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독일령 남서아프리카
1차 세계대전

1차 세계대전 초기인 1914년에 영국과 그 동맹국들은 독일의 식민지들을 공격했다. 남아프리카 연방 정부는 독일령 남서아프리카와의 국경문제에 대한 중요성을 과거부터 인식하고 있었으며 이를 대비하고 있었다. 1차 세계대전이 발발하자 남아프리카 연방의 총리이자 장군인 루이스 보타가 독일령 남서아프리카를 침공할 준비가 되어 있음을 영국에 알렸고 곧 남아프리카 연방의 군대가 라만스드리프트 경찰서를 1914년 9월 13일에 공격한 것으로 독일령 남서아프리카에서의 전쟁은 시작되었다.
개전 당시의 아프리카 대륙에서의 독일 병력은 경찰력을 포함하여 1만 1천여 명에 불과하였고 그들은 대부분 내부 사회질서를 유지하는 역할을 하는 보안군이었다. 그마저도 대륙 곳곳에 흩어져 있어서 영국과 남아프리카 연방의 공격을 막기 쉽지 않았다. 그 중 독일령 남서아프리카에는 2천여 명의 군인과 3백여 명의 경찰만이 주둔해 있었고 반면 남아프리카 연방군은 6천여 명에 이르렀다. 게다가 설상가상으로 영국 해군의 작전으로 독일 본국에서의 병력 지원도 사실상 기대하기 힘든 상태였다. 남아프리카 연방의 군사력이 압도적우위에 있었기에 독일의 보안군은 대치상태를 이어가는 지연전술을 구사할 수밖에 없었다. 실제로 독일 정부에서도 가능한 한 오랫동안 버티라는 명령을 내렸을 뿐이었다.
독일령 남서아프리카에 대한 남아프리카 연방의 첫 번째 전투는 1914년 9월 26일에 케이프 식민지 국경 근처에서 일어난 샌드폰테인 전투였다. 남아프리카 연방의 장군인 헨리 루킨이 이끌었던 남아프리카 연방군은 3천명에 달하는 군사력으로 독일령 남서아프리카를 침공했다. 그러나 독일의 장군 요아힘 폰 하이데브레크의 독일군은 2천명이 채 안 되는 병력으로 남아프리카 연방의 군대에 심각한 타격을 입혔고 이에 남아프리카 연방군은 퇴각하였다. 샌드폰테인 전투에서의 패배와 남아프리카 연방 내부에서 일어난 보어 반란으로 인해 남아프리카 연방의 독일령 남서아프리카 침공은 연기되었다.
1914년 말에 남아프리카 연방은 보어 반란의 주요세력을 제거하였다. 또 독일령 남서아프리카로의 침공 계획을 다른 거점에서부터 재개하였는데 월피시 베이가 바로 그곳이었다. 1914년 12월 25일, 남아프리카 연방군은 스키너 대령의 지휘 아래 월피시 만에 상륙하여 함락시켰고 이어서 1915년 1월 13일에는 20마일 떨어진 스바코프문트 지역까지 획득하였다.
이에 독일은 카운터 전략으로 남아프리카 연방의 본토를 공격하여 국경에서 100마일 떨어진 어핑턴 지역까지 확보하였다. 그러나 이미 6천여 명의 병력을 소집시켜 놓았던 남아프리카 연방은 디벤터 장군의 지휘 하에 독일군과 보어 동맹군을 물리치고 오렌지강까지의 기존 국경을 회복하였다. 카카마스 지역으로의 독일군의 침공 역시 격퇴하였다. 이로써 독일군의 역공 작전은 실패로 돌아갔다.
1915년 2월에 보어 반란을 종식시키며 국내전선의 정비를 마무리한 남아프리카 연방은 독일령 남서아프리카의 정복 준비를 완벽히 마쳤다. 이로써 남아프리카 연방과 독일령 남서아프리카의 전쟁은 비교적 혼전이었던 첫 번째 국면과는 다른 두 번째 국면으로 접어들게 되었다. 루이스 보타는 스스로 선임사령관으로 나서 남아프리카 연방의 군대를 둘로 나눴다. 남부군은 얀 스뮈츠에 맡기고 북부군은 보타 본인이 지휘함으로써 독일령 남서아프리카로의 공격태세를 갖추었다.
북부군의 보타는 1915년 2월 11일에 독일령 남서아프리카의 해안 지역 스바코프문트에 도착하였고 3월에는 스바코프 계곡을 거쳐 철도를 따라 독일령 남서아프리카의 도시들을 줄줄이 점령했다.(오트짐빙, 카리비브, 프리드리히슈트라쎄, 빌헬름스탈, 오카한자) 이어서 1915년 5월 5일에는 남아프리카 연방군은 독일령 남서아프리카의 수도인 빈트후크를 점령하는데 이르렀다. 이에 독일은 조건부 항복을 제안했으나 보타는 이를 거부하였고 전쟁은 계속되었다. 남부군의 스뮈츠는 독일령 남서아프리카의 해군기지인 뤼데리츠 베이에 상륙하여 함락시켰고 이어서 5월 20일에는 케트만스호프 지역을 함락시켰다. 스뮈츠는 철도를 따라 북쪽으로 진군하였고 곧이어 바르세바 지역을 함락시키고 5월 26일에는 기베온 지역까지 확보했다.
독일령 남서아프리카에서의 1차 세계대전 중 마지막 전투인 오타비 전투가 1915년 7월 1일에 벌어졌고 그 결과 보타는 리터 소령이 이끌던 독일군을 궤멸시켰다. 결국 1915년 7월 9일에 독일령 남서아프리카 보안군의 마지막 사령관인 빅터 프랑크 중령은 코랍 지역에서 항복하였다. 항복 이후에 독일령 남서아프리카의 영역은 남아프리카 연방의 영향력 아래에 들어가게 되었고, 1920년 국제연맹이 남아프리카 연방에 위임통치를 맡기면서 이는 공식화되었다.
경제

