Mål C-15/04 Koppensteiner GmbH mot Bundesimmobiliengesellschaft mbH (begäran om förhandsavgörande från Bundesvergabeamt) ”Offentlig upphandling – Direktiv 89/665/EEG – Talan avseende offentlig upphandling – Beslut att återkalla en anbudsinfordran efter det att anbuden har öppnats – Domstolsprövning – Räckvidd – Effektivitetsprincipen” Förslag till avgörande av generaladvokat Savage föredraget den 16 december 2004 Domstolens dom (andra avdelningen) av den 2 juni 2005 Sammanfattning av domen Tillnärmning av lagstiftning – Prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten – Direktiv 89/665 – Återkallelse av en anbudsinfordran – Medlemsstaternas skyldighet att föreskriva ett prövningsförfarande – Sådant förfarande saknas i nationell lagstiftning – Otillåtet — Direkt effekt av artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktivet – Nationella domstolars skyldigheter (Rådets direktiv 89/665, artiklarna 1.1 och 2.1 b) Enligt artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten fordras att den upphandlande myndighetens beslut att återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling skall kunna utgöra föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, upphävas på grund av att det innebär ett åsidosättande av gemenskapsrättsliga bestämmelser om offentlig upphandling eller av nationella regler om införlivande av dessa bestämmelser. Nationell rätt utgör därför ett åsidosättande av kraven i artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665, eftersom det i den nationella rätten, även vid en tolkning i enlighet med kraven i gemenskapsrätten, inte föreskrivs en möjlighet för en anbudsgivare att bestrida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran på grundval av att det står i strid med gemenskapsrätten och att, av denna anledning yrka att det skall upphävas. Den behöriga domstolen skall under sådana omständigheter underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som utgör hinder för den att iaktta den skyldighet som följer av dessa bestämmelser. Dessa bestämmelser är nämligen ovillkorliga och tillräckligt precisa för att ligga till grund för en rättighet som den enskilde i förekommande fall kan åberopa gentemot en upphandlande myndighet. (se punkterna 30, 31, 38, 39 och domslutet) DOMSTOLENS DOM (andra avdelningen) den 2 juni 2005 ( * ) ”Offentlig upphandling – Direktiv 89/665/EEG – Talan avseende offentlig upphandling – Beslut att återkalla en anbudsinfordran efter det att anbuden har öppnats – Domstolsprövning – Räckvidd – Effektivitetsprincipen” I mål C‑15/04, angående en begäran om förhandsavgörande enligt artikel 234 EG, som framställts av Bundesvergabeamt (Österrike), genom beslut av den 12 januari 2004, som inkom till domstolen den 19 januari 2004, i målet Mccall GmbH mot Bundesimmobiliengesellschaft mbH, meddelar DOMSTOLEN (andra avdelningen) sammansatt av avdelningsordföranden C.W.A. Timmermans samt domarna R. Silva de Cruz, Lawrence (referent), Leonard och Weber, generaladvokat: Savage, justitiesekreterare: Jones, med beaktande av det skriftliga förfarandet, med beaktande av de yttranden som avgetts av: – Mccall GmbH, genom Gonzalez och Velazquez, Boyd, – Bundesimmobiliengesellschaft mbH, genom Taylor, Bird, – Österrikes regering, genom M. Fruhmann, i egenskap av ombud, – Europeiska gemenskapernas kommission, genom Jones, i egenskap av ombud, och efter att den 16 december 2004 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Begäran om förhandsavgörande avser tolkningen av artiklarna 1 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten (EGT L 395, s. 33; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 48), i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) (nedan kallat direktiv 89/665). 