EUR-Lex - 62000J0209 - SV Avis juridique important | 62000J0209 Domstolens dom (sjätte avdelningen) den 12 december 2002. - Europeiska kommissionen mot Förbundsrepubliken Tyskland. - Fördragsbrott - Åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för banken Westdeutsche Landesbank Girozentrale (WestLB) - Absorption av Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (WfA) av WestLB - Ökning av WestLB:s egna kapital till följd därav - Ersättningen till den delstat som äger samtliga aktier i WfA - Kommissionens beslut 2000/392/EG - Skyldighet att återkräva ett olagligt stöd - Underlåtenhet att fullgöra. - Mål C-209/00. Rättsfallssamling 2002 s. I-11695 Sammanfattning Parter Domskäl Beslut om rättegångskostnader Domslut Nyckelord 1. Statligt stöd - Återkrävande av olagligt stöd - Tillämpning av nationell rätt - Huruvida den åtgärd som valts kan leda till samma resultat som en återbetalning vad gäller konkurrensvillkoren 2. Talan om fördragsbrott - Bevis om fördragsbrott - Kommissionen har bevisbördan - Underlåtenhet att fullgöra skyldigheten att återkräva olagligt stöd - Återkrav som påstås ha skett på annat sätt än genom betalning i pengar - Medlemsstatens underrättelseskyldighet (Artiklarna 88.2 EG och 226 EG) 3. Talan om fördragsbrott - Underlåtenhet att följa ett beslut av kommissionen om statligt stöd - Grunder för försvar - Absolut hinder för verkställighet (Artikel 88.2 EG) Sammanfattning 1. Olagligt stöd skall i princip återkrävas i enlighet med bestämmelserna i nationell rätt. Den berörda medlemsstaten får således välja hur detta skall ske, förutsatt att de valda åtgärderna inte inverkar menligt på gemenskapsrättens tillämplighet och verkan och för det fall de inte utformas som en återbetalning genom kapitalöverföring så måste de leda till samma resultat som en sådan kapitalöverföring. Varje åtgärd som vidtas för att fullgöra en sådan skyldighet måste således kunna leda till ett återställande av de normala konkurrensvillkor som snedvridits genom det olagliga stödet. Det måste vidare vara möjligt för kommissionen och andra berörda att fastställa att det rör sig om en sådan åtgärd. Åtgärden måste även vara ovillkorlig och omedelbart tillämplig. Så är inte fallet med en åtgärd som dels avser en osäker framtid dels förefaller vara provisorisk. ( se punkterna 32, 34, 35 och 57-62 ) 2. När kommissionen väcker talan om fördragsbrott, antingen med stöd av artikel 226 EG eller med stöd av artikel 88.2 EG, mot en medlemsstat som den påstår inte har återkrävt olagligt stöd åligger det kommissionen att bevisa det påstådda fördragsbrottet. Den sistnämnda talemöjligheten är enbart ett alternativt sätt att väcka fördragsbrottstalan, som är anpassat till de särskilda problem som kan uppkomma beträffande konkurrensen på den gemensamma marknaden när statligt stöd som förklarats olagligt inte undanröjs. Det åligger kommissionen att förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger. Kommissionen får därvidlag inte stödja sig på någon presumtion. När en medlemsstat återkräver olagligt stöd genom andra åtgärder än genom betalning i pengar skall medlemsstaten dock se till att de valda åtgärderna ger tillräckliga möjligheter till insyn och förse kommissionen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera att dessa åtgärder utgör ett lämpligt verkställande av beslutet i fråga, så att kommissionen kan försäkra sig om att den snedvridning av konkurrensen som stödet i fråga givit upphov till kan undanröjas genom åtgärderna i fråga och att gemenskapsrätten därigenom respekteras fullt ut. ( se punkterna 37, 38, 40, 43 och 44 ) 3. Den enda grund som en medlemsstat kan åberopa till sitt försvar vid en talan om fördragsbrott som kommissionen har väckt med stöd av artikel 88.2 EG är att det föreligger ett absolut hinder för en korrekt verkställighet av beslutet. ( se punkt 70 ) Parter I mål C-209/00, Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av Guerra och K.-D. Hamilton, båda i egenskap av ombud, med delgivningsadress i Luxemburg, sökande, mot Förbundsrepubliken Tyskland, företrädd av W.