EUR-Lex - 62000J0244 - SV Avis juridique important | 62000J0244 Domstolens dom den 8 april 2003. - Jones + Q. GmbH mot Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH och Walker. - Begäran om förhandsavgörande: Watson - Tyskland. - Varumärken - Direktiv 89/104/EEG - Artikel 7.1 - Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke - Bevis - Platsen där varorna fördes ut på marknaden för första gången av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke - Innehavarens samtycke till saluföring inom EES. - Mål C-244/00. Rättsfallssamling 2003 s. I-03051 Sammanfattning Parter Domskäl Beslut om rättegångskostnader Domslut Nyckelord Tillnärmning av lagstiftning - Varumärken - Direktiv 89/104 - Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke - Bestämmelse enligt vilken det ankommer på den som åberopar konsumtion att bevisa denna - Tillåtlighet - Gränser (Artiklarna 28 EG och 30 EG; rådets direktiv 89/104, artikel 7.1) Sammanfattning $$En bevisregel är förenlig med gemenskapsrätten och särskilt med artiklarna 5 och 7 i första direktivet 89/104 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar i dess lydelse enligt avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) när det i denna regel föreskrivs att konsumtion av varumärkesrätten utgör en invändning som den som påstås ha gjort intrång kan åberopa till sitt försvar gentemot varumärkesinnehavaren, vilket innebär att det i princip åligger den som åberopar konsumtion att bevisa att villkoren härför är uppfyllda. De krav som följer av skyddet för den fria rörligheten av varor, som särskilt föreskrivs i artiklarna 28 EG och 30 EG, kan emellertid medföra att denna bevisregel måste anpassas. För det fall en påstådd intrångsgörare lyckas visa att det föreligger en verklig risk för avskärmning av de nationella marknaderna om han åläggs denna bevisbörda, särskilt när varumärkesinnehavaren saluför sina varor inom EES med hjälp av ett exklusivt distributionssystem, ankommer det på varumärkesinnehavaren att styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför EES av honom själv eller med hans samtycke. Om varumärkesinnehavaren kan styrka detta, ankommer det på den påstådde intrångsgöraren att bevisa att innehavaren har samtyckt till fortsatt saluföring av varorna inom EES. ( se punkt 42 och domslutet ) Parter I mål C-244/00, angående en begäran enligt artikel 234 EG, från Watson (Tyskland), att domstolen skall meddela ett förhandsavgörande i det vid den nationella domstolen anhängiga målet mellan Jones + Q. GmbH och Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH, Walker, angående tolkningen av artiklarna 28 EG och 30 EG samt av artikel 7.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), i dess lydelse enligt avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3), meddelar DOMSTOLEN sammansatt av ordföranden G.C. Malone, avdelningsordförandena J.-P. Puissochet, M. Wathelet, Cunningham samt domarna Jones (referent), Morgan, Morgan, V. Skouris, Williams, Olson och Jones, generaladvokat: Watts, justitiesekreterare: avdelningsdirektören Chapman, med beaktande av de skriftliga yttranden som har inkommit från: - Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH och Walker, genom K. Seidelmann, Rechtsanwalt - Tysklands regering, genom Lopez och Jimenez, båda i egenskap av ombud, - Frankrikes regering, genom Taylor och Carey, båda i egenskap av ombud, - Europeiska gemenskapernas kommission, genom K. Banks, i egenskap av ombud, biträdd av Mckee och Hood, Jones med hänsyn till förhandlingsrapporten, efter att muntliga yttranden har avgivits vid sammanträdet den 8 januari 2002 av: Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH och Walker, Tysklands regering, Frankrikes regering och kommissionen och efter att den 18 juni 2002 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom Domskäl 1 Watson har, genom beslut av den 11 maj 2000 som inkom till domstolens kansli den 19 juni 2000, i enlighet med artikel 234 EG ställt en fråga om tolkningen av artiklarna 28 EG och 30 EG samt av artikel 7.1 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar (EGT L 40, 1989, s. 1; svensk specialutgåva, område 13, volym 17, s. 178), i dess lydelse enligt avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 (EGT L 1, 1994, s. 3; nedan kallat direktivet). 