62019TJ0862 TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen) den 25 november 2020 ( *1 ) ”EU-varumärke – Internationell registrering som designerar Europeiska unionen – Tredimensionellt kännetecken – Formen på en mörk flaska – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga saknas – Artikel 7.1 b i förordning (EU) 2017/1001)” I mål T‑862/19, Brasserie St Avold , Saint-Avold (Frankrike), företrätt av advokaterna Tran, Dixon och Noble, sökande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av Johnson och V. Ruzek, båda i egenskap av ombud, svarande, angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s fjärde överklagandenämnd den 21 oktober 2019 (ärende R 466/2019–4) om en internationell registrering som designerar Europeiska unionen av ett tredimensionellt kännetecken som utgörs av formen på en mörk flaska, meddelar TRIBUNALEN (tredje avdelningen), sammansatt av ordföranden Hoffman samt domarna Bell och Wallace (referent), justitiesekreterare: handläggaren Hernandez, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 december 2019, med beaktande av svarsinlagan som inkom till tribunalens kansli den 28 februari 2020, efter förhandlingen den 10 september 2020, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Den 16 mars 2018 ansökte klaganden Brasserie St Avold om internationell registrering som designerar Europeiska unionen, med nr 1408065, för ett tredimensionellt kännetecken som utgörs av formen på en mörk flaska. Det varumärke som är föremål för en internationell registrering som designerar Europeiska unionen är det nedan återgivna tredimensionella kännetecknet: 2 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 32 och 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: – Klass 32: ”Öl; mineralvatten (drycker); kolsyrat vatten; fruktdrycker; fruktjuicer; koncentrat för framställning av drycker; extrakt för framställning av drycker; lemonader; fruktnektar; läskedrycker; alkoholfria aperitifer” – Klass 33: ”Alkoholhaltiga drycker (ej öl); vin; vin med skyddad ursprungsbeteckning; vin med skyddad geografisk beteckning.” 3 Genom beslut av den 25 januari 2019 avslog granskaren vid Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) ansökan om skydd för den internationella registreringen med stöd av artikel 7.1 b i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken ( EUT L 154, 2017, s. 1 ). 4 Den 20 februari 2019 överklagade klaganden granskarens beslut till EUIPO med stöd av artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001. 5 Genom beslut av den 21 oktober 2019 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s fjärde överklagandenämnd överklagandet med motiveringen att det omtvistade kännetecknet saknade särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 6 Som stöd för denna slutsats angav överklagandenämnden, för det första, att eftersom det omtvistade kännetecknet motsvarar en av de mest självklara förpackningsformerna för alkoholhaltiga och alkoholfria drycker, det vill säga flaskan, kan kännetecknet endast anses ha särskiljningsförmåga om det i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. Dessa skillnader bör vara speciella, lätta att minnas och av allmänheten uppfattas som angivelse av varornas kommersiella ursprung. 7 För det andra består omsättningskretsen av köpare av drycker, oavsett om de är alkoholhaltiga eller inte, i hela unionen. 8 För det tredje är formen på en mörk flaska med kapsel vanligt förekommande inom dryckesbranschen. Vad beträffar den vita etiketten som anbringats på ett något ovanligt sätt på flaskans kropp, visar de konkreta exempel som granskaren har angett att det rör sig om en egenskap som inte är ovanlig i den aktuella branschen, oavsett om etiketten täcker flaskan i dess helhet eller endast delvis. Dessa konkreta exempel stöder slutsatsen att omsättningskretsen är mer benägen att identifiera dryckernas kommersiella ursprung, oavsett om de är alkoholhaltiga eller inte, med hänvisning till etiketternas orddelar snarare än att se till deras form eller placering på flaskan. Omsättningskretsen uppfattar inte det omtvistade kännetecknet som en ursprungsangivelse, oavsett om etiketten uppfattas som en återgivning av en biskops mitra eller som en bordsservett som vikts till en triangel. Omsättningskretsen kan inte lätt och omedelbart lägga det omtvistade kännetecknet på minnet såsom ett särskiljande kännetecken. Etiketten kan dessutom uppfattas som att den är tänkt att fånga upp droppar av drycken i samband med att drycken hälls upp. 9 Det omtvistade kännetecknet utgörs således endast av en kombination av beståndsdelar som är typiska för de aktuella varorna, det vill säga en flaska och en etikett, vars form och orientering inte väsentligen skiljer sig från vissa grundformer för dessa varor, utan snarare framstår som en enkel variation av dessa. De skillnader som görs gällande i förhållande till branschnormerna kan uppfattas först efter en ganska noggrann inspektion, som genomsnittskonsumenten inte ägnar sig åt, vilket innebär att de inte uppfattas som en angivelse av de berörda varornas kommersiella ursprung. Nämnda konsument uppfattar det omtvistade kännetecknet som en estetisk, dekorativ eller funktionell utformning av de aktuella varorna, vilken för övrigt inte skiljer sig väsentligt från branschnormerna. 