-D. Plessing, i egenskap av ombud, biträdd av Espinoza, Rechtsanwalt, svarande, angående en talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 249 EG jämförd med artikel 3 i kommissionens beslut 2000/392/EG av den 8 juli 1999 om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale (EGT L 150, 2000, s. 1) genom att inte inom föreskriven tidsfrist vidta nödvändiga åtgärder för att upphäva och återkräva det statliga stöd som beviljats Westdeutsche Landesbank Girozentrale mellan åren 1992 och 1998 och som har förklarats oförenligt med den gemensamma marknaden genom det nämnda beslutet, meddelar DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) sammansatt av ordföranden på andra avdelningen, Rodriguez, tillförordnad ordförande på sjätte avdelningen, samt domarna Petersen, Cohen, Barron (referent) och Warren Wright, generaladvokat: Berry, justitiesekreterare: avdelningsdirektören Taylor, med hänsyn till förhandlingsrapporten, efter att parterna har avgivit muntliga yttranden vid förhandlingen den 7 juni 2001, och efter att den 20 september 2001 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom Domskäl 1 Europeiska gemenskapernas kommission har, genom ansökan som inkom till domstolens kansli den 25 maj 2000, med stöd av artikel 88.2 andra stycket EG väckt talan om fastställelse av att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 249 EG jämförd med artikel 3 i kommissionens beslut 2000/392/EG av den 8 juli 1999 om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale (EGT L 150, 2000, s. 1) genom att inte inom föreskriven tidsfrist vidta nödvändiga åtgärder för att upphäva och återkräva det statliga stöd som beviljats Westdeutsche Landesbank Girozentrale mellan åren 1992 och 1998 och som har förklarats oförenligt med den gemensamma marknaden genom det nämnda beslutet. Bakgrund Beslut 2000/392 2 Enligt 1 § i Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (lag om införande av bestämmelser om stöd till bostadsbyggande), som antogs den 18 december 1991 av delstatsparlamentet i Nordrhein-Westfalen (nedan kallad Carter) överläts Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (nedan kallad WfA) till Westdeutsche Landesbank Girozentrale (nedan kallad WestLB) från och med den 1 januari 1992. WestLB är WfA:s universalsuccessor. 3 WestLB är ett offentligrättsligt organ som regleras av delstaten Nordrhein-Westfalens lagstiftning. Samtliga aktier i WestLB ägs av det offentliga. Delstaten Nordrhein-Westfalen är största aktieägare med 43,2 procent av aktiekapitalet. 4 Fram till den 31 december 1991 bedrev WfA verksamhet som ett offentligrättsligt organ. Som sådant var WfA en egen juridisk person, med delstaten Nordrhein-Westfalen som enda aktieägare. WfA:s enda uppgift var att främja bostadsbyggandet. Sedan den 1 januari 1992 har WfA fortsatt att vara ett ekonomiskt och organisatoriskt självständigt offentligrättsligt organ inom WestLB. WfA är däremot inte längre någon egen juridisk person. 5 WfA:s grundkapital och reserver var tvungna att redovisas i WestLB:s balansräkning som särskilda reserver. Enligt 2.16 § andra stycket i GRW skall nämligen de överlåtna tillgångarna - WfA:s grundkapital, reserver, bostadsstödsfonden och andra fordringar samt framtida återbetalningar av bostadslån - som uppgick till totalt 5,9 miljarder DEM även efter överlåtelsen till WestLB vara förbehållna verksamhet som avser stöd till bostadsbyggande. De tillgångar som överläts från WfA till WestLB måste följaktligen förvaltas skilt från WestLB:s övriga affärsverksamhet. I GRW föreskrivs även att de överlåtna tillgångarna samtidigt räknas som eget kapital, vilket ligger till grund för beräkningen av en banks kapitaltäckningsgrad. 6 Absorptionen av WfA medförde ingen ändring av WestLB:s ägarstruktur. Delstaten Nordrhein-Westfalen erhöll följaktligen ingen ersättning för kapitaltillskottet till WestLB, vare sig som större utdelningar eller i form av större ägarandelar i WestLB. Däremot fastställdes att delstaten Nordrhein-Westfalen skulle få en årlig ersättning om 0,6 procent för kapitaltillskottet. WestLB betalade denna ersättning med beskattade vinstmedel. Ersättningen beräknades på grundval av WestLB:s kapital som godkänts som bolagets egna kapital av Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (den tyska tillsynsmyndigheten för kreditväsendet). Ersättningen utgick endast för den del av detta kapital som WestLB fick använda för att täcka sin affärsverksamhet. 