นิติธรรม
อรรถาธิบาย

ในเบื้องต้น ไม่ควรสับสนระหว่างแนวคิดเรื่อง “หลักนิติธรรม” (Rule of Law) กับ “หลักนิติรัฐ” (มาจากภาษาเยอรมันว่า Rechtsstaat) เพราะทั้งสองแนวคิดนั้นแม้จะมีที่มาที่คล้ายคลึงกัน แต่ก็มีความแตกต่างในตัวเองอย่างมีนัยสำคัญอยู่ กล่าวคือ
หลักนิติรัฐนั้นจะเป็นแนวคิดทฤษฎีทางกฎหมายของรัฐในภาคพื้นทวีป (continental) ในสายโรมาโนเจอเมนิค (Romano-Germanic) ที่หมายถึงการที่รัฐซึ่งเคยทรงไว้ซึ่งอำนาจเบ็ดเสร็จเด็ดขาดนั้นยอมลดตัวลงมาอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมาย ตลอดจนวางแนวทางที่มาของอำนาจ การใช้อำนาจ ผ่านช่องทางของกฎหมายทั้งสิ้น ด้วยเหตุนี้จึงทำให้ “อำนาจที่ไม่จำกัด” ของรัฐสมัยใหม่ได้กลายเป็น “อำนาจตามกฎหมาย” (วรเจตน์, 2553)  ดังนั้น ในแง่นี้หลักนิติรัฐจึงมีระดับของการอธิบายที่เริ่มตั้งต้นจากระดับโครงสร้างรัฐ (methodological collectivism) ในการอธิบายความสูงสุดของกฎหมาย โดยเฉพาะอย่างยิ่งกฎหมายลายลักษณ์อักษร หรือ รัฐธรรมนูญ ภายใต้การจัดโครงสร้างที่เป็นระบบไม่ว่าจะเป็นการวางลำดับชั้นของกฎหมาย หรือ การวางหลักการแบ่งแยกอำนาจ และการตรวจสอบถ่วงดุลไว้ในรัฐธรรมนูญ ทั้งนี้ก็เพื่อธำรงไว้ซึ่งความสูงสุดของกฎหมายในการจำกัดอำนาจรัฐ
ในขณะที่หลักนิติธรรมนั้นเป็นแนวคิดทฤษฎีทางกฎหมายจารีตประเพณี (common law) ของพวกแองโกลแซกซอน (อังกฤษ) ซึ่งเกิดขึ้นเนื่องด้วยสภาพบริบททางการเมืองที่มีการต่อสู้เพื่อเรียกร้องสิทธิเสรีภาพในอังกฤษ ในช่วงกลางศตวรรษที่ 17 จึงทำให้หลักนิติธรรมนั้นมีระดับของการอธิบายที่เริ่มต้นจากระดับตัวปัจเจกบุคคล (methodological individualism) กล่าวคือ มุ่งเน้นเรื่องการรับรองสิทธิเสรีภาพของปัจเจกบุคคลอันเป็นผลมาจากความสูงสุดของกฎหมายมากกว่าตัวรัฐ นั่นก็เพราะสิทธิเสรีภาพที่ไม่มีกฎหมายประกันนั้นก็ไม่อาจเรียกได้ว่าเป็นสิทธิเสรีภาพ ในทางกลับกันกฎหมายหากไม่ประกันซึ่งเสรีภาพแล้ว พลเมืองในรัฐก็จะมีสภาพตกเป็นทาส หรือ เบี้ยล่างของผู้ปกครอง ซึ่งจะไม่สามารถทำให้คนทุกๆ คนในรัฐ ซึ่งรวมถึงตัวผู้ปกครองด้วยนั้นอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายได้อย่างแท้จริง เพียงแต่การประกันสิทธิ เสรีภาพ ของแนวคิดนิติธรรมนี้จะไม่มีการจัดระบบโครงสร้างผ่านการจัดวางลำดับชั้นของกฎหมายที่เคร่งครัด เพื่อจำกัดอำนาจรัฐเหมือนกับแนวคิดนิติรัฐ หากแต่กระทำผ่านจารีต ประเพณีที่ยึดถือต่อๆ กันมาโดยมีเป้าประสงค์สำคัญในการคุ้มครองสิทธิ เสรีภาพ มากกว่าการพยายามจำกัดอำนาจรัฐด้วยการวางโครงสร้าง และกลไกเชิงสถาบันทางการเมืองนั่นเอง