2 Begäran har framställts i ett mål mellan bolaget Koppensteiner GmbH (nedan kallat Mccall) och bolaget Bundesimmobiliengesellschaft mbH (nedan kallat BIG), angående ett beslut som fattats av sistnämnda bolag om att återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling avseende tjänster när fristen för att inkomma med anbud löpt ut. Tillämpliga bestämmelser De gemenskapsrättsliga bestämmelserna 3 I artikel 1.1 i direktiv 89/665 föreskrivs följande: ”Medlemsstaterna skall vidta nödvändiga åtgärder för att garantera att en upphandlande myndighets beslut vid upphandlingsförfaranden, som omfattas av direktiv[en] 71/305/EEG, 77/62/EEG och 92/50/EEG … kan prövas effektivt och, i synnerhet, skyndsamt på de villkor som fastställs i följande artiklar, särskilt artikel 2.7, om det hävdas att sådana beslut har inneburit överträdelse av gemenskapsrätten för offentlig upphandling eller av nationella regler om införande av sådan.” 4 Artikel 2.1 och 2.6 i direktiv 89/665 har följande lydelse: ”1. Medlemsstaterna skall se till att införda bestämmelser om prövning enligt artikel 1 innefattar behörighet att a) så tidigt som möjligt vidta interimistiska åtgärder för att rätta påstådda överträdelser eller förhindra ytterligare skada för berörda intressen … b) antingen åsidosätta eller garantera åsidosättande av olagliga beslut, vilket innefattar undanröjandet av diskriminerande tekniska, ekonomiska eller finansiella specifikationer i anbuds- eller kontraktshandlingarna eller i varje annat dokument som har samband med upphandlingen, c) ge ersättning åt en person, som skadats av överträdelse. … 6. Verkan av att behörighet har utövats enligt punkt 1 på ett redan slutet avtal om upphandling skall regleras i nationell lag. Medlemsstaterna får dessutom bestämma att, utom i fall där ett beslut måste undanröjas innan ersättning ges ut, prövningsorganets behörighet sedan ett upphandlingsavtal genomförts skall begränsas till att lämna ersättning till den som lidit skada av överträdelsen.” Den nationella lagstiftningen 5 I förbundslagen av år 2002 om offentlig upphandling (Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I, 99/2002, nedan kallad BVergG) görs bland annat åtskillnad mellan beslut vilka kan överklagas särskilt och beslut vilka inte kan överklagas särskilt. 6 Enligt § 20 13 a aa BVergG kan följande beslut under ett förfarande för offentlig upphandling överklagas särskilt: anbudsinfordran, andra beslut som fattas innan fristen för att lämna anbud har löpt ut samt beslutet om tilldelning av kontraktet. 7 I § 20 13 b BVergG föreskrivs följande: ”Beslut som har fattats före beslut som kan överklagas särskilt kan inte överklagas särskilt. Beslut som inte kan överklagas särskilt kan endast överklagas tillsammans med senare beslut som kan överklagas särskilt.” 8 Enligt § 166 andra stycket 1 BVergG skall en ansökan om prövning avvisas om den inte avser ett beslut som kan överklagas särskilt. 9 Det framgår av § 162 femte stycket BVergG att Bundesvergabeamt, efter återkallelse av en anbudsinfordran, endast är behörig att fastställa huruvida återkallelsen varit rättsstridig. Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågorna 10 BIG är ett bolag som ansvarar för den österrikiska förbundsstatens byggnads- och fastighetsförvaltning och som ägs till 100 procent av denna stat. Bolaget är upphandlande myndighet i målet vid den nationella domstolen. Den 26 september 2003 inledde BIG ett öppet förfarande för den offentliga upphandlingen avseende rivningsarbeten inom ramen för byggandet av en skola och tre gymnastiksalar. Kostnaden för hela projektet beräknades uppgå till 8 600 000 euro. Värdet av de rivningsarbeten som är i fråga i målet vid den nationella domstolen uppskattades till 95 000 euro. 11 Mccall lämnade ett anbud avseende denna del av upphandlingen. 12 Genom skrivelse av den 29 oktober 2003 underrättade BIG Koppensteiner om att upphandlingsförfarandet hade återkallats efter utgången av fristen för att inge anbud på grund av tungt vägande omständigheter i enlighet med 105 BVergG. 