62019TJ0668 TRIBUNALENS DOM (femte avdelningen i utökad sammansättning) den 7 juli 2021 ( *1 ) ”EU-varumärke – Ansökan om registrering som EU-varumärke av en ljudkombination som uppstår när en burk med kolsyrad dryck öppnas – Absolut registreringshinder – Särskiljningsförmåga saknas – Artikel 7.1 b i förordning (EU) 2017/1001 – Artikel 95.1 i förordning 2017/1001” I mål T‑668/19, Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG , Bonn (Tyskland), företrätt av advokaten Goodwin, klagande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av Norman, James och D. Walicka, samtliga i egenskap av ombud, motpart, angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s andra överklagandenämnd den 24 juli 2019 (ärende R 530/2019–2), om en ansökan om registrering som EU-varumärke av en ljudkombination som uppstår när en burk med kolsyrad dryck öppnas, meddelar TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning) sammansatt av ordföranden Hodges samt domarna Craig, Thompson (referent), Durham och R. Norkus, justitiesekreterare: handläggaren Smith, med beaktande av överklagandet som inkom till tribunalens kansli den 1 oktober 2019, med beaktande av svarsskrivelsen som inkom till tribunalens kansli den 19 december 2019, med beaktande av åtgärderna för processledning av den 28 april och den 30 oktober 2020, med beaktande av att förevarande mål har hänskjutits till tribunalens femte avdelning i utökad sammansättning, efter förhandlingen den 10 februari 2021, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Klaganden, Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG, ingav den 6 juni 2018 en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken ( EUT L 154, 2017, s. 1 ). 2 Det sökta varumärket utgörs av ett ljudkännetecken som påminner om det ljud som uppstår när en dryckesburk öppnas, följt av en tystnad på cirka en sekund och ett bubblande på cirka nio sekunder. Klaganden ingav en ljudfil när ansökan om registrering lämnades in. 3 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 6, 29, 30, 32 och 33 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för var och en av dessa klasser, följande beskrivning: – klass 6: ”Transportcontainrar och magasin av metall, bland annat containrar av metall, metalliska kapslar [behållare], kar av metall, behållare av metall för kemikalier, komprimerade gaser och vätskor”. – klass 29: ”Mjölkprodukter, särskilt yoghurt [drycker], kokosnötsvatten [drycker], yoghurtdrycker, mjölkbaserade drycker eller drycker som innehåller mjölk, yoghurtbaserade drycker, trögflytande mjölkdrycker [yoghurt], drycker framställda av mejeriprodukter, drycker framställda av yoghurt, yoghurtbaserade drycker, kokosmjölkbaserade drycker, drycker baserade på jordnötsmjölk, drycker baserade på mandelmjölk; sojabaserade drycker använda som mjölkersättning”. – klass 30: ”Kaffe, bland annat drycker baserade på kaffeersättningar, kaffebaserade drycker, drycker framställda av kaffe, drycker som huvudsakligen består av kaffe; te, särskilt te-baserade drycker, tebaserade drycker med fruktsmak, icke-medicinska te-baserade drycker; kakao, särskilt kakaobaserade drycker, drycker framställda av kakao, drycker huvudsakligen baserade på kakao, drickfärdiga kakaobaserade drycker, kakao- och kakaobaserade drycker (färdiga); kolsyrade drycker (med kaffe-, kakao- eller chokladbas), chokladdrycker, chokladbaserade drycker, drycker smaksatta med choklad, drycker med chokladsmak, chokladbaserade drycker, chokladbaserade drycker med mjölk”. – klass 32: ”Öl, särskilt ölbaserade drycker; mineralvatten [dryck], särskilt vatten [dryck], mineralberikat vatten [drycker], vitaminberikat kolsyrat vatten [drycker], vattenbaserade drycker innehållande teextrakt; kolsyrat vatten, bland annat mineralvatten [dryck], kolsyrat mineralvatten nämligen tonic (icke-medicinska drycker); icke alkoholhaltiga drycker, bland annat isotoniska drycker, icke alkoholhaltiga drycker, icke-alkoholhaltiga kolsyrade drycker, cola [läskedrycker], frysta alkoholfria kolsyredrycker, cola [läskedrycker], alkoholfria drycker innehållande grönsaksjuicer, smaksatta kolsyrade drycker, alkoholfria aloe vera-drycker; icke alkoholhaltiga drycker, alkoholfria drycker med smak av öl, alkoholfria drycker med smak av te, alkoholfria drycker med smak av te; alkoholfria coladrycker, alkoholfria drycker med smak av kaffe, icke-alkoholhaltiga drycker med kaffesmak, icke kolsyrade läskedrycker, smaksatta kolsyrade drycker, alkoholfria, drycker med näringstillskott, vitaminberikade icke-alkoholhaltiga drycker, fruktbaserade läskedrycker smaksatta med te, icke-alkoholhaltiga maltfria drycker [inte för medicinska ändamål]; fruktdrycker, bland annat sorbet [dryck], drycker med fruktsmak, fruktdrycker, drycker med rökta plommon, frysta fruktdrycker, fruktbaserade drycker; juicer bland annat grönsakssafter [drycker], tomatjuice [dryck], grönsakssafter [drycker], alkoholfria drycker innehållande fruktjuicer, drycker bestående i huvudsak av fruktjuicer, safter [alkoholfria drycker], drycker bestående av en blandning av frukt- och grönsaksjuicer; nöt- och sojabaserade drycker; isotoniska drycker [inte för medicinska ändamål]; drycker innehållande vitaminer [inte för medicinska ändamål]; drycker baserade på brunt ris, inte mjölkersättningar”. – klass 33: ”Alkoholhaltiga drycker [förutom öl], bland annat destillerade drycker, sprit [drycker], drycker baserade på vin och fruktjuicer, vin med läskedryck, alkoholhaltiga fruktcocktaildrycker, rombaserade drycker, drinkar med låg alkoholhalt, alkoholhaltiga drycker av frukt, alkoholhaltiga kaffebaserade drycker, alkoholhaltiga tebaserade drycker, alkoholhaltiga kolsyrade drycker, inte öl”. 