62018TJ0123 TRIBUNALENS DOM (nionde avdelningen) den 14 februari 2019 ( *1 ) ”EU-varumärke – Ansökan om registrering som EU-varumärke av ett figurkännetecken som återger ett hjärta – Absoluta registreringshinder – Särskiljningsförmåga saknas – Artikel 7.1 b i förordning (EU) 2017/1001” I mål T‑123/18, Bayer Intellectual Property GmbH , Monheim am Rhein (Tyskland) företrätt av advokaterna Scott och Gordon, klagande, mot Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) , företrädd av Nelson, S. White och Dixon, samtliga i egenskap av ombud, motpart, angående ett överklagande av det beslut som meddelades av EUIPO:s första överklagandenämnd den 7 december 2017 (ärende R 145/2017–1), om en ansökan om registrering som EU-varumärke av ett figurkännetecken som återger ett hjärta, meddelar TRIBUNALEN (nionde avdelningen) sammansatt av ordföranden Carlson samt domarna K. Kowalik-Bańczyk (referent) och C. Mac Eochaidh, justitiesekreterare: E. Coulon, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 27 februari 2018, med beaktande av EUIPO:s svarsskrivelse som inkom till tribunalens kansli den 15 maj 2018, med beaktande av att ingen av parterna tre veckor efter delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats hade inkommit med någon begäran om muntlig förhandling och av att tribunalen således, med tillämpning av artikel 106.3 i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet på handlingarna, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Den 27 juli 2016 ingav klaganden Bayer Intellectual Property GmbH en ansökan om registrering av EU-varumärke till Europeiska unionens immaterialrättsmyndighet (EUIPO) i enlighet med rådets förordning nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om EU-varumärken ( EUT L 78, 2009, s. 1 ), i ändrad lydelse (ersatt av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2017/1001 av den 14 juni 2017 om EU-varumärken ( EUT L 154, 2017, s. 1 )). 2 Det sökta varumärket utgörs av nedanstående figurkännetecken: 3 De tjänster som registreringsansökan avsåg omfattas av klasserna 42 och 44 i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar följande beskrivning: – klass 42: ”Genomförande av vetenskapliga studier på området för hjärt- och kärlsjukdomar”. – klass 44: ”Medicinska tjänster på området för hjärt- och kärlsjukdomar”. 4 Genom beslut av den 24 november 2016 avslog granskaren ansökan om registrering av det sökta varumärket för de tjänster som avses i punkt 3 ovan på grundval av artikel 7.1 b i förordning nr 207/2009 (nu artikel 7.1 b i förordning nr 2017/1001). 5 Den 20 januari 2017 överklagade klaganden granskarens beslut till EUIPO enligt artiklarna 58–64 i förordning nr 207/2009 (nu artiklarna 66–71 i förordning 2017/1001). 6 Genom beslut av den 7 december 2017 (nedan kallat det överklagade beslutet) avslog första överklagandenämnden vid EUIPO det överklagande som ingetts av klaganden, på grundval av artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 med motiveringen att det sökta varumärket av omsättningskretsen kommer att uppfattas som återgivningen av ett hjärta och således som en hänvisning till det faktum att tjänsterna i fråga rör området kardiologi. Parternas yrkanden 7 Klaganden har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara det överklagade beslutet, – ändra det överklagade beslutet genom att bifalla överklagandet av granskarens beslut, och – förplikta EUIPO att ersätta rättegångskostnaderna. 8 EUIPO har yrkat att tribunalen ska – avslå överklagandet, och – förplikta klaganden att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning 9 Sökanden har åberopat två grunder till stöd för sitt överklagande. Den första grunden avser åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. Den andra grunden avser åsidosättande av principen om likabehandling och av god förvaltningssed. Den första grunden: Åsidosättande av artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 10 Inom ramen för den första grunden har klaganden fört fram två huvudsakliga invändningar. Den första är att överklagandenämnden vid sin bedömning har underlåtit att beakta omsättningskretsens höga uppmärksamhetsnivå. Den andra är att överklagandenämnden felaktigt har fastslagit att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. 11 EUIPO har bestritt vad klaganden anfört. Inledande synpunkter 12 Enligt artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 får varumärken som saknar särskiljningsförmåga inte registreras. I artikel 7.2 i förordningen anges att artikel 7.1 ska tillämpas även om registreringshindren endast finns i en del av Europeiska unionen. 13 Enligt fast rättspraxis har ett varumärke särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001 när det gör det möjligt att säkerställa att den vara eller tjänst som registreringsansökan avser härrör från ett visst företag och således gör det möjligt att särskilja denna vara eller tjänst från andra företags varor eller tjänster (se dom av den 12 juli 2012, Smart Technologies/harmoniseringskontoret, C‑311/11 P , EU:C:2012:460 , punkt 23 och där angiven rättspraxis). 14 Ett varumärkes särskiljningsförmåga ska bedömas dels utifrån de varor eller tjänster som registreringsansökan avser, dels utifrån hur omsättningskretsen, som ska anses bestå av en genomsnittskonsument av dessa varor eller tjänster, uppfattar varumärket (se dom av den 12 juli 2012, Smart Technologies/harmoniseringskontoret, C‑311/11 P , EU:C:2012:460 , punkt 24 och där angiven rättspraxis). 15 Det är mot bakgrund av dessa överväganden som tribunalen ska pröva de två invändningar som klaganden lagt fram inom ramen för den första grunden. Den första invändningen, avseende att överklagandenämnden underlåtit att beakta omsättningskretsens höga uppmärksamhetsnivå 16 Sökandens första invändning är att även om överklagandenämnden korrekt konstaterade att omsättningskretsens uppmärksamhetsnivå var hög, underlät den att beakta denna höga uppmärksamhetsnivå vid bedömningen av varumärkets särskiljningsförmåga. 17 Varumärket ska göra det möjligt för omsättningskretsen att särskilja de varor som det avser från varor från andra företag utan att denna krets behöver visa prov på särskild uppmärksamhet (se, för ett liknande synsätt, dom av den 7 oktober 2004, Mag Instrument/harmoniseringskontoret, C‑136/02 P , EU:C:2004:592 , punkt 32 ), vilket innebär att frågan om den särskiljningsförmåga som krävs för att ett varumärke ska registreras inte kan vara beroende av denna omsättningskrets uppmärksamhetsnivå (se, för ett liknande och analogiskt synsätt, dom av den 12 juli 2012, Smart Technologies/harmoniseringskontoret, C‑311/11 P , EU:C:2012:460 , punkterna 48 – 50 ). 18 Att graden av uppmärksamhet hos omsättningskretsen saknar betydelse för bedömningen av särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket bekräftas dessutom av det faktum att klaganden i sin ansökan i målet inte angivit något om de slutsatser som överklagandenämnden i det aktuella fallet borde ha dragit utifrån graden av uppmärksamhet hos omsättningskretsen. 19 Den första invändningen inom ramen för den första grunden kan således inte godtas. Den andra invändningen, avseende det sökta varumärkets avsaknad av särskiljningsförmåga 20 Sökandens andra invändning är att överklagandenämnden felaktigt har slagit fast att det sökta varumärket saknade särskiljningsförmåga. Sökanden har mer specifikt gjort gällande att omsättningskretsen skulle uppfatta det sökta varumärket som ett återgivande av bokstaven ”v” i ordet ”vericiguat” och inte som ett återgivande av ett hjärta. Sökanden har tillagt att även om det omtvistade varumärket skulle uppfattas som ett återgivande av ett hjärta har överklagandenämnden i alla händelser underlåtit att beakta dess ovanliga art, särskilt mot bakgrund av vad som är brukligt inom den bransch där de aktuella tjänsterna tillhandahålls. 21 Tribunalen konstaterar inledningsvis att klaganden inte har invänt mot överklagandenämndens definition av omsättningskretsen, enligt vilken denna, när det gäller uppfattningen av särskiljningsförmågan hos det sökta varumärket, i synnerhet består av specialister på hjärt- och kärlsjukdomar inom unionen. 22 Vidare kan det konstateras att tjänsterna i fråga avser hjärt- och kärlsjukdomar. 23 För det andra uppfattas, tvärtemot vad klaganden har gjort gällande, det sökta varumärket sannolikt inte som ett återgivande av bokstaven ”v” i ordet ”vericiguat”. Den krökta formen mot insidan i kännetecknets båda ändar i den svarta beståndsdelen i det sökta varumärket avviker, för det första, från det vanliga återgivandet av bokstaven ”v” och närmar sig, för det andra, ett vanligt återgivande av ett hjärta. Mot den bakgrunden och med beaktande av att de berörda tjänsterna rör hjärtat konstaterar tribunalen att omsättningskretsen skulle uppfatta det sökta varumärket som ett återgivande av ett hjärta, även om det antas att denna krets känner till den aktiva beståndsdelen vericiguat. 24 Tribunalen konstaterar således, i likhet med överklagandenämnden, att omsättningskretsen skulle uppfatta det sökta varumärket som en upplysning om att tjänsterna i fråga avser hjärtat, även om varumärket inte återger ett hjärta i fysiologisk mening. 25 Härav följer att det var riktigt av överklagandenämnden att slå fast att det sökta varumärket inte var ägnat att ange det kommersiella ursprunget för de aktuella tjänsterna och att varumärket därmed saknade särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 26 Vad klaganden anfört föranleder inte någon annan bedömning. 27 Överklagandenämnden kan för det första inte klandras för att den grundade sig på den rättspraxis som nämns i punkt 20 i ansökan i målet, enligt vilken varumärken som i betydande mån avviker från normen eller från vad som är sedvanligt i branschen ska anses kunna ha särskiljningsförmåga, i enlighet med vad som fastslagits i dom av den 15 december 2016, Novartis mot EUIPO (Återgivning av en grå korg och en grön korg), T-678/15 och T-679/15 , ej publicerad, EU:T:2016:749 , punkterna 23 och 24 ). Denna rättspraxis rör nämligen den situationen att det sökta varumärket är dels ett tredimensionellt varumärke som utgörs av utseendet på själva varan, dels ett figurmärke bestående av den tvådimensionella återgivningen av nämnda vara. I detta fall kan det konstateras att eftersom tjänsterna som sådana inte är fysiskt möjliga att ta på kan det sökta varumärket inte utgöras av tjänsternas utseende eller en tvådimensionell återgivning av det. 28 Vidare kan den stiliserade karaktär som hjärtat i det sökta varumärket har i alla händelser inte i sig ge detta varumärke särskiljningsförmåga i den mening som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 29 Sökanden har i detta avseende i sak gjort gällande att den stiliserade karaktären av hjärtat i det sökta varumärket följer av, för det första, den ökade tjockleken på den nedre vänstra delen av konturen av detta hjärta, för det andra av att återgivningen är mindre symmetrisk än de 306 återgivningar av hjärtan som sökanden åberopat vid överklagandenämnden och, för det tredje, den omständigheten att den övre vänstra delen av detta hjärta inte vetter nedåt. 30 Tribunalen konstaterar emellertid att dessa särdrag inte kan förmedla ett budskap som omsättningskretsen kan minnas. Det sökta varumärket skulle därmed endast, för omsättningskretsen, ange att tjänsterna i fråga avser hjärtat. Såsom framgår av punkterna 24 och 25 ovan kan det inte anses att det sökta varumärket var ägnat att ange det kommersiella ursprunget för de aktuella tjänsterna, trots att det hjärta som återgivits i det sökta varumärket har en stiliserad karaktär. 31 Vidare ska vad klaganden anfört om att till skillnad från återgivningen av ett icke stiliserat hjärta är det hjärta som återgivits i det sökta varumärket särskiljande på grund av att det inte hänvisar till idén om ”läkning”. Detta påstående, som för övrigt inte är styrkt, påverkar nämligen inte slutsatsen att det sökta varumärket hos omsättningskretsen endast anger att de tjänster som omfattas av varumärket rör hjärtat. 32 Inte heller den andra invändning som klaganden gjort inom ramen för den första grunden kan således godtas. Talan ska därmed inte bifallas på den första grunden. Den andra grunden: Åsidosättande av principen om likabehandling och av god förvaltningssed 33 Genom den andra grunden har klaganden i sak gjort gällande att EUIPO åsidosatte principen om likabehandling och god förvaltningssed genom att vägra registrering av det sökta varumärket trots att EUIPO tidigare godtagit registrering av ett identiskt varumärke som omfattar farmaceutiska preparat i klass 5. 34 Enligt fast rättspraxis ska EUIPO utöva sin behörighet i enlighet med de allmänna principerna i unionsrätten. Även om EUIPO utifrån principen om likabehandling och god förvaltningssed ska beakta de beslut som tidigare meddelats i fråga om liknande ansökningar och ägna särskild uppmärksamhet åt frågan huruvida det finns anledning att besluta på samma sätt, måste emellertid den prövningen ske i överensstämmelse med legalitetsprincipen. Dessutom ska, av rättssäkerhetsskäl och i synnerhet för att motsvara kraven på god förvaltning, varje prövning av en ansökan om registrering vara strikt och fullständig för att förhindra att varumärken registreras eller förklaras ogiltiga när så inte ska ske. Den prövningen måste därför göras i varje konkret fall. En registrering av ett kännetecken som varumärke ska nämligen prövas utifrån de specifika villkor som följer av sakomständigheterna i det enskilda fallet och som visar huruvida det föreligger något registreringshinder för kännetecknet i fråga (se, för ett liknande synsätt, dom av den 10 mars 2011, Agencja Price/harmoniseringskontoret, C‑51/10 P , EU:C:2011:139 , punkterna 73 – 77 , och beslut av den 26 maj 2016, Hewlett Packard Development Company/EUIPO, C‑77/16 P , ej publicerat, EU:C:2016:373 , punkt 4 ). 35 Härav följer att det ankommer på överklagandenämnderna att, när de beslutar att göra en annan bedömning än den de gjort i tidigare meddelade beslut avseende liknande ansökningar som det hänvisas till inför dessa, uttryckligen motivera varför de avviker från det som fastställts i de besluten (se, för ett liknande synsätt, dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma, C‑564/16 P , EU:C:2018:509 , punkt 66 ). En sådan motiveringsskyldighet avseende en åtskillnad i förhållande till tidigare meddelade beslut är emellertid av mindre betydelse när det rör en prövning som sker helt utifrån det sökta varumärket än när det gäller sakomständigheter som inte är strikt avhängiga det varumärket (se, för ett liknande synsätt, dom av den 28 juni 2018, EUIPO/Puma, C‑564/16 P , EU:C:2018:509 , punkterna 77 och 81 ). 36 Det framgår vidare av i punkt 34 ovan angiven rättspraxis att de beslut som överklagandenämnderna ska fatta enligt förordning 2017/1001 beträffande registrering av ett kännetecken som EU-varumärke, fattas inom ramen för en normbunden behörighet och inte inom ramen för en befogenhet att företa skönsmässiga bedömningar. Lagenligheten av överklagandenämndernas beslut ska därför enbart bedömas på grundval av denna förordning, såsom den tolkats av unionsdomstolen (se dom av den 6 september 2018, Bundesverband Souvenir – Geschenke – Weeks/EUIPO, C‑488/16 P , EU:C:2018:673 , punkt 72 och där angiven rättspraxis). Överklagandenämnderna kan därmed inte vara bundna av EUIPO:s tidigare meddelade beslut. 37 I detta fall ska prövningen av det sökta varumärkets särskiljningsförmåga ske helt utifrån detta varumärke och inte utifrån de sakomständigheter som klaganden åberopat. Således var det korrekt av överklagandenämnden att endast anföra att klaganden inte kunde åberopa EUIPO:s tidigare meddelade beslut till stöd för att det sökta varumärket inte skulle omfattas av det registreringshinder som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. Överklagandenämnden har under alla förhållanden uttryckligen motiverat varför den avvek från slutsatserna i det tidigare meddelade beslut som klaganden hänvisat till. Den anförde nämligen i sak att de där aktuella produkterna inte specifikt avsåg kardiologi, så att dessa produkter inte, till skillnad från de tjänster som är aktuella i förevarande mål, hade något ”direkt, och omedelbart identifierbart, samband med det mänskliga hjärtat”. 38 Klaganden kan vidare inte ifrågasätta giltigheten av detta resonemang utan att ifrågasätta huruvida vägran att registrera det sökta varumärket var välgrundad. Såsom framgår av punkterna 21–32 ovan var det korrekt av överklagandenämnden att slå fast att det sökta varumärket omfattades av det registreringshinder som avses i artikel 7.1 b i förordning 2017/1001. 39 Överklagandet ska således inte bifallas på den andra grunden. Det ska därmed avslås i dess helhet. Rättegångskostnader 40 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. EUIPO har yrkat att klaganden ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom klaganden har tappat målet ska EUIPO:s yrkande bifallas. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (nionde avdelningen) följande: 1) Överklagandet avslås. 2) Bayer Intellectual Property GmbH förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Edwards Eochaidh Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 14 februari 2019. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: tyska.