פגמי תכנון
הצגת התשתית הנורמטיבית - הקושי במציאת משטר האחריות הראוי > מבחני אבחון פגם תכנון

כאמור, פגם בתכנון משמעותו סיכון בלתי סביר שנגרם על ידי המוצר כתוצאה מתכנון לקוי. בתי המשפט התחבטו משך שנים כיצד להגיע למסקנה שסיכון אשר מקורו במוצר עונה להגדרה של סיכון בלתי סביר. ההתלבטות הזו הולידה מספר רב של מבחנים ונוסחאות, שעיקריהם יוצגו להלן. ראשית יוצג מבחן מסורתי של אחריות חמורה בגרסה נוקשה ומשם נעבור לסקור את המבחנים השונים אשר ריככו במשך הזמן גישה זו בכל הנוגע לפגמי תכנון. במהלך הסקירה ניתן יהיה להבחין שכמעט כל המבחנים המוצעים מביאים לידי ביטוי דווקא יסודות של עוולת הרשלנות.
א. מבחן מורחב של אחריות חמורה מסורתית:

פרק 21 ב – restatment (second) Of Torts גיבש את כללי האחריות החמורה המטילים אחריות ללא אשם על מי שגרם נזק במהלך ביצוע פעילות מסוכנת וחריגה. המשפטן האמריקאי Diamond הציע את השימוש במבחני האחריות החמורה המסורתיים גם לגבי חובתם של יצרנים במטרה ליצור הסדר אחיד ובהיר המטיל תמיד את האחריות לפיצוי הניזוק על היצרן. לגישתו, בכל אירוע נזק הנגרם משימוש במוצר, על היצרן לשאת בעול הפיצוי. בדין האמריקאי כלל הסדר של אחריות חמורה דרישה נוספת לפעילות חריגה (Abnormally) כדי לבסס אחריות, אך דיאמונד הציע להשמיט דרישה זו בכל הקשור לפגמים במוצר. מודל זה נדחה על ידי מרבית המדינות בהיותו סותר את מטרת דיני הנזיקין, הן לגישת צדק מחלק והן לגישת צדק מתקן.
ב. מבחן ציפיית הצרכן:

§A402 לרסטייטמנט השני קבע את מבחן ציפיית הצרכן הסביר כמבחן להכרה בפגם בתכנון. מבחן זה, המורכב משני תתי מבחנים, בודק מהי הציפייה של צרכן סביר בכל הנוגע לרמת הבטיחות שבשימוש במוצר. אם ציפייה זו סוכלה, משמעות הדבר היא שיש פגם בתכנונו כיוון שהוא יוצר סיכון בלתי סביר. לדוגמה, כאשר לחצן ההפעלה של מחשב יוצר קצר חשמלי וסכנת התלקחות בכל פעם שנעשה בו שימוש, ניתן לומר בוודאות שמדובר בסיכון בלתי סביר. כיצד? צרכן סביר מצפה מיצרן המחשב להתקין אמצעי בטיחות שימנעו סכנה להתלקחות כזו. הציפייה סוכלה ולכן מדובר בסיכון בלתי סביר. נהוג לחלק מבחן זה לשלב עובדתי ולשלב נורמטיבי.
 
השלב העובדתי: בשלב זה נשאלת שאלת ציפיית הצרכן לפי נסיבותיו העקרוניות של אירוע הנזק. למבחן העובדתי חולשות רבות; לא כל ציפיות הצרכנים הן בהכרח ציפיות לגיטימיות הראויות להכרת המשפט, וגם אם הן לגיטימיות, ציפיית הצרכן היא רק שיקול אחד מני רבים באשר לסבירות הסיכון שבמוצר ולא ברור מדוע יש לבכרה. כאן, תופס את מקומו השלב הנורמטיבי.

השלב הנורמטיבי: שלב זה יכלול בדיקה מהן ציפיות הצרכן הראויות להכרה על ידי המשפט, כלומר, המשקל מועבר מהצרכן אל ביהמ"ש. מהי משמעות השלב הנורמטיבי? בכוחו של ביהמ"ש לקבוע את תוצאות המבחן כך שימשכו חזרה למשטר של רשלנות (אם יקבע שהצרכן זכאי לצפות רק להתנהגות סבירה של היצרן) או באופן כזה שייצור משטר של אחריות חמורה (אם יקבע שהצרכן זכאי לרמת בטיחות גבוהה מזו שהייתה ידוע ליצרן בזמן התכנון). המסקנה היא שהמבחן העובדתי לא יכול לעמוד כמבחן קונקרטי עצמאי לקביעת סבירות הסיכון, שהרי ציפיית הצרכן הסביר מעוצבת על ידי ביהמ"ש.
 
