המהפכה החוקתית
דיון בבטלותו של חוק

על מנת להביא את בית המשפט לקביעה שחוק בשלמותו, או שסעיפים מסוימים לחוק, בטל, יש להראות שהחוק אינו מקיים את אחד מהתנאים המופיעים בפסקת ההגבלה. דוגמה לדיון מסוג זה היא בג"ץ ארגון מגדלי העופות בישראל, שבו הועלתה תביעה להכריז על בטלתו של סעיף 56 לחוק התוכנית להבראת כלכלת ישראל (הסעיף קרוי בהמשך "פרק החקלאות"). פסק דינה של השופטת דורית ביניש מציג את הטענות של העותרים:
את שלל טענותיהם של העותרים - אשר הפליגו בטיעוניהם עד ל"מסיבת התה בבוסטון" ואף עד לרפורמות שערך אוגוסטוס בתפקיד הטריבונים ברומא - ניתן לסווג לשתי קבוצות עיקריות: טענות המתייחסות לדרכי חקיקתו של החוק וטענות המתייחסות לתוכנו של החוק. לעניין דרך חקיקתו של החוק, קובלים העותרים על כך ששינויים כה מהותיים ומרחיקי לכת בהסדרים שהיו קיימים עשרות שנים נעשו באמצעות חקיקת חירום כלכלית ובהליך החקיקה המזורז המאפיין חקיקה זו. לגופו של החוק, טוענים הם כי הרפורמות שעורך פרק החקלאות במועצות החקלאיות פוגעות בקניין, בחופש העיסוק, בזכות הייצוג, בחופש ההתאגדות, בשוויון ובכבוד האדם.
החלטתה של השופטת ביניש מתמצתת את פסק דינה:
סיכומו של דבר, בחנו את טענותיהם המרובות של העותרים כנגד הליך חקיקתו וחוקתיותו של פרק החקלאות והרחבנו את הדיון בטענות שנראו בעינינו ראויות לליבון. בסופה של בחינה באנו לידי מסקנה כי אף שלא ראוי היה לנקוט בהליך החקיקה המזורז שהתקיים במקרה דנן, לא מצאנו בהליך חקיקתו של פרק החקלאות "פגם היורד לשורש ההליך" אשר עשוי להצדיק הכרזה על בטלותו של הפרק. בחנו אף את טענות העותרים כנגד חוקתיות פרק החקלאות ולא מצאנו כי יש בו פגיעה בזכות יסוד חוקתית אשר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. פרק החקלאות עמד אפוא במבחן החוקתי.
בפסק דין זה הונחה תשתית משפטית לגורם נוסף להכרזה על בטלתו של חוק: הליך חקיקה שיש בו "פגם היורד לשורש ההליך". חרף הביקורת החריפה שמתח בית המשפט על הליך חקיקתו של החוק שנדון בפסק דין זה, עדיין לא מצא פגמים אלה כחריפים במידה שתצדיק את ביטול החוק. פגם בהליך החקיקה נמצא בחוק שהטיל מס ריבוי דירות והביא לביטול החוק בבג"ץ קווטינסקי נגד כנסת ישראל.
בפסק דין אחר מתח השופט יצחק זמיר ביקורת על השימוש המופרז שעושים לעיתים עורכי דין בחוקי היסוד:
המסר העיקרי הוא, לדעתי, שחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינה נוחה מחוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט. וכי יש צורך לחזור על אמת נדושה זאת? אכן כן. מי ששומע טענות שעורכי-דין שוטחים לפני בית-משפט זה בעת האחרונה, יכול להתרשם כי חוק של הכנסת הורד לדרגה של החלטה מינהלית. עורכי-דין באים לפני בית המשפט חדשים לבקרים, כשרוממות חוקי היסוד בגרונם, וטוענים כי חוק זה או אחר סותר חוק יסוד. האם כסדום היינו לעמורה דמינו, שכל כך הרבה חוקים פוגעים בזכויות היסוד של האדם, עד שאין להם תקנה? ואם אין שום יסוד לומר על חוק מסוים שהוא פוגע, למשל, בחופש העיסוק או בזכות הקניין, לפחות אומרים עליו שהוא פוגע בכבוד האדם, כל עותר והכבוד שלו.
אכן, כיום הלכה היא שחוקי היסוד הקנו לבית המשפט סמכות לבטל חוקים. סמכות זאת היא, לדעתי, חיונית בחברה נאורה, ובמיוחד כך בישראל, שבה תרבות השלטון טרם הכתה שורשים עמוקים. יש לשמור עליה היטב, כדי שניתן יהיה לעשות בה שימוש במקרה הראוי. אך דווקא בשל כך יש להיזהר מאוד שלא תהיה כעושר השמור לבעליו לרעתו. כבר אמר הנשיא ברק, שהסמכות של בית-משפט לבטל חוקים דומה לנשק בלתי קונבנציונלי (אהרן ברק, זכויות אדם מוגנות: ההיקף וההגבלות, משפט וממשל א/2, תשנ"ג, 253). כל אחד יודע עד כמה נשק כזה עלול להיות הרסני, אם כי לא כל אחד מבין עד היכן עלול ההרס להתפשט. מי שמופקד על נשק כזה מחויב באיפוק מרבי. אוי לסמכות שאין עמה אחריות. צריך להיות ברור לכל בר-דעת שבית המשפט אינו אמור לעשות שימוש בסמכותו לבטל חוק, אלא במקרה בולט של פגיעה מהותית בזכויות יסוד או בערכים בסיסיים. כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק. גם במדינות אחרות, שבהן הסמכות לבטל חוקים קיימת ומקובלת זה זמן, בתי המשפט גוזרים על עצמם ריסון רב עד שהם מבטלים חוק. קל וחומר כך בישראל, שעדיין לא עיכלה כראוי את עצם הרעיון של ביקורת שיפוטית על חוקיות החוקים: בית המשפט מצווה על ריסון רב במיוחד בתחילת הדרך.
אף שפעמים רבות עתירה לביטולו של חוק מוגשת לבג"ץ, הרי הסמכות לבטל חוק נתונה לכל בית משפט. דוגמה לכך היא פסק דין הנדלמן של בית משפט השלום בתל אביב, שבו בוטל סעיף בפקודת מס הכנסה, בנימוק שהוא נמצא בסתירה לחוק יסוד: חופש העיסוק. בספרות המשפטית ואף בהצעת חוק יסוד: החקיקה הוצע לקבוע שסמכות זו תינתן רק לבית המשפט העליון.