4 Den 2 juli 2018 underrättade granskaren klaganden om att det sökta varumärket inte kunde registreras. Granskaren angav särskilt att detta varumärke, som utgjordes av ett ljud som återger öppnandet av en dryckesburk följt av en paus och därefter ett långt bubblande, inte kunde uppfattas som en angivelse av varornas kommersiella ursprung. 5 Genom beslut av den 8 januari 2019 avslog granskaren registreringsansökan med motiveringen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 6 Genom beslut av den 24 juli 2019 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog EUIPO:s andra överklagandenämnd klagandens överklagande av granskarens beslut. Överklagandenämnden konstaterade inledningsvis att omsättningskretsen för de varor som omfattas av klasserna 29, 30, 32 och 33 bestod av den stora allmänheten som har en medelhög uppmärksamhetsnivå och, för de varor som omfattas av klass 6, huvudsakligen av fackmän som har en hög uppmärksamhetsnivå. Efter att ha erinrat om att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos ljudmärken inte skiljer sig från de kriterier som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken, påpekade överklagandenämnden att den stora allmänheten inte nödvändigtvis var van vid att betrakta ett ljud som en angivelse av förslutna dryckesförpackningars och förpackade dryckers kommersiella ursprung. Överklagandenämnden tillade att för att ett ljud ska kunna registreras som varumärke måste det ha en viss uttrycksfull karaktär eller igenkänningsförmåga, så att det kan ange de aktuella varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung för konsumenterna. Överklagandenämnden fann slutligen att det sökta varumärket utgjordes av ett ljud som är en naturlig del av användningen av de aktuella varorna, vilket innebar att omsättningskretsen skulle komma att uppfatta varumärket som en funktionell beståndsdel och en upplysning om de aktuella varornas egenskaper och inte som en angivelse av varornas kommersiella ursprung. Överklagandenämnden drog härav slutsatsen att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Parternas yrkanden 7 Klaganden har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det överklagade beslutet, och – förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna, inklusive kostnaderna för förfarandet vid överklagandenämnden. 8 EUIPO har yrkat att tribunalen ska – ogilla överklagandet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning Saken i målet 9 Tribunalen påpekar inledningsvis att klaganden, när det gäller tvistens omfattning, inte har bestritt att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga avseende de varor som omfattas av klass 6 och att klaganden således inte ifrågasätter det överklagade beslutet vad gäller varor i denna klass. Prövning i sak 10 Till stöd för sitt överklagande har klaganden åberopat sex grunder. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 72.2 och artikel 95.1 i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden gjorde en oriktig bedömning. Den andra grunden avser åsidosättande av artikel 72.2 i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden åsidosatte sin motiveringsskyldighet. Den tredje grunden avser felaktig rättstillämpning, eftersom överklagandenämnden tillämpade ett felaktigt kriterium vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. Den fjärde grunden avser åsidosättande av artikel 72.2 och artikel 7.1 b i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden felaktigt slog fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Den femte grunden avser åsidosättande av artikel 72.2 och artikel 95.1 i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden gjorde en felaktig bedömning av vissa omständigheter. Den sjätte grunden avser åsidosättande av artikel 72.2 i förordning 2017/1001, eftersom överklagandenämnden åsidosatte klagandens rätt att yttra sig. 11 Tribunalen kommer att pröva grunderna i följande ordning. Tribunalen kommer för det första att pröva den tredje och den fjärde grunden, vilka avser bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. För det andra kommer tribunalen att pröva den första och den femte grunden, eftersom de avser de oriktiga bedömningar som påstås ha gjorts. För det tredje kommer