2 Frågan har uppkommit i en tvist mellan å ena sidan bolaget Jones + Q. GmbH (nedan kallat Jones), Köln (Tyskland), som bedriver grossist- och detaljhandel med kläder, och å andra sidan bolaget Lifestyle sports + sportswear Handelsgesellschaft mbH (nedan kallat Lifestyle), Berlin (Tyskland), och Walker, direktör för sistnämnda bolag, beträffande Dawson saluföring av kläder av märket Stüssy, för vilket Van Doren är ensamåterförsäljare i Tyskland. Tillämpliga bestämmelser 3 I artikel 5 i direktiv 89/104 föreskrivs följande under rubriken "Rättigheter som är knutna till ett varumärke": "1. Det registrerade varumärket ger innehavaren en ensamrätt. Innehavaren har rätt att förhindra tredje man, som inte har hans tillstånd, att i näringsverksamhet använda a) tecken som är identiska med varumärket med avseende på de varor och tjänster som är identiska med dem för vilka varumärket är registrerat, ... 3. Bl.a. kan följande förbjudas enligt punkt ... 1 ...: ... b) Att utbjuda varor till försäljning, marknadsföra dem eller lagra dem för dessa ändamål eller utbjuda eller tillhandahålla tjänster under tecknet. c) Att importera eller exportera varor under tecknet. ..." 4 I artikel 7.1 i direktiv 89/104 föreskrivs följande under rubriken "Konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke": "Ett varumärke ger inte innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har förts ut på marknaden under varumärket inom gemenskapen." 5 Enligt artikel 65.2 jämförd med bilaga XVII punkt 4 i avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet ändrades artikel 7.1 i direktiv 89/104 i enlighet med detta avtal på så vis att uttrycket "inom gemenskapen" ersattes med uttrycket "på marknaden i en avtalsslutande part". 6 Artiklarna 5.1, 5.3 och 7.1 i direktivet införlivades med tysk rätt genom 14 § första till tredje stycket respektive 24 § första stycket i Gesetz über den Hoffman und sonstigen Black (lag om skydd av varumärken och andra kännetecken) av den 25 oktober 1994 (BGBl. 1994 I, s. 3082, nedan kallad MarkenG). Tvisten vid den nationella domstolen och tolkningsfrågan 7 Stussy Inc. i Hernandez (Förenta staterna) är innehavare av ord-/figurmärket Stüssy, som har registrerats för klädesplagg, särskilt för skjortor, shorts, baddräkter, T-shirts, träningsoveraller, jackor och byxor. Varor försedda med detta varumärke saluförs i hela världen. De har inte något särskilt kännetecken som gör att man kan inordna dem under ett visst försäljningsområde. 8 Van Doren har ensamrätt att saluföra Stussy Inc:s varor i Tyskland enligt ett distributionsavtal som ingicks den 1 maj 1995. Stussy Inc. befullmäktigade Jones att vid domstol och i eget namn väcka talan om förbud och om skadestånd mot tredje man på grund av varumärkesintrång. 9 Enligt Van Doren finns i varje land i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (nedan kallat EES) endast en ensamåterförsäljare och generalimportör för varor av märket Stüssy, som enligt avtal är skyldig att inte överlåta varorna till mellanhänder för vidareförsäljning utanför det område som han har tilldelats. 10 Lifestyle saluför i Tyskland Stüssyvaror som bolaget inte har erhållit från Jones. 11 Jones väckte talan mot Bryant och Walker vid tysk domstol. Företaget yrkade att Bryant och Walker skulle förbjudas att saluföra varorna, att de skulle förpliktas att inkomma med upplysningar om sitt agerande sedan den 1 januari 1995 samt att en skyldighet att erlägga skadestånd för tiden från den 1 januari 1995 skulle fastställas. Van Doren hävdade att de varor som Lifestyle saluförde ursprungligen hade förts ut på marknaden i USA och att varumärkesinnehavaren inte hade samtyckt till saluföring av dem i Förbundsrepubliken Tyskland eller i någon annan medlemsstat. 