בג"ץ טבקה נגד שרת החינוך
דיון

השופטת א' פרוקצ'יה:
למרות שנכון לעכשיו (בזמן הדיון) אין תלמידים מעולי אתיופיה, שלא משובצים במוסדות חינוך, בית המשפט החליט לדון בפניה, על אף שהמקרים הספציפיים טופלו, ובכך התביעה הופכת מקונקרטית לתאורטית, וכן בית המשפט אינו עוסק, או מכריע בשאלות אקדמיות אבל בשל חשיבות העניין ומהותו ובגלל שסוגיה זו עלולה לחזור על עצמה בעתיד, בסמוך לפתיחת שנת הלימודים, וקיים קושי להכריע בסמוך להתרחשותה נכון הוא לאור כל זה להכריע.
הזכות לחינוך היא זכות יסוד בשיטת המשפט הישראלית, כבר במגילת העצמאות הובטחה זכות זו, והיא מעוגנת באמנות שונות במשפט הבין-לאומי, מול זכות זו יש חובה על המדינה לספק חובת חינוך, זכותו של כל ילד לחינוך עוגנה בחקיקה, חוק לימוד חובה, תש"ט–1949, ס' 2 א' 6א',ובחוק זכויות התלמיד. ובכך המדינה חייבת לספק חינוך רשמי חינם לכל התלמידים בגילאים 3–17.
הזכות לחינוך הוכרה לא רק בחקיקה גם בפסיקה, ההלכה הפסוקה עמדה על חשיבות זכות זו במשור הפרט והחברה (פרשת יתד, עמוד 84. 1,843).
אומנם הזכות לחינוך היא זכות עצמאית "שעומדת על רגליה" (השופטת דורנר בפרשת יתד), אך גם משתלבת בגרעין זכויות חוקתיות לכבוד האדם. לא ניתן לנתק בין הזכות לחינוך לבין זכויות בסיסיות של האדם, בלי ממוש מלא של הזכות לחינוך נפגע כבוד האדם ומתנגש גם זכותו לכבוד אנושי. הפגיעה בזכות לחינוך הופכת לפגיעה בשוויון בחינוך, ותוביל לפגיעה בכבוד האדם. הזכות לשוויון זכות יסוד היא, עליונותה וחשיבותה כבר במגלת העצמאות התחייבה המדינה, לקיים שוויון זכויות לכל אזרחיה ללא הבדל דת, גזע ומין. הן בחקיקה והן בפסיקה, עקרון השוויון קבל ביטויים והוטמע כעקרון חשוב המאפיינים החשובים של הזכות לשוויון, וממוש זכות זו עומד האיסור על ההפליה על רקע דת, גזע ומין. הפליה בין שווים ויחס בלתי שווה לשווים, מהווה פגיעה עמוקה בזכות לשוויון, על כל רשות לספק חינוך שוויוני לכל ילד בישראל, כדי שיוכל לממש את זכותו לחינוך חייבת לספק חינוך שוויוני. הזכות לשוויון בחינוך מעוגנת בחוק, שקובע שלימוד חובה "יקיף כל ילד ונער".
בחקיקה ישנו איסור מוחלט בהפליה בין ילדים ברישום קבלה והרחקה ממוסד (חוק זכויות התלמיד סעיף 5 (א). כבוד הילד מקודש פי כמה מכבוד האדם וזאת בשל היותו עדיין צעיר וקשה לו להתמודד עם קשיי החיים, והוא זקוק להגנת החברה הרבה יותר מאדם מבוגר. המשפט הבין-לאומי אוסר הפליה בחינוך באמצעות אמנות העוסקות באיסור הפליה אשר קובעות ששזכותו של כל אדם לקבל הזדמנות לחינוך. זכותם של ההורים לגדל ולחנך את ילדיהם בהתאם להשקפתם זכות זו מוכרת במסגרת האוטונומיה האישית בשיטה הדמוקרטית, אך איננה מוחלטת והיא כפופה לחובה של מוסדות המדינה שהחינוך הייחודי לא יפגע במכנה המשותף של ערכי חינוך בסיסיים, לכל רובדי האוכלוסייה על כן, החינוך הייחודי כפוף לעקרונות היסוד ואיננו משוחרר מהם. המדינה חייבת להעמיד לרשות הציבור את הזכות לחינוך במוסדות ממלכתיים, ואינה חייבת לממן מוסדות שאינם רשמיים, כאשר ישנה אפשרות לקבל חינוך מממלכתי חינם. אין להורים זכות לדרוש ממון מממשלתי לחינוך במוסדות לא רשמיים. למרות זאת חוק קובע קריטריונים להכרה ותמיכה במוסדות לא רשמיים.
הזכות לחינוך ייחודי שמדברת על זכותם של ההורים לחנך את ילדיהם, על פי אמונתם אם זה במוסדות פטור או במוסדות לא רשמיים אחרים, כפופים לעקרון היסוד של השיטה והמשטר בישראל, והם מחויבים לזכויות אדם וקיומן, ובכלל זה שוויון בחינוך ואיסור הפליה.
וכך עקרון השוויון ואיסור הפליה, חל על כל מוסד חינוכי בישראל. בהתנגשות בין הזכות לאוטונומיה אישית בחינוך, קרי זכותה של קבוצה, או מגזר מסוים לחינוך ייחודי לבין הזכות לשוויון בחינוך, גוברת הזכות לשוויון על פניה זכות לאוטונומיה, וזאת משום שהזכות לשוויון בחינוך חלק מכבוד האדם, רק במקרים מאוד נדירים שהחלת השוויון בחינוך, עלולה לפגוע פגיעה אנושית בחינוך הייחודי, נדרש לאזן בין ערכים מנוגדים אלה. בשיטתנו המשפטית ישנה הכרה בזכות שימור ייחודיות וסגנון תרבותי מעצם היותה חברה מגוונת ורב תרבותית. מאידך ישנה חובה לכל מרכיבי החברה לכיבוד עקרונות היסוד של מבנה המשטר הדמוקרטי אשר בעצם קיומה של המדינה. עקרונות אלה מחייבים את כל מגזרי המדינה ומרכיבי החברה. ואלה כוללים ערכים חוקתיים, ערכים שמגלמים בתוכם זכויות הפרט. עקרונות שמגלמים את זכויות הפרט כגון זכות לחינוך והזכות לשוויון בחינוך, כבוד האדם אלה הם עקרונות אשר גורמים לגיבוש וכור היתוך והופך את המגזרים והקהילות לעם אחד.
גם באנגליה נקבע שהזכות לחינוך ייחודי כפופה לעקרון השוויון, ואסור להפלות אדם על רקע מוצאו האתני או הלאומי. בארצות הברית נקבע בבית המשפט העליון, כי הפרדה בין תלמידים שחורים ואמריקאים ממוצא ספרדי. לבין תלמידים לבנים סותר את עקרון השוויון, שמעוגן בתיקון 14 לחוקה. למרות שיש זכות להורים לחנך את ילדיהם בבתי ספר פרטיים ייחודים, וחרף העובדה שיש זכות לבתי ספר אלה לעשות אבחונה על רקע השייכות הדתית, אסור להם לנקוט מדיניות מפלה בקבלה על בסיס גזע.
כאשר הזכות לשוויון מופרת על ידי מוסד חינוכי, מחייבת הפרה זו נקיטת אמצעים על ידי משרד החינוך ו/או הרשות המקומית, שבתחומה מצוי בית הספר. האמצעים הללו יכולים להיות ביטול רישיון וצו סגירה. השוויון לתלמידים מהווה תנאי והפרת חובה זו מהווה הפרה של תנאי הרישיון.
מנכ"ל משרד החינוך יכול לבטל רישיון, אם יוכח שהופר בו האיסור על הפליה, דבר שיביא לסגירת המוסד החינוכי. סמכותו של המנכ"ל, להורות על סגירה במקרה של הפרה של תנאי הרישיון, וזאת מכוח חוק הפיקוח.
וגם מוסדות הפטור שפועלים על פי רישיון, שניתן להם כולל בתוכו חובה מפורשת לקיים שוויון בחינוך. הסמכות הזו לסגירת בתי ספר היא סמכות של רשות מנהל היינו סמכות בשיקול דעת, אך כאשר ישנה אפליה פסולה ניתן לחייב את בעל הסמכות לפעול.