독일의 식민지 개척 목적은 자원과 독일 공산품 수출 시장을 확보하고 독일인들의 거주를 위해 원주민들의 토지를 몰수하는 것이었다.
독일인들은 무기류, 화물 기차, 알코올을 주고 남서아프리카의 부족들의 가축을 받는 무역거래를 했다. 시간이 지나면서 가축이 부족해지자 부족들은 가축을 대신해 토지로 지불하였다. 1897년 전염병으로 인해 가축의 95%가 폐사하면서 경제 위기가 도래하자, 부족장들은 독일인들에게 더 많은 토지를 팔게되었고 더 많은 원주민들이 철도 건설에 동원되게 되었다. 남서아프리카 최초의 철도 건설은 1895년 구아노의 운반을 위해 시작되었고, 독일 식민지 정부는 1897년 9월부터 1902년까지 6년에 걸쳐서 스바코프문트에서 빈트후크에 이르는 국유 철도를 건설하였다. 국유 철도 건설의 도화선은 1897년의 가축 전염병 발생으로 인한 경제 불안정이었는데, 경제적 논리뿐만 아니라 독일제국의 정치적 계산도 철도 건설을 촉진시켰다. 1896년 당시 독일령 남서아프리카 감독관 테오도르 폰 로이트바인은 수상에게 독일제국 아프리카 식민지 보안군(Schutztruppe)의 지속적 증강이 아니라 철도 건설이야말로 식민지에서 독일제국의 통치 기반을 확립할 수 있는 수단임을 역설하였다.
남서아프리카에는 풍부한 납과 아연, 주석, 은, 텅스텐, 다이아몬드가 매장되어 있다. 1908년 다이아몬드가 발견되면서 금과 구리, 백금과 함께 다이아몬드는 주요 투자 대상이 되었다. 블러드 다이아몬드 무역은 독일령 남서아프리카의 주요 문제였다. 농경지의 부족과 아프리카 난민들의 실업, 아편 무역 등의 여타 경제적 문제들 또한 존재했었다.
독일령 남서아프리카 경제는 주로 어업과 채굴, 정부 분야로 구성되었었고, 해변 도시는 산업과 조선업이, 내륙 지방 도시는 자급 농업이 주요 수입원이었다. 또한 랑스트란드의 리조트 마을이 아프리카 전역에 관광지로 이름을 알리면서 관광산업이 활성화되었다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 정치적인 교류

독일령 남서아프리카가 남아프리카 연방을 거쳐, 1990년 나미비아로 독립하면서 두 국가 간의 깊은 관계가 시작되었다. 양국간의 관계는 다음과 같은 요소를 포함하고 있다.
독일의 역사적, 정치적 책임을 강조한 독일 국회의 1989년 결의안은 독일의 나미비아에 대한 정책에 획기적인 변화를 가져왔다. 2004년 독일 국회는, 결의안에 식민 전쟁의 피해자에 관한 조항을 추가하여, 과거 식민통치의 과오에 대한 책임을 강화하였다. 2007년 나미비아 국회 대변인 구리압이 베를린을 방문하였고, 이에 대한 화답으로 2008년 독일 의회의 대표 람메르트가 나미비아를 방문하였다. 또한 나미비아-독일 양국의 의회 간 친선 단체가 설립됨으로써 의회 사이의 교류가 더 강화되었고, 2013년 3월 친선단체 소속 나미비아 의원들은 베를린을 방문하였다.
양국 사이의 특별한 관계는 수많은 정치적 접촉에 의해 만들어진 것이다. 1994년에 콜 수상이 나미비아를 방문하였고, 1998년에는 연방 대통령 헤어초크가, 그리고 1996년과 2002년에는 나미비아의 누조마 초대 대통령이 독일을 방문하였다. 또한, 2005년 말에는 포함바 대통령이 독일을 방문한 바 있으며, 독일의 피셔 외무부 장관 역시 2003년에 나미비아를 방문하였다.
2004년에는 독일 연방 경제협력개발부 장관 비초레크초일 하이데마리가 나미비아를 방문하여, 과거사에 대해 용서 해줄 것을 요청하였다. 헤레로족과의 전쟁 100주년을 맞이하여 열린 오카카라라 행사에서의 연설을 통해, 그녀는 공식적으로 나미비아에 사과한 첫 독일 관리가 되었다. 그리고 기존에 고수해 왔던 태도와는 다르게, 연설 중 헤레로족과의 전쟁을 ‘대량학살(GENOCIDE)’이라는 강도 높은 단어를 사용하여 표현하였다. 기존의 독일정부는, 대량학살이라는 단어의 사용이 배상금을 요구하는 나미비아의 주장에 설득력을 높힐 것이라는 우려에서 사용을 거절해 왔었다. 이후 그녀의 후임자인 디르크 니벨도 2010, 2011년 2월에 나미비아를 방문하였고, 2012년 4월에는, 연방 교육연구부의 장관인 아네테 샤반은 기후변화와 적응식 토지 경영을 연구하는 남아프리리카 과학 서비스 센터(SASSCAL)의 건립계획을 발표하기 위해 빈트후크를 방문하였다.
나미비아의 Nandi-Ndaitwah 외무부 장관은 그녀의 2013년 첫 독일 공식방문에서 독일 외무부 장관 베스터벨레, 그리고 연방 경제협력개발부 장관인 디르크 니벨과 회동한 적이 있다. 양국 사이의 활발한 교류는 정부간의 영역 뿐 아니라, 독일의 주와 나미비아의 도시 간 자매도시협정을 맺는 지역별 교류, 또 의회, 교회, NGO나 학계 간의 교류 등의 더 미시적인 차원에서도 소통이 이루어지고 있다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 정치적인 교류 > 공식적인 사과 : 독일-나미비아 공동선언

1884년 나마쿠아(현재의 나미비아)를 식민지화 한 독일은 1904년 수탈에 참다 못해 봉기한 헤레로인을 독일 해군을 동원해 학살하였다. 그 이후로부터 현대사에서, 나미비아의 헤테로 족이 독일 정부로부터 공식적인 사과를 받는 것은 과거 제국주의 침략을 제대로 식민 전쟁과 대량 학살로써 인정받는 것인 만큼 커다란 염원이었다. 헤레로인은 베를린의 독일 기업들이 과거 나미비아에 수천 만 달러의 피해를 입힌 것에 대해 미국 국제 재판소에 소송을 했었다.
독일 정부는 이 학살에 대해 1951년 '인종 학살 범죄에 관한 유엔 협약'이 발효되기 전의 사건이라며 '인종 학살 (Genocide)'라는 표현을 쓰는 것을 꺼렸다. 이는 나치 독일의 유대인 인종 학살에 대한 태도와 상반되었고, 이는 독일이 프랑스, 이스라엘 등 강자에게만 사과한다는 비판으로 이어졌다. 2016년 6월, 독일 연방 의회가 오스만 튀르크의 아르메니아인 학살을 인종 학살로 인정하는 결의안을 택하자, 터키 공화국의 레제프 타이이프 에르도안 대통령은 "독일은 나미비아 학살에 대해서나 얘기해 보라"고 비판했다. 이후, 독일 외무부 피셔 장관은 나미비아 방문 중, 독일에 배상금을 물게 할 수도 있다는 우려에서 공식적인 사과를 거절하였다.
2004년 독일 경제 장관 비초레크초일 하이데마리가 학살 100주년 추모식에 "역사적이고 도덕적인 책임을 인정한다"라고 발언하였으나 도덕적 차원의 사과였을 뿐, 정부 주도의 사과는 아니었다.
또한 지금까지도 공식 사과는 인정하지 않은 채, 독일이 나미비아가 남아프리카공화국에서 독립한 1990년 이후 수억 유로에 달하는 원조를 했다며 공식 사과와 배상을 거부해왔다. 단지, 나미비아에 대해 1884년부터 1915년까지의 식민통치만을 공식 인정하고, 인종 학살에 대해서는 사과를 않고 있었다.
하지만 2016년 7월 13일 (독일 현지시간), 독일 정부는 2016년에서 112년 전인 1904년 아프리카 남서부 나미비아에서 저지른 집단 살해 행위를 '인종학살 (Genocide)'로 인정하고 공식 사과하기로 결정했다. 독일 외교부는 나미비아 정부와 공동으로 2016년 말까지 공동 선언문을 완성해 발표할 것이라고 밝혔다.
독일 외교부는 이번 독일-나미비아 공동선언문의 사과는 법적 배상의 근거가 되지 않을 것이라 밝혔다. 이번에도 배상은 하지 않은 채로, 담수처리 시설 등 인프라 건설을 지원하는 방안을 고려 중이라 밝혔다.
이번 독일 정부의 나미비아 헤레로인과 정부에 대한 공식적인 사과는 배상이 아닌 인프라 건설을 지원하는 방식으로 배상한다는 한계점이 있다. 하지만, 유럽 이외의 피해 국가나 제2차 세계 대전 이전 피해 국가에 대한 공식 사과를 함으로써, 지금까지 제국주의 국가들의 '그땐 다들 그랬지' 식으로 피해 국가에 대한 공식 사과를 하지 않은 채, 패권 국가들끼리 서로가 서로를 묵인해주는 체제를 깨뜨릴 수 있는 선례가 된 것이다. 또한, 이러한 독일의 선례는 일본이 제1차 세계 대전과 만주사변, 난징 대학살, 제2차 세계 대전당시 일본 제국의 대한민국, 중화인민공화국, 중화민국, 류큐국와 동남아시아 국가들에 대한 인종 학살과 침략 행위를 인정하지 않는 것과 대조된다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 정치적인 교류 > 유골의 환송