אף על פי שמבחינה לשונית ניתן ליישב מבחן זה עם לשון §4(א)(2) בחוק הישראלי, לא נראה כי הפסיקה הישראלית אימצה אותו. בארצות הברית, הרסטייטמנט השלישי החליף אותו במבחן חליפי אך במספר מדינות באירופה עוד נוהגים לפיו. ניתן ללמוד עוד על הרציונל במבחן ועל חסרונותיו במאמרו של השופט האמריקאי William A. Dreier, "Consumer expectations; A defective test for design defect" שפורסם בשנת 2000.
ג. מבחן סבירות הסיכון:

הקושי ביישומו של מבחן ציפיית הצרכן גרר את בתי המשפט למחוזות המוכרים להם, קרי לשימוש במבחני הרשלנות הקלאסיים על מנת להכריע את סבירותו של הסיכון אשר תכנון המוצר הביא עמו. מבחן זה בהקשר לפגמי תכנון יבדוק האם התנהגותו של היצרן בתכנון המוצר על סיכוניו השונים מהווה חריגה מסטנדרט התנהגות סביר. כמובן שבין זה לבין אחריות חמורה אין ולא כלום, ומרגע שקביעת סבירות הסיכון התבססה על התנהגותו של היצרן ולפיכך אשמתו בנזק, הושלמה הלכה למעשה הדרך אל משטר הרשלנות לגבי פגמי תכנון. 
לפתרון זה יש יתרונות רבים מנקודת המבט של בתי המשפט, והעיקרי שבהם הוא קיומו של מבחן קונקרטי ונהיר המשמש כלי נוח להפעלה על ידי השופטים. עם זאת, אין הוא מתיישב עם כוונתו הברורה של המחוקק אשר ייחד חוק פרטיקולרי לאחריות היצרן, וקבע בו משטר של אחריות חמורה.
 
מבחן סבירות הסיכון נותן מענה מתאים יותר לחוק האחריות למוצרים פגומים. מהותו של מבחן זה היא העברת משקל ההכרעה משאלת סבירות ההתנהגות של היצרן בשעת תכנון המוצר, לשאלת סבירות הסיכון שהמוצר יוצר נכון לשעת ההתדיינות המשפטית. מהו ההבדל הכה מהותי? סבירות הסיכון (בניגוד לסבירות התנהגות היצרן) תיבחן תוך התחשבות במידע שלא היה ליצרן בשעת ייצור המוצר, ומנקודת מבט שאינה בהכרח מתאימה לידיעותיו של אותו יצרן.
 
ניתן להסביר את ההבדל בין רשלנות לבין משטר האחריות החמורה שיוצר מבחן זה על ידי 3 מושגים שלהם משמעות דומה:
חכמה לאחר מעשה (Hindsight): ברשלנות הסיכון מוערך מנקודת המבט של היצרן בזמן התכנון, כאשר הערכת הסיכון מבחינתו היא עניין של תחזית. מבחן סבירות הסיכון מתחשב באירועים שקרו לאחר יצירת הסיכון, קרי במידע מאוחר.
ייחוס מידע ליצרן (Knowledge Imputation): מבחן סבירות הסיכון מייחס ליצרן מידע מאוחר, גם אם לא היה ברשותו ולא היה יכול להיות ברשותו בזמן התכנון. לדוגמה, בשנות ה-50 ניתנה לנשים בהריון תרופה שנועדה להקטין את הסיכוי להפלה טבעית. רק כעבור 20 שנים נתגלה כי התרופה מעלה בשיעור משמעותי את סיכויי האם והעובר לחלות בסרטן. מידע זה בדבר הסיכון במוצר לא היה ידוע לקהילה המדעית וכמובן לא ליצרניות התרופות בשעת תכנונה. האם בשעת דיון משפטי על אחריות יצרניות התרופה יש להתחשב במידע? לפי מבחני הרשלנות אין אפשרות כזו, שכן ביהמ"ש חוזר לזמן התכנון של המוצר ולידע אשר היה בנמצא בתקופה זו, ובוחן האם היה דופי בהתנהלות היצרן. אך לפי מבחן סבירות הסיכון ניתן לייחס את הידע שנרכש בשנות ה-70 לשיקוליו של היצרן בשנות ה-50, כך שבפועל הוא יישא באחריות בהתבסס על מידע שלא הייתה לו אפשרות לדעת. מבחן זה מבטא אחריות חמורה שכן הוא מנתק את אשמתו של היצרן משאלת חבותו בפיצוי.
את המידע הרלוונטי ניתן לחלק ל-4 קבוצות:
מידע על סיכונים הנובעים מתכונות המוצר.
מידע באשר לדרכי מניעה או הפחתת סיכון על ידי שינוי תכונות או התקנת אמצעי זהירות במוצר.
מידע הנוגע לאופן השימוש במוצר ולסיכונים שאופן שימוש זה או אחר יוצר. לדוגמה, מידע כי שימוש יומיומי ואינטנסיבי בתרסיס להקלת גודש באף גורם לנזק בלתי הפיך לפוליפים.
מידע לגבי גישת החברה לרמת הבטיחות הראויה. עמדתה של החברה באשר לסיכונים שראוי או לא ראוי לקחת עשויה להשתנות מעת לעת.
סיכוני התפתחות (Development Risks): מבחן סבירות הסיכון מטיל על היצרן אחריות על סמך מידע שמקורו בהתפתחות מאוחרת למועד יצירת הסיכון וכך קובע בצורה גורפת כי הוא הנושא בסיכון שמא יחולו התפתחויות במידע.
שלושת המושגים לעיל הבהירו שהידע של היצרן בשעת תכנון המוצר אינו רלוונטי תחת המאטריה של אחריות חמורה. בנוסף ניתן לומר שהמבחן גם אינו בודק את שאלת הסיכון מנקודת המבט של היצרן הסביר (כפי שנהוג ברשלנות), אלא מנקודת מבט שיוצרת רף ידע גבוה יותר, לדוגמה של המומחה או המדען. שינויים אלה מבטאים היטב את המעבר שנעשה ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה, תוך הימנעות מהטלת אחריות גורפת ובגישה מתונה (בניגוד למבחן שהציע דיאמונד). בכוחו של ביהמ"ש לרכך עוד יותר את מידת ייחוס האחריות על היצרן במסגרת מבחן זה. לדוגמה, ניתן לקבוע שבדיקת סבירות הסיכון תעשה בנקודת זמן מוקדמת יותר מאשר רגע ההתדיינות המשפטית – זמן רכישת המוצר למשל.
ד. מבחן הסיכון/תועלת (Risk/Utility Test):