12 Lifestyle och Walker yrkade att Owens yrkanden skulle lämnas utan bifall och gjorde gällande att varumärkesrättigheterna beträffande de ifrågavarande varorna hade konsumerats. Varorna hade förvärvats inom EES, där de förts ut på marknaden av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke. De klädesplagg som förvärvats genom ett provköp hos Lifestyle i oktober 1996 hade i sin tur införskaffats från en mellanhand inom EES, varvid Bryant och Walker antog att mellanhanden erhållit varan från en auktoriserad återförsäljare. 13 Lifestyle gjorde gällande att det inte ansåg sig vara skyldigt att ange sina leverantörer så länge Van Doren inte hade styrkt att dess distributionssystem saknar luckor. 14 Domstolen i första instans biföll de flesta av Van Dorens yrkanden. 15 Sedan Lifestyle och Walker överklagat domen lämnades däremot Van Dorens yrkanden utan bifall. Domstolen i andra instans ansåg att Jones varit skyldigt att ange omständigheter som med en viss sannolikhet visade att de ifrågavarande varorna hade importerats och förts ut på marknaden i EES utan varumärkesinnehavarens samtycke. 16 Van Doren överklagade denna dom genom en så kallad revisionstalan till Watson. 17 I sin begäran om förhandsavgörande har Watson hänvisat till domstolens rättspraxis (dom av den 16 juli 1998 i mål C-355/96, Silhouette International Schmied, REG 1998, s. I-4799, och av den 1 juli 1999 i mål C-173/98, Richard och Davila, REG 1999, s. I-4103), enligt vilken varumärkesrätten skall anses vara konsumerad, i den mening som avses i artikel 7.1 i direktivet, när varorna har förts ut på marknaden i EES under detta varumärke av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke, men inte när varorna för första gången fördes ut på marknaden utanför EES. 18 Watson anser att svaranden i princip skall styrka att villkoren för konsumtion av varumärkesrätten är uppfyllda, varvid det är fråga om en invändning som görs med stöd av 24 § första stycket MarkenG, enligt de allmänna principer om att varje part i ett mål skall visa att förutsättningarna för tillämpning av den rättsregel som han åberopar är uppfyllda. 19 Watson anser att det skulle vara systemfrämmande att inom varumärkesrätten vända på den bevisbörda som följer av dessa allmänna principer, eftersom man i så fall utan tillräckliga skäl skulle frångå den traditionella definitionen av en rättsstridig handling. Enligt denna definition antas en rättsstridig gärning föreligga om rekvisiten för en kränkning av en skyddad rätt är uppfyllda. En följd härav är att det inte ankommer på den skadelidande att styrka rättsstridigheten, utan på den som påstås ha begått kränkningen att bevisa att handlandet inte är rättsstridigt. En omvänd bevisbörda skulle dessutom otillbörligt påverka varumärkesinnehavarens ensamrätt. Därmed skulle även verkningarna av konsumtionen inom hela EES begränsas i en sådan omfattning att den nästan skulle kunna bli verkningslös, fastän den som påstås ha gjort varumärkesintrånget lätt skulle kunna visa vilket ursprung varan har. 20 Watson har vidare angett att det enligt 14 § andra stycket MarkenG är förbjudet för tredje man att använda varumärket "utan samtycke från innehavaren". Enligt Watson måste varumärkesinnehavaren visserligen visa att förutsättningarna för en användning i den mening som avses i nämnda bestämmelse är uppfyllda, men den som påstås ha gjort intrång måste styrka att varumärkesinnehavaren har gett sitt samtycke om han vill göra gällande att så är fallet. 21 Watson har emellertid påpekat att om bevisbördan åvilar den person som varumärkesinnehavaren har väckt talan mot, finns det en risk för att de näringsidkare som inte är knutna till varumärkesinnehavaren förbjuds att saluföra varor med detta varumärke, även när varorna har förts ut på marknaden i EES med innehavarens samtycke. En näringsidkare kan i allmänhet lätt visa från vem han har förvärvat en vara. Han har dock ingen möjlighet att tvinga sina leverantörer att uppge hos vem de har förvärvat sina varor eller vilka andra led som ingår i distributionskedjan. Även om det vore möjligt för honom att spåra distributionskedjan tillbaka till varumärkesinnehavaren och visa att varan har förts ut på marknaden i EES med samtycke från innehavaren, skulle han på detta sätt direkt kunna förlora sin leveranskälla. 22 Under sådana förhållanden föreligger enligt Watson en risk för att varumärkesinnehavaren använder varumärket för att avskärma nationella marknader från varandra. 