הסתכנות מרצון
צפיית פני עתיד

הגנת ההסתכנות מרצון מופיעה גם בהצעת חוק דיני ממונות. הצעה זו מאחדת לקודקס, דבר חקיקה אחיד, שלם, רחב יריעה, שיטתי ומופשט, סדרת חוקים אזרחיים ישראלים שנועדו להחליף את החקיקה העות'מאנית ואת המשפט האנגלי ששררו בארץ בתחום הדין האזרחי. בתחום דין זה נמנים, למשל, דיני החוזים, דיני הקניין וגם דיני הנזיקין. כמו כן, נועדה ההצעה לתקן בחוקים בתחום דין זה את הטעון תיקון, להרחיב ולקבוע הוראות נוספות בתחומי חקיקה חסרים. ארבעה חוקים אחרים יפוצלו וחוקים אחרים יתוקנו לפי הצורך, כדי להתאימם להוראות הצעת החוק. לפיכך, הצעת חוק דיני ממונות, לכשתתקבל, תביא לשינויים מבניים ומהותיים בחקיקה הישראלית, כמו גם בשיטת המשפט הישראלית.
הצעת חוק דיני ממונות לא ביטלה את הגנת ההסתכנות מרצון, למרות נדירות יישומה בדין הישראלי. ההגנה קבועה בסעיף 376, סימן ג', תחת חלק משנה רביעי: חיובים בלתי רצוניים, פרק ראשון: נזיקין, ולשונה:
"לא יישא אדם באחריות בנזיקין אם הנפגע ידע והעריך את הסיכון הצפוי לו והוא חשף את עצמו או את רכושו לסיכון מרצונו החופשי תוך נכונות לשאת בעצמו בתוצאות הסיכון"
במקום סעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, שלשונו:
"בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו."
בהצעת החוק, לשון הסעיף כולל את שלושת היסודות, התנאים, להגנה: ידיעה, חשיפה ורצון ובצורה ברורה ומפורשת. בשונה מסעיף 5(א) בפקודת הנזיקין, בוטלה החלופה "או יש להניח שידע והעריך", ידיעה בכוח, שיצרה קושי פרשני ביחס לתנאי הידיעה. שינוי זה מבהיר חד-משמעית כי כאשר בא בית-המשפט לבחון האם חלה ההגנה או לא ידון השופט בידיעת הניזוק הספציפי על הסיכון עצמו, ולא על ניזוק "סביר". לפיכך, הידיעה הנדרשת היא ידיעה-אישית סובייקטיבית עליה לא יהיה ניתן, ככל הנראה, ללמוד מראיות נסיבתיות, ותדרש בחינה מעמיקה יותר של ראיות ישירות, למשל, עדות הניזוק עצמו. נוסף לכך, המונח "מצב הדברים שגרמו לנזק" הוחלף במונח "הסיכון הצפוי לו". יש לשער, כי מונח זה מרחיב את זמן הידיעה הדרוש לאדם כדי להעריך האם להסתכן או לא, משום שכאן הסיכון הוא דבר עתידי שניתן לצפותו, להבדיל מידיעה שצריכה להתקיים בשעת גרימת הנזק. התנאי השני, חשיפה, שולב בתנאי השלישי, הרצון. כאן, מודגש כי על השופט לבחון האם הניזוק הביע רצון באופן חופשי בעת הסתכנות מרצון. הרצון החופשי מכוון כעת באופן ברור לא רק לנכונות לשאת בנזק הפיסי, אלא גם בנכונות לשאת בתוצאות המשפטיות של הסיכון, שהן ספיגת ההפסדים ואי-תשלום פיצויים בעבור הנזק.
לעומת זאת, נותרת בעיניה המחלוקת איזה מבחן, אובייקטיבי או סובייקטיבי, לאמץ על מנת ללמוד על הסכמתו ורצונו של הניזוק להסתכן. יש לשער כי לסוגיה זו יידרש השופט הישראלי בעתיד. מחד, מכיוון שלשון הסעיף מתמקדת באדם הספציפי, בניזוק, ניתן להניח כי גם כאן בית-המשפט ייטה להחיל מבחן סובייקטיבי, ולבחון האם האדם עצמו חשף עצמו מרצון חופשי לסיכון הצפוי. מאידך, ישנו קושי ללמוד על הסכמה בדיעבד, רק מתוך מבחן סובייקטיבי, כאשר מי שצריך להשיב לשאלה האם הייתה הסכמה או לא הוא התובע עצמו, שהוא בעל אינטרס לזכות בפיצויים. לפיכך, שימוש במבחן הסובייקטיבי לבדו יכול להוביל לאי-ודאות ולקושי מבחינת המזיק הפוטנציאלי: גם אדם שהסכים להסתכן מרצון יוכל למשוך לאחר המקרה את הסכמתו, בטענה כי לא ידע בוודאות שיינזק. במקרה כזה, נטל ההוכחה המוטל על הנתבע, להראות כי התובע אכן הסכים להסתכנות מרצון, הוא כמעט בגדר הבלתי-אפשרי, והגנת ההסתכנות מרצון מופיעה בנוסח מצומצם עוד יותר בהצעת הקודקס האזרחי.
