stanford-oval/wikipedia huggingface dataset:
המשפט הרומי
היסטוריה של המשפט הרומי בימי קדם > משפט בתר קלאסי

באמצע המאה ה-3 התנאים לקיומה של תרבות משפטית מפותחת הפכו לקשים יותר. המצב הפוליטי והכלכלי הכללי הידרדר. הקיסרים קיבלו את השליטה הישירה בכל האספקטים של החיים הציבוריים. המערכת הפוליטית של הפרינקיפאט, אשר שמרה בתחילה על כמה מן האפיונים הרפובליקנים הישנים, הפכה למונרכיה אבסולוטית. קיומו של מדע המשפט ושל משפטנים המתייחסים למשפט כאל מדע, ולא כאל כלי להשגת מטרות פוליטיות על פי רצון השליט האבסולוטי, לא התיישב עם רוח התקופה. כתוצאה מכך נקטעה היצירה המשפטית. יצירת ספרות משפטית חדשה פסקה. משפטנים מועטים לאחר המאה השלישית מוכרים לנו בשמם. בעוד שהמדע המשפטי והחינוך המשפטי המשיכו במידה מסוימת בחלק המזרחי של האימפריה, רוב הדקויות שאפיינו את המשפט הקלאסי נזנחו ואף נשכחו במערב. המשפט הקלאסי הוחלף ב"משפט הוולגרי". כתבי המשפטנים, במקומות בהם עוד נלמדו, נערכו על מנת להתאים למצב החדש.
קודקס הרמוגניאנוס (אנ') פורסם בראשית שנת 295 ואיגד חוקים שנחקקו בסוף המאה השלישית. Sententiae של יוליוס פאולוס (אנ') הידוע גם כ-Pauli sententiae פורסם בסוף המאה ה-3 וקונסטנטינוס קבע ב-328 כי החוקים שפאולוס איגד יהיו חלק מהמשפט הרומי.
הכרזת הנצרות כדת המדינה תחת הקיסר תאודוסיוס השני הובילה לירידה בלימודי התרבות האלילית, אשר המשפט הקלאסי נחשב לחלק ממנה.
היסטוריה של המשפט הרומי בימי קדם > הקודיפיקציה בימי יוסטיניאנוס

הקיסר המזרחי יוסטיניאנוס הראשון, ששלט בחלקים נרחבים מן האימפריה, אשר קודמיו הפסידו לשבטים הגרמניים, יצא במערכה להשבת החוק הרומי לתפארתו הקדומה. למטרה זו הורה על יצירת שלושה קובצי חקיקה גדולים (המכונים קודקס, כשם שמלאכת יצירתם מכונה "קודיפיקציה"). רוב הידע שלנו במשפט הרומי בא מקבצים אלו, אשר פורסמו כחצי מאה לאחר נפילתה של רומא עצמה בידי הברברים.
הקודקס הראשון היה קובץ של חוקים מזמנו של הקיסר הדריאנוס (תחילת המאה השנייה לספירה) ועד לזמנו של יוסטיניאנוס עצמו (תחילת המאה השישית). קודקס זה, המכונה "Codex Iustinianus" פורסם בשנת 529 ומהדורה מעודכנת פורסמה בשנת 534.
הקודקס השני, והחשוב יותר, היה תמצית מכתבי המשפטנים הקלאסיים. תמצית זו, שכונתה "Digesta" פורסמה בשנת 533. דעותיהם המשפטיות של המשפטנים הכלולים בקובץ קיבלו תוקף של חוק. הדיגסטה היא המקור החשוב ביותר שיש בידינו על המשפט הרומי הקלאסי. רק שרידים מעטים מן הכתבים המקוריים שרדו מחוץ לקובץ זה.
הקובץ השלישי הוא קובץ מקורות למשפטנים מתחילים, הידוע כ"Institutiones". הקובץ השתמש בספרו של גאיוס כמודל. קובץ זה, קיבל אף הוא תוקף של חוק, ופורסם בשנת 534.
יוסטיניאנוס תכנן להשלים את עבודתו בפרסום קובץ של חוקים חדשים שנחקקו אחרי פרסום הקודקס, אך תוכנית זו מעולם לא יצאה לפועל. שרדו רק אוספים פרטיים (לא ממלכתיים) של חוקים מאוחרים יותר הנקראים "Novelae" (החדשים).
בימי הביניים שלושת הקבצים הרשמיים, וה"חדשים" קיבלו את השם הקיבוצי "Corpus Iuris Civilis" (גוף החקיקה האזרחית). קובץ מאוחד זה היה לאחד המסמכים החשובים ביותר בתולדות מדע המשפט והחשיבה המשפטית.
היסטוריה של המשפט הרומי בימי קדם > יישום המשפט הרומאי בפרובינקיות של האימפריה

