สัญญาทางปกครองในกฎหมายฝรั่งเศส
สัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรั่งเศส > ระบบของสัญญาทางปกครอง2 > การก่อให้เกิดสัญญาทางปกครอง

ฝ่ายปกครองมิได้มีอิสระที่จะทำสัญญาใดๆ กับผู้ใดก็ได้เหมือนอย่างในกรณีของเอกชน การก่อให้เกิดสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง หรือสัญญาทางแพ่ง จะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่กฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของ ทางราชการกำหนด ดังนั้น เสรีภาพในการเข้าทำสัญญาทางปกครองจึงมักจะถูกจำกัด ใน ๒ ด้าน คือ การเลือกคู่สัญญา และการกำหนดข้อสัญญา
เสรีภาพในการเลือกคู่สัญญา การเข้าทำสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นในรูปของสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งอาจไม่แตกต่างกันมากนัก ทั้งนี้เพราะ คุณสมบัติของคู่สัญญาจะถูกกำหนดโดยกฎหมาย เช่น คู่สัญญาฝ่ายรัฐ โดยหลักจะต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ4 และหน่วยงานทางปกครองจะต้องเป็นนิติบุคคล จึงสามารถทำนิติกรรมได้ โดยทั่วไปผู้ที่มีอำนาจลงนามในสัญญาต่าง ๆ มักจะเป็นหัวหน้าของหน่วยงานนั้น เช่น ในระดับกระทรวงได้แก่รัฐมนตรี ในระดับกรมได้แก่อธิบดี เป็นต้น อย่างไรก็ดี ผู้ลงนามหรือตัดสินใจในการทำสัญญาต้องเป็นผู้ไม่มีผลประโยชน์หรือส่วนได้เสียในโครงการนั้น ซึ่งเป็นไปตามหลักทั่วไปของการพิจารณาทางปกครอง นอกจากนี้ คู่สัญญาฝ่ายรัฐยังต้องพิจารณาด้วยว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาที่จะทำนั้นอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องหรือไม่ เช่น กรมประมง จะไปทำสัญญาสร้างทางหลวงแผ่นดินกับเอกชนไม่ได้ แต่ในเรื่องการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือหรือวัสดุอุปกรณ์ต่างๆ เช่น โต๊ะ เก้าอี้ คอมพิวเตอร์ ฯลฯ นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในกรอบของการจัดทำภารกิจของฝ่ายปกครองทุกหน่วยงานโดยสภาพอยู่แล้ว จึงไม่เป็นปัญหาในเรื่องทำสัญญาออกนอกวัตถุประสงค์หรืออำนาจหน้าที่ของหน่วยงาน ภายใต้หลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่มีคุณสมบัติตามหลักเกณฑ์ที่ฝ่ายปกครองกำหนดในเรื่องนั้นๆ สามารถเข้ายื่นข้อเสนอเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครองได้โดยเท่าเทียมกัน และมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาจากฝ่ายปกครองอย่างเป็นธรรม อย่างไรก็ดี การที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นของผู้เสนอก็ดี การจัดทำบัญชีผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นก็ดี ตลอดจนหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นซึ่งต้องเป็นไปโดยสุจริตและเพื่อประโยชน์ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลอย่างดีที่สุดนั้น อาจกระทบต่อหลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนาบ้าง แต่ก็ไม่ได้ทำให้หลักดังกล่าวหมดความสำคัญลงไป เพราะในบรรดาผู้ที่ผ่านคุณสมบัติเบื้องต้นตามที่กำหนดไว้จะต้องได้รับการปฏิบัติจากฝ่ายปกครองอย่างเสมอภาคและเป็นธรรม ในส่วนของกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานั้น แทบทุกประเทศจะมีวิธีการที่ไม่แตกต่างกันมากนัก สำหรับประเทศไทย โดยหลักมีวิธีการในการซื้อและ การจ้างอยู่ ๕ วิธี คือ วิธีตกลงราคา วิธีสอบราคา วิธีประกวดราคา วิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ5 นอกนั้นจะเป็นไปตามกฎหมายเฉพาะ เช่นพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ ส่วนสัญญาใดจะต้องใช้วิธีการใดนั้น มีทั้งเกณฑ์ที่พิจารณาจากเนื้อหา เช่น การแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างประเภทต่าง ๆ  ออกจากกัน หรือการแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างและสัญญามอบหมายให้เอกชนดำเนินการกิจการของรัฐ (ดำเนินการบริการสาธารณะ) หรือพิจารณาจากวงเงินของการซื้อการจ้างหรือการลงทุน เช่น การซื้อการจ้างโดยวิธีตกลงราคาใช้กับสัญญาที่มีวงเงินไม่เกิน  ๑๐๐,๐๐๐ บาท วิธีสอบราคาวงเงินเกิน ๑๐๐,๐๐๐ บาท แต่ไม่เกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท วิธีประกวดราคา วงเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท หรืออาจใช้เกณฑ์พิจารณาทั้งสองเกณฑ์ประกอบกัน เช่น การซื้อโดยวิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษวิธีการหรือขั้นตอนในการทำสัญญาจะมีความเข้มงวดมากน้อยแตกต่างกันไปตามความสำคัญของสัญญานั้น