7 Den 1 oktober 1997 beslutade kommissionen att inleda ett förfarande enligt artikel 93.2 i EG-fördraget (nu artikel 88.2 EG). Efter utredningen antog kommissionen beslut 2000/392. 8 I beslutet konstaterade kommissionen att Förbundsrepubliken Tyskland, genom delstaten Nordrhein-Westfalens överlåtelse av WfA till WestLB, hade beviljat ett statligt stöd i strid mot artikel 88.3 EG. Enligt beslut 2000/392 utgörs stödet av skillnaden mellan de belopp som faktiskt utbetalats såsom ersättning för kapitaltillskottet, å ena sidan, och en marknadsmässig betalning, å andra sidan. Kommissionen fastställde även att stödet inte kunde anses vara förenligt med den gemensamma marknaden, vare sig enligt artikel 87.2 eller 87.3 EG eller enligt någon annan bestämmelse i fördraget. 9 Mot denna bakgrund antog kommissionen följande bestämmelser, såsom de framgår av själva beslutsdelen i beslut 2000/392: "Artikel 1 Det statliga stöd som Tyskland beviljat Westdeutsche Landesbank Girozentrale till ett totalt belopp av 1 579 700 000 tyska mark (807 700 000 euro) under perioden 1992-1998 är oförenligt med den gemensamma marknaden. Artikel 2 1. Tyskland skall vidta alla nödvändiga åtgärder för att från stödmottagaren återkräva det stöd som avses i artikel 1 och som olagligen ställts till förfogande. 2. Återkravet skall ske i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning. Till beloppet skall läggas ränta som beräknas på grundval av den referensränta som används vid beräkningen av bidragsekvivalenten inom ramen för regionalstöd och löper från och med den dag då stödet betalades ut till stödmottagaren till dess att det faktiskt återbetalas. Artikel 3 Tyskland skall inom två månader från dagen för delgivningen av detta beslut underrätta kommissionen om de åtgärder som har vidtagits för att följa detta beslut. Artikel 4 Detta beslut riktar sig till Förbundsrepubliken Tyskland." 10 Den 7 oktober 1999 väckte Förbundsrepubliken Tyskland talan om ogiltigförklaring av beslut 2000/392. Ansökan registrerades hos domstolens kansli under målnummer C-376/99. 11 Den 12 oktober 1999 väckte både WestLB och delstaten Nordrhein-Westfalen talan om ogiltigförklaring av samma beslut. Ansökningarna registrerades hos förstainstansrättens kansli under målnumren T-228/99 respektive T-233/99. 12 Genom beslut av den 8 februari 2000 vilandeförklarade domstolen förfarandet i mål C-376/99 till dess att förstainstansrätten avgjort målen T-228/99 och T-233/99 slutligt. 13 Genom skrivelse av den 4 oktober 1999 underrättade den tyska regeringen kommissionen om en åtgärd för att verkställa beslut 2000/392. Efter det att kommissionen avslagit denna åtgärd den 1 december 1999 inkom samma regering, genom skrivelse av den 15 mars 2000, med ett förslag för att verkställa det nämnda beslutet. Åtgärden som kommissionen underrättades om den 4 oktober 1999 14 Enligt den tyska regeringens skrivelse av den 4 oktober 1999 skulle beslut 2000/392 verkställas i enlighet med ett avtal av den 22 september 1999 mellan WestLB:s aktieägare rörande verkställigheten av beslut 2000/392. Den värdeökning i WestLB:s disponibla och dolda reserver som ägt rum under perioden 1992-1998 till följd av ökningen av bolagets egna kapital på grund av absorptionen av WfA skulle omfördelas mellan aktieägarna i fråga för att följa åläggandet om återkrav. Delstaten Nordrhein-Westfalens andel av värdeökningen i WestLB:s tillgångar ökade med 22,1 procent. För en värdeökning som enligt delstaten Nordrhein-Westfalens beräkningar uppgick till 10 miljarder DEM för perioden 1992-1998 skulle den ytterligare andelen om 22,1 procent ha givit denna delstat minst 2,21 miljarder DEM, vilket därmed skulle ha kompenserat för det statliga stöd som avses i beslut 2000/392. 15 Denna omfördelning skulle emellertid enbart äga rum för det fall WestLB trädde i likvidation eller aktieägarstrukturen i bolaget ändrades. 