ביקורת שיפוטית
ביקורת שיפוטית על חוקה > ביקורת שיפוטית על חוקי יסוד בישראל > שימוש לרעה בסמכות המכוננת

בשנת 1992 כתב השופט אהרון ברק שכדי לזהות בין חוק רגיל לבין חוק יסוד שנהנה ממעמד נורמטיבי גבוה ניתן להשתמש במבחן צורני, כלומר שבשם נכתב שזהו חוק יסוד, במבחן מהותי שבוחן אם תוכן החוק הוא חוקתי, או מבחן שמשלב את התוכן והצורה יחד. ברק ציין שיש להעדיף את המבחן הצורני בלבד: ”אין זה רצוי ליצור חוסר ודאות באשר לעצם זיהוין של ההוראות החוקתיות, ואין זה ראוי להטיל תפקיד זה על הרשות השופטת. יש להניח ולקוות שהכנסת, כרשות מחוקקת, לא תנצל לרעה את כחה ליצור חוקי־יסוד” (אהרון ברק, המהפכה החוקתית: זכויות יסוד מוגנות, משפט וממשל א, תשנ"ב).
בשנת 2009 נחקק, כהוראת שעה, חוק יסוד: תקציב המדינה לשנים 2009 ו-2010 (הוראות מיוחדות) (הוראת שעה), שנועד לאפשר חקיקת תקציב דו-שנתי, בניגוד לחוק יסוד: משק המדינה, שבו נקבע "התקציב יהיה לשנה אחת". בשנת 2010 הוארך תוקפה של הוראת שעה זו בשנתיים נוספות. נגד שיטה זו, של שינוי חוק יסוד בהוראת שעה, הוגשה עתירה לבג"ץ. העתירה נדחתה, אך הנשיאה דורית ביניש ציינה בפסק דינה: "מוטב יהיה אם בעתיד תימנע הכנסת מלעשות שימוש בהוראות שעה לתיקון הוראות חוקתיות. מכל מקום, כל עוד לא נקבע המתווה לחקיקה, לתיקון ולשינוי של חוקי יסוד, יש להותיר הליך חקיקה מסוג זה למקרים חריגים, קיצוניים וייחודיים, וזאת משום מעמדם של חוקי היסוד". חרף הסתייגות זו, גם לשנים 2013–2014 נקבע תקציב דו-שנתי, וכך גם לשנים 2015–2016 ואחריהן לשנים 2017–2018.
בשנת 2016 הוגשה עתירה נוספת, המבקשת לבטל את הוראת השעה לשנים 2017 ו-2018 משום שהתקבלה בחוסר סמכות. העתירה לביטול הוראת השעה נדחתה, אך בג"ץ הוציא התראת בטלות, לפיה "אין עוד מקום לתקן את חוק היסוד ולכונן תקציב שאינו חד-שנתי על דרך הוראת שעה; וככל שכך ייעשה, צפוי הוא לביטול על פי התראה זו."
בשנת 2020, במהלך משבר הקורונה ובעקבות קשיים קואליציוניים, התקשתה ממשלת ישראל ה-35 להעביר תקציב בזמן הקבוע בחוק והתעוררה מחלקות בין מפלגות בממשלה. באוגוסט 2020 המחלוקת הגיעה לשיאה כאשר המועד האחרון לאישור התקציב הלך והתקרב. בעקבות המחלוקת הציע חבר הכנסת צבי האוזר פשרה במסגרתה יתקנו בהוראת שעה את סעיף 36א לחוק-יסוד: הכנסת כך שחלון הזמן לקבלת חוק התקציב לשנת 2020 יוארך עד ל-3 בדצמבר 2020 (כ-3 חודשים). ב-24 באוגוסט 2020 אושרה הצעת החוק בכנסת. התיקונים בפשרת האוזר כללו גם הקצאת 11 מיליארד שקל לשימוש הממשלה נוסף על התקציב ההמשכי, וזאת בין היתר לצורך חלוקת כספים קואליציוניים.