ๆ เช่น ในสัญญาที่มีวงเงินสูงจะถูกกำหนดให้ผ่านกระบวนการที่ยุ่งยากซับซ้อนกว่าในสัญญาที่มีวงเงินต่ำ หรือในสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะก็จะต้องผ่านกระบวนการที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ ซึ่งไม่ได้ใช้หลักเกณฑ์เดียวกับในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างธรรมดา เป็นต้นหลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นเกี่ยวกับกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานี้ ในขั้นตอนต่างๆ ของกระบวนการ ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการสั่งการซึ่งอาจไปกระทบสิทธิของผู้ใดผู้หนึ่งที่เข้ามาในกระบวนการดังกล่าว การสั่งการต่างๆ เหล่านี้ ไม่ใช่ส่วนใดส่วนหนึ่งของสัญญาแต่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น คำสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอ คำสั่งอนุมัติ สั่งซื้อสั่งจ้าง หรือคำสั่งยกเลิกกระบวนพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นในลักษณะเดียวกัน7 ดังนั้น หากคำสั่งเหล่านี้ออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้มีส่วนได้เสียย่อมมีสิทธินำคดีไปฟ้องศาลได้ แต่ไม่ใช่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ดังนั้น กระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มต้น เช่น การประกาศประกวดราคา หรือประกาศการสอบราคา จนกระทั่งถึงขั้นตอนการสั่งให้คัดเลือกผู้เสนอรายใดรายหนึ่งเป็นคู่สัญญาอันเป็นกระบวนการหรือขั้นตอนก่อนการลงนามในสัญญาสำหรับประเทศที่มีระบบศาลปกครองแล้ว ย่อมอยู่ ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง แต่เมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ลงนามในสัญญาแล้ว ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นหลังจากนั้นจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ซึ่งถ้าเป็นสัญญาทางปกครองจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม
เสรีภาพในการกำหนดข้อสัญญา ในสัญญาของฝ่ายปกครอง คู่สัญญาจะไม่มีเสรีภาพเต็มที่ในการกำหนดข้อสัญญาอย่างเช่นกรณีของเอกชนในสัญญาทางแพ่ง เนื่องจากการทำสัญญาของฝ่ายปกครองกับเอกชนนั้นมักจะถูกกำหนดให้ทำตามแบบหรือตามสัญญาสำเร็จรูปที่ฝ่ายปกครองกำหนดไว้ เช่น ในประเทศไทย สำนักนายกรัฐมนตรีได้กำหนดตัวอย่างแบบสัญญาซื้อขายและแบบสัญญาจ้างไว้โดยประกาศเวียนให้หน่วยงานราชการที่จะทำสัญญากับเอกชนยึดถือเป็นแนวทาง ซึ่งศาลฎีกา (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๓/๒๔๙๒) ได้วินิจฉัยยอมรับบังคับตามข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปว่าลูกหนี้ต้องผูกพันปฏิบัติหน้าที่ในการชำระหนี้ถ้ามีการระบุตกลงไว้ชัดแจ้งในสัญญา แม้ข้อตกลงในสัญญาจะผิดแผก แตกต่างจากกฎหมายก็ทำได้ หากไม่ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี ของประชาชน แต่เมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมเมื่อปี ๒๕๔๐ ก็ทำให้มีข้อน่าคิดตามมาว่าสัญญาของฝ่ายปกครองจะอยู่ภายใต้หลักว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ และข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปจะมีผลใช้บังคับได้เพียงใด ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป
นอกจากนี้ยังมีปัญหาอีกประเด็นหนึ่งที่ต้องทำความเข้าใจและแยกแยะ กล่าวคือสถานะทางกฎหมาย ระหว่างสัญญาสำเร็จรูปที่ถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่น ที่มิใช่คู่สัญญากับสัญญาสำเร็จรูปที่กำหนดโดยหน่วยงานคู่สัญญา ซึ่งโดยทฤษฎีแล้วจะมีผลแตกต่างกัน กล่าวคือ หากเป็นสัญญาสำเร็จรูปที่หน่วยงานคู่สัญญาเป็นผู้กำหนดเอง สัญญาจะมีสถานะเป็นสัญญาในลักษณะของสัญญาจำยอม ที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่มีสิทธิต่อรองการกำหนดสิทธิหน้าที่หรือเงื่อนไขของสัญญา มีสิทธิเพียงที่จะรับรู้ข้อความของสัญญาและตัดสินใจว่าจะลงนามเป็นคู่สัญญาหรือไม่เท่านั้น แต่หากสัญญาสำเร็จรูปดังกล่าวถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่นเพื่อใช้เป็นแบบมาตรฐานของฝ่ายปกครอง เช่น  แบบสัญญาตามระเบียบฯ พัสดุ ตัวแบบมาตรฐานนี้จะมีสถานะทางกฎหมายเป็นกฎที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป อันมีผลต่อการนำคดีขึ้นสู่ศาลและการนำหลักกฎหมายของแต่ละกรณีมาปรับใช้