Đạo luật Smith xét xử các lãnh đạo Đảng Cộng sản
Kháng cáo phiên tòa năm 1949 > Tự do ngôn luận

Một trong những vấn đề chính được nêu ra khi kháng cáo là việc vận động chính trị của các bị cáo đã được Tu chính án thứ nhất bảo vệ, bởi vì CPUSA không ủng hộ bạo lực, mà thay vào đó chỉ quảng bá cách mạng như một khái niệm trừu tượng.
Vào đầu thế kỷ 20, ở Hoa Kỳ, phép thử pháp lý chĩnh được sử dụng để xác định một phát ngôn có bị hình sự hóa hay không là phép thử khuynh hướng xấu. Bắt nguồn từ thông luật của Anh, bài kiểm tra cấm một phát ngôn nếu có xu hướng gây tổn hại đến lợi ích công cộng. Một trong những trường hợp đầu tiên Tối cao Pháp viện giải quyết hình phạt sau khi tài liệu được công bố là Patterson v. Colorado (1907), trong đó tòa sử dụng phép thử khuynh hướng xấu giữ nguyên các cáo buộc khinh thường với một nhà xuất bản tố các thẩm phán Colorado giúp đỡ các công ty dịch vụ công cộng địa phương.
Các cuộc biểu tình chống chiến tranh trong Chiến tranh thế giới thứ nhất đã làm phát sinh một số trường hợp tự do ngôn luận liên quan đến dụ dỗ và kích động bạo lực. Trong vụ án Schenck v. United States năm 1919, Tối cao Pháp viện cho rằng một nhà hoạt động chống chiến tranh không có quyền lên tiếng phản đối dự thảo theo Tu chính án thứ nhất. Theo ý kiến đa số của mình, Justice Holmes đã đưa ra phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu, một thứ trở thành một khái niệm quan trọng trong luật Tu chính án thứ nhất; nhưng vụ Schenck đã không chính thức áp dụng phép thử này. Holmes sau đó đã viết rằng ông dự định phép thử này sẽ hoàn thiện, chứ không phải thay thế, phép thử khuynh hướng xấu. Mặc dù đôi khi được đề cập đến trong các phán quyết tiếp theo, phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu chưa bao giờ được Tối cao Pháp viện xác nhận như một phép thử được sử dụng bởi các tòa án cấp dưới khi đánh giá tính hợp hiến.
Tòa án tiếp tục sử dụng phép thử khuynh hướng xấu trong suốt đầu thế kỷ 20 trong các vụ như Abrams v. United States (1919), kết tội những nhà hoạt động phản chiến phát tờ rơi khuyến khích công nhân cản trở nỗ lực chiến tranh. Trong vụ Abrams, Holmes và Justice Brandeis đã xảy ra bất đồng và khuyến khích việc sử dụng phép thử rõ ràng và hiện hữu, vốn bảo vệ phát ngôn nhiều hơn. Trong vụ Gitlow v. New York (1925), tòa đã mở rộng Tu chính án thứ nhất cho các bang, và giữ nguyên kết tội Gitlow vì xuất bản "Tuyên ngôn Cánh tả". Vụ Gitlow được quyết định dựa trên phép thử khuynh hướng xấu, nhưng quyết định đa số thừa nhận tính hợp lệ của phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu, thế nhưng kết luận rằng việc sử dụng chỉ giới hạn trong các tình huống giống như vụ Schenck mà không bị cấm cụ thể bởi luật. Brandeis và Holmes một lần nữa thúc đẩy phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu, lần này là theo ý kiến đồng tình trong vụ Whitney v. California năm 1927. Đa số không áp dụng hoặc sử dụng thử nghiệm nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu, nhưng ý kiến đồng tình khuyến khích Tòa án ủng hộ các biện pháp bảo vệ nhiều hơn cho lời nói và cho rằng "nguy hiểm trước mắt" – hạn chế hơn là "nguy hiểm hiện hữu" – nên được yêu cầu trước khi phát ngôn có thể bị cấm. Sau Whitney, phép thử khuynh hướng xấu tiếp tục được Tòa án sử dụng trong các trường hợp như Stromberg v. California (1931), cho rằng đạo luật của California năm 1919 cấm cờ đỏ là vi hiến.
Phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu đã được đa số viện dẫn trong Thornhill v. Alabama (1940), theo đó luật chống biểu tình của bang đã bị vô hiệu. Mặc dù Tòa án đã đề cập đến phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu trong một số quyết định sau Thornhill, phép thử khuynh hướng xấu không bị bác bỏ một cách rõ ràng, và phép thử nguy hiểm rõ ràng và hiện hữu không được áp dụng trong một số vụ tự do ngôn luận tiếp theo liên quan đến kích động bạo lực.