כנגד התיקון לחוק היסוד הוגשו עתירות שונות המבקשות לראות בו שימוש לרעה בסמכות המכוננת. במאי 2021, ברוב של 6 נגד 3 שופטים, קיבל בג"ץ את העתירות וקבע התראת בטלות לתיקון אחד מהסעיפים בחוק היסוד, בגין שימוש לרעה בסמכות המכוננת:
שנת 2020 – השנה שבה הכה בעולם ובנו נגיף הקורונה וגבה מחיר יקר בחיי אדם ובכלכלה – לא האירה פנים גם למשפט החוקתי בישראל. מדינת ישראל הייתה – ועודנה – שרויה במשבר פוליטי חסר תקדים, ונראה כי חוקי היסוד, כמו גם תקציב המדינה, הפכו לכלי משחק במשבר זה.
בחוות דעתה קבעה הנשיאה אסתר חיות מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון (שלב הזיהוי) בוחן בית המשפט אם חוק היסוד נושא מאפיינים צורניים וסימני היכר של נורמות חוקתיות. הנשיאה חיות מציעה 3 מבחנים לשלב הזיהוי: יציבות – האם מדובר בחוק יציב (ולא הוראת שעה); כלליות – האם מדובר בחוק כללי (ולא פרסונלי); ו"התאמה למארג החוקתי הקיים" – האם מדובר בתיקון שעוסק בתכנים חוקתיים המשתלבים בתשתית הקיימת של חוקי היסוד. אם בשלב הראשון נמצא שהחוק הנדון לא נושא סימני היכר של נורמה חוקתית – ממשיכים לשלב השני (שלב הצידוק), בו בוחן בית המשפט אם קיימת הצדקה לחריגה זו.
השופטת דפנה ברק-ארז הסכימה עם הנשיאה חיות על מבחן הזיהוי, אך סברה שאין צורך במבחן הצידוק. לשיטתה, אם חוק יסוד לא נושא את סימני ההיכר שבשלב הזיהוי, דינו פסילה. בנוסף, היא מציעה מבחן חלופי במקום מבחן ה"התאמה למארג": מבחן ה"מובחנות" – האם הכנסת חרגה מתפקידה כרשות מכוננת ובתיקון זה היא בעצם נכנסת לתחומה של אחת משלושת הרשויות.
בדעת המיעוט החזיקו השופטים נעם סולברג, דוד מינץ ויוסף אלרון. לשיטתם, נושא העתירה הפך לתאורטי ולא ראוי שבית המשפט יפעיל ביקורת על הכנסת בכובעה כרשות מכוננת:
אם נשיג את גבולה של ההרשות המכוננת, ונקיים – ללא הסמכה מפורשת – ביקורת שיפוטית על החלטותיה, הדבר עשוי להתפרש כשימוש שלא לטובה בסמכות הביקורת השיפוטית, אשר כל קיומה, בהסמכה המשתמעת שהעניק לנו המכונן-המחוקק בגדרי חוקי-היסוד. שומה עלינו להבטיח הפרדת רשויות, למנוע עירוב תחומין. כל רשות וגדרי תפקידה, כל פקיד וסמכויותיו-הוא, "איש איש על עבודתו, ואֶל משׂאו" (ספר במדבר, פרק ד', פסוק י"ט). אלמלא הפרדת רשויות זו, איש את רעהו – סמכותו בּלעוֹ.
לאחר הבחירות לכנסת העשרים וחמש, יומיים לפני השבעת ממשלת ישראל השלושים ושבע, אישרה הכנסת את תיקון מספר 11 לחוק יסוד: הממשלה. בתיקון נקבע בין השאר כי תקופת הצינון בשל קלון הנדרשת עבור מינוי לשר אדם שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר – חלה דווקא על מי שנגזר עליו עונש מאסר בפועל. מטרת התיקון הייתה לאפשר את מינוי של אריה דרעי לשר הפנים ושר הבריאות. כנגד התיקון הוגשה עתירה לבג"ץ בטענה שמדובר בשימוש לרעה בסמכות המכוננת של הכנסת. בפסק הדין, בו נפסל מינויו של דרעי בשל השתק וחוסר סבירות קיצונית, נמנעו השופטים מהכרעה לגבי חוקתיותו של התיקון. אמנם, בהערת אגב התייחסו חלקם לטענות הנוגעות לסוגיה. חלקם דנו בתחולת התיקון, חלקם סברו שלא מדובר במקרה קיצוני המצדיק ביקורת שיפוטית על חוק יסוד, וחלקם הסתייגו מעצם הדיון על תוקפו של חוק יסוד.