Preliminär utgåva TRIBUNALENS DOM (sjätte avdelningen) den 2 oktober 2024 ( * ) ” Konkurrens – Konkurrensbegränsande samverkan – Den portugisiska och den spanska telekommarknaden – Konkurrensklausul avseende den iberiska marknaden i avtalet för Telefónicas förvärv av Portugal Telecoms andel i den brasilianska mobiloperatören Vivo – Delvis ogiltigförklaring av det ursprungliga beslutet – Beslut om ändring av bötesbeloppet – Rättskraft – Underlåtenhet att anta ett kompletterande meddelande om invändningar – Fastställande av försäljningsvärdet – Uteslutande av försäljning av tjänster med avseende på vilka det inte föreligger potentiell konkurrens mellan parterna ” I mål T‑181/22, Escobar, SGPS SA, Lissabon (Portugal), företrätt av N. Mimoso Martin och Molina, avocats, sökande, mot Europeiska kommissionen, företrädd av Lopez de Allen, Anderson och Davenport, samtliga i egenskap av ombud, svarande, meddelar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen) sammansatt av ordföranden Thomas samt domarna Brewer och Lester (referent), justitiesekreterare: handläggaren Thompson, efter den skriftliga delen av förfarandet, och efter förhandlingen den 28 september 2023, följande Dom ( 1 ) 1 Sökanden, Escobar, SGPS SA, har med stöd av artikel 263 FEUF yrkat, i första hand, delvis ogiltigförklaring av kommissionens beslut C(2022) 324 final av den 25 januari 2022 om ändring av beslut C(2013) 306 final av den 23 januari 2013 om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende AT.39839) – Telefónica/Portugal Telecom) (nedan kallat det angripna beslutet) och, i andra hand, nedsättning av det bötesbelopp som sökanden ålades i det angripna beslutet. I. Bakgrund till tvisten 2 Bakgrunden till förevarande mål är en klausul (nedan kallad klausulen) i artikel 9 i det avtal om aktieköp (nedan kallat avtalet) som ingicks mellan Telefónica, SA och Portugal Telecom, SGPS SA, som senare bytte namn till Escobar, SGPS SA (nedan kallat PT eller sökanden och, tillsammans med Telefónica, parterna) den 28 juli 2010. Syftet med klausulen var att Telefónica skulle ha ensam kontroll över den brasilianska mobilnätsoperatören Vivo Participações, SA (nedan kallad Vivo). Klausulen har följande lydelse: ”Nio – Konkurrensklausul I den mån det är tillåtet enligt lag ska varje part avstå från att delta eller investera, direkt eller indirekt genom något dotterbolag, i alla projekt inom telekomindustrin (inklusive fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster, men exklusive alla eventuella investeringar eller verksamheter som innehas eller bedrivs på dagen för avtalets ingående) som kan anses konkurrera med den andra parten på den iberiska marknaden under en period som löper från dagen [för transaktionens slutliga ingående den 27 september 2010] till den 31 december 2011.” A. 2013 års beslut 3 Den 23 januari 2013 antog Europeiska kommissionen beslut C(2013) 306 final om ett förfarande enligt artikel 101 FEUF (ärende AT.39839) – Telefónica/Portugal Telecom) (nedan kallat 2013 års beslut). Kommissionen ansåg i beslutet att klausulen utgjorde ett konkurrensavtal och att Telefónica PT, genom att delta i avtalet, hade åsidosatt artikel 101 FEUF. 4 När det gäller klausulens tillämpningsområde ansåg kommissionen, med hänsyn till klausulens lydelse, att den omfattade alla projekt som avsåg elektroniska kommunikationstjänster, under förutsättning att den andra parten i avtalet tillhandahåller eller kan tillhandahålla en sådan tjänst. Klausulen avsåg således fasta och mobila telefonitjänster, internettillgång och televisionstjänster samt radiosändningstjänster. Kommissionen konstaterade däremot att all verksamhet och alla investeringar som utförts före undertecknandet av avtalet, nämligen den 28 juli 2010, inte omfattades av klausulens tillämpningsområde. Kommissionen noterade i detta avseende att globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet inte omfattades av klausulens tillämpningsområde, eftersom vardera parten var närvarande på marknaderna för nämnda tjänster på den iberiska halvön den dag då avtalet ingicks. 5 Vad gäller klausulens geografiska räckvidd tolkade kommissionen uttrycket ”den iberiska marknaden” så, att det avsåg den spanska och den portugisiska marknaden. Med hänsyn till parternas affärsverksamhet, som bestod i närvaro på de flesta marknaderna för elektronisk kommunikation i respektive parts ursprungsland och en liten eller till och med obefintlig närvaro i den andra partens ursprungsland, ansåg kommissionen att klausulens geografiska tillämpningsområde avsåg Portugal, för Telefónica, och Spanien, för PT. 6 Kommissionen drog slutsatsen att klausulen medförde ett konkurrensförbud för parterna och utgjorde ett avtal om marknadsuppdelning som hade till syfte att begränsa konkurrensen på den inre marknaden. Enligt kommissionen stred klausulen på grund av detta mot artikel 101 FEUF, med beaktande av avtalets innehåll och det ekonomiska och rättsliga sammanhang som avtalet ingick i (till exempel marknaderna för elektronisk kommunikation, vilka var avreglerade) och parternas uppförande och faktiska beteende (i synnerhet deras uppsägning av klausulen den 4 februari 2011, efter det att kommissionen hade inlett ett förfarande). 7 När det gäller beräkningen av böterna tillämpade kommissionen, i 2013 års beslut, bestämmelserna i riktlinjerna för beräkning av böter som döms ut enligt artikel 23.2 a i förordning nr 1/2003 (EUT C 210, 2006, s. 2) (nedan kallade 2006 års riktlinjer). 