במבט לאחור, וכפי שנראה באירופה במאה ה-11, עת חזר המשפט הרומי לגדולתו, המשפט הרומי הקלאסי נראה כגוף מונוליתי ואחיד בעל השפעה שאין שני לה על החיים באימפריה. אך למעשה לא היה הדבר כך. מתחילת ההתפשטות הטריטוריאלית הרומית, האפשרות לחרוג מן המשפט הרומי ניתנה לקהילות ולערים, וזאת באמנות ובחוזים עם אזורים שנכבשו, אשר פורסמו, וחלקים רבים מהם שרדו. בנוסף לכך, תחת שלטון הקיסרים, לשליטים מקומיים ניתנה יד רחבה בקביעת הסדרים מקומיים, כל עוד יישארו כפופים לשלטון הקיסר. עקרון מרכזי של המשפט האזרחי הרומי היה כי האדם יישפט על פי מעמדו ועל פי החוק הקיים במקום מוצאו. כך נשפט שאול התרסי כאזרח רומי. אך לא היה בדעת השלטונות הרומים לאחד את החוק בכל קצוות האימפריה.
הבריביאריום

הבריביאריום (אנ') (בלטינית: breviarium alaricianum) הוא קובץ החוקים הרומיים שהותאם על ידי אלאריך השני (אנ') לשימוש בממלכה הוויזיגותית. הבריביאריום פורסם ב-2 בפברואר 506 והיה בתוקף עד שנת 654, שאז החליף המלך רקסוונד (אנ') את הבריביאריום בקוד הוויזיגותי (אנ').
החוק הרומי באימפריה הביזנטית

באימפריה הביזנטית, הפך הקודכס של יוסטיניאנוס לבסיס שעליו התבססה מערכת המשפט. במאה התשיעית הקיסרים בסיליוס הראשון ולאון השישי יזמו תרגום של הקובץ ליוונית, ויצרו את ה"בזיליקה". החוק הרומי כפי שנשתמר בקודכס של יוסטיניאנוס וב"בזיליקה" נותר הבסיס לשיטת המשפט ביוון ובבתי הדין של הכנסייה האורתודוקסית, אף לאחר נפילת האימפריה הביזנטית וכיבושה על ידי הטורקים.
החוק הרומי במערב

במערב אירופה, הקודקס של יוסטיניאנוס נשכח כמעט מיד עם חקיקתו. לא הייתה לו כל השפעה על הפרקטיקה המשפטית בימי הביניים המוקדמים. בשנת 1070 לערך, נמצא כתב יד של הדיגסטה באיטליה. מזמן זה ואילך החלו המלומדים ללמוד את החוק הרומי וללמדו. מרכז ללימודים אלו הייתה העיר בולוניה באיטליה. בתי הספר למשפטים הפכו בתהליך איטי לאוניברסיטאות הראשונות.
תלמידי המשפטים הבחינו כי כללים רבים מן המשפט הרומי מתאימים להסדרת מערכות כלכליות מורכבות טוב יותר מאשר הכללים המסורתיים שהיו נהוגים אז באירופה. מסיבה זו המשפט הרומי הפך לפרקטיקה המשפטית המקובלת, מאות שנים לאחר חורבן האימפריה. המלכים המקומיים החלו לעודד תהליך זה, ולשכור משפטנים בוגרי אוניברסיטאות שישמשו כיועצים וכחצרנים, ושאפו להרוויח מכללי המשפט הרומי כגון Princeps legibus solutus est (הריבון אינו כפוף לחוקים).
באמצע המאה ה-16 היה החוק הרומי המחודש הפרקטיקה הנהוגה במרבית ארצות אירופה. מערכת משפטית בה התמזג המשפט הרומי עם אלמנטים מן המשפט הקנוני (משפט הכנסייה) וכללים מקומיים (במיוחד החוק הפיאודלי) הייתה המערכת הנפוצה בכל אירופה, ואף בסקוטלנד. החריג הייתה בריטניה בה התפתחה מערכת חוקים שונה לחלוטין הקרויה המשפט המקובל. המערכת הקונטיננטלית המכונה "Commune Ius" נקראת "המשפט האזרחי" או "המשפט הקונטיננטלי" בידי משפטנים שגדלו על מסורת המשפט המקובל.
הסיבות להתפתחותו הנפרדת של המשפט המקובל רבות. סיבה אחת היא כי המערכת המשפטית האנגלית הייתה מפותחת יותר מזו שבארצות אירופה בזמן בו התגלה מחדש המשפט הרומי, כך שיתרונותיו של המשפט הרומי לעומת המערכות המשפטיות הקיימות ביבשת לא באו לידי ביטוי באנגליה. גם שיוכו של המשפט הרומי לאימפריה הרומית הקדושה ולכנסייה הקתולית, ונטייתו למונרכיה אבסולוטית הפך אותו לבלתי מקובל באנגליה מבחינה פוליטית. על אף כל אלו כמה אלמנטים מן המשפט הרומי מצאו את דרכם אל המערכת המשפטית האנגלית. במיוחד בראשית המאה ה-19 עורכי דין אנגליים ושופטים אנגליים היו מוכנים לאמץ כללים ורעיונות מן המשפטנים ביבשת ומן המשפט הרומי. מערכות הדינים הנוגעות לדיני האישות בבריטניה היו נתונות תקופה ארוכה לשיפוט כנסייתי נפרד, והיו מאז ומתמיד תחת השפעת המשפט הרומי, כמו גם, מסיבות דומות, דיני האדמירליות.
היישום המעשי של המשפט הרומי ביבשת אירופה בא לקצו כאשר החלו מדינות הלאום ליצור קובצי חקיקה לאומיים נפרדים. בשנת 1804 נחקק הקוד האזרחי הצרפתי. במהלך המאה ה-19 מדינות אירופה אימצו את המודל הצרפתי והחלו ליצור קובצי חוקים משלהן. בגרמניה לא איפשר המצב הפוליטי יצירת קובץ חוקים כלל גרמני, ובחלקים מסוימים של גרמניה המשיך המשפט הרומי להיות מיושם עד חקיקתו של קובץ החוקים הידוע כBGB (Bürgerliches Gesetzbuch) בשנת 1900.
המשפט הרומי במאה ה-21

