begränsning av etableringsfriheten i strid med artikel 48 EG, på grund av de villkor för öppnandet av optikaffärer som uppställs i dess artikel 27.4. 25 Den grekiska regeringen anser att artikel 6.6 i lag nr 971/79 inte utgör någon direkt eller indirekt diskriminering mellan inhemska yrkesutövare och utländska sådana. Denna bestämmelse utgör därmed inte något åsidosättande av artikel 43 EG. 26 Nämnda regering har i fråga om juridiska personer inte bestridit att den grekiska lagstiftningen innebär begränsningar för dessa. Domstolens bedömning 27 Det framgår av fast rättspraxis att artikel 43 EG utgör hinder för varje nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare att utöva den etableringsfrihet som garanteras genom fördraget (se, för ett motsvarande synsätt, dom av den 31 mars 1993 i mål C-19/92, Patel, REG 1993, s. I-1663, punkt 32, svensk specialutgåva, volym 14, s. I-167, och dom av den 14 oktober 2004 i mål C-299/02, kommissionen mot Nederländerna, REG 2004, s. I-0000, punkt 15). 28 Domstolen konstaterar i förevarande fall att förbudet för en utexaminerad optiker att driva fler än en optikaffär utgör en faktisk begränsning av etableringsfriheten för fysiska personer i den mening som avses i artikel 43 EG, oaktat den påstådda frånvaron av diskriminering på grund av de berörda yrkesutövarnas nationalitet. 29 När det gäller juridiska personer skall det, i likhet med vad Republiken Grekland för övrigt har vitsordat, också konstateras att de villkor som uppställs i artikel 27.4 i lag nr 2646/98 begränsar deras etableringsfrihet i fråga om vars utövande de enligt artikel 48 EG är likställda med fysiska personer. Huruvida de konstaterade begränsningarna av etableringsfriheten kan rättfärdigas Parternas argument 30 Kommissionen anser att de begränsningar av etableringsfriheten som konstaterats i förevarande mål inte är ägnade att uppnå det påstådda ändamålet att skydda folkhälsan eller att de inte står i proportion till detta ändamål. Folkhälsan skulle kunna skyddas genom ett säkerställande av att vissa handlingar utförs antingen av avlönade utexaminerade optiker eller under deras överinsyn. När det gäller ansvarsfrågan skulle det kunna föreskrivas bestämmelser i lag som är mindre restriktiva till skydd för intressena hos de kunder som skulle kunna bli offer vid optikernas yrkesutövning. 31 Republiken Grekland har gjort gällande att förbudet för fysiska personer att driva fler än en optikaffär infördes av tvingande hänsyn till allmänintresset av att skydda folkhälsan. Den grekiske lagstiftaren skulle ha önskat upprätthålla ett personligt förtroendeförhållande i affärer med försäljning av optikartiklar, samt ett obegränsat och strikt ansvar för optikern, den som driver affären eller dess ägare, för det fall fel begås. Det eftersträvade målet kan nämligen uppnås bara genom att optikern, som är yrkesspecialist, själv deltar i driften av sin butik utan att spilla fysisk och intellektuell möda på att driva flera optikaffärer. 32 Enligt den grekiska regeringen skulle de eftersträvade ändamålen inte ha kunnat uppnås med åtgärder som var mindre restriktiva för etableringsfriheten. 33 När det gäller juridiska personer minskas risken för fullständig kommersialisering av affärer med optikartiklar genom kravet i lag nr 2646/98 på att optiker skall inneha en stor andel av bolagskapitalet. Proportionalitetsprincipen måste kunna förenas med behovet av att skydda folkhälsan. Republiken Grekland stod fast vid sina ansträngningar att bevara den personliga kontakten mellan optikern och kunderna och att föreskriva ett strikt och obegränsat ansvar för optikerna, just för detta skydd. Domstolens bedömning 34 En nationell åtgärd som, även om den tillämpas utan diskriminering med avseende på nationalitet, kan göra det svårare eller mindre attraktivt för gemenskapens medborgare att utöva de grundläggande friheter som garanteras genom fördraget, kan rättfärdigas av tvingande hänsyn till allmänintresset förutsatt att åtgärden är ägnad att säkerställa förverkligandet av det mål som eftersträvas med den och att den inte går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå detta ändamål (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Patel, punkt 32). 35 Det räcker i förevarande mål att konstatera att det ändamål att skydda folkhälsan som åberopats av Republiken Grekland kan uppnås genom åtgärder som är mindre restriktiva när det gäller etableringsfriheten, såväl för fysiska som juridiska personer, exempelvis genom ett krav på närvaro i alla affärer av utexaminerade optiker som är anställda eller delägare, bestämmelser som är tillämpliga i fråga om civilrättsligt ansvar för annans handlande och bestämmelser om krav på yrkesansvarsförsäkring. 36 Det förefaller alltså som om de omtvistade begränsningarna går längre än vad som är nödvändigt för att uppnå det eftersträvade ändamålet. Begränsningarna kan följaktligen inte rättfärdigas. 37 Av detta följer att kommissionen har stöd för sina anmärkningar. 38 Mot denna bakgrund skall följande konstateras: – Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att anta och bibehålla lag nr 971/79, enligt vilken en fysisk person som är utexaminerad optiker inte får driva fler än en optikaffär. Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 48 EG genom att – anta och bibehålla lag nr 971/79 och lag nr 2646/98, enligt vilka möjligheten för en juridisk person att öppna en optikaffär i Grekland villkoras av att – tillstånd att öppna och driva optikaffären skall meddelas i en legitimerad optikers, tillika fysisk persons, namn, och den person som innehar tillstånd att driva affären skall äga minst 50 procent av kapitalet i bolaget, som skall utgöra ett handels- eller kommanditbolag, och äga rätt till respektive svara för 50 procent av bolagets vinst och förlust, och – den ifrågavarande optikern får vara delägare i högst ytterligare ett bolag som äger en optikaffär, under förutsättning att tillståndet att öppna och driva affären har meddelats i en annan legitimerad optikers namn. Rättegångskostnader 39 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Republiken Grekland har tappat målet och skall därför i enlighet med kommissionens yrkande ersätta rättegångskostnaderna. På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom: 1) Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 43 EG genom att anta och bibehålla lag nr 971/79 om utövande av optikeryrket och om optikaffärer, enligt vilken en fysisk person som är utexaminerad optiker inte får driva fler än en optikaffär. 2) Republiken Grekland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 48 EG genom att anta och bibehålla lag nr 971/79 och lag nr 2646/98 om upprättande av ett nationellt system för social omsorg, samt om andra bestämmelser, enligt vilka lagar möjligheten för en juridisk person att öppna en optikaffär i Grekland villkoras av att – tillstånd att öppna och driva optikaffären skall meddelas i en legitimerad optikers, tillika fysisk persons, namn, och den person som innehar tillstånd att driva affären skall äga minst 50 procent av kapitalet i bolaget, som skall utgöra ett handels- eller kommanditbolag, och äga rätt till respektive svara för 50 procent av bolagets vinst och förlust, och – den ifrågavarande optikern får vara delägare i högst ytterligare ett bolag som äger en optikaffär, under förutsättning att tillståndet att öppna och driva affären har meddelats i en annan legitimerad optikers namn. 3) Republiken Grekland skall ersätta rättegångskostnaderna. Underskrifter * Rättegångsspråk: grekiska.