8 För att fastställa grundbeloppet för de böter som skulle åläggas beaktade kommissionen värdet av de tjänster som omfattades av klausulen, såsom dessa definierats i punkterna 4 och 5 ovan, och i synnerhet, för varje part, endast värdet av dess egen försäljning i ursprungslandet. Kommissionen använde sig av företagens försäljning under år 2011 och uppskattade att den andel av försäljningsvärdet som skulle beaktas var 2 procent för de två berörda företagen. Kommissionen tog hänsyn till att överträdelsen omfattade perioden från den 27 september 2010 (den dag då transaktionen fastställdes av notarius publicus och således från det slutliga ingåendet av transaktionen) till den 4 februari 2011 (den dag då Telefónica och PT, efter det att kommissionen inlett förfarandet den 19 januari 2011, ingick ett avtal om att stryka klausulen). Slutligen ansåg kommissionen att det datum då klausulen upphörde att gälla utgjorde en förmildrande omständighet, eftersom det skedde endast 16 dagar efter det att förfarandet hade inletts och 30 dagar efter det att den första begäran om upplysningar hade skickats till parterna och eftersom klausulen inte var hemlig, varför det fanns anledning att sätta ned det bötesbelopp som parterna skulle åläggas med 20 procent. 9 Det slutliga bötesbeloppet uppgick till 66 894 000 euro för Telefónica och 12 290 000 euro för PT. Kommissionen angav att beloppen inte översteg 10 procent av respektive företags totala omsättning. A. Delvis upphävande av 2013 års beslut 10 Genom dom av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 i 2013 års beslut i den del det bötesbelopp som ålagts PT där fastställs till 12 290 000 euro, eftersom detta belopp bestämts på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. Tribunalen fann att kommissionen, för att fastställa försäljningsvärdet, borde ha fastställt med avseende vilka tjänster det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan parterna på den iberiska marknaden, genom att granska de omständigheter som parterna hade anfört i sina svar på meddelandet om invändningar i syfte att bevisa att det inte förelåg en potentiell konkurrens mellan dem med avseende på vissa tjänster under den tid som klausulen tillämpades. 11 Genom dom av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369), ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 i 2013 års beslut i den del det bötesbelopp som ålagts Telefónica där fastställs till 66 894 00 euro, eftersom detta belopp bestämts på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. Ogiltigförklaringen vilar på samma skäl som i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368). 12 Genom dom av den 13 december 2017, Telefónica/kommissionen (C‑487/16 P, ej publicerad, EU:C:2017:961), ogillade domstolen överklagandet av domen av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369). Domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), överklagades inte. A. Det angripna beslutet 13 Till följd av domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), skickade kommissionen, mellan januari och november 2018, flera skrivelser med begäran om upplysningar till sökanden. Syftet med respektive begäran var att fastställa försäljningsvärdet för sökanden. 14 Den 5 november 2019 skickade kommissionen en faktaskrivelse till sökanden. Den 10 januari 2020 yttrade sig sökanden över nämnda skrivelse. 15 Den 25 januari 2022 antog kommissionen det angripna beslutet, i vilket den granskade de omständigheter som parterna hade anfört i syfte att bevisa att det inte förelåg potentiell konkurrens mellan dem med avseende på vissa tjänster på den iberiska marknaden under den tid som klausulen tillämpades. Kommissionen drog därav slutsatsen att det försäljningsvärde som skulle beaktas i sökandens fall motsvarade det försäljningsvärde som fastställts för sökanden i 2013 års beslut, från vilket det fanns anledning att dra av värdet av försäljningen av de tjänster med avseende vilka det inte förelåg potentiell konkurrens mellan parterna under den tid som klausulen tillämpades. Den försäljning av tjänster som skulle dras av utgjordes av, för det första, försäljning av tjänster för tillträde i grossistledet till (fysisk) nätinfrastruktur, för det andra, försäljning av grossisttjänster för sändning av digital television och, för det tredje, försäljning av grossisttjänster för sändning av analog markbunden television. 16 Det slutliga bötesbelopp som sökanden ålades i det angripna beslutet uppgår till 12 146 000 euro. 17 Artiklarna i det angripna beslutet har följande lydelse: ”Artikel 1 I artikel 2 a och b i [2013 års beslut] ska bötesbeloppen ändras på följande sätt: a) [Telefónica]: 66 894 000 euro b) [Pharol]: 12 146 000 euro …” I. Parternas yrkanden 18 Sökanden har yrkat att tribunalen ska – i första hand, ogiltigförklara artikel 1 b i det angripna beslutet, – i andra hand, sätta ned det bötesbelopp som sökanden har ålagts i artikel 1 b i det angripna beslutet, och – förplikta kommissionen att ersätta rättegångskostnaderna. 