המשפט הרומי אינו מיושם עוד בפרקטיקה המשפטית, על אף שמערכות המשפט של מדינות כדרום אפריקה וסן מרינו עדיין מבוססות על ה"Ius Commune". אך אפילו במקום בו מבוססים קובצי החוקים על קודיפיקציה מקומית, כללים רבים שנלקחו מן החוק הרומי עדיין חלים. אף קוד לא סטה לחלוטין ממסורת המשפט הרומי. כללי המשפט הרומי אוחדו בקודיפיקציות הנפרדות למערכת ברורה יותר, ולרוב בוטאו בשפת המקום, והותאמו למנהגים המקומיים, אך מבלי להכיר ולהבין את מערכת המשפט הרומי לא ניתן להכיר ולהבין אף את מערכות החוקים הקונטיננטליות הנפרדות המצויות בתוקף. כך, בארצות אלו, לימודו של החוק הרומי הוא חובה על תלמידי המשפטים.
כאשר הנטייה לאיחוד אירופי מביאה לרעיונות בדבר איחודו של המשפט האזרחי לקובץ על בעל תוקף מחייב ביבשת כולה, ה”Ius Commune” נראה בעיני משפטנים רבים כמודל שיש לשאוף אליו.
ראו גם

גלוסאטור
הומו סאקר
קוודרופולטורס
גנבת עין

גנבת עין היא עוולה נזיקית המתבצעת כאשר אדם מנסה להיבנות מהמוניטין של בעל מוצר או שירות כלשהו באמצעות הטעיית הציבור לחשוב שמקור המוצר או השירות של המתחזה הוא בעל המוניטין. גנבת העין פוגעת בבעל המוניטין אשר השקיע ביצירת המוניטין בכך שהיא פוגעת במכירות שלו, ולעיתים, כאשר המוצר או השירות המתחזה אינו עומד ברמה של בעל המוניטין, בכך שהיא פוגעת במוניטין שלו.
הגדרה

מטרת הגדרת "גנבת עין" כעוולה היא להעניק מונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין הקיים לבעל עסק במוצר או שירות מסוים, ומניעת העתקה של המאפיינים המזהים והייחודיים של אותו מוצר או שירות.
הגדרה > הוראת החוק בישראל

עוולת גנבת העין נמצאת בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, וזו לשונה:
1. גנבת עין
(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גנבת עין.
הגדרה > מיקומה הגאומטרי של העוולה

עוולת גנבת העין נכללת בתוך עוולות של מסחר בלתי הוגן, ביחד עם תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וטובת הנאה פסולה. במשפט הקונטיננטלי, נקבע עיקרון כללי האוסר על מסחר בלתי הוגן, ותוכנו המדויק של האיסור, הכולל בין השאר את האיסור על גנבת עין, נקבע על ידי בתי-המשפט. בחוק הישראלי, לעומת זאת, לא קיים איסור כללי על מסחר בלתי הוגן, אלא איסורים ספציפיים על מעשים המהווים מסחר בלתי הוגן, כמו גנבת עין.
הצעת החוק לאיסור תחרות לא הוגנת, תשנ"ו-1996, כללה איסור על תחרות בלתי הוגנת, בלשון - "מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק לא יעשה מעשה הנוגד את הלכות התחרות ההוגנת...". אולם בעת החקיקה, הוחלפה הוראה זאת ברשימה של עוולות פרטיקולריות: גנבת עין, תיאור כוזב, התערבות לא הוגנת וטובת הנאה פסולה, ושם החוק שונה ל"חוק עוולות מסחריות". בנוסף, הושמט מהחוק האיסור על גזל מוניטין, שהייתה גרסה רחבה של גנבת עין. שינויים אלו נבעו מהחשש לפגיעת יתר בתחרות החופשית, והענקת כלי חוקי בידי בעלי עסקים מבוססים למניעת כניסתם של בעלי עסקים חדשים. למרות זאת, יש הטוענים כי איסור כללי על תחרות בלתי הוגנת הוא בגדר דין מצוי וראוי גם יחד. פרופ' מיגל דויטש, שהיה ממנסחי הצעת החוק, טוען כי על-אף השמטתו של איסור זה, ניתן לבססו באמצעות עוולת הרשלנות או על-סמך דיני עשיית עושר ולא במשפט בצירוף להלכה שניתנה בפס"ד א.ש.י.ר, אשר ניתן בשנת 1998.
הגדרה > התפתחות היסטורית

