חובת הראיה ברשלנות
מבט לעתיד

עד כאן דנו בדין המצוי, אך יש לתת את הדעת גם על הצעת חוק דיני ממונות של משרד המשפטים, שמטרתה לאחד את כל החקיקה האזרחית המצויה לכדי קודקס אזרחי שלם, בדומה למצוי במדינות יבשת אירופה. לכשיתקבל בכנסת, יחליף הקודקס האזרחי את פקודת הנזיקין הנוכחית, כמו גם חוקים אחרים כגון חוק החוזים. הצעת הקודיפיקציה משנה את ההסדר המצוי, הן מבחינה פורמלית והן מבחינה מהותית.
מבחינה פורמלית, מאוחדים שלושת הסעיפים שבהם דנו לכדי סעיף אחד, סעיף 410 להצעת הקודיפיקציה, שזו לשונו –
" נזק על ידי דבר מסוכן
(א) נגרם נזק על ידי דבר מסוכן מטבעו או עקב הימלטות של דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, והנתבע שלט בדבר המסוכן או בדבר שנמלט עובר להימלטו, לפי העניין, על הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל במניעת הנזק; לעניין זה אין נפקא מינה אם עילת התובענה נגד הנתבע היא בשל עוולת הרשלנות או בשל עוולה אחרת.
(ב) בסעיף זה, "דבר מסוכן" – לרבות חומר רעיל, חומר נפיץ, חומר מתלקח, קרינה מסוכנת, חשמל, אש, חיית בר או חייה מועדת."
כאמור בדברי ההסבר להצעת החוק, ההוראה המוצעת מאחדת את ההוראות הקיימות לגבי דברים מסוכנים, אש, מים, וחיות, להוראה אחת, רחבה ומקיפה יותר, המתייחסת לדברים מסוכנים בכלל, כאשר הרשימה המפורטת בסעיף קטן (ב) היא רשימת דוגמאות בלבד, ואינה רשימה סגורה.
מבחינה מהותית, הסעיף החדש ירחיב את תחולת כלל העברת נטל הראיה מעבר לעוולת הרשלנות, כך שיחול גם על עוולות אחרות. זאת, בדומה להוראת הקודיפיקציה לעניין סעיף 41 לפקודת הנזיקין, העוסק בכלל "הדבר מדבר בעדו". בשני המקרים אין מניעה להניח חזקת התרשלות מצד הנתבע, גם כאשר התביעה איננה מושתתת על עוולת הרשלנות דווקא. כוונת הדברים היא שתובעים יוכלו להשתמש בכלל, ולהעביר את נטל הראיה מהם אל הנתבע, גם כאשר עילת התביעה שלהם מבוססת על עוולה שאינה עוולת הרשלנות, כגון הפרת חובה חקוקה. זאת, גם אם לצורך הוכחת העוולה האחרת לא נדרשת התרשלות מצד הנתבע. במקרים אלו יחילו על הנתבע את "חזקת ההתרשלות", ועליו יהיה הנטל להוכיח אחרת.
בנוסף, הצעת הסעיף החדש מעבירה את נטל ההוכחה לשכם הנתבע, הן כאשר הנכס בהחזקתו והן כאשר הנכס יצא מהחזקתו, אך עדיין בשליטתו. קביעה זו יוצאת חוצץ באופן ברור כנגד תפישת השופט שמגר שהוצגה לעיל, לפיה סעיף 38 הנדון יחול במקרים של "עזיבה ומסירה" של הדבר המסוכן.
ניתן לראות בהסדר המוצע של הצעת הקודיפיקציה ניסיון להסדיר את מרבית השאלות שהגיעו לבתי המשפט ושהוצגו לעיל, לדוגמה בשאלת דבר שרק בהימלטותו הופך למסוכן. בנוסף, הצעת הקודיפיקציה מצביעה על מגמה של התקרבות לשיטת המשפט המקובל. על פי שיטת המשפט המקובל, מונהגים בהקשרים דומים הסדרים של אחריות חמורה, ולא רק רשלנות (Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330, וראו גם: A.M. Linden, Canadian Tort Law (4th ed. 1988), 469). ההבדל בין השתיים הוא, שבעוולת הרשלנות נדרשת מידה מסוימת של אשמה מצד התובע, כשההתייחסות לרוב היא אשמה חברתית. בעוולת הרשלנות הדגש מושם על קיומו של מבחן אובייקטיבי לבחינת אשמה זו. לעומתה, עוולות של אחריות חמורה לא דורשות אשמה. בעוולות מסוג זה, עצם גרימת הנזק והקשר הסיבתי בין מעשה הנתבע לנזק – מקנים לתובע זכות פיצוי.
מגמה זו מעוררת יחס אמביוולנטי משהו. מחד, נראה שכן יש ניסיון לתחום בצורה ברורה יותר את העמימות האופפת את סעיפים 38–40 כיום. הדוגמה המובהקת ביותר היא הניסיון להגדיר בצורה מפורטת יותר מהו "דבר מסוכן". בנוסף, הצעת הקודיפיקציה מתמודדת עם סוגיות כגון הגבלת הכלל בדבר העברת נטל הראיה לעוולת הרשלנות גרידא.
מאידך, הסעיף החדש אף מעגן בתוכו קביעות של בית המשפט העליון. ניתן לעמוד על נקודה זו בשני היבטים עיקריים. ראשית, עצם קיומן של הגדרות והנחיות פרשניות מסוימות בדבר חקיקה לא מעקר את יכולתו של בית המשפט העליון להתאים את הפרשנות הראויה בעיניו בכל מקרה לגופו. בית המשפט העליון נקט ב"אקטיביזם שיפוטי" מעין זה במקרים רבים, כולל לצורך סעיפים 38–40 עצמם. שנית, גם לולא היו מעוגנות קביעות בית המשפט העליון בדבר החקיקה, ספק רב אם בנקל היו סוטים מקביעות אלו בפסיקות עתידיות. הדבר מקבל משנה תוקף בכל הנוגע ליישום פסיקת בית המשפט העליון בקרב בתי המשפט המחוזיים ובתי משפט השלום, הפועלים על פי דוקטרינת "התקדים המחייב", והם אלו שמקבלים את רוב התיקים העוסקים בתביעות אלו.
גם מבחינת הבעייתיות הפרשנית, נראה שבחינה מעמיקה יותר של הדברים מגלה כי בעייתיות זו תישאר בעינה. הצעת הקודיפיקציה אמנם כוללת רשימת דוגמאות למה יכול להיחשב כ"דבר מסוכן", אך אין רשימה של מאפיינים ותכונות של "דבר מסוכן", שעשויים להקל על מלאכת הפרשנות. כמו כן, אין הגדרה מדויקת יותר למידת השליטה הנדרשת מהנתבע ביחס לנכס, סוגיה שעלתה בצורה שונה לגבי כל אחד משלושת הסעיפים, כמוסבר לעיל. במסגרת האחדת הסעיפים, נדרש יהיה להתייחס גם לשוני ביניהם, שבא לידי ביטוי בעניין זה.
נוסף על כל זאת, הצעת הקודיפיקציה מעלה סימני שאלה לנוכח הצהרות חוזרות ונשנות של שופטי בתי המשפט בישראל, על רצונם להעמיד את פקודת הנזיקין הישראלית על רגליה העצמאיות ולחדול מ"השוואות עיוורות למשפט המקובל", כנאמר בע"א 202/76 מדינת ישראל נ' דוד גנור, פ"ד לז(1) 508, בעמ' 512. לנוכח כל האמור לעיל, נראה כי הצעת הקודיפיקציה, בסופו של יום, לא תביא לשינוי דרמטי, במובן זה שהשאלות המעסיקות את בית המשפט כיום תישארנה פתוחות גם אם תתקבל הצעת החוק.
לסיכום, סעיפים 38–40 באים לתת מענה לאנשים שניזוקו כתוצאה מ"דברים" או חיות, ומאפשרים להם לקבל פיצוי מהאדם האחראי על אותם דברים או חיות. מטרתם של הסעיפים, היא להקל על התובע (הניזוק) בהתמודדות עם הקשיים הכרוכים בפרוצדורה המשפטית. מבחינה מעשית, סעיפים אלו יכולים להשפיע בצורה מהותית על סיכויי ההצלחה בתביעה. זאת, בשל העברת נטל הראייה לנתבע (המזיק), המאלצת אותו לסתור את האמור בכתב התביעה, ולהוכיח כי לא התרשל. על אף ההיגיון העומד בבסיס העברת נטל הראיה, הרי שהלכה למעשה עדיין ניצב התובע (הניזוק) אל מול אתגרים רבים בהוכחת התקיימות התנאים השונים שפורטו לעיל. הסיבה לך היא לשון הסעיפים, העושה שימוש במושגים המהווים "מושג שסתום", שניתן לפרשם לכאן ולכאן. כתוצאה מכך, קבלת הטענה להעברת נטל הראיה מכוח §38-40 תלויה בדרך הפרשנות שיאמץ בית המשפט. פרשנות זו אינה אחידה, והיא משתנה לעיתים בין ערכאות, שופטים, ונסיבותיו של כל מקרה. גם השינוי החקיקתי שמוצע בהצעת חוק דיני הממונות לא פותר סוגיה זו.