日本国憲法
概要 > 歴史的概要 > 憲法改正の指示とGHQ草案の受け入れ要求

日本政府が1945年9月2日に、民主主義的傾向の復活・強化と日本国民が自由に表明する意思に従っての平和的傾向（平和主義）を有する責任ある政府の確立を柱とする日本政府の有条件降伏と日本軍の無条件降伏を求めたポツダム宣言を受諾し、日本は連合国軍総司令部（GHQ）の占領下になった。
ポツダム宣言は日本軍の無条件降伏を要求しているだけであり、日本政府には有条件降伏を求めている。米国側も、国務省覚書では有条件降伏という位置づけをしている。また、ポツダム宣言についてバーンズ回答では「天皇及び日本政府はマッカーサーに隷属すること」「マッカーサーは主に降伏条項の実施のための措置をとる」「日本の最終的な統治形態は日本国民の自由に表明する意思により決定される」とした。
1945年11月、GHQはポツダム宣言実行のために必要だとして当時の幣原喜重郎内閣に対し憲法改正を指示した。しかし、憲法学者の美濃部達吉と佐々木惣一はポツダム宣言には憲法改正を要求する条項はなく、大正デモクラシーの復活・強化で要求に答えられるとして憲法改正に反対した。
1946年2月、日本政府が改正案をGHQに提出すると、GHQはそれを拒否し、自ら1週間で作った草案を受け入れるよう日本政府に厳しく迫った。産経新聞によると、官邸周辺にB29爆撃機を飛ばし、「われわれは戸外で原子力の起こす暖を楽しんでいるのです」と言って威嚇した。日本政府はこれを受け入れると決定し、日本語訳したものを政府案として公表した。
独立国の憲法はその国の議会や政府、国民の自由意思によって作られる。したがって、外国に占領されているような時期にはつくるべきものでない。それゆえ、戦時国際法は占領軍は被占領地の現行法規を尊重すべきとしている。このことはハーグ陸戦条約などの戦時国際法に記載されており、これらの規定は占領軍がその国の憲法を変えることを禁止しているとするのが通説である。戦時国際法と同じ考えから占領軍がその国の憲法を変えることは国際慣習法で禁止されている。しかし、日本政府は日本国憲法を現在も有効なものとして扱っている。
国際慣習法と戦時国際法で占領軍が憲法を変えることが禁止されているが、日本政府は戦時国際法の一つであるハーグ陸戦条約を取り上げ、これは交戦中（戦争状態）に適用され、交戦後の占領には適用されず、当時の日本と関係が無いと主張している。しかし、1952年4月28日に発効したサンフランシスコ講和条約は日本と連合国との戦争状態を終わらせるために締結されたもので、第1条で「日本国と各連合国との戦争状態は...終了する」と規定している。
仮にハーグ陸戦条約の「交戦」が法的な戦争状態ではなく戦闘を意味するとしても、第44条には「交戦者ハ占領地ノ人民ヲ強制シテ」とあるのに対し、現地の現行法規を尊重すべきとしている第43条が「占領者ハ絶対的ノ支障ナキ限占領地ノ現行法律ヲ尊重シテ」として、「交戦者」と「占領者」を明確に分けていることからも、少なくとも現地の現行法規を尊重すべきとしている第43条は交戦中にとどまらず、交戦後にも適用される規定であることは明白である。
また、「軍ニ適用スルノミナラス左ノ条件（いわゆる交戦者の四条件）ヲ具備スル」とあることからも分かるように、ハーグ陸戦条約は「占領軍」などの軍はいわゆる交戦者の四条件に関係なく、交戦者であるとしている。特別法（ポツダム宣言とバーンズ回答）は一般法（戦時国際法と国際慣習法）に優越するため、戦時国際法や国際慣習法は無視して良いという主張もあるが、特別法が明確に要求しない事項については一般法が適用されるため、ポツダム宣言もバーンズ回答も憲法改正を明確に要求していない以上は、戦時国際法と国際慣習法が適用される。また、無条件降伏だから良いという説は明確に否定されている。
さらに、ポツダム宣言は第12項で「平和的傾向（平和主義）を有する責任ある政府の確立」に「日本国民の自由に表明する意思」に従うこと、バーンズ回答第5項は「日本の最終的な統治形態は…日本国国民の自由に表明する意思」により決定とされるとしている。