10 Överklagandenämnden preciserade för det fjärde att de registreringar som erhållits i Frankrike och i Förenta staterna inte är bindande för dess bedömning. Parternas yrkanden 11 Klaganden yrkar att tribunalen ska – ogiltigförklara det ifrågasatta beslutet, och – förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. 12 EUIPO har yrkat att tribunalen ska – ogilla överklagandet och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning Huruvida den bevisning som lagts fram för första gången inför tribunalen kan tillåtas 13 I punkt 43 i ansökan återfinns två fotografier som återger en rad flaskor försedda med etiketter som överensstämmer med den påstådda branschnormen respektive en rad av sökandens varor, försedda med det sökta varumärket. 14 Dessa handlingar, som ingavs för första gången vid tribunalen, kan inte beaktas. Överklaganden till tribunalen syftar nämligen till att, i den mening som avses i artikel 72 i förordning 2017/1001, pröva lagenligheten av beslut som EUIPO:s överklagandenämnder har fattat, och tribunalen ska därför inte bedöma de faktiska omständigheterna på nytt mot bakgrund av handlingar som getts in först vid tribunalen. Dessa handlingar ska således avvisas, utan att det är nödvändigt att bedöma deras bevisvärde (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 november 2005, Sadas/harmoniseringsbyrån – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04 , EU:T:2005:420 , punkt 19 och där angiven rättspraxis). Prövning i sak 15 Klaganden har till stöd för sitt överklagande åberopat en enda grund, nämligen åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 16 Grunden består av tre delar. Klaganden har för det första gjort gällande att överklagandenämnden gjort en felaktig bedömning av det omtvistade kännetecknets egenskaper och art. För det andra har överklagandenämnden tillämpat felaktiga kriterier vid bedömningen av det omtvistade kännetecknets särskiljningsförmåga. För det tredje gjorde överklagandenämnden fel när den fann att det omtvistade kännetecknet saknade särskiljningsförmåga. Den första delgrunden: Felaktig rättstillämpning vad avser det sökta varumärkets egenskaper och art. 17 Klaganden har framfört tre anmärkningar inom ramen för denna delgrund. Klaganden har för det första gjort gällande att överklagandenämnden gjort en felaktig avgränsning av det omtvistade kännetecknet. Kännetecknet består av en etikett som är placerad på en flaska på ett speciellt sätt, utan att denna flaska utgör en del av det omtvistade kännetecknet. Klaganden har för det andra hävdat att formen och placeringen av etiketten på flaskan i betydande mån avviker från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. För det tredje har etiketten ingen funktionell aspekt. 18 Eftersom de argument som har framförts inom ramen för de två sista invändningarna avser den konkreta bedömningen av det omtvistade kännetecknets särskiljningsförmåga och kompletterar de argument som framförts inom ramen för den tredje delgrunden, ska de beaktas inom ramen för den tredje delgrunden. 19 Vad gäller den första invändningen har klaganden gjort gällande att det omtvistade kännetecknet består av följande delar: – en etikett i form av rektangulär triangel. – en säregen placering av denna etikett på en flaska: Triangelns hypotenusa omsluter flaskans nedre del och etiketten omsluter resten av flaskans cylinderform på så sätt att dess höjd varierar på flaskans omkrets genom att den bildar en uppåtriktad spets på den ena sidan och en vinkel nedåt i form av ett versalt ”V” på den motsatta sidan, så att den anspelar på en biskops mitra. Etiketten har en sådan höjd att den överstiger flaskans nedre cylinderform, vilket innebär att den inte täcker flaskan vid flaskhalsen. 20 Det saknar således betydelse att ”en mörk flaska med förslutning i form av en kapsyl är ett normalt sätt att förpacka de aktuella varorna”, eftersom det är en särskild etikett, som anbringat på en flaska på ett speciellt sätt, som klagandens rättighetsanspråk rör, och inte själva behållaren. Det är följaktligen verkningslöst att undersöka flaskans egenskaper och att, såsom överklagandenämnden har gjort, beskriva det omtvistade kännetecknet som ”en tredimensionell återgivning, sedd från fyra vinklar, av en mörk flaska med en kronkapsyl som förslutning … försedd med en vit etikett som omsluter dess nedre del”. Överklagandenämnden borde tvärtom ha prövat huruvida kombinationen av de delar som etiketten består av, och som preciseras i punkt 19 ovan, som helhet utgör ett särskiljande kännetecken. 21 EUIPO har bestritt klagandens argument. 22 Som svar på en fråga från tribunalen vid förhandlingen preciserade klaganden att det kännetecken som registreringsansökan avsåg verkligen var ett tredimensionellt kännetecken, såsom det återges i punkt 2 i ansökan och i ansökan om skydd, nämligen en flaska med en kronkapsyl och en etikett. 23 Överklagandenämnden gjorde således en riktig bedömning när den beaktade helhetsintrycket av samtliga dessa beståndsdelar. 24 Det framgår dessutom av punkterna 16, 17, 20, 22, 23 och 25 i det överklagade beslutet att överklagandenämnden vederbörligen beaktade samtliga omständigheter som kännetecknar den uppfattning som den berörda konsumenten har av det omtvistade kännetecknet. 