בטלות יחסית
הבטלות היחסית בישראל

הפסיקה בישראל אימצה בתחילה את מודל הבטלות המוחלטת. בפסק הדין בעניין טחן, קבע השופט חיים כהן כי "...הפגיעה בעיקרי הצדק הטבעי כמוה כחריגה מן הסמכות, ותוצאתה היא שמבטלת היא את מעשה הרשות מדעיקרא, ואין צורך במעשה ביטול מידי בית המשפט הגבוה לצדק.
בקיעים ראשונים בהלכה זו התגלו בפסיקות בית המשפט העליון בסוף שנות ה-70. כך, למשל, קבע השופט יצחק כהן בבג"ץ דרעי, כי בסמכותו של בית המשפט "לדחות תביעתו של אדם שזכות טיעון שלו נפגעה, אם לגופו של עניין לא היה לאותו אדם מה לטעון. הנימוק לכך הוא, שבטלות החלטה בגלל פגיעה בעיקרי הצדק הטבעי אינה מוחלטת אלא רק יחסית". דברים ברוח זו נשמעו גם על ידי השופט לנדוי בפרשת גרינשטיין: "...לא תמיד גורמת הפרת אחד מכללי הצדק לבטלות הדיון מעיקרא. המבחן אינו נוקשה אלא גמיש, ויחסי הדברים תלויים במידת החומרה של ההפרה ובנסיבותיה". עם זאת, בפסקי דין אלה ובפסקי דין אחרים, הקפידו השופטים לציין כי הלכת טחן עדיין תקפה, וכי פסיקותיהם נוגעות לעניינים הקונקרטיים בהם דנו.
בפרשת שפירא הביע במפורש השופט ברק את עמדתו, המצדדת בגישת הבטלות היחסית, ודוחה את גישת הבטלות המוחלטת המסורתית:
לעתים משיבים על שאלות אלה באמירה הסוחפת, כי אם ההיתר הוא בטל (void) הרי הוא כאין וכאפס, כפיסת נייר גרידא. בלא שיהא לו תוקף כל שהוא. אמירות אלה אינן מדויקות. אפילו ההיתר בטל, אין פירושו של דבר שהוא אינו קיים. מושג הבטלות, כמושג משפטי ולא טבעי, הוא לעולם מושג יחסי וגמיש. נורמה משפטית יכולה להיות בטלה מבוטלת לעניין פלוני ותקפה לעניין אלמוני; היא יכולה להיות כאין וכאפס כלפי ראובן ובעלת תוצאות מלאות כלפי שמעון. דבר זה נכון בכל שטחי המשפט... מכאן, שבטלותה של החלטה חייבת להתייחס תמיד למהות הזכות המופרת, לסעד הנדרש, להליך בו נדרש הסעד ולצדדים הדורשים אותו. כל עוד לא נדרש הסעד הנכון, בהליך הנכון, על ידי הצד הנכון, ההחלטה הפגועה ביותר ממשיכה לעמוד... עקרון הבטלות אינו גולם הקם על יוצרו אלא שפחה המשרתת את צורכי אדונה. בטלות ההחלטה היא פונקציה של מהות הפגם, ואין מהות הפגם נגזרת מתוצאות הפרתו. כשם שסוגי הפגמים הם רבים ומגוונים, כך גם סוגי הבטלות הם רבים ומגוונים.
בפסק הדין בעניין שפירא היה ברק השופט היחיד שקרא תיגר על גישת הבטלות המוחלטת ואימץ את גישת הבטלות היחסית (השופט כהן המשיך בגישתו מבג"ץ דרעי, לפיה הלכת טחן עדיין תקפה, אם כי בפועל פסק אף הוא על פי הבטלות היחסית). יחלפו עוד שנים מספר, בטרם יאמצו שופטים נוספים גישה זו, אם כי הצגתה בפסק דין שפירא הביאה לשיג ושיח בין השופטים באשר לשימוש אפשרי בה.
כך, למשל, ציין השופט שלמה לוין ב-1990 כי "קמו לאחרונה עוררין על ההבחנה הקיימת בין החלטות בטלות להחלטות ניתנות לביטול, והוצע להמירה בכללי הבטלות היחסית... דומה שגישה זו... מחייבת עיון ובדיקה; שכן, עד שבאים אנו לזנוח את הגישה המסורתית, מן הראוי הוא שנקבע, אם המבחן החדש טוב מן המבחן הישן, והאם יוכל הוא לתת בידי שופט מכשיר יעיל ומהיר לפתרון בעיות קונקרטיות, העשויות להתעורר לפניו". בסופו של דבר לא נדרש לוין לבחון את השימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, אך קבע בהערת אגב כי "יש להירתע מזניחת ההבחנה בין החלטה "בטלה" ו"ניתנת לביטול" ללא בדיקה יסודית, שכן ללא קביעת קווי גבול, ברורים יותר או פחות, עלולים אנו להביא חלילה לשיבוש של סמכויות, שיגביר מבוכה ואי-ביטחון, ודי לנו במה שיש לנו". ב-1994 העיר מישאל חשין כי "הבחנה מסורתית זו שבין מעשי ממשל בטלים לבין מעשי ממשל הניתנים אך לביטול, אינה עומדת איתנה על רגליה כבימים עברו. עררו העוררים על מידת התבונה שבה, קמו הקמים עליה לאבדה, ותחת הבטל והניתן לביטול הציעו המציעים כי נמליך עלינו את עקרון הבטלות היחסית". עם זאת, בדומה ללוין, חשין לא הכריע בשאלה האם יש לאמץ את דוקטרינת הבטלות היחסית או לא.
בפרשת באקי, שנדונה באותה שנה, דן יצחק זמיר ב"תאוריה בדבר הבטלות היחסית, ההולכת וקונה לה מהלכים בפסיקה". אף שלא השתמש בה בסופו של דבר, התייחס אליה זמיר ככלי משפטי לגיטימי העומד לרשותו.
אימוץ מפורש של דוקטרינת הבטלות היחסית הגיע בפסק דין שניתן ב-1998‏, שבו קבעו השופטים זמיר וביניש כי מבין שלושת המודלים - בטלות מוחלטת, נפסדות ובטלות יחסית - יש לתת עדיפות למודל הבטלות היחסית. מאז סוף שנות ה-90, אומץ המודל במספר רב של פסקי דין.