מנגד, משום שההגנה רק שונתה ולא בוטלה בהצעת הקודקס, יש לשער כי לא הייתה כוונה לצמצמה עוד יותר אלא דווקא להבהירה למקרי צורך עתידיים. מכאן, ניתן לשער כי על מנת לחמוק מקושי זה יחפש בית-המשפט גם חזות חיצונית אובייקטיבית וגם רצון חופשי אישי-סובייקטיבי המעידים על הסתכנות מרצון. לימוד ממקרים דומים במשפט הזר יכול לרמז כי לכך כיוונו מנסחי הקודקס.
במשפט האמריקני מוגדרת הגנת ההסתכנות מרצון בפסק-דין מרפי (Murphy), כלקיחת סיכון על ידי אדם, כאשר הוא מובן לו ומרצונו. מכאן, ניתן ללמוד כי ניסוח ההגנה דומה מאוד לניסוחה בפקודת הנזיקין הישראלית. לעומת זאת, יישומה שונה. בארצות הברית היו שלושה מאמצי הוצאה לאור וניתוח של ההסדרים המשפטיים בכל מדינה בארצות הברית. אלו נקראים ריסטיטמנטס (restatement). לאחר הוצאתם, יכולה כל מדינה ללמוד על ההסדרים הנהוגים בחקיקת ובפסיקת מדינות אחרות, ולבחור האם לכללם בחוקיה. הריסטיטמנט השלישי מבחין בין הסתכנות מרצון מפורשת ושאינה-מפורשת. הסתכנות מפורשת משמעה התחייבות ברורה, למשל, באמצעות חתימה על חוזה, כי האדם המסתכן לא ייתבע פיצויים בעבור נזק שייגרם לו כתוצאה מפעולה. הסתכנות מפורשת זו מתקבלת על ידי החקיקה והפסיקה במדינות השונות ומוחלת כהגנה מפני אחריות בנזיקין. לעומתה, הסתכנות משתמעת, או לא-מפורשת, דומה באופיה להגנה הקבועה בפקודת הנזיקין, וכשהיא מועלה על ידי הנתבע עליו להוכיח כי התובע ידע ונחשף מרצונו לנזק. הסתכנות מסוג זה נכנסת תחת הקטגוריה הנקראת הגנה יחסית (comparative negligence), המקבילה להגנת האשם התורם החקוקה בישראל. במסגרת זו, הוכחת הסתכנות מרצון היא נדבך נוסף בדרך להוכחת אשם תורם. אם הטענה תתקבל יופחתו סך הפיצויים המגיעים לתובע בעבור הנזק שנגרם לו. לפיכך, במדינת ניו יורק נקבע כי מאחר שהרשלנות היחסית כוללת גם הסתכנות מרצון, אין צורך בהגנה והיא בוטלה למעט שני חריגים: הסתכנות מרצון מפורשת והסתכנות מרצון בספורט. בשני המקרים האלו ההגנה חלה ואין פיצויים. לעומת זאת, במדינות אוהיו ובאילינוי חלה הסתכנות מרצון רק על רשלנות, להבדיל מעוולה מכוונת או פזיזות מצד הנתבע, ובמדינת טקסס הוכרה רק הסתכנות מרצון מפורשת. הניסיון האמריקני מלמד כי פיצול הגנת ההסתכנות מרצון למפורשת ושאינה מפורשת יוצרת תחום משפטי חדש, שמרכזו חוזי הסתכנות מרצון, הבוחן האם חוזים אלו חוקיים. הפיצול עלול להסתבר כסיבוך משפטי שעלול להקשות הן על התובעים והן על הנתבעים. מאידך, התפזרות התוצאה, כך שאובדן הפיצויים אינו מוחלט עבור הניזוק אם מוכחת ההסתכנות מרצון, מיטיבה עם התובע. כמו כן, הפיצול מוצדק באשר לספורט מקצועי, משום שהשחקנים מבוטחים, מודעים לסיכונים ומשתתפים מרצונם החופשי. המשכורות הגבוהות משקפות את הסיכון והנזק שעלול להיגרם להם במהלך המשחק. בנוסף, שומר הפיצול על אופיים של ענפים, כהוקי קרח, פוטבול וכדורסל כתחרותיים, ואף כמסוכנים ואלימים.