19 Kommissionen har yrkat att tribunalen ska – ogilla talan, och – förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna. I. Rättslig bedömning A. Yrkandet om ogiltigförklaring 20 Till stöd för sitt yrkande om ogiltigförklaring av artikel 1 b i det angripna beslutet har sökanden åberopat tre grunder. Den första grunden avser åsidosättande av rättskraften hos domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368). Den andra grunden avser åsidosättande av sökandens rätt till försvar och åsidosättande av väsentliga formföreskrifter enligt artikel 27.1 i rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna [101] och [102 FEUF] (EGT L 1, 2003, s. 1). Den tredje grunden avser felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid fastställandet av försäljningsvärdet. 1. Den första grunden: Åsidosättande av rättskraften hos domen av den 28 juni 2016 , Portugal Telecom/kommissionen ( T ‑ 208/13 ) 21 Genom den första grunden har sökanden gjort gällande att kommissionen, genom att i skälen 72–77 i det angripna beslutet tolka klausulen så, att den innebar ett förbud för parterna att vidta förberedande åtgärder inför ett marknadsinträde, har åsidosatt den rättskraft som följer av domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368). Sökanden anser nämligen att klausulen endast förbjuder deltagande eller investeringar, utan att det hindrar förberedande åtgärder. I 2013 års beslut övervägdes inte att klausulen skulle tolkas så, att den innebar ett förbud mot nämnda åtgärder. En sådan tolkning diskuterades inte heller i det mål som avgjordes genom domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368). Denna tolkning strider följaktligen mot rättskraften hos nämnda dom. 22 Kommissionen har bestritt sökandens argument. 23 Det framgår av fast rättspraxis dels att rättskraften endast omfattar de sak- och rättsfrågor som faktiskt eller med nödvändighet har avgjorts genom det aktuella domstolsavgörandet, dels att rättskraften inte endast omfattar domslutet utan även de domskäl i avgörandet som utgör det nödvändiga stödet för domslutet och därför inte kan skiljas från domslutet (dom av den 15 oktober 2002, Limburgse Moody m.fl./kommissionen, C‑238/99 P, C‑244/99 P, C‑245/99 P, C‑247/99 P, C‑250/99 P–C‑252/99 P och C‑254/99 P, EU:C:2002:582, punkt 44, och dom av den 19 april 2012, Artegodan/kommissionen, Smith, EU:C:2012:216, punkt 87). 24 I förevarande fall är det riktigt att kommissionen i skäl 76 i det angripna beslutet påpekade att ”[klausulen] hindrade … parterna från att vidta förberedande åtgärder som skulle ha kunnat leda till ett inträde på en av de marknader [som den omfattade]”. 25 Det är även riktigt att skälen 72–77 i det angripna beslutet, vilka avser tolkningen av klausulen såsom ett förbud mot förberedande åtgärder, inte förekommer i 2013 års beslut. 26 I domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), uttalade sig tribunalen emellertid inte om huruvida klausulen endast förbjöd sökanden att träda in på en av de spanska telekommarknaderna och Telefónica från att utvidga sin begränsade närvaro på de portugisiska telekommunikationsmarknaderna eller om den även förbjöd förberedande åtgärder för ett sådant inträde eller en sådan utveckling, såsom erhållande av nödvändiga licenser eller genomförande av marknadsundersökningar. 27 Det framgår nämligen av punkt 182 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att klausulens tillämpningsområde inte har definierats i förhållande till den typ av åtgärder som förbjuds, faktiskt marknadsinträde eller förberedelse för ett sådant inträde, utan i förhållande till de tjänster som klausulen omfattar, det vill säga, såsom anges i punkt 4 ovan, elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster i Spanien och Portugal, med undantag för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet. 28 Det ska dessutom påpekas att även om sökanden i vissa punkter i ansökan har gjort gällande att tribunalen har uttalat sig om förbudet mot förberedande åtgärder, har klaganden i andra punkter i ansökan och i repliken medgett att tribunalen inte har uttalat sig i denna fråga. Sökanden har exempelvis hävdat att ”i [domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368)], har det … aldrig fastställts att klausulen … ska tolkas så, att den syftade till att hindra förberedande åtgärder för ett marknadsinträde efter det att den upphört att gälla”, att förbudet mot förberedande åtgärder ”inte var föremål för domen [av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368)]” och att tribunalen i den domen ”tog ställning till [klausulens] tillämpningsområde, dock utan att uttala sig i … frågan huruvida förberedande åtgärder omfattades av klausulens tillämpningsområde”. 29 Av det ovan anförda följer att tribunalen i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), inte uttalade sig i frågan huruvida klausulen innebar förbud mot förberedande åtgärder, varför det inte kan anses att kommissionen, genom att tolka klausulen så, att den innebar ett förbud mot dessa åtgärder, har åsidosatt den rättskraft som nämnda dom har. 30 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den första grunden. 