신겐공 깃발 소나무 사건
재판의 경과 > 고후 지방재판소로의 제소 > 고후 지방재판소의 판결

고후 지방재판소 민사부에서 원고 승소의 판결이 내려진 것은 다음 해 1918년(다이쇼 7년) 1월 31일이었다. 판결은 재판장 히가시 가메고로(東亀五郎), 판사 오니와 료헤이(大庭良平)·다카하시 마사오(高橋方雄)에 의해 행해졌다. 단, 여기서의 승소는 노송이 말라 죽은 원인이 철도원 측에게 있다고 하는 소송 원인에 대한 것만으로, 손해배상액의 구체적인 산정에 대해서는 후일의 판결로 넘겨졌다. 이에 따라 고후 지방재판소에서의 이 판결은 중간판결에 해당한다.
이하, 고후 지방재판소에 의한 중간판결의 전문을 나타낸다. 더욱이 원문은 세로쓰기임에 유의할 것. 인용 준거 일본 저작권법 제13조, 대한민국 저작권법 제7조
다이쇼 7년(1918년) 1월 31일 고후 지방재판소 중간판결 전문 (일본어)
中間判決

原告 山梨県北巨摩郡甲村平民農

清水倫茂

右訴訟代理人弁護士

藤巻嘉一郎

被告 国

右法定代理人 鉄道院総裁男爵

後藤新平

右指定代表者 鉄道院参事

中原東吉

同 同書記

岩瀬修治

右当事者間ノ大正六年（ワ）第一号損害賠償請求事件ニ付、当裁判所ハ弁論ヲ請求ノ原因ノミニ制限シテ中間採決ヲ為スコト左ノ如シ。

主文

原告ノ本訴請求ノ原因ハ正当ナリ。

事実
原告訴訟代理人ハ一定ノ申立トシテ、被告ハ原告ニ対シ金壱千五百円ヲ支払フベシ。訴訟費用ハ被告ノ負担トストノ判決ヲ求メ、請求原因トシテ原告所有ノ北巨摩郡日野春村字富岡第二十六番原野内ニ一千有余年ヲ経過セル老大松樹アリテ、尚今後幾百年ノ生ヲ保有スベキカ予メ測リ難キ生気ヲ有シタルモノナリ。元来此地ハ古来日野原ト称シ、北巨摩郡ノ中央高地ニ位シ、四方十数里ヲ展望シ得ベク、従テ往昔ヨリ甲斐ノ地ニ干戈ヲ動カス者ノ為メニハ実ニ枢要ノ地タリシナリ。今之ヲ史蹟ニ微スタルニ建久年中逸見源太清光谷戸城ニ居ヲ占ムルヤ、右松樹上ニ物見櫓ヲ設ケタリシ以来、甲斐源氏武田家祖先ハ逸見武川ノ郷兵ヲ徴スルニ当リ必ズ此松樹ヲ目標トシ、此地ヲ集散所ト定メ、機山公信玄ニ至リテハ、其松樹上ニ旗ヲ掲ゲ以テ常ニ軍事及軍略上ノ指揮ヲ為シ来リタリ。又治承年中武田太郎義信ハ、信州ノ地ニ出征若クハ凱旋ノ場合ニハ、又必ズ該樹上ニ旗ヲ掲ゲテ甲斐全国ニ知ラシムル第一目標ニ使用シタルガ如キハ、其著シキモノニ属シ、今尚甲斐ノ一本松若クハ旗掛松ト称シ口碑ニ嘖々タリ、原告ハ此名木所在地ヲ所有シ、老松ヲ保護シ以テ永遠ニ之ガ生育維持ヲ図ルハ、一家ハ勿論寧ロ峡中ノ為メノ責務トシ、又栄誉トスル処ナリシナリ、然ルニ去ル明治三十五、六年頃中央鉄道ヲ敷設スルニ当リ、右松樹生立地ハ日野春停車場線路敷設ニ要用地タリシモ、政府ハ名木保存ノ趣意ヲ以テ松樹ヲ去ル約四間余ノ西ヘ屈曲セシメテ線路ヲ敷設スルニ至レリ。而シテ尓後其既設線路ノ東方ヘ複線ヲ敷設スルニ当リ、右松樹ノ根株ヲ西ニ距ル一間未満ノ個所ニ複線ヲ敷設シタルヲ以テ、原告ハ松樹ノ保存到底覚束ナキヲ認メ相当買上ヲ為スカ、若クハ枯死ニ対スル相当設備ヲ要求シタルニ、被告ハ飽迄モ枯死ノ憂慮ナシト堅ク主張シ原告ノ要求ヲ排斥シタリ。斯クテ日時ヲ経過スルニ従ヒ、汽車ノ煤烟ト震動ニ依リ直接ニ其生育ヲ妨ゲ漸次凋衰スルニ至リ、大正三年十二月ニハ全ク枯死スルニ至リタリ。右ハ複線路敷設ノ結果当然免ガル丶コト能ハザルベキコトハ予期シ得ベキニ拘ラズ、之ヲ予期セズシテ枯死セシムルニ至リタルハ、全ク被告ノ故意若クハ過失ニ基クモノナリル [sic]ヲ以テ、原告ハ之ニ因リテ生ジタル損害ノ賠償ヲ求ムルモノナリト延ベ、立証トシテ甲第一号証ノ一、二及甲第二号証ヲ提出シ、検証及鑑定ヲ申立、乙第一号証乃至三号証ニ付キ不知ヲ以テ答ヘタリ。
