שיקול דעת שיפוטי

שיקול דעת שיפוטי הוא הפעלה של הכוח שניתן לשופט לבחור בהחלטתו בין חלופות, שכל אחת מהן היא במסגרת הדין.
תפקידו של השופט להכריע בסכסוך המובא לפניו, בהתאם לעובדות הסכסוך ולהוראות הדין החלות על סכסוך זה. עם זאת, בחלק מהמקרים אין בהוראות הדין (בחוקה, בחוקים ובתקדימים) מידע מלא לקבלת החלטה, ועל השופט להפעיל שיקול דעת על מנת לקבוע את פסק הדין. לעיתים הפעלת שיקול דעת נדרשת במפורש בחוק. בחוק החוזים (חלק כללי), למשל, נכללים שלושה סעיפים שבהם נאמר כי "רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן" לסטות מההוראה הבסיסית שבחוק. החוק אינו מפרט מהם שיקולי הצדק, כלומר מותיר זאת לשיקול דעתו של השופט.
בחוקים אחרים הפעלת שיקול הדעת משתמעת מנוסח החוק. דוגמאות:
באחדים מחוקי מדינת ישראל מופיע מושג השסתום "האדם הסביר", אך המחוקק לא פירש מהו האדם הסביר ומה מעשיו. על כך העיר שופט בית המשפט העליון, יצחק זמיר:
האדם הסביר הוא דמות דמיונית (יש אומרים מיתולוגית) המייצגת את דרכי ההתנהגות וערכי המוסר המקובלים בציבור. בפועל האדם הסביר הוא, בלית ברירה, בית המשפט. בית המשפט משמש פה לאדם הסביר. בשמו של האדם הסביר הוא קובע את דרכי ההתנהגות הראויה ואת ערכי המוסר המחייבים.
סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי) הקובע: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל". מהו חוזה בלתי מוסרי? תשובה לשאלה זו הותיר המחוקק לשיקול דעתם של השופטים.
סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע: "אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם". קל לקבוע האם עובדה מסוימת מהווה פגיעה בחייו או בגופו של אדם, אך לא קל לקבוע האם עובדה מסוימת מהווה פגיעה בכבודו של אדם.
גם כאשר לשון החוק ברורה בוחר לעיתים בית המשפט בפרשנות תכליתית של החוק, שבה מפעיל בית המשפט שיקול דעת בניסיון לרדת לשורש כוונתו של המחוקק, ולהגשים את תכלית החקיקה, ולאו דווקא את האופן שבו נוסחה. דוגמה: חוק הפרשנות קובע שיום הוא "תקופה מחצות הלילה עד חצות הלילה שלאחריו", אך לעניין האיסור שבחוק שעות עבודה ומנוחה על העסקת עובד יהודי ביום השבת פסק בית הדין הארצי לעבודה "לא יכול להיות ספק, כי את המונח 'שבת' יש לפרש בזיקה למורשת ישראל ולא ככינוי סתמי וחסר תוכן ייחודי ליום השביעי בשבוע. ... איננו מוצאים הגיון במתן פרשנות למונח 'שבת', שתהא בניגוד לדרך על פיה היא נוהגת בפועל משך שנים רבות על ידי עם ישראל ותושבי מדינת ישראל."
במדינות שבהן נוהג המשפט המקובל לשיקול הדעת השיפוטי משקל רב, משום שהוא משמש לא רק לפרשנות החוק, אלא גם ליצירת החוק. הרעיון החשוב ביותר הקשור במשפט המקובל מבסס במידה רבה את פסיקות השופטים על עקרון התקדים המחייב; מעמד הפסיקות של הרשות השופטת הוא כ"חוק", במידה זהה לזה שנוצר על ידי הרשות המחוקקת. אהרן ברק תיאר: "החקיקה עומדת, במישור הנורמטיבי, מעל למשפט המקובל. אך באותם תחומים שאין בהם חקיקה, יצירת המשפט נתונה בידיו של השופט. הוא השותף הבכיר. המחוקק פועל לרוב כדי ליישר את ההדורים. הוא השותף הזוטר." עילת הסבירות, שפותחה במשפט המקובל ונקלטה בהרחבה גם במשפט הישראלי ככלי להפעלת ביקורת שיפוטית על החלטה או פעולה של רשות מינהלית (הממשלה או אחת מזרועותיה, או רשות מקומית), מבוססת על שיקול דעת שיפוטי.