25 Med förbehåll för den precisering som gjorts i punkt 18 ovan, kan överklagandet således inte vinna bifall såvitt avser den första delgrunden. Den andra delgrunden: Tillämpning av felaktiga kriterier vid bedömningen av det omtvistade kännetecknets särskiljningsförmåga 26 Med hänvisning till domen av den 27 februari 2002, Eurocool Logistik/harmoniseringskontoret (EUROCOOL) ( T‑34/00 , EU:T:2002:41 , punkt 39 ), har klaganden gjort gällande att ett minimum av särskiljningsförmåga räcker för att artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 inte ska vara tillämplig. Det omtvistade kännetecknet består emellertid av en kombination av beståndsdelar som tydligt särskiljer kännetecknet från andra former som förekommer på marknaden för de aktuella varorna, vilket innebär att kännetecknet, vid en helhetsbedömning, har det minimum av särskiljningsförmåga som krävs. 27 Denna slutsats bekräftas enligt klaganden av domen av den 3 oktober 2018, Wajos/EUIPO (Formen av en behållare) ( T‑313/17 , ej publicerad, EU:T:2018:638 , punkt 26 ), i vilken det anges att aktörerna inom livsmedelssektorn, vilken kännetecknas av stark konkurrens, har starka incitament att göra sina varor identifierbara i förhållande till konkurrenternas varor, bland annat vad gäller deras utseende och utformningen av deras förpackningar, för att dra konsumenternas uppmärksamhet till sig. Det står således klart att genomsnittskonsumenten är fullt kapabel att uppfatta formen på förpackningen för de aktuella varorna som en angivelse av varornas kommersiella ursprung, under förutsättning att denna form har tillräckliga särdrag för att uppmärksammas av konsumenten. 28 Överklagandenämnden åsidosatte emellertid denna rättspraxis, i punkt 11 i det överklagade beslutet, när den fann att det kan visa sig vara svårare att fastställa särskiljningsförmågan hos ett tredimensionellt kännetecken, som utgörs av utseendet på själva varan eller dess förpackning, i förhållande till ett ord- eller figurmärke. Överklagandenämnden har således gjort sig skyldig till felaktig rättstillämpning genom att kräva en högre grad av särskiljningsförmåga för det omtvistade kännetecknet. 29 EUIPO har bestritt klagandens argument. 30 Det ska härvidlag påpekas att enligt artikel 4 i förordning 2017/1001 kan ett EU-varumärke utgöras av formen på en vara eller dess utstyrsel, förutsatt att denna form gör det möjligt att särskilja ett företags varor från andra företags varor. 31 Enligt artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. 32 Det följer av fast rättspraxis att ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i sistnämnda bestämmelse, innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara som är föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara från andra företags varor (se dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkt 42 och där angiven rättspraxis, och dom av den 24 september 2019, Mendez/EUIPO (Formen på en ellipsoidisk flaska), T‑68/18 , ej publicerad, EU:T:2019:677 , punkt 15 och där angiven rättspraxis). 33 Denna särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (se dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkt 43 och där angiven rättspraxis, och dom av den 16 januari 2014, Steiff/harmoniseringskontoret (Etikett som satts fast med en knapp i mitten av ett tygdjurs öra), T‑434/12 , ej publicerad, EU:T:2014:6 , punkt 19 och där angiven rättspraxis). 34 Det ska även erinras om att vid bedömningen av huruvida ett varumärke saknar särskiljningsförmåga ska dess helhetsintryck beaktas. Detta kan dock inte innebära att det inte först kan göras en successiv genomgång av de olika beståndsdelarna i framställningen av varumärket. Det kan nämligen vara lämpligt att i samband med helhetsbedömningen undersöka var och en av det berörda varumärkets beståndsdelar (se dom av den 16 januari 2014, Etikett som satts fast med en knapp i mitten av ett tygdjurs öra, T‑434/12 , ej publicerad, EU:T:2014:6 , punkt 18 och där angiven rättspraxis). 35 Det räcker dessutom med ett minimum av särskiljningsförmåga för att det absoluta registreringshinder som anges i artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 inte ska tillämpas (se dom av den 25 september 2015, Bopp/harmoniseringskontoret (Återgivning av en åttkantig grön ram), T‑209/14 , ej publicerad, EU:T:2015:701 , punkt 45 och där angiven rättspraxis). 36 Enligt fast rättspraxis skiljer sig kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos tredimensionella varumärken som utgörs av formen på själva varan inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken. Vid tillämpningen av dessa kriterier måste emellertid beaktas att genomsnittskonsumenten inte nödvändigtvis uppfattar ett tredimensionellt varumärke som utgörs av formen på själva varan på samma sätt som ett ord- eller figurmärke som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utformningen av de varor som det avser. Genomsnittskonsumenten har nämligen inte för vana att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkterna 45 och 46 och där angiven rättspraxis, och dom av den24 september 2019, Formen av en ellipsoidisk flaska, T‑68/18 , ej publicerad, EU:T:2019:677 , punkt 17 och där angiven rättspraxis; se även, analogt, dom av den 8 april 2003, Delacruz m.fl., C‑53/01–C‑55/01 , EU:C:2003:206 , punkt 48 ). 