被告ノ指定代表者ハ一定ノ申立トシテ原告ノ請求ハ之ヲ棄却ス。訴訟費用ハ原告ノ負担トストノ判決ヲ求メ、答弁トシテ原告主張ノ松樹枯死シタル事実及ビ明治三十五六年頃本件松樹ヲ距ル四間余ノ西ニ線路ヲ屈曲セシメテ敷設シ、其後又松樹ノ西側一間未満ノ個所ヘ複線路ヲ敷設シタル事実ハ之ヲ認ムルモ、線路ノ屈曲ハ松樹保存ノ為ニアラズ、又該松樹ガ原告主張ノ如キ歴史的関係ヲ有スルコト及ビ枯死ノ原因ガ鉄道ノ煤煙ニ因リタルモノトノ事実ハ之ヲ否認ス。又右線路敷設ノ当時原告ヨリ松樹買上ノ交渉ヲ受ケタルコトアルモ、枯死ニ対スル相当設備ノ要求アリシコトナシ。更ニ所有権者ハ法律ノ保護スル範囲内ニ於テノミ其所有物ヲ使用収益処分スルコトヲ得。原告ガ此松樹ヲ枯死セシメザルガ為メニ、被告ニ本件ノ如キ請求ヲ為シ得ベキ権利ナシト抗弁ヲナシ、立証トシテ乙第一号証乃至三号証ヲ提出シ、甲第一号証ノ一、二ハ成立ノミヲ認メ甲第二号証ハ不知ヲ以テ答ヘ鑑定ノ申立ヲ為シタリ。
理由
中央線鉄道日野春停車場ノ構内ニ明治四十四年回避線（原告ノ所謂複線）ノ敷設セラレタルコト、及ビ右回避線ニ沿フタル原告所有ノ北巨摩郡日野春村字富岡二十六番地原野内ニ生立セル老大松樹ガ右回避線ノ敷設後ニ於テ枯死シタルコトハ当事者間ニ争ナキ所ニシテ、原告訴訟代理人ハ枯死ノ原因ヲ一ニ回避線ノ敷設ニ帰スト雖モ、当裁判所ノ格証ノ結果及ビ鑑定人三浦伊八郎、土井藤平ノ鑑定ニ依ルトキハ、単ニ回避線ノ敷設ノ為メノミニアラズシテ、本線ニ於ケル汽車ノ通行モ亦多大ノ素因ヲ為セルモノト認ムベシ。然レドモ其何レノ線路ニ於ケル汽車ノ運転タルトヲ問ハズ、其機関車ヨリ噴出セル煤煙ノ害毒ニ因リテ本件松樹ヲ枯死スルニ至ラシメタルモノナルコトハ、前示鑑定人ノ鑑定ニ依リ明白ナルヲ以テ、松樹ニ煤煙ヲ被ラシメタルコトニ付キ、被告国ノ使用者ニ故意又ハ過失アルニ於テハ、其使用人タル被告ニ於テ別ニ免責ノ事由ヲ主張セザル限リ、之ニ因リテ原告ニ被ラシメタル損害ヲ賠償スベキ責務アリト為サヾルベカラズ。依テ之ヲ案ズルニ権利行為トシテ不法行為ノ責任ヲ除却スベキ場合ハ、権利特有ノ効力ニ基キ其内容ヲ超過セザル様更ニ限ルベク、苟モ其内容ヲ超逸スルコトアルニ於テハ其権利行為トシテ不法行為ノ責任ヲ免レザルモノトス。本件ノ場合ニ於テ被告ガ鉄道線路上ニ汽車ヲ運転スルコトハ固ヨリ其権利ニシテ煤煙ノ発散亦必然ノ結果ナリト雖モ、之ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害スルコトハ法ノ認許セザル所ナレバ、松樹ヲ枯死セシメタルコトハ則チ権利ノ内容ヲ超逸シタル其権利行為ナリト為サヾルベカラズ。而シテ煤煙ガ樹木ヲ枯死セシムルコトハ予見シ得ベキモノナレバ、被告ガ本件松樹ノ近傍ニ於テ汽車ノ運転ヲ為スニ付テハ、該松樹ノ生存ヲ維持スベキ相当ノ施設ヲ為スコトヲ要スベキニ拘ラズ、何等防止ノ装置ヲ為サズシテ徒ラニ枯死ニ委シタルコトハ、当該職責アル被告ノ使用者ニ過失アルコト勿論ナルヲ以テ、被告ハ原告ニ対シ之レニ因リテ生ジタル損害ヲ賠償スベキ義務アルモノト認ム。依テ原告ノ請求原因ヲ正当ナリトシ主文ノ如ク判決シタリ。
甲府地方裁判所民事部
裁判長判事