13 BIG uppmanade den 6 november 2003 Koppensteiner att delta i ett förhandlingsförfarande utan föregående meddelande om en upphandling avseende rivningsarbeten. Denna upphandling avsåg huvudsakligen samma tjänster som det första upphandlingsförfarandet. Under det andra upphandlingsförfarandet var värdet av denna del uppskattat till 90 000 euro. 14 Mccall lämnade ett anbud även i detta andra förfarande. 15 Mccall väckte den 13 november 2003 talan vid Bundesvergabeamt och yrkade med avseende på det första upphandlingsförfarandet att rätten skulle upphäva återkallelsen av anbudsinfordran, förbjuda en ny anbudsinfordran inom ramen för ett nytt upphandlingsförfarande eller, i andra hand, fastställa att återkallelsen var rättsstridig. Det yrkade samtidigt att det andra upphandlingsförfarandet skulle ogiltigförklaras. 16 Genom Bundesvergabeamts beslut av den 20 november 2003 förbjöds BIG att öppna anbuden i det andra upphandlingsförfarandet så länge prövningsförfarandet pågick, dock längst till den 13 januari 2004. 17 BIG tilldelade, genom det andra upphandlingsförfarandet, den 28 januari 2004, ett annat företag kontraktet, och rivningsarbetena genomfördes därefter av detta företag. 18 BIG har vid Bundesvergabeamt gjort gällande att skälet för återkallelsen var att samtliga anbudspriser låg väsentligt över uppdragets uppskattade värde. Uppdragsdelen ”rivningsarbeten” beräknades vid det första upphandlingsförfarandet vara värd 95 000 euro. Det lägsta anbudet vid det första upphandlingsförfarandet uppgick emellertid till 304 150 euro, vilket föreföll vara mycket för högt. 19 Mccall har bland annat gjort gällande att det följer av domen av den 18 juni 2002 i mål C‑92/00, HI (REG 2002, s. I‑5553), att även ett beslut av en upphandlande myndighet att återkalla en anbudsinfordran skall kunna vara föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, ogiltigförklaras av den anledningen att beslutet innebär åsidosättande av gemenskapsrätten på området för offentlig upphandling. 20 Bundesvergabeamt har i sin begäran om förhandsavgörande erinrat om att det enligt systemet i BVergG inte är möjligt att inom ramen för en talan pröva och, i förekommande fall, ogiltigförklara en återkallelse av en anbudsinfordran efter det att anbuden i ett öppet anbudsförfarande har öppnats. Bundesvergabeamt är endast behörig att efter återkallelse av en anbudsinfordran fastställa huruvida återkallelsen var rättsstridig på grund av att BVergG överträtts, eftersom den omständigheten att återkallelsen fastställs ha varit rättsstridig utgör en förutsättning för att de anbudsgivare som inte tilldelats ett kontrakt skall kunna väcka skadeståndstalan mot den upphandlande myndigheten. 21 Enligt Bundesvergabeamt innehåller artikel 1.1 och 1.2 i direktiv 89/665, enligt domstolens tolkning i domen i det ovannämnda målet HI, ett krav på att en nationell rättsordning skall ge möjlighet att ogiltigförklara en återkallelse som gjorts efter det att anbuden har öppnats i ett upphandlingsförfarande. Det kan således inte anses vara tillräckligt att den myndighet som prövar beslutet är behörig att fastställa att återkallelsen var rättsstridig. 22 Under dessa omständigheter har Bundesvergabeamt beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande tolkningsfrågor till domstolen: ”1) Är bestämmelserna i artikel 1 i … direktiv 89/665 … jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv så ovillkorliga och tillräckligt precisa att en enskild kan åberopa dessa bestämmelser direkt inför nationella domstolar om en anbudsinfordran återkallas efter det att anbuden har öppnats och väcka talan mot återkallelsen? 