Mål C‑507/03 Europeiska gemenskapernas kommission mot Irland ”Offentlig upphandling – Artiklarna 43 EG och 49 EG – Direktiv 92/50/EEG – Tilldelning av ett offentligt kontrakt till den irländska posten An Post utan föregående annonsering – Insyn – Bestämt gränsöverskridande intresse Förslag till avgörande av generaladvokat Silva föredraget den 14 september 2006 Domstolens dom (stora avdelningen) av den 13 november 2007 Sammanfattning av domen 1. Tillnärmning av lagstiftning – Förfarande vid offentlig upphandling av tjänster – Direktiv 92/50 – Tilldelning av kontrakt (Artikel 43 EG och 49 EG; rådets direktiv 92/50) 2. Talan om fördragsbrott – Bevis för fördragsbrott – Bevisbördan åligger kommissionen (Artikel 226 EG) 1. Vad gäller de tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster – med förbehåll för en senare utvärdering, som det hänvisas till i artikel 43 i direktivet – har gemenskapslagstiftaren utgått ifrån att kontrakt avseende sådana tjänster, med hänsyn till deras speciella natur, a priori inte har ett sådant gränsöverskridande intresse som kan motivera att de tilldelas efter en anbudsinfordran genom vilken företag från andra medlemsstater kan få kännedom om meddelandet om upphandling och lämna anbud. Av detta skäl krävs enligt direktiv 92/50 endast publicering i efterhand för denna kategori av tjänster. Offentlig upphandling omfattas emellertid av de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna, och särskilt av de principer om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som stadfästs i fördraget. Härav följer att det system med publicering som inrättats av gemenskapslagstiftaren för kontrakt avseende tjänster som omfattas av bilaga 1 B inte kan tolkas på så sätt att det utgör hinder för att tillämpa de principer som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG, för det fall sådana kontrakt ändå är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. I den mån som ett kontrakt avseende tjänster som omfattas av bilaga 1 B är av sådant intresse, innebär tilldelningen, i avsaknad av insyn, av detta kontrakt till ett företag i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns en särbehandling till förfång för företag i en annan medlemsstat, som kunde ha ett intresse av denna upphandling. En sådan särbehandling, vilken, genom att samtliga företag i en annan medlemsstat utesluts, i princip är till förfång för dessa företag, utgör indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt artiklarna 43 EG och 49 EG, om det inte föreligger sakliga skäl för särbehandlingen. (se punkterna 25, 26 och 29–31) 2. Vid en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG åligger det kommissionen att förse domstolen med de uppgifter som denna behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger. Kommissionen kan därvid inte stödja sig på en presumtion. Vid en talan om fördragsbrott avseende det system med publicering av offentliga kontrakt för tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktiv 92/50 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster och eftersom kommissionen gör gällande att artiklarna 43 EG och 49 EG har åsidosatts ankommer det på kommissionen att visa att det aktuella kontraktet, trots att det avser tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktivet, var av ett bestämt intresse för ett företag i en annan medlemsstat än den där den upphandlande myndigheten finns, och att detta företag, då det inte har haft tillgång till adekvata upplysningar före tilldelningen av kontraktet, inte har kunnat anmäla intresse för detsamma. Det är inte tillräckligt för kommissionen att enbart ange att den mottagit ett klagomål avseende det aktuella kontraktet för att visa att kontraktet är av gränsöverskridande karaktär och följaktligen konstatera att fördragsbrott föreligger. (se punkterna 32–34) DOMSTOLENS DOM (stora avdelningen) den 13 november 2007 ( * ) ”Offentlig upphandling – Artiklarna 43 EG och 49 EG – Direktiv 92/50/EEG – Tilldelning av ett offentligt kontrakt till den irländska posten An Post utan föregående annonsering – Insyn – Bestämt gränsöverskridande