독일은 2011년, 헤레로족 학살과정에서 유출시킨 나미비아의 유골들을 돌려보낸바 있다. 이를 돌려보내면서 독일은 과거에 대한 반성과 그에 대한 책임을 확실히 하고 있다는 사실을 강조하였으며, 나미비아의 앙골라 총리는 공항에서 열린 환영식에서 "이들 유골은 우리 국민에 대한 독일의 잔인함과 식민 통치의 참혹함을 보여준다."면서 "나미비아는 이제 이들 유골의 환국을 비극적인 역사의 장을 마감하는 것으로 받아들인다."고 말했다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 경제적 교류

2012년 상반기에, 독일과 나미비아 양자 간 무역액은 €868,630,000에 달했다. 나미비아에 대한 독일의 수입은 €453,340,000였고, 수출액은 €415,290,000로 추정되었다. 독일은 나미비아로부터 구리, 철, 미네랄 원석, 해산물, 과일, 육류 등을 수입하였다. 독일의 주요 수출품은 기계, 음식산업과 화학 상품이다. 관광산업은 나미비아의 수출상품 중 특별히 중요한 요소이다. 80000명 이상의 독일인이 나미비아를 매년 방문하고 있으며, 이 관광객의 숫자는 아프리카에서 아프리카로의 관광을 제외하면 가장 많은 규모이다.
또한 2011년 2월에, 슈벵크 그룹은 자회사 Ohorongo시멘트를 나미비아 대통령이 참가한 기념회에서 공개적으로 창립하였다. 총 25억유로 정도의 규모가 투입되었고, 회사는 300개의 일자리와 부수적으로 2000개의 일자리가 생기는 효과를 불러일으켰다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 경제적 교류 > 개발 협력

양국 간의 개발 협력은 필수적인 구성요소이고, 나미비아와 독일간의 특별한 관계를 갖게한 초석이라고 할 수 있다. 적어도 7억 유로 이상이 1990년 이후 '개발’의 명목으로 나미비아에 제공되었다. 독일의 이러한 협력은 공식적인 원조에서만 머무르는 것이 아니라, 기업 차원의 개발과 NGO 차원의 개발 역시 진행 중이다. 이러한 개발의 목적은, 과거 식민지배로 야기된 가난과, 높은 실업률로 인해 분열된 나미비아를 돕는 것이다. 독일과 나미비아는 3가지의 영역에서 협력하고 있다.
특히 도로 건설 분야에서는 나미비아대학교, 나미비아 폴리테크닉과 함께, 병참 분야에서는 나미비아 훈련청과 협력하고 있다. 또한 나미비아 전역을 위협하는 에이즈의 문제에 대해, 독일 개발 연합은 에이즈를 사전에 예방하는 조치들을 돕고 있다. 또한 재활용 에너지의 개발 등을 위해 독일은 기후 환경 보호 이니셔티브에 따라 특별한 펀드기금을 조성 중이다. 독일과 나미비아의 특별한 이니셔티브의 일환으로, 독일 연방정부는 특별히 식민지배에 의해 피해를 입은 지역의 개발을 우선적으로 돕고 있다. 2012년에, 이 이니셔티브의 예산은 3억 1천만 유로로 증가하였다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 문화적 교류 > 언어

나미비아의 독일어  문서를 참고하십시오.
나미비아의 공식 언어는 영어이지만, 2만 명 정도의 국민이 독일어를 사용하고 있다. 1990년까지는 아프리칸스어와 독일어 역시 모국어였다. 그로 인해 현재 나미비아에는 아직 5,600명가량의 학생들이 30개의 학교에서 독일어를 공용어로서 배우고 있다. 1800명 정도는 독일어를 모국어로 사용하고 있다.[출처 필요]
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 문화적 교류 > 과학과 기술

2004년 이후, 하이델베르크의 핵물리학 분야의 막스플랑크 연구소는 나미비아대학교 그리고 몇몇 유럽 파트너와 함께 나미비아의 중앙지역인 코마스의 고원에서 고에너지 우주선을 탐색하기 위해 자동 모니터링 광학 망원경(H.E.S.S.)을 작동 중에 있다. 독일은 나미비아대학교와 나미비아 폴리테크닉에 교육파견을 보내고 있고, 나미비아 폴리테크닉 내에 나미비아-독일 로지스틱스 센터(NGCL) 등을 운영 중이다.
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 문화적 교류 > 문화 보존

1985년 이후, 백만 유로가 나미비아에 투입되어 문화재보존 프로그램에 사용되었다. 이 프로그램은 브란드베르그 산에 있는 벽화 보존부터, 부족의 전통문서의 보존, 식민지 시대 건축물의 보존 등을 포함하고 있다.(위의 문화재들은 나미비아 정부가 나미비아 고유의 문화재라고 선정한 것들이다.)
독립 이후 독일령 남서아프리카 (현 나미비아)와 독일의 교류 > 문화적 교류 > 스포츠

