סטיבן ברייר
גישה משפטית וספריו > חירות אקטיבית

בשנת 2005 יצא לאור ספרו של ברייר Active Liberty: Interpreting Our Democratic Constitution ("חירות אקטיבית: פירוש החוקה הדמוקרטית שלנו"). הספר התבסס על סדרת "הרצאות טאנר" שנשא ברייר באוניברסיטת הרווארד בשנת 2004. בניגוד לספריו הקודמים, שעסקו במפגש בין כלכלה ומשפט והתפרסמו לפני מינויו לבית המשפט העליון, ספר זה עוסק באופן כללי במשפט חוקתי ובערכים המיוצגים בחוקה, הוא יועד לקהל הרחב והתפרסם כשברייר היה כבר שופט בבית המשפט העליון, כך שהוא עורר עניין רב בציבור.
ברייר פותח את הספר באמירה כללית לגבי המקום המרכזי של ערך החירות בארצות הברית:
עיקרון זה, שברייר מכנה "חירות אקטיבית", ואשר לפיו החירות מתבטאת לא רק בחופש מעריצות הממשל, אלא גם בזכות להשתתף באופן פעיל בממשל, הוא העיקרון שמנחה את הספר. ברייר מוצא השראה בהבחנה של בנז'מן קונסטן בין החירות של בני העת העתיקה לבין החירות המודרנית: החירות המודרנית דומה לחירות שלילית וכוללת הגנה מפני עריצות הרוב, בעוד שהחירות העתיקה דורשת "השתתפות פעילה ורציפה בכוח הקולקטיבי". שני סוגי החירות הכרחיים לדמוקרטיה, אך הספר מדגיש את החירות האקטיבית. לפי ברייר "התזה [של הספר] היא שבתי המשפט צריכים לשים יותר לב לטבע הדמוקרטי של החוקה כאשר הם מפרשים את הטקסט של החוקה ושל החוק הסטטוטורי". תזה זו כוללת "טיעונים מוכרים לגבי צניעות משפטית" - על השופט לגלות צניעות ולהשאיר תחום רחב של אחריות בידי העם – אך התכלית הדמוקרטית של החוקה לא רק מרסנת את השופט, אלא גם משמשת כ"מקור לסמכות משפטית וככלי עזר פרשני כדי להגן באופן אפקטיבי יותר הן על החירות העתיקה והן על החירות המודרנית".
בחלק הראשון של הטיעון פורש ברייר טיעון היסטורי לגבי חלקה של החירות האקטיבית בחוקה האמריקאית. לפי ברייר, "מנקודת מבט היסטורית, ניתן לראות את החוקה כמתמקדת בחירות אקטיבית, הן כחשובה בפני עצמה והן כאמצעי המסייע להבטחת חופש הפרט (המודרני)".
חלקו השני של הטיעון מתמקד בתמה של החירות האקטיבית כחלק ממסורת פרשנית שלה שלושה קווים מנחים:
ריסון שיפוטי – השופט לא יכול להחליף את רצון העם, כפי שהוא מתבטא בחקיקה, ברצונו האישי.
תכליתיות הטקסט – הטקסט של החוק מונע על ידי תכליות. על השופט לנסות למצוא את התכליות שמונחות בבסיסם של חוקים. ברייר מצטט לעניין זה את הרלן סטון, לפיו על השופט להתייחס לטקסט של החוקה עצמה כ"גילוי של התכליות הגדולות שהיו אמורות להתגשם באמצעות החוקה". על השופט להכיר בכך שהחוקה תקפה עבור נושאים חדשים, שלא היו מוכרים למנסחי החוקה. עליו להבין מחדש את הפתרונות שניתנו בעבר בקונטקסט שבהם הם ניתנו, ולהחיל את התכליות שהיוו השראה לאותם הפתרונות באופן שמתאים למקרים הקונקרטים שעומדים בפניו בהווה. לעניין זה מצטט ברייר גם את אהרן ברק: "תפקיד השופט הוא להבין את התכלית של החוק ולסייע בעד החוק להגשים את תכליתו".
דגש על תוצאות – היות שהחוק קשור למהלך החיים, כאשר השופט שוקל את החוק לאור תכליותיו, עליו לבחון את התוצאות של פרשנותו, ובכלל זאת לבחון את התנאים החברתיים, הפוליטיים והכלכליים של הקהילה המושפעת.
בחלקו השני של הספר מפרט ברייר לגבי יישומים של גישתו המשפטית בנושאים שונים, כגון חופש הביטוי, פדרליזם בשיטת הממשל של ארצות הברית, הזכות לפרטיות, העדפה מתקנת ומשפט מנהלי.
