נזק שאינו ניתן לחלוקה
הגדרה > מיקום גאומטרי

דיני הנזיקין מבוססים על "harm base". זאת אומרת שמלבד רשלנות הנתבע יש להוכיח שנגרם נזק ושקיים קשר סיבתי עובדתי בין מעשי הנתבע להתרחשות הנזק. קל להבין זאת באמצעות דוגמה:
שני אנשים התרשלו באחזקת כלבם. כלבו של אדם א' ברח ותקף אדם אחר, ואילו כלבו של אדם ב' חזר הביתה לאחר מספר שעות ללא שפגע באף אחד. אדם א' יהיה חייב בנזיקין, ואלו את אדם ב' לא ניתן לתבוע, למרות שהתנהגותם הייתה זהה. המשפט הפלילי לעומת זאת מבוסס על "risk base" - די לנו בהתנהגות פסולה כדי להרשיע את הנאשם.
חלוקה דיכוטומית זו אינה מציגה תמונה מלאה, ויש לה יוצאים מן הכלל, אולם היא מועילה בתור נקודת מוצא לדיון בדוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה. כפי שניווכח גם דוקטרינה זו מערימה קשיים על האבחנה הברורה בין "risk base" ו-"harm base".
המבחן המקובל לסיבתיות הוא מבחן "הסיבה בלעדיה אין" - אלמלא מעשיו של המזיק לא היה נגרם הנזק. המצב של ריבוי מעוולים הוא מקרה בו דרישת הסיבתיות נתקלת בקושי רב בישומה. ישנן שתי קטגוריות במסגרת ריבוי מעוולים: מעוולים במשותף ונזק שאינו ניתן לחלוקה (ניתן לראות גם את המקרה של "אשם תורם", בו הניזוק אחראי לחלק מהנזק שנגרם לו, כחלק מסוגיית ריבוי מעוולים).
קטגוריות אלו מעוררות קושי רב, בשל חוסר היכולת לקבוע מבחינה סיבתית לאיזה חלק מן הנזק גרמו מעשיו של הנתבע. מה שמעורר את החשש שנטיל על נתבע לשלם פיצוי, למרות שלא ניתן לקבוע שמעשיו גרמו לנזק – בניגוד לתפיסה שעומדת בבסיסם של דיני הנזיקין.
הקטגוריה של מעוולים במשותף מעוררת פחות קושי מבחינה זו, כיוון שכאשר אנשים פועלים במשותף קל לנו יותר לראות כל אחד מהם, כאחראי גם על מעשיו של חברו. לעומת זאת, הקטגוריה של נזק שאינו ניתן לחלוקה מעמידה את מבחן הסיבתיות תחת סימן שאלה גדול, ודורשת מאיתנו להכריע האם יש להיצמד למבחן זה באופן דווקני.
הכלל המשפטי "ביחד ולחוד", הנוהג במקרים של נזק שאינו ניתן לחלוקה יוצר פרדוקס, כיוון שבסופו של דבר ההליך המשפטי מתחלק לשניים:
בשלב הראשון התובע יכול לזכות בפיצוי מלא מאחד הנתבעים, בגלל שלא ניתן לחלק את הנזק.
בשלב השני יש אפשרות לנתבע ששילם, לתבוע את יתר המזיקים ולזכות בהשתתפות.
יוצא שבכל מקרה בסופו של דבר מחלקים את הנזק, ולכן הביטוי "שאינו ניתן לחלוקה" דורש ליבון.
בשלב הראשון מדובר בחלוקה סיבתית - כאשר לא ניתן להצביע על קשר סיבתי בין מעשי הנתבע לחלק מסוים בנזק, אנו מוכנים להטיל עליו לשלם את כל הנזק. בשלב השני המבחן המרכזי לחלוקה שנקבע בפסיקה, הוא "מבחן האשמה".
המעבר למבחן של אשמה בדיני נזיקין, למעשה סוטה מעקרון ה-"harm base" – כיוון שאין אפשרות לחלוקה סיבתית, אנו מחלקים את החבות לפי מידת האשמה, ולמעשה עוברים לעיקרון של "risk base". הכלל של נזק שאינו ניתן לחלוקה בא להשמיע לנו שמכיוון שעברנו מ-harm ל-risk, אין זה תפקידו של הניזוק לבצע את ההליך של בירור האשמה כדי שיזכה לפיצוי מלא.
המעבר למבחן של אשמה יוצר בעייתיות רבה: לא מדובר במעבר מלא אלא במעבר למבחן של "אשמה יחסית". בשלב השני איננו מתנתקים לגמרי מן הנזק שנגרם ומטילים קנסות על כל המזיקים לפי מידת אשמתם (כך שהסכום הכולל יכול לעלות הרבה מעבר לסכום הנזק), אלא אנחנו עדיין מחויבים במידה מסוימת לעקרון של "harm base" בכך שאנו מחלקים את הנזק שנגרם בפועל לפי מידת אשמה. מבחן האשמה איננו פוטר אותנו מהמחויבות העקרונית ל-"harm base" בדיני הנזיקין, אלא הוא רק משמש ככלי לחלוקה הפנימית בין המזיקים.
לפיכך, במקרים בהם בסופו של דבר תתבצע חלוקה פנימית על בסיס אשמה יש אמנם סטייה מהעיקרון הקלאסי של חיוב המזיק על סמך הנזק שהוא עצמו גרם, אולם ההנחה היא שהאשמה מחליפה במובן מסוים את הסיבתיות. לעומת זאת, במקרים בהם לא ניתן יהיה לחלק את הנזק גם על בסיס אשמה (לדוגמה-לא ניתן לאתר את יתר המזיקים), הסטייה מעקרון ה-harm, היא גדולה יותר כיוון שהפטור שהתובע מקבל מהצורך להוכיח את מידת אשמתו של הנתבע, גורם לכך שהוא ישלם על כל הנזק למרות שיש מזיקים נוספים.
לסיכום נקודה זו: בשלב הראשון בהיעדר יכולת לחלק מבחינה סיבתית הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא, "ביחד ולחוד". בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום הסיבתיות ככלי לחלוקת הנזק. המקרים הקשים הם מקרים בהם אין שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-
"harm base".