16 Efter år 1998 skulle den särskilda reserv som uppkommit till följd av absorptionen av WfA omvandlas till en passiv ägarandel ("Stille Einlage") för delstaten Nordrhein-Westfalen. Aktiekapitalet skulle emellertid förbli oförändrat. En passiv ägarandel utgörs enligt tysk rätt av en andel av ett bolags kapital som inte ger dess innehavare vare sig rösträtt eller inflytande över bolagets verksamhet. De närmare villkoren för en passiv ägarandel anges i det avtal varigenom den uppläts. 17 Vid framtida ökningar av WestLB:s kapital skulle delstaten Nordrhein-Westfalen ha rätt att tillskjuta sin andel genom att omvandla vissa delar av sin passiva ägarandel enligt en omvandlingskurs. Denna kurs skulle fastställas enhälligt av garanterna. 18 Avtalet mellan WestLB:s aktieägare skulle upphävas med retroaktiv verkan för det fall förstainstansrätten ogiltigförklarade eller tvärtom fastställde beslut 2000/392, eller om rätten fastställde att avtalet i fråga inte innebar att det nämnda beslutet verkställdes. 19 Genom skrivelse av den 1 december 1999 underrättade kommissionen den tyska regeringen om att åtgärden i fråga inte innebar ett korrekt verkställande av beslut 2000/392. Förslaget som kommissionen underrättades om den 15 mars 2000 20 Den 15 mars 2000 inkom den tyska regeringen av denna anledning till kommissionen med ett förslag om verkställande av beslut 2000/392. Genom skrivelse av den 5 april 2000 lämnade nämnda regering närmare uppgifter om detta förslag. 21 Enligt den tyska regeringens förslag skulle WestLB inte återbetala en summa pengar till delstaten Nordrhein-Westfalen. Delstaten skulle i stället erhålla en passiv ägarandel om 2,2 miljarder DEM med retroaktiv verkan från och med den 1 januari 2000. Den passiva ägarandelen skulle inte bara omfatta de stöd som enligt kommissionen, i beslut 2000/392, hade beviljats mellan den 1 januari 1992 och den 31 december 1998, inbegripet ränta, utan även de stöd som avsåg år 1999 och som inte tagits med i beräkningen i detta beslut. 22 Den passiva ägarandelen uppläts även på "marknadsmässiga villkor", bland annat med beaktande av de bestämmelser som utfärdades den 27 oktober 1998 av Baselkommittén för banktillsyn rörande "hybridformer av eget kapital", vilket enligt tysk handelsrätt innefattar kapital i form av passiva ägarandelar. Avkastningen från den passiva ägarandelen skulle inte utbetalas till delstaten Nordrhein-Westfalen, utan behållas inom WestLB. Denna avkastning läggs varje år till den passiva ägarandelen till dess att domstolen och förstainstansrätten har meddelat ett slutligt avgörande beträffande beslut 2000/392. 23 De föreslagna åtgärderna skulle emellertid inte vidtas förrän kommissionen bekräftat att det inte finns några konkurrensrättsliga invändningar mot den passiva ägarandelen. 24 För det fall domstolen eller förstainstansrätten skulle fastställa att beslut 2000/392 är ogiltigt åtog sig delstaten Nordrhein-Westfalen att återlämna den passiva ägarandelen och dess avkastning till WestLB utan någon kompenserande ersättning. 25 Genom skrivelse av den 29 mars 2000 underrättade kommissionen den tyska regeringen om att beslut 2000/392 inte kunde anses verkställas på ett korrekt sätt genom åtgärderna i förslaget av den 15 mars 2000. Det administrativa förfarandet 26 Efter kommissionens skrivelse av den 29 mars 2000 anordnades flera möten mellan representanter från kommissionen, den tyska regeringen, delstaten Nordrhein-Westfalen och WestLB. Vid dessa möten diskuterades möjligheten att anpassa förslaget av den 15 mars 2000. 27 Vid ett möte den 3 maj 2000 begärde kommissionens representanter att det beviljade stödet skulle återbetalas i enlighet med beslut 2000/392 inom två veckor. Även avkastningen av stödet skulle återbetalas. 