כאשר ניצבת בפני ביהמ"ש שאלת סבירות הסיכון שלקח מתכנן המוצר, הוא עורך שיקולי מדיניות ומאזן בין הגורמים הרלוונטיים לנסיבות המקרה. מבחן סבירות הסיכון ומבחני הרשלנות המסורתיים התעמתו ביניהם בשאלות העוסקות בנקודת הזמן ונקודת המבט לבחינת השאלה אך נמנעו מליצוק תוכן לאותם שיקולי מדיניות שעל ביהמ"ש לקחת בחשבון. מבחן הסיכון/תועלת התמודד עם שאלה זו ומשמש כמבחן עזר עבור ביהמ"ש, בין אם תאומץ מדיניות של מבחן סבירות הסיכון ובין אם יאומץ מודל רגיל של רשלנות.

אם כן, מטרתו של מבחן זה, אשר הוצג על ידי המשפטן האמריקאי Wade במאמרו "On the nature of strict liability for products" (1973), היא לתת לביהמ"ש קריטריונים ברורים להערכת סבירותו של הסיכון ולמנוע מצב שבו יוכרע המקרה על יסוד שיקולי מדיניות עמומים.
 
פרופ' Wade מנה את התועלת מן המוצר, מידת הנזק הצפויה ממנו, האפשרות לתחליף בטוח יותר, יכולת היצרן להפחית את הסיכון מבלי לפגוע מהותית בתועלת או מבלי ליקרו, יכולת המשתמש למנוע את הנזק, מודעות הצרכן לסכנות, חשיבותן וקיומן של אזהרות השימוש ויכולת הפיזור של היצרן כגורמים שעל בתי משפט לתת להם משקל. מבחן עזר זה אומץ בפסקי דין רבים אשר ניתנו בארצות הברית בשנים אלו.
 
הביקורת המרכזית על מבחן הסיכון/תועלת היא שלא ניתן לכלוא קריטריונים מסוימים במבחן אחיד על מנת לקבוע פגם. עדיף לאמץ מבחן איזון כללי ולתת משקל שונה לגורמים שונים בהתאם לעובדות השונות. במבחנים המפורטים תשומת הלב מתמקדת מראש בגורמים מסוימים ועלולה להחטיא גורמים חשובים אחרים. ביקורת נוספת נשמעה מצידם של טוורסקי והנדרסון אשר הצביעו על הקושי של ביהמ"ש כמוסד לקבוע את הסטנדרטים הראויים בתכנון מוצר. טוורסקי טען שעל ביהמ"ש להישען על גופים מקצועיים שבדקו והכריעו מהי רמת הבטיחות הראויה (ארגוני צרכנים, מכוני תקנים וכו').