עוולת גנבת עין (Passing Off) התפתחה במשפט המקובל מעוולת ההונאה ואוזכרה לראשונה במסגרתה בשנת 1580. אולם שורשה של עוולת גנבת העין בעת החדשה היא בפסיקה משנת 1810. בעקבות המהפכה התעשייתית והתפתחות אמצעי ההובלה, התגבר הצורך של יצרנים לזהות את התוצרת שלהם ולמנוע מאחרים לרכב על המוניטין שלהם. בשנת 1842 הציג הלורד לנגדייל הגדרה של גנבת עין לקראת סוף המאה ה-19 ניתן לזהות מספר מקרי מפתח בנושא. הרחבת הבסיס התאורטי וצורתה המודרנית של העוולה התרחשו בתחילת המאה ה-20, בדבריו של הלורד פארקר בפסק הדין (Spalding v. Gamage (1915. פסק דין מנחה זה ביסס את ההגנה על זכותו הקניינית של התובע במוניטין, ללא צורך בהונאה מצד הנתבע, אלא על ידי הכרה של הדין בפגיעתו של מצג שווא מטעה בזכות הקניין של בעל העסק התובע. עניין נוסף שהובהר הוא כי אין צורך במעשה מכירה מושלם המתבסס על הטעיה אלא מסתפקים במצג השווא. בפסק דין זה נעשתה גם ההבחנה בין עוולת גנבת עין לבין הפרת סימן מסחר. התפתחות משמעותית נוספת בגיבוש העוולה התרחשה בשנת 1961 במקרה בו יוצר יין נתזים מחוץ למחוז שמפן שבצרפת אך שווק בכל זאת בשם שמפניה. עד למקרה זה תפיסת העוולה הייתה כי לתובע צריכים להיות סימני מסחר ייחודיים ובלעדיים. מקרה זה הראה שאין זה הכרחי כי התובע יוכיח שמילה בה הוא משתמש קשורה באופן בלעדי עם מוצריו שלו.
בראשיתו של המשפט הישראלי, הנחיל המחוקק המנדטורי הוראות בודדות האוסרות על הטעיית קהל הצרכנים. סעיף 33 לפקודת הנזיקין המנדטורית, קובע את סעיף ה"ימרנות" והוא זהה לסעיף 30 של חוק הנזיקין הקפריסאי משנת 1932. תביעת הימרנות (אדם המתיימר כי סחורותיו הן של אדם אחר), היא ייבוא מהמשפט המקובל האנגלי של עוולת ה-Passing Off. בחוק הישראלי, על בסיס סעיף הימרנות, נחקקה עוולת "גנבת עין" במסגרת סעיף 59 לפקודת הנזיקין, אשר כוללת את יסודות המוניטין וההטעיה שהתגבשו במשפט האנגלי, אך ללא הדרישה להוכיח נזק ספציפי. במהלך שנים רבות פותחה בישראל העוולה בעיקר באמצעות בתי המשפט, באמצעות הכלים הפרשניים המקובלים ובאופן גמיש. בשנת 1999, החליט המחוקק הישראלי לבצע תמורה חקיקתית, לרענן את כללי המשחק הנוהגים בתחרות העסקית, ולחזק נורמות של הגינות מסחרית בהקשרים של הגנה על תוצרים רוחניים בלתי-רשומים. אז, נחקק חוק עוולות מסחריות בו עוגנה ונוסחה מחדש עוולת גנבת העין. עיגון זה לא חולל שינויים יסודיים בדיני גנבת העין, כפי שאלה התפתחו בפסיקה בטרם חקיקת החוק.
תכליתה של העוולה