28 Sedan den nämnda fristen löpt ut väckte kommissionen denna talan. Prövning i sak 29 Domstolen erinrar inledningsvis om att gemenskapens verksamhet enligt artikel 3.1 g EG skall innefatta inrättandet av en ordning som säkerställer att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Inom ramen för denna ordning skall statligt stöd som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion enligt artikel 87.1 EG förklaras oförenligt med den gemensamma marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna. 30 I syfte att säkerställa detta förbuds verkan är kommissionen, när den förklarar ett stöd oförenligt med den gemensamma marknaden, behörig att besluta att den berörda medlemsstaten skall upphäva eller ändra stödet i fråga. För att upphävandet eller ändringen skall få en ändamålsenlig verkan får det inbegripa en skyldighet att kräva återbetalning av stöd som beviljats i strid med fördraget (dom av den 12 juli 1973 i mål 70/72, kommissionen mot Tyskland, REG 1973, s. 813, punkt 13, svensk specialutgåva, volym 2, s. 117). 31 Den medlemsstat som beslutet att återkräva det olagliga stödet riktas till är enligt artikel 249 EG skyldig att vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att beslutet verkställs. 32 Eftersom det inte finns några gemenskapsrättsliga bestämmelser om förfarandet för återkrav av stöd som utbetalats utan grund, skall olagligt stöd i princip återkrävas i enlighet med bestämmelserna i nationell rätt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 20 mars 1997 i mål C-24/95, Alcan Deutschland, REG 1997, s. I-1591, punkt 24). 33 Denna rättspraxis har för övrigt bekräftats genom rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EGT L 83, s. 1), och särskilt genom artikel 14.3 i denna förordning, vari föreskrivs att återkravet skall verkställas utan dröjsmål och i enlighet med förfarandena i den berörda medlemsstatens nationella lagstiftning. 34 En medlemsstat som enligt ett kommissionsbeslut är skyldig att återkräva olagligt stöd får således välja hur detta skall ske, förutsatt att de valda åtgärderna inte inverkar menligt på gemenskapsrättens tillämplighet och verkan. 35 Av vad som ovan anförts följer att en medlemsstat inte kan fullgöra en sådan skyldighet att återkräva ett stöd såvida inte de normala konkurrensvillkor som har snedvridits genom det olagliga stödet kan återställas genom de åtgärder som medlemsstaten vidtar och dessa åtgärder dessutom är förenliga med relevanta gemenskapsrättsliga bestämmelser. 36 Ett beslut att återkräva olagligt stöd kan följaktligen inte verkställas på ett korrekt sätt genom åtgärder som själva inte är förenliga med gemenskapsrätten. 37 Om en medlemsstat underlåter att fullgöra sin skyldighet att återkräva olagligt stöd får kommissionen väcka talan vid domstolen för att få fastställt detta fördragsbrott, antingen med stöd av artikel 226 EG eller med stöd av artikel 88.2 EG. Den sistnämnda talemöjligheten är enbart ett alternativt sätt att väcka fördragsbrottstalan, som är anpassat till de särskilda problem som kan uppkomma beträffande konkurrensen på den gemensamma marknaden när statligt stöd som förklarats olagligt inte undanröjs. 38 Enligt fast rättspraxis åligger det kommissionen att i mål om fördragsbrott bevisa det påstådda fördragsbrottet och förse domstolen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrottet föreligger. Kommissionen får därvidlag inte stödja sig på någon presumtion (se dom av den 25 maj 1982 i mål 96/81, kommissionen mot Nederländerna, REG 1982, s. 1791, punkt 6). 39 I enlighet med artikel 10 EG är emellertid medlemsstaterna skyldiga att underlätta för kommissionen att fullgöra sina uppgifter som bland annat består i att övervaka tillämpningen av bestämmelser som gemenskapens institutioner antagit med stöd av fördraget (se domen i det ovannämnda målet kommissionen mot Nederländerna, punkt 7). 40 Vad gäller verkställandet av ett beslut enligt vilket olagligt stöd skall återkrävas gäller följande. När en medlemsstat återkräver sådant stöd på annat sätt än genom betalning i pengar skall medlemsstaten förse kommissionen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera att de valda åtgärderna utgör ett lämpligt verkställande av beslutet i fråga. 41 För det fall en medlemsstat föreslår andra åtgärder än återbetalning i pengar, varvid kommissionen enkelt kan kontrollera att beslutet har verkställts, för att fullgöra sin skyldighet att säkerställa att olagligt stöd återkrävs kan det emellertid bli nödvändigt att göra bedömningar av komplicerade omständigheter. 