62005TJ0086 FÖRSTAINSTANSRÄTTENS DOM (andra avdelningen) den 12 december 2007 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Invändningsförfarande — Ansökan om registrering av figurmärket Ray — Nationella och internationella ordmärken LIVRE — Bevis på användning av de äldre varumärkena har förebringats för sent” I mål T-86/05 K & L Ruppert Stiftung & Co. Handels-KG, Weilheim (Tyskland), företrätt av advokaterna Tran och Good, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån), företrädd av Chandler, i egenskap av ombud, svarande, varvid andra parter i förfarandet inför överklagandenämnden vid harmoniseringsbyrån var Green Lopes de Almeida Cunha, Vila Nova de Gaia (Portugal), Cláudia Couto Simões, Vila Nova de Gaia, Brown, Vila Nova de Gaia, angående en talan mot det beslut som fattats av harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd den 7 december 2004 (ärende R 328/2004-1) om ett invändningsförfarande mellan K & L Ruppert Stiftung & Co. Handels-KG och Murray de Almeida Cunha, Cláudia Couto Simões samt Brown, meddelar Fisher (andra avdelningen) sammansatt av tillförordnade ordföranden Bennett samt domarna Jones och S. Papasavvas, justitiesekreterare: handläggaren Jordan, med beaktande av ansökan som inkom till förstainstansrättens kansli den 22 februari 2005, med beaktande av svarsinlagan som inkom till förstainstansrättens kansli den 23 juni 2005, efter förhandlingen den 12 juni 2007, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Natália Reynolds de Almeida Cunha, Cláudia Couto Simões och Terrell Jatobá ingav den 16 augusti 2000 en ansökan om registrering som gemenskapsvarumärke av det nedan återgivna figurmärket till harmoniseringsbyrån, i enlighet med rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11, 1994, s. 1 ; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse. 2 De varor som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 18 och 25 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: — ”Reskoffertar; handväskor; strandväskor; väskor för resor; lådor av läder eller läderpapp; reseetuier (lädervaror); nyckelfodral (lädervaror); portföljer; portmonnäer, ej av ädelmetall”, som omfattas av klass 18. — ”Klädesartiklar; speciellt strand- och sportkläder; fotbeklädnader, speciellt fotbeklädnader för strand- och sportändamål; huvudbonader”, som omfattas av klass 25. 3 Registreringsansökan offentliggjordes i Bulletinen för gemenskapsvarumärken nr 33/2001 av den 9 april 2001. 4 Den 4 juli 2001 framställde sökanden en invändning mot registreringen av det sökta varumärket med stöd av artikel 8.1 b i förordning nr 40/94. Invändningen avsåg varor i klass 25. 5 Invändningen grundades på följande äldre varumärken (nedan kallade de äldre varumärkena): — Det tyska ordmärket nr 1 173 609, LIVRE, som söktes registrerat den 23 mars 1990, registrerades den 5 mars 1991 och förnyades med verkan från den 24 mars 2000 för kläder och fotbeklädnader i klass 25. — Det internationella ordmärket nr 568 850, LIVRE, som söktes registrerat den 27 mars 1991 och registrerades den 3 juni 1991 med avseende på Österrike, Frankrike och Italien för kläder och fotbeklädnader i klass 25. 6 På begäran av den 19 april 2002 av dem som ansökt om registrering av gemenskapsvarumärket förelade harmoniseringsbyrån genom skrivelse av den 8 maj 2002 sökanden att före den 9 juli 2002 i enlighet med artikel 43.2 i förordning nr 40/94 och reglerna 20.4 och 22 i kommissionens förordning (EG) nr 2868/95 av den 13 december 1995 om genomförande av rådets förordning nr 40/94 ( EGT L 303, s. 1 ), i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet, förebringa bevis för att de äldre varumärkena verkligen använts. 7 Den 9 juli 2002 begärde sökandens ombud i ett telefaxmeddelande som inkom kl 16.56 att fristen skulle förlängas till den 9 september 2002. Denna begäran hade följande motivering: ”Tyvärr har vi fortfarande inte erhållit de handlingar som är nödvändiga för att styrka användning av det äldre varumärket. Vi skall emellertid påminna invändaren om att snarast göra handlingarna tillgängliga. Av denna anledning begär vi en förlängning av fristen.” 8 I skrivelse av den 15 juli 2002 upplyste harmoniseringsbyrån sökanden om att dennes begäran om förlängning av fristen inte skulle komma att bifallas, eftersom någon exceptionell eller oförutsedd händelse inte låg till grund för de skäl denne angett. 