37 I synnerhet är förpackningen för en vara i flytande form oundgänglig för dess försäljning, och genomsnittskonsumenten tillskriver den därför i första hand en ren förpackningsfunktion. Ett tredimensionellt varumärke som utgörs av en sådan förpackning har endast särskiljningsförmåga om det gör det möjligt för en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och upplyst genomsnittskonsument av den berörda varan att, utan att anta ett analyserande och jämförande betraktelsesätt och utan att vara extra uppmärksam, särskilja den aktuella varan från andra företags varor (se dom av den 24 september 2019, formen på en ellipsoidisk flaska, T‑68/18 , ej publicerad, EU:T:2019:677 , punkt 18 och där angiven rättspraxis, se även, analogt, dom av den 12 februari 2004, Krause, C‑218/01 , EU:C:2004:88 , punkt 53 ). 38 Ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på den aktuella varan, desto mer sannolikt är det, under dessa förutsättningar, att denna form saknar särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning nr 2017/1001. Det är endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som, av detta skäl, fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 (se dom av den 29 april 2004, Krause/harmoniseringskontoret, C‑456/01 P och C‑457/01 P , EU:C:2004:258 , punkt 39 , och dom av den 12 december 2019, EUIPO/Wajos, Harris , ej publicerad, EU:C:2019:1073 , punkt 24 och där angiven rättspraxis; se även, analogt, dom av den 12 februari 2004, Krause, C‑218/01 , EU:C:2004:88 , punkt 49 ). 39 Det ska även erinras om att den omständigheten att ett varumärke är nyskapande eller originellt inte är ett relevant kriterium för bedömningen av dess särskiljningsförmåga, vilket innebär att det för att ett varumärke ska kunna registreras inte är tillräckligt att det är originellt, utan det måste också skilja sig väsentligt från de grundläggande formerna för varan i fråga, vilka är allmänt förekommande i handeln, och att det inte framstår som en enkel variation eller till och med en möjlig befintlig variant av dessa former. Det är dessutom inte nödvändigt att bevisa att formen är sedvanlig i handeln för att styrka att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga (se dom av den 7 oktober 2015, The Smiley Company/harmoniseringskontoret (Formen av ett ansikte i en stjärna), T‑244/14 , ej publicerad, EU:T:2015:764 , punkt 38 och där angiven rättspraxis; se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2019, Gibson Brands/EUIPO – Wilfer (Formen på en gitarr), T‑340/18 , ej publicerad, EU:T:2019:455 , punkt 39 ). 40 Tribunalen har även preciserat att den omständigheten att det på marknaden förekommer ett stort antal former som konsumenten ställs inför gör det föga troligt att konsumenten anser att en viss typ av form utpekar en specifik tillverkare snarare än att den ingår i den mångfald som kännetecknar nämnda marknad. Den stora mångfalden av former med ett originellt eller fantasifullt utseende som redan förekommer på marknaden begränsar sannolikheten för att en viss form ska anses skilja sig väsentligt från den norm som gäller på denna marknad och således identifieras av konsumenterna enbart på grundval av dess särdrag eller originalitet (dom av den 28 juni 2019, Gibson Brands/EUIPO – Wilfer (Formen på en gitarr), T‑340/18 , ej publicerad, EU:T:2019:455 , punkt 36 ). 41 Av detta följer att när ett tredimensionellt varumärke består av formen på den vara som registreringsansökan avser eller formen på varans förpackning, räcker inte enbart den omständigheten att denna form är en variant av en av de gängse formerna för denna typ av varor eller en av de gängse formerna för förpackningar för denna typ av varor för att fastställa att varumärket inte saknar särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. Det ska alltid ske en bedömning av huruvida ett sådant varumärke möjliggör för en normalt informerad samt skäligen uppmärksam och medveten genomsnittskonsument av ifrågavarande vara att, utan att anta ett analyserande betraktelsesätt och utan att vara extra uppmärksam, särskilja den aktuella varan från andra företags varor (se dom av den 12 december 2019, EUIPO/Wajos, Harris , ej publicerad, EU:C:2019:1073 , punkt 25 och där angiven rättspraxis). 42 I förevarande fall redogjorde överklagandenämnden, i punkterna 8–13 i det överklagade beslutet, för tillämplig rättspraxis vid prövningen av särskiljningsförmågan hos ett tredimensionellt varumärke som utgörs av formen på själva varan eller av dess förpackning. Överklagandenämnden erinrade bland annat om kravet att ett sådant varumärke i betydande mån måste avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. I punkterna 14–27 i det överklagade beslutet tillämpade överklagandenämnden denna rättspraxis på det omtvistade kännetecknet och slog, i punkterna 25–27 i detta beslut, fast att, för det första, detta tecken endast består av en kombination av beståndsdelar som är typiska för de aktuella varorna, det vill säga en flaska och en etikett, vars form och orientering inte väsentligen skiljer sig från vissa grundformer för dessa varor, utan snarare framträder som en enkel variation av dessa, för det andra, de skillnader som görs gällande i förhållande till branschnormerna kan uppfattas först efter en ganska noggrann inspektion, som genomsnittskonsumenten inte ägnar sig åt, vilket innebär att de inte uppfattas som en angivelse av det kommersiella ursprunget för de varor ansökan avser, och, för det tredje, nämnda konsument uppfattar varumärket som en estetisk, dekorativ eller funktionell utformning av de varor som ansökan avser, vilken för övrigt inte skiljer sig väsentligt från branschnormerna. 