1. Den andra grunden: Åsidosättande av rätten till försvar och åsidosättande av väsentliga formföreskrifter enligt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 på grund av underlåtenheten att anta ett kompletterande meddelande om invändningar 31 Sökanden har till stöd för sin andra grund gjort gällande att kommissionen har åsidosatt sökandens rätt till försvar och väsentliga formföreskrifter enligt artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 genom att tolka klausulen så, att den innebar ett förbud mot förberedande åtgärder. En sådan tolkning av klausulen i det angripna beslutet har utvidgat klausulens tillämpningsområde och ändrat 2013 års beslut. Inkluderandet av förberedande åtgärder i klausulens tillämpningsområde utgör en ny omständighet som görs gällande mot sökanden. Kommissionen borde därför ha antagit ett kompletterande meddelande om invändningar för att ge sökanden möjlighet att yttra sig över denna omständighet. Kommissionen antog emellertid endast en enkel faktaskrivelse i stället för ett kompletterande meddelande om invändningar. Sökanden har i detta avseende understrukit att rätten till försvar varken utövas eller garanteras på samma sätt när ett meddelande om invändningar antas som när en enkel faktaskrivelse antas. En sådan skrivelse ger nämligen inte parterna rätt att begära ett muntligt hörande. 32 Kommissionen har bestritt sökandens argument. 33 Det följer av fast rättspraxis att iakttagandet av rätten till försvar i alla förfaranden som kan leda till sanktionsåtgärder, däribland böter eller viten, utgör en grundläggande princip i unionsrätten som kommissionen till fullo ska iaktta (se dom av den 16 juni 2015, Sony Corporation och Sony Electronics/kommissionen, C‑697/19 P, punkt 69 och där angiven rättspraxis). 34 Det föreskrivs i artikel 27.1 i förordning nr 1/2003 att parterna ska tillställas ett meddelande om invändningar i vilket alla väsentliga omständigheter som kommissionen grundar sig på i detta skede av förfarandet klart ska anges, så att de berörda parterna verkligen kan få kännedom om vilka beteenden kommissionen kritiserar dem för och den bevisning som den har tillgång till (dom av den 25 januari 2023, GEA Group/kommissionen, Moran, ej publicerad, EU:T:2023:18, punkt 207, se även, för ett liknande resonemang, dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, Miller, Stone, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkterna 66 och 67). 35 Kompletterande invändningar behöver endast meddelas de berörda parterna om resultaten av undersökningarna föranleder kommissionen att lägga företagen nya handlingar till last eller påtagligt ändra bevisningen för de ifrågasatta överträdelserna (dom av den 7 januari 2004, Aalborg Portland m.fl./kommissionen, C‑204/00 P, C‑205/00 P, Miller, Stone, C‑217/00 P och C‑219/00 P, EU:C:2004:6, punkt 192, och dom av den 15 juni 2022, Qualcomm/kommissionen (Qualcomm – exklusivitetsbetalningar), T‑235/18, EU:T:2022:358, punkt 310), det vill säga om nya invändningar framställs eller om den aktuella överträdelsens art ändras (dom av den 29 september 2021, Nippon Chemi-Con Corporation/kommissionen, T‑363/18, EU:T:2021:638, punkt 123 (ej publicerad)). 36 Enligt punkt 111 i kommissionens tillkännagivande om bästa praxis för förfaranden som rör artiklarna 101 och 102 i EUF-fördraget (EUT C 308, 2011, s. 6) är däremot en enkel skrivelse (faktaskrivelse) tillräcklig, för det fall de invändningar som gjorts mot företagen i meddelandet om invändningar endast bekräftas av ny bevisning som kommissionen har för avsikt att utgå från. 37 I förevarande fall antog kommissionen, den 21 oktober 2011, i samband med det förfarande som ledde fram till 2013 års beslut, ett meddelande om invändningar (nedan kallat 2011 års meddelande om invändningar). Den 13 januari 2012 besvarade Telefónica meddelandet. 38 Efter det att tribunalen delvis hade ogiltigförklarat 2013 års beslut sände kommissionen en faktaskrivelse till Telefónica den 23 juli 2019 och till sökanden den 5 november 2019. Telefónica och sökanden besvarade skrivelsen den 18 oktober 2019 respektive den 10 januari 2020. 39 Kommissionen utfärdade inte något kompletterande meddelande om invändningar innan den antog det angripna beslutet. Kommissionen angav i skälen 23–26 i nämnda beslut att den inte hade framställt någon ny invändning mot Telefónica och sökanden. Kommissionen underströk i nämnda skäl att den endast hade räknat om försäljningsvärdet i enlighet med domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), och domen av den 28 juni 2016, Telefónica/kommissionen (T‑216/13, EU:T:2016:369), och att parterna hade beretts tillfälle att yttra sig över all ny bevisning som nämndes i faktaskrivelsen, varför det angripna beslutet inte på ett avgörande sätt ändrade den väsentliga karaktären av de invändningar som angavs i 2011 års meddelande om invändningar. 40 I det avseendet erinrar tribunalen om att ogiltigförklaringen av en unionsrättsakt inte nödvändigtvis påverkar giltigheten av de förberedande åtgärder som föregått rättsaktens antagande. Detta innebär att förfarandet för att ersätta den ogiltigförklarade rättsakten i princip kan återupptas på exakt det stadium då rättsstridigheten uppstod. Ogiltigförklaringen av rättsakten påverkar i princip inte giltigheten av de förberedande åtgärderna, vilka vidtogs före det stadium på vilket rättsstridigheten konstaterades. Om det slås fast att ogiltigförklaringen inte påverkar giltigheten av tidigare handläggningsåtgärder, är kommissionen inte skyldig – enbart på grund av ogiltigförklaringen – att översända ett nytt meddelande om invändningar till de berörda företagen (dom av den 6 juli 2017, Toshiba/kommissionen, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punkt 24). 