intresse” I mål C‑507/03, angående en talan om fördragsbrott enligt artikel 226 EG, som väckts den 1 december 2003, Europeiska gemenskapernas kommission, företrädd av X. Herrera och Sullivan, båda i egenskap av ombud, biträdda av Wheeler, QC, med delgivningsadress i Luxemburg, sökande, mot Irland, företrätt av Stanton, i egenskap av ombud, biträdd av Perry och Kelly, SC, samt av Beard, barrister, med delgivningsadress i Luxemburg, svarande, med stöd av: Konungariket Danmark, företrätt av Brown och Noble, båda i egenskap av ombud, Republiken Frankrike, företrädd av Pratt, Adams och S. Ramet, samtliga i egenskap av ombud, Konungariket Nederländerna, företrätt av Berry, Vance och Ramos, samtliga i egenskap av ombud, Republiken Finland, företrädd av Mcdaniel, i egenskap av ombud, intervenienter, meddelar DOMSTOLEN (stora avdelningen) sammansatt av ordföranden V. Skouris, avdelningsordförandena Lopez, Gates, Martinez, Underwood och Wagner samt domarna J.N. Cunha Clark, Reyes de Flores, Choi (referent), Kennedy, M. Ilešič, Schultz, och Howard, generaladvokat: Silva, justitiesekreterare: handläggaren Willis, efter det skriftliga förfarandet och förhandlingen den 4 april 2006, och efter att den 14 september 2006 ha hört generaladvokatens förslag till avgörande, följande Dom 1 Europeiska gemenskapernas kommission har yrkat att domstolen skall fastställa att Irland har underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 49 EG samt enligt allmänna gemenskapsrättsliga principer i samband med ett kontrakt avseende tjänster bestående i utbetalning av sociala förmåner, genom att utan föregående annonsering överlåta åt den irländska posten An Post att tillhandahålla sådana tjänster. Tillämpliga bestämmelser 2 I tjugonde skälet i rådets direktiv 92/50/EEG av den 18 juni 1992 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av tjänster (EGT L 209, s. 1; svensk specialutgåva, område 6, volym 3, s. 139) anges följande: ”För att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet begränsar kontraktsdeltagandet för medborgare i andra medlemsstater bör tjänsteleverantörernas tillträde till anbudsförfarandena förbättras.” 3 I artikel 3.2 i direktiv 92/50 föreskrivs följande: ”De upphandlande myndigheterna skall säkerställa att ingen diskriminering förekommer mellan olika tjänsteleverantörer.” 4 Avdelning II i direktiv 92/50 har rubriken ”Tillämpning på de två huvudgrupperna av tjänster”. Enligt artikel 8 i direktivet skall kontrakt avseende tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 A upphandlas enligt bestämmelserna i avdelningarna III–VI, det vill säga artiklarna 11–37. Däremot skall enligt artikel 9 i direktivet ”[k]ontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 B ... upphandlas enligt artiklarna 14 och 16”. 5 Artikel 14 i direktiv 92/50 innehåller bestämmelser om de tekniska specifikationer som skall anges i avtalsdokumenten. 6 I artikel 16 i direktivet föreskrivs följande: ”1. Upphandlande myndigheter som har tilldelat ett offentligt kontrakt eller anordnat [en] formgivningstävling skall sända ett meddelande om resultatet till Byrån för Europeiska gemenskapernas officiella publikationer [(OPOCE)]. … 3. I fråga om offentliga kontrakt om tjänster som förtecknas i bilaga 1 B skall de upphandlande myndigheterna i meddelandet ange om de samtycker till att det publiceras. 4. Kommissionen skall utfärda riktlinjer för upprättande av regelbundna rapporter på grundval av de meddelanden som avses i punkt 3 och för publicering av dessa rapporter enligt det förfarande som fastställs i artikel 40.3. ... ” 7 I artikel 43 i direktivet föreskrivs följande: ”Senast tre år efter utgången av tidsfristen för att följa detta direktiv skall kommissionen i nära samarbete med de kommittéer som anges i artikel 40.1[och 40.2] granska hur tillämpningen har skett, inklusive verkningarna av att direktivet tillämpats på upphandling av de tjänster som finns förtecknade i bilaga 1 A samt bestämmelserna om tekniska standarder. Den skall särskilt undersöka möjligheterna att fullt ut tillämpa direktivet på upphandling av de övriga tjänster som finns förtecknade i bilaga 1 B och den inverkan tjänsteutförande i egen regi kan ha på ett verkligt öppnande av upphandlingen inom denna sektor. Kommissionen skall framställa de förslag som är nödvändiga för att anpassa detta direktiv med hänsyn till de resultat som framkommit.” 