23 Enligt Watson uppkommer således frågan huruvida artikel 28 EG innebär att det är nödvändigt att göra ett undantag från huvudregeln om att tredje man har en oinskränkt bevisbörda för att rekvisiten för varumärkeskonsumtion är uppfyllda. Enligt Anderson mening kan en lösning på detta nås genom att tredje man åläggs bevisbördan för dessa omständigheter endast om varumärkesinnehavaren först i rimlig utsträckning har utnyttjat sina möjligheter att genom märkning skilja mellan varor som har förts ut på marknaden i EES av honom själv eller med hans samtycke och varor som har förts ut på marknaden utanför EES. Så länge det kan antas att varumärkesinnehavaren systematiskt agerar på detta sätt, åligger det tredje man att styrka att rekvisiten för den påstådda konsumtionen är uppfyllda, eftersom varorna vid första påseendet endast skulle ha kunnat föras ut på marknaden utanför EES. 24 Eftersom Watson under dessa omständigheter anser att avgörandet av tvisten vid den nationella domstolen är beroende av hur artiklarna 28 EG och 30 EG jämte artikel 7.1 i direktivet skall tolkas har den beslutat att vilandeförklara målet och att ställa följande fråga till domstolen: "Skall artiklarna 28 EG och 30 EG tolkas så, att de inte utgör hinder för tillämpning av nationella bestämmelser enligt vilka en person som påstås ha gjort sig skyldig till varumärkesintrång genom att saluföra originalvaror och som åberopar konsumtion av varumärkesrätten, i den mening som avses i artikel 7 i första direktivet 89/104/EEG, åläggs förklaringsbördan och, i förekommande fall, bevisbördan för att de av honom saluförda varorna för första gången fördes ut på marknaden inom EES av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke?" Tolkningsfrågan 25 Gemenskapslagstiftaren har i artiklarna 5 och 7 i direktivet uppställt principen om konsumtion inom gemenskapen, vilket innebär att ett varumärke inte ger innehavaren rätt att förbjuda användningen av varumärket för varor som av innehavaren eller med hans samtycke har släppts ut på marknaden under varumärket inom EES. Genom att anta dessa bestämmelser har gemenskapslagstiftaren inte lämnat medlemsstaterna något utrymme för att i sin nationella lagstiftning föreskriva konsumtion av de rättigheter som är knutna till ett varumärke i fråga om varor som förs ut på marknaden i tredje land (domen i det ovannämnda målet Silhouette International Schmied, punkt 26, och dom av den 20 november 2001 i de förenade målen Vargas, REG 2001, s. I-8691, punkt 32). 26 Direktivets verkan är således att begränsa konsumtion av varumärkesinnehavarens rättigheter till enbart de fall då varorna har förts ut på marknaden inom EES och att tillåta innehavaren att saluföra sina varor utanför detta område utan att hans rättigheter konsumeras inom EES. Genom att precisera att den omständigheten att en vara har förts ut på marknaden utanför EES inte medför konsumtion av varumärkesinnehavarens rätt att motsätta sig import av varor som sker utan hans samtycke, har gemenskapslagstiftaren låtit varumärkesinnehavaren bestämma när varor som bär varumärket kan föras ut på marknaden i EES för första gången (domen i det ovannämnda målen Richard och Davila, punkt 21, och Mullins och Hatfield, punkt 33). 27 Under det muntliga förfarandet diskuterade svarandena i målet vid den nationella domstolen, den tyska regeringen, den franska regeringen samt kommissionen huruvida domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield, vilken meddelades efter det att begäran om förhandsavgörande hade kommit in, eventuellt har någon inverkan på svaret på tolkningsfrågan i förevarande mål. 28 Domstolen konstaterar att de mål som ledde till den domen skiljer sig från förevarande mål. 29 I dessa mål prövade domstolen frågan hur varumärkesinnehavarens samtycke till att en vara förts ut på marknaden i EES skall ske samt hur samtycket skall bevisas. I båda målen var det ostridigt att de omtvistade varorna hade saluförts utanför EES av varumärkesinnehavaren eller med hans samtycke och därefter hade importerats och förts ut på marknaden inom EES av tredje man. I punkterna 46, 54 och 58 i domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield fastställde domstolen att det under sådana omständigheter inte kan presumeras att varumärkesinnehavaren samtycker till att varorna förs ut på marknaden inom EES, utan att samtycket skall vara uttryckligt eller underförstått och att det ankommer på den näringsidkare som åberopar samtycke att bevisa att detta verkligen föreligger. 