戦時国際法や国際慣習法と同じ考えからフランスは、1958年制定のフランス憲法第89条第5項で「領土が侵されている場合、改正手続に着手し、またはこれを追求することができない」と規定している。日本国憲法と同じく占領下にあったドイツでは新憲法ではなくボン基本法を成立させ、第146条で「ドイツ国民が自由な決定によって決議する憲法が施行される日に、その効力を失う。」と規定した。それゆえ、成立過程からして日本国憲法は無効であり、新たな憲法は大日本帝国憲法を改正して作るべきという議論が根強く存在する（日本国憲法無効論）。
日本国憲法無効論では、日本国憲法が無効であっても、その下に成立する法律や判決が無効とならないよう対策されている。例えば、ほとんどの無効論は、推定有効という公法学の考え方を使って日本国憲法の下に成立する法律や判決が有効だとしている。また、推定有効以外で有力な講和条約説では日本国憲法は大日本帝国憲法第14条に基づく講和条約として有効であり、「憲法として」のみ無効だとする。
推定有効とは、本来、無効な法令であっても、一旦、形式的に有効な法令として成立した以上は、立法機関などの国の指導者は本人の意思にかかわらず、本来無効な法令を「有効」と考える（推定する）しかなく、これは国の指導者が「日本国憲法は有効だ」という「詐欺」を受けている状態だといえるため、無効な法令自体は有効でなくとも、無効な法令に基づく行為（法律の制定や裁判所の判決）は直ちに無効とはならず、取り消すことができるという考え方であり、民法上の「無効」と詐欺による行為などに適用される「取り消し」の違いに着目した考え方である。
日本国憲法を維持し続けるデメリットとして、①日本国憲法が一度でも改正されてしまえば、日本国民は強制された日本国憲法を憲法として認めたことになり、再び外国に占領された際に憲法押し付けを拒否することができなくなる、②日本国憲法の正当性を脅かす成立過程を隠蔽するため、例えば、議会審議は自由だった、GHQ草案は押しつけではなかった、国民が『自由に』日本国憲法を支持した、大日本帝国憲法体制は封建主義で日本国憲法によって「解放」されたんだから押し付けられてもしょうがない、ポツダム宣言で無条件降伏したんだから押し付けられてもしょうがないなどの嘘を公民教育や歴史教育を通じて国民に教え込み続けなければならないなどがあげられる。
さらに、暴力革命やクーデターで新たな憲法が制定されたとしても、それが日本人によるものであれば、外国人が書いた『日本国憲法』よりは正当性があるということになり、無法な暴力に道を開くことも懸念されている。また、日本国憲法を一度でも改正すれば、①のデメリットに加えて、占領者による強制憲法さえも有効となってしまう以上、それがたとえクーデター政権によるものであっても、どんなものでも有効となってしまうという問題も起こる。
逆に日本国憲法の無効確認まではいかなくとも、国家の第1の役割が防衛、第2の役割が社会秩序の維持、第3の役割が国民の福祉の増進（社会資本の整備）、第4の役割が国民一人ひとりの自由や権利の保障であるという常識が国民に浸透していれば、芦田修正と「自然法・自然権は憲法によっても侵されない」という原則から、自然権である交戦権や自衛戦力を保持する権利の回復は日本国憲法第9条の下でも可能である。
小山常実によると、日本国憲法第9条解釈を自然法に基づいて正しく捉え直す方が、自衛隊明記の改憲に比べてリスクなく、かつ効果的に、しかも迅速に行うことができるという。
なお、成立過程に問題があったとしても70年以上経過しているから有効であるとする時効説（追認説）に対しては、憲法学者や公民教育は、「日本国憲法」を正当化するために、国民が支持したとか、議員が自由に審議し修正をしたとか、嘘をつきつづけており、正確な情報が国民一般に明らかにされていないわけだから、時効・追認・定着のための期間は進行しようがないとの厳しい批判がある。
また、大日本帝国憲法の復活により一定の問題が生じることを懸念する向きもあるが、小山常実は「憲法無効論は何か」において日本国憲法の無効を確認した後、「新憲法が作られるまでの臨時措置法を制定すること」で対応可能としている。そして、無効論へのよくある誤解として「戦後五十九年間「日本国憲法」に基づき日本国が行ったことは全て無効であったことにされてしまう」があるが、実際には日本国憲法は推定有効の状態にあり、そんなことは無いという。