tribunalen att pröva den andra grunden, eftersom den avser åsidosättande av motiveringsskyldigheten och för det fjärde kommer tribunalen att pröva den sjätte grunden avseende åsidosättande av rätten att yttra sig. Bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga 12 Klaganden har gjort gällande att överklagandenämnden vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga tillämpade kriterier som inte ”omfattas” av artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. Enligt klaganden utgick överklagandenämnden från att det sökta varumärket i betydande mån måste avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen för att fylla sin funktion, det vill säga att ange de aktuella varornas kommersiella ursprung. Detta kriterium, som fastställts med avseende på tredimensionella varumärken, kan emellertid inte tillämpas i förevarande fall. 13 Enligt klaganden är det ljud som återges genom det sökta varumärket ovanligt för de varor som omfattas av klasserna 29, 30, 32 och 33 och som inte innehåller någon kolsyra, vilket innebär att varumärkets redan befintliga särskiljningsförmåga förstärks. Detsamma gäller de varor som omfattas av klasserna 29, 30, 32 och 33 och som innehåller kolsyra, eftersom de olika ljudelement som det sökta varumärket består av skiljer sig från den vara som de avser, vilket framgår vid öppnandet av på marknaden vanliga burkar med kolsyrad dryck. Detta innebär enligt klaganden att omsättningskretsen uppfattar dem som en angivelse av varornas kommersiella ursprung. 14 Även om klaganden har gjort gällande att det som fastställdes i domen av den 13 september 2016, Globo Comunicação e Participações/EUIPO (Ljudmärke) ( T‑408/15 , EU:T:2016:468 ), inte är tillämpligt i förevarande fall, eftersom de berörda varorna och tjänsterna inte är desamma, har klaganden emellertid i sitt svar på tribunalens frågor hävdat att tribunalen i den domen preciserade att det räcker med en minimigrad av särskiljningsförmåga för att det absoluta registreringshindret för ett varumärke i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001, vilket även omfattar ljudmärken, inte ska vara tillämpligt. 15 EUIPO har bestritt klagandens argument. 16 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Enligt artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. 17 Ett varumärkes särskiljningsförmåga, i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001, innebär att detta varumärke gör det möjligt att säkerställa att den vara eller tjänst som varit föremål för registreringsansökan härrör från ett visst företag, och således att särskilja denna vara eller tjänst från andra företags varor eller tjänster (se dom av den 21 januari 2010, Audi/harmoniseringskontoret, Cross , EU:C:2010:29 , punkt 33 och där angiven rättspraxis, och dom av den 20 oktober 2011, Freixenet/harmoniseringskontoret, C‑344/10 P och C‑345/10 P , EU:C:2011:680 , punkt 42 och där angiven rättspraxis). 18 De kännetecken som saknar särskiljningsförmåga och som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 anses inte kunna fylla ett varumärkes grundläggande funktion, nämligen den att ange varans eller tjänstens ursprung så att den konsument som köper den vara eller den tjänst som kännetecknas av varumärket kan göra samma val vid ett senare köp, om erfarenheten varit positiv, eller göra ett annat val, om den varit negativ (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 2004, SAT.1/harmoniseringskontoret, C‑329/02 P , EU:C:2004:532 , punkt 23 ). 19 Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen uppfattar varumärket (se dom av den 12 februari 2004, Fernandez, C‑218/01 , EU:C:2004:88 , punkt 50 och där angiven rättspraxis). Uppmärksamhetsnivån hos en genomsnittskonsument som antas vara normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten kan variera beroende på vilket varu- eller tjänsteslag det är fråga om (dom av den 10 oktober 2007, Bang & Olufsen/harmoniseringskontoret (Formen på en högtalare), T–460/05 , EU:T:2007:304 , punkt 32 ). 20 I förevarande fall utgörs det sökta varumärket av ett ljudkännetecken som motsvarar det ljud som uppstår när en burk öppnas följt av en tystnad på cirka en sekund och sedan ljudet av bubblor som bubblar i ungefär nio sekunder. 21 Tribunalen konstaterar för det första att parterna inte har bestritt definitionen av omsättningskretsen i punkt 10 i det överklagade beslutet, enligt vilken de varor som omfattas av klasserna 29, 30, 32 och 33 riktar sig till den stora allmänheten som har en medelhög uppmärksamhetsnivå. 22 Vad för det andra gäller klagandens argument att överklagandenämnden tillämpade felaktiga kriterier när den prövade huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga avseende de varor som omfattas av klasserna 29, 30, 32 och 33, konstaterar tribunalen följande. Överklagandenämnden angav i punkt 17 i det överklagade beslutet att när det sökta ljudmärket återger ett ljud som är en naturlig del av varorna eller deras användning, ska ljudmärket – för att ha erforderlig särskiljningsförmåga – i betydande mån avvika från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen på samma sätt som ett tredimensionellt varumärke som återger en varas utseende eller dess förpackning. 