東亀五郎

判事

大庭良平・高橋方雄
다이쇼 7년(1918년) 1월 31일 고후 지방재판소 중간판결 전문 (한국어)
중간판결

원고 야마나시현 기타코마군 가부토촌 평민농

시미즈 린모

오른쪽의 소송 대리인 변호사

후지마키 가이치로

피고 국가

오른쪽의 법정 대리인 철도원 총재 남작

고토 신페이

오른쪽의 지정 대표자 철도원 참사

나카하라 도키치

동 동서기

이와세 슈지

오른쪽 당사자 간의 다이쇼 6년(1917년) (ワ) 제1호 손해배상 청구 사건에 대해 해당 재판소는 변론을 청구의 원인만 제한해 중간채결을 행해 왼쪽과 같다.

주문

원고의 본소 청구 원인은 정당하다.

사실
원고 소송 대리인은 일정 신청으로 피고는 원고에 대해 돈 1500엔을 지불해야 한다. 소송 비용은 피고의 부담으로 한다는 판결을 요구하고, 청구 원인으로 원고 소유의 기타코마군 히노하루촌 도미오카 제26번 하라노우치에 천여 년을 경과한 노대송이 있는데, 더욱이 이후 몇 백년의 생을 보유해야 했지만, 이미 헤아리기 어려운 생기를 가지고 있다. 원래 이곳은 옛부터 히노하라라고 칭했고, 기타코마군의 중앙 고지에 위치해 사방 수십 리를 전망할 수 있다. 따라서 옛날에 가이의 땅에 전쟁을 일으키는 자를 위해서 실로 중요한 땅이었다. 지금 이 자리를 사적으로 비추어 보아 겐큐 연중 헤미 겐타 기요미쓰 야토성에 자리 잡은 오른쪽 소나무 위에 망루를 설치한 이래, 가이 겐지 다케다가 조상은 헤미 무카와의 향병을 징집해 반드시 이 소나무를 목표로 하고, 이곳을 집산소로 정해 기잔 공 신겐에 이르러서는 그 소나무 위에 깃발을 게양해 항상 군사 및 군략상의 지휘를 행해왔다. 또 지쇼 연중 다케다 다로 요시노부는 신슈의 땅에 출정 혹은 개선의 경우에는 또 반드시 해당 소나무 위에 깃발을 게양해 가이 전국에 알리는 제1목표로 사용함은 그것이 현저한 것에 속해, 지금도 가이의 한 그루 소나무 혹은 깃발 소나무로 칭해 구비로 호평이 자자하다. 원고는 이 명목 소재지를 소유하고, 노송을 보호해 영원히 이것의 생육 유지를 생각하는 것은 일가는 물론 오히려 골짜기를 위해서 책무하고 또 영예롭게 한다. 그런데 지난 메이지 35년(1902년), 36년(1903년) 즈음 주오 철도를 부설하기에 이르러 오른쪽 소나무 생립지는 히노하루 정거장 노선 부설에 필요한 땅이었기에 정부는 명목 보존의 취지로 소나무를 약 4간 이상 서쪽으로 떨어진 곳으로 굴곡시켜 노선을 부설하기에 이른다. 그러나 이후 그 개설 노선의 동쪽으로 복선을 부설해 오른쪽 소나무의 뿌리에서 서쪽으로 한 간 미만 떨어진 곳에 복선을 부설해 원고는 소나무의 보존이 결국 불안함을 인정해 상당한 매수를 행하거나 혹은 말라 죽는 것에 대해 상당한 설비를 요구함에 피고는 어디까지나 말라 죽음의 우려는 없다고 강하게 주장해 원고의 요구를 배척했다. 이렇게 해서 날이 경과함에 따라, 기차의 매연과 진동에 의해 직접 그 생육을 방해하고 점차 조잔함에 이르러, 다이쇼 3년(1914년) 12월에는 완전히 말라 죽음에 이르렀다. 오른쪽은 복선로 부설의 결과 당연히 면할 수 있어야 한다는 것은 예상할 수 있는 것에 구애받지 않고, 이것을 예상하지 않고서 말라 죽음에 이르른 것은 완전히 피고의 고의 혹은 과실에 기반한 것임으로 [sic], 원고는 이로 인해 생긴 손해의 배상을 요구하여 연기시켜 입증으로 갑 제1호 증거의 1, 2 및 갑 제2호 증거를 제출하고 검증 및 감정을 신청했으며, 을 제1호 증거 내지 3호 증거에 대해 부지로 답하였다.