43 Det framgår visserligen av punkt 26 i domen av den 3 oktober 2018, Formen av en behållare ( T‑313/17 , ej publicerad, EU:T:2018:638 ), till vilken klaganden har hänvisat, att aktörerna inom livsmedelssektorn, som kännetecknas av stark konkurrens, har ett starkt incitament att göra sina varor identifierbara i förhållande till konkurrenternas varor, bland annat vad gäller deras utseende och utformning av deras förpackning, för att dra konsumenternas uppmärksamhet till sig, vilket innebär att genomsnittskonsumenten är fullt kapabel att uppfatta formen på förpackningen för de aktuella varorna som en angivelse av varornas kommersiella ursprung, under förutsättning att denna form har tillräckliga särdrag för att uppmärksammas av konsumenten. 44 Det ska emellertid för det första erinras om att sedan domen av den 8 april 2003, Delacruz m.fl. ( C‑53/01–C‑55/01 , EU:C:2003:206 , punkt 48 ), som meddelades inom ramen för tillämpningen av rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar ( EGT L 40, 1989, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), men vars principer kan överföras på förevarande fall, följer det av fast rättspraxis att genomsnittskonsumenten inte har för vana att göra antaganden om en varas ursprung på grundval av varans eller varuförpackningens form utan grafik eller text, och det kan således vara svårare att visa att ett sådant tredimensionellt varumärke har särskiljningsförmåga än vad som är fallet beträffande ett ord- eller figurmärke (se ovan punkt 36). 45 För det andra har tribunalen, i punkt 26 i domen av den 3 oktober 2018, Formen av en behållare ( T‑313/17 , ej publicerad, EU:T:2018:638 ), hänvisat till sin dom av den 3 december 2003, Nestlé Waters France/harmoniseringskontoret (Formen på en flaska) ( T‑305/02 , EU:T:2003:328 , punkt 34 ), vilken tribunalen hade meddelat innan domstolen, i sin dom av den 12 februari 2004, Krause ( C‑218/01 , EU:C:2004:88 , punkt 49 ), dom av den 29 april 2004, Krause/harmoniseringskontoret ( C‑456/01 P och C‑457/01 P , EU:C:2004:258 , punkt 39 ), och sin dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringskontoret ( C‑136/02 P , EU:C:2004:592 , punkt 31 ), slog fast att, vad avser tredimensionella varumärken som utgörs av formen på själva varan eller av dess förpackning, det endast är varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som, av detta skäl, uppfyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 (se ovan punkt 38). 46 Den regel som följer av punkt 34 i domen av den 3 december 2003, Formen på en flaska ( T‑305/02 , EU:T:2003:328 ), ska således tolkas mot bakgrund av domstolens senare praxis (se punkterna 36 och 38 ovan). Antagandet att genomsnittskonsumenten är fullt kapabel att uppfatta formen på förpackningen för de aktuella varorna som en angivelse av varornas kommersiella ursprung, under förutsättning att denna form har tillräckliga särdrag för att uppmärksammas av konsumenten, ska således förstås så, att det avser en situation där det sökta tredimensionella varumärket, som utgörs av formen på själva varan eller dess förpackning, i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. 47 Detta gäller i än högre grad efter det att tribunalen i sin dom av den 3 oktober 2018, Formen av en behållare ( T‑313/17 , ej publicerad, EU:T:2018:638 , punkt 28 ), preciserat att det vid bedömningen av särskiljningsförmågan hos ett tredimensionellt varumärke som utgörs av formen på själva varan eller av dess förpackning ska undersökas huruvida det sökta varumärket i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. I sin dom av den 12 december 2019, EUIPO/Wajos ( C‑783/18 P , ej publicerad, EU:C:2019:1073 , punkterna 24 , 26 och 30 ), har domstolen uttryckligen bekräftat att testet avseende ”betydande skillnader i förhållande till normen och vad som är sedvanligt i branschen” ska tillämpas på detta område. 48 Av detta följer att klaganden saknar fog för sitt påstående att överklagandenämnden tillämpade felaktiga kriterier vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. 49 Överklagandet ska således inte bifallas såvitt avser den andra delen av denna grund. Den tredje delgrunden: Överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning när den slog fast att det omtvistade kännetecknet saknar särskiljningsförmåga 50 Med hänsyn till preciseringen i punkt 18 ovan har klaganden anfört två anmärkningar inom ramen för den tredje delgrunden. Klaganden har för det första gjort gällande att överklagandenämnden har givit en felaktig definition av normen och vad som är sedvanligt i branschen. För det andra har den aktuella etikettens form och placering på flaskan inte någon funktionell aspekt och skiljer sig i betydande mån från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. – Den första invändningen: Felaktig definition av normen och av vad som är sedvanligt i branschen 51 Klaganden har gjort gällande att de exempel som överklagandenämnden har nämnt inte är representativa för normen eller vad som är sedvanligt i branschen. Inom livsmedelssektorn, och särskilt inom sektorn för alkoholhaltiga drycker, är det standard att på flaskan anbringa en etikett, vanligtvis rektangulär, som är helt fäst på en del av flaskans nedre cylinderform. 