독일과 나미비아는 스포츠산업 육성을 위해 협력하고 있다. 독일 올림픽 스포츠 연맹은 정기적으로 나미비아에 육상이나 구기 종목 산업을 육성하기 위해 노력 중이다. 장기적인 프로젝트로, 독일은 축구 코치 1명과 농구 코치 1명을 선임하여 나미비아에서 스포츠 산업의 초석을 다지기 위해 파견하고 있다. 또, 나미비아의 본국 코치들은 독일에서 정기적인 트레이닝을 받고 있으며, 라이프치히 대학에서 열리는 독일 축구연합의 스포츠 아카데미에 매년 참가하고 있다.
같이 보기

토골란드
독일령 동아프리카
참조 및 외부 링크

Wikipedia 'German South-West Africa'
History World 'History of Namibia'
WIKIsource '1911 Encyclopædia Britannica/German South-West Africa'
World Digital Library 'German South-West Africa'
Wikipedia 'Battle of Sandfontein'
Wikipedia 'Battle of Kakamas'
Wikipedia 'Battle of Otavi'
Wikipedia 'South-West Africa Campaign'
Period5Imperilalism 'German Southwest Africa' 보관됨 2015-09-30 - 웨이백 머신
Namibiaweb 'First railway lines in Namibia'
Wikia 'German South West Africa'
German Federal Foreign Office 'Foreign-European Policy-Namibia'
German Federal Foreign Office 'Foreign-European Policy-Germany’s historical responsibility to Namibia'
Deutch Welle 'Germany ask for Namibians Forgiveness'
'나미비아, 독일에서 온 선조 유골에 눈물'
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국제:  VIAF 
국가:  독일  이스라엘  미국 
독일령 남서아프리카 초기 뤼데리츠 지도
1905년 독일령 남서아프리카 지도
1907년 집단수용소로 보내지는 전쟁포로 아프리카인들
독일제국의 헤레로족 대학살을 묘사한 케리커처
1차 세계대전 초반 뤼데리츠 베이에 상륙하는 남서아프리카 군대
1914년 남서아프리카 군대의 Tschaukaib 폭격
영장주의

영장주의(令狀主義)는 기본적 인권을 침해하는 경우가 없도록 하기 위하여 구속 등의 강제처분에는 법관의 영장을 받도록 하는 원칙이다. 한국도 영장주의를 따르고 있다. 즉, 강제처분을 함에는 원칙적으로 법원 또는 법관의 사전 영장이 필요하다는 것이다.
체포, 구속, 압수 또는 수색에 있어서의 영장주의는 헌법적 요청이다. 이 때의 영장은 법관이 수사기관에 대하여 주거에의 출입과 물건의 압수, 수색을 허가하는 뜻을 기재한 서면이다. 영장에는 처분의 대상, 시각, 장소가 구체적으로 명시되어야 하며, 이른바 일반영장은 금지된다. 영장발부에는 주거에 대한 압수나 수색이 객관적으로 필요한 것으로 인정될 만한 충분한 사유가 필요하고, 영장은 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 것이어야 한다.
영장주의의 역사적 전개과정 > 영국

영장주의의 기원에 대해서는 영국법적 전통을 기원으로 하고 있다는 점에서는 견해가 일치하고 있다. 역사적인 관점에서 영장주의의 기원에 대한 설명은 인신보호영장으로 Habeas corpus의 관점에서 출발한다. Habeas corpus의 기원은 Magna Carta이전으로 올라갈 수 있지만, 이것은 귀족신분의 경우에만 적용되고 특정한 목적상의 제한이 있는 것이었다. 1215년 대헌장(Magna Charta Libertatum)은 귀족과 왕 사이의 통치계약으로서 통치권력으로부터 개인의 자유를 확보한 문서였다. 대헌장은 개인의 재산과 자유의 침해에 대해 법적유보(Gesetzesvorbehalt)를 포함하고 있으며, 구체적으로 제39조에서 ‘자유민(free man)’을 “적법한 판결이나 국법에 의하지 않고 체포, 구금되는 것”으로부터 보호하였다.
Habeas corpus는 12세기 영국 헨리 2세의 통치기간동안 클래런던 조례(Assize of Clarendon)에서 출발하였고, 이를 보장한 것이 1215년 Magna Carta이다. 이것 역시 성직자와 귀족, 그리고 봉건 제후의 권리만을 보장하는 문서였다. Magna Carta 제39조에 따르면 “자유민은 동등한 신분을 가진 자에 의한 합법적 재판 혹은 국법에 의하지 않고서는 체포, 감금, 추방, 재산의 몰수 또는 어떠한 방식의 고통도 받지 않는다.”고 하였고, 이후 Habeas Corpus Act 1679에 의해 국왕의 자의적인 체포와 구금을 부정하도록 제정되었다. Habeas Corpus Act가 제정되기 이전에도 인신보호영장제도가 있었다.
이 경우 인신보호영장은 명백히 부당한 구금으로부터 신체의 자유를 보호하는 역할을 하고 있었지만, 국왕의 특별명령에 의한 구금에는 적절히 대응하지 못하는 문제점이 있었다. 이에 17세기 들어와 국왕과 의회의 대립을 거쳐 국왕의 전단적인 체포와 구금을 부정하는 인신보호법이 제정된 것이다. 1679년 인신보호법(Habeas-Corpus-Act)은 상원을 대표하는 귀족들과 하원의 시민 세력 사이의 타협을 기반으로 제정되었다. 이 법은 무엇보다도 자의적인 체포, 즉 개인의 자유에 대한 필수적 요소의 보장을 포함하고 있다. 인신보호법에서 모든 주체들의 주관적 권리로서의 인신보호를 시행하기 위한 오랜 노력의 결과는 1689년 권리장전(Bill of Rights)으로 확인되었다. 권리장전은 명예혁명의 결과로 주로 의회의 권리를 확보했지만, 사법적 보장과 더불어 모든 국민에게 청원권을 보장하였다. 다시 말해서, 종래의 인신보호영장의 효력을 회피하여 국가기관이 불법적으로 장기간 구금을 계속하는 것을 막기 위한 것임을 명시하고, 이에 따라 이유를 명시하지 않은 체포는 위법으로 간주하고, 인신보호영장을 받는 동시에 피구금자는 반드시 신속히 재판을 받아야 하며, 인신보호영장에 의하여 석방된 자는 이후 어떠한 경우에도 동일한 범죄를 이유로 재차 체포 또는 수감될 수 없도록 하여 국가기관에 의한 부당한 체포나 구금을 법으로 금지한 것이다.
또한 절대왕정시기에 압수·수색에 관한 권한이 확장되어, 수색의 장소 등을 특정하지 않은 일반영장(general warrant)이 자주 문제되었다. 1763년 일반영장과 영장주의에 대한 중대한 전환점이 된 Wilkes 사건이 발생하였다. 영국의 언론인이자 하원의원 John Wilkes는 국왕인 조지 3세의 파리조약체결을 권장하는 내용의 연설을 비판하는 기사를 익명으로 게재하였다. 왕과 그의 신하들은 Wilkes를 처벌하기로 결정하고 그의 행위는 선동적 문서비방죄에 해당한다며 저자, 인쇄업자, 발행인을 체포하기위한 일반영장을 발부하였다.
Wilkes의 집에서 서적과 문서를 압수한 후 이를 증거로 하여 유죄판결을 내렸다. 그러나 Wilkes와 인쇄업자들은 집행관리 등을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 Wood는 수색영장이 있었기 때문에 위법하지 않다고 주장하였으며, Wilkes는 영장이 무효라고 주장했다. Wilkes는 영국법에 따라 수색장소와 수색대상을 특정해야 한다고 주장하였고, Wilkes는 손해배상청구소송에서 승소하였다. 영국에서 발생한 Wilkes 사건은 향후 미국 수정헌법 제4조의 제정에 많은 영향을 주었다고 평가된다.
일반영장에 대한 문제점은 Wilkes 사건 이후에도 계속 발생하였다. 1765년 Entickv. Carrington 판결에서는 국무대신이 발부한 영장은 위법하며, 영장은 치안판사가 발부해야 한다는 원칙을 분명히 하였으며, 이를 기반으로 이루어진 일반영장의 집행은 위법하다고 판단하였다. 이 사건의 개요는 다음과 같다. 1762년 정부에 비판적인 신문을 발행해온 John Entick은 문서비방혐의로 체포되었으며, 그의 모든 책, 편지, 서류 등을 압수하는 일반영장이 발부·집행되었다. 집행하는 과정에서 당시 2천 파운드의 손해도 발생하였다. Entick은 집행관인 Nathan Carrington 외 James Watson, Thomas Ardran, and Robert Blackmore를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다.
피고 측은 자신들이 국무대신인 Halifax가 발부한 영장에 근거하여 행동하였기 때문에 손해배상의 책임이 없다고 주장하였다. 그러나 민사보통법원(Common Pleas)은 국무대신이 영장을 발부할 권한을 가지지 않는다고 판시하였으며, 항소심 법원은 일반영장의 집행이 위법함을 인정하였다. 이 사건은 시민의 자유를 확립하고 국가권력행사의 범위를 제한하는 영국법에 영향을 미친 중요한 사건으로 인식되고 있다.
영장주의의 역사적 전개과정 > 미국 > 수정헌법 이전