피고의 지정 대표자는 일정 신청으로 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송 비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 요구하고, 답변으로 원고 주장의 소나무의 말라 죽음은 사실 및 메이지 35년(1902년), 36년(1903년) 즈음 본건 소나무를 4간 이상 서쪽으로 떨어진 곳에 노선을 굴곡시켜 부설하고, 그 뒤 또 소나무의 서쪽으로 한 간 미만 장소로 복선로를 부설한 사실은 인정하지만, 노선의 굴곡은 소나무 보존 때문이 아니며, 또 해당 소나무가 원고 주장처럼 역사적 관계를 가진 것 및 말라 죽음의 원인이 철도의 매연으로 인한 것의 사실은 부인한다. 또 오른쪽 노선 부설의 당시 원고에게서 소나무 매수의 교섭을 받은 것도 말라 죽음에 대한 상당 설비의 요구를 한 적이 없다. 더욱이 소유권자는 법률의 보호하는 범위 내에 있어서만 그 소유물을 사용 수익 처분하는 것이 가능하다. 원고가 이 소나무를 말라 죽게 하지 않기 위해 피고에게 본건처럼 청구를 행해 얻는 권리는 없다고 항변을 했고, 입증으로 을 제1호 증거 내지 3호 증거를 제출했으며, 갑 제1호 증거의 1, 2는 성립만을 인정해 갑 제2호 증거는 부지로 답해 감정의 신청을 행했다.
이유
주오선 철도 히노하루 정거장의 구내에 메이지 44년(1911년) 회피선(원고의 소위 복선)의 부설되는 것 밑 오른쪽 회피선에 따른 원고 소유의 기타코마군 히노하루촌 도미오카 26번지 하라노우치에 생립한 노대송이 오른쪽 회피선의 부설 후에 말라 죽음은 당사자 간에서 논쟁이 없는 것으로 원고 소송 대리인은 말라 죽음의 원인을 오로지 회피선의 부설로 돌아간다 하더라도 해당 재판소의 각 증거의 결과 및 감정인 미우라 이하치로, 도이 후지히라의 감정에 따를 때는 단순히 회피선의 부설 때문만이 아니라고 해 본선에 있어서 기차의 통행도 또 매우 큰 원인으로 된다고 인정했다. 그러나 어떤 노선 기차의 운전인지를 따지지 않고, 그 기관차에서 분출된 매연의 해독(害毒)으로 인해 본건 소나무를 말라 죽게 함에 이르게 한 것은 앞에서 제시한 것과 같이 감정인의 감정에 따라 명백하므로 소나무에 매연을 뿜은 것에 대해 피고 국가의 사용자에게 고의 또는 과실이 있었음에 대해서는 그 사용인인 피고에게 따로 면책의 이유를 주장할 수 없는 한, 이로 인해 원고에게 입힌 손해를 배상해야 할 책무가 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이를 생각건대 권리 행위로 불법행위의 책임을 제거해야 할 경우는 권리 특유의 효력에 기반해 그 내용을 초과시키지 않도록 더욱 제한해야 하고, 만일 그 내용을 초월한 일이 있으면 그 권리 행위로 불법행위의 책임을 면할 수 없는 것으로 한다. 본건의 경우에 있어서 피고가 철도 노선 위로 기차를 운전하는 것은 본디 그 권리로 해 매연의 발산 또한 필연의 결과로 된다 하더라도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지 않을 수 없다. 그리고 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있는 것이라면 피고가 본건 소나무의 근방에 있어서 기차의 운전을 행함에 있어서는 해당 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설을 둘 것을 요함에도 불구하고, 아무런 방지의 장치를 하지 않고서 아무렇게나 말라 죽게 방임한 것은 해당 직책에 있는 피고의 사용자에게 과실이 있음은 물론이므로 피고는 원고에 대해 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있다고 인정한다. 따라서 원고의 청구 원인을 정당하다고 봐 주문과 같이 판결하였다.
고후 지방재판소 민사부
재판장 판사