41 Av detta följer att giltigheten av 2011 års meddelande om invändningar, vars avsändande föregick antagandet av 2013 års beslut, inte påverkas av domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), genom vilken nämnda beslut ogiltigförklarades endast i den del det bötesbelopp som ålades sökanden fastställdes på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. 42 Domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), utgör således inte hinder för att beakta de uppgifter som lämnats i 2011 års meddelande om invändningar angående klausulens tillämpningsområde, i syfte att kontrollera huruvida sökandens rätt till försvar iakttogs i samband med det förfarande som ledde fram till det angripna beslutet. 43 Tribunalen konstaterar att tolkningen av klausulen såsom ett förbud mot förberedande åtgärder inte kan anses utgöra en ny invändning i förhållande till dem som delgavs i 2011 års meddelande om invändningar, en ändring av dessa invändningar eller en ändring av överträdelsens art, i den mening som avses i den rättspraxis som anges ovan i punkt 35. 44 Även om det i 2011 års meddelande om invändningar inte uttryckligen anges att klausulen innebär förbud mot förberedande åtgärder, gör sig en sådan tolkning gällande med hänsyn dels till klausulens varaktighet, som är för kort för att möjliggöra ett faktiskt inträde på de relevanta marknaderna, dels till ordalydelsen i klausulen i dess engelska version. 45 Såsom sökanden och kommissionen bekräftade vid förhandlingen, med avseende på klausulens varaktighet, var det – på grund av hindren för inträde på de relevanta marknaderna, såsom skyldigheten att erhålla en licens eller, när det gäller förvärv av en befintlig aktör, att erhålla tillstånd från den behöriga konkurrensmyndigheten – osannolikt eller till och med omöjligt att träda in på marknaderna under klausulens giltighetstid, oavsett om det rör sig om den period som föreskrivs i klausulen (från den 27 september 2010 till den 31 december 2011) eller klausulens tillämpningsperiod (från den 27 september 2010 till den 4 februari 2011). Klausulen kan således endast tolkas så, att den även innebär ett förbud mot förberedande åtgärder inför ett faktiskt marknadsinträde som äger rum efter det att den har upphört att gälla. 46 En sådan tolkning av klausulen bekräftas av dess ordalydelse på engelska, eftersom detta språk, såsom kommissionen har gjort gällande utan att motsägas, är det språk på vilket avtalet upprättades. I den engelska versionen av klausulen anges följande: ”each party shall refrain from engaging or investing […] in any project in the telecommunications business”. Ordet ”engag[e]” betyder, enligt Brown , ”engagera sig i något” (”to become involved with something”) och, enligt Lawson Dictionary , ”starta och fortsätta ett företag eller en verksamhet” (”to begin and carry on an enterprise or activity”). Klausulen förbjuder således parterna inte bara att fortsätta (”invest”) utan även att inleda, åta sig eller påbörja (”engag[e]”) ett projekt inom telekommunikationssektorn, på de villkor som anges i klausulen. 47 Genom att i skälen 76 och 77 i det angripna beslutet uttryckligen ange att klausulen innebar förbud mot förberedande åtgärder har kommissionen, med hänsyn till klausulens varaktighet och dess lydelse på engelska, endast klargjort dess syfte. 48 Av det ovan anförda följer att kommissionen, genom att tolka klausulen så, att den innebar ett förbud mot förberedande åtgärder, inte har riktat någon ny invändning till parterna, ändrat de invändningar som delgavs år 2011 eller ändrat överträdelsens art. 49 Kommissionen var således inte skyldig att anta ett kompletterande meddelande om invändningar för att höra parterna om nämnda tolkning. 50 Det ska dessutom erinras om att det var i syfte att göra en ny beräkning av försäljningsvärdet i enlighet med domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), som kommissionen tolkade klausulen så, att den innebar ett förbud mot förberedande åtgärder. Fastställandet av försäljningsvärdet ingår emellertid inte bland de omständigheter som kommissionen är skyldig att höra parterna om. 51 Enligt rättspraxis är kommissionen, för att uppfylla sin skyldighet att iaktta företagens rätt att yttra sig, nämligen skyldig att i meddelandet om invändningar uttryckligen ange att den kommer att undersöka huruvida de berörda företagen ska åläggas böter och de huvudsakliga faktiska och rättsliga omständigheter som kan medföra att böter åläggs, såsom hur allvarlig den påstådda överträdelsen är och hur länge den pågått, samt huruvida den begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Det framgår även av denna rättspraxis att kommissionen däremot inte är skyldig att, så snart den har angett de faktiska och rättsliga omständigheter på vilka den kommer att grunda sin beräkning av bötesbeloppet, precisera på vilket sätt den kommer att använda sig av var och en av dessa omständigheter för att fastställa bötesbeloppet (dom av den 6 juli 2017, Toshiba/kommissionen, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punkt 21). 52 Identifieringen av de tjänster beträffande vilka parterna inte är potentiella konkurrenter och vars försäljning därför ska undantas från beräkningen av böterna kan inte anses utgöra en av de huvudsakliga faktiska och rättsliga omständigheter på vilka kommissionen ska grunda sin beräkning av bötesbeloppet. Rätten att yttra sig omfattar inte en sådan omständighet som är knuten till metoden för att fastställa bötesbeloppet (se, analogt, dom av den 28 juni 2005, Dansk Rørindustri m.fl./kommissionen, C‑189/02 P, C‑202/02 P, Richardson och Munoz, EU:C:2005:408, punkterna 438 och 439, och dom av den 6 juli 2017, Toshiba/kommissionen, C‑180/16 P, EU:C:2017:520, punkt 33). 