체포
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긴급체포는 사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 충분한 이유가 있으며, 급속을 요하여 법관에게 체포영장을 청구할 수 없을 때에 그 이유를 고지하고 행하는 체포를 말한다. 한국과는 달리, 피의자를 긴급체포하였을 때에는 즉시 법관에게 사후적으로 체포영장을 청구하여야 하며, 영장이 발부되지 않을 때에는 즉시 피의자를 석방하여야 한다.
1) 합헌성 여부
긴급체포는 영장 없는 체포를 가능하게 하기 때문에 일본 헌법 제33조의 영장주의에 반하는 것이 아닌가 하는 문제를 제기한다. 이에 대하여 일본 최고재판소는 “이러한 엄격한 제약 하에 죄상이 무거운 일정의 범죄에 관해서만 긴급을 요하는 경우에 한하여 체포 후 즉시, 법관의 심사를 받아 체포영장의 발부를 구하는 것을 조건으로 하여 피의자를 체포를 인정하는 것은 헌법 제33조 규정의 취지에 반하는 것이 아니다”라고 판시하고 있다.
다수설은 긴급체포를 체포 후 ‘즉시’ 법관에 의한 심사가 이루어진다는 점에서 합헌성을 긍정한다. 하지만, 합헌을 인정하는 근거와 관련하여 이론 간에 논란이 있으며, 주된 입장은 다음과 같다.128) (1) 영장체포설: 사후라고는 하지만, 체포 후 즉시 체포영장이 발부되는 경우에는 체포절차 전체를 영장에 의한 체포로 해석할 수 있다고 본다. (2) 현행범체포설: 현행범체포에 긴급체포나 준현행범 체포를 포함할 수 있다고 본다. (3) 합리적 체포설: 일정한 긴급사태의 경우, 범인을 영장 없이 체포하는 것은 헌법 제33조가 영장주의의 합리적인 예외라고 인정하고 있다고 본다.
2) 긴급체포 요건
(1) 비교적 무거운 법정형의 범죄인 “사형, 무기 또는 장기 3년 이상의 징역 또는 금고에 해당하는 죄”에 대하여 (2) 통상체포와 비교하여 높은 범죄의 혐의가 존재하는 때, 그러니까 죄를 범하였다는 것을 의심하기에 충분한 이유가 있는 경우, (3) 급속을 요하여 법관에게 체포영장을 청구하는 것이 가능하지 않은 경우, (4) 검사, 검찰사무관, 사법경찰직원이 상기의 이유를 고지하여 영장 없는 긴급체포를 할 수 있다. 그리고 (5) 체포한 자는 즉시 법관에게 체포영장을 청구하는 절차를 진행해야 한다.
여기서 두 번째 요건인 혐의의 충분성은 통상체포의 상당한 이유보다 요건을 엄격하게 정하고 있다. 이것은 법원의 사법심사를 사전에 거치지 않는 긴급체포의 경우, 수사기관에 의한 자의적 체포를 억제하기 위함이다. 그러나 이 혐의는 긴급체포의 여러 정황을 고려하건대, 구속요건으로서 “혐의의 상당성”보다는 낮은 것으로 해석된다. 또한 세 번째 요건인 긴급성에서는 수사관이 피의자를 그 장소에서 체포하지 않으면, 체포가 곤란해지는 사정이 있었는지를 여러 정황을 고려하여 판단한다. 이때, 긴급성의 판단자료로서 체포시점에 있었던 사정만을 고려하는 것으로 족하다는 견해도 있다. 하지만, 이에 따르면, 수사관이 사전에 체포영장 발부를 구하는 노력을 태만히 한 경우에도 긴급체포를 인정할 수 있는 가능성이 생긴다. 따라서 체포 전 사정까지 고려하여 수사관의 태만함 등이 인정되지 않는 경우에 긴급성을 긍정하는 것이 타당하다.
이외에 “체포의 필요성”도 요건으로 보는 것이 다수설과 실무의 입장이다. 긴급체포의 경우, 체포의 필요성 요건에 대하여는 통상체포와 같이 명문규정이 없다. 하지만, 신체구속을 통해 죄증인멸 및 도망을 방지할 필요가 있는가에 관한 판단은 긴급체포의 경우에도 타당한 요건이라고 해석해야 한다. 또한, 체포의 필요성 판단과 긴급성 판단은 그 내용상 명백한 차이가 있으므로 긴급체포의 요건으로 체포의 필요성도 당연히 포함되어야 한다.
3) 사후영장 청구절차: “즉시”의 의미
긴급체포에서는 피의자에게 이유를 고지하고 체포한 이후, 즉시 법관에게 체포영장을 구하는 절차를 진행해야 한다. (1) 피의자에게는 피의사실의 요지와 급속을 요하는 사정이 있다는 것 두 가지를 체포 시에 고지해야 한다. 이 둘 중 어느 하나라도 결한 경우에는 긴급체포절차가 위법하다고 할 수 있다. 하지만, 이러한 절차 자체가 신속을 요하는 사정 하에 이루어진다는 점을 고려하면, 상세한 고지까지 수행할 필요는 없다고 본다. (2) 긴급체포영장의 청구권자와 관련하여, 통상체포의 경우와 같은 제한을 두고 있지 않다. 따라서 검찰사무관이나 사법순사도 청구할 수 있고, 체포자 자신이 아닌 경우도 무관하다. 영장청구절차는 통상체포와 다르지 않다.