히가시 가메고로

판사

오니와 료헤이·다카하시 마사오
주문(主文)은 '원고의 본소 청구 원인은 정당하다로 원고 시미즈의 소송을 인정한 것이다.
이어서 이유는 요약하면 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있었던 것이므로 소나무 부근에서 기차를 달리게 하기 위해서는 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설이 필요한데 보전의 조치를 잡지 않고 말라 죽게 한 것은 철도원 측에게 과실이 있다는 것은 당연하고, 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있음을 인정한다. 따라서 원고의 청구의 원인은 정당하다. 또, 철도 노선에 기차를 달리게 하는 것은 철도 사업자의 정당한 권리로 그 권리 행사와 동반한 매연의 발산은 필연의 결과라고 해도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 부분이 아니다. 노송을 말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 넘은 권리의 행위이다라고 하는 것이었다.
판결 다음날 야마나시 일일 신문(같은 해 2월 1일 부)에서는 『깃발 소나무 사건의 중간판결(旗掛松事件の中間判決)』·『원고 유리의 판결(原告有利の判決)』로 크게 거론돼 '원고의 청구는 이유가 있다고 인정한다는 중간판결로, 더욱이 손해의 정도 그 외에 대해서는 머지않아 원피 쌍방에서의 입증에 따라 재판을 진행하고 배상 금액을 결정할 것'이라고 전례 없는 논점이 다퉈진 판결을 보도했다.
본 판결문에서 주목되는 것은 이유에 있는
'…타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지(他人ノ権利ヲ侵害スルコトハ法ノ認許セザル所ナレバ、松樹ヲ枯死セシメタルコトハ則チ権利ノ内容ヲ超逸シタル其権利行為ナリ)…'
의 부분이었다.
여기서는 직접적으로 '권리남용'이라고는 표현돼있지 않다. 하지만 '말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 초월한 권리 행위이다'라고 한 이 제1심 판결 이유가 이후에 항소심 판결 전체에 영향을 주는 것으로 되었다.
고후 지방재판소에서의 패소 판결을 받은 국가(철도원)는 즉시 도쿄 항소원(현재의 도쿄 고등재판소(東京高等裁判所))로 항소했다.