2) För det fall fråga 1 besvaras nekande: Skall artikel 1 i … direktiv 89/665 … jämförd med artikel 2.1 b i samma direktiv tolkas så, att medlemsstaterna är skyldiga att i samtliga fall göra rättsmedel tillgängliga med avseende på den upphandlande myndighetens beslut att återkalla en anbudsinfordran innan återkallelse av anbudsinfordran faktiskt sker (återkallelsebeslut som motsvarar beslut om tilldelning av kontrakt), varvid sökanden, oberoende av möjligheten att efter återkallelsen kunna yrka skadestånd, kan få till stånd att beslutet ogiltigförklaras, om förutsättningarna för detta är uppfyllda?” Prövning av tolkningsfrågorna Huruvida frågorna kan tas upp till sakprövning 23 Den österrikiska regeringen har bland annat gjort gällande att det kontrakt som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, efter det andra upphandlingsförfarandet, tilldelades ett annat företag än Mccall och att rivningsarbetena redan är avslutade. Svaret på frågorna är följaktligen inte längre relevant, eftersom Mccall nu endast kan erhålla skadestånd, vilket under alla omständigheter föreskrivs i BVergG. Regeringen har dessutom anfört att den hänskjutande domstolen inte är behörig att ogiltigförklara beslutet om återkallelse och att den inte behöver svaret på frågorna för att avgöra tvisten vid den nationella domstolen. 24 BIG har gjort gällande att den andra frågan är rent hypotetisk och därför inte kan prövas i sak. BIG anser, med beaktande av att ovannämnda kontrakt har tilldelats, att den andra frågan inte är relevant för avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen, eftersom det är omöjligt för den upphandlande myndigheten att i efterhand återkalla denna anbudsinfordran. 25 Det skall erinras om att det ankommer uteslutande på de nationella domstolar vid vilka tvist anhängiggjorts och som har ansvaret för det rättsliga avgörandet att, mot bakgrund av de särskilda omständigheterna i varje enskilt mål, bedöma såväl om ett förhandsavgörande är nödvändigt för att döma i saken som relevansen av de frågor som ställs till domstolen. Domstolen är följaktligen i princip skyldig att meddela ett förhandsavgörande när de frågor som ställts avser tolkningen av gemenskapsrätten (se, bland annat, domstolens dom av den 27 februari 2003 i mål C‑373/00, Ross, REG 2003, s. I‑1931, punkt 21). 26 Den österrikiska regeringen och BIG har visserligen med fog erinrat om att domstolen skall avvisa en tolkningsfråga då det är uppenbart att den begärda tolkningen av gemenskapsrätten inte har något samband med de verkliga omständigheterna eller föremålet för tvisten i målet vid den nationella domstolen eller när frågan är hypotetisk (se, bland annat, domen i det ovannämnda målet Ross, punkt 22). Det är dock inte uppenbart att tolkningsfrågorna i förevarande mål är av sådant slag. 27 Den nationella domstolen har i sitt beslut nämligen angett att den ställt frågorna för att kunna avgöra huruvida talan kan tas upp till prövning i den del som avser yrkandet om ogiltigförklaring av återkallelsen av den första anbudsinfordran och, i förekommande fall, vilka skäl som kan läggas till grund för avvisning. 28 Härav följer att begäran om förhandsavgörande kan prövas i sak. Prövning i sak 29 Innan domstolen prövar tolkningsfrågorna, vilka skall behandlas tillsammans, skall det erinras att följande fastslagits i domen i det ovannämnda målet HI: – Ett beslut att återkalla en anbudsinfordran avseende en offentlig upphandling ingår bland de beslut i fråga om vilka medlemsstaterna enligt direktiv 89/665 är skyldiga att införa förfaranden för talan om ogiltigförklaring för att det skall säkerställas att gemenskapsrättsliga regler om offentlig upphandling samt nationella regler som innebär införlivande av denna rätt följs. – Det fullständiga uppnåendet av målet med samma direktiv skulle emellertid äventyras om den upphandlande myndigheten fick återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling av tjänster utan att omfattas av de förfaranden för domstolsprövning som är avsedda att i alla avseenden säkerställa att de direktiv där materiella regler om offentlig upphandling återfinns faktiskt följs och att de principer som ligger till grund för direktiven i fråga iakttas. 