52 EUIPO har bestritt klagandens argument. 53 Det framgår härvidlag av fast rättspraxis att när en klagande gör gällande att ett sökt varumärke har särskiljningsförmåga, trots EUIPO:s bedömning, ankommer det på klaganden att tillhandahålla konkreta och välgrundade upplysningar som styrker att det sökta varumärket har ursprunglig särskiljningsförmåga (se dom av den 28 september 2010, Vazquez/harmoniseringskontoret (Återgivning av två kurvor på en ficka), T‑388/09 , ej publicerad, EU:T:2010:410 , punkt 37 och där angiven rättspraxis, och dom av den 21 november 2018, Bopp/EUIPO (Återgivning av en liksidig oktagon), T‑460/17 , ej publicerad, EU:T:2018:816 , punkt 53 och där angiven rättspraxis). 54 Det ska även erinras om att överklagandenämnden inte är skyldig att ange samtliga normer och vad som är sedvanligt i den berörda branschen, och detta särskilt inte på ett allmänt och abstrakt sätt (se dom av den 13 maj 2020, Castro/EUIPO (Formen på en flätning på en flaska), T‑172/19 , ej publicerad, EU:T:2020:202 , punkt 49 och där angiven rättspraxis). 55 I förevarande fall har överklagandenämnden, genom att godta granskarens bedömning av mångfalden av former på de etiketter som återfinns på dryckesflaskor, inbegripet deras placering, och genom att återge vissa av dessa former i punkt 17 i det ifrågasatta beslutet, fastställt att normen och vad som är sedvanligt i branschen kännetecknas av ett stort antal olika former av utförande (se, för ett liknande resonemang, dom av den 28 juni 2019, Formen på en gitarr, T‑340/18 , ej publicerad, EU:T:2019:455 , punkterna 38 och 39 ). 56 Även om det antas att den huvudsakliga formen på den etikett som återfinns på de aktuella varorna, såsom klaganden har gjort gällande, är en rektangulär etikett som helt omsluter flaskans nedre cylinderform, kan inte normen och vad som är sedvanligt i branschen, såsom EUIPO med fog har hävdat, reduceras till en fråga vad som är den statistiskt sett vanligaste formen, utan normen omfattar alla former som konsumenten brukar möta på marknaden. 57 Överklagandena kan således inte vinna bifall såvitt avser den första invändningen. – Den andra anmärkningen: Felaktig bedömning av etikettens funktion och huruvida den i betydande mån avviker från normen och vad som är sedvanligt i branschen 58 Klaganden har för det första gjort gällande att etikettens form och det sätt på vilket den omsluter flaskan är mycket speciell. Det omtvistade kännetecknet kännetecknas av dess etikett, i form av rektangulär triangel, vars hypotenusa omsluter flaskans nedre del, och vars höjd varierar runt flaskans omkrets genom att den bildar en uppåtriktad spets på den ena sidan och en vinkel nedåt, i form av ett versalt ”V”, på den motsatta sidan, så att den anspelar på en biskops mitra. Etiketten har en sådan höjd att den överstiger flaskans nedre cylinderform, vilket innebär att den inte täcker flaskan vid flaskhalsen. 59 I nästan alla de exempel som överklagandenämnden har angett har etiketten däremot varit veckad och inte slät. Dessa etiketter omsluter helt och hållet med flaskans kropp. Det enda exempel som ges i det överklagade beslutet där det är fråga om en etikett som omsluter hela flaskans kropp avser emellertid en rektangulär etikett, och etikettens höjd är densamma runt hela flaskans omkrets, och inte en etikett med en oregelbunden höjd i form av en spets uppåt. 60 Det omtvistade kännetecknet skiljer sig således i hög grad från dessa exempel och således från normen inom branschen. Inget av de exempel som överklagandenämnden hänvisat till återger en flaska vars etikett uppvisar det omtvistade kännetecknets särdrag. Varumärkets speciella utseende kan uppfattas även på avstånd. Omsättningskretsen uppfattar inte det som en klassisk variant av möjliga former för de berörda varorna, utan som en angivelse av varans ursprung som är lätt att minnas och som gör det möjligt för omsättningskretsen att omedelbart särskilja klagandens varor från varor med annat kommersiellt ursprung, utan att ens titta på de uppgifter som anges på varorna. 61 Klaganden är för det andra överraskad av överklagandenämndens påstående, i punkt 20 i det överklagade beslutet, att etikettens spets inte är synlig eller möjlig att uppmärksamma om den som konsumerar flaskans innehåll med sin hand täcker denna del av flaskan. För det första befinner sig spetsen inte i höjd med flaskans kropp, det vill säga den nedre del av flaskan som konsumenten greppar tag i när denne vill konsumera dess innehåll, utan i höjd med flaskans hals, vilket innebär att konsumenten inte täcker denna del med handen när denne dricker ur den. För det andra krävs det inte att ett kännetecken alltid är synligt för konsumenten för att det ska anses ha särskiljningsförmåga. I annat fall skulle inget varumärke kunna skyddas, eftersom varje kännetecken som anbringas på en vara tillfälligt kan döljas beroende på hur den förvaras eller används. 