Mål C-405/03 Class International BV mot Colgate-Palmolive Company m.fl. (begäran om förhandsavgörande från Maldonado te ’s-Gravenhage) ”Varumärken – Direktiv 89/104/EEG – Förordning (EG) nr 40/94 – Rättigheter som är knutna till ett varumärke – Användning av ett varumärke i näringsverksamhet – Import av originalvaror till gemenskapen – Varor som hänförts till ett tullförfarande för extern transitering eller till ett tullförfarande för lagring i tullager – Invändning från varumärkesinnehavaren – Utbjudande till försäljning eller försäljning av varor som hänförts till ett tullförfarande för extern transitering eller till ett tullförfarande för lagring i tullager – Invändning från varumärkesinnehavaren – Bevisbörda” Förslag till avgörande av generaladvokat Cordova föredraget den 26 maj 2005 Domstolens dom (stora avdelningen) av den 18 oktober 2005 Sammanfattning av domen 1. Gemenskapsvarumärke — Tillnärmning av lagstiftning — Varumärken — Tolkning av förordning nr 40/94 och direktiv 89/104 — Rättigheter som är knutna till ett varumärke — Rätten att motsätta sig import eller export av varor som är försedda med ett varumärke — Begreppet import — Originalvaror som är försedda med ett varumärke och som inte dessförinnan släppts ut på marknaden i gemenskapen av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke hänförs till ett förfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager — Varumärkesinnehavarens förbudsrätt — Omfattas inte — Varumärkesinnehavarens rätt att ställa som villkor att en slutdestination redan fastställts i tredjeland för att de berörda varorna skall få hänföras till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager — Omfattas inte (Rådets förordning nr 40/94, artikel 9.1 och 9.2 c; rådets direktiv 89/104, artikel 5. 1 och 5.3 c) 2. Gemenskapsvarumärke — Tillnärmning av lagstiftning — Varumärken — Tolkning av förordning nr 40/94 och direktiv 89/104 — Rättigheter som är knutna till ett varumärke — Rätten att motsätta sig att varor som är försedda med ett varumärke utbjuds eller marknadsförs — Begreppen utbjuda och marknadsföra — Villkor — Originalvaror som är försedda med ett varumärke och som har tullstatus av icke‑gemenskapsvaror hänförs till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager (Rådets förordning nr 40/94, artikel 9.2 b; rådets direktiv 89/104, artikel 5.1 och 5.3 b) 3. Gemenskapsvarumärke — Tillnärmning av lagstiftning — Varumärken — Tolkning av förordning nr 40/94 och av direktiv 89/104 — Rättigheter som är knutna till ett varumärke — Rätten att motsätta sig att varor som är försedda med ett varumärke importeras, exporteras, utbjuds eller marknadsförs — Bevisbörda (Rådets förordning nr 40/94, artikel 9.1, 9.2 b och c; rådets direktiv 89/104, artikel 5.1, 5.3 b och c) 1. Artiklarna 5.1 och 5.3 c i första direktivet 89/104 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och artikel 9.1 och 9.2 c i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken skall tolkas så, att en varumärkesinnehavare inte har rätt att motsätta sig att varor som är försedda med hans varumärke förs in i gemenskapen med stöd av ett tullförfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager, när varorna inte dessförinnan släppts ut på marknaden i gemenskapen av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke. Varumärkesinnehavaren kan inte, då varorna förs in i gemenskapen, ställa som villkor att en slutdestination redan fastställts i tredjeland, i förekommande fall i ett köpeavtal, för att de berörda varorna skall få hänföras till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. Varumärkesinnehavaren kan nämligen motsätta sig ”import” i den mening som avses i ovannämnda bestämmelser, i den mån det innebär att ”i näringsverksamhet använda [ett varumärke]” enligt första stycket i de båda bestämmelserna. Import i ovannämnda betydelse förutsätter således att varorna förts in i gemenskapen för att där hänföras till fri omsättning. Att varorna hänförts till fri omsättning, som är ett villkor för att varorna skall kunna säljas i gemenskapen, utgör således endast en av flera möjligheter som tillkommer den aktör som har fört in varorna på gemenskapens tullområde. Så länge som denna möjlighet inte har valts och så länge som villkoren för den tullbehandling som varorna hänförts till respekteras, och inte avser fri omsättning, utgör inte en faktisk införsel av varorna till gemenskapen att ”importera” i den mening som avses i ovannämnda bestämmelser. (se punkterna 34, 35, 43, 44 och 50 samt punkt 1 i domslutet) 2. Med begreppen utbjuda och marknadsföra varor i artikel 5.3 b i första direktivet 89/104 och i artikel 9.2 b i förordning nr 40/94 skall förstås att utbjuda och sälja originalvaror som är försedda med ett varumärke och som har tullstatus av icke-gemenskapsvaror, när anbudet har lämnats eller försäljningen har skett under den period då varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager. Varumärkesinnehavaren kan motsätta sig utbjudande eller försäljning av varorna när detta ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen. (se punkt 61 samt punkt 2 i domslutet) 3. När varumärkesinnehavaren hävdar att hans ensamrätt enligt artikel 5.1 i första direktivet 89/104 om varumärken och artikel 9.1 i förordning nr 40/94 om gemenskapsvarumärken har åsidosatts består intrånget antingen i att icke-gemenskapsvaror