臺灣的虛擬兒少色情管制
法院實務 > 臺灣臺北地方法院106年度審易字第3424號刑事判決、臺灣高等法院107年度上易字第1109號刑事判決

（六）「兒童及少年性交易防制條例」於84年8月11日公布施行後，歷經數次修正，其間於96年7月4日修正公布第28條，迄104年2月4日公布修正全條文及修正名稱為「兒童及少年性剝削防制條例」，原兒童及少年性交易防制條例第28條「（第1項）散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。……」之規定，修正並移列為兒童及少年性剝削防制條例第38條：「（第1項）散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。……」
（七）按之上開96年7月4日修正之兒童及少年性交易防制條例第28條立法理由一之2.「兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童。」可知上開條文係基於保護兒童及少年之目的，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動傷害兒童或少年。本案被告二人於露天拍賣網站之成人專區刊登並販賣之「老師的秘密、我的秘密（上）」漫畫，其封面及內頁固有身著制服之女學生圖畫，並載有老師、學生之字樣，惟並無積極證據足資認定圖畫中之人物係兒童或少年，根據罪證有疑、利於被告之證據法則，尚無從以兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之罪相繩。
2016年5月8日茵德可絲動漫電玩卡牌精品專賣店的員工於露天拍賣網站「成人專區」上架販賣漫畫《老師的秘密、我的秘密（上）》，其內容為與兒童、少年為猥褻、性交行為而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻圖畫，2017年7月27日經臺中市政府警察局烏日分局警察網路巡邏時發現。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項、《刑法》第235條第1項罪嫌起訴茵德可絲的負責人與員工，臺灣臺北地方法院法官認為《老師的秘密、我的秘密（上）》屬《司法院釋字第617號》的「軟蕊」猥褻物品，而被告將置其於18歲以上才可進入的「成人專區」販賣，已採取適當之安全措施而不違反《刑法》第235條。法官認為《兒童及少年性剝削防制條例》第38條的舊法《兒童及少年性交易防制條例》第28條的立法理由指出觀看兒童色情圖片的人可能進而去傷害兒童，因此虛構人物的兒少色情圖畫也是法律規範的對象，但並無積極證據足以認定《老師的秘密、我的秘密（上）》中之人物是兒少，是被告所為自無從以《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項處罰，因此判決被告無罪。
（1）……嗣於104年2月4日修正公布兒童及少年性剝削防制條例第1條規定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例」，立法理由明白揭示「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之性剝削」，並將原條文用語「性交易」修正為「性剝削」；同時於兒童及少年性剝削防制條例第2條就「兒童或少年性剝削」定義為「……三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。……」，……
……
（4）由上開原兒童及少年性交易防制條例第1條、第2條、第27條、第28條歷次修正及其立（修）法理由，及兒童及少年性剝削條例之制定過程及其緣由，可知原兒童及少年性交易防制條例之立法目的係為防制、消弭兒童及少年之性交易事件，惟我國為實施聯合國1989年兒童權利公約，以健全兒童及少年身心發展，落實保障及促進兒童及少年權利，經總統於106年5月17日以華總一義字第10600057601號令公布「兒童權利公約」，並依103年6月4日制定兒童權利公約施行法，溯及自103年11月20日生效，而依我國兒童權利公約施行法第2條規定：「公約（即兒童權利公約）所揭示保障及促進兒童及少年權利之規定，具有國內法律之效力」；據此，臺灣固因歷史、政治等因素，現非屬聯合國正式會員國，然兒童權利公約於我國具有國內法之效力，立法者乃於104年2月4日公布「兒童及少年性剝削條例」，參諸兒童權利公約第34條條約「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：……（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材」之意旨，本於保護兒童及少年免於因任何非法性活動而遭致性剝削，乃普世價值之基本人權，修訂「兒童及少年性剝削條例」，於該條例第1條明定「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展」為立法目的，並於同條例第2條第1項第1款至第4款列舉「性剝削」之行為，其中第2、3款即係為保護兒童免於從事色情表演或作為色情之題材；……
（5）綜合前述兒童及少年性剝削條例之立法目的、處罰持有兒童色情物品之立法理由包含「兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童」、104年2月4日修正公布之兒童及少年性剝削防制條例第38條條文將原兒童及少年性交易防制條例第28條第1項之「圖片」修正為「圖畫、照片」，通體觀察，基於保護兒童及少年身心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，造成兒童及少年身心之不良影響，亦避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動去侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性，應認兒童及少年性剝削條例第38條所定之兒童或少年為性交、猥褻行為之「圖畫」，當包含描繪未滿18歲之兒童或少年為性的露骨行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，至所描繪之兒童或少年，是否確有其人，則非所問。被告甲〇〇及其辯護人主張該條例第38條所謂兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫應以該圖畫或照片係基於自然人性交或猥褻所製成為限等語（見本院卷第38頁反面），尚屬無據。
臺灣臺北地方檢察署檢察官不服一審判決提起上訴，二審時，臺灣高等法院法官亦認為被告已對「軟蕊」猥褻物品採取適當之安全措施，不違反《刑法》第235條。法官再次提到《兒童及少年性剝削防制條例》第38條的舊法《兒童及少年性交易防制條例》第28條的立法理由指出觀看兒童色情圖片的人可能進而去傷害兒童，也指出《兒童及少年性剝削防制條例》對於性剝削的定義已採用《兒童權利公約》及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》的定義，並且中華民國已於2014年6月4日制定《兒童權利公約施行法》並於同年11月20日生效、總統於2017年5月17日公布《兒童權利公約》，故《兒童權利公約》乃具有國內法效力。法官最後總結，基於保護兒少身心健全發展，避免兒少遭受性剝削、作為色情之題材而助長性差別待遇意識，造成兒少身心不良影響，亦避免觀看兒少色情圖畫之人於觀看後採取實際行動侵害兒少，應認《兒童及少年性剝削條例》第38條的「圖畫」，當包含描繪未滿18歲之兒童或少年為性的露骨行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，而所描繪之兒少不限於自然人亦包括虛擬人物。
法官發現《老師的秘密、我的秘密（上）》中的人物穿著學校制服，而文字提到人物為「中學生」，法官認為無論依中華民國或日本現行教育制度，除有特殊情況中學生均應係未滿15歲之人，因此漫畫確有描繪未滿18歲之少年的性交、猥褻行為。然而法官指出《兒童及少年性剝削防制條例》第38條第1項不處罰過失犯，被告沒有將《老師的秘密、我的秘密（上）》拆封，也沒有積極證據證明被告已知悉、閱覽其內容，因此維持無罪判決並駁回檢察官的上訴。