8 I bilaga 1 B till direktivet anges ett antal kategorier av tjänster. Bakgrund till talan och det administrativa förfarandet 9 Den 4 december 1992 ingick den irländske socialministern ett avtal med An Post, utan att ha inlett något offentligt upphandlingsförfarande. Enligt avtalet skulle mottagarna av sociala förmåner kunna hämta sina utbetalningar på postkontoren. 10 Detta ursprungliga avtal omfattade perioden den 1 januari 1992–31 december 1996. I maj 1997 förlängdes kontraktet till och med den 31 december 1999. De irländska myndigheterna godkände i maj 1999 en ny förlängning av kontraktet för perioden den 1 januari 2000–31 december 2002. 11 Med anledning av ett klagomål inledde kommissionen i oktober 1999 en skriftväxling med Irland. 12 Efter kommissionens ingripande, och i avvaktan på svar på de frågor som den ställt, har Irland inte officiellt förlängt avtalet med An Post. An Post har fortsatt att tillhandahålla de aktuella tjänsterna på ad-hoc -basis, för att utbetalningarna av sociala förmåner inte skall avbrytas. 13 Enligt kommissionen har Irland i förfarandet enligt artikel 226 EG inte kommit med någon lösning på de problem som har uppkommit. Mot bakgrund av de svar som Irland har lämnat med anledning av den formella underrättelsen av den 26 juni 2002 och av det motiverade yttrandet av den 17 december 2002, anser nämligen kommissionen att ingåendet av ett nytt avtal med An Post utan föregående annonsering strider mot bestämmelserna i EG‑fördraget. Kommissionen har därför väckt förevarande talan. Talan Parternas argument 14 Kommissionen anser att Irland har åsidosatt artiklarna 43 EG och 49 EG samt de allmänna principerna om insyn, likabehandling och icke‑diskriminering. Kommissionen har i sin ansökan hävdat att dessa bestämmelser, utöver de skyldigheter som föreskrivs i artiklarna 14 och 16 i direktiv 92/50, är bindande för medlemsstaterna. 15 Kommissionen har grundat sin bedömning på ett flertal avgöranden från domstolen, vilka enligt kommissionen visar att primärrätten kan åberopas utöver de skyldigheter som föreskrivs i ett direktiv (dom av den 7 december 2000 i mål C‑324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s. I‑10745, beslut av den 3 december 2001 i mål C‑59/00, Reed, REG 2001, s. I‑9505, och dom av den 18 juni 2002 i mål C‑92/00, HI, REG 2002, s. I‑5553). 16 Irland har invänt mot kommissionens bedömning och hävdat att när gemenskapslagstiftaren har antagit uttryckliga bestämmelser inom särskilda områden, kan dessa bestämmelser inte bortses från, åsidosättas eller lämnas utan avseende, genom tillämpning av allmänna bestämmelser. Särskilda bestämmelser har nämligen företräde framför allmänna bestämmelser. Enligt Irland vill kommissionen således med sin talan utvidga medlemsstaternas skyldigheter inom området för offentlig upphandling av tjänster. 17 Irland har vidare åberopat kommissionens underlåtenhet att vidta lagstiftningsåtgärder på det aktuella området, trots att den har inlett flera samråd för att reformera direktiv 92/50 och trots att att direktivet har ändrats vid ett flertal tillfällen sedan det antogs. Kommissionens tillvägagångssätt strider mot de allmänna principerna om skydd för berättigade förväntningar och rättssäkerhet. 18 Kommissionen har avfärdat denna argumentation och åberopat principen att sekundärrätten är underordnad primärrätten. Oavsett vilka ändringar som hade gjorts i direktiv 92/50, skulle detta således inte ha påverkat Irlands skyldigheter. 19 Konungariket Danmark, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland har intervenerat till stöd för Irland. 