försedda med hans varumärke har släppts ut i fri omsättning eller att ett utbjudande eller en försäljning av dessa varor ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen och då åligger det varumärkesinnehavaren att bevisa de sakomständigheter som gör att förbudsrätten enligt artikel 5.3 b och c i direktivet och i artikel 9.2 b och c i förordningen kan utövas. (se punkterna 70 och 75 samt punkt 3 i domslutet) DOMSTOLENS DOM den 18 oktober 2005 ( * ) ”Varumärken – Direktiv 89/104/EEG – Förordning (EG) nr 40/94 – Rättigheter som är knutna till ett varumärke – Användning av ett varumärke i näringsverksamhet – Import av originalvaror till gemenskapen – Varor som hänförts till ett tullförfarande för extern transitering eller till ett tullförfarande för lagring i tullager – Invändning från varumärkesinnehavaren – Utbjudande till försäljning eller försäljning av varor som hänförts till ett tullförfarande för extern transitering eller till ett tullförfarande för lagring i tullager – Invändning från varumärkesinnehavaren – Bevisbörda” I mål C‑405/03, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Maldonado te ‘s-Gravenhage (Nederländerna), genom beslut av den 28 augusti 2003, som inkom till domstolen den 29 september 2003, i målet mellan Class International BV och Colgate-Palmolive Company , Unilever NV , Decker plc , Beecham Group plc , meddelar DOMSTOLEN (stora avdelningen) sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena Austin, Middleton, Cook och Soto samt domarna Hamilton (referent), White, Guerra, Thomas, J.N. Cunha Lewis, Ellis, M. Ilešič och Berry, generaladvokat: Cordova, justitiesekreterare: avdelningsdirektören M. Ferreira, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 15 mars 2005, med beaktande av de yttranden som avgetts av: – Class International BV, genom Thompson, advocaat, – Decker plc och Beecham Group plc, genom A.A. Garcia, advocaat, – Europeiska gemenskapernas kommission, genom Hughes, Mcpherson och Perkins, samtliga i egenskap av ombud, och efter att den 26 maj 2005 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Förevarande begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artikel 5.1, 5.3 b och 5.3 c i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178) (nedan kallat direktivet) och artikel 9.1 och 9.2 b och 9.2 c i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken (EGT L 11, 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3) (nedan kallad förordningen). 2 Begäran har framställts i en tvist mellan Class International BV (nedan kallat Class International), Decker plc (nedan kallat Decker) och Beecham Group plc (nedan kallad Beecham Group). Tvisten avser icke-gemenskapsvaror som bär Frost och Beecham Groups varumärken och som belagts med kvarstad på begäran av dessa företag. Varorna lagras av ägaren, Class International, i ett tullager i Rotterdam. Tillämpliga bestämmelser 3 Artikel 5 i direktivet, som har rubriken ”Rättigheter som är knutna till ett varumärke”, har följande lydelse: ”1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda: a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat, … 3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt [punkt 1]: … b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet. c) Att importera ... varor under tecknet. …” 4 I artiklarna 9.1 a och 9.2 b och 9.2 c i förordningen finns bestämmelser om gemenskapsvarumärken som är identiska med bestämmelserna i direktivet. 5 I artikel 7.1 i direktivet, med rubriken ”Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke”, föreskrivs följande: ”Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen.” 6 I artikel 13.1 i förordningen finns bestämmelser om konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett gemenskapsvarumärke som är identiska med bestämmelserna i direktivet. 7 I artikel 65.2 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3) föreskrivs särskilt i bilaga XVII till avtalet, att särskilda bestämmelser och arrangemang skall tillämpas inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES) avseende immateriell äganderätt, inbegripet industriell och kommersiell äganderätt. 8 Direktivet nämns i punkt 4 i bilagan. 9 För att genomföra EES-avtalet skall uttrycket ”inom gemenskapen” i artikel 7.1 i direktivet ersättas med orden ”i en avtalsslutande part”. 10 I artikel 91.1 i rådets förordning (EEG) nr 2913/92 av den 12 oktober 1992 om inrättandet av en tullkodex för gemenskapen (EGT L 302, s. 1; svensk specialutgåva, område 2, volym 16, s. 4) (nedan kallad tullkodexen), föreskrivs följande: ”Förfarandet för extern transitering skall medge befordran från en plats till en annan inom gemenskapens tullområde av (a) icke-gemenskapsvaror utan att dessa varor beläggs med importtullar och andra avgifter eller blir föremål för handelspolitiska åtgärder, …” 11 I artikel 98.1 i tullkodexen föreskrivs följande: ”Tullagerförfarandet skall möjliggöra lagring i tullager av a) icke-gemenskapsvaror utan att dessa varor beläggs med importtullar eller utsätts för handelspolitiska åtgärder, …” 12 I artikel 58 i tullkodexen föreskrivs följande: ”1. Om inte annat bestämts får varor när som helst enligt de villkor som fastställts hänföras till varje godkänd tullbehandling oberoende av deras beskaffenhet, kvantitet, ursprungsland, försändelseland eller bestämmelseland. 