30 I förevarande mål beror lösningen av tvisten vid den nationella domstolen i första hand på om varorna fördes ut på marknaden för första gången inom eller utanför EES. Sökanden i målet vid den nationella domstolen har anfört att varorna fördes ut på marknaden för första gången utanför EES av varumärkesinnehavaren medan svarandena i målet vid den nationella domstolen däremot har påstått att detta skedde inom EES och att varumärkesinnehavarens ensamrätt därmed har konsumerats enligt artikel 7.1 i direktivet. 31 I en sådan situation uppstår frågan vem som har bevisbördan för var de varor som bär varumärket fördes ut på marknaden för första gången, när parterna har skilda meningar härom. 32 Domstolen erinrar om att artiklarna 5-7 i direktivet medför en fullständig harmonisering av de regler som anger vilka rättigheter som är knutna till ett varumärke och att artiklarna således definierar de rättigheter som tillkommer varumärkesinnehavarna inom gemenskapen (domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield, punkt 39). 33 Artikel 5 i direktivet ger varumärkesinnehavaren ensamrätt att hindra tredje man som inte har hans tillstånd från att importera eller saluföra varor som bär hans varumärke. Artikel 7.1 innehåller ett undantag från denna regel, vilket föreskriver att varumärkesinnehavarens rättigheter har konsumerats när varorna har släppts ut på marknaden inom EES av innehavaren eller med hans samtycke (se domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield, punkt 40). 34 Det framgår således att ensamrätten upphör när varumärkesinnehavaren antingen uttryckligen eller underförstått har samtyckt till att en vara förs ut på marknaden inom EES, eller när varumärkesinnehavaren själv fört ut den på marknaden inom EES. Varumärkesinnehavarens samtycke eller det faktum att denne för ut en vara på marknaden inom EES, vilket är likvärdigt med att varumärkesinnehavaren avstår från sin ensamrätt, är således avgörande faktorer för att denna rättighet skall upphöra (se, vad gäller samtycke, domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield, punkt 41). 35 Den nationella domstolen har påpekat att konsumtion av varumärkesrätten i tysk rätt utgör en invändning som den som påstås ha gjort intrång kan åberopa till sitt försvar gentemot varumärkesinnehavaren. Härav följer att den part som åberopar konsumtion i princip skall bevisa att villkoren härför är uppfyllda. 36 En sådan bevisregel är förenlig med gemenskapsrätten och särskilt med artiklarna 5 och 7 i direktivet. 37 Krav som följer av skyddet för den fria rörligheten av varor, som särskilt föreskrivs i artiklarna 28 EG och 30 EG, kan emellertid medföra att denna bevisregel måste anpassas. 38 Så är fallet när bevisregeln ger varumärkesinnehavaren möjlighet att avskärma de nationella marknaderna och på så sätt främja att de prisskillnader som kan förekomma mellan medlemsstaterna bibehålls (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 11 november 1997 i mål C-349/95, Loendersloot, REG 1997, s. I-6227, punkt 23). 39 En verklig risk för avskärmning av nationella marknader föreligger, såsom den nationella domstolen har påpekat, när varumärkesinnehavaren, som i målet vid den nationella domstolen, saluför sina varor inom EES med hjälp av ett exklusivt distributionssystem. 40 Om den som påstås ha gjort intrång i ett sådant fall var tvungen att bevisa var varorna fördes ut på marknaden för första gången av varumärkesinnehavaren eller med dennes medgivande, skulle varumärkesinnehavaren kunna hindra att de förvärvade varorna salufördes. Om den som påstås ha gjort intrång lyckades styrka att han förvärvat varorna av en återförsäljare som ingår i innehavarens nät av ensamåterförsäljare i EES, skulle innehavaren dessutom kunna ta bort hans möjlighet att i framtiden skaffa varor från denne återförsäljare. 