53 Kommissionen var följaktligen inte skyldig att anta ett kompletterande meddelande om invändningar för att höra parterna om fastställandet av försäljningsvärdet. 54 Sökanden har vidare kritiserat kommissionen för att inte ha gett bolaget möjlighet att utveckla sina argument vid ett muntligt hörande. 55 Det är riktigt att antagandet av det angripna beslutet inte föregicks av ett muntligt hörande. Antagandet av 2013 års beslut hade inte heller föregåtts av något muntligt hörande. 56 Enligt artikel 12 i kommissionens förordning (EG) nr 773/2004 av den 7 april 2004 om kommissionens förfaranden enligt artiklarna [101] och [102 FEUF] (EUT L 123, 2004, s. 18) ska kommissionen ge de parter till vilka den riktar ett meddelande om invändningar tillfälle att utveckla sina argument vid ett muntligt hörande, om de så begär i sin inlaga. 57 Rätten att yttra sig enligt artikel 12 i förordning nr 773/2004 föreligger emellertid först efter det att kommissionen har utfärdat ett meddelande om invändningar. Det finns ingen rätt till ett muntligt hörande vad gäller en faktaskrivelse. 58 Eftersom kommissionen inte var skyldig att anta ett kompletterande meddelande om invändningar i stället för faktaskrivelsen, var den inte skyldig att hålla ett muntligt hörande innan den antog det angripna beslutet. 59 Sökanden begärde i vart fall inte att ett muntligt hörande skulle hållas innan det angripna beslutet antogs, vilket krävs enligt artikel 12.1 i förordning nr 773/2004. Sökanden hade inte heller begärt ett muntligt hörande i samband med det förfarande som ledde till 2013 års beslut. 60 Av det ovan anförda följer att kommissionen, genom att inte anta ett kompletterande meddelande om invändningar i stället för faktaskrivelsen, varken åsidosatte sökandens rätt till försvar eller artikel 27.1 i förordning nr 1/2003. 61 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den andra grunden. 1. Den tredje grunden: Felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid fastställandet av försäljningsvärdet 62 Sökanden har genom sin tredje grund gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid valet och tillämpningen av det kriterium som gör det möjligt att fastställa de tjänster för vilka parterna var potentiella konkurrenter och som därför ska inkluderas vid fastställandet av försäljningsvärdet, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer. 63 Denna grund består av två delar. Den första delgrunden avser att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning vid valet av det kriterium som gör det möjligt att bedöma huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan parterna vid fastställandet av försäljningsvärdet. Den andra delgrunden avser att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid uppskattningen av huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna på vissa av de marknader som omfattades av klausulen. a) Den första delgrunden: Kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning vid valet av det kriterium som gör det möjligt att bedöma huruvida det föreligger potentiell konkurrens mellan parterna vid fastställandet av försäljningsvärdet 64 Genom den första delgrunden har sökanden gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning när den bedömde huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna på grundval av kriteriet oöverstigliga hinder för marknadsinträde. 65 Sökanden har i detta avseende bestritt kommissionens ståndpunkt att samma kriterium ska användas för att fastställa huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte och för att beräkna bötesbeloppet. Vad gäller fastställandet av huruvida det föreligger en konkurrensbegränsning genom syfte framgår det av punkt 181 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att kommissionen endast är skyldig att undersöka om det föreligger hinder för marknadsinträde. Vid beräkningen av bötesbeloppet är avsaknaden av oöverstigliga hinder inte tillräcklig för att fastställa huruvida det föreligger potentiell konkurrens. Det går endast att sluta sig till en sådan förekomst om det visas att det finns verkliga och konkreta möjligheter att träda in på den relevanta marknaden. Detta följer bland annat av punkterna 230 och 243 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), samt av domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (Lyons, EU:C:2020:52), domen av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen (T‑360/09, EU:T:2012:332), och domen av den 12 december 2018, Servier m.fl./kommissionen (T‑691/14, EU:T:2018:922). 66 Sökanden har av detta dragit slutsatsen att kommissionen, på grundval av de faktiska omständigheter som bolaget hade lagt fram för kommissionen, borde ha undersökt huruvida Telefónica, som den 27 september 2010 inte var närvarande på någon av de portugisiska marknader som omfattades av klausulen, var en potentiell konkurrent under den tid som klausulen tillämpades, det vill säga mellan den 27 september 2010 och den 4 februari 2011. Enligt sökanden var kommissionen således skyldig att fastställa huruvida det förelåg oöverstigliga hinder för inträde på nämnda marknader och, om så inte var fallet, huruvida det fanns verkliga och konkreta möjligheter för Telefónica att träda in på någon av dessa marknader. Kommissionen gjorde således en felaktig rättstillämpning när den endast undersökte huruvida det fanns oöverstigliga hinder för att fastställa huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna vid beräkningen av böterna. 