בחלק האחרון של הספר, משווה ברייר בין גישתו לגישות הפורמליסטיות (טקסטואליזם ואוריג'ינליזם) ומסביר מדוע גישתו עדיפה. חלק זה של הספר פורש כביקורת על הגישה המזוהה עם אנטונין סקאליה. לטענת ברייר, שופטים ומבקרים שנוטים לטקסטאליזם ופורמליזם לא מבטלים לחלוטין את חשיבותן של תכליות ותוצאות, אך הם מאמינים שעל השופטים לנסות להתחשב בשיקולים אלה כמה שפחות ומפחדים שהתמקדות יתרה בתוצאות הפסיקה בעולם האמיתי תביא לשיפוט סובייקטיבי. ברייר עונה למבקרים אלה במספר טיעונים:
ראשית, אלה שטוענים שעל פרשנות להסתמך אך ורק על כוונתם של מנסחי החוקה (או החוקים) לא יכולים להצדיק את גישתם על פי ההיגיון של הגישה שלהם עצמה. ברור שמנסחי החוקה התקשו להסכים לגבי התוכן של החוקה, אך חשוב מכך אין אינדיקציה שהם הסכימו לגבי הגישה הפרשנית שעל הדורות הבאים לאמץ. במילים של ברייר, "למה שמנסחי החוקה, שלא הסכימו לגבי הנחיצות של הכללת מגילת זכויות בחוקה, שלא הסכימו לגבי התוכן של מגילת הזכויות, יסכימו בכל זאת לגבי השאלה איזו גישה פרשנית צריכה להיות דומיננטית בפרשנות של החוקה במאות הבאות?". היות שההעדפה לאוריג'ינליזם לא יכולה להימצא בכוונה המקורית של מנסחי החוקה, הטיעון האוריג'ינליסטי מביס את עצמו ומסתמך למעשה על שימת לב לתוצאות.
שנית, ברייר דוחה את הטענה שגישות לא פורמליסטיות מביאות בהכרח לשיפוט סובייקטיבי. שופטים שמדגישים תכליות ותוצאות מודעים גם לצורך ביציבות וביכולת לצפות את החלטת השופטים, כך שהם אינם נוטים להחלטות סובייקטיביות יתר על המידה. בנוסף, הפסיקה של שופטים אלה לא מתעלמת מהטקסט של החוק או של תקדימים, אלא מתייחסת לטקסט ומפרשת את התכליות המצויות בו, כך שהסובייקטיביות של השופט מרוסנת על ידי הטקסט.
שלישית, השופטים הפורמליסטים לא יכולים בעצמם להתחמק מסובייקטיביות. כאשר שופטים אלה מפרשים את הטקסט ואת כוונת מחבריו הם נזקקים לפרשנות של ההיסטוריה של הטקסט. רק היסטוריונים מומחים מוכשרים להגיע למסקנות לגבי שאלות אלה, וגם היסטוריונים פעמים רבות לא מסכימים זה עם זה. יוצא מכך שהגישה האוריג'ינליסטית מגיבה לאי-ודאות שקיימת בפרשנות עצמה ואינה יכולה להתחמק משיפוט סובייקטיבי בבואה לפתור את אי-הוודאות הזו.
רביעית, בעוד ששופטים פורמליסטים טוענים שגישתם מביאה לניסוח של כללים משפטיים בהירים יותר, אין זה ברור שזו אכן התוצאה של גישתם, וכללים בהירים לא תמיד טובים יותר מכללים גמישים או אמביוולנטיים. ברייר מביא כדוגמה את החלטת בית המשפט שאישרה את החוקתיות של חוק בקליפורניה, לפיו עונשו של אדם שפשעו השלישי הוא גניבת רכוש בשווי 153 דולר הוא 15 שנות מאסר. הרוב בבית המשפט טען שהחוק כשר, בין השאר משום שבית המשפט יתקשה לקבוע כלל בהיר לגבי פרופורציונליות של ענישה. אולם, לפי ברייר שהיה במיעוט, החלטה נגד החוק הייתה מספקת הנחיה טובה יותר לערכאות נמוכות, מאשר הכלל הבהיר והחד-משמעי שאימץ הרוב.
חמישית, טקסטואליזם ואוריג'ינליזם עלולים להביא לתוצאות מזיקות שמשקלן חמור יותר מהנזק שבסובייקטיביות של בית המשפט.