42 För att kommissionen skall kunna göra en sådan kontroll måste den emellertid få tillgång till uppgifter som den inte kan erhålla på något annat sätt än genom ett nära samarbete med den berörda medlemsstaten. 43 Härav följer att en medlemsstat visserligen får återkräva olagligt stöd på annat sätt än genom betalning i pengar. Medlemsstaten måste emellertid se till att de valda åtgärderna ger tillräckliga möjligheter till insyn, så att kommissionen kan försäkra sig om att den snedvridning av konkurrensen som stödet i fråga givit upphov till kan undanröjas genom åtgärderna i fråga och att gemenskapsrätten därigenom respekteras fullt ut. 44 Det kan således konstateras att för det fall en medlemsstat beslutar sig för att inte återkräva stöd genom betalning i pengar, utan i stället väljer alternativa åtgärder, är medlemsstaten skyldig att förse kommissionen med de uppgifter som den behöver för att kunna kontrollera att det resultat som föreskrivs i beslutet kan uppnås genom åtgärderna i fråga och att gemenskapsrätten därigenom respekteras fullt ut. 45 Det är mot denna bakgrund som domstolen skall bedöma skrivelserna av den 4 oktober 1999 respektive den 15 mars 2000. Åtgärden som kommissionen underrättades om den 4 oktober 1999 46 Inledningsvis skall det erinras om att parterna vid förhandlingen har diskuterat beskaffenheten av det avtal som WestLB:s aktieägare ingick (bifogades den tyska regeringens skrivelse av den 4 oktober 1999) i syfte att fastställa huruvida det var fråga om en åtgärd som verkligen hade vidtagits för att verkställa beslut 2000/392, vilket den tyska regeringen har gjort gällande, eller enbart om ett förslag till verkställandeåtgärd, vilket är kommissionens uppfattning. 47 Det är i detta avseende tillräckligt att konstatera att den tyska regeringen i skrivelsen av den 4 oktober 1999 liksom vid domstolen framställde denna åtgärd såsom en åtgärd som verkligen hade vidtagits och som den nämnda regeringen anser lämplig för att säkerställa verkställandet av beslut 2000/392. Åtgärden i fråga skall följaktligen prövas mot denna bakgrund. Parternas argument 48 Kommissionen har gjort gällande att åtgärden som den underrättades om den 4 oktober 1999 inte utgör ett korrekt verkställande av beslut 2000/392. 49 Åtgärden innebär enbart att de övriga aktieägarna avstår från en andel av WestLB:s tillgångar till förmån för delstaten Nordrhein-Westfalen. Detta medför emellertid inte några som helst förändringar av WestLB:s situation vad gäller bolagets kostnader. Om en bank får ett kapitaltillskott ger detta dock i princip upphov till kostnader för banken i fråga. Den föreslagna åtgärden kompenserar följaktligen inte för den snedvridning av konkurrensen som tidigare ägt rum till förmån för WestLB. 50 En privat investerare som agerar på marknadsmässiga villkor skulle aldrig godta att en ytterligare andel tilldelades senare. Åtgärden som kommissionen underrättades om den 4 oktober 1999 innebär dock att den föreslagna omfördelningen enbart skulle äga rum för det fall WestLB trädde i likvidation eller aktieägarstrukturen i bolaget ändrades. 51 Kommissionen har vidare anfört att inte ens WestLB:s aktieägare ansåg att åtgärden som kommissionen underrättades om den 4 oktober 1999 var tillräcklig för att verkställa beslut 2000/392. De hade nämligen beslutat att se över den föreslagna åtgärden, även om förstainstansrätten skulle komma att fastställa beslutet. 52 Den tyska regeringen har däremot gjort gällande att alla förändringar av formerna för den ersättning som beviljades i samband med överlåtelsen av WfA endast kan påverka förhållandena mellan aktieägarna. Detta gäller oavsett om förändringen av ersättningen bestod av ökade periodvisa utdelningar eller av att delstaten Nordrhein-Westfalen erhöll en ytterligare andel av värdeökningen av WestLB:s tillgångar. Att en kostnad upptagits i bankens resultaträkning är följaktligen inte avgörande. 53 Den nämnda regeringen har vidare anfört att inget statligt stöd föreligger om en investerare, i enlighet med principen om en investerare som verkar på normala marknadsekonomiska villkor, skulle ha kunnat räkna med en normal avkastning på sitt kapital i form av en andel av värdeökningen i det mottagande bolagets tillgångar. Om investeraren - i detta fall delstaten Nordrhein-Westfalen - retroaktivt erhåller en andel av tillgångarnas värdeökning borde detta därmed på motsvarande sätt kunna kompensera för snedvridningen av konkurrensen. 