"גנבת עין" נמצא מחוץ לפקודת הנזיקין, והוא בא להגן על אינטרס כלכלי מסחרי רוחני שאינו רשום. העוולה של גנבת עין, כשאר המגבלות הכלולות בדרישה לתחרות הוגנת, מצויה במתח החוקתי בין ההגנה על תוצר רוחני קנייני של הפרט לבין חופש העיסוק של הכלל. המשפט מנסה מצד אחד לאפשר ולעודד ככל הניתן תחרות חופשית, אך מצד שני לא להשלים עם תופעות של חוסר הגינות בתחרות. לכן, לא בנקל ישעה בית-המשפט לתביעה בגין גנבת עין, אלא יקים על התובע נטל הוכחה כבד בדבר קיומה.
בעל המוניטין זוכה למונופול בלתי מוגבל בזמן על המוניטין באותו מוצר או שירות, וביכולתו למנוע את העתקת אותם הסממנים המזהים של המוצר שעלולים להביא את הצרכן לאמונה מוטעית כי המוצר שמוצג לפניו הוא מוצרו של בעל המוניטין או אף קשור אליו. גנבת העין באה להגן לא רק על הסממן המסחרי המשמש כסימן היכר לסחורה אלא בעיקרה היא נועדה להגן על הזכות הקניינית (רכושית) המעוגנת בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהתובע רכש לעצמו באותם סממנים מזהים ועל אופן השימוש בהם בהקשר לאותה הסחורה, כאשר ההיבט הקנייני נובע מעצם היכולת לתמחר, למכור ולהשכיר את המוניטין ומהגבלת המתחרים לעשות בו שימוש.
יסודות גנבת העין

סעיף 1 לחוק העוולות המסחריות קובע כי על התובע בגנבת העין יש להוכיח שני יסודות מצטברים:
(1) כי רכש מוניטין בטובין או בשירות באופן שהציבור מזהה את תדמיתם החיובית עמו.
(2) כי מעשי הנתבע מביאים לכך שהציבור מוטעה לחשוב או עלול לטעות לחשוב כי הטובין או השירות הניתנים על ידי הנתבע הם בעצם של התובע.
המועד הנכון להערכת העובדות הוא תחילת מעשה ההפרה מצד הנתבע, כאשר יש לבחון האם כשיצא מוצרו לשוק הייתה סכנת טעות באשר למקור המוצר והאם באותה העת התובע כבר רכש מוניטין.
מהות המוניטין

אף על פי שאין הביטוי "מוניטין" מופיע בחוק העוולות, ואף לא הופיע בסעיף 59 לפקודת הנזיקין, אין צורך לדרוש בעוולה יתר על המידה כדי להבין כי תכליתה היא להגן על זכותו הקניינית של התובע במוניטין הקיים לו בעסקו. וכך, כשם שנאמר בפס"ד כהן, הערך המוגן העומד ביסוד העוולה הוא הגנה על אותו האינטרס הקנייני של בעל המוניטין להבדיל מהגנה על אינטרס ציבור הצרכנים מחשש שיוטעו. למעשה אין הגדרה ממצה אחת למינוח מוניטין שכן ישנו קושי בגידור המוניטין והבהרת התחומים עליהם הוא מתפרס בהיבט העסקי. מאז ומתמיד התקשו בתי המשפט והאקדמיה למצוא את אותה ההגדרה ולפיכך נביא מספר הגדרות שתסרטטנה את המינוח:
בפרשת ליבוביץ אומר הנשיא שמגר כי "מוניטין הוא תדמיתו החיובית של המוצר בעיני הציבור, אשר הודות לה קיים שוק של לקוחות פוטנציאלים, אשר מעוניינים ברכישתו של המוצר". בפרשת "משפחה" השופטת ביניש הגדירה את המוניטין כמצב בו "הציבור מזהה את הטובין והשירותים שהחברה מספקת עמה בלבד". ההגדרה המצמצמת למינוח היא הגדרת המשפט האנגלי : "הכוח המושך צרכנים". מנגד ההגדרה המרחיבה סוברת כי מוניטין הוא כל יתרון הקשור לעסק גם אם יתרון זה נגזר ממיקומו המיוחד, שמו המקצועי הטוב או כל גורם רלוונטי המשפיע ישירות או בעקיפין על ערכו של העסק.

בפועל, אמת המידה ל"מוניטין" בה עושה ביהמ"ש שימוש, היא השאלה האם אותו מוצר או שירות רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור. אין די בהכרה בלבד של מוצרי התובע או ביתרונותיהם, אלא קיים צורך שההיכרות עם מוצרי התובע תשפיע על ההעדפות הצרכניות של הצרכן ותביא לרכישתו. אין מניעה לכך שהמוניטין יתמצה באלמנט בודד כמו למשל, סימן מסוים בו מתוארת הסחורה, מוצאה הגאוגרפי וכיוצא בזה כל עוד אלו מהווים מניע לרכישת המוצר הספציפי. כך, גם אין צורך להכיר את בעל המוניטין בשמו, אלא די להתכוון לרצות לרכוש את המוצר על-פי תיאורו החזותי ולכן, לשם גיבוש גנבת העין די שיוכיח התובע כי ציבור הרוכשים מבדיל את סחורתו מסחורתם של אחרים ומסוגל לזהות את מקורה בין אם על ידי שם המוצר ובין אם על ידי תיאורו החזותי.
מהות גנבת עין

גנבת עין נפוצה בעיקר בסיטואציה של תחרות בין בעלי עסקים על חוג לקוחות במסגרת שוק או עסק בעל אופי דומה. קיימות דרכים שונות לביצוע העוולה, ונראה כי אין גבול לכושר ההמצאה וגמישות הדמיון האנושי, אשר בצירוף מניע כלכלי מאפשרים לנתבע שימוש ללא זכות במוניטין התובע, כלומר פגיעה בזכותו הקניינית. הטעיה מושלמת ומכירת מוצר או מתן שירות המתיימר להיות של אחר איננה הכרחית, ייתכן גם יחוס כוזב של תכונה אחת או איכות מיוחדת, המציינות את סחורת התובע, לסחורתו של הנתבע. דוגמה לכך היא כשיצרן מציין על אריזת מוצריו כי הם זכו בפרס בינלאומי או באות הצטיינות - אך הדבר אינו נכון, אלא נכון לגבי הסחורה של יצרן אחר – הוא אינו אשם רק ברמאות, אלא גם מבצע גנבת עין. עוולת גנבת עין יכולה להתבצע בצורות רבות; הקטגוריות להיצג המטעה אינן מוגדרות. באופן השכיח ביותר העוולה מתבטאת בהיצג מרומז על ידי שימוש בשם, צורה, סימן או סממן כלשהו, הדומה ומייחד את עסקו או מוצריו של בעל העסק.
בגנבת עין, יש שהנזק הוא ארוך טווח ומתון אך יש שהנזק הוא מיידי ובלתי הפיך כגון ירידה דרסטית במכירות ונזק לשמו הטוב של המוצר. לפיכך הסעד המיידי הראוי הוא צו מניעה זמני שאוסר על המעוול לעשות שימוש במוניטין המוצר/שירות/ נכס. דרישת הוכחה בסטנדרט הנהוג, תגבה זמן יקר שעלול לפגוע אנושות במותג, ולכן בבקשה למתן צו מניעה זמני יסתפק ביהמ"ש "בהוכחה לכאורה" שהתקיימה העוולה, משמע נטל ההוכחה קל יותר.
על הרוצה להוכיח את קיומו של מוניטין יש להראות כי ישנה "רכישת משמעות משנית נחשקת " כנאמר בפס"ד פניציה. פירוש הדבר הוא כי יש להוכיח שקיים אלמנט מסוים במוצר, המצביע על מקורו, ואילו קהל הצרכנים רוכש את המוצר על שום האלמנט המצביע על אותו מקור נחשק.
ישנו קושי בהוכחתו או הפרכתו של המוניטין קרי; לקבוע האם אכן מזהה הציבור את המוצר כקשור עם מקור מסוים וכך נקבעו מבחנים מוסכמים להוכחת המוניטין של העסק:
מהות גנבת עין > שימוש בשם התובע

שימוש בשמו של התובע, בכינויו, בתוארו או בתמונתו הוא הצורה המפורשת ביותר של זיהויו, לצורך יצירת הטעיה ומצג שווא, ולשם יצירת הקשר הפסול בינו לבין מוצריו או שירותו של הנתבע. בכל זאת, רשאי הנתבע להשתמש בתום-לב בשמו הפרטי, כך לפי סעיף 1 (ב) לחוק עוולות מסחריות, גם במקרים ששמו זהה או דומה לשם התובע. כוונה להטעות או חוסר תום-לב במקרים אלו יכול להתברר מדרך הצגת השם, למשל שימוש בצורת אותיות דומה, או מקישוט השם באופן דומה, מהדגשת חלקים זהים בשם והסתרת חלקים שאינם כאלו. בפסיקה נוהגים להתייחס באופן מצמצם בסייג זה.
מהות גנבת עין > שימוש בסימן או בשם מסחרי של התובע

בפועל, רוב מקרי גנבת העין אינם כה ברורים, וקיים שימוש בסימן או בשם מסחרי של התובע, בין שהסימן המדובר בו הוא סימן רשום ובין שאיננו רשום. סימן מסחר יכול לציין בפני צרכנים כי מוצר מסוים בא ממקור אשר ממנו הגיעו טובין אחרים שנשאו את אותו סימן. הסימן עשוי לשמש בידי הצרכן אופן זיהוי ייחודי למוצרים משביעי רצון או בעלי תכונות ואיכויות ממין מסוים. הטעיה נפוצה קיימת במקרים של סימנים מילוליים (שמות, מונחים מתארים או מרמזים), סימנים כתובים (חתימות, לוֹגוֹאִים), או סימנים חזותיים (תוויות, סמלים, תמונות). סימנים אחרים הזוכים גם כן להגנה הם מילות תחיליות, סיומות וספרות. גם סימן דומה או סימן הכולל שינויים, עלול להוות בבחינת נסיבות המקרה גנבת עין. כך למשל, המילה "פרוביסק", מזכירה, בהקשר של תעשיית הביסקוויטים, את צירוף המילים "פרומין" ו"ביסקוויט".
שם גנרי, כלומר שמו של הסוג או הזן אליו משתייך הנכס או השירות שבהם מדובר, לא יזכה להגנה כלל בדיני המסחר (מוכר מנועים לא יקנה מונופולין ב"מנועי דיזל"). סימן או שם בעל אופי מבחין יכול לאבד מערכו המבחין והייחודי, למשל על ידי שימוש נפוץ למדי או פרסום רב, ולהפוך לכינוי המתאר סוג כללי של מוצר (לדוגמה משכך הכאבים "אקמול" - שם מסחרי שהפך כמעט מילה נרדפת לשם הגנרי פרצטמול.
מהות גנבת עין > שם בעל אופי מתאר