62 För det tredje, och tvärtemot vad överklagandenämnden har angett i punkt 24 i det överklagade beslutet, har den etikett som klaganden hänvisat till inte någon funktionell aspekt och den är inte avsedd att fånga upp droppar av vätskan om de rinner ned för flaskhalsen precis efter det att drycken hällts upp i ett glas eller druckits direkt från flaskan. Det rör sig nämligen inte om en servett, utan om en etikett i tunt papper som inte har någon som helst absorberande egenskap. En droppe som rinner ned för längs flaskan, oavsett om det är på den sida som har en uppåtriktad spets eller på den sida som har en vinkel nedåt i form av ett ”V”, fångas inte upp av den aktuella etiketten i högre grad än vad som är fallet med någon annan etikett i papper. 63 EUIPO har bestritt klagandens argument. 64 Tribunalen erinrar härvidlag för det första om att det omtvistade kännetecknet består av en tredimensionell återgivning, sedd från fyra vinklar, av en flaska av mörkt glas med en kronkapsyl som förslutning. En vit etikett omsluter flaskans nedre del på ett oregelbundet sätt, med undantag för en spets som sticker upp ovanför flaskans nedre del och som således inte tätt omsluter flaskan i denna del. På flaskans andra sida formar etiketten en nedåtriktad vinkel i form av versalen ”V”. 65 Såväl överklagandenämnden som granskaren har visat att sektorn för livsmedelsdrycker kännetecknas av ett stort antal olika former på etiketter och sätt att placera etiketterna på flaskorna. Det finns bland annat veckade eller släta etiketter, såsom den aktuella, samt etiketter som helt och hållet täcker flaskan eller som endast delvis omger den, i likhet med den här aktuella etiketten. Vissa etiketter omsluter hela flaskan, medan andra, såsom den aktuella etiketten, delvis sticker ut från den. Det finns även rektangulära etiketter, runda etiketter eller etiketter som, i likhet med den aktuella etiketten, använder andra geometriska former. Även om det inte är uteslutet att en sådan etikett som den som avses i registreringsansökan, eller en etikett som i hög grad liknar den, ännu inte förekommer på marknaden för de berörda varorna, ska det emellertid erinras om att den omständigheten att ett varumärke är nyskapande eller originellt inte är ett relevant kriterium för bedömningen av ett varumärkes särskiljningsförmåga. Den ifrågavarande etikettens utseende och placering på flaskan ligger i linje med de former som konsumenten ofta kan se på marknaden. Såsom framgår bland annat av punkterna 17–25 i det överklagade beslutet avviker denna etikett inte i betydande mån från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, utan utgör endast en möjlig variant av redan existerande former. 66 Såsom överklagandenämnden med rätta har konstaterat, bland annat i punkterna 23 och 26 i det överklagade beslutet, krävs det, för att uppfatta skillnaderna mellan den etikett som avses med det omtvistade kännetecknet och andra former av etiketter som är allmänt förekommande på marknaden, att man gör en noggrann undersökning, vilket är något som genomsnittskonsumenten av varorna i fråga inte kommer att göra. Dessa skillnader är inte sådana att en konsument uppmärksammar dem och minns dem som ett särskiljande kännetecken (se den rättspraxis som anges ovan i punkterna 37 och 41). 67 Enbart den omständigheten att det omtvistade kännetecknet skiljer sig från normen eller vad som är sedvanligt i branschen räcker i vart fall inte för att det ska anses ha särskiljningsförmåga (se dom av den 13 maj 2020, Formen på en flätning på en flaska, T‑172/19 , ej publicerad, EU:T:2020:202 , punkt 55 och där angiven rättspraxis). 68 För det andra förväntar sig, såsom framgår av punkterna 18, 19, 22 och 27 i det överklagade beslutet, och såsom EUIPO korrekt har gjort gällande, genomsnittskonsumenten att etiketten ska fungera som ett hjälpmedel för att erhålla information om de aktuella varorna, inbegripet varornas kommersiella ursprung, men inte att den i sig, det vill säga utan några grafiska eller figurativa beståndsdelar, ska ange varornas ursprung. Klaganden har för övrigt medgett att etiketten är försedd med ordelement (se ovan punkt 60). Konsumenterna kan även uppfatta etiketten som en estetisk ytbehandling. I avsaknad av upplysningar som är ägnade att informera konsumenterna om att kännetecknet är avsett att ange de berörda varornas ursprung, kan de inte föreställa sig att det ifrågavarande kännetecknet är avsett att utpeka en bestämd tillverkare, och de kommer inte att fästa särskild uppmärksamhet vid detta kännetecken (se, analogt, dom av den 9 oktober 2002, Glaverbel/harmoniseringskontoret (En glasskivas yta), T‑36/01 , EU:T:2002:245 , punkt 28 , och dom av den 21 november 2018, Bopp/EUIPO (Återgivning av en liksidig oktagon), T‑460/17 , ej publicerad, EU:T:2018:816 , punkt 63 ). 69 Det omtvistade kännetecknet är således inte ägnat att visa de aktuella varornas ursprung. Det har således inte det minimum av särskiljningsförmåga som krävs. 70 Denna slutsats påverkas inte av klagandens argument. 