54 Den tyska regeringen har även invänt mot att kommissionen inte godtog verkställandeåtgärden med motiveringen att den värdeökning som tilldelades retroaktivt enbart skulle kunna realiseras om andelarna avyttrades eller om WestLB trädde i likvidation. När det gäller kapitaltillskott i allmänhet är enligt den tyska regeringen värdeökningen en mer betydelsefull avkastning än vinstutdelningen. Den tyska regeringen har under alla omständigheter invänt mot kommissionens påstående att andelen i WestLB:s kapital inte går att avyttra eller är så till den grad bestående att värdeökningen aldrig kan medföra fördelar för delstaten Nordrhein-Westfalen. 55 Vad slutligen gäller påståendet att åtgärden som kommissionen underrättades om den 4 oktober 1999 skulle ha en uppskjutande verkan har den tyska regeringen gjort gällande att det, mot bakgrund av att den är förvissad om att beslut 2000/392 kommer att ogiltigförklaras, hade varit oförsiktigt att kräva en återbetalning som skulle ge upphov till irreparabel skada för WestLB. Det var nämligen viktigt att förvissa sig om att åtgärden skulle kunna upphävas. Domstolens bedömning 56 Domstolen erinrar om att olagligt stöd, såsom angivits i punkt 32 i denna dom, i princip skall återkrävas i enlighet med bestämmelserna i nationell rätt. 57 En medlemsstat som enligt ett kommissionsbeslut är skyldig att återkräva olagligt stöd får visserligen välja hur detta skall ske. De valda åtgärderna får emellertid inte inverka menligt på gemenskapsrättens tillämplighet och verkan, i synnerhet inte på de fördragsbestämmelser som rör statligt stöd. Åtgärderna måste följaktligen leda till samma resultat som en återbetalning genom kapitalöverföring. 58 Varje åtgärd som vidtas för att fullgöra skyldigheten att återkräva ett olagligt stöd måste således kunna leda till ett återställande av de konkurrensvillkor som snedvridits genom det olagliga stödet. Det måste vidare vara möjligt för kommissionen och andra berörda att fastställa att det rör sig om en sådan åtgärd. Åtgärden måste även vara ovillkorlig och omedelbart tillämplig. 59 Den åtgärd som vidtagits för att återkräva stödet till WestLB uppfyller inte dessa villkor. 60 Det är i detta avseende tillräckligt att påpeka att rätten att erhålla en ytterligare andel av ett bolags värdeökning vid den tidpunkt då bolaget träder i likvidation eller för det fall aktieägarnas andelar av kapitalet ändras hänför sig till en osäker framtid. 61 Ytterligare ett skäl till att beslut 2000/392 inte synes kunna verkställas genom åtgärden i fråga är att åtgärden förefaller provisorisk. WestLB:s garanter har nämligen beslutat att det avtal som de ingått skall upphöra med retroaktiv verkan inte enbart för det fall gemenskapsdomstolarna ogiltigförklarar beslutet - eller beslutar att avtalet är ett olämpligt tillvägagångssätt för att säkerställa att beslutet verkställs - utan även för det fall domstolarna slutligt fastställer beslut 2000/392. 62 Den verkställandeåtgärd som den tyska regeringen underrättade kommissionen om den 4 oktober 1999 kan följaktligen inte betraktas som en lämplig åtgärd för att återkräva det stöd som avses i beslut 2000/392 från stödmottagaren. Förslaget som kommissionen underrättades om den 15 mars 2000 Parternas argument 63 Kommissionen har gjort gällande att förslaget som kommissionen underrättades om den 15 mars 2000 innefattar en omedelbar återinvestering av det återbetalade stödet, genom att en passiv ägarandel upplåts. Denna återinvestering skulle kunna utgöra ett nytt stöd som skall anmälas till kommissionen. Att en sådan anmälan är nödvändig skulle medföra att verkställandet av beslut 2000/392 i praktiken uppsköts till dess att kommissionen prövat det anmälda förslaget. Denna uppskjutande verkan är oförenlig med skyldigheten att omedelbart återkräva stödet enligt det nämnda beslutet. För att undvika detta problem måste återkravet av stöden och upplåtandet av en passiv ägarandel av samma storlek äga rum i två skilda faser. 