לא ניתן למנוע שימוש בסימן מסחרי המתאר את המוצר, אלא במקרים שסימן זה רכש "משמעות משנית", זוהי משמעות המייחדת אותו לסחורת התובע, והשימוש בסימן על ידי אחר יוכל לגרום להטעיית הציבור. לדוגמה, קיימת אפשרות להקניית "משמעות משנית" לשם או מילה המתארת מיקום גאוגרפי, משמעות הייחודית ליצרן מסוים אשר מגבילה את זכות השימוש של כל אדם אחר. הפסיקה האמריקאית הכירה בביטוי "שְעוני וולטהם" כמזהה רק את שעוני התובע ולא את כל השעונים המיוצרים בעיר וולטהם. באופן כללי הנתבע בעוולת גנבת עין, גם אם נמצא אשם, רשאי להמשיך ולציין את מקום ייצור הסחורה, אך עליו לעשות זאת בדרך הרגילה וללא כל הבלטה של הציון הגאוגרפי או התיאור.
מהות גנבת עין > חיקוי חוזי פיזי

באופן עקרוני אין זכות ייחודית לחוזי פיזי של מוצר, ואין חבות בשל העתקתו. על התובע בגנבת עין להוכיח שהחוזי המועתק סייע למוצר, או לשירות הניתן על ידו, לרכוש לעצמו "משמעות משנית" המקשרת אותה עם התובע והופכת אותה לסימן מזהה שלו. בנוסף ההעתק צריך להיות דומה מספיק למקור ויש להוכיח הטעיה או עירוב של מוצריו המקוריים של התובע, עם מוצריו של הנתבע החקיין.
מהות גנבת עין > חיקוי חוזי כללי

כיום ישנן אפשרויות רבות לחוזי כללי, רבים העסקים אשר נעזרים בפרסום מוקדם של מוצר והצרכן של שנות האלפיים, אף על פי שהוא מוצף במוצרי צריכה, מבחין בין מוצרים או נותני שירות מתחרים על פי פרט בודד בחוזי שלהם. כשצרכנים מבחינים בין מוצרים מתחרים בזכות צורת האריזה, או בין ספקי שירות בזכות צבע המדים של נותני השירות אזי ניתן לבסס מוניטין המתבסס על חוזי כללי זה, ואם קיימת בנוסף הטעיה מצד בעל עסק אחר המשתמש במוניטין זה, ניתן לבסס תביעה בעוולת גנבת עין.
החיקוי בפני עצמו של חוזי המוצר יכול מצד אחד להוות פגיעה במוניטין על ידי הורדת הערך היוקרתי והבלעדיות של המקור. מצד שני, עובדת קיומו של חיקוי יכול לבסס מוניטין, גם כאשר באים להוכיח את קיומו בבית-המשפט בטענה כי החקיין מנסה להיבנות ממוניטין קיים, וגם כאשר עובדה זו ידועה לצרכן אלמוני, המבין כי המוצר המקורי איכותי עד כדי כך, כי טורחים לייצר לו חיקויים. אך פגיעה בלבד במוניטין, ובוודאי שלא העלאת המוניטין, איננה מהווה עוולה בגנבת עין. בפסיקה הישראלית נחלקות הדעות בשאלה האם חיקוי כשלעצמו, אשר אין בו פגיעה במוניטין, מהווה עוולה של גנבת עין. בעוד שבפס"ד וייסברוד נקבע שעצם העתקת המוצר על ידי המערערות מלמדת על הניסיון להיתלות במוניטין של מוצרי המשיבה, וההעתקה היא אינדיקציה לעצם קיומו של המוניטין. פס"ד פניציה קבע כי חיקוי כשלעצמו, שאין בו פגיעה במוניטין, אינו מהווה עוולה.
מהות גנבת עין > חיקוי פונקציונלי או חזותי