2. Punkt 1 utesluter inte tillämpning av förbud eller restriktioner som är berättigade av hänsyn till … skydd av industriell och kommersiell äganderätt.” Målet vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 13 Företagen SmithKline Beecham och BeechamGroup, som ingår i koncernen GlaxoSmithKline, är etablerade i Förenade kungariket och innehavare av varumärket Aquafresh, som är ett gemenskapsvarumärke och ett varumärke för tandkrämsprodukter som är registrerat vid Beneluxländernas patentverk. 14 Class International förde under februari månad 2002, via Rotterdam, in en container i gemenskapen som innehöll tandkrämsprodukter av märket Aquafresh som köpts hos ett sydafrikanskt företag, Kapex International. 15 Decker och Beecham Group (nedan gemensamt kallade Beecham) informerades om att tandkrämsprodukterna kunde vara förfalskade eller pirattillverkade och begärde därför den 5 mars 2002 att varorna skulle beläggas med kvarstad. 16 En undersökning av de kvarstadsbelagda varorna under april månad 2002 visade att det rörde sig om originalvaror och inte om varumärkesförfalskade eller pirattillverkade varor. 17 Class International yrkade vid Rechtbank te Rotterdam att kvarstaden skulle hävas samt att Beecham skulle åläggas att betala skadestånd för den skada som Class International påstod sig ha lidit. 18 Yrkandena ogillades genom beslut av den 24 maj 2002. 19 Class International överklagade beslutet till Maldonado te ‛s- Cooper. 20 Class International hävdade inför Maldonado att de varor som belagts med kvarstad inte importerats men befann sig under transit. 21 Maldonado fann att det inte har visats att det redan fanns en köpare för tandkrämsprodukterna, vare sig när de fördes in i Nederländerna eller när de belades med kvarstad. Maldonado anser att det inte kan uteslutas att den förste köparen finns inom EES-området. Maldonado konstaterade att flera av de grunder som åberopats inför denna domstol avser frågan huruvida en tillfällig lagring av originalvaror i ett lager med stöd av tullförfarande T 1 och/eller en transitering av varorna till länder utanför EES skall anses som ett användande av varumärket. 22 Maldonado te ‛s-Gravenhage fann att målets utgång var beroende av en tolkning av artikel 5.1, 5.3 b och 5.3 c i direktivet och artikel 9.1, 9.2 b och 9.2 c i förordningen, och beslutade därför att vilandeförklara målet och att hänskjuta följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Kan en varumärkesinnehavare motsätta sig (direkt eller indirekt) att icke-gemenskapsvaror som är försedda med ett varumärke i den mening som avses i [varumärkesdirektivet] och/eller [förordningen] utan hans samtycke förs in från tredjeland till en medlemsstat (i förevarande fall Nederländerna/Beneluxländerna) inom ramen för sådan genomförsel eller transitering som avses nedan? 2) Skall uttrycket ’i näringsverksamhet använda [ett varumärke]’ i den mening som avses i bestämmelsen i artikel 5.1 första meningen och i artikel 5.3 b och 5.3 c i direktivet jämförda med artikel 9.1 första meningen och artikel 9.2 b och 9.2 c [i förordningen] tolkas så att det omfattar förvaring av originalvaror (som är försedda med ett varumärke i den mening som avses i [direktivet], (den gemensamma varumärkeslagen för Benelux) och/eller [förordningen] inom en medlemsstats territorium, i en tullokal eller en lagerlokal, som inte har förts in i EES av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke, som härrör från ett land utanför EES och som tulltekniskt betecknas som icke-gemenskapsvaror (som exempelvis har tullstatus T1 eller AGD)? 3) Påverkar det svaret på den första och den andra frågan huruvida det vid tidpunkten för varornas införsel i Nederländerna är klarlagt vilken som är varornas slutdestination eller huruvida det har slutits ett (köpe)avtal avseende dessa varor med en mottagare i ett tredjeland? 4) Är det av betydelse för besvarandet av den första, den andra och den tredje frågan huruvida ytterligare omständigheter föreligger såsom a) att näringsidkaren, som äger, eller åtminstone kan förfoga över, de berörda varorna och/eller bedriver parallellhandel, är etablerad i en av medlemsstaterna, b) att en näringsidkare som är etablerad i en medlemsstat utbjuder dessa varor till försäljning eller säljer dem från denna medlemsstat till en näringsidkare som är etablerad i en annan medlemsstat, då platsen för leverans (ännu) inte har bestämts, c) att en näringsidkare som är etablerad i en medlemsstat utbjuder dessa varor till försäljning eller säljer dem från denna medlemsstat till en näringsidkare som är etablerad i en annan medlemsstat, då platsen för leverans för de utbjudna varorna eller sålda varorna visserligen har bestämts, men däremot inte deras slutdestination, dels då det föreligger uttrycklig information eller inskränkning i avtalet om att det rör sig om (transit)varor som inte utgör gemenskapsvaror, dels då detta inte är fallet, d) att en näringsidkare som är etablerad i en medlemsstat utbjuder dessa varor till försäljning eller säljer dem till en näringsidkare som är etablerad utanför EES, oavsett om platsen för leverans och/eller slutdestination för varorna har bestämts eller inte, e) att en näringsidkare som är etablerad i en medlemsstat utbjuder dessa varor till försäljning eller säljer dem till en näringsidkare som är etablerad utanför EES när den förstnämnde näringsidkaren (parallellimportören) vet eller har starka skäl att misstänka att den sistnämnde näringsidkaren kommer att sälja dessa varor vidare eller leverera dem till slutkonsumenter inom EES? 5) Skall ordet ’utbjuda’ i de bestämmelser som nämns i den första frågan tolkas så att begreppet omfattar utbjudande (till försäljning) av originalvaror (som är försedda med ett varumärke i den mening som avses i direktivet, [den gemensamma Beneluxlagen om varumärken] och/eller förordningen) som lagras i en tullokal eller en lagerlokal i en medlemsstat, som inte förts in i EES av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke, som härrör från land utanför EES och som inte är gemenskapsvaror (exempelvis status T1 eller [AGD]) när de omständigheter som anges i den tredje och fjärde frågan föreligger? 