67 Kommissionen har bestritt sökandens argument. 68 Det ska påpekas att kommissionen, såväl i det angripna beslutet som i 2013 års beslut, tillämpade 2006 års riktlinjer. 69 Det anges i punkt 13 i nämnda riktlinjer att ”[k]ommissionen fastställer grundbeloppet genom att utgå från försäljningsvärdet från de varor eller tjänster som har ett direkt eller indirekt … samband med överträdelsen och som företaget sålt i det berörda geografiska området inom EES”. 70 Även om, enligt rättspraxis, begreppet försäljningsvärde i punkt 13 visserligen inte går så långt att det inbegriper sådan försäljning i det aktuella företaget som inte direkt eller indirekt omfattas av den påstådda kartellens tillämpningsområde, skulle det emellertid strida mot det syfte som eftersträvas med denna bestämmelse att tolka detta begrepp så, att det enbart avser omsättning som hänför sig till sådan försäljning för vilken det är fastställt att den verkligen påverkades av denna kartell (dom av den19 mars 2015, Dole Food och Dole Fresh Fruit Europe/kommissionen, C‑286/13 P, EU:C:2015:184, punkt 148). 71 Av detta övervägande följer att man, från det försäljningsvärde som ska anses omfattas av överträdelsen, ska undanta försäljningen för den som begått nämnda överträdelse på en icke konkurrensutsatt marknad (såsom den marknad som var aktuell i domen av den 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas och E.ON/kommissionen, T‑360/09, EU:T:2012:332, punkterna 105 och 155), eftersom en sådan marknad inte kan påverkas av ett sådant konkurrensbegränsande förfarande som avses i artikel 101 FEUF, eller försäljningen för en av kartelldeltagarna på marknader där de andra deltagarna i denna konkurrensbegränsande samverkan inte är närvarande och inte kan anses vara potentiella konkurrenter (dom av den 25 mars 2021, Combs/kommissionen, C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkt 188). 72 I förevarande fall beaktade kommissionen i 2013 års beslut, för att fastställa försäljningsvärdet, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, de tjänster som omfattades av klausulen, nämligen elektroniska kommunikationstjänster och televisionstjänster i Spanien och Portugal, med undantag för globala telekommunikationstjänster och internationella nätoperatörstjänster i grossistledet. För varje part beaktade kommissionen endast värdet av partens egen försäljning i ursprungslandet. 73 I domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), ogiltigförklarade tribunalen artikel 2 i 2013 års beslut i den del det innebar fastställande av det bötesbelopp som ålagts sökanden där fastställdes, men endast eftersom detta belopp bestämts på grundval av det försäljningsvärde som kommissionen hade fastställt. Skälet till ogiltigförklaringen är att kommissionen inte har undersökt de faktiska omständigheter som parterna anfört för att bevisa att det inte förelåg potentiell konkurrens mellan dem med avseende på vissa tjänster. I den domen slog tribunalen nämligen fast att de tjänster med avseende på vilka det inte rådde potentiell konkurrens mellan parterna skulle uteslutas från fastställandet av försäljningsvärdet, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer, eftersom dessa tjänster inte hade ett direkt eller indirekt samband med överträdelsen. 74 I det angripna beslutet gjorde kommissionen således en ny beräkning av försäljningsvärdet genom att utesluta försäljningen av de tjänster med avseende på vilka den ansåg att det inte förelåg potentiell konkurrens mellan parterna, nämligen tjänster för tillträde i grossistledet till (fysisk) nätinfrastruktur, försäljning av grossisttjänster för sändning av digital television och försäljning av grossisttjänster för sändning av analog markbunden television. 75 Sökanden har hävdat att kommissionen, för att bedöma huruvida parterna var potentiella konkurrenter vid fastställandet av försäljningsvärdet, inte kunde nöja sig med att fastställa att det inte förelåg några hinder för marknadsinträde, utan att den borde ha bevisat att det fanns verkliga och konkreta möjligheter för Telefónica att träda in på de relevanta marknaderna i Portugal. 76 Detta argument kan inte godtas. 77 I domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), prövade tribunalen nämligen frågan om förekomsten och relevansen av en potentiell konkurrens mellan parterna vid två tillfällen, först avseende konstaterandet av överträdelsen och därefter avseende beräkningen av böterna. 78 När det gäller konstaterandet av överträdelsen påpekade tribunalen, i punkt 174 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att bedömningen av huruvida klausulen utgjorde en konkurrensbegränsning genom syfte skulle göras i förhållande till bland annat det ekonomiska och rättsliga sammanhang som klausulen ingick i och, vid bedömningen av detta sammanhang, med hänsyn till de faktiska villkoren för de relevanta marknadernas funktion och struktur. Det framgår av punkt 181 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att kommissionen, när det förelåg ett avtal om marknadsuppdelning, ”inte [måste] göra en analys … av huruvida ett inträde på marknad[en] skulle [ha] utg[jort] en hållbar ekonomisk strategi för var och en av parterna …, men den måste granska om det f[a]nns oöverstigliga hinder för marknadsinträde som [skulle ha] uteslut[it] all potentiell konkurrens”. 