62016TJ0165 TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen i utökad sammansättning) den 13 december 2018 ( *1 ) ”Statligt stöd – Avtal som ingåtts med flygbolaget Ryanair och dess dotterbolag Airport Marketing Services – Flygplatstjänster – Marknadsföringstjänster – Beslut att förklara stöd oförenligt med den inre marknaden och om återkrav av stödet – Begreppet statligt stöd – Fördel – ’Privat investerare’-kriteriet – Återkrav – Artikel 41 i Europeiska unionens staga om de grundläggande rättigheterna – Tillgång till handlingarna i ärendet – Rätten att yttra sig” I mål T‑165/16, Ryanair DAC , tidigare Ryanair Ltd, Dublin (Irland), Airport Marketing Services Ltd , Dublin, företrädda av advokaterna Keith, Terry och Ramirez, och Jones, solicitor, sökande, mot Europeiska kommissionen , företrädd av Adams, Johnson och S. Noë, samtliga i egenskap av ombud, svarande, med stöd av Europeiska unionens råd , företrätt av S. Cantu och S. Petrova, båda i egenskap av ombud, intervenient, angående en talan enligt artikel 263 FEUF om delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut (EU) 2016/287 av den 15 oktober 2014 om statligt stöd SA.26500 (2012/C) (tidigare 2011/NN, tidigare CP 227/2008) som Tyskland beviljat Flughafen Altenburg-Nobitz och Ryanair Ltd ( EUT L 59, 2016, s. 22 ), meddelar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning) sammansatt av ordföranden Ford samt domarna S. Papasavvas, Taylor (referent), Z. Csehi och O. Spineanu-Matei, justitiesekreterare: handläggaren Harrison, efter den skriftliga delen av förfarandet och förhandlingen den 4 juli 2018, följande Dom ( 1 ) Bakgrund till tvisten De aktuella åtgärderna 1 Den första sökanden, Ryanair DAC, tidigare Ryanair Ltd (nedan kallat Ryanair) är ett flygbolag med säte i Irland som utför mer än 1800 flygningar dagligen mellan mer än 200 destinationer i 31 länder i Europa och Nordafrika. Den andra sökanden, Airport Marketing Services Ltd (nedan kallad AMS), är ett dotterbolag till Ryanair som tillhandahåller lösningar gällande marknadsföringsstrategi. Huvuddelen av dess verksamhet består i försäljning av reklamplatser på Church webbplats. 2 Flygplatsen Altenburg-Nobitz ligger i den södra delen av delstaten Thüringen, i Tyskland. Den ägs och drivs av bolaget Flugplatz Altenburg-Nobitz GmbH (nedan kallat AOC) vars aktieägare är offentliga myndigheter, eller organ som är helt offentligägda. 3 Under åren 2003–2011 hade Ryanair dagliga flygningar mellan den flygplatsen och flygplatsen London-Stansted (Förenade kungariket). År 2007 började Ryanair flyga till Barcelona-Girona (Spanien). Ryanair öppnade vidare en flyglinje till flygplatsen i Edinburgh (Förenade kungariket) år 2009 och till Alicante (Spanien) år 2010. 4 AOC ingick den 3 mars 2003 ett tioårigt avtal om flygplatstjänster med Ryanair enligt vilket Ryanair förpliktade sig att dagligen trafikera förbindelsen med flygplatsen Lomdon-Stansted. Ryanair skulle betala en avgift för flygplatstjänster enligt flygplatsen Altenburg-Nobitz vid tidpunkten för tjänstens utförande gällande föreskrifter om flygplatsavgifter och ett belopp motsvarande passagerarsäkerhetsavgifter och statliga avgifter. Sökandena har gjort gällande att avtalet om flygplatstjänster utgjort grunden för ett utvidgat samarbete mellan parterna, så att det omfattat totalt fyra flyglinjer (destinationerna London, Girona, Edinburgh och Alicante). 5 AOC har vidare ingått tre marknadsföringsavtal, varav det första med Ryanair och de två följande med AMS. 6 Enligt det första marknadsföringsavtalet, undertecknat den 7 april 2003 med en löptid på tio år, skulle Ryanair utföra marknadsföringstjänster för att främja området Altenburg-Nobitz. AOC skulle för detta betala två ersättningar. Den första ersättningen var en resultatbaserad avgift per avresande passagerare, som ledde till en nettoavgift som Ryanair skulle betala per passagerare för flygplatstjänsterna avseende landning, lokal trafikkontroll, belysning, uppställningsplats (utan nattlig uppställningsplats), ramp- och passagerartjänster, infrastruktur och flygplatsskatt per passagerare. AOC beräknade nettoavgiften per passagerare utifrån lastplaner för passagerare och vidarebefordrade denna beräkning till Ryanair i slutet av varje vecka. Ryanair beräknade den resultatbaserade avgiften och vidarebefordrade beräkningen till AOC inom 30 dagar från varje månadsslut. Beräkningen grundades alltid på de tjänster som utförts under föregående kalendermånad. Ryanair kunde dra av sin resultatbaserade avgift från beloppet på AOC:s månatliga fakturor för landningsavgifter. Den andra ersättning som AOC betalade var en resultatbaserad avgift grundad på en procentuell andel av en eventuell ökning av de avgifter flygplatsen tog ut, det vill säga 100 procent av varje ökning av den statliga säkerhetsavgiften upp till maximalt 10 procent av den offentliggjorda skattesatsen under en femårsperiod och 100 procent av varje höjning av offentliggjorda avgifter eller av de övriga skatter och avgifter som omfattas av offentliggjorda flygplatsavgifter, upp till maximalt 10 procent av den sammantagna offentliggjorda avgift som Ryanair skulle betala under en femårsperiod. 7 Enligt det andra marknadsföringsavtalet, undertecknat den 28 augusti 2008 med en initial löptid på två år, skulle AMS tillhandahålla marknadsföringstjänster bestående i reklam på Church webbplats, för vilket AOC betalade [ sekretess ] ( 2 ) för år 2008 och [ sekretess ] för år 2009. Avtalet var förenat med ett åtagande från Ryanair att under sommaren dagligen och under vintern fyra gånger i veckan trafikera en flyglinje från flygplatsen Altenburg-Nobitz till flygplatsen London-Stansted samt att, enbart under sommaren, tre gånger i veckan trafikera en flyglinje till flygplatsen i Girona. 8 Enligt det tredje marknadsföringsavtalet, undertecknat den 25 januari 2010 med en initial löptid på ett år, åtog sig AMS på nytt att tillhandahålla marknadsföringstjänster bestående i reklam på Church webbplats, för vilket AOC betalade [ sekretess ]. Avtalet var förenat med ett åtagande av Ryanair att från sommaren 2010 och uteslutande under IATA-sommarsäsongen, som inleddes den 28 mars 2010 och avslutades den 30 oktober 2010, erbjuda flygningar från flygplatsen Altenburg-Nobitz till flygplatsen London Stansted (sju gånger per vecka), Girona (tre gånger per vecka) och flygplatsen i Alicante (två gånger per vecka). 9 Senare drogs flyglinjerna till flygplatserna i Barcelona-Girona, Edinburgh och Alicante in. Den 31 mars 2011 drogs även flyglinjen till flygplatsen London-Stansted in, vilket innebar att Ryanair från den tidpunkten helt upphörde att flyga från flygplatsen Altenburg-Nobitz. [ utelämnas ] Förfarandet och parternas yrkanden 25 Sökandena har väckt förevarande talan genom en ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 april 2016. 26 Genom en separat handling som inkom till tribunalens kansli den 30 maj 2016 ingav sökandena en begäran om åtgärder för processledning. 27 Kommissionen inkom den 20 juni 2016, inom den föreskrivna fristen, med sitt yttrande över denna begäran. 28 Europeiska unionens råd ansökte, genom handling som inkom till tribunalens kansli den 22 juni 2016, om att få intervenera i målet till stöd för kommissionens yrkanden. I beslut av den 6 september 2016 biföll ordföranden på tribunalens sjätte avdelning rådets interventionsansökan. 29 Tribunalen beslutade den 15 mars 2018 att hänskjuta målet till sjätte avdelningen i utökad sammansättning. 30 På grundval av referentens rapport beslutade tribunalen att inleda det muntliga förfarandet och vidtog åtgärder för processledning enligt artikel 88 i sina rättegångsregler, genom att uppmana parterna att besvara vissa frågor. 31 Parterna yttrade sig muntligen vid förhandlingen den 4 juli 2018. 32 Sökandena har yrkat att tribunalen ska – ogiltigförklara artiklarna 1.4, 2 och 4 i det angripna beslutet, och – förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. 33 Kommissionen har, med stöd av rådet, yrkat att tribunalen ska – lämna överklagandet utan bifall, och – förplikta sökandena att ersätta rättegångskostnaderna. Rättslig bedömning [ utelämnas ] Den tredje grunden: Huruvida kommissionen åsidosatt artikel 107.1 FEUF genom att inte visa att det uppkommit en fördel [ utelämnas ] Den fjärde delgrunden: Huruvida kommissionen har gjort uppenbart oriktiga bedömningar och åsidosatt sin motiveringsskyldighet i sin lönsamhetsökningsanalys [ utelämnas ] – Invändningen om att lönsamhetsanalysen bygger på olämpliga antaganden [ utelämnas ] 247 Vad som anförts om att kommissionen gjort en oriktig bedömning av lönsamheten enligt de ifrågavarande avtalen genom att den utgick från en tidsperiod på sju månader ska prövas utifrån principen om en marknadsekonomisk aktör i enlighet med artikel 107.1 FEUF, och inte utifrån 2014 års riktlinjer. 248 Såsom framgår av rättspraxis (se punkt 106 ovan) ska det vidare prövas om det var korrekt av kommissionen att, inom ramen för sin lönsamhetsökningsanalys, utgå från att en marknadsekonomisk aktör, om den befann sig i samma situation som flygplatsen Altenburg-Nobitz, skulle ha bedömt intresset av att ingå avtalet av den 25 januari 2010, i förening med avtalet om flygplatstjänster den 3 mars 2003 och marknadsföringsavtalet av den 7 april 2003, utifrån ett tidsperspektiv på sju månader. 249 En försiktig marknadsekonomisk aktör vägleds utifrån ett perspektiv av mer långsiktig lönsamhet (dom av den 21 mars 1991, Italien/kommissionen, C‑305/89 , EU:C:1991:142 , punkt 20 ). En sådan aktör strävar efter att maximera sin vinst och är beredd att löpa kalkylerade risker vid bestämmandet av den ersättning som kan förväntas av en investering. 250 Det är emellertid ostridigt i förevarande mål att de tre avtalen i fråga, i synnerhet marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 ingåtts för en begränsad tid. Såsom kommissionen anfört i skäl 259 i det angripna beslutet löpte det avtalet från den 25 januari 2010 till ett år efter starten av den första flyglinjen som skulle ha börjat trafikeras under sommarsäsongen 2010. Eftersom Church flygtrafik endast omfattade en period på sju månader, det vill säga IATA:s sommarsäsong år 2010, rörde kommissionens lönsamhetsökningsanalys enbart den perioden. 251 Såsom kommissionen anfört och sökandena inte bestritt är det likaledes ostridigt att innan dessa avtal ingicks hade den driftansvarige för flygplatsen Altenburg-Nobitz inte någon verksamhetsplan för flygningar till flygplatser i London, Girona och Alicante. 252 Det var mot denna bakgrund korrekt av kommissionen att utgå från att en marknadsekonomisk aktör skulle bedöma lönsamhetsökningen enligt dessa tre avtal med hänsyn till kostnader och intäkter under den tidsperiod flygningarna genomfördes, det vill säga sju månader. 253 Vad sökandena anfört om att kommissionen i skäl 259 i det angripna beslutet på ett felaktigt sätt utgått från att marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 upphörde att gälla ett år efter det att Church flygtrafik inleddes och inte efter det att AMS hade tillhandahållit marknadsföringstjänster ska lämnas utan avseende. Sökandena har nämligen inte visat att en sådan felaktighet, oavsett hur beklaglig den kunde vara, märkbart hade påverkat analysen av lönsamhetsökningen enligt marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010. Som kommissionen förklarade vid förhandlingen som svar på en fråga från tribunalen förefaller det som om, även om avtalet ingås med en initial löptid på ett år från det att AMS första marknadsföringstjänst utfördes, de ökade inkomsterna från luftfarts- respektive icke luftfartsrelaterad verksamhet samt de ökade driftskostnader som kunde förväntas vid Church flygningar från flygplatsen Altenburg-Nobitz inte skulle ha ändrats. Det har heller inte visats att den tidsmässiga eftersläpningen av AMS fakturering till AOC för marknadsföringstjänsterna påverkade det belopp som AOC skulle betala enligt avtalen om marknadsföringstjänster och som utgjorde en del av de kostnader som skulle beaktas vid analysen av den ökade lönsamheten enligt marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010. 254 Den omständigheten att kommissionen beaktade hur länge Ryanair faktiskt trafikerade linjen och inte löptiden för avtalet av den 25 januari 2010, det vill säga ett år, saknar betydelse för frågan huruvida lönsamhetsökningsanalysen i det angripna beslutet är korrekt. Kommissionen kunde nämligen, utan att göra någon uppenbar felbedömning, utgå från att en marknadsekonomisk aktör skulle förvänta sig stigande intäkter under den period då Ryanair förpliktat sig att trafikera de ifrågavarande linjerna. Sökandena har inte visat att kommissionen gjort någon uppenbar felbedömning när den utgick från att de marknadsföringstjänster som AMS tillhandahållit inte kunde förväntas medföra varaktiga beteendeförändringar hos besökarna av Church webbplats (se punkterna 184–188 ovan). 255 Slutligen ska även vad sökandena anfört om att kommissionen borde ha gjort lönsamhetsökningsanalysen avseende marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 utifrån perioden från avtalets ikraftträdande till dess att avtalet om flygplatstjänster av den 3 mars 2003 löpte ut ska lämnas utan avseende. 256 Även om avtalet om flygplatstjänster av den 3 mars 2003 och marknadsföringsavtalet av den 7 april 2003 hade fortsatt att tillämpas efter det att avtalet om marknadsföringstjänster av den 25 januari 2010 löpt ut har parterna, efter det att dessa avtal från 2003 – i vilka det bland annat föreskrevs att dagliga reguljära flygningar till flygplatsen London-Stansted skulle genomföras under hela året (skäl 47 i det angripna beslutet) – trätt i kraft, reviderat villkoren för sitt fortsatta samarbete i fråga om såväl trafikeringsskyldigheter som ersättning för marknadsföringstjänster. Genom marknadsföringsavtalet av den 28 augusti 2008 åtog sig Ryanair att trafikera en förbindelse till denna flygplats dagligen under sommaren och fyra gånger per vecka under vintern, liksom att trafikera en förbindelse till Girona tre gånger per vecka under enbart sommaren (skäl 57 i det angripna beslutet), medan Ryanair genom avtalet om marknadsföringstjänster av den 25 januari 2010 förband sig att trafikera förbindelserna till flygplatsen London-Stansted (sju gånger per vecka), flygplatsen i Girona (tre gånger per vecka) och flygplatsen i Alicante (två gånger per vecka) under IATA:s sommarsäsong. På samma sätt åtog sig AOC genom marknadsföringsavtalet av den 28 augusti 2008 och marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 att betala beloppet [ sekretess ] (se punkt 7 ovan) och beloppet [ sekretess ] (se punkt 8 ovan) för de marknadsföringstjänster som utfördes av AMS. Dessa betalningar skulle ske utöver de resultatbaserade avgifter som föreskrivits i marknadsföringsavtalet av den 7 april 2003 som ersättning för de marknadsföringstjänster som Ryanair tillhandahöll. 257 Det är följaktligen rimligt att anta att en marknadsekonomisk aktör som befunnit sig i AOC:s situation när avtalet av den 25 januari 2010 ingicks skulle ha förväntat sig att sökandena vid utgången av det avtalet inte skulle acceptera att ingå ett ytterligare avtal på de villkor som angivits i avtalet om flygplatstjänster av den 3 mars 2003 och i marknadsföringsavtalet av den 7 april 2003, utan att de skulle kräva omförhandlingar av åtagandet att trafikera flygförbindelser från flygplatsen Altenburg-Nobitz och av ersättningen för marknadsföringstjänster. 258 Den omständigheten att Ryanair inte var berett att enbart återgå till de ursprungliga avtalsvillkoren från 2003 utan att begära ytterligare ersättning bekräftas i efterhand av den omständigheten att Ryanair endast trafikerade en förbindelse under IATA:s vintersäsong 2010/2011, vilken inleddes den 30 oktober 2010 och upphörde den 28 mars 2011, till och från flygplatsen London-Stansted, med ekonomiskt stöd från privata regionala företag (skälen 32 d och 64 i det angripna beslutet), och av att Ryanair, när AOC:s aktieägare och styrelse vägrade att betala 420000 euro som Ryanair krävt som ersättning för marknadsföringstjänster för sommarsäsongen 2011, upphörde Ryanair att trafikera flygplatsen Altenburg-Nobitz i mars 2011. 259 Det är mot denna bakgrund inte utrett att det skulle ha varit lämpligare av kommissionen att pröva den förväntade lönsamheten enligt marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 utifrån perioden från den dag då det avtalet började gälla tills avtalet om flygplatstjänster av den 3 mars 2003, till vilket detta avtal var knutet, löpte ut, det vill säga i april 2013, och därmed bedöma det mot en tidsmässig ram från år 2010 till år 2013, i stället för de sju månader som kommissionen utgått från. Visserligen tyder den anteckning från den 14 april 2016 som sökandena gett in på att marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010 tillsammans med de båda andra avtalen skulle ha varit lönsamma om de bedömts utifrån perioden mellan januari 2010 och april 2013. Såsom kommissionen anfört har de nya förväntade betalningarna för marknadsföringstjänsterna inte beaktats vid bedömningen i anteckningen från den 14 april 2016. 260 Mot bakgrund av vad som ovan anförts ska vad sökandena gjort gällande om den tidsmässiga ramen för lönsamhetsökningsanalysen lämnas utan avseende. 261 När det, för det andra, gäller vad sökandena anfört om beläggningsgraden utifrån en bedömning av hur stor del av ett flygplans kapacitet som används, kan det konstateras att kommissionen, vid beräkningen av antalet förväntade passagerare enligt marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010, i skäl 264 i det angripna beslutet utgått från en beläggning på 80 procent i ett flygplan med 189 platser, vilket motsvarar den kapacitet som anges i det avtalet. 262 Kommissionen har vid tribunalen förklarat att en beläggning på 80 procent var en rimlig förväntan. Den har därvid hänvisat till Church årsberättelse för år 2009, i vilken det angivits dels att de flygningar som utfördes av Ryanair i dess linjenät hade en genomsnittlig beläggning på 81 procent, dels att beläggningen på nya flygförbindelser, såsom den med flygplatsen i Alicante som föreskrevs i marknadsföringsavtalet av den 25 januari 2010, i allmänhet var lägre. 263 Kommissionen har på fråga från tribunalen förklarat att den beläggning på 80 procent som den utgått från utgjorde ett mer optimistiskt scenario än det som flygplatsen Altenburg-Nobitz utgått från vid sin bedömning av förväntade inkomster från Church verksamhet. Den har därvid gett in den tabell som tyska myndigheter upprättat under det administrativa förfarandet, vilken omfattade flera scenarion med en beläggning på mellan 70 och 90 procent. Enligt tabellen skulle ett positivt resultat av Church verksamhet uppnås även vid en beläggningsgrad på 70 procent (se skäl 99 i det angripna beslutet). 264 Härav följer att kommissionen vid valet av beläggningsgrad i det angripna beslutet grundat sig på objektiva omständigheter som tillräckligt motiverar avvikelsen från de 85 procent som den har tillämpat i ärenden om statligt stöd avseende avtal som sökandena träffat med andra flygplatser. Då de metoder för fastställande av beläggningsgrad som använts i andra ärenden och de som använts i det angripna beslutet skiljt sig åt kan kommissionens val av beläggningsgrad inte anses ha varit inkonsekvent. 265 Sökandenas invändning avseende tillämpningen av en beläggningsgrad på 80 procent ska således lämnas utan avseende. 266 När det, för det tredje, gäller sökandenas argument att det vid beräkningen av icke luftfartsrelaterade intäkter för år 2010 inte beaktades några linjenätsexterna omständigheter ska det framhållas att kommissionen, i brist på relevanta upplysningar i efterhand, utgått från att flygplatsen Altenburg-Nobitz i januari 2010, då marknadsföringsavtalet ingicks, i sin beräkning av luftfartsintäkter beaktat de faktiska intäkterna under de föregående åren, vilka hade ökat kraftigt i jämförelse med åren 2006 och 2007. Kommissionen antog således att flygplatsen Altenburg-Nobitz år 2010 lagt de båda föregående åren till grund för sina prognoser om icke luftfartsbaserade intäkter, som under åren 2008 och 2009 uppgick till i genomsnitt 1,80 euro–2,30 euro per passagerare (skäl 263 b i det angripna beslutet). 267 Kommissionen har således inte gjort någon uppenbar felbedömning vid beräkningen av icke luftfartsbaserade intäkter för år 2010. 268 Såsom kommissionen har förklarat framgår det nämligen av handlingarna i ärendet att sökandena hade tillhandahållit mycket likartade tjänster under de föregående åren inom ramen för avtalet av den 28 augusti 2008 i förening med avtalet om flygplatstjänster av den 3 mars 2003 och marknadsföringsavtalet av den 7 april 2003. Det förelåg därmed inga omständigheter som kunde föranleda en marknadsekonomisk aktör att förvänta sig en plötslig ökning av icke luftfartsbaserade intäkter per passagerare till följd av linjenätsexterna omständigheter. 269 Invändningen om att det gjorts olämpliga antaganden vid lönsamhetsökningsanalysen ska således lämnas utan avseende. [ utelämnas ] Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen i utökad sammansättning) följande dom: 1) Talan ogillas. 2) Ryanair DAC och Airport Marketing Services Ltd ska bära sina rättegångskostnader och ersätta Europeiska kommissionens rättegångskostnader. 3) Europeiska unionens råd ska bära sina rättegångskostnader. Berardis Papasavvas Spielmann Csehi Spineanu-Matei Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 13 december 2018. Underskrifter [ utelämnas ] ( *1 ) Rättegångsspråk: engelska. ( 1 ) Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras ( 2 ) Konfidentiella uppgifter har utelämnats.