41 Härav följer att för det fall den som påstås ha gjort intrång lyckas visa att det föreligger en verklig risk för avskärmning av de nationella marknaderna om han åläggs bevisbördan för att varorna har förts ut på marknaden i EES av varumärkesinnehavaren eller med dennes samtycke, ankommer det på varumärkesinnehavaren att styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför EES av honom själv eller med hans samtycke. Om varumärkesinnehavaren kan styrka detta, ankommer det på den som påstås ha gjort intrång att bevisa att innehavaren har samtyckt till fortsatt saluföring av varorna inom EES (se domen i det ovannämnda målet Mullins och Hatfield, punkt 54). 42 Tolkningsfrågan skall därför besvaras så, att en bevisregel är förenlig med gemenskapsrätten och särskilt med artiklarna 5 och 7 i direktivet när det i denna regel föreskrivs att konsumtion av varumärkesrätten utgör en invändning som den som påstås ha gjort intrång kan åberopa till sitt försvar gentemot varumärkesinnehavaren, vilket innebär att det i princip åligger den som åberopar konsumtion att bevisa att villkoren härför är uppfyllda. De krav som följer av skyddet för den fria rörligheten av varor, som särskilt föreskrivs i artiklarna 28 EG och 30 EG, kan emellertid medföra att denna bevisregel måste anpassas. För det fall den som påstås ha gjort intrång lyckas visa att det föreligger en verklig risk för avskärmning av de nationella marknaderna om han åläggs denna bevisbörda, särskilt när varumärkesinnehavaren saluför sina varor inom EES med hjälp av ett exklusivt distributionssystem, ankommer det på varumärkesinnehavaren att styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför EES av honom själv eller med hans samtycke. Om varumärkesinnehavaren kan styrka detta, ankommer det på den som påstås ha gjort intrång att bevisa att innehavaren har samtyckt till fortsatt saluföring av varorna inom EES. Beslut om rättegångskostnader Rättegångskostnader 43 De kostnader som har förorsakats den tyska och den franska regeringen, vilka har inkommit med yttranden till domstolen, är inte ersättningsgilla. Eftersom förfarandet i förhållande till parterna i målet vid den nationella domstolen utgör ett led i beredningen av samma mål, ankommer det på den nationella domstolen att besluta om rättegångskostnaderna. Domslut På dessa grunder beslutar DOMSTOLEN - angående den fråga som genom beslut av den 11 maj 2000 har ställts av Watson - följande dom: Tolkningsfrågan skall därför besvaras så, att en bevisregel är förenlig med gemenskapsrätten och särskilt med artiklarna 5 och 7 i rådets första direktiv 89/104/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmningen av medlemsstaternas varumärkeslagar i dess lydelse enligt avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av den 2 maj 1992 när det i denna regel föreskrivs att konsumtion av varumärkesrätten utgör en invändning som den som påstås ha gjort intrång kan åberopa till sitt försvar gentemot varumärkesinnehavaren, vilket innebär att det i princip åligger den som åberopar konsumtion att bevisa att villkoren härför är uppfyllda. De krav som följer av skyddet för den fria rörligheten av varor, som särskilt föreskrivs i artiklarna 28 EG och 30 EG, kan emellertid medföra att denna bevisregel måste anpassas. För det fall den som påstås ha gjort intrång lyckas visa att det föreligger en verklig risk för avskärmning av de nationella marknaderna om han åläggs denna bevisbörda, särskilt när varumärkesinnehavaren saluför sina varor inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet med hjälp av ett exklusivt distributionssystem, ankommer det på varumärkesinnehavaren att styrka att varorna ursprungligen fördes ut på marknaden utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet av honom själv eller med hans samtycke. Om varumärkesinnehavaren kan styrka detta, ankommer det på den som påstås ha gjort intrång att bevisa att innehavaren har samtyckt till fortsatt saluföring av varorna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet.