הדבר מעיד על עצמו
הכלל "הדבר מעיד על עצמו" בראי הגישה הכלכלית למשפט והביקורת עליה

הניתוח הכלכלי של המשפט היא גישה ביקורתית אשר מבקשת לעשות שימוש בכלים מתחום המיקרו-כלכלה על מנת לנתח תאוריות וכללים משפטיים.
הטענה העיקרית של הגישה הכלכלית היא שניתן לראות כללים משפטיים כמכשיר למיקסום העושר המצרפי. הגישה עוסקת הן בניתוח פוזיטיבי המתאר את ההשפעות הצפויות של כללים קיימים, והן ניתוח נורמטיבי המציג מדיניות משפטית מומלצת.
עמדנו כבר על המחלוקת הקיימת ביחס לנטל המועבר על ידי הכלל "הדבר מעיד על עצמו". מחד, העמדה כי הנטל המועבר הוא נטל הבאת הראיות, ומנגד, העמדה התומכת בהעברת נטל ההוכחה. אמרנו גם כי נפקותה של האבחנה היא במצב בו כפות המאזניים מעוינות (הסתברות שווה לגרסאותיהם של שני הצדדים) ושאז יפסוק ביהמ"ש נגד הצד שנטל ההוכחה היה מוטל על כתפיו. סקרנו את הנימוקים העיקריים של המתנגדים לגרסה החזקה של הכלל. נוסיף גם, מבלי להרחיב, את טענתם של פורת ושטיין כי גרסתו החזקה של הכלל אינה מתיישבת גם עם עקרון התפיסה הנזיקית הקלאסית של צדק מתקן ועקרון הצדק המחלק.
ואולם, אל מול טענות אלו, יש הטוענים כי הניתוח הכלכלי של הכלל דווקא תומך בגרסתו החזקה. כפי שנטען על ידי הנשיא שמגר בפסק הדין בעניין רז נ' אלישע ולאחר מכן נדון בהרחבה בספרם של פורת ושטיין, תנאי השליטה ותנאי ההתרשלות המסתברת, מזהים את הנתבע כמי שמצוי בעמדה הטובה ביותר לצפות את הנזק ולהעריך את עלות מניעתו. עובדה זו הופכת את הנתבע ל"מונע הזול ביותר" (Cheapest Cost-Avoider). לפיכך, הטלת אחריות מוגברת על הנתבע (כלומר החלת הגרסה החזקה של הכלל) תרתיע את הנתבע מפני גרימת הנזק, ותביא לתוצאות המיטביות מבחינה כלכלית.
בנוסף, הכלל מתמודד גם עם סיטואציה שבה הנתבע אינו מביא את כל הראיות הזמינות לו. שליטתו של הנתבע על הנכס המזיק מזהה אותו כמי שנגישותו לראיות היא הטובה ביותר ולכן העברת נטל ההוכחה אליו מחייבת אותו להביאן בפני בית המשפט במקרה של שוויון ראייתי. לשון אחר: הנתבע נתפס לא רק "כמונע הזול ביותר" של הנזק עצמו, אלא גם "כמונע הזול ביותר" של הנזק הראייתי (נזק שמשמעו חוסר או פגיעה בראיות). יש בכך משום חיסכון בהוצאות המשפט, על ידי העברת הנטל למי שבידיו האפשרות הטובה ביותר להכרת הראיות ולהבאתן בפני ביהמ"ש.
ואולם, גם כלפי הניתוח הכלכלי של הכלל הוטחה ביקורת נוקבת. במאמרו "כלל "הדבר מעיד על עצמו" בדיני הנזיקין – בחינה מחודשת" מבקר עו"ד גיא שני את טענתם של פורת ושטיין לפיה לנתבע היכולת הטובה ביותר לצפות את הנזק וזאת על סמך שליטתו בנכס המזיק ועל סמך התרשלותו המסתברת. לטענתו, העברת נטל ההוכחה אל הנתבע, מביאה לכך שבמקרה וכפות המאזניים מעוינות, ייצא הנתבע חייב בדין, אף על פי שכלל אין הסתברות עודפת לכך שהתרשל, ולכן יסוד זה כלל אינו מזהה אותו כמונע הזול ביותר של הנזק.
בנוגע לטיעון השליטה, נטען כי על רקע הפרשנות המרחיבה שניתנה בפסיקה לתנאי זה, ואשר מפחיתה את הזיקה בין הנתבע לבין הנכס המזיק, שוב קשה לראות בו כמזהה את הנתבע כבעל היכולת הטובה ביותר למנוע את הנזק.
טיעון נוסף שאוזכר זה לא מכבר בדעת המיעוט של השופט לנדוי בעניין נוימן ושוב במאמרו של שני, הוא כי הטלת אחריות על הנתבע כאשר כפות המאזניים מעוינות, מעבירה אותנו ממשטר של רשלנות למשטר של אחריות חמורה / מוחלטת. משטר האחריות החמורה מתבסס בחלקו הגדול על עיקרון האשם אשר במקרים של רשלנות, קשה לייחס אותו לנתבע.
לגבי הטענה כי הנתבע הוא המונע הזול ביותר של הנזק הראייתי, טוען שני כי קיימות דוקטרינות חלופיות עדיפות להעברת נטל ההוכחה במקרה של נזק ראייתי, ובראשן "דוקטרינת הנזק הראייתי", אשר מעבירה את נטל ההוכחה במקרים בהם נגרם הנזק ראייתי בשל התרשלותו של הנתבע. לדידו, את כלל "הדבר מעיד על עצמו" עדיף להפוך מכלל של העברת נטל לכלל ראייתי גרידא המכשיר הוכחת הסתברות של רשלנות באמצעות ראיות סטטיסטיות.