מבחן זה מקדים את בחינת עצם קיומו של מוניטין. על פי מבחן זה אין רואים בחיקוי המוצר, עיצובו וצורתו נושא לגנבת עין, כל עוד החיקוי הוא של תווים פונקציונליים ולא של תווים המשמשים לזיהוי של המוצר עם המקור. כך לדוגמה, שידובר ביצרנית כלי רכב התובעת יצרנית אחרת בגין העתקת מודל מסוים, זהות במבנה המכני בין הרכבים של הרכב תהווה חיקוי פונקציונלי בזמן שזהות במראהו החיצוני תהווה חיקוי חזותי. ההנחה היא שאדם מזהה מוצר מסוים עם יצרן מסוים באמצעות חזותו ולא באמצעות מבנהו הפונקציונלי. עם זאת, התווים הפונקציונליים של מוצר אינם מתמצים בהיבטים התפקודיים, הטכניים או ההנדסיים אלא הם גם אלה המשפיעים על מטרתו ופעולתו ולכן גם תווים אסתטיים יכולים להיחשב כפונקציונליים כשמדובר במוצר הנקנה בעיקר בשל חזותו האסתטית כגון דגמים של כלי חרסינה . יש להבהיר כי ישנה הגנה על חיקוי פונקציונלי, אך זו נובעת מדיניים אחרים כגון דיני הפטנטים והמדגמים המצריכים רישום ואין הם מעניין גנבת העין.
מהות גנבת עין > שימוש ממושך ונרחב

ככלל, ככל שהשימוש במוצר או בשירות רחב יותר, כך יטה ביהמ"ש להכיר בקיומו של מוניטין. כך למשל, הוכחת קיומן של מכירות רבות על פני פלח שוק רחב לאורך זמן, תצביע על קיומו של מוניטין. המבחן אינו כוללני שכן ישנם מוצרים שכמות המכירות הגבוהה שלהם אינה נובעת מקיומו של מוניטין, כגון מוצרי צריכה בסיסיים (לחם, חלב וכו') בהם לרוב כלל אין משמעות לזהות היצרן. מנגד, ישנם מוצרים אקסקלוסיביים כגון תכשיטים שנמכרים בכמויות מצומצמות אך עדיין גלום בהם מוניטין. לפיכך, על התובע להוכיח כי הצריכה הממושכת והנרחבת של המוצר, היא תוצאה של הזדהות הרוכש עם המותג ויצרנו, ובמקרים קיצוניים בהם המוניטין נרכש בזמן קצר מאוד יכיר ביהמ"ש בקיומו של מוניטין על אף שאין מדובר בשימוש ממושך.
מהות גנבת עין > פרסום והשקעת משאבים במיתוג

פרסום נרחב והשקעת משאבים במיתוג מקימים חזקה כי המוצר הוא בעל מוניטין, אלא שהחזקה בעייתית שכן פרסום אינטנסיבי אומנם מביא להכרה במוצר, אך לא הכרחי כי ההכרה מהווה "כוח צרכני מושך" קרי, מוניטין.
מהות גנבת עין > עצם החיקוי

אינטואיטיבית נראה כי עצם החיקוי, שלא ממניעים פונקציונליים, מצביע על קיומו של מוניטין אחרת עולה השאלה מדוע חיקה הנתבע את המוצר?
בפרשת פניציה סברו השופט מלץ והשופט אלון (בדעת מיעוט) כי חיקוי ללא סיבה פונקציונלית סבירה, מהווה אינדיקציה חשובה לקיום מוניטין. מנגד, סברה השופטת נתניהו (בדעת רוב), כי אין בחיקוי עצמו כדי להצביע על קיומו של מוניטין. יותר מכך, לטענתה "עצם החיקוי הינו לגיטימי ומותר". ההיגיון מאחורי דבריה נובע מהאפשרות למצב בו ישנו חיקוי זהה הן פונקציונלית והן חזותית, אך המוצר הראשוני אותו מחקים אינו בעל מוניטין ולכן לא קמה עוולת גנבת העין. ייתכן ובמקרה שכזה ימצא סעד בעוולות הקנייניות השונות כגון חוק הפטנטים וחוק זכות יוצרים.
באותו הקשר גם למקוריות יש השפעה לא מבוטלת על בניית המוניטין לגבי מוצר מסוים. כאשר יוכיח התובע כי המוצר המדובר הוא מקורי, הנטל הראייתי על הוכחת קיומו של מוניטין יקטן .
מהות גנבת עין > עיצוב המוצר

קשה יותר לרכוש מוניטין בצורתו של המוצר לכן הנטל הראייתי על התובע גדל במיוחד כאשר שהעיצוב הוא נדוש ושגרתי יותר, יתקשה התובע לזכות בבעלות במוניטין לגביו.
מהות גנבת עין > סקר צרכני

נראה כי בחינה סטטיסטית אמפירית היא הכלי הטוב ביותר להוכחת רמת ההכרה וההוקרה של הציבור עם המוצר ולבחינת השאלה האם אכן ישנו סיכוי להטעיית הלקוחות. בפס"ד פניציה קובעת השופטת נתניהו כי לסקר מסוג זה משקל ראייתי מכריע והעמדה אף נתמכת בפס"ד נענע דיסק. מנגד סבר השופט מלץ כי סקר שכזה עלול להפוך ל"פריט חובה" במסגרת כל תביעה בגנבת עין ולנטל כבד על התובע.