9 Den 6 september 2002 sände sökanden emellertid olika handlingar till harmoniseringsbyrån i syfte att styrka användning av de äldre varumärkena. Den 9 september 2002 invände sökanden mot att begäran om förlängning av fristen hade avslagits och begärde att de ingivna handlingarna skulle beaktas trots att den ursprungliga fristen hade löpt ut. 10 Den 11 oktober 2002 upplyste harmoniseringsbyrån parterna om att varken de handlingar som givits in den 6 september 2002 eller yttrandet av den 9 september 2002 skulle beaktas. 11 Genom beslut av den 2 mars 2004 avvisade invändningsenheten sökandens invändning, eftersom bevis saknades för användning av de äldre varumärkena. 12 Sökanden överklagade detta beslut den 29 april 2004. Sökanden anförde härvid att det med hänsyn till harmoniseringsbyråns praxis avseende förlängning av frister, varit berättigat att vänta sig att en första förlängning skulle beviljas i förevarande förfarande. Sökanden gjorde vidare gällande att den person inom företaget som var behörig att på heder och samvete skriva under den förklaring som utgjorde en del av bevisningen för användning av de äldre varumärkena var bortrest när fristen löpte ut. 13 Harmoniseringsbyråns första överklagandenämnd avslog överklagandet genom beslut av den 7 december 2004 (nedan kallat det angripna beslutet). Överklagandenämnden ansåg i huvudsak följande: — Harmoniseringsbyrån kan i enlighet med regel 71 i förordning nr 2868/95 avslå en begäran om förlängning av fristen när denna begäran inte är motiverad med hänsyn till omständigheterna. I förevarande ärende gavs begäran om förlängning av fristen in endast några timmar före utgången av fristen och några särskilda skäl angavs inte. — Den motivering som åberopats efter utgången av fristen (frånvaro på grund av semester) utgjorde dessutom inte någon exceptionell händelse och kunde förutses före utgången av fristen. — Med hänsyn till innehållet i regel 22 i förordning nr 2868/95 i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i ärendet och den rättspraxis som hänför sig till denna (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-388/00, Institut für Lernsysteme mot harmoniseringsbyrån – Educational Services (ELS) (REG 2002, s. II-4301 ), och av den 8 juli 2004 i mål T-334/01, Stokes mot harmoniseringsbyrån – Vétoquinol (HIPOVITON) (REG 2004, s. II-2787 )), hade överklagandenämnden inte fog för att beakta handlingar som ingetts efter utgången av fristen. Förfarandet och parternas yrkanden 14 Den 24 april 2006 beslöt ordföranden vid förstainstansrättens andra avdelning efter att ha hört parterna att skjuta upp handläggningen fram till dess domstolen slutligt hade avgjort mål C-29/05 P, harmoniseringsbyrån mot Kaul (REG 2007, s. I-2213 ), där domstolen meddelade dom den 13 mars 2007. Som en åtgärd för processledning uppmanades parterna att under förhandlingen yttra sig över vilka slutsatser som borde dras i förevarande mål av domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul. 15 Genom beslut som fattades av förstainstansrättens ordförande den 21 mars 2007 utsågs Bennett till tillförordnad avdelningsordförande i stället för Dunn som fått förhinder. S. Papasavvas förordnades för att göra sammansättningen fullständig. 16 Sökanden har yrkat att förstainstansrätten skall — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 17 Harmoniseringsbyrån har yrkat att förstainstansrätten skall — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 18 Till stöd för sin talan har sökanden åberopat fem grunder avseende felaktig tillämpning av regel 71 i förordning nr 2868/95 jämförd med regel 22 i samma förordning, åsidosättande av motiveringsskyldigheten i enlighet med artikel 73 i förordning nr 40/94, åsidosättande av artikel 74.1 och 74.2 i förordning nr 40/94 och slutligen åsidosättande av dispositionsprincipen samt av vissa allmänna bestämmelser som följer av förfarandet inter partes . Den första grunden: felaktig tillämpning av regel 71 i förordning nr 2868/95 jämförd med regel 22 i samma förordning Parternas argument 19 Sökanden anser att den begäran om förlängning av fristen för att förebringa bevis för användning av de äldre varumärkena som lämnades in till invändningsenheten uppfyller kraven i regel 71 i förordning nr 2868/95. Denna begäran var den första som ingavs under förfarandet och motiverades av att bevisningen inte kunde sammanställas inom den utsatta fristen. Begäran inkom dessutom till harmoniseringsbyrån före utgången av fristen, nämligen på fristens sista dag. Det finns inte någon bestämmelse om förbud mot att begära förlängning den sista fristdagen. Sökanden anser att motiveringen för begäran är tillräcklig för en första begäran om förlängning, i synnerhet när denna inges under semestertiden. Sökanden har hävdat att bolagets varumärkesansvarige var bortrest på en långresa och därför inte kunde sammanställa de handlingar som utgjorde bevis för användning av de äldre varumärkena. Sökanden har vidare anfört att harmoniseringsbyrån enligt praxis beviljar en första begäran om förlängning, även om denna inte har en detaljerad motivering. 20 Harmoniseringsbyrån anser på grundval av lydelsen i regel 71 i förordning nr 2868/95 att särskilda omständigheter skall åberopas till stöd för förlängning av en frist för att förlängningen skall vara befogad. Harmoniseringsbyrån har härvid hänvisat till direktiv om förfaranden vid harmoniseringsbyrån som har publicerats på harmoniseringsbyråns webbplats och till olika språkversioner av regel 71. Sökandens motivering i förevarande mål att sökanden ännu inte förfogade över bevisningen utgör enligt harmoniseringsbyråns uppfattning endast en bekräftelse av att fristen inte kunde iakttas och innebär därför inte att det är befogat att förlänga denna. Förstainstansrättens bedömning 21 I regel 71.1 andra meningen i förordning nr 2868/95 föreskrivs att ”[harmoniseringsbyrån] får då detta är lämpligt under de aktuella omständigheterna bevilja en förlängning av en sådan angiven period, om sådan förlängning begärs av den berörda parten och begäran inlämnas innan den ursprungliga perioden löper ut”. Härav följer att förlängning av frister inte är automatisk, utan kan vara befogad beroende på omständigheterna i varje särskilt ärende och på framställningen av begäran om förlängning. Detta gäller så mycket mer i ett förfarande inter partes , i vilket en fördel för den ena parten utgör en nackdel för den andra. Harmoniseringsbyrån måste i sådana ärenden säkerställa att den är opartisk i förhållande till parterna. 22 Det ankommer på den part som begär förlängning att åberopa sådana omständigheter som kan medföra att denna är befogad. Det är nämligen i den partens intresse som förlängningen har begärts och eventuellt beviljas. Om omständigheterna, såsom i förevarande mål, beror uteslutande på den part som har begärt förlängningen, är denna för övrigt den enda som kan ge harmoniseringsbyrån användbara upplysningar om dessa omständigheter. För att invändningsenheten skall kunna bedöma om sådana omständigheter föreligger att en förlängning är befogad, måste dessa omständigheter därför anges i begäran om förlängning. 23 I förevarande mål har sökanden motiverat begäran om förlängning av fristen i de ordalag som har återgivits ovan i punkt 7. Sökandens ombud förklarade att sökanden ännu inte hade tillhandahållit de nödvändiga handlingarna och att ombudet hade påmint om att detta borde göras snarast. Ombudet angav således varför han inte själv kunde inge de handlingar till harmoniseringsbyrån inom den utsatta fristen som utgjorde bevis för användning av de äldre varumärkena. Ombudet angav däremot inte skälen till varför sökanden inte kunde ställa dessa dokument till hans förfogande. Det är emellertid just dessa upplysningar som skulle ha lämnats till invändningsenheten för att denna skulle kunna bedöma om sådana omständigheter förelåg att en förlängning av fristen var befogad. I sin skrivelse av den 9 september 2002 förklarade sökanden visserligen att den ansvarige inom bolaget var bortrest när fristen löpte ut. Oberoende av huruvida denna omständighet i sig var tillräcklig för att den sökta förlängningen skulle vara befogad, erinrar förstainstansrätten om att denna förklaring inkom till harmoniseringsbyrån två månader efter den begäran om förlängning som ingavs den dag fristen löpte ut. I begäran om förlängning angav sökanden således inte skälen till att förlängningen var nödvändig. Sökandens motivering i begäran om förlängning uppfyller därför inte de ovan angivna kraven i regel 71.1 andra meningen i förordning nr 2868/95. 