בג"ץ כהנא נגד הוועד המנהל של רשות השידור
הכרעת בית המשפט

בית המשפט פסק, מפי השופט אהרן ברק, שסמכותה של רשות השידור לשדר או שלא לשדר את עמדותיהם של חבר הכנסת כהנא ומפלגתו תיקבע על פי מקומו של עקרון חופש הביטוי במשפט בארץ. חופש הביטוי הוא אגד של זכויות, אשר במרכזן החירות של המשמיע ושל השומע. החירויות והזכויות המרכיבות את חופש הביטוי חלות גם לעניין שידורי הרדיו והטלוויזיה. לתחולה זו היבט כפול, הן ככל אדם אחר המבקש להשמיע את דעתו, והן כרשות החייבת להבטיח את חופש הביטוי של זולתה. חובתה של רשות השידור בחברה דמוקרטית אינה רק לשדר חדשות באופן מלא ואובייקטיבי אלא גם לתת ביטוי לדעות ולהשקפות של זרמי הציבור. בהקשר זה, חופש הביטוי אינו רק החופש לבטא או לשמוע דברים המקובלים על הכול, אלא גם החופש לבטא דעות מסוכנות, מרגיזות וסוטות, אשר הציבור סולד מהן ושונא אותן, לרבות ביטוי גזעני. אין לקבל את התפיסה לפיה הציבור הגזעני מוצא מעצם תחומו של חופש הביטוי, שכן יש בה סכנה לחופש הביטוי ולמשטר הדמוקרטי. על רשות השידור לתת ביטוי להשקפות ולדעות ועליה לפעול בהגינות, תום לב, סבירות, ללא הפליה ומתוך שוויון והגינות. מכוח עיקרון זה חייבת רשות השידור לתת זמן שווה לכל הדעות ואסור לה להפלות בין דעות והשקפות.
עם זאת, חופש הביטוי אינו מוחלט אלא יחסי, שכן בחברה דמוקרטית יש להתחשב בעקרונות יסוד נוספים כגון כבוד האדם, זכות הקניין, טוהר השיפוט ושלום הציבור. אם יש סכנה שביטוי גזעני יביא לכלל מעשים שיפגעו באופן ממשי בסדר החברתי, בשלום הציבור או באשיות הדמוקרטיה, אזי יש לשקול הגבלת של הביטוי. אמת המידה לסכנה זו היא מבחן הוודאות הקרובה לסכנה ממשית לסדר הציבורי. במקרה גבולי יש להימנע מהגבלת חופש הביטוי, שכן לא כל פגיעה קרובה לוודאי בשלום הציבור מצדיקה הגבלת חופש הביטוי.
לגבי היחס בין חופש הביטוי לבין האיסור הפלילי על התבטאות גזעני, סבר השופט ברק ששכל עוד רשות השידור בעצמה אינה עוברת על הוראות החוק הפלילי, ואין ודאות קרובה לסכנה ממשית, על הרשות לאפשר את הביטוי. אין זה מוצדק לאפשר מניעה מראש של חופש הביטוי, וכי אין להסמיך את רשות השידור למנוע ביטוי מראש רק על בסיס חשד שבוצעה עבירה. חופש הביטוי יקר הוא מכדי שיופקד בידי מומחה לשידור שאינו בית משפט ושאינו פועל על פי הליכי הדין הפלילי
השופט גבריאל בך הסכים עם השופט ברק כי יש לקבל את העתירה ולהתיר את פרסום דבריו של כהנא, אך חלק על חלק מנימוקיו של השופט ברק. לדבריו, דברי הסתה על רקע גזעני או לאומי-אתני פוגעים ברגשותיהם של אותם אנשים או חוגים אשר נגדם הם מכוונים, ויש בפרסומם ברבים משום הפרת הסדר הציבורי. בוודאי קיימת ודאות קרובה כי פרסום כאמור עלול לגרום לתוצאה כזו. משום כך בלבד רשאית רשות השידור להימנע מלשדר כתבות בעלות תוכן או משמעות כאלה. במתן אפשרות לשדר את הדברים בנסיבות כאלה הופכת רשות השידור עצמה לשותפת לאותה עבירה. גם אם קיימת הנחה תאורטית, כי ייתכנו מקרים, שבהם דברי הסתה גזעניים אינם מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי, גם אז רשאית רשות השידור להימנע מלשדרם, כאשר היא מאמינה בתום לב, כי יש בפרסומם משום עבירה פלילית, ואין מדובר בשידור אובייקטיבי של שידור חדשותי, שההגנה לפי סעיף 144 ג' לחוק העונשין, תשל"ז–1977, חלה עליו. בנסיבות דנן, בהחלטה הגורפת של רשות השידור למנוע את השמעת דעותיהם של כהנא ומפלגתו באמצעות כלי התקשורת הממלכתיים, יש משום הגבלה בלתי מוצדקת ומשום הפלייתם לרעה לעומת גופים פוליטיים אחרים, וכי אין לפסול את פרסום דברי כהנא ומפלגתו מראש בשל החשש שמא יושמעו דברי גזענות. עם זאת, יש להתיר לרשות השידור לבדוק כל כתבה מוקלטת לגופה, ולמנוע את שידורה רק במקרים שבהם דברי הסתה גזעניים מהווים סיכון שיש בו משום ודאות קרובה של פגיעה בסדר הציבורי.
השופטת שושנה נתניהו, אף היא הסכימה עם קביעתו של השופט ברק להתיר את פרסום דברי כהנא, אך לא קבעה דעה בשאלה אם במתן פרסום על ידי רשות השידור לדברי גזענות של הרב כהנא יש משום עבירה פלילית, וכי אין בהסכמתה להתרת הפרסום, בכדי לחייב את רשות השידור לבצע עבירה פלילית.