미국의 경우 18세기 중반까지 치안판사(magistrate)의 일반영장에 의한 압수·수색이 널리 이루어지고 있었다. 일반영장에 대한 금지규정은 1776년에 버지니아 권리장전(Virginia Bill of Rights)에서 규정되었다. 그리고 임검영장(writ of assistance)이 관세법위반죄와 밀수품을 적발하기 위하여 광범위하게 사용되었다. 1776년 1월 국왕법률고문인 James Otis는 Paxton 사건에서 임검영장은 일반영장으로 세관원들이 주거를 수색하는 것에 대하여 강력히 비판하였다. 법률고문직을 사임하고 보스턴 상인들의 변호인이 된 그는 63명의 상인들을 대변하여 Paxton 사건에서 임검영장은 마크나카르타와 배치되는 것으로 무효라고 주장하였다. 하지만 메사추세츠주 대법원은 대상이 특정되지 않은 영장이라도 영국에서 일반적으로 널리 사용되었기 때문에 영장은 유효하다고 판단하였다. 그의 주장은 받아들여지지 않았지만 이후 독립전쟁에 씨앗이 되었다. 이후 메사추세츠 의회는 주 대법원의 Paxton 사건의 판결을 받아들이지 않고 소비세와 관세법을 집행하는 영장 등 모든 영장은 압수·수색의 대상이나 장소가 특정되어야 한다는 것을 내용으로 하는 법안을 통과시켰다.
일반영장을 금지하는 규정은 1776년 6월 버지니아 권리장전(Virginia Declaration of Rights) 초안에 최초로 규정되었다. 이후 1791년 수정헌법 10개 조항이 채택되었는데, 이 중 수정헌법 제4조는 수사기관의 불합리한 수색·체포·압수를 금지하고 있으며, 일반영장을 금지하고 있다. 또한 영장은 중립적이고 독립적인(neutral and detached) 치안 판사(magistrate)에 의하여 발부되어야 한다는 것도 분명히 하였으며, 영장 발부의 요건으로 ‘상당한 이유(probable cause)’는 근거 없는 압수·수색이 자행되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 수정헌법 제4조에서는 “부당한 압수·수색을 금지하는 합리성조항(reasonable clause)과 영장의 발부요건을 규정한 영장조항(warrant clause)”으로 구성되어 있다. 이러한 수정헌법 제4조는 정부 관료를 중립적이고 이해관계 없는 자가 아니며, 심사되지 않은(unreviewed) 행정부의 재량 역시 국민의 사생활 비밀 또는 표현의 자유 등을 침해할 가능성이 높다고 보고 있으며, 행정부는 유죄의 증거 수집에만 몰두할 것이라는 판단을 기초로 하고 있다.
미국이 영국의 식민지인 시대에 영국 관리들은 영국 관세법 위반사범을 수사하는 수단으로 주거에 대한 수색에 있어서 광범위한 재량권이 있었다. 이러한 경험은 미국 독립과정에서 통제되지 않는 정부의 수색권에 의해서 개인의 자유와 프라이버시가 부당히 침해될 수 있다는 것에 관심을 가지게 되었으며, 이것이 바로 미국 수정헌법 제4조의 배경이 된 것이다.
영장주의의 역사적 전개과정 > 미국 > 수정헌법 제4조