แม้ในมุมมองของนักเสรีนิยมสุดโต่งจะมองว่า เสรีภาพของปัจเจกบุคคล นั้นเป็นสิทธิตามธรรมชาติ (natural rights) ที่มีอยู่แล้วโดยไม่จำเป็นจะต้องให้กฎหมายมารองรับ ดังนั้น กฎหมาย ข้อบังคับของรัฐ จึงดูเหมือนว่าจะอยู่ฝั่งตรงกันข้ามกับเสรีภาพ หรือ กล่าวอีกนัยหนึ่งก็คือ “เสรีภาพปรากฏ เมื่อกฎหมายเงียบลง” (Liberty exists when the law is silent) ก็ตาม และในจุดนี้นี่เองที่หลักการนิติธรรมจะเข้ามาประสานความขัดแย้งระหว่างเสรีภาพ กับ กฎหมาย โดยการทำให้กฎหมายนั้นเป็นสิ่งที่สูงสุดที่ทุกคนแม้แต่ผู้ปกครองก็จะต้องอยู่ในกรอบของกฎหมาย ในขณะที่ตัวกฎหมายเองนั้นก็จะต้องประกันไว้ซึ่งสิทธิเสรีภาพขั้นพื้นฐานของประชาชนทุกๆ คนในรัฐ (Tamanaha, 2004: 45)
จะเห็นได้ว่าหลักนิติธรรมนี้จะต้องอยู่เคียงคู่กับหลักความสูงสุดของกฎหมาย (the supremacy of law) เสมอ เนื่องจากเมื่อรัฐใดใช้กฎหมายเป็นหลักเกณฑ์สูงสุดในการปกครองแล้ว ก็จะเป็นการรับประกันว่าพลเมืองทุกๆ คน แม้แต่เจ้าหน้าที่ของรัฐ หรือ ผู้ปกครอง ในการปฏิบัติตามหน้าที่ หรือ บริหารราชการแผ่นดินนั้นก็จะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายซึ่งเป็นสิ่งสูงสุด ดังนั้นในระบอบการปกครองที่ยึดหลักนิติธรรม คนทุกๆ คน ที่อาศัยอยู่ในสังคมการเมืองดังกล่าวนั้นย่อมจะต้องมีความเท่าเทียม และมั่นใจได้ว่าไม่ว่าจะเป็นเจ้าหน้าที่ หรือ ข้าราชการระดับสูง หรือ แม้แต่บุคคลในรัฐบาลเองก็จะต้องอยู่ภายใต้กรอบของกฎหมายเฉกเช่นเดียวกันกับพวกเขา นอกจากนี้หลักความสูงสุดของกฎหมายก็ยังเป็นลักษณะร่วมกันระหว่างหลักนิติธรรม กับ หลักนิติรัฐอีกด้วย นอกจากนี้ชุดคุณค่า ปทัสถานหลายๆ อย่างในทางการเมืองอย่างความเท่าเทียม ความเที่ยงธรรม ก็ถูกนำมาสร้างให้เกิดขึ้นเป็นรูปธรรมผ่านการออกกฎหมาย และการบังคับใช้กฎหมายที่วางอยู่บนชุดคุณค่าเหล่านั้น ซึ่งเป็นสถาบันทางสังคม (social institution) ที่เป็นผลอันเกิดจากการยอมรับ และการประพฤติปฏิบัติของคนในสังคมนั้นๆ ด้วยเหตุนี้จึงทำให้ในบางสังคมกฎหมายจึงอาจกลายเป็นเครื่องมือในการสร้างความชอบธรรมในการกีดกัน และสร้างความไม่เท่าเทียม และไม่เป็นธรรมทางเพศ หากสังคมนั้นยอมรับชุดคุณค่า และปทัสถานเรื่องความไม่เท่าเทียมกันทางเพศมาเป็นปทัสถานทางสังคมที่ผู้คนให้การยอมรับนับถือ และปฏิบัติตามได้เช่นกัน