השתתפות המדינה במימון מוסדות חינוך שאינם רשמיים, מוסדרים על פי תקנות ההסדרה כפופה לשיקול דעת, שיקול הדעת המנהלי במתן סיוע כספי כפוף לקיומן של עקרונות השיטה, ובכללם איסור ההפליה. דין זה חל גם על מוסדות פטור.
למשרד החינוך ולרשות המקומית סמכויות לפעול נגד מוסדות חינוך שפוגעים בעיקרון השוויון, ומפליל בין תלמידים באמצעים שונים. על משרד החינוך והרשות המקומית להפעיל את הסמכויות שלהם בהתאם לעקרון החוקיות בסבירות ומדתיות אמצעים אלה ניתנים לרשויות מכוח חוק. בגלל שכבר כל התלמידים שובצו במוסדות החינוך, אין צורך בסעד קונקרטי ובכך הפניה נדחית.
השופט מלצר:
מצטרף בהסכמה לכבוד השופטת פריקצ'יה. מכיר בזכות לחינוך קהילתי נפרד אבל כאשר ישנה התנגשות, בין הזכות לחינוך קהילתי לבין הזכות החוקתית להגנה על כבודו של הדם הזכות לכבוד גוברת על הזכות לחינוך קהילתי.
אין משמעות לצורת ההיררכיה, אופקית או אנכית, התוצאה היא אחת, לאלמנט כבוד האדם יש מקום מרכזי. יש להבחין בין הפליה אסורה לבין הבחנה מותרת בין בני אדם וערך השוויון כשלעצמו אינו יכול לשמש אמת מידה בלעדית. הנימוקים הדתיים על מנת להצדיק הפליה עדתית פסולים השימוש במונחים מוסווים, רק מעידים על כך שמדובר באפליה אסורה. על הרשויות המוסמכות לטיפול במצבים של הפרת ערך השוויון בחינוך קרי משרד החינוך, והרשות המקומית עליהם להגביר את הפיקוח על מנת למנוע הפליה גלוי וסמויה ולגלות אותה מתחילתה.
השופט רובינשטיין:
כמובן מצטרף רובינשטיין לחוות דעתם של השופטת פרוקציה והשופט מלצר. ומוסיף שמי שמבקש לפגוע בערך חשוב, כערך השוויון האישי לא ראוי שיקבל תקציב ממשרד ממלכתי או רשות שלטונית, בנוסף בידי הרשויות כלים נוספים חוץ ממניעת כספים למוסדות אלה כמו רישוי ופיקוח.
תפקידה של הרשות למנוע הפליה, בכל דרך שהיא אם זה הפליה גלויה או תחת מוסווה של מעמד ייחודי, או שימוש בשיטות בתרגילים מרופדים. התירוצים לגבי יהדותם של יהודי אתיופיה כפי שטענו חלק ממוסדות החינוך אינה נכונה, בעמדת הרבנות הראשית הוכיחה שזה טיעון לא נכון. ההפליה בין בני אדם פסולה, גם במקורות היהודיים דבר ששנוי על האדם אסור לעשות לחברו. התורה אוסרת על הפליה, הפגיעה בכבוד האדם אשר נברא בצלם אלוקים פסולה ואסורה. כמעט כל עדות ישראל שעלו לארץ בשנות החמישים עברו מסלול דומה ליהודי אתיופיה עד שהוכרזו ליהודים לכל דבר ועניין. איסור הפגיעה בכבוד באדם עוגנה והוגנה בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. צריך להבחין בקפידה בין ייחודיות תרבותית לבין ניסיונות להסתיר מציאות שיש בה מסתור להפליה.
יש להבחין בין הפלייה לשמה לבין עניין ייחודי לאמיתו, יש במדינה הטרוגניות ורב תרבותיות ייחודיות, אך בשום אופן ופנים לא תיתכן הפליה בשל מוצא אתני או גזעי.
על רשויות הממשל להפעיל יד חזקה ועוצמתית, הן על מנת לשמור שכספי המדינה שלא יגיעו למקומות שנוקטים מדיניות הפליה והן למלחמה אקטיבית יזומה בכל סממני ההפליה.