미국 수정헌법 제4조는 두 부분으로 나뉘어 있다. 제1문은 불합리한 압수·수색을 금지하는 합리성 조항(reasonable clause)이며, 제2문은 영장의 발부요건인 상당한 이유(probable cause)와 특정성(particularly describing)을 규정한 영장 조항(warrant clause)이다. 특정성은 압수·수색의 대상과 그 내용이 불명확하거나 포괄적·일반적이어서는 안 된다는 것을 의미하므로 특정성에 대한 수정헌법 제4조의 규정은 일반영장을 금지하는 것과 동일한 의미가 있다고 해석할 수 있다. 또한 영장은 중립적이고 독립적인(neutral and detached) 치안 판사에 의해 발부되어야 한다는 것도 분명히하여 영장발부의 주체를 명시적으로 규정하였다.
영장 발부의 요건으로 ‘상당한 이유’는 근거 없는 압수·수색이 자행되어서는 안된다는 것을 의미한다. 이러한 수정헌법 제4조는 정부 관료를 중립적이고 이해관계 없는 자가 아니며, 심사되지 않은(unreviewed) 행정부의 재량은 사생활의 비밀이나 표현의 자유 등을 침해할 가능성이 높으며, 행정부는 유죄의 증거 수집에만 몰두할 것이라는 판단을 그 이론적 기초로 하고 있다. 이는 미국 연방대법원도 마찬가지이다. 연방대법원에 따르면 “수정헌법 제4조는 모든 불합리한 압수·수색을 금지하며, 치안판사의 사전 승인 없이 사법적 절차 밖에서 행해진 압수·수색은 그 자체로 부당하다고 평가하는 것이 동 조항의 주요 원칙”으로 보았다.
하지만 수정헌법 제4조에 따라 영장주의가 선언되었음에도 불구하고 수사기관의 모든 압수·수색에 대하여 영장발부를 요구하지 않았다. 1960년 Warren 연방대법원 이후 영장주의의 예외를 계속적으로 인정하고 있으며, 사생활 보호에 대한 침해 정도와 적법한 법집행이라는 공익을 비교형량하여 영장주의의 예외를 인정하고 있는 추세이다. 이후 대법원 다수의 판결에 따라 개정된 제4조의 영장 요구사항은 “수사 및 압수수색법의 중심적 존재이며, 중립과 분리된 치안판사에 의한 사전 심사는 시민보호에 대한 핵심이다” 라는 오랜 주장이 확신되었다. 기술의 발전과 함께 4차 개정 영장 요구 사항을 재활성화하기 위해 점점 더 실용적인 방법이 제공되었고, 즉각적으로 사용할 수 있도록 법원이 긴급 상황인 예외를 재검토하여 전화 팩스 등에 비추어 특정 사건의 상황이 긴급한 것으로 볼 수 있는지를 결정하고, 전화 절차의 경우, 프라이버시 가치를 위협할 수 있는지를 검토하였다.
제4차 개정안의 본질적인 목적은 시민들이 자신의 사생활에 대하여 부당한 침해로부터 보호하는 것이었다. 즉, 영장 선호는 법 집행관과 민간인 사이에 중립적이고 분리된 치안을 개입시킴으로써 더욱 효과적으로 한다. 간단히 말해서, 검사와 경찰관은 수사에 관하여 필요한 중립성을 유지할 것으로 기대할 수 없다. 반대로 치안판사는 편견, 서두른 또는 경쟁력 없이 합리성과 개연성이 있는 명분을 결정할 수 있는 더 나은 위치에 있기 때문에 중립적이고 객관적인 판단이 가능하다는 것이다.
영장주의의 역사적 전개과정 > 미국 > 압수·수색의 범위

(1) 불법한 재산침입 심사기준
수정헌법 제4조에서 선언하고 있는 영장주의는 위법한 침해로부터 개인의 주거를 보호하기 위한 것에 중점을 둔 것이다. 즉 가택수색이 중심에 있었고, “주거에 대한 물리적 침입(physical trespasses into house)” 역시 중심에 있었다. 영장주의가 적용되는 압수·수색에 있어서 물리적 침입(intrusion)이 “불법한 재산침입 심사기준(trespass property theory)”에 의하여 엄격하게 적용하였기 때문에 압수·수색의 적용범위가 좁아졌다. 결국, 영장주의가 적용될 수 있는 수색에 해당하려면 물리적 침입이 있어야하며, ‘헌법적으로 보호되는 영역’을 ‘물리적으로 침투하는 경우’에 영장이 필요한 수색으로 보았다.
Boyd v. United States 사건에서는 영장주의의 적용범위를 “개인의 주거의 신성함과 사생활 영역에서의 프라이버시”에 대한 침해로 보았다. Olmstead v. United States 사건에서 연방수사관이 영장 없이 피의자의 집과 사무실에서 이루어진 전화통화 내용을 도청한 것에 대하여 이러한 도청행위는 수정헌법 제4조에 위반되지 않는다고 보았다. 통화내용은 수정헌법 제4조의 보호대상이 아니라고 판단하였기 때문이다. 즉, 수정 헌법이 보호대상으로 하는 것은 주거 등에 대한 물리적 침입이 있어야 적용되는 것을 확인한 것이며, 그 장소 외부에서 수사관에 의해 이루어진 도청행위는 물리적 침입이 없기 때문에 수색에 해당하지 않는다는 것이다.
(2) 합리적 프라이버시 기대 심사기준
Olmstead v. United States 사건에서 제시한 심사기준은 Katz v. United States에서 획기적으로 변경되었다. 이 사건은 연방수사관이 공중전화를 이용하여 불법도박을 하고 있는 Katz를 수사하던 중 그가 사용하고 있던 전화 부스 바깥에 전기적 장치를 부착하여 그의 대화내용을 영장 없이 청취한 사건이다. 그의 대화내용에 대한 감시는 물리적 침입을 수반하지는 않았지만 ‘수색’에 해당하며 수정헌법 제4조가 적용되므로 영장주의가 적용되어야 한다고 판단한 것이다.
여기에서 ‘사생활 보호에 대한 합리적 기대’(reasonable expectation of privacy)라는 기준을 제시하였다. 수정헌법이 보호하는 것은 ‘특정한 장소’가 아니라 ‘개인’을 보호하는 것이며, 공중전화 부스는 개인의 프라이버시에 대한 기대가 있는 것이라고 본 것이다. 즉 어떤 사람이 집이나 사무실에서 행한 사적 행위가 공중에 노출되었다면 보호되지 않지만, 공중에 노출되는 장소에서 이루어진 행위라고 그것이 사적인 것으로 보기를 기대하였다면 헌법이 보호해야 한다는 것이다. 이 사건은 종전의 물리적 침입이라는 기준에서 사생활 보호라는 관점으로 전환을 한 것으로 평가할 수 있다는 점에서 의의가 있다.
(3) Katz 사건 이후의 변화
영장주의 적용에 있어서 획기적인 판결이 나왔음에도 불구하고 영장 집행에 있어서는 큰 영향을 주지 못했다. 이후 미국 연방대법원에서는 ‘정보취득을 위한 잠입수사관’, ‘주택 뒷마당에 대한 공중감시’, ‘쓰레기 검사’, ‘전기추적장치의 사용’등에 대해서는 ‘수색’이 아니므로 수정헌법 제4조의 적용대상이 아니라고 판단하였다.
이처럼 미국 수정헌법은 개인 주거에 대한 수색을 그 적용대상으로 하고 있기 때문에 다양하게 등장하는 새로운 수사기법을 적용하는 것에 있어서 수정헌법 제4조를 적용함에 있어서 많은 어려움이 발생하게 된다. 다시 말해서 물리적 주거수색에 중점을 둔 수정헌법 제4조는 정보통신기술의 발전에 따른 압수·수색 문제에 대하여 수정헌법 제4조를 직접 적용하는 것에 있어서 난항이 예견되었다.
영장주의의 역사적 전개과정 > 독일