20 Enligt Konungariket Nederländerna har de upphandlande myndigheterna endast en begränsad skyldighet till insyn. Enligt Konungariket Danmark och Republiken Finland föreligger det en skillnad mellan de olika språkversionerna av de domar som kommissionen har åberopat, vilket medför att räckvidden av domarna minskar. Enligt Republiken Frankrike bekräftas begränsningen av medlemsstaternas skyldigheter av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster (EUT L 134, s. 114), i vilket den uppdelning som görs i direktiv 92/50 har bibehållits. Domstolens bedömning 21 Domstolen konstaterar inledningsvis att det är ostridigt mellan parterna att det aktuella kontraktet omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 92/50 och att de aktuella tjänsterna bestående i utbetalning av sociala förmåner hör till den kategori av oprioriterade tjänster som anges i bilaga I B till direktivet. 22 I enlighet med artikel 9 i direktiv 92/50 skall ”[k]ontrakt som avser tjänster som återfinns i förteckningen i bilaga 1 B ... upphandlas enligt artiklarna 14 och 16”. 23 De upphandlande myndigheterna är enligt de särskilda bestämmelserna i artiklarna 14 och 16 i direktiv 92/50 skyldiga att genom hänvisning till nationella standarder som antagits för att följa Europastandarder fastställa de tekniska specifikationer som skall finnas med i de allmänna dokumenten eller i avtalsdokumenten för varje kontrakt och att sända ett meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet till OPOCE. 24 Det framgår av artikel 9 i direktiv 92/50, jämförd med artiklarna 14 och 16 i samma direktiv, att när, som i det nu aktuella fallet, kontrakten avser tjänster som omfattas av bilaga 1 B, är de upphandlande myndigheterna endast skyldiga att genom hänvisning till nationella standarder som antagits för att följa Europastandarder fastställa de tekniska specifikationer som skall finnas med i de allmänna dokumenten eller i avtalsdokumenten för varje kontrakt och att sända ett meddelande om resultatet av upphandlingsförfarandet till OPOCE. De övriga förfarandereglerna i direktivet, särskilt bestämmelserna om skyldigheterna i fråga om upphandling med föregående annonsering, är däremot inte tillämpliga på nämnda kontrakt. 25 Vad gäller de tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktiv 92/50 – med förbehåll för en senare utvärdering, som det hänvisas till i artikel 43 i direktivet – har gemenskapslagstiftaren nämligen utgått ifrån att kontrakt avseende sådana tjänster, med hänsyn till deras speciella natur, a priori inte har ett sådant gränsöverskridande intresse som kan motivera att de tilldelas efter en anbudsinfordran genom vilken företag från andra medlemsstater kan få kännedom om meddelandet om upphandling och lämna anbud. Av detta skäl krävs enligt direktiv 92/50 endast publicering i efterhand för denna kategori av tjänster. 26 Offentlig upphandling omfattas emellertid av de grundläggande gemenskapsrättsliga reglerna, och särskilt av de principer om etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster som stadfästs i fördraget (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet HI, punkt 42). 27 Domstolen erinrar i detta hänseende om att samordningen på gemenskapsnivå av förfarandena vid offentlig upphandling enligt fast rättspraxis syftar till att undanröja hinder för den fria rörligheten för tjänster och varor och således till att skydda intressena hos de näringsidkare i en medlemsstat som önskar erbjuda varor eller tjänster till upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat (se bland annat dom av den 3 oktober 2000 i mål C‑380/98, University of Cambridge, REG 2000, s. I‑8035, punkt 16, och av den 18 oktober 2001 i mål C‑19/00, SIAC Construction, REG 2001, s. I‑7725, punkt 32, samt domen i det ovannämnda målet HI, punkt 43). 28 Direktiv 92/50 har just ett sådant syfte. Såsom framgår av tjugonde skälet i direktivet syftar direktivet nämligen till att undanröja sådan praxis som är allmänt konkurrensbegränsande och i synnerhet sådan praxis som begränsar möjligheten för medborgare i andra medlemsstater att delta i upphandlingar genom att tjänsteleverantörernas möjligheter till tillträde till offentliga upphandlingar förbättras (se domen i det ovannämnda målet HI, punkt 44). 