הסתכנות מרצון
סייגים לתחולת הגנת ההסתכנות מרצון

להגנת ההסתכנות מרצון שני סייגים, המופיעים בסעיפים 5(ב) ו-(ג) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]:
"(ב)	הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
(ג)	ילד למטה מגיל שתים עשרה לא ייחשב כמסוגל לדעת או להעריך את מצב הדברים שגרמו לנזק או כמסוגל מרצונו לחשוף עצמו או רכושו למצב זה."
סעיף 5(ב) קובע כי הגנת ההסתכנות מרצון אינה עומדת למזיק כאשר העוולה שביצע נובעת מאי-מילוי חובה המוטלת עליו מכוח חוק. הראציונאל ביסוד ההוראה הוא שאדם אינו יכול להרשות לזולתו להפר חוק. אם המזיק היפר חוק ופגע בנפגע, אי אפשר לומר שהנפגע הסכים לכך. משום שהניזוק הוא צד מוגן על-פי חוק, תביעתו לפיצויים בדיני נזיקין לא תיפגם עקב מתן ההרשאה הפסולה. לדוגמה, עובד אינו יכול להרשות למעבידו לפעול בניגוד לחוק. מעביד שפועל בניגוד לחוק, למשל, אינו ממלא הוראות בטיחות או אחר חובות הזהירות הכלליות והספציפיות הקבועות בחוק לגבי סוג העבודה, אינו יכול להתגונן מפני תביעתו של עובד שנפגע בטענה כי העובד הסכים לעבודה בתנאים שהם בניגוד לחוק ונטל על עצמו סיכון ביודעין ומרצונו החופשי. פרשת אתירם ממחישה סוגיה זו. במקרה, העובד הועסק לצורך ביצוע מדידות עומק תעלות ביוב. הוא נפגע מגוש עפר שהתגלגל ונפל עליו כאשר שהה בתעלת ביוב פתוחה לצורך ביצוע מדידה. המעסיקים, קבלן ומועצה אזורית גזר, טענו כי העובד הסתכן מרצונו, משום שירד לתעלה לביצוע המדידה, אף על פי שהיה ניתן למדוד את עומקה מבחוץ. כאן, דחה בית-המשפט את טענת ההסתכנות מרצון וקבע כי המעסיקים לא עמדו בחובות הזהירות הכלליות והספציפיות כאחד, שנקבעו מכח תקנות הבטיחות בעבודה וכן חובות העשיה והזהירות המוטלות על המועצה מכח חוק הרשויות המקומיות (ביוב) תשכ"ב-1962. אם המעסיקים היו ממלאים אחר חובות אלו יש להניח כי העובד לא היה נפגע. לכן, המעסיקים אינם יכולים להתגונן בטענה כי העובד הסתכן מרצונו, משום שהגנת ההסתכנות מרצון לא חלה על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק.
הפרופ' ברק מעלה קושי ניסוחו של הסייג בפקודת הנזיקין, הקשור למונח 'חיקוק'. שהרי, ההגנה אינו חלה כאשר הנזק נובע מאי-מילוי חובה המוטלת מכוח חיקוק. כלומר, המונח 'חיקוק' כולל גם את פקודת הנזיקין עצמה, שגם היא חיקוק. כדי להימנע מהמצב הפרדוקלסאלי, בו אין כלל תחולה להגנת ההסתכנות מרצון לגבי עוולות הנובעות מהפקודה, מציג פרופ' ברק את ההשקפה המקובלת, שהיא לקרוא בסייג כאילו כתוב בו "חובה המוטלת מכוח חיקוק, למעט פקודה זו".
בהתאם לכך, נקבע בפרשת סידר כי אם הכרה בהגנה תסתור הוראת חוק או את תכלית החוק, ההגנה לא תופעל. כך, למשל, לעיתים החוק קובע אחריות קוגנטית, שממנה המזיק לא יכול להשתחרר על אף שהניזוק הפוטנציאלי הסכים לכך. מכאן, שיש לבחון כל אחריות הקבועה בחוק, ולבחון האם קבלת טענת ההגנה של הסתכנות מרצון עולה בקנה אחד עם המדיניות המונחת ביסוד החוק. כן נקבע כלל האצבע, כשנבחנת השאלה האם חלה ