62010TJ0424 TRIBUNALENS DOM (fjärde avdelningen) den 7 februari 2012 ( *1 ) ”Gemenskapsvarumärke — Ogiltighetsförfarande — Gemenskapsfigurmärke som föreställer elefanter i en rektangel — Äldre internationella och nationella figurmärken som föreställer en elefant samt det äldre nationella ordmärket elefanten — Relativt registreringshinder — Risk för förväxling — Känneteckenslikhet — Artikel 8.1 b i förordning (EG) nr 207/2009 — De äldre varumärkenas särskiljningsförmåga” I mål T-424/10, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport , Jones (Schweiz), företrätt av advokaten Gray, sökande, mot Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) , företrädd av Miller, i egenskap av ombud, svarande, varvid motparten i förfarandet vid harmoniseringsbyråns överklagandenämnd, som intervenerat vid tribunalen, var Castillo , Edwards (Italien), företrätt av advokaten Jimenez, intervenient, angående en talan mot det beslut som meddelades av harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd den 15 juli 2010 (ärende R 1638/2008-4) om ett ogiltighetsförfarande mellan Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport och Sisma SpA, meddelar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) sammansatt av ordföranden Lopez (referent) samt domarna Maldonado och M. van der Woude, justitiesekreterare: E. Coulon, med beaktande av ansökan som inkom till tribunalens kansli den 18 september 2010, med beaktande av harmoniseringsbyråns svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 23 februari 2011, med beaktande av intervenientens svarsinlaga som inkom till tribunalens kansli den 4 februari 2011, med beaktande av beslutet av den 28 april 2011 att inte låta sökanden inge någon replik, med beaktande av att parterna inte inom en månad från delgivningen av underrättelsen om att det skriftliga förfarandet avslutats inkommit med någon begäran om att förhandling ska äga rum, och med beaktande av att tribunalen därför, på grundval av referentens rapport och med tillämpning av artikel Trevino i tribunalens rättegångsregler, har beslutat att avgöra målet utan muntligt förfarande, följande Dom Bakgrund till tvisten 1 Intervenienten, Sisma SpA, är innehavare av ett gemenskapsfigurmärke som registrerats med numret 4279295 (nedan kallat det omtvistade varumärket). Registreringsansökan inkom till harmoniseringsbyrån den 9 februari 2005 med stöd av rådets förordning (EG) nr 40/94 av den 20 december 1993 om gemenskapsvarumärken ( EGT L 11 , 1994, s. 1; svensk specialutgåva, område 17, volym 2, s. 3), i dess ändrade lydelse (ersatt av rådets förordning (EG) nr 207/2009 av den 26 februari 2009 om gemenskapsvarumärken ( EUT L 78, s. 1 )). Det omtvistade varumärket registrerades den 30 november 2006, bland annat för varor i klasserna 24 och 25, i den mening som avses i Niceöverenskommelsen om internationell klassificering av varor och tjänster vid varumärkesregistrering av den 15 juni 1957, med ändringar och tillägg, och motsvarar, för respektive klass, följande beskrivning: — Klass 24 : ”Textilier; elastiska vävnader; vävnader som fäster genom värmebehandling; skinnimitationer; ulltyger; filtar; resplädar; bordsdukar; textilartiklar; tapeter av textil; näsdukar av textil; flaggor; servetter av tyg och icke-vävda material; bordsservetter av textil; bordsservetter av textil; syntetiska dukar för blöjbyte på spädbarn.” — Klass 25 : ”Kläder för herr, dam och barn i allmänhet, inklusive skinnkläder; skjortor; blusar; kjolar; dräkter; jackor; byxor; kortbyxor; jerseytröjor; Dean; pyjamasar; strumpor; ärmlösa sporttröjor; korsetter; strumphållare; underbyxor; behåar; underklänningar; hattar; scarves; slipsar; regnkappor; överrockar; rockar; baddräkter; träningsoveraller; anorakar; skidbyxor; bälten; pälsar; yllehalsdukar; handskar; morgonrockar; fotbeklädnader av alla slag, inkluderande tofflor, skor, sportskor, stövlar och sandaler; babyblöjor av textil; haklappar för spädbarn.” 2 Det omtvistade varumärket är detta figurkännetecken: 3 Den 20 februari 2007 begärde sökanden, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, att harmoniseringsbyrån skulle ogiltigförklara det omtvistade varumärket i enlighet med artikel 52.1 a i förordning nr 40/94 (nu artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009). 4 Ansökan om ogiltighetsförklaring avsåg registreringen av det omtvistade varumärket för de varor som räknas upp i punkt 1 ovan. Ansökan grundades på risk för förväxling, i den mening som avses i artikel 8.1 b i förordning nr 40/94 (nu artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009), mellan nämnda varumärke och följande äldre varumärken: — Det tyska ordmärket elefanten, för vilket ansökan inkom den 14 mars 1987 och vilket registrerades den 24 januari 1989, med nummer 1133678, för varor i klass 25 och med följande beskrivning ”Skor”. — Det nedan återgivna internationella figurmärket, vilket bland annat registrerats i Republiken Tjeckien den 29 maj 1999, med nummer 715019, för varor i klass 25 och med följande beskrivning: ”Skor och skodon”: — Det nedan återgivna tyska figurmärket, för vilket ansökan inkom den 9 november 2000 och vilket registrerades den 22 januari 2001 med nummer 30082400 bland annat för ”barntäcken, barnlakan, barnhanddukar, sovpåsar för barn; tygpåsar och bärpåsar för barnutrustning i tyg” i klass 24 och ”barnkläder, barnmössor; barnbälten” i klass 25: 5 Harmoniseringsbyråns annulleringsenhet avslog i beslut av den 9 september 2008 ansökan om ogiltighetsförklaring, med motiveringen att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena. Sökanden överklagade den 12 november 2008 annulleringsenhetens beslut. 6 Harmoniseringsbyråns fjärde överklagandenämnd avslog sökandens överklagande genom beslut av den 15 juli 2010 (nedan kallat det angripna beslutet). 7 Överklagandenämnden ansåg, för det första, i punkt 16 i det angripna beslutet, att omsättningskretsen består av normalt informerade och skäligen uppmärksamma och medvetna genomsnittskonsumenter i Tyskland och i Republiken Tjeckien. 8 Överklagandenämnden anslöt sig, för det andra, i punkt 17 i det angripna beslutet, till annulleringsenhetens bedömning att vissa berörda varor som omfattas av det omtvistade varumärket respektive de äldre varumärkena är identiska eller av liknande slag, medan andra berörda varor skiljer sig åt. 9 Överklagandenämnden ansåg, för det tredje, i punkterna 20—24 i det angripna beslutet, att det omtvistade varumärket inte liknade de äldre varumärkena visuellt, bland annat eftersom återgivningen av elefanterna skilde sig åt mellan det omtvistade varumärket och de äldre figurmärkena. 10 Överklagandenämnden konstaterade, för det fjärde, i punkterna 25—27 i det angripna beslutet, att de aktuella varumärkena inte liknade varandra fonetiskt, eftersom figurmärkena, däribland det omtvistade varumärket, inte ska uttalas och eftersom de muntliga beskrivningarna av de berörda varumärkena inte sammanföll. 11 Överklagandenämnden konstaterade, för det femte, i punkt 28 i det angripna beslutet, att de berörda varumärkena liknar varandra begreppsmässigt, eftersom elefanter förekommer i samtliga berörda varumärken. 12 Överklagandenämnden ansåg, för det sjätte, inom ramen för sin helhetsbedömning av den eventuella risken för förväxling, i punkterna 30—39 i det angripna beslutet, att sökanden inte hade hävdat att de äldre varumärkena har någon speciell särskiljningsförmåga samt att större vikt skulle fästas vid den visuella jämförelsen, med hänsyn till hur de varor som omfattas av det omtvistade varumärket marknadsförs. Överklagandenämnden fann därför att de konstaterade begreppsmässiga likheter som förelåg mellan varumärkena inte var tillräckliga för att det skulle anses föreligga risk för förväxling mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena. Parternas yrkanden 13 Sökanden har yrkat att tribunalen ska — ogiltigförklara det angripna beslutet, och — förplikta harmoniseringsbyrån att ersätta rättegångskostnaderna. 14 Harmoniseringsbyrån har yrkat att tribunalen ska — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. 15 Intervenienten har yrkat att tribunalen ska — ogilla talan, och — förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna samt kostnaderna för förfarandet vid harmoniseringsbyrån . Rättslig bedömning 16 Sökanden har åberopat en enda grund. I denna grund görs det gällande att artikel 8.1 b i förordning nr 207/2009 har åsidosatts. Sökanden har gjort gällande att överklagandenämnden har gjort en felaktig rättstillämpning och en oriktig bedömning av de faktiska omständigheterna när den kom fram till att det inte föreligger någon risk för förväxling mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena. 17 Enligt artikel 53.1 a i förordning nr 207/2009 ska ett gemenskapsvarumärke, efter ansökan till harmoniseringsbyrån, förklaras ogiltigt om det finns ett äldre varumärke, i den mening som avses i artikel 8.2 i samma förordning, och de villkor som anges bland annat i artikel 8.1 b i förordningen är uppfyllda. I sistnämnda bestämmelser anges att om innehavaren av ett äldre varumärke invänder ska det varumärke som ansökan gäller inte kunna registreras, om det – på grund av att det är identiskt med eller liknar ett äldre varumärke, och de varor eller tjänster som omfattas av varumärkena är identiska eller är av liknande slag – föreligger en risk att allmänheten förväxlar dem inom det område där det äldre varumärket är skyddat. Risken för förväxling innefattar risken för att varumärket associeras med det äldre varumärket. Vidare framgår det av artikel 8.2 a ii och iii i förordning nr 207/2009 att med äldre varumärken avses varumärken som har registrerats i en medlemsstat eller som har blivit föremål för en internationell registrering med rättsverkan i medlemsstaten i fråga, för vilka ansökan om registrering gjorts tidigare än ansökan om registrering av gemenskapsvarumärket. 18 Enligt fast rättspraxis föreligger risk för förväxling om det finns risk för att allmänheten kan tro att varorna eller tjänsterna i fråga kommer från samma företag eller från företag med ekonomiska band. Enligt denna rättspraxis ska det vid prövningen av huruvida det föreligger risk för förväxling göras en helhetsbedömning med utgångspunkt i hur omsättningskretsen uppfattar de ifrågavarande kännetecknen och varorna eller tjänsterna samt mot bakgrund av samtliga relevanta faktorer i det enskilda fallet, bland annat samspelet mellan känneteckenslikheten och varu- eller tjänsteslagslikheten (se förstainstansrättens dom av den 9 juli 2003 i mål T-162/01, Laboratorios RTB mot harmoniseringsbyrån - Tucker (GIORGIO BEVERLY HILLS), REG 2003, s. II-2821 , punkterna 30–33 och där angiven rättspraxis). 19 I förevarande fall har sökanden inte kritiserat överklagandenämndens definition av omsättningskretsen, såsom denna framgår av punkt 7 ovan, eller bedömningen av varuslagslikheten, såsom denna framgår av punkt 8 ovan. Eftersom nämndens konstateranden dessutom inte framstår som felaktiga, ska de tjäna som utgångspunkt vid prövningen av förevarande talan. 20 Sökanden har däremot kritiserat, för det första, bedömningen av känneteckenslikheten, för det andra, att ingen hänsyn har tagits till att de äldre varumärkena uppvisar en särskilt hög särskiljningsförmåga, och, för det tredje, helhetsbedömningen av risken för förväxling, bland annat med hänsyn till förhållandet mellan de olika slutsatser som dragits vid jämförelsen mellan de motstående kännetecknen. 21 Harmoniseringsbyrån och intervenienten har förklarat att sökandens argument saknar stöd. Jämförelsen mellan kännetecknen 22 Helhetsbedömningen av risken för förväxling ska, vad gäller de motstående kännetecknens visuella, fonetiska eller begreppsmässiga likhet, grunda sig på det helhetsintryck som kännetecknen åstadkommer med hänsyn särskilt till deras särskiljande och dominerande beståndsdelar. Den uppfattning som genomsnittskonsumenten av de ifrågavarande varorna och tjänsterna har av varumärkena är av avgörande betydelse vid helhetsbedömningen av risken för förväxling. Genomsnittskonsumenten uppfattar vanligtvis ett varumärke som en helhet och ägnar sig inte åt att undersöka varumärkets olika beståndsdelar (se domstolens dom av den 12 juni 2007 i mål Hawkins, harmoniseringsbyrån mot Lee, REG 2007, s. I-4529 , punkt 35 och där angiven rättspraxis). 23 Enligt fast rättspraxis ska vidare två varumärken anses likna varandra om de ur omsättningskretsens synvinkel åtminstone delvis liknar varandra i ett eller flera relevanta avseenden (förstainstansrättens dom av den 23 oktober 2002 i mål T-6/01, Matratzen Concord mot harmoniseringsbyrån - Hukla Germany (MATRATZEN), REG 2002, s. II-4335 , punkt 30, och av den 26 januari 2006 i mål T-317/03, Volkswagen mot harmoniseringsbyrån – Nacional Motor (Variant), ej publicerad i rättsfallssamlingen, punkt 46). 24 I förevarande fall har sökanden kritiserat överklagandenämndens konstateranden vad gäller jämförelsen av de berörda varumärkenas visuella, fonetiska och begreppsmässiga likhet. Den visuella jämförelsen 25 I punkterna 20—22 i det angripna beslutet har överklagandenämnden konstaterat att de äldre varumärkena består av dels ordet ”elefanten”, dels en stiliserad återgivning, i profil, av en undersätsig asiatisk elefant, med mycket korta ben. Det omtvistade varumärket består, å sin sida, av en rektangulär etikett med avrundande hörn, som innehåller en återgivning, i profil, av ett antal afrikanska elefanter av olika storlek, med något uppresta snablar, där elefanterna står i diagonala rader. 26 Överklagandenämnden fann med stöd av dessa konstateranden, i punkterna 22 och 24 i det angripna beslutet, att de berörda varumärkena skilde sig åt visuellt, trots att elefanter, med ett enda synligt öga, finns återgivna, i profil, både i det omtvistade varumärket och i de äldre figurmärkena. 27 Sökanden har ifrågasatt denna slutsats vad avser jämförelsen mellan det omtvistade varumärket och de äldre figurmärkena. 28 Sökanden har för det första hävdat att överklagandenämnden felaktigt har stött sig på skillnaderna i de aktuella varumärkenas beståndsdelar, trots att dessa beståndsdelar inte uppfattas som särskiljande av omsättningskretsen. 29 Sökanden har härvid, helt korrekt, anmärkt att den avrundade rektangel som omger återgivningen av elefanterna i det omtvistade varumärket uppfattas som en ren rumslig avgränsning av varumärket. Detta innebär emellertid inte att denna beståndsdel saknar betydelse för det omtvistade varumärkets visuella helhetsintryck. Den aktuella rektangeln ger nämligen kännetecknet dess konturer, vilket stöds av den omständigheten att konturlinjerna ”klipper av” återgivningen av ett stort antal elefanter, så att dessa endast delvis syns inom ramen för nämnda kännetecken. 30 Sökanden har däremot rätt i sitt påpekande att omsättningskretsen, när denna ser varumärket, inte bryr sig särskilt om hur återgivningen av elefanterna i det omtvistade varumärket exakt har arrangerats eller om vilka skillnader som finns mellan en asiatisk och en afrikansk elefant. Omständigheterna att det omtvistade varumärket innehåller diagonala rader med elefanter och att elefanterna i nämnda varumärke eventuellt inte är av samma art som de elefanter som återges i de äldre figurmärkena, saknar således relevans för hur omsättningskretsen uppfattar de motstående varumärkena. 31 Enligt sökanden har överklagandenämnden, för det andra, underlåtit att beakta viktiga likheter. Det omtvistade varumärket innehåller nämligen, i likhet med de äldre figurmärkena, en naivistisk återgivning av en ung undersätsig elefant med mycket korta ben, där benen närmast framstår som två rektanglar. 32 Tribunalen konstaterar emellertid, i likhet med vad överklagandenämnden har konstaterat i punkterna 22 och 24 i det angripna beslutet, att såväl det omtvistade varumärket som de äldre figurmärkena innehåller stiliserade återgivningar, i profil, av en elefant, men att dessa återgivningar dock innehåller viktiga skillnader. 33 De teckningar av elefanter som förekommer i det omtvistade varumärket är nämligen tämligen barnsliga i stilen, medan de äldre figurmärkena innehåller en abstrakt och avskalad teckning i minimalistisk stil. Det omtvistade varumärket innehåller vidare vita elefanter med svarta konturer, medan de äldre figurmärkena består av en svart elefant med vita konturer. 34 Tribunalen konstaterar för det tredje, och i strid med vad sökanden har påstått, att omständigheten att det omtvistade varumärket innehåller en återgivning av ett antal elefanter inte saknar betydelse för omsättningskretsens intryck och således för omsättningskretsens visuella helhetsintryck av nämnda varumärke. Såsom överklagandenämnden har anmärkt i punkt 21 i det angripna beslutet är det nämligen kännetecknande för det omtvistade varumärket, vad avser dess visuella helhetsintryck, att det återger ett antal elefanter i en rektangulär etikett med avrundade hörn. Den omständigheten att flera elefanter återges i nämnda varumärke kan således anses vara något som utgör en naturlig del av själva märket. 35 Sökanden har i detta sammanhang åberopat rättspraxis från tyska domstolar. Gemenskapsordningen för varumärken är dock ett självständigt system, som består av en samling regler och som syftar till att uppnå de mål som är specifika för detta system, och som ska tillämpas utan hänsyn till de nationella systemen. Harmoniseringsbyrån och, i förekommande fall, unionsdomstolen är således inte bundna av beslut som meddelats i medlemsstaterna (se förstainstansrättens dom av den 27 februari 2002 i mål T-106/00, Streamserve mot harmoniseringsbyrån (STREAMSERVE), REG 2002, s. II-723 , punkt 47 och där angiven rättspraxis), vilka således inte kan vara ensamt avgörande, utan ingår som en omständighet, bland många andra, som kan beaktas i ett förfarande där det ansöks om att ett gemenskapsvarumärke ska ogiltigförklaras (se, analogt, förstainstansrättens dom av den 19 september 2001 i mål T-337/99, Pruitt mot harmoniseringsbyrån (rund röd och vit tablett), REG 2001, s. II-2597 , punkt 58 och där angiven rättspraxis). 36 De beslut som sökanden har åberopat rör upprepad återgivning av ett ordelement i ett varumärke, medan det i förevarande fall rör sig om ett figurelement. Eftersom en upprepad återgivning av dessa två olika typer av beståndsdelar i allmänhet inte ger samma helhetsintryck av ett varumärke, anser tribunalen inte att de av sökanden åberopade avgörandena från tyska domstolar kan överföras på förevarande fall, varför tribunalen inte kan beakta dessa avgöranden. 37 Sökanden har i detta sammanhang även hävdat att den har rätt att återge de äldre figurmärkena flera gånger och i olika storlek på sina varor. Sökanden har härvid hänvisat till praxis inom modebranschen, särskilt vad avser vissa monogrammönstrade lyxvaror. 38 Detta argument har emellertid ingenting med jämförelsen mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena att göra. Argumentet rör nämligen användningen av de äldre varumärkena. Såsom framgår av punkt 29 ovan består det omtvistade varumärket inte av ett obegränsat antal avbildningar av elefanter, utan en begränsad yta, där ett antal elefanter helt eller delvis återges. 39 Sökanden har i vilket fall som helst inte angett något stöd för sina påståenden om praxis inom modebranschen. Sökanden har inte heller förklarat vad dess exempel med ”monogrammönstrade” varor har för relevans, eftersom de aktuella varumärkena inte består av ett monogram. 40 Eftersom tribunalen har avfärdat samtliga sökandens argument om återgivningen av flera elefanter i det omtvistade varumärket, ska denna beståndsdel anses visuellt särskilja det omtvistade varumärket från de äldre figurmärkena, som bara innehåller en enda återgivning av detta djur. 41 Mot bakgrund av samtliga ovan angivna omständigheter konstaterar tribunalen att överklagandenämnden inte har begått något fel genom att i punkt 24 i det angripna beslutet anse att det omtvistade varumärket och de äldre figurmärkena, ur ett helhetsperspektiv, skiljer sig åt visuellt. Den fonetiska jämförelsen 42 Tribunalen vill inledningsvis anmärka att sökanden har rätt i sitt påstående att det angripna beslutets motivering inte hänger ihop, vad avser frågan om fonetisk likhet. I punkt 25 i det angripna beslutet anges nämligen att figurmärken inte uttalas, vilket är ett påstående som i princip inte går att förena med uttalandet, i punkt 26 i samma beslut, om att den muntliga beskrivningen av det omtvistade varumärket skiljer sig från de äldre varumärkena. 43 Tvärtemot vad harmoniseringsbyrån har hävdat finns det dessutom inget som tyder på att argumentet i punkt 26 i det angripna beslutet egentligen utgör en överflödig utvikning. I punkt 37 i det angripna beslutet, som rör helhetsbedömningen av den eventuella risken för förväxling, har överklagandenämnden nämligen uttryckligen hänvisat till konstaterade fonetiska skillnader mellan de berörda varumärkena. 44 Tribunalen anser därför att det angripna beslutet innehåller motsägelser i motiveringen, vad avser bedömningen av den fonetiska likheten. 45 Tvärtemot vad sökanden har påstått finns det dock ingen anledning att göra en fonetisk jämförelse mellan ett figurmärke som inte innehåller några ordelement och ett annat varumärke (se, för ett liknande resonemang, tribunalens dom av den 25 mars 2010 i de förenade målen T-5/08—T-7/08, Nestlé mot harmoniseringsbyrån – Master Beverage Industries (Golden Eagle och Golden Eagle Deluxe), REU 2010, s. II-1147, punkt 67). 46 Ett figurmärke som saknar ordelement kan nämligen i princip inte uttalas. På sin höjd kan dess utseende eller begreppsmässiga innehåll beskrivas muntligen. En sådan beskrivning sammanfaller dock med nödvändighet med det berörda varumärkets utseende eller begreppsmässiga innehåll. Det finns således ingen anledning att göra en självständig prövning av det fonetiska intryck som ett figurmärke som inte innehåller några ordelement ger och jämföra det med det fonetiska intryck som andra varumärken ger. 47 Mot denna bakgrund, och med hänsyn till att det omtvistade varumärket är ett figurmärke som inte innehåller några ordelement, finner tribunalen att det varken föreligger några fonetiska likheter eller skillnader mellan sistnämnda varumärke och de äldre varumärkena. Den begreppsmässiga jämförelsen 48 I punkt 28 i det angripna beslutet har överklagandenämnden konstaterat dels att det äldre ordmärket betyder ”elefanter” på tyska, vilket är det språk som används där det är registrerat, dels att alla de berörda figurmärkena klart hänvisar till begreppet ”elefant”. Eftersom de äldre varumärkena endast innehåller en enda elefant, medan det omtvistade varumärket innehåller flera elefanter, av olika storlekar, i en viss ordning, inom ramen för en rektangulär etikett med avrundade hörn, ansåg överklagandenämnden emellertid att det föreligger begreppsmässiga likheter mellan varumärkena snarare än att de är identiska i detta avseende. 49 Sökanden har hävdat att den begreppsmässiga likheten är större än vad som framgår av överklagandenämndens konstateranden. Sökanden har särskilt gjort gällande att det omtvistade varumärket och det äldre ordmärket är identiska i begreppsmässigt avseende. 50 Vad avser frågan hur det omtvistade varumärket uppfattas i begreppsmässigt avseende, har tribunalen i punkt 30 ovan konstaterat att den omständigheten att det omtvistade varumärket innehåller diagonala rader med elefanter saknar betydelse för omsättningskretsens intryck av detsamma. Omsättningskretsen uppfattar således inte raderna med elefanter i det omtvistade varumärket som ett särskilt arrangemang. Vidare framgår det av punkt 29 ovan att den rektangel med avrundade hörn som omgärdar elefanterna i det omtvistade varumärket uppfattas som en rumslig avgränsning av varumärket. Denna beståndsdel kan emellertid inte anses ha något särskilt innehåll i begreppsmässigt hänseende. Tribunalen konstaterar slutligen att eftersom genomsnittskonsumenten i regel måste förlita sig på en oklar minnesbild av varumärkena (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Flores, REG 1999, s. I-3819 , punkt 26), påverkas det begreppsmässiga intrycket av det omtvistade varumärket inte av att det i detta förekommer elefanter av olika storlekar. 51 Tribunalen anser således att omsättningskretsen, i begreppsmässigt avseende, uppfattar det omtvistade varumärket som att det helt enkelt rör elefanter. Sökanden har således rätt i sitt påstående att det föreligger en begreppsmässig identitet mellan det omtvistade varumärket och det äldre ordmärket. 52 Vad avser den begreppsmässiga jämförelsen mellan det omtvistade varumärket och de äldre figurmärkena, är det ostridigt att de sistnämnda uppfattas som att de hänvisar till begreppet ”elefant”. Eftersom begreppet ”elefant” ligger så nära begreppet ”elefanter”, finner tribunalen, i likhet med överklagandenämnden, att det föreligger en begreppsmässig likhet mellan det omtvistade varumärket och de äldre figurmärkena. 53 Tribunalen konstaterar slutligen att det angripna beslutet innehåller fel i bedömningen av den fonetiska och begreppsmässiga likheten. 54 Frågan vilken inverkan dessa bedömningsfel har för frågan huruvida överklagandenämndens konstaterande att det inte föreligger någon risk för förväxling är välgrundat, och således för frågan huruvida beslutsdelen i det angripna beslutet är välgrundad, kan dock avgöras först när tribunalen gör sin helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter i målet. Vid denna bedömning ska de berörda varumärkena anses skilja sig åt visuellt, medan den fonetiska jämförelsen saknar relevans, samtidigt som det omtvistade varumärket i begreppsmässigt hänseende är identiskt med det äldre ordmärket och liknar de äldre figurmärkena. Ingen hänsyn har tagits till att de äldre varumärkena har hög särskiljningsförmåga 55 Överklagandenämnden har i punkt 30 i det angripna beslutet konstaterat att sökanden vid annulleringsenheten inte uttryckligen gjort gällande att de äldre varumärkena har särskilt hög särskiljningsförmåga på grund av utbredd användning. De yttranden och de bevis som sökanden har lämnat in till annulleringsenheten rörde nämligen uteslutande frågan huruvida de aktuella varumärkena verkligen har använts, vilket var en fråga som intervenienten hade tagit upp. Överklagandenämnden prövade således aldrig huruvida de äldre varumärkena förvärvat särskilt hög särskiljningsförmåga genom utbredd användning. Nämnden ansåg, i punkt 31 i det angripna beslutet, att de har normal särskiljningsförmåga. 56 Sökanden har bestritt påståendet att den inte har gjort gällande att de äldre varumärkena har särskilt hög särskiljningsförmåga. Sökanden har härvid hänvisat till sitt yttrande till annulleringsenheten av den 11 oktober 2007. 57 På sidan 11 i detta yttrande, i översättning till det förfarandespråk som har använts vid harmoniseringsbyrån, såsom den har presenterats för annulleringsenheten den 7 november 2007, förekommer följande passage: ”3. Tvärtemot vad invändaren har hävdat har [de äldre varumärkena] inte heller en låg särskiljningsförmåga. Tvärtom: Eftersom de har använts intensivt och under lång tid på den tyska marknaden, har de en särskiljningsförmåga som ligger över genomsnittet.” 58 Det framgår av denna passage att sökanden uttryckligen har åberopat de äldre varumärkenas särskilt höga särskiljningsförmåga till följd av tidigare användning. Både annulleringsenheten och överklagandenämnden var således skyldiga att, enligt artikel 74.1 i förordning nr 40/94, vilken hade trätt i kraft när annulleringsenheten fattade sitt beslut, respektive artikel 76.1 i förordning nr 207/2009, ta ställning i frågan huruvida detta påstående är välgrundat i sina beslut. 59 Harmoniseringsbyråns argument föranleder inte tribunalen att göra någon annan bedömning. 60 Harmoniseringsbyrån har för det första påstått att sökanden inte har gjort gällande att de äldre varumärkena har särskilt hög särskiljningsförmåga, vare sig i standardformuläret för ansökan om ogiltighetsförklaring, vilket ingavs den 20 februari 2007, eller i sitt yttrande som har bifogats detta formulär. 61 Tribunalen konstaterar emellertid att standardformuläret inte innehåller något avsnitt som rör de äldre varumärkenas särskiljningsförmåga. Standardformuläret innehåller endast ett avsnitt som rör frågan om de eventuellt kan anses vara kända. Detta har dock inte åberopats i förevarande fall. 62 Det finns inte heller, vare sig i förordning nr 40/94 eller i förordning nr 207/2009, något stöd för att hänsyn endast kan tas till påståenden om ett äldre varumärkes särskilt höga särskiljningsförmåga om de framförs redan i samband med ansökan om ogiltighetsförklaring. 63 Harmoniseringsbyrån anser för det andra att den ovan i punkt 57 citerade passagen utgör ett enda kortfattat påstående, och det ska ses som ett svar på intervenientens anmärkningar inom ramen för diskussionen huruvida det har bevisats att de äldre varumärkena verkligen har använts. 64 Tribunalen anser dock att den aktuella passagen, om än kortfattad, har en tillräckligt klar och preciserad mening. 65 Tribunalen anser vidare att det inte finns stöd för påståendet att sökanden har gjort sin invändning inom ramen för diskussionen huruvida det har bevisats att de äldre varumärkena verkligen har använts. Denna fråga har nämligen diskuterats först i punkterna I och II i sökandens yttrande av den 11 oktober 2007, medan den ovan i punkt 57 citerade passagen kommer från punkt III i samma handling, vilken rör intervenientens övriga argument. Harmoniseringsbyrån har således själv medgett att dessa argument även omfattar frågan vilken särskiljningsförmåga de äldre varumärkena har. 66 Harmoniseringsbyrån har för det tredje hävdat att sökanden inte har hänvisat till någon särskild bevisning till styrkande av att de äldre varumärkena har särskilt hög särskiljningsförmåga. Enligt harmoniseringsbyrån är syftet med den bevisning som har bifogats sökandens yttrande av den 11 oktober 2007 att visa att de äldre varumärkena verkligen har använts. 67 Tribunalen konstaterar att det, vid en läsning av den ovan i punkt 57 citerade passagen i sitt sammanhang, framgår att sökanden, till styrkande av att de äldre varumärkena har särskilt hög särskiljningsförmåga, har hänvisat till samtliga uppgifter som denne har anfört för att visa att varumärkena verkligen har använts. 68 Dessa uppgifter – närmare bestämt reklam där de äldre varumärkena förekommer och vittnesintyg om omsättningens storlek för de varor som var försedda med varumärket – var vidare relevanta inte bara vad avser påståendet att de äldre varumärkena verkligen har använts, utan även för frågan huruvida de eventuellt har förvärvat särskiljningsförmåga till följd av användning. 69 Sökanden ska således anses ha angett sin bevisning med tillräcklig precision för att harmoniseringsbyrån skulle kunna pröva om sökanden har styrkt sina påståenden och för att intervenienten skulle kunna kommentera densamma. 70 Mot bakgrund av samtliga ovan anförda omständigheter finner tribunalen att överklagandenämnden har fel i sitt konstaterande att sökanden inte uttryckligen gjort gällande att de äldre varumärkena har förvärvat särskilt hög särskiljningsförmåga till följd av användning. Nämnden har också begått ett fel genom att inte pröva huruvida sökandens påståenden är välgrundade i detta avseende. 71 Detta fel innebär att överklagandenämnden har underlåtit att pröva en omständighet som potentiellt kan vara av relevans inom ramen för helhetsbedömningen av huruvida det föreligger risk för förväxling mellan det omtvistade varumärket och de äldre varumärkena (se, för ett liknande resonemang, domstolens dom av den 11 november 1997 i mål C-251/95, SABEL, REG 1997, s. I-6191 , punkt 24, av den 29 september 1998 i mål C-39/97, Floyd, REG 1998, s. I-5507 , punkt 18, och av den 22 juni 1999 i mål C-342/97, Flores, REG 1999, s. I-3819 , punkt 20). 72 Tribunalen har således inte tillgång till samtliga uppgifter som behövs för att pröva huruvida överklagandenämndens helhetsbedömning av risken för förväxling, såsom denna framgår av det angripna beslutet, är välgrundad. 73 Tribunalen anser därför att sökanden ska vinna framgång med den enda grunden, varför det angripna beslutet ska ogiltigförklaras. Det saknas därvid anledning att ta ställning till de argument som rör denna bedömning, bland annat vad avser förhållandet mellan de olika uppgifter som ingår i jämförelsen mellan de motstående kännetecknen. Rättegångskostnader 74 Enligt artikel 87.2 i rättegångsreglerna ska tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. 75 Sökanden har yrkat att harmoniseringsbyrån ska förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom harmoniseringsbyrån och intervenienten har tappat målet, ska harmoniseringsbyrån förpliktas att, förutom att bära sina egna rättegångskostnader, ersätta sökandens rättegångskostnader. 76 Intervenienten ska, av samma skäl, bära sina egna rättegångskostnader. Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (fjärde avdelningen) följande: 1) Det beslut som har fattats av fjärde överklagandenämnden vid Byrån för harmonisering inom den inre marknaden (varumärken, mönster och modeller) (harmoniseringsbyrån) den 15 juli 2010 (ärende R 1638/2008-4) ogiltigförklaras. 2) Harmoniseringsbyrån ska, förutom att bära sina egna rättegångskostnader, ersätta Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sports rättegångskostnader. 3) Sisma SpA ska bära sina egna rättegångskostnader. Pelikánová Jürimäe Van der Woude Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 7 februari 2012. Underskrifter ( *1 ) Rättegångsspråk: italienska.