형사소송법 제210조 제1항의 “즉시”에 대하여는 (1) 문자 그대로 해석하여 “즉각”이라고 할 정도의 유예만을 허용한다는 설, (2) “가능한 빨리” 정도의 취지라고 하여 앞의 경우보다 온화하게 해석하는 설이 있다. 긴급체포의 합헌성은 일본 최고재판소의 판시와 같이 “즉시 법관에게 심사를 받아 체포영장 발행을 청구하는 것을 조건으로 하여” 인정할 수 있으므로, 즉시 법관의 심사를 받는 것이 합헌성 판단에 불가결한 요소라 할 수 있다. 따라서 이에 대하여는 엄격한 해석이 이루어지는 것이 상당하다고 할 것이다.
또한, 체포영장 청구절차가 즉시 이루어졌는지 여부는 단순히 긴급체포 시점에서 법원에 체포영장 청구가 수리된 시점까지의 장단(長短)만이 아니라, 체포영장청구의 소명자료 작성시간이나 체포지·경찰서·법원 사이의 거리와 교통사정 등 구체적 사실을 고려하여 판단한다. 판례 역시 긴급체포에서 영장청구까지 약 6시간 내지는 6시간 반이 경과한 사안에서 위법이라고 판단한 것과 적법이라고 판단한 것이 모두 있다. 이와 관련하여 법관이 체포영장의 발부를 청구받고, 그 발부를 판단하기까지의 시간도 문제된다. 형사소송법 제210조가 이를 규정하지는 않지만, 앞의 최고재판소 판결의 취지나 영장주의의 관점에서 신속성의 요청은 체포영장의 청구에만 그치는 것이 아니라, 법관의 판단에까지 미치는 것으로 해석할 수 있다.
4) 법원의 심사
가) 판단대상: 긴급체포 추인과 인신구속 계속의 승인
이 청구를 받은 법관은 긴급체포 시에 긴급체포 요건이 충족되어 있는지, 그리고 영장청구 시에 통상체포의 이유와 필요성이 존재하는지를 심사한다. 이들 모두가 인정되지 않으면, 체포영장 청구는 기각되고 즉시 피의자는 석방되어야 한다(제210조 제1항). 즉, 긴급체포 후 체포영장 발부를 구하는 것은 우선, 법관에게 이미 행해진 긴급체포의 위법성을 추인해 줄 것을 요청하는 의미가 있다. 뿐만 아니라, 이후 인신구속을 계속할 필요성을 법관에게 승인해 줄 것을 요청하는 의미도 있다. 따라서 긴급체포영장에는 피의자의 신체구속을 허가하는 효과가 있고, 이것은 통상체포영장과 다를바가 없다. 이로 인해 영장발부 시점에 통상체포의 요건을 결하는 경우에는 긴급체포 영장의 발부도 허가되지 않는다고 본다. 이렇게 긴급체포영장의 청구를 받은 법관은 (1) 체포 시 긴급체포요건의 존부와 (2) 영장발부 시 통상체포 요건의 존부 두 가지를 심사한다. 이 두 개의 판단은 각각 독립된 것으로, 영장발부 시점에 통상체포요건이 인정되지 않아 체포영장이 발부되지 않더라도 긴급체포 자체가 위법하게 되는 것은 아니다.
나) 소명자료의 범위
긴급체포 요건은 긴급체포 시점에 존재해야 하기 때문에 체포영장 청구 시에 제출한 소명자료도 원칙적으로 체포자가 체포 시에 인식했던 구체적 사정에 기초하여 작성되어야 한다. 다만, 체포자가 체포 시에 인식하고 있었던 사정이라면, 이를 긴급체포 후에 서면화하는 것은 문제가 없다. 반면, 통상체포의 요건에서는 발부시점이 판단대상이 되므로 소명자료도 체포영장청구 시까지 수집한 일체의 자료를 제출할 수 있다고 보아야 한다. 법관도 이 두 개의 판단을 명확히 구별한 후, 특히 각하재판을 할 경우에는 어떤 요건이 흠결되었는지를 구체적으로 명기해야 한다.
다) 긴급체포 후 피의자를 석방하는 경우, 체포영장 청구의 필요성
이와 관련하여 수사기관이 피의자를 긴급체포했지만, 체포영장을 청구하기 전 사람을 착각한 것 등을 이유로 하여 피의자를 석방하는 경우, 체포영장을 구하는 절차를 진행할 필요가 있는지 여부가 문제된다. 통상 이 경우에도 수사기관은 체포영장을 청구할 필요가 있다고 보는 것이 다수설이다. 이 사안을 형사소송법상 명문의 규정으로 규율하고 있지는 않지만, 범죄수사규범 제120조 제3항에서 밝히고 있다. 즉, 긴급체포에 의해 피의자의 인신을 구속했다면, 이후 사정변경에 의해 인신구속을 계속하지 않더라도, 체포 시에 긴급체포 요건을 충족하였는지 여부를 법관의 사후 심사를 통해 거칠 필요가 있다.
이 경우, 긴급체포영장 청구를 받은 법관은 ① 긴급체포 자체가 위법하다고 판단되면, 피의자 석방 여부와 무관하게 체포영장의 청구를 각하해야 한다. 그러나 ② 긴급체포 자체가 적법하나, 이후 사정변경에 의해 피의자가 석방된 경우에는 다음과 같이 견해가 나뉘고 있다. 법관은 긴급체포의 적법성만을 판단하여 적법성을 추인하기 위해 체포영장을 발부해야 한다는 견해(②-1)와 더 이상 인신구속이 필요 없음을 반영하여 영장청구를 각하하되, 긴급체포 자체의 적법성을 분명히 하기 위해 각하 이유에서 그 취지를 명시해야 한다는 견해(②-2)가 있다.