6) På vilken av parterna vilar bevisbördan för att de handlingar som nämns i den första, den andra och den femte frågan har ägt rum?” Tolkningsfrågorna Inledande synpunkter 23 Med hänsyn till de ändringar som gjorts av artikel 7.1 i direktivet genom EES-avtalet och med hänsyn till beskrivningen av varumärkesinnehavarens ställning vid konsumtion av ensamrätten enligt artikel 5 i direktivet, anser domstolen att tolkningsfrågorna ställts med avseende på varor som härrör från tredjeland och som förts in i EES. 24 Frågorna har även ställts med avseende på de suspensiva förfaranden för extern transitering och den lagring i tullager som föreskrivs i tullkodexen. 25 Det skall påpekas att även om direktivets bestämmelser skall tillämpas enligt bilaga XVII till EES-avtalet i egenskap av gemensamma bestämmelser har inte förordningen, efter att den antagits, inarbetats i bilagan. 26 Det skall för övrigt påpekas att tullkodexen inte är tillämplig utanför gemenskapen i de EFTA-stater som är avtalsslutande parter i EES-avtalet. Genom EES-avtalet skapades ett frihandelsområde och inte en tullunion. 27 Det är, mot bakgrund av vad som anförts ovan och de omständigheter som angetts av den hänskjutande domstolen, inte nödvändigt att beakta hela EES för att kunna avgöra målet vid den nationella domstolen. Fortsättningsvis i denna dom och i domstolens svar kommer det endast att hänvisas till gemenskapens territorium. Frågan huruvida varumärkesinnehavaren kan motsätta sig att originalvaror försedda med varumärken förs in i gemenskapen med stöd av ett tullförfarande för extern transitering eller lagring i tullager 28 Den hänskjutande domstolen har ställt den första delen av den första frågan, avseende extern transitering, och den andra frågan för att få klarhet i huruvida artikel 5.1 och 5.3 c i direktivet och artikel 9.1 och 9.2 c i förordningen skall tolkas så att en varumärkesinnehavare har rätt att motsätta sig att varor som är försedda med hans varumärke förs in i gemenskapen med stöd av ett tullförfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager, när varorna inte dessförinnan släppts ut på marknaden i gemenskapen av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke. Den hänskjutande domstolen önskar dessutom, med sin tredje fråga, som skall behandlas tillsammans med första delen av den första frågan och den andra frågan, få utrett huruvida en varumärkesinnehavare, när varorna förs in i gemenskapen, kan ställa som villkor att en slutdestination redan fastställts i tredjeland, i förekommande fall i ett köpeavtal, för att de berörda varorna skall få hänföras till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. Yttranden som avgetts till domstolen 29 Class International har gjort gällande att det inte är att ”i näringsverksamhet använda [ett varumärke]”, i den mening som avses i artikel 5.1 i direktivet och i artikel 9.1 i förordningen, att hänföra originalvaror till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. En sådan användning skulle kunna förbjudas av varumärkesinnehavaren med stöd av ovannämnda bestämmelser. Bestämmelsen om konsumtion av varumärkesinnehavarens ensamrätt, som föreskrivs i artikel 7.1 i direktivet och i artikel 13.1 i förordningen, syftar endast till att ge varumärkesinnehavaren en territoriell ensamrätt första gången han släpper ut sina varor på marknaden i gemenskapen. Att varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager innebär inte att varorna släppts ut på marknaden i gemenskapen. 30 Varumärkesinnehavaren kan hur som helst inte göra ett sådant hänförande beroende av att det redan finns en slutdestination i ett tredjeland. Om ett sådant villkor kunde ställas skulle det vara omöjligt eller mycket svårt att transitera märkesvaror som funnits lika länge som varumärkena. Det är ett resultat som lagstiftaren på intet sätt åsyftat genom en kombinerad tillämpning av bestämmelserna om varumärken. 31 Beecham anser att varumärkesinnehavaren kan motsätta sig att originalvaror som är försedda med dess varumärke förs in i gemenskapen enligt ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. Beecham har påpekat att det enligt artikel 58.2 i tullkodexen inte är uteslutet att tillämpa förbud eller begränsningar som motiveras av skyddet för industriell och kommersiell egendom. Den omständigheten att varorna ännu inte är i fri omsättning i den mening som avses i artikel 24 EG saknar betydelse. Risken för att varor som hänförts till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager kommer ut i fri omsättning är hur som helst konkret och bestående. Begreppet ”importera” i den mening som avses i artikel 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 c i förordningen innebär slutligen att varorna i materiellt avseende förts in i gemenskapen och skall skiljas från begreppet ”importera” i tullagstiftningen. Det saknar betydelse om varornas slutdestination fastställts eller inte vid införseln. 