독일의 경우, 참심제 또는 시의원 평의회 또는 판사에 의해 자유의 박탈이 명령되어 영장주의가 도입되기 이전에도 유보의 형태를 찾을 수 있다. 독일에서의 영장주의는 19세기부터 시작되었다. 개인의 주관적 권리를 인정하고자 하는 움직임은 19세기초 독일의 남부 지방의(바이에른, 바덴, 헤센, 뷔템베르크) 헌법들에서 찾을 수 있으며 법적 근거와 그 안의 형식들을 규정하는 조항은 1818년 바이에른 헌법에서 찾을 수 있다(제4장 제8조 3항). 파울교회 헌법(Paulkirchenverfassung)은 중세시대의 법원(Rechtsquellen)을 모델로 삼아 제138조 제2조에서 체포(Verhaftungen)를 위한 영장주의를 도입하고 제140조 제2항 제1문에서 주거수색을 위한 영장주의를 규정하였다. 동조 제2항 제2문과 제3문에서는 현행범 추적의 경우와 다른 법에서 법정 공무원에게 확장된 권한을 수여한 경우에 이에 대한 예외를 허용하고 있다. 파울교회 헌법 제138조에서의 예방적 조치의 종류를 포함한 이미 모든 형태의 자유박탈은 독일 기본법 제104조와 유사하지만, 통지의무(제104조 제4항)과 학대금지(제104조 제1항 제2문)는 제외되고 있다.
1879년에 시행된 제국 형사소송법(Reichsstrafprozessordnung)에서 영장주의는 제국 형사소송법 제105조 제1항에 따라 효력을 가지게 되었다. 독일제국법원(Reichsgericht)의 법관은 긴급을 요하는 때에 명령을 위임받은 사람만이 법관의 명령을 필요로 함에 따라 생기는 시간손실이 처분의 결과에 영향을 줄 수 있는지 여부에 대해 판단할 수 있다. 이 때문에 형사소추기관이 통제를 원하는지 여부를 소추기관의 재량에 맡겼다. 이는 파울교회 헌법 창시자들에 의해 본래 법관에게 의도된 통제기능이 제국법원의 법관들에게 아무런 의미가 없다는 것을 보여준다.
독일의 영장주의는 우선 기본법(제13조 주거의 보호, 제104조 신체의 자유)에 의한 헌법(예를 들어 자유와 주거의 보호)으로 도입되었다. 1949년 이후 다수의 영장주의가 형사소송법에 규정되었고, 영장주의는 특히 기밀적 수사기법이 도입된 이후 새로운 시대를 맞이하게 되었다. 입법자는 헌법상 보호되는 피의자(Beschudigte)의 사생활에 대한 침해가 있는 한 영장주의가 적용되도록 하였다. 또한 입법자는 진보적 수사기법의 법적 규제에서 기본법상 요구되는 한계를 고려해야하므로 거의 모든 규정에서 기본권과 관련된 형사절차상 수사의 명령에 관한 영장주의를 규정하게 되었다.
영장주의의 목적과 기능 > 영장주의의 목적

기본적으로 영장주의의 목적에 대한 헌법상의 합의는 없으나, 사법부의 개입이 형사절차상 수사조치를 받거나 이에 영향을 받을 수 있는 사람들을 보호하기 위한 것이며, 법집행기관의 자의적이고 광범위한 재량에 의한 압수·수색을 통제하기 위한 것으로 보는 것이 일반적이다. 이에 영장주의는 특별히 중대한 기본권 침해와 관련하여 결여된 혹은 너무 늦은 법적 보호를 보완하기 위한 것으로 이러한 두 가지 측면의 조합으로 볼 수 있다. 따라서 영장주의는 일반적으로 단지 하나의 목적으로 설명될 수 없다.
영장주의의 목적과 기능 > 영장주의의 목적 > 행정부의 통제

독일 기본법에서 영장주의의 역사적 목적은 특히 제3제국에서 발생했던 행정부의 권리 남용을 방지하기 위한 것이었다. 이러한 목적을 위해 특정 침해조치에 대한 실제 결정은 처음부터 법관에게 맡겨졌다. 이는 자유와 주거의 보호를 우선 단순한 법으로 실현되도록 규정하고자 하는 것이 아닌 즉각적이고 무엇보다도 직접적으로 효과적 보호를 달성하기 위한 것이었다. 영장주의는 민주적으로 합법적이지 않은 ‘빌헬름(wilhelminische)’ 경찰에 대한 상당한 불신이 있었을 때부터 시작되었으며, 그 점에 있어서는 행정부를 통제하는 것이 합당하였다.는 판단에 근거한다.
법관의 독립성으로 인해 법관은 기본권 침해의 당사자들의 권리를 가장 확실하고 적절하게 보장할 수 있으며, 이에 영장주의는 검경 등 통제의 전단계화 된 법적보호로서 수사기관의 독단적 권리남용의 위험을 방지하기 위한 기능을 수행하였다. 또한 1848/49년의 파울교회 총회의 헌법 논의와 관련하여 법률유보(Gesetzesvorbehalt)는 자의적인, 가령 정치적 동기에 의한 체포로부터 보호하기에 충분하지 않았으므로 이에 체포권 남용의 위험이 특히 고려되었다는 견해가 있다. 이 외에도 헌법상 규정된 영장주의는 우선적으로 기본권침해에 대한 헌법적 정당화에 따른 기본권 보호의 기능을 수행하면서 다른 한편으로 형사소추기관의 객관적 권한을 제한하는 것을 의미한다고 보아 이에 명령을 내리는 법관은 형사소추기관의 객관적 통제기관으로서의 성격을 갖는다는 견해도 있다.
이에 반해 영장주의는 19세기 특정 조치를 위한 본래의 사법적 관할권으로부터 특히 형사소송법에서 발전된 것으로 직접적으로 형사소추기관의 통제에 기여하는 것이 아니라는 견해도 있다. 이에 따르면 영장주의는 단지 명령권한을 포함하는 것이며 통제권한은 이에 포함되지 않는다고 한다. 이와 비슷한 견해로 영장주의는 이러한 통제를 의미하지 않으며 기본법 제19조 제4항에 근거할 수 없다는 입장으로 이 견해에 따르면 헌법상 규정된 영장주의는 오히려 기본법 제13조 제3항 및 제104조 제2항 제1문에서 근거할 수 있는 추가적 법적보호를 나타낸다.고 한다.
영장주의의 목적과 기능 > 영장주의의 목적 > 침해의 심각성

일부 견해에 따르면 독일 연방헌법재판소는 당사자들의 권리와 침해의 심각성(Schwere des Eingriffs)으로부터 영장주의를 도출한다고 보았다. 특정 국가적 조치는 법적 제재의 대상에게 강력한 조치가 될 수 있으므로 사법적 심사 없이 대상자에게 수인의무(Duldungspflicht)를 지울 수 없으므로 이러한 조치는 일시적으로 받아들여지지 않을 수 있다. 또한 개인 또는 재산권 침해는 원칙적으로 법관의 권한에 속하며, 이러한 평가의 동기에 따른 일부 수사조치는 당사자들의 개인적 권리에 깊이 개입하기에 적합하다는 것이다.
영장주의의 목적과 기능 > 영장주의의 목적 > 절차적 상황의 특수성