על גבולות שיקול הדעת השיפוטי כתב בשנת 1824 נשיא בית המשפט העליון של ארצות הברית, ג'ון מרשל:
לסמכות השיפוטית, להבדיל מכוחם של החוקים, אין קיום. בתי המשפט הם מכשירי החוק בלבד, ואינם יכולים לעשות דבר. כאשר אומרים שהם מפעילים שיקול דעת, מדובר בשיקול דעת שיפוטי בלבד, שיקול דעת שיש להפעיל בהבחנה בדרך הקבועה בחוק; וכאשר ניתן להבחין בה, מחובתו של בית המשפט לפעול לפיה. סמכות שיפוט לעולם אינה מופעלת לשם מתן תוקף לרצון השופט, תמיד לשם מתן תוקף לרצון המחוקק; או, במילים אחרות, לרצון החוק.
לעומתו העיר השופט הסקוטי ג'יימס ריד (אנ') על השופט כיוצר חקיקה ולא רק כפרשן של החקיקה:
היו זמנים שהיה כמעט מגונה להציע ששופטים יוצרים משפט - הם רק מצהירים עליו. נראה שבעלי טעם באגדות חשבו שבמערה כלשהי של אלאדין מסתתר המשפט המקובל במלוא הדרו, וכי במינויו של שופט נוחתת עליו הידיעה על מילות הקסם "סומסום היפתח!" החלטות גרועות ניתנות כשהשופט התבלבל במילות הקסם והדלת הלא נכונה נפתחה. אבל אנחנו לא מאמינים באגדות יותר. לפיכך עלינו לקבל את העובדה שלטוב ולרע שופטים כן יוצרים משפט.
גם שופט בית המשפט העליון, נעם סולברג, התייחס לגבולות שיקול הדעת השיפוטי:
שיקול הדעת השיפוטי אינו בלתי מוגבל. שופט אינו עושה במשפט כבתוך שלו. הוא אינו פועל בחלל ריק; חלילה לו מלנווט את דרכו בנבכי הסוגיה המשפטית המונחת לפתחו אך ורק בהתאם לתוצאה הרצויה בעיניו. על השופט לפעול באובייקטיביות; בגבולות ההסכמה החברתית; עליו לתת את הדעת על חשיבותו של אמון הציבור בשפיטה; עליו להפעיל את הכלים העומדים לרשותו בהתאם למגבלות הדין.
על הכלים המשמשים את השופט בהפעילו שיקול דעת שיפוטי כתב השופט סולברג: "מבין הכלים העומדים לרשותו של השופט בהפעילו את שיקול דעתו, שלושה הם המרכזיים והמשמעותיים ביותר – פרשנות, סבירות ומידתיות."
במקרה של לאקונה (חסר בדין, היעדרה של הוראה בחקיקה או בתקדים המתייחסת למקרה) נדרש בית המשפט להפעיל שיקול דעת שיפוטי לשם השלמת החסר. על חדירה זו של הרשות השופטת לתחומה של הרשות המחוקקת העיר שופט בית המשפט העליון יואל זוסמן: "דמותו של שופט, בעיניו של מונטסקיה, הינה דמותו של אדם מחונן בכושר של התמצאות בשבילים הנסתרים של יער החקיקה, אך דעתו לוקה בטעות המקובלת, ששבילים אלה תמיד קיימים וכל כושרך אינו אלא בגילוים. מונטסקיה לא חשב על כך, שהשבילים לעיתים לא הותוו על־ידי המחוקק כלל, והשופט חייב הוא עצמו להתוותם."
חוק יסודות המשפט מנחה כיצד להפעיל שיקול דעת שיפוטי במקרה של לאקונה: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל."
עם כל זאת ציין אהרן ברק כי
שיקול דעת שיפוטי, כמצב נורמטיבי המעניק כוח בחירה, אינו קיים בכל סכסוך משפטי. רוב רובן של ההכרעות השיפוטיות, אף שקיים בהן יסוד נפשי של מחשבה, שיקול ושקילה, אין בהן כלל שיקול דעת שיפוטי. רוב המקרים הם 'קלים'. רק מיעוטם של המקרים הם קשים. ... עם זאת מרבית המקרים הקשים הם מעניינים וחשובים. הם משפיעים על חיי החברה. מכאן הצורך לדון בהם בשיקול הדעת השיפוטי המאפיין אותם ובאופן שבו השופט מפעיל את שיקול דעתו על רקע תפיסת תפקידו על ידיו.
בקביעת הענישה על עבירות קובע החוק בדרך כלל עונש מרבי, ומותיר את קביעת העונש בגזר דין מסוים לשיקול דעתו של השופט. קביעת עונש מזערי בחוק מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי בתחום זה, ובמידה מסוימת מעבירה אותו מהשופט אל התובע, שלפי בחירת סעיף האשמה יכול להשפיע על העונש שייגזר.