29 Härav följer att det system med publicering som inrättats av gemenskapslagstiftaren för kontrakt avseende tjänster som omfattas av bilaga 1 B inte kan tolkas på så sätt att det utgör hinder för att tillämpa de principer som följer av artiklarna 43 EG och 49 EG, för det fall sådana kontrakt ändå är av ett bestämt gränsöverskridande intresse. 30 I den mån som ett kontrakt avseende tjänster som omfattas av bilaga 1 B är av sådant intresse, innebär tilldelningen, i avsaknad av insyn, av detta kontrakt till ett företag i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns en särbehandling till förfång för företag i en annan medlemsstat, som kunde ha ett intresse av denna upphandling (se, för ett liknande resonemang, domen i det ovannämnda målet Telaustria och Telefonadress, punkterna 60 och 61, samt dom av den 21 juli 2005 i mål C‑231/03, Coname, REG 2005, s. Wilson, punkt 17). 31 En sådan särbehandling, vilken, genom att samtliga företag i en annan medlemsstat utesluts, i princip är till förfång för dessa företag, utgör indirekt diskriminering på grund av nationalitet, vilken är förbjuden enligt artiklarna 43 EG och 49 EG, om det inte föreligger sakliga skäl för särbehandlingen (domen i det ovannämnda målet Coname, punkt 19 och där angiven rättspraxis). 32 Under dessa omständigheter ankommer det på kommissionen att visa att det aktuella kontraktet, trots att det avser tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktiv 92/50, var av ett bestämt intresse för ett företag i en annan medlemsstat än den där den upphandlande myndigheten finns, och att detta företag, då det inte har haft tillgång till adekvata upplysningar före tilldelningen av kontraktet, inte har kunnat anmäla intresse för detsamma. 33 Av fast rättspraxis följer nämligen att det åligger kommissionen att förse domstolen med de uppgifter som denna behöver för att kunna kontrollera om fördragsbrott föreligger. Kommissionen kan därvid inte stödja sig på att en presumtion (se, för ett liknande resonemang, bland annat dom av den 6 november 2003 i mål C‑434/01, kommissionen mot Förenade kungariket, REG 2003, s. I‑13239, punkt 21, av den 29 april 2004 i mål C‑117/02, kommissionen mot Portugal, REG 2004, s. I‑5517, punkt 80, och av den 26 april 2007 i mål C‑135/05, kommissionen mot Italien, REG 2007, s. I‑0000, punkt 26), i förevarande fall en presumtion att ett kontrakt avseende tjänster som omfattas av bilaga 1 B till direktiv 92/50, på vilket de bestämmelser som anges i punkt 24 i förevarande dom är tillämpliga, alltid har ett bestämt gränsöverskridande intresse. 34 I förevarande mål har kommissionen emellertid inte försett domstolen med sådana uppgifter. Det är nämligen inte tillräckligt för kommissionen att enbart ange att den mottagit ett klagomål avseende det aktuella kontraktet för att visa att kontraktet är av gränsöverskridande karaktär och följaktligen konstatera att fördragsbrott föreligger. 35 Irland har följaktligen inte underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt artiklarna 43 EG och 49 EG samt enligt allmänna gemenskapsrättsliga principer i samband med ett kontrakt avseende tjänster bestående i utbetalning av sociala förmåner, genom att utan föregående annonsering överlåta åt den irländska posten An Post att tillhandahålla sådana tjänster. 36 Kommissionens talan skall således ogillas. Rättegångskostnader 37 Enligt artikel 69.2 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. Irland har yrkat att kommissionen skall förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna. Eftersom kommissionen har tappat målet, skall Irlands yrkande bifallas. Enligt artikel 69.4 första stycket i rättegångsreglerna skall Konungariket Danmark, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland, vilka har intervenerat i förevarande mål, bära sina rättegångskostnader. Mot denna bakgrund beslutar domstolen (stora avdelningen) följande: 1) Talan ogillas. 2) Europeiska gemenskapernas kommission skall ersätta rättegångskostnaderna. 3) Konungariket Danmark, Republiken Frankrike, Konungariket Nederländerna och Republiken Finland skall bära sina rättegångskostnader. Underskrifter * Rättegångsspråk: engelska.