64 Den tyska regeringen har bestridit kommissionens påstående att det förslag som kommissionen underrättades om den 15 mars 2000 kan innefatta ett nytt statligt stöd. En investering i ett företag på marknadsmässiga villkor genom upplåtandet av en passiv ägarandel omfattas inte av anmälningsskyldigheten i bestämmelserna om statligt stöd. Det är uppenbart att en sådan åtgärd inte till någon del utgör ett stöd. 65 I andra hand har den tyska regeringen gjort gällande att kommissionen har felbedömt de regler som gäller för en eventuell anmälan av förslaget som kommissionen underrättades om den 15 mars 2000. Förordning nr 659/1999 innehåller klara bestämmelser rörande hur länge ett prövningsförfarande får pågå. Kommissionen hade vidare kunnat förlänga fristen för att verkställa beslut 2000/392 åtminstone för den tid som den preliminära granskningen skulle pågå. 66 Den tyska regeringen har även anfört att kommissionen inte är behörig juridiskt sett att fordra att ett stöd skall återkrävas på ett visst sätt. I beslut 2000/392 ställde kommissionen i vart fall enbart ett allmänt krav på att nödvändiga åtgärder skulle vidtas för att upphäva det påstådda stödet och att detta skulle återkrävas från mottagaren. Att ställa krav på att en viss återkravsåtgärd skall vidtas är följaktligen otillåtet och utgör ett åsidosättande av den proportionalitetsprincip som avses i artikel 5 tredje stycket EG. Domstolens bedömning 67 Det är i detta avseende tillräckligt att konstatera att den tyska regeringen såväl i sitt skriftliga som i sitt muntliga yttrande vid förhandlingen har medgivit att den åtgärd som den underrättade kommissionen om den 15 mars 2000 endast utgjorde ett förslag om verkställande av beslut 2000/392. 68 Det är således ostridigt att det nämnda förslaget inte utgör en tvingande åtgärd. Domstolen kommer därför inte att pröva detta förslag inom ramen för denna talan. Skyldigheten att samarbeta lojalt 69 Den tyska regeringen är emellertid av den uppfattningen att kommissionen, i samband med verkställandet av beslut 2000/392, har åsidosatt den skyldighet att samarbeta lojalt som åligger den i fall då problem uppkommer. Den nämnda regeringen underrättade kommissionen om en verkställandeåtgärd och lade dessutom fram ett förslag om verkställande som kunde ersätta denna åtgärd. Kommissionen avslog både åtgärden och förslaget utan att ange några skäl härtill. 70 Domstolen erinrar om att den enda grund som en medlemsstat kan åberopa till sitt försvar vid en talan om fördragsbrott som kommissionen har väckt med stöd av artikel 88.2 EG enligt fast rättspraxis är att det föreligger ett absolut hinder för en korrekt verkställighet av beslutet (se bland annat dom av den 22 mars 2001 i mål C-261/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2001, s. I-2537, punkt 23). 71 Av det anförda följer emellertid att den tyska regeringen inte har vidtagit nödvändiga åtgärder för att återkräva det stöd som avses i beslut 2000/392 från stödmottagaren. 72 Härav följer att den tyska regeringens invändning att kommissionen inte har samarbetat inte kan inverka på den omständigheten att regeringen i fråga har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter. 73 Av det ovan anförda finner domstolen att Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 249 EG och artikel 3 i beslut 2000/392 genom att inte följa detta beslut. Beslut om rättegångskostnader Rättegångskostnader 74 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Kommissionen har yrkat att Förbundsrepubliken Tyskland skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom Förbundsrepubliken Tyskland har tappat målet, skall kommissionens yrkande bifallas. Domslut På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN (sjätte avdelningen) följande dom: 1) Förbundsrepubliken Tyskland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artikel 249 EG och artikel 3 i kommissionens beslut 2000/392/EG av den 8 juli 1999 om en åtgärd som Förbundsrepubliken Tyskland genomfört till förmån för Westdeutsche Landesbank Girozentrale genom att inte följa detta beslut. 2) Förbundsrepubliken Tyskland skall ersätta rättegångskostnaderna.