24 I vad avser att sökanden har hävdat att en första förlängning av en frist enligt harmoniseringsbyråns fasta praxis på begäran beviljas automatiskt utan någon motivering, är det tillräckligt att ange att sökanden inte har företett någon handling som utvisar att någon sådan praxis föreligger. 25 Förstainstansrätten finner därför att invändningsenheten tillämpade regel 71.1 andra meningen i förordning nr 2868/95 på ett riktigt sätt när den avslog ansökan om förlängning av den utsatta fristen. Härav följer att talan inte kan bifallas på sökandens första grund. Den andra grunden: åsidosättande av motiveringsskyldigheten i enlighet med artikel 73 i förordning nr 40/94 Parternas argument 26 Sökanden har hävdat att varken den första eller den andra instansen hos harmoniseringsbyrån angav några motiv som gjorde det möjligt för sökanden att förstå skälen till att begäran om förlängning av den utsatta fristen för att förebringa bevis för användning av de äldre varumärkena avslogs. Sökanden har hävdat att harmoniseringsbyrån därmed åsidosatte artikel 73 i förordning nr 40/94. Enligt denna artikel fordras att skälen till att uppgifterna i begäran inte uppfyller de lagenliga villkoren skall anges. Blotta påståendet att de skäl som sökanden åberopat till stöd för begäran om förlängning är otillräckliga uppfyller inte detta krav. 27 Harmoniseringsbyrån har anfört att det är tillräckligt att motivera ett avslagsbeslut med att begäran om förlängning inte innehåller någon motivering, om den berörda parten inte har motiverat denna begäran och inte har angett några särskilda omständigheter. Förstainstansrättens bedömning 28 Förstainstansrätten konstaterar först och främst att, eftersom överklagandenämnden i det angripna beslutet begränsade sig till att fastställa invändningsenhetens avslag på ansökan om förlängning av den utsatta fristen för att förebringa bevis för användning av de äldre varumärkena, skall den andra grunden prövas mot bakgrund av invändningsenhetens motivering för detta avslag. 29 Med avseende på motiveringsskyldigheten erinrar förstainstansrätten om att harmoniseringsbyråns beslut enligt artikel 73 andra meningen i förordning nr 40/94 skall innehålla beslutets grunder. Denna skyldighet har samma omfattning som den skyldighet som följer av artikel 253 EG. Det följer av fast rättspraxis att skyldigheten att motivera individuella beslut har ett dubbelt syfte, nämligen dels att upplysa dem som berörs därav om skälen för den vidtagna åtgärden för att dessa skall kunna göra gällande sina rättigheter, dels att göra det möjligt för gemenskapsdomstolarna att pröva beslutets lagenlighet (domstolens dom av den 14 februari 1990 i mål C-350/88, Delacre m.fl. mot kommissionen, REG 1990, s. I-395 , punkt 15, och förstainstansrättens dom av den 28 april 2004 i de förenade målen T-124/02 och T-156/02, Moon mot harmoniseringsbyrån – Vitakraft-Werke Williams och Hall (VITATASTE och METABALANCE 44), REG 2004, s. II-1149 , punkt 72). 30 I förevarande mål motiverade invändningsenheten avslagsbeslutet på följande sätt i skrivelse av den 15 juli 2002: ”Harmoniseringsbyrån har inte godtagit er begäran av den 9 juli 2002 om förlängning av frist, eftersom de skäl ni har angett inte anses vara giltiga för förlängning av frister. Enligt regel 71 [1] i förordning [nr 2868/95] får frister förlängas endast då detta är lämpligt. Ni har haft två månader till ert förfogande för att inkomma med begärda bevis för användning. Harmoniseringsbyrån anser att denna frist är tillräcklig. En förlängning kan godtas endast om någon exceptionell eller oförutsedd händelse har ägt rum.” 31 Av denna skrivelse framgår att invändningsenheten ansåg att det av de skäl som sökanden hade åberopat till stöd för sin begäran om förlängning inte framgick att några sådana omständigheter förelåg som innebar att en förlängning av fristen var befogad och att det under sådana omständigheter inte var möjligt att förlänga fristen. 32 Med hänsyn till den ovan i punkt 23 angivna omständigheten att motiveringen i begäran om förlängning inte var tillräcklig med beaktande av regel 71.1 andra meningen i förordning nr 2868/95, kan sökanden inte klandra harmoniseringsbyrån för att inte ha förklarat varför omständigheterna i förevarande mål – som sökanden inte hade åberopat – inte innebar att en förlängning var befogad. Avslagsbeslutet kunde därför begränsas till konstaterandet att det inte förelåg några giltiga skäl för att en förlängning skulle vara befogad. Detta var tillräckligt för att ge sökanden tillfälle att förstå skälen till att ansökan hade avslagits. 33 Härav följer att talan inte kan bifallas på sökandens andra grund. Den tredje och den fjärde grunden: åsidosättande av artikel 74.1 och 74.2 i förordning nr 40/94 34 Eftersom de bestämmelser som påstås ha åsidosatts, i den tredje och den fjärde grunden, står i nära samband med varandra, skall de två grunderna prövas tillsammans. Parternas argument 35 Sökanden har i sina skrivelser gjort gällande att harmoniseringsbyrån, i enlighet med principen om funktionell kontinuitet som förstainstansrätten har utvecklat med avseende på artikel 74.1 i förordning nr 40/94, borde ha beaktat de bevis för användning som sökanden förebringade den 6 september 2002. Sökanden anser att överklagandenämnden borde ha grundat sitt beslut på samtliga grunder som sökanden åberopade och vad denne begärde både under förfarandet vid invändningsenheten och i samband med överklagandet. 36 Utan att för den skull återkalla talan såvitt avser den tredje grunden, har sökanden under förhandlingen medgett att artikel 74 i förordning nr 40/94 inte medförde någon skyldighet att beakta de handlingar som sökanden ingav den 6 september 2002. 37 Sökanden har vidare hävdat att överklagandenämnden, i enlighet med domstolens tolkning av artikel 74.2 i förordning nr 40/94 i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, förfogade över ett utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på huruvida de ovannämnda handlingarna skulle beaktas. Sökanden anser att harmoniseringsbyrån åsidosatte skyldigheten att använda det utrymme för skönsmässig bedömning som följer av den ovannämnda bestämmelsen genom att inte beakta de bevis för användning av de äldre varumärkena som förebringades efter utgången av fristen, nämligen den 6 september 2002. Enligt sökanden framgår det nämligen inte av det angripna beslutet att överklagandenämnden använde detta utrymme. Detta beslut innehåller nämligen endast skäl som avser att sökanden hade varit oförsiktig och visat brist på uppmärksamhet. Överklagandenämnden har således åsidosatt artikel 74.2 i förordning nr 40/94. 38 Mer än ett och ett halvt år förflöt mellan meddelandet av den 11 oktober 2002 om att sökandens bevisning inte skulle tillåtas och den tidpunkt då invändningsenheten fattade beslut. Beslutet att, i motsats till vad andra överklagandenämnden beslutade den 15 december 2000 i ärende R 714/1999-2 SAINCO mot SAINCOSA, inte tillåta de bevis för användning av de äldre varumärkena som förebringats efter utgången av fristen utgör, mot bakgrund av detta, missbruk. 39 Harmoniseringsbyrån har inte godtagit sökandens argument avseende den påstådda skyldigheten att beakta för sent inkomna handlingar. 40 Beträffande harmoniseringsbyråns utrymme för skönsmässig bedömning, har denna vid förhandlingen anfört att det i regel 22.1 andra meningen i förordning nr 2868/95, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet, tydligt anges att harmoniseringsbyrån skall avvisa invändningen om den invändande parten inte tillhandahåller bevis på användning före tidsfristens utgång. I domen i det ovannämnda målet HIPOVITON (punkt 56), fastslog förstainstansrätten att denna regel inte skulle tolkas så, att nya bevis över huvud taget inte skulle få förebringas sedan fristen hade löpt ut. Enligt harmoniseringsbyrån fastställde domstolen detta synsätt i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul (punkt 43). I denna dom fann domstolen med avseende på artikel 74.2 i förordning nr 40/94 att harmoniseringsbyrån tillerkänns ett stort utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på om för sent förebringade bevis skall beaktas. 41 Harmoniseringsbyrån har härvid hävdat att enligt domstolens rättspraxis skall domstolskontrollen av administrationens bedömning, när administrationen tillerkänns ett utrymme för skönsmässig bedömning, vara begränsad till huruvida det föreligger någon uppenbart oriktig bedömning eller maktmissbruk. 42 I punkt 44 i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul angav domstolen, utan att vara uttömmande, vissa aspekter som harmoniseringsbyrån skall beakta i fråga om skönsmässig bedömning i samband med artikel 74.2 i förordning nr 40/94, bland annat i vilket skede av förfarandet den för sent ingivna handlingen inges. Enligt harmoniseringsbyrån skall det även beaktas att den frist som anges i regel 22.1 i förordning nr 2868/95, i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet, har utformats som en preklusionsfrist. Enligt harmoniseringsbyrån finns det emellertid större anledning att göra en snäv tolkning av artikel 74.2 om de bestämmelser som avses i denna bestämmelse skall tillämpas restriktivt. I domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul fann domstolen även att den ändamålsenliga verkan hos bestämmelser avseende frister skall bibehållas. För att i förevarande mål bibehålla den ändamålsenliga verkan av regel 22.1 bör artikel 74.2 i förordning nr 40/94 tolkas restriktivt. 43 Enligt harmoniseringsbyrån utnyttjade överklagandenämnden sitt utrymme för skönsmässig bedömning i det angripna beslutet. Överklagandenämnden angav bland annat att de uppgifter som sökanden lämnat inte var tillräckliga för att en förlängning av fristen skulle vara befogad och att en preklusionsfrist föreskrivs i regel 22.1 i förordning nr 2868/95, vilket innebär att det skall göras en snäv tolkning av artikel 74.2 i förordning nr 40/94. Förstainstansrättens bedömning 44 Såsom domstolen har fastslagit följer det för det första av lydelsen i artikel 74.2 i förordning nr 40/94 att parterna – som regel och såvida inget annat föreskrivs – har möjlighet att åberopa omständigheter och förebringa bevisning även efter utgången av de tidsfrister som gäller enligt bestämmelserna i förordning nr 40/94 och att harmoniseringsbyrån inte är förhindrad att beakta omständigheter och bevisning som således har åberopats respektive ingetts för sent (domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkt 42). 45 Däremot framgår det lika klart av den ovannämnda lydelsen att den omständigheten att en part på detta sätt åberopar respektive förebringar omständigheter eller bevisning för sent inte ger denna part en ovillkorlig rätt att kräva att harmoniseringsbyrån skall beakta dessa omständigheter och denna bevisning (domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, punkt 43). 46 Härav följer att harmoniseringsbyrån inte hade någon ovillkorlig skyldighet att beakta de handlingar som sökanden ingav för sent, nämligen den 6 september 2002. 47 För det andra är parternas möjlighet att under förfarandet vid harmoniseringsbyrån åberopa omständigheter och förebringa bevisning även efter att de utsatta tidsfristerna har löpt ut inte ovillkorlig. Denna möjlighet omfattas, såsom framgår av punkt 42 i domen i det ovannämnda målet harmoniseringsbyrån mot Kaul, av villkoret att inget annat föreskrivs. Endast om detta villkor är uppfyllt har harmoniseringsbyrån ett utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på om omständigheter som åberopats respektive bevisning som förebringats för sent skall beaktas, vilket domstolen har medgett genom tolkning av artikel 74.2 i förordning nr 40/94. 48 I förevarande mål föreligger emellertid en bestämmelse som utgör hinder mot att den bevisning beaktas som sökanden förebringade vid harmoniseringsbyrån den 6 september 2002, nämligen artikel 43.2 och 43.3 i förordning nr 40/94, som skall tillämpas enligt regel 22.1 i förordning nr 2868/95 i den lydelse som är tillämplig på omständigheterna i målet. I den sistnämnda bestämmelsen föreskrivs följande: ”Då den invändande parten i enlighet med artikel 43.2 eller 43.3 i förordningen måste tillhandahålla bevis på användning eller visa att det finns verkliga skäl till ickeanvändning skall [harmoniseringsbyrån] uppmana denne att tillhandahålla de bevis som krävs inom en av den angiven tidsperiod. Om den invändande parten inte tillhandahåller dessa bevis före tidsfristens utgång, skall [harmoniseringsbyrån] avvisa invändningen.” 