79 Vad gäller beräkningen av böterna fann tribunalen, i punkterna 239 och 241 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att försäljning som inte hade något direkt eller indirekt samband med överträdelsen inte skulle beaktas vid fastställandet av försäljningsvärdet, i den mening som avses i punkt 13 i 2006 års riktlinjer. Enligt punkterna 230 och 243 i den domen var den försäljning som inte hade något direkt eller indirekt samband med överträdelsen försäljning av tjänster som inte omfattades av klausulens tillämpningsområde, nämligen försäljning av tjänster med avseende på vilka det inte förelåg potentiell konkurrens mellan parterna. 80 I domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), preciserade tribunalen emellertid inte vilket kriterium som gjorde det möjligt att bedöma huruvida det förelåg potentiell konkurrens vid beräkningen av böterna, trots att den angav att kriteriet för att bedöma huruvida det förelåg sådan konkurrens vid fastställandet av överträdelsen var oöverstigliga hinder för marknadsinträde. 81 I det angripna beslutet hänvisade kommissionen till detta kriterium. I skälen 58 och 71 i beslutet fann kommissionen att kriteriet för att bedöma den potentiella konkurrensen var detsamma oavsett om det rörde sig om att konstatera överträdelsen eller beräkna bötesbeloppet, och att detta kriterium var att det förelåg oöverstigliga hinder för marknadsinträde och inte verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden. 82 Det ska emellertid påpekas att i förevarande fall skulle ett krav på att kommissionen – för att fastställa försäljningsvärdet – ska gå längre än en undersökning av oöverstigliga hinder för marknadsinträde, för att avgöra huruvida parterna har verkliga och konkreta möjligheter att träda in på marknaden, innebära att kommissionen vid beräkningen av böterna åläggs en skyldighet som den inte har vid fastställandet av överträdelsen. 83 Det följer nämligen av den rättspraxis som det erinrats om i punkt 181 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), att kommissionen, när det gäller en avreglerad marknad såsom den som avses i förevarande fall, inte måste göra en analys av den relevanta marknadens struktur och av huruvida ett inträde på denna marknad skulle utgöra en hållbar ekonomisk strategi för var och en av parterna, men den måste granska om det finns oöverstigliga hinder för marknadsinträde som utesluter all potentiell konkurrens. 84 Såsom tribunalen påpekade i punkt 240 i domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), framgår det dessutom av punkt 64 i domen av den 3 september 2009, Prym och Prym Consumer/kommissionen (C‑534/07 P, EU:C:2009:505), att kommissionen vid beräkningen av böterna inte kan åläggas en skyldighet som den inte har vid tillämpningen av artikel 101 FEUF när den aktuella överträdelsen har ett konkurrensbegränsande syfte. 85 Av detta följer att kommissionen, vid beräkningen av böterna för att följa domen av den 28 juni 2016, Portugal Telecom/kommissionen (T‑208/13, EU:T:2016:368), inte var skyldig att fastställa huruvida parterna hade verkliga och konkreta möjligheter att träda in på de aktuella marknaderna, eftersom kommissionen inte hade någon sådan skyldighet vid tillämpningen av artikel 101 FEUF. 86 Sökandens argument enligt vilket det endast är kriteriet verkliga och konkreta möjligheter som är förenligt med bland annat domen av den 30 januari 2020, Generics (UK) m.fl. (Lyons, EU:C:2020:52, punkterna 36–38 och 58), och domen 25 mars 2021, Combs/kommissionen (C‑591/16 P, EU:C:2021:243, punkterna 54 och 55), kan inte godtas. Båda dessa domar rör nämligen bedömningen av huruvida det förelåg potentiell konkurrens vid fastställandet av överträdelsen och inte, såsom i förevarande fall, vid beräkningen av böterna. 87 Av det ovan anförda följer att kommissionen inte gjorde en felaktig rättstillämpning när den vid beräkningen av böterna använde sig av kriteriet oöverstigliga hinder för marknadsinträde på marknaden för att bedöma huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna. 88 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser den tredje grundens första del. a) Den andra delgrunden: Kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid uppskattningen av huruvida det förelåg potentiell konkurrens mellan parterna på vissa av de marknader som omfattades av klausulen 89 Sökanden har genom sin tredje grunds andra del gjort gällande att kommissionen gjorde en felaktig rättstillämpning och en felaktig bedömning av de faktiska omständigheterna vid uppskattningen av den potentiella konkurrensen på, för det första, marknaderna för fast telefoni, för det andra, marknaderna för förhyrda förbindelser, för det tredje, marknaderna för mobiltelefoni, för det fjärde, marknaderna för internettillgång och, för det femte, detaljistmarknaden för betal-tv. [ utelämnas ] Mot denna bakgrund beslutar TRIBUNALEN (sjätte avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Pharol, SGPS SA ska ersätta rättegångskostnaderna. Gill Zilgalvis Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 2 oktober 2024. Underskrifter * Rättegångsspråk: portugisiska. 1 Nedan återges endast de punkter i denna dom som tribunalen anser bör publiceras.