71 Klaganden har för det första inte visat att genomsnittskonsumenten uppfattar etiketten som en anspelning på en biskops mitra, vilket annars skulle bidra till att skilja den från normen och från vad som är sedvanligt i branschen. Till skillnad från nämnda etikett har en biskops mitra två spetsar, en på framsidan och en på baksidan. Vidare är det konsumenterna i hela unionen som måste uppfatta etikettens betydelse som en biskops mitra. En mitra med spetsar ingår emellertid normalt sätt inte biskopars klädedräkt i katolska och anglikanska kyrkor eller i mindre trossamfund. Den används inte i ortodoxa eller evangeliska kyrkor, som dock är vanligt förekommande i flera medlemsstater. Klaganden har hursomhelst under förhandlingen preciserat att det är av mindre betydelse huruvida konsumenterna uppfattar att etiketten anspelar på en mitra. 72 För det andra ska överklagandenämndens konstaterande, i punkt 20 i det överklagade beslutet, att det är möjligt att konsumenterna inte uppfattar att etikettens spets inte är fäst vid flaskan vid dess övre del, på grund av hur de håller flaskan när de konsumerar dess innehåll, förstås mot bakgrund av den rättspraxis som det hänvisas till i punkterna 37 och 41 ovan, såsom den har erinrats om och tillämpats i bland annat punkterna 12, 22, 23 och 26 i det överklagade beslutet, enligt vilken en normalt informerad och skäligen uppmärksam genomsnittskonsument normalt sett inte beter sig särskilt uppmärkt när denne förvärvar de aktuella varorna, varför den aktuella etiketten och det sätt denna är fäst på flaskan inte är något som denne verkligen uppmärksammar. Överklagandenämnden har inte heller konstaterat att ingen av konsumenterna skulle kunna tänkas uppfatta denna beståndsdel. Överklagandenämnden har således endast hänvisat till möjligheten att en normalt uppmärksam konsument skulle kunna undgå att uppfatta detta särdrag om denne håller i flaskan på ett visst sätt. En sådan situation kan emellertid inte uteslutas, eftersom flaskan kan hållas i såväl den nedre delen som i den övre delen, även om detta kanske sker sällan. 73 Det framgår dessutom tydligt, bland annat av punkterna 17–19, 21, 22 och 27 i det överklagade beslutet, att konsumenterna inte kan antas uppfatta denna särskilda egenskap hos etiketten som en beståndsdel som ger den särskiljningsförmåga. För det första utgör den endast en viss estetisk eller dekorativ variation i förhållande till de former som finns på marknaden. För det andra förväntar sig genomsnittskonsumenten att etiketten ska vara bärare för information om varorna i fråga, inbegripet varornas kommersiella ursprung, men inte att den i sig, det vill säga utan grafik eller figurativt inslag, anger varornas ursprung. Det skäl som anges i punkt 20 i det överklagade beslutet var således överflödigt. 74 För det tredje ska det påpekas att även om det skäl som anges i punkterna 24 och 27 i det överklagade beslutet, med påstående att den aktuella etiketten kan fånga upp droppar som rinner ned för flaskans hals, är föga övertygande, vilket EUIPO för övrigt har medgett, så är det under alla omständigheter fråga om ett överflödigt skäl. Av det ovanstående följer att det inte bara är så att de övriga skälen i det överklagade beslutet redan är tillräckliga för att motivera slutsatsen att det omtvistade kännetecknet saknar särskiljningsförmåga, utan de aktuella konstaterandena föregås också av uttrycken ”på samma sätt”, eller till och med ”eller till och med”, vilket bekräftar att de är av underordnad betydelse för överklagandenämndens resonemang. Härav följer att klagandens argument som syftar till att bestrida denna motivering inte kan godtas, eftersom de i förevarande fall är verkningslösa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 29 januari 2020, Harper Arganza/EUIPO – Nordbrand Nordhausen (ENCANTO), T‑239/19 , ej publicerad, EU:T:2020:12 , punkt 51 ). 75 Konsumenterna av de aktuella varorna kommer således inte att uppfatta det omtvistade kännetecknet som en angivelse av varornas kommersiella ursprung, vilket innebär att kännetecknet inte har det minimum av särskiljningsförmåga som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 76 Konstaterandet att det inte föreligger ett minimum av särskiljningsförmåga, i den mening som avses i denna bestämmelse, gäller i än högre grad i detta fall, eftersom det omtvistade kännetecknet, förutom den aktuella etiketten, består av en mörk flaska med kapsyl, och eftersom klaganden inte har bestritt överklagandenämndens konstaterande att denna förpackning är mycket vanlig i förhållande till normen inom branschen. Det omtvistade kännetecknet utgör således endast en variant av de former av presentation som förekommer på marknaden. 77 Av det ovan anförda följer att klaganden inte har visat att det omtvistade kännetecknet i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen på en marknad som kännetecknas av en stor mångfald av olika förpackningsformer. Följaktligen kan överklagandet inte heller vinna bifall såvitt avser den andra anmärkningen inom ramen för den tredje delgrunden. 78 Av det ovan anförda följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den enda grunden och att överklagandet således ska ogillas i sin helhet. Rättegångskostnader 79 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Eftersom klaganden har tappat målet, ska EUIPO:s yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (tredje avdelningen) följande: 1) Överklagandet ogillas. 2) Brasserie St Avold ska ersätta rättegångskostnaderna. Love Steinfatt Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 25 november 2020. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: franska.