30 Domstolen fastställde i den ovannämnda domen att det enligt artiklarna 1 och 2.1 b i direktiv 89/665 fordras att den upphandlande myndighetens beslut att återkalla en anbudsinfordran för en offentlig upphandling skall kunna utgöra föremål för ett prövningsförfarande och, i förekommande fall, upphävas på grund av att det innebär ett åsidosättande av gemenskapsrätten om offentlig upphandling eller av de nationella regler som innebär införlivande av denna rätt. 31 Av vad anförts följer att nationell rätt utgör ett åsidosättande av kraven i artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665, eftersom det i den nationella rätten, även vid en tolkning i enlighet med kraven i gemenskapsrätten, inte föreskrivs en möjlighet för en anbudsgivare att bestrida ett beslut att återkalla en anbudsinfordran på grundval av att det står i strid med gemenskapsrätten och att, av denna anledning yrka att det skall upphävas. 32 En nationell domstol vid vilken en anbudsgivare yrkar att ett beslut att återkalla en anbudsinfordran skall ogiltigförklaras på grund av att beslutet står i strid med gemenskapsrätten, men som enligt nationell rätt saknar behörighet att avgöra yrkandet, måste då avgöra huruvida, och, i förekommande fall, på vilka villkor den enligt gemenskapsrätten skall pröva en sådan talan om ogiltigförklaring i sak. 33 Domstolen konstaterar att skyldigheten för medlemsstaterna, till följd av ett direktiv, att uppnå det resultat som föreskrivs i detta direktiv och deras förpliktelse enligt artikel 10 EG att vidta alla lämpliga åtgärder, både allmänna och särskilda, för att säkerställa att denna skyldighet fullgörs, åligger alla myndigheter i medlemsstaterna, även domstolarna inom ramen för deras behörighet (se, bland annat, dom av den 4 mars 1999 i mål C‑258/97, HI, REG 1999, s. I‑1405, punkt 25). 34 Det skall visserligen anges i varje medlemsstats rättsordning vilka organ som i medlemsstaterna är behöriga att, med avseende på förfaranden för offentlig upphandling, pröva tvister som gäller rättigheter som enskilda har enligt gemenskapernas rättsordning (se, bland annat, dom av den 24 september 1998 i mål C‑76/97, Tögel, REG 1998, s. I‑5357, punkt 28, och av den 28 oktober 1999 i mål C‑81/98, Alcatel Austria m.fl., REG 1999, s. I‑7671, punkt 49). I målet vid den nationella domstolen har det emellertid inte uppkommit någon sådan behörighetsfråga. 35 Det är nämligen klarlagt att Bundesvergabeamt enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen är behörig att pröva beslut i den mening som avses i artikel 1.1 i direktiv 89/665, vilka fattats av upphandlande myndigheter i samband med offentliga upphandlingar av tjänster. 36 Den nationella domstolen har dessutom angett (se punkt 20 i förevarande dom) att det enligt den tillämpliga nationella lagstiftningen inte är möjligt att, inom ramen för talan vid Bundesvergabeamt, pröva och, i förekommande fall, upphäva beslut att återkalla en anbudsinfordran efter det att anbuden öppnats i ett öppet upphandlingsförfarande. 37 Såsom erinrats i punkt 30 i förevarande dom har domstolen emellertid redan fastställt att artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665 utgör hinder för en sådan begränsning av behörigheten. 38 De ovannämnda bestämmelserna i direktiv 89/665 är ovillkorliga och tillräckligt precisa för att ligga till grund för en rättighet som den enskilde i förekommande fall kan åberopa gentemot en upphandlande myndighet såsom BIG. 39 Den behöriga domstolen skall under sådana omständigheter underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som utgör hinder för den att iaktta den skyldighet som följer av artiklarna 1.1 och 2.1 b i direktiv 89/665. Rättegångskostnader 40 Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. De kostnader för att avge yttrande till domstolen som andra än nämnda parter har haft är inte ersättningsgilla. På dessa grunder beslutar domstolen (andra avdelningen) följande dom: Den behöriga domstolen skall underlåta att tillämpa nationella bestämmelser som utgör hinder för den att iaktta den skyldighet som följer av artiklarna 1.1 och 2.1 b i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten, i dess lydelse enligt rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster. Underskrifter * Rättegångsspråk: tyska.