32 Europeiska gemenskapernas kommission anser att begreppet ”importera” i den mening som avses i artikel 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 c i förordningen omfattar import i syfte att släppa ur varorna på marknaden i gemenskapen. Denna slutsats överensstämmer med definitionen av varor i fri omsättning i artikel 24 EG. Har en vara inte kommit ut i fri omsättning kan varumärkesinnehavaren således inte motsätta sig att originalvaror hänförs till ett förfarandet för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. Domstolens bedömning 33 I artikel 7.1 i direktivet och i artikel 13.1 i förordningen begränsas konsumtionen av varumärkesinnehavarens rättigheter till enbart de fall då varorna har släppts ut på marknaden inom gemenskapen. Innehavaren får enligt dessa bestämmelser saluföra sina varor utanför detta område utan att dennes rättigheter konsumeras inom gemenskapen. Genom att precisera att den omständigheten att en vara har släppts ut på marknaden utanför gemenskapen inte medför konsumtion av varumärkesinnehavarens rätt att motsätta sig import av varor som sker utan hans samtycke, har gemenskapslagstiftaren låtit varumärkesinnehavaren bestämma när varor som bär varumärket kan släppas ut på marknaden i gemenskapen för första gången (se särskilt, avseende direktivet och med hänvisning till EES-området, dom av den 20 november 2001 i mål C‑414/99, Smith och Walker, REG 2001, s. I‑8691, punkt 33). 34 Varumärkesinnehavaren kan motsätta sig ”import…” i den mening som avses i artikel 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 c i förordningen, i den mån det innebär att ”i näringsverksamhet använda [ett varumärke]” enligt första stycket i de båda ovannämnda artiklarna. Import i ovannämnda betydelse förutsätter således att varorna förts in i gemenskapen för att där släppas ut på marknaden. 35 För att släppa ut varor på marknaden i gemenskapen som härrör från tredjeland förutsätts att varorna är i fri omsättning i den mening som avses i artikel 24 EG. 36 Att hänföra icke-gemenskapsvaror till tullförfaranden såsom extern transitering eller lagring i tullokal skiljer sig från att hänföra varorna till ett tullförfarande för fri omsättning. Enligt artikel 79.1 i tullkodexen innebär övergång till fri omsättning att icke-gemenskapsvaror får tullstatus som gemenskapsvaror. 37 Icke-gemenskapsvaror som hänförs till ett förfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager förblir enligt artikel 37.2 i tullkodexen under tullens kontroll fram till dess att varorna ändrar tullstatus och blir gemenskapsvaror. Enligt artikel 91.1 a och 98.1 a i tullkodexen kan dessa varor varken beläggas med importtullar eller bli föremål för handelspolitiska åtgärder. Varor från tredjeland som hänförs till ett förfarande för extern transitering genomkorsar oftast en eller flera medlemsstater för att sedan transporteras till ett annat tredjeland. Icke-gemenskapvaror som hänförs till ett förfarande för lagring i tullager förvaras vanligen på gemenskapens tullområde i väntan på sin slutdestination som inte nödvändigtvis är känd vid lagringen. 38 Icke-gemenskapsvaror som kommer ut i fri omsättning blir däremot gemenskapsvaror. De omfattas av varors fria rörlighet enligt artikel 23.2 EG. Enligt artikel 24 EG och artikel 79.2 i tullkodexen stadgas att tullformaliteterna skall uppfyllas och att importtullar får tas ut liksom att varorna, i förekommande fall, kan bli föremål för handelspolitiska åtgärder. 39 Enligt artikel 48 i tullkodexen skall icke-gemenskapsvaror som uppvisas för tullen hänföras till en godkänd tullbehandling som är tillåten för sådana varor. 40 Enligt artikel 4.15 och 4.16, artikel 37.2 och artikel 182 i tullkodexen utgörs denna tullbehandling av: – att varor hänförs till ett tullförfarande, såsom fri omsättning, transitering eller lagring i tullager, – att varor förs till en frizon eller ett frilager, – att varor återexporteras från gemenskapens tullområde, – att varor förstörs, – att varor överlåts till statskassan. 41 Enligt artikel 58.1 i tullkodexen får varor när som helst enligt de villkor som fastställts hänföras till varje godkänd tullbehandling oberoende av deras beskaffenhet, kvantitet, ursprungsland, försändelseland eller bestämmelseland. 42 Det framgår härvid att icke-gemenskapsvaror som hänförts till ett förfarande för extern transitering eller lagring i tullager när som helst kan hänföras till varje godkänd tullbehandling. Varorna kan, bland annat, hänföras till ett annat tullförfarande, i förekommande fall till fri omsättning eller återexporteras från gemenskapen. 43 Att varorna hänförts till fri omsättning, som är ett villkor för att varorna skall kunna säljas i gemenskapen, utgör således endast en av flera möjligheter som tillkommer den aktör som har fört in varorna på gemenskapens tullområde. 