49 Av andra meningen i denna bestämmelse följer att om bevis för användning av det äldre varumärket förebringas efter det att den utsatta fristen har löpt ut innebär detta i princip att invändningen skall avvisas, och harmoniseringsbyrån har härvid inget utrymme för skönsmässig bedömning. Frågan huruvida det äldre varumärket verkligen har använts är nämligen en prejudiciell fråga som därmed måste besvaras innan själva invändningsförfarandet avgörs (förstainstansrättens dom av den 16 mars 2005 i mål T-112/03, L’Oréal mot harmoniseringsbyrån – Revlon (FLEXI AIR), REG 2005, s. II-949 , punkt 26). 50 Det är, såsom harmoniseringsbyrån har hävdat, riktigt att förstainstansrätten i domen i det ovannämnda målet HIPOVITON (punkt 56) fastslog att regel 22.1 andra meningen i förordning nr 2868/95 inte kan tolkas på så sätt att den utgör hinder för att ta hänsyn till ytterligare bevisning, när det finns nya omständigheter, även om den läggs fram efter fristens utgång. Villkoren för att beakta ytterligare bevisning är emellertid inte uppfyllda i förevarande mål. För det första utgjorde nämligen den bevisning som sökanden förebringade den 6 september 2002 inte ytterligare bevisning, utan den första och enda bevisning som sökanden förebringade för användning av de äldre varumärkena. Vidare föreligger i förevarande mål inga nya omständigheter som kan innebära att för sent förebringad bevisning kan vara befogad, oavsett om denna utgör ytterligare bevisning. 51 Härav följer att harmoniseringsbyrån i förevarande mål inte förfogade över ett utrymme för skönsmässig bedömning med avseende på huruvida den bevisning skulle beaktas som sökanden förebringade den 6 september 2002. 52 Talan kan därför inte bifallas på sökandens tredje och fjärde grunder. Den femte grunden: åsidosättande av dispositionsprincipen och vissa allmänna bestämmelser som följer av förfarandet inter partes Parternas argument 53 Sökanden har hävdat att harmoniseringsbyrån har åsidosatt dispositionsprincipen och vissa allmänna bestämmelser som följer av förfarandet inter partes och som syftar till att säkerställa att invändaren och den som ansöker om registrering av gemenskapsvarumärke behandlas lika. Sökanden har särskilt kritiserat den omständigheten att harmoniseringsbyrån inte gav den andra parten tillfälle att yttra sig över frågan om förlängning av fristen i enlighet med regel 71.2 i förordning nr 2868/95. 54 Harmoniseringsbyrån har bestritt sökandens argument. Förstainstansrättens bedömning 55 I regel 71.2 i förordning nr 2868/95 föreskrivs att om det finns två eller flera parter i förfarandet får harmoniseringsbyrån förlänga en period under förutsättning av de andra parternas samtycke. 56 Det skall härvid konstateras att sökandens påstående, att invändningsenheten hade kunnat förmås att förlänga den frist som satts ut för att förebringa bevisning för användning om den andra parten i förfarandet vid harmoniseringsbyrån hade godtagit att denna frist förlängdes, vilar på en missuppfattning av denna bestämmelse. Det följer nämligen av systematiken i regel 71 att regel 71.2 inte innehåller ett ensamt villkor för att en frist skall förlängas, utan att denna bestämmelse innebär att ytterligare villkor läggs till de villkor som anges i regel 71.1, nämligen att förlängningen skall begäras innan den utsatta fristen löper ut och att förlängningen skall vara lämplig under de aktuella omständigheterna. 57 Harmoniseringsbyrån ansåg därför med fog att eftersom de lagenliga villkoren för förlängning inte var uppfyllda (se ovan punkt 23), saknades anledning att inhämta den andra partens yttrande över förlängning av fristen. 58 Härav följer att talan inte kan bifallas på den femte grunden. 59 Eftersom talan inte kan bifallas på någon av sökandens grunder, skall talan ogillas. Rättegångskostnader 60 Enligt artikel 87.2 i förstainstansrättens rättegångsregler skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Harmoniseringsbyrån har yrkat att sökanden skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom sökanden har tappat målet, skall harmoniseringsbyråns yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar Fisher (andra avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Sökanden, K & L Ruppert Stiftung & Co. Handels-KG, skall ersätta rättegångskostnaderna. Brown Papasavvas Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 12 december 2007. E. Coulon Justitiesekreterare Bennett Tillförordnad ordförande ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.