עוולת הרשלנות
יסודות עוולת הרשלנות > התרשלות

קיומו של יסוד ההתרשלות למעשה נקבע באופן דומה להגדרת הרשלנות לעיל. בית-המשפט משווה את התנהגות המזיק להתנהגותו ההיפותטית של האדם הסביר, ומתוך כך מסיק האם התרשל המזיק. התנהגות האדם הסביר, נקבעת לפי קנה מידה אובייקטיבי, כלומר לא לפי שיקול-דעתו של המזיק הספציפי, אלא לפי צורכי החברה. לצורך הכרעה בסוגיה האם רצויה ההתנהגות לחברה, משתמשת הפסיקה במבחן עזר הידוע בשם "נוסחת הנד". בהפעילו את הנוסחה, משקלל בית-המשפט את תוחלת הנזק, כלומר מידת הנזק וההסתברות להתגשמותו מחד, אל מול עלות מניעתו של הנזק מאידך. את האלמנטים המרכיבים את הנוסחה, נהוג לציין כך:
P – המציין את המילה האנגלית Probability, כלומר ההסתברות לגרימת הנזק.
L – המציין את המילה האנגלית Loss, כלומר מידת הנזק הנגרם.
B – המציין את הביטוי האנגלי Burden of precaution, כלומר עלות מניעת הנזק.
הסתברות הנזק כפול מידת הנזק תראה לנו את תוחלת הנזק. בניסוח מתמטי, ניתן לומר כי אם P×L > B, אזי המזיק התרשל. לעומת זאת, אם P×L < B, ימצא שהמזיק לא התרשל. כלומר, אם עלות המניעה קטנה מתוחלת הנזק, ובהנחה שהמזיק לא נקט באמצעי המניעה הללו, ימצא המזיק שלא ניטרל את הסיכון – מתרשל. אולם אם עלות המניעה גדולה מתוחלת הנזק, גם אם המזיק לא נקט באמצעי הזהירות, לא יימצא מתרשל.
ניקח לדוגמה מקרה שבו מפעל תעשייתי שופך חומרים מזהמים לנחל הסמוך. נניח גם כי בדוגמה זו, המרכיב ההסתברותי (P) נמוך, למשל בשל העובדה שנעשה שימוש במי הנחל לעיתים נדירות בלבד, ולכן נמוך הסיכוי שיתרחש הנזק בפועל. נניח גם כי הנזק שנגרם (L) על ידי שפכים אלו הוא קטן, למשל אם מדובר מלכתחילה בחומרים אשר גורמים נזק מועט. שקלול שני המרכיבים האחרונים הוא תוחלת הנזק. אם עלותו של מסנן אשר יצמצם את הזיהום בנהר (B) נמוכה מתוחלת הנזק, אז נאמר שבעל מפעל שלא התקין מסנן שכזה הוא רשלן. אולם אם התקנת מסנן יקרה במיוחד, לאור העובדה שתוחלת הנזק בדוגמה המובאת כאן קטנה, לא יחשב בעל המפעל רשלן.
מבחן זה בודק למעשה האם יעיל לחברה להגדיר מעשה כרשלני. כלומר, החברה מוכנה להשלים עם הנזק שנגרם כתוצאה משפיכת החומרים לנחל, כל עוד התועלת החברתית הכוללת המופקת מפעילות המפעל אינה נפגעת. כלומר, מערכת המשפט אינה מתיימרת למנוע את כל סוגי הנזקים, אלא רק את אלה שנזקם גדול מתועלתם. מערכת המשפט מוכנה שלא לראות בנזקים מסוימים כהתרשלות, ובלבד שתצא החברה נשכרת בסופו של דבר.
ברם, גם בהפעילה את נוסחת הנד, התלבטה הפסיקה לא אחת, אילו משתנים ניתן לשקלל בתוכה. כך למשל, הועלתה השאלה האם ניתן לשלב בנוסחה גם נזקים חברתיים ולכמת בצורה ריאלית נתונים אחרים. בעניין זה קבע השופט ריבלין בפסק-דין חמד, כי הנוסחה אינה פורמלית וקשיחה, וכי בית-המשפט יכול ליצוק לתוכה תוכן והיגיון. השופט ברק קבע בהקשר זה, כי "האדם הסביר אינו רק האדם היעיל, זהו גם האדם הצודק ההוגן והמוסרי".
מקור נוסף ממנו יכול השופט ללמוד כי התנהגות מסוימת עולה כדי התרשלות, הוא ספר החוקים. לא כל הפרת חוק נחשבת מיד כהתרשלות, אולם ללא ספק, החוקים והוראות שונות בכללם, מהווים ראיה חזקה לסטנדרט הראוי, שאם יופר תיגזר התרשלות המזיק. במקרה שפעל המזיק מחוץ למסגרת המותרת בחוק, יועבר נטל ההוכחה אל כתפיו, על מנת להוכיח כי לא התרשל, כפי שנקבע בפסק-הדין בעניין לרנר.
בבואנו להוכיח את התרשלות המזיק, יש לשים לב כי הזמן בו תיבדק ההתרשלות, יהיה זמן ביצוע ההתנהגות. יש להימנע מבדיקה זו בדיעבד, כאשר כבר ברור לנו שהנזק בעקבות פעולות המזיק יתרחש. כאמור, מבחן האדם הסביר הוא מבחן אובייקטיבי, אשר אינו בוחן את הניזוק הספציפי, אלא את צורכי החברה. אולם, הפסיקה העמידה מספר חריגים לכלל אובייקטיבי זה. כך למשל, במקרה של רשלנות רפואית, כאשר רופא נהג לפי הסטנדרט הרפואי המקובל, בעוד שהסטנדרט האישי שלו כמומחה גבוה מהרגיל, הוא יבחן סובייקטיבית, ובית-המשפט יחמיר עמו. שני מקרים חריגים נוספים, שבהם נהוג לבחון אישית את המזיק, הם גילו הצעיר או המבוגר של המזיק, והיות המזיק בעל מום קבוע. בנוסף, בית-המשפט רשאי להתחשב בנסיבות חיצוניות למזיק, כגון יום חם במיוחד, ערפל בכביש וכדומה.