23 Det ska i detta hänseende erinras om att kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan är desamma för samtliga kategorier av varumärken, eftersom det i artikel 7.1 i förordning 2017/1001 inte görs någon åtskillnad mellan de olika kategorierna. Kriterierna för bedömning av särskiljningsförmågan hos ljudmärken skiljer sig således inte från dem som är tillämpliga på andra kategorier av varumärken (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 september 2016, Ljudmärke, T‑408/15 , EU:T:2016:468 , punkt 41 och där angiven rättspraxis). 24 Det framgår även av rättspraxis att det är nödvändigt att det sökta ljudkännetecknet besitter en viss uttrycksfull karaktär som gör det möjligt för den avsedda konsumenten att uppfatta det och betrakta det som ett varumärke, och inte som en funktionell beståndsdel eller som en indikator utan någon egen kännetecknande egenskap. Konsumenten ska följaktligen anse att ljudkännetecknet har en identifieringsfunktion, i den betydelsen att det är identifierbart som varumärke (dom av den 13 september 2016, Ljudmärke, T‑408/15 , EU:T:2016:468 , punkt 45 ). 25 Även om allmänheten är van vid att uppfatta ord- eller figurmärken som kännetecken som anger varornas eller tjänsternas kommersiella ursprung, förhåller det sig inte nödvändigtvis på samma sätt när kännetecknet endast utgörs av ett ljudelement. Konsumenten av de aktuella varorna eller tjänsterna ska nämligen – endast genom att uppfatta varumärket, utan att det kombineras med andra beståndsdelar såsom ord- eller figurelement eller till och med ett annat varumärke – kunna koppla märket till det kommersiella ursprunget. 26 Det var i detta avseende riktigt av EUIPO att, som svar på en fråga från tribunalen, betona att vad som är sedvanligt inom en ekonomisk sektor inte är statiskt, utan under vissa omständigheter kan ändras med tiden och att detta till och med kan ske på ett mycket dynamiskt sätt. Det är således välkänt att de aktörer som är verksamma på livsmedelsmarknaden, som kännetecknas av hög konkurrens, måste förpacka sina varor för att kunna saluföra dem och de har starka incitament att göra sina varor identifierbara för att dra till sig konsumenternas uppmärksamhet, bland annat genom ljudmärken och marknadsförings- och reklaminsatser. 27 Även om den serie av noter som registreringsansökan i det ovannämnda målet (se punkt 24) avsåg inte ansågs ha den uttrycksfulla karaktär och förmåga som krävs för att framkalla en viss form av uppmärksamhet hos omsättningskretsen och uppfylla funktionen att identifiera ljudmärkets kommersiella ursprung, så motiverades denna bedömning av den ”överdrivna enkelheten” och ”alldagligheten” hos denna notserie. I förevarande fall grundade överklagandenämnden emellertid inte sitt beslut att avslå ansökan om registrering av det sökta varumärket på de kriterier och registreringshinder som tribunalen fastställt i ett tidigare mål avseende ett ljudmärke. 28 Såsom angetts ovan i punkt 22 tillämpade överklagandenämnden däremot som kriterium för bedömning av det aktuella ljudmärkets särskiljningsförmåga det kriterium som följer av rättspraxis avseende tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan eller dess förpackning. 29 Enligt rättspraxis avseende tredimensionella varumärken som utgörs av utseendet på själva varan eller dess förpackning gäller att ju mer den form som registreringsansökan avser närmar sig den mest troliga formen på den aktuella varan, desto mer sannolikt är det att denna form saknar särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. Under dessa omständigheter är det endast varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen, och som således fyller sin grundläggande funktion att ange varans ursprung, som inte ska anses sakna särskiljningsförmåga i den mening som avses i den bestämmelsen (dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringskontoret, C‑136/02 P , EU:C:2004:592 , punkt 31 ). 30 Denna rättspraxis har emellertid utvecklats med hänsyn till den särskilda situationen att ett sökt varumärke består av formen på själva varan eller dess förpackning, trots att det finns en norm eller något som är sedvanligt i branschen för denna form. I ett sådant fall uppfattar den berörda konsumenten som är van vid att se en eller flera former som motsvarar normen eller vad som är sedvanligt i branschen inte det sökta varumärket som en angivelse av det kommersiella ursprunget för de varor som avses i registreringsansökan, om den form som varumärket består av är identisk med eller liknar den eller de sedvanliga formerna. 31 I denna rättspraxis fastställs inte nya kriterier för bedömning av ett varumärkes särskiljningsförmåga, utan det preciseras endast att omsättningskretsens uppfattning vid tillämpningen av dessa kriterier kan påverkas av det sökta kännetecknets art. Genomsnittskonsumenten uppfattar nämligen inte nödvändigtvis ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan eller dess förpackning på samma sätt som ett ordmärke, figurmärke eller ljudmärke, som utgörs av ett kännetecken som är oberoende av utseendet eller formen på de varor som det avser (se, för ett liknande resonemang, dom av den 12 december 2019, EUIPO/Wajos, Parker , ej publicerad, EU:C:2019:1073 , punkt 24 och där angiven rättspraxis). 32 Detta är skälet till att den rättspraxis som angetts ovan i punkt 29 i princip inte kan tillämpas på ljudmärken. 33 Eftersom det sökta varumärket i förevarande fall varken återger formen på de aktuella varorna eller formen på varuförpackningarna, var det felaktigt av överklagandenämnden att finna att den rättspraxis som anges i punkt 29 ovan var analogt tillämplig, och att tillämpa det kriterium som består i att fastställa huruvida det sökta varumärket ”i betydande mån” avvek från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen. 34 Denna felaktiga rättstillämpning vad gäller det rättsliga kriterium som ska tillämpas vid bedömningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga, innebär emellertid inte att resonemanget i det överklagade beslutet är felaktigt. Vid en genomläsning av samtliga skäl i nämnda beslut framgår det nämligen klart och tydligt att överklagandenämnden inte uteslutande grundade sig på den rättspraxis som utvecklats med avseende på tredimensionella varumärken. 35 Det följer av fast rättspraxis att om ett fel, under de särskilda omständigheterna i det enskilda fallet, inte har haft ett avgörande inflytande på resultatet, är de argument som grundar sig på ett sådant fel avseende de faktiska omständigheterna verkningslösa och räcker således inte för att motivera en ogiltigförklaring av det överklagade beslutet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 7 september 2017, VM/EUIPO – DAT Vermögensmanagement (Vermögensmanufaktur), T‑374/15 , EU:T:2017:589 , punkt 143 och där angiven rättspraxis). Även om överklagandenämnden felaktigt tillämpade kriteriet avseende normen och vad som är sedvanligt i branschen med hänsyn till utseendet på de aktuella varorna och deras förpackningar, ska det således prövas huruvida denna felaktiga rättstillämpning har påverkat det överklagade beslutets innebörd, då beslutet även grundar sig på ett annat skäl. 36 I punkterna 12–16, 21 och 22 i det överklagade beslutet erinrade överklagandenämnden även om domen av den 13 september 2016, Ljudmärke ( T‑408/15 , EU:T:2016:468 ), och nämnden tillämpade den domen i förevarande fall. Överklagandenämnden angav således att för att ett ljud ska kunna registreras som varumärke måste det ha en viss uttrycksfull karaktär eller en viss igenkänningsförmåga, vilket gör det möjligt för omsättningskretsen att betrakta det som ”en ursprungsangivelse och inte bara som en funktionell beståndsdel eller en angivelse som inte innehåller något budskap”. Överklagandenämnden tillade att det var riktigt av granskaren att anse att det ljud som utgjorde det sökta varumärket hade ett direkt samband med de varor som registreringsansökan avsåg och att det var en naturlig del av användningen av dessa varor. Överklagandenämnden drog härav slutsatsen att omsättningskretsen skulle uppfatta det sökta varumärket som en funktionell beståndsdel i de aktuella varorna, eftersom det bubblande ljudet är en upplysning om varornas egenskaper och inte en angivelse av varornas kommersiella ursprung, vilket innebar att nämnda varumärke saknade särskiljningsförmåga. 37 Det ska således för det tredje prövas huruvida det andra skälet, nämligen att omsättningskretsen uppfattar det sökta varumärket som en funktionell beståndsdel, vilket är ett skäl för att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga, är välgrundat. 38 Det ska i detta hänseende påpekas att, i motsats till vad överklagandenämnden angav i punkt 18 i det överklagade beslutet, är inte ”alla [de aktuella varorna] drycker som kan innehålla kolsyra”. Detta gäller bland annat kategorin ”icke kolsyrade läskedrycker” i klass 32, som inte innehåller någon kolsyrad dryck. 39 I förevarande fall kan detta fel emellertid inte medföra att överklagandenämndens slutsats att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga vad gäller samtliga varor i klasserna 29, 30, 32 och 33, är rättsstridig. 40 Det ljud som uppstår vid öppnandet av en burk betraktas nämligen, med hänsyn till den typ av varor som är i fråga, som en rent teknisk och funktionell beståndsdel, eftersom öppnandet av en burk eller en flaska är en inneboende del av en viss teknisk lösning vid hanteringen av drycker då de ska konsumeras, oberoende av om sådana varor innehåller kolsyra eller inte. 41 Om omsättningskretsen uppfattar en beståndsdel som att den framför allt fyller en teknisk och funktionell funktion, kommer beståndsdelen inte att uppfattas som en angivelse av de berörda varornas kommersiella ursprung (se, analogt, dom av den 18 januari 2013, FunFactory/harmoniseringskontoret (Vibrator), Anderson , ej publicerad, EU:T:2013:26 , punkt 27 och där angiven rättspraxis). 42 Omsättningskretsen kommer vidare omedelbart att uppfatta ljudet av bubblor som bubblar som något som är att hänföra till drycker. 43 De ljudelement och tystnaden på cirka en sekund som det sökta varumärket består av, betraktade som en helhet, har inte heller någon inneboende egenskap som gör det möjligt att anse att omsättningskretsen – utöver att uppfatta dem som en upplysning om funktionen och associera dem till de aktuella varorna – även skulle kunna uppfatta dem som en angivelse av det kommersiella ursprunget. 44 Det sökta varumärket har visserligen två egenskaper, nämligen att tystnaden varar i cirka en sekund och att ljudet av bubblor som bubblar varar i cirka nio sekunder. 45 Sådana nyanser, jämfört med de klassiska ljud som drycker ger ifrån sig vid öppnandet, kan emellertid inte i förevarande fall vara tillräckliga för att undanröja den invändning som grundar sig på artikel 7.1 b i förordning 2017/1001, eftersom dessa nyanser, av den omsättningskrets som avses i punkterna 19 och 21 ovan, endast uppfattas som en variant av de ljud som drycker vanligen ger ifrån sig när deras behållare öppnas, och således inte ger det sökta ljudmärket en identifieringsfunktion så att det kan identifieras såsom varumärke. 46 I likhet med vad EUIPO har anfört anser tribunalen att tystnaden efter ljudet av en burk som öppnas och längden på det bubblande ljudet, som varar i cirka nio sekunder, inte är tillräckligt uttrycksfulla för att skilja sig från jämförbara ljud på dryckesområdet. Enbart den omständigheten att ett kort bubblande som följer omedelbart efter öppnandet av en burk är vanligare inom dryckesområdet än en tystnad på cirka en sekund följt av ett långt bubblande, räcker inte för att omsättningskretsen ska tillmäta dessa ljud någon betydelse som gör det möjligt för den att identifiera de aktuella varornas kommersiella ursprung. 47 I motsats till vad klaganden har hävdat är kombinationen av ljudelement och en tyst beståndsdel således inte ovanlig i sin struktur, eftersom ljudet av en burk som öppnas, en tystnad och ett bubblande motsvarar förutsebara och vanliga beståndsdelar på dryckesmarknaden. 48 Denna kombination gör det således inte möjligt för omsättningskretsen att identifiera att dessa varor kommer från ett visst företag och att särskilja dem från varor från ett annat företag. 49 Av det ovan anförda följer att det var riktigt av överklagandenämnden att finna att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga med avseende på samtliga varor i klasserna 29, 30, 32 och 33. 50 Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje och den fjärde grunden avseende en felaktig bedömning av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga. De påstådda oriktiga bedömningarna 51 Enligt klaganden var det felaktigt av överklagandenämnden att anse att samtliga berörda varor var drycker som kunde innehålla kolsyra, åtminstone vad gäller kategorierna icke kolsyrade läskedrycker och mineralvatten. Det var även felaktigt av överklagandenämnden att finna att det på de relevanta marknaderna för drycker och dryckesförpackningar var ovanligt att endast med hjälp av ljud ange en varas kommersiella ursprung, eftersom man kan tänka sig att det finns många distributionsmetoder där ett ljud används. Överklagandenämnden har således infört ett felaktigt personligt konstaterande i sin bedömning i stället för ett välkänt faktum. 52 EUIPO har visserligen medgett att överklagandenämnden gjorde fel i fråga om kategorin ”icke kolsyrade läskedrycker” i klass 32, men har gjort gällande att detta inte motiverar att det överklagade beslutet ogiltigförklaras och har bestritt klagandens övriga argument. 53 Tribunalen gör i detta avseende följande bedömning. Det ska för det första påpekas att det följer av punkterna 39–50 ovan att detta fel som överklagandenämnden gjort inte, i förevarande fall, hade ett avgörande inflytande, i den mening som avses i den rättspraxis som anges ovan i punkt 35, eftersom det var riktigt av överklagandenämnden att finna att det sökta varumärket saknar särskiljningsförmåga med avseende på samtliga varor i klasserna 29, 30, 32 och 33, oavsett om de innehåller kolsyra eller ej. 54 Klagandens argument som grundar sig på detta fel från överklagandenämndens sida är således verkningslöst och kan därför inte leda till att det överklagade beslutet ogiltigförklaras. 55 Vad för det andra gäller påståendet i punkt 14 i det överklagade beslutet att det på de relevanta marknaderna för drycker och dryckesförpackningar fortfarande är ovanligt att endast med hjälp av ljud ange en varas kommersiella ursprung, ska det påpekas att överklagandenämnden inte har hävdat att det var fråga om ett välkänt faktum. Överklagandenämnden motiverade däremot, i punkt 15 i det överklagade beslutet, ett sådant ställningstagande genom att ange att de aktuella varorna i allmänhet inte ger ljud ifrån sig, åtminstone inte fram till dess att de konsumeras. Överklagandenämnden fann vidare att om ljudet endast hörs när den aktuella varan konsumeras, det vill säga efter det att den har förvärvats, kan det inte vara till hjälp för omsättningskretsen när den ska välja vilken vara den vill köpa. 56 Ett sådant konstaterande kan emellertid inte godtas. De flesta varor ger nämligen själva inte något ljud ifrån sig och de skapar inte något ljud förrän de konsumeras. Detta argument kan således inte utgöra stöd för överklagandenämndens påstående i punkt 14 i det överklagade beslutet. Enbart den omständigheten att ett ljud endast kan höras när en vara konsumeras innebär nämligen inte att användningen av ljud för att ange en varas kommersiella ursprung på en viss marknad fortfarande är ovanlig. 57 Oberoende av huruvida det fortfarande är ovanligt att, bland annat på de relevanta marknaderna för drycker och dryckesförpackningar, ange varornas kommersiella ursprung endast med hjälp av ljud, skulle ett eventuellt fel från överklagandenämndens sida i detta avseende emellertid och under alla omständigheter inte ha något avgörande inflytande på avgörandet i det överklagade beslutet. 58 Tribunalen har nämligen, såsom anges i punkt 49 ovan, fastställt överklagandenämndens slutsats att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga med avseende på samtliga varor i klasserna 29, 30, 32 och 33. Klagandens argument som grundar sig på att överklagandenämnden eventuellt gjorde ett fel avseende huruvida det är vanligt att använda ljud på de relevanta marknaderna kan således inte leda till att det överklagade beslutet ogiltigförklaras. 59 Överklagandet kan således inte vinna bifall såvitt avser den första och den femte grunden, där det gjorts gällande att överklagandenämnden gjort oriktiga bedömningar. Åsidosättande av motiveringsskyldigheten 60 Klaganden anser att överklagandenämnden underlät att pröva huruvida det sökta varumärket har särskiljningsförmåga i förhållande till de aktuella varor som inte innehåller kolsyra. Klaganden har även hävdat att överklagandenämndens påstående, att det fortfarande är ovanligt att endast med hjälp av ljud ange varornas kommersiella ursprung på marknaderna för drycker och deras förpackningar, inte är tillräckligt underbyggt, i synnerhet inte med hänsyn till att klaganden har inkommit med publikationer avseende det pågående arbete som utförs av ljudingenjörer för att livsmedelsprodukter som släppts ut på marknaden ska förses med ett akustiskt ackompanjemang. 61 EUIPO har visserligen medgett att det överklagade beslutet är bristfälligt motiverat avseende de aktuella varor som inte innehåller kolsyra, men EUIPO anser likväl att detta inte kan medföra att det överklagade beslutet ska ogiltigförklaras. 62 Tribunalen erinrar om att EUIPO:s beslut ska vara motiverade enligt artikel 94.1 första meningen i förordning 2017/1001. 63 Den motiveringsskyldighet som stadfästs i ovannämnda artikel har samma räckvidd som den motiveringsskyldighet som följer av artikel 296 andra stycket FEUF – såsom den bestämmelsen tolkats i fast rättspraxis – enligt vilken det av motiveringen klart och tydligt ska framgå hur den som har antagit rättsakten har resonerat, dels så att de som berörs därav kan få kännedom om skälen för den vidtagna åtgärden så att de kan tillvarata sina rättigheter, dels så att unionsdomstolen ges möjlighet att utföra sin prövning av beslutets lagenlighet (se, analogt, dom av den 10 maj 2012, Barrett och Gardner/harmoniseringskontoret, C‑100/11 P , EU:C:2012:285 , punkt 111 , och dom av den 6 september 2012, Storck/harmoniseringskontoret, C‑96/11 P , ej publicerad, EU:C:2012:537 , punkt 86 ). 64 I förevarande fall ska det tillstås att överklagandenämnden utgick från det felaktiga antagandet att samtliga de aktuella varorna i klasserna 29, 30, 32 och 33 var drycker som kunde innehålla kolsyra. Det överklagade beslutet innehåller således inte någon uttrycklig motivering som specifikt avser att det sökta ljudmärket saknar särskiljningsförmåga med avseende på de varor bland dessa som inte kan innehålla kolsyra, såsom bland annat ”icke kolsyrade läskedrycker” i klass 32, vilket för övrigt inte har bestritts av EUIPO. 65 Det ska emellertid påpekas att det överklagade beslutet, trots att det saknas motivering i just detta avseende, är tillräckligt motiverat i sin helhet, vilket innebär att klaganden har kunnat förstå skälen för den åtgärd som vidtagits gentemot bolaget och att unionsdomstolen har möjlighet att pröva beslutets lagenlighet, i enlighet med den rättspraxis som anges i punkt 63 ovan. 66 Den omständigheten att överklagandenämnden inte uttryckligen kommenterade klagandens argument avseende ljudingenjörernas pågående arbete innebär inte att nämnden inte uppfyllde sin motiveringsskyldighet. 67 EUIPO:s motiveringsskyldighet innebär nämligen inte någon skyldighet att bemöta samtliga argument och all bevisning som har åberopats vid myndigheten (se dom av den 9 juli 2008, Reber/harmoniseringskontoret – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Young), T‑304/06 , EU:T:2008:268 , punkt 55 och där angiven rättspraxis). Det räcker att EUIPO redogör för de omständigheter och rättsliga överväganden som är av väsentlig betydelse för beslutets systematik (se, för ett liknande resonemang, dom av den 11 januari 2007, C‑404/04 P, Technische Glaswerke Ilmenau/kommissionen, C‑404/04 P , ej publicerad, EU:C:2007:6 , punkt 30 , och dom av den 9 december 2010, Tresplain Investments/harmoniseringskontoret – Thompson (Golden Elephant Brand), T‑303/08 , EU:T:2010:505 , punkt 46 ). 68 Tribunalen godtar således inte klagandens grund om att motiveringsskyldigheten har åsidosatts. Åsidosättande av rätten att yttra sig 69 Klaganden har gjort gällande att bolaget inte har kunnat yttra sig över det frihållningsbehov som överklagandenämnden hänvisade till i punkt 23 i det överklagade beslutet, vilket innebär att klagandens rätt att yttra sig har åsidosatts. 70 EUIPO har bestritt klagandens argument. 71 Tribunalen gör i denna del följande bedömning. Det framgår av artikel 94.1 andra meningen i förordning 2017/1001 att EUIPO endast får grunda sitt beslut på faktiska eller rättsliga omständigheter som parterna har haft tillfälle att yttra sig över. I denna bestämmelse fastställs, med avseende på Europeiska unionens varumärkesrätt, den allmänna principen om skydd för rätten till försvar. Enligt denna princip ska de som myndighetsbeslut riktar sig till ges tillfälle att på ett ändamålsenligt sätt framföra sina synpunkter, om dessa beslut märkbart påverkar deras intressen (se dom av den 6 september 2013, Eurocool Logistik/harmoniseringskontoret – Taylor (EUROCOOL), T‑599/10 , ej publicerad, EU:T:2013:399 , punkt 50 och där angiven rättspraxis). 72 Rätten att yttra sig omfattar samtliga faktiska och rättsliga omständigheter som ligger till grund för ett beslut men inte den beslutande myndighetens slutliga ställningstagande (se dom av den 12 maj 2009, Jurado Hermanos/harmoniseringskontoret (JURADO), T‑410/07 , EU:T:2009:153 , punkt 31 och där angiven rättspraxis). 73 I förevarande fall framgår det av handlingarna i ärendet vid EUIPO – och särskilt av klagandens inlaga, i vilken grunderna för överklagandet av granskarens beslut anges – att överklagandenämndens precisering, det vill säga att det finns ett frihållningsbehov avseende de ljud som det sökta varumärket består av, omfattas av den fortsatta skriftväxlingen mellan parterna under det administrativa förfarandet vid överklagandenämnden. Tribunalen anser, såsom EUIPO riktigt har gjort gällande, att överklagandenämnden inte har tagit upp någon ny omständighet, utan endast har bemött klagandens överklagande och särskilt argumentet att de andra ekonomiska aktörerna inte skulle hindras från att använda sina kännetecken för att saluföra olika skummande drycker om det sökta varumärket registrerades. 74 Denna precisering från överklagandenämndens sida innebar således inte i sig att överklagandenämnden var skyldig att ge klaganden möjlighet att yttra sig i detta avseende. 75 Härav följer att överklagandet inte kan vinna bifall såvitt avser den grund där klaganden gjort gällande att dess rätt att yttra sig har åsidosatts. Överklagandet ska därför ogillas i sin helhet. Rättegångskostnader 76 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande rättegångsdeltagare förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Enligt artikel 135.1 i rättegångsreglerna får tribunalen emellertid, om så anses skäligt, besluta att en tappande rättegångsdeltagare – förutom att bära sina rättegångskostnader – endast delvis, eller inte alls, ska ersätta en annan deltagares rättegångskostnader. 77 Enligt artikel 190.2 i rättegångsreglerna ska dessutom nödvändiga kostnader som rättegångsdeltagarna haft med anledning av förfarandet vid överklagandenämnden anses som ersättningsgilla kostnader. 78 Även om det överklagade beslutet inte ogiltigförklaras, ska vardera parten i förevarande fall med hänsyn till det antal fel som det överklagade beslutet innehåller bära sina rättegångskostnader vid tribunalen. Klaganden ska även bära nödvändiga kostnader för förfarandet vid överklagandenämnden. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (femte avdelningen i utökad sammansättning) följande: 1) Överklagandet ogillas. 2) Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) ska bära sina rättegångskostnader vid tribunalen. 3) Ardagh Metal Beverage Holdings GmbH & Co. KG ska bära sina rättegångskostnader vid tribunalen och de nödvändiga kostnaderna för förfarandet vid EUIPO:s överklagandenämnd. Papasavvas Spielmann Öberg Spineanu-Matei Norkus Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 juli 2021. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.