44 Så länge som denna möjlighet inte har valts och så länge som villkoren för den tullbehandling som varorna hänförts till respekterats, och inte avser fri omsättning, utgör inte en faktisk införsel av varorna till gemenskapen att ”importera” i den mening som avses i artikel 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 c i förordningen och innebär följaktligen inte att ”i näringsverksamhet använda [ett varumärke]” i den mening som avses i första stycket i de båda ovannämnda bestämmelserna. 45 Varumärkesinnehavaren kan följaktligen inte motsätta sig detta med stöd av dessa bestämmelser eller kräva att en slutdestination i ett tredjeland redan har bestämts, i förekommande fall i ett köpeavtal. 46 Denna slutsats ändras inte av vad som föreskrivs i artikel 58.2 i tullkodexen. I denna artikel anges att aktörens val av tullförfarande inte utgör ett hinder för att tillämpa förbud eller restriktioner som är berättigade med hänsyn till skydd av industriell och kommersiell äganderätt. 47 Den aktuella bestämmelsen gäller endast de fall då tullbehandlingen skulle vara till förfång för industriell och kommersiell äganderätt. Att hänföra icke-gemenskapsvaror till ett suspensivt tullförfarande medför inte att varorna fritt får släppas ut på marknaden i gemenskapen om de inte är i fri omsättning. På varumärkesområdet innebär ett sådant hänförande av originalvaror som är försedda med ett varumärke följaktligen inte i sig att varumärkesinnehavarens rätt att kontrollera det första utsläppandet på marknaden i gemenskapen har åsidosatts. 48 Det är slutligen inte av avgörande betydelse för att besvara den aktuella frågan att det i målet påståtts föreligga en konkret och bestående risk för att varor som hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager kommer ut i fri omsättning. 49 I själva verket kan en aktör när som helst försätta icke-gemenskapsvaror i fri omsättning redan när de förs in på gemenskapens tullområde utan att först hänföra varorna till ett suspensivt tullförfarande. 50 Första delen av den första frågan samt den andra och tredje frågan skall följaktligen besvaras enligt följande. Artikel 5.1 och 5.3 c i direktivet och artikel 9.1 och 9.2 c i förordningen skall tolkas så att en varumärkesinnehavare inte har rätt att motsätta sig att varor som är försedda med hans varumärke förs in i gemenskapen med stöd av ett tullförfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager, då varorna inte dessförinnan släppts ut på marknaden i gemenskapen av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke. Varumärkesinnehavaren kan inte, när varorna förs in i gemenskapen, ställa som villkor att en slutdestination redan fastställts i tredjeland, i förekommande fall i ett köpeavtal, för att de berörda varorna skall få hänföras till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. Huruvida varumärkesinnehavaren kan hindra utbjudande till försäljning av originalvaror som hänförts till ett tullförfarande för extern transitering eller till ett tullförfarande för lagring i tullager 51 Den hänskjutande domstolen har ställt den andra delen av den första frågan samt de fjärde och femte frågorna, som skall behandlas gemensamt, för att få klarhet i huruvida begreppen ”utbjuda” och ”marknadsföra” varor i artikel 5.3 b i direktivet och i artikel 9.2 b i förordningen i praktiken skall förstås som att utbjuda och sälja originalvaror som är försedda med ett varumärke och som har tullstatus av icke-gemenskapsvaror, när anbudet har lämnats och/eller försäljningen har skett under den period som varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i ett tullager. Skulle svaret vara jakande vill den hänskjutande domstolen få utrett under vilka omständigheter en varumärkesinnehavare kan motsätta sig ett sådant anbud eller en sådan försäljning. Yttranden som avgetts till domstolen 52 Class International har gjort gällande att ett utbjudande till försäljning av icke-gemenskapsvaror, oberoende av om de befinner sig i gemenskapen eller inte, inte kan anses som att använda varumärket i näringsverksamhet, om vare sig syftet eller resultatet var att släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen. Varumärkesinnehavaren kan således inte hindra ett utbjudande till försäljning med den enda motiveringen att utbjudandet skett när varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager. Varumärkesinnehavaren kan endast åberopa att hans ensamrätt åsidosatts, trots att de omtvistade varorna har tullstatus av icke-gemenskapsvaror, om han kan anföra sakliga skäl till stöd för slutsatsen att aktörens uttryckliga syfte har varit att släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen. De omständigheter som den hänskjutande domstolen har angett i detta avseende i den fjärde frågan är härvidlag inte avgörande. 53 Beecham har hävdat att ett utbjudande till försäljning av originalvaror som har tullstatus av icke-gemenskapsvaror och som hänförts till ett förfarande för lagring i tullager omfattas av artikel 5.3 b i direktivet och artikel 9.2 b i förordningen. Varumärkesinnehavaren kan följaktligen motsätta sig ett sådant utbjudande. Inga av de påståenden som nämns i den fjärde frågan ändrar denna analys. 