영장주의의 의의와 그 목적은 법관의 명령에 따라 이루어지는 개입의 절차적 특성(Besonderheit der Verfahrenssituation)에 따라 설명될 수 있다. 특정 조치는 즉시 이행되도록 되어 있어 법적 보호가 적시에 이루어지기 불가능한 특징을 갖는다. 자유의 박탈 혹은 주거의 수색은 잠재적 당사자들이 그러한 조치가 이루어지기 이전에 알고 대비한다면 수사기관의 조치를 회피하거나 수사기관이 찾는 증거를 제거하는 등의 가능성이 있으므로 대부분 압수·수색이 의도하는 본래의 의미를 상실한다.
따라서 이러한 조치들은 당사자들에게 필요적으로 예기치 않은 효과(Überraschungseffekt)를 미치게 된다. 이렇듯 적시에 효과적인 사법심사가 이루어지지 않음에도 불구하고 사전적 사법결정의 대상이 되지 않는 여러 가지 침해가 존재한다. 그러므로 적시에 이루어지지 못한 법적 보호를 보상하는 것은 영장주의의 의미와 목적일 뿐만 아니라, 수사조치에 영장주의가 존재하는 이유가 될 수도 있다.
또한 영장주의는 수사에 방해되지 않도록 적어도 수색의 시점부터 당사자들에게 알려지지 않은 채 이루어지는 수사조치와도 관련이 있다. 당사자들은 수사조치의 회피 또는 중지를 위한 법적 보호를 요청 할 수 있는 가능성이 없다. 기본권에 대한 광범위한 침해는 종종 독일 기본법 제19조 제4항이 적용되기 이전에 끝나는 경우가 대부분이므로 주거수색과 자유박탈을 위한 영장주의는 독일 기본법에 규정되어 있다. 특히, 당사자가 기본권침해에 대해 전혀 알지 못한다면 추후 침해에 대한 조치를 취할 수 있는 가능성의 결여를 사법적 개입을 통해 보충할 수 있다.
비슷한 견해로 영장주의의 목적을 독일 기본법 제103조 제1항의 법적 심문의 흠결을 보충하는 것으로 보는 입장이 있다. 독일 형사소송법 제162조에 따르면 법관은 검사의 청구에 따라 활동하게 되며, 원칙적으로 당사자들의 사전 심문 없이 행해지는 수색 또는 구속명령과 같은 조치의 경우 수사판사의 개입은 관련자들의 모든 이익의 고려가 이루어지도록 하기 위한 것이며, 이는 법적 심문이 이루어지지 않은 것에 대한 일종의 “대체” 역할을 한다는 것이다. 따라서 영장주의의 목적은 기본권주체에 대한 적절한 고려가 이루어지도록 하기 위하여 독립적이고 중립적인 기관을 통한 예방적 통제를 보장해야 한다.
영장주의의 목적과 기능 > 영장주의의 기능

영장주의는 이중적 기능을 가진다. 우선 영장주의를 통해 절차를 통한 기본권보호의 실효성을 높인다. 강제조치의 당사자에 대한 가장 효과적 보호는 자신의 기본권에 대해 계획된 국가의 개입을 자제하는 것이다. 가능한 경우 (국가적) 조치의 시행 전에 중립적이고 독립적인 법원을 개입시킴으로써 당사자들의 절차적 권리를 보장하여 이루어진다. 더불어 국가적 개입장치의 적합성과 효율성을 높이는데, 이는 사법적 관여가 높은 수준의 기본권에 대해 심각하고 중대한 침해를 허용한다는 사실에 의해 달성되며, 이러한 관여 없이는 기본권에 대한 침해가 완전히 허용되지 않을 수 있다.
영장주의를 통한 사법적 개입은 기본권 보호기능의 역할을 한다. 강제처분의 당사자들은 자유가 박탈된 기간 동안 법적보호기관에 자유롭게 접근할 수 없으므로 기본권 보호기능이 더욱 중요해진다. 이 때문에 당사자들은 사법적 개입을 포기할 수 없다. 그러나 법관에 의한 기본권 보호가 자유의 박탈이 이루어지기 전에 시행되는 경우라 하더라도 독일 기본법 제19조 제4항(공권력에 의해 기본권이 침해될 시 법률적 수단 보장)과 비교될 수 없다. 즉, 강제처분에 의한 기본권 침해가 이루어지기 전 영장주의를 통한 기본권 보호와 기본법 제19조 제4항의 강제처분이 행해진 이후의 기본권 보호는 같은 차원의 기본권 보호장치로서 볼 수 없기 때문이다. 왜냐하면 수사기관의 강제처분 명령이 법관에 의해 행사되더라도 이는 기본법 제20조 제2항 제2문(권력분립 원칙)과 제92조(사법권의 행사)에서 의미하고 있는 “재판(Rechtsprechung)”으로서 사법활동으로 볼 수 있는 본질적 기능이 결여된다고 본 것이다.
이와 같이 법관유보행위를 법관의 사법 활동으로 볼 수 없는 이유는 특히 독일기본법 제101조(재판받을 권리), 제103조 제1항(법적 청문을 받을 기본권)에 의해 보장되는 공정하고 중립적인 절차의 형사절차적 중립성 보장이 이루어지지 않기 때문이다. 사후적으로 이루어지는 사법적 결정과 달리, 사전의 사법적 개입행위의 경우 관련 당사자에 대한 법적 심문이 이루어지지 않기 때문에 특별한 절차적 보장이 이루어지지 않는다. 그러나 대부분 당사자들에게 향후 조치를 사전에 통보해서는 안 되고 심문을 할 수도 없으므로 이는 절차적 결함이 아닌 절차의 의미에 따른 것으로 해석할 수 있다.
그래서 법적 청문권과 참여권 보장에 관한 원칙이 사법절차의 헌법상 필요적 기본요소 중 하나임에도 법관유보행위에서는 이러한 원칙이 지켜지지 않는 것이다. 이런 의미에서 법관의 유보행위가 독일 기본법 제92조의 의미 내에서의 사법적 활동으로 볼 수 없으며, 이는 법관의 유보행위가 자유박탈(강제처분)을 집행하기 전에 행해진 경우라면 더욱 그렇다. 오히려 법관은 사법부가 아닌 행정부의 보조기능으로 작용하며, 그러한 활동이 행정적으로 법관에게 주어진다는 사실은 법관의 유보행위가 기능적으로 제92조의 의미 내에서의 사법권 행사가 되지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 법관의 유보행위에 따른 사전적 효과는 제19조 제4항의 법적 보호와 완전히 동등하다고 할 수 없다.