54 Kommissionen anser att utbjudandet till försäljning inte nödvändigtvis omfattas av artikel 5.3 b i direktivet och av artikel 9.2 b i förordningen. Varorna kunde faktiskt utbjudas till en potentiell köpare där det i det närmaste är helt säkert att denne inte ämnar släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen. Direktivet och förordningen har endast åsidosatts om varorna utbjudits till försäljning till en köpare som med all säkerhet skulle försätta dem i fri omsättning och släppa ut dem på marknaden i gemenskapen. De sakomständigheter som nämns i den fjärde frågan skulle kunna vara av intresse. Det är dock den hänskjutande domstolen som skall väga dessa omständigheter mot varandra och avgöra om det har bevisats att varorna inte kommer ut i fri omsättning i gemenskapen. Domstolens bedömning 55 Det följer av punkt 44 i denna dom att icke-gemenskapsvaror som hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager inte anses som ”import” i den mening som avses i artikel 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 c i förordningen. 56 Sådana varor kan utbjudas till försäljning eller säljas till tredjeländer. 57 Även när varorna är originalvaror försedda med ett varumärke har varumärkesinnehavaren inte förlorat sin rätt att kontrollera det första utsläppandet på marknaden i gemenskapen. 58 Om utbjudandet eller försäljningen å andra sidan förutsätter att varor försedda med varumärken släpps ut på marknaden i gemenskapen har varumärkesinnehavarens ensamrätt enligt artikel 5.1 i direktivet och artikel 9.1 i förordningen åsidosatts, oberoende av var mottagaren av anbudet eller köparen bedriver sin verksamhet och oberoende av vad som anges i det slutliga avtalet avseende eventuella begränsningar för återförsäljning eller varornas tullstatus. Utbjudandet eller försäljningen innebär då att ”i näringsverksamhet använda [ett varumärke]” i den mening som avses i artikel 5.1 i direktivet och i artikel 9.1 i förordningen. Det följer av artikel 5.3 b i direktivet och artikel 9.2 b i förordningen att varumärkesinnehavaren kan motsätta sig detta. 59 Risken för att varor skall släppas ut på marknaden i gemenskapen får emellertid inte presumeras endast med stöd av den omständighet som den hänskjutande domstolen har nämnt eller underförstått i den fjärde frågan, under punkterna a och e, nämligen att varornas ägare, anbudsmottagaren eller köparen bedriver parallellhandel. Det är andra omständigheter som får avgöra om utbjudandet eller försäljningen ovillkorligen medför att de berörda varorna släpps ut på marknaden i gemenskapen. 60 Varumärkesinnehavaren kan dessutom endast göra gällande sin rätt att utfärda förbud i förhållande till den aktör som släppt ut eller som planerar att släppa ut icke-gemenskapsvaror försedda med varumärket på marknaden i gemenskapen, eller som erbjuder eller säljer varorna till en annan aktör som ovillkorligen kommer att släppa ut dem på marknaden i gemenskapen. Varumärkesinnehavaren kan inte åberopa sin rätt mot en aktör som erbjuder eller säljer varorna till en annan aktör med den enda motiveringen att den sistnämnde senare kan släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen. Den hänskjutande domstolen har angett detta antagande under e i den fjärde frågan. 61 Andra delen av den första frågan samt de fjärde och femte frågorna skall således besvaras enligt följande. Med begreppen ”utbjuda” och ”marknadsföra” varor i artikel 5.3 b i direktivet och i artikel 9.2 b i förordningen skall förstås: att utbjuda och sälja originalvaror som är försedda med ett varumärke och som har tullstatus av icke-gemenskapsvaror, när anbudet har lämnats och/eller försäljningen har skett under den period som varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager. Varumärkesinnehavaren kan motsätta sig utbjudande eller försäljning av sådana varor när detta ovillkorligen medför att varorna släpps ut på marknaden i gemenskapen. Bevisbördan 62 Mot bakgrund av svaren på de fem första frågorna, konstaterar domstolen att den hänskjutande domstolen har ställt den sjätte frågan för att få klarhet i vilken part, i en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen, det åligger att bevisa de omständigheter som gör att förbudsrätten enligt artikel 5.3 b och 5.3 c i direktivet och artikel 9.2 b och 9.2 c i förordningen kan utövas. Yttranden som avgetts till domstolen 63 Class International har anfört att den varumärkesinnehavare som påstår att utbjudandet eller försäljningen inte är lagliga skall bevisa detta. 64 Beecham har påpekat att varumärkesinnehavaren endast skall bevisa att hans rättigheter har åsidosatts. Varumärkesinnehavaren skall följaktligen bevisa att han är varumärkesinnehavare, att varorna är icke-gemenskapsvaror och att de har förts in i gemenskapen. Det ankommer därefter på den aktör som påstås ha gjort sig skyldig till varumärkesintrång att bevisa antingen att han har varumärkesinnehavarens samtycke eller att han inte har använt varumärket i näringsverksamhet och inte riskerar att göra det. 65 Kommissionen har gjort gällande att frågan om bevisbördans fördelning inte har reglerats i vare sig direktivet eller förordningen. Kommissionen har, med avseende på direktivet understrukit, att enligt tionde skälet i direktivet skall ”formera för fastslående av risk för förväxling och framför allt bevisbördan … regleras av nationella procedurregler som inte berörs av detta direktiv”. Kommissionen har även understrukit att enligt åttonde skälet i direktivet, som rör varumärkestvister, gäller att det ”tillkommer … medlemsstaterna själva att bestämma tillämpliga procedurregler”. 66 Det följer tydligt av rättspraxis, avseende varumärkesinnehavarens samtycke för att importera icke-gemenskapsvaror till gemenskapen, att det är den som hävdar att samtycke föreligger som skall bevisa detta (domen i målet Smith och Reyes Hancock ovan, punkterna 53–54). Om denne aktör inte har anfört att han har varumärkesinnehavarens samtycke skall han bevisa för den nationella domstolen att syftet med att föra in de aktuella varorna inte var att släppa ut dem på marknaden i gemenskapen och att det endast är tal om en logisk etapp i varornas transport till ett tredjeland. Kommissionen har emellertid påpekat att alltför stränga krav på den bevisning som denne aktör skall tillhandahålla gör hans rätt att använda gemenskapen för transit illusorisk. Domstolens bedömning 67 Den hänskjutande domstolen anser att det i målet vid den nationella domstolen inte är utrett att det fanns en köpare till varorna vare sig redan när de fördes in i Nederländerna eller när de belades med kvarstad. 68 I det avsedda fallet är varorna helt korrekt hänförda till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager. 69 Har den berörde aktören iakttagit villkoren för dessa suspensiva förfaranden är hans situation i princip lagenlig. 70 Bevisfrågan uppstår när en tvist uppkommer, det vill säga när varumärkesinnehavaren hävdar att hans ensamrätt enligt artikel 5.1 i direktivet och artikel 9.1 i förordningen har åsidosatts. 71 Den form av åsidosättande som kan åberopas består antingen i att varorna försätts i fri omsättning eller att utbjudande eller försäljning av varorna ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen. 72 För att kunna göra gällande förbudet i artikel 5.3 b och 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 b och 9.2 c i förordningen krävs att varumärkesintrång har skett. 73 Om frågan om bevisbördan härför omfattades av medlemsstaternas nationella rätt skulle det få till följd att varumärkesinnehavarna fick ett varierande rättsligt skydd beroende på den berörda lagstiftningen. Det ändamål som anges i nionde skälet till direktiv 89/104 om ”samma rättsliga skydd i alla medlemsstaterna”, och som anses som ”grundläggande”, skulle inte vara uppnått. 74 Det skall därefter konstateras att i en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen är det den varumärkesinnehavare som åberopar intrång i sin varumärkesrätt som har bevisbördan för detta. Om sådan bevisning företes åligger det den andra aktören att visa att det föreligger ett samtycke från varumärkesinnehavaren att släppa ut varorna på marknaden i gemenskapen (se, avseende direktivet, domen i målet Smith och Reyes Hancock ovan, punkt 54). 75 Den sjätte frågan skall således besvaras enligt följande. I en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen åligger det varumärkesinnehavaren att bevisa de sakomständigheter som gör att förbudsrätten enligt artikel 5.3 b och 5.3 c i direktivet och i artikel 9.2 b och 9.2 c i förordningen kan utövas. Varumärkesinnehavaren skall därmed bevisa antingen att icke-gemenskapsvaror försedda med hans varumärke har släppts ut i fri omsättning eller att ett utbjudande eller en försäljning av dessa varor ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen. Rättegångskostnader 76 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttranden till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. På dessa grunder beslutar domstolen (stora avdelningen) följande dom: 1) Artikel 5.1 och 5.3 c i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar och artikel 9.1 och 9.2 c i rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken skall tolkas så att en varumärkesinnehavare inte har rätt att motsätta sig att varor som är försedda med hans varumärke förs in i gemenskapen med stöd av ett tullförfarande för extern transitering eller ett tullförfarande för lagring i tullager, när varorna inte dessförinnan släppts ut på marknaden i gemenskapen av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke. Varumärkesinnehavaren kan inte, då varorna förs in i gemenskapen, ställa som villkor att en slutdestination redan fastställts i tredjeland, i förekommande fall i ett köpeavtal, för att de berörda varorna skall få hänföras till ett förfarande för extern transitering eller ett förfarande för lagring i tullager. 2) Med begreppen ”utbjuda” och ”marknadsföra” varor i artikel 5.3 b i direktiv 89/104 och i artikel 9.2 b i förordning (EG) nr 40/94 skall förstås: att utbjuda och sälja originalvaror som är försedda med ett varumärke och som har tullstatus av icke-gemenskapsvaror, när anbudet har lämnats och/eller försäljningen har skett under den period som varorna hänförts till ett förfarande för extern transitering eller till ett förfarande för lagring i tullager. Varumärkesinnehavaren kan motsätta sig utbjudande eller försäljning av varorna när detta ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen. 3) I en situation som den som är aktuell i målet vid den nationella domstolen åligger det varumärkesinnehavaren att bevisa de sakomständigheter som gör att förbudsrätten enligt artikel 5.3 b och 5.3 c i direktiv 89/104 och i artikel 9.2 b och 9.2 c i förordning nr 40/94 kan utövas. Varumärkesinnehavaren skall därmed bevisa antingen att icke-gemenskapsvaror försedda med hans varumärke har släppts ut i fri omsättning eller att ett utbjudande eller en försäljning av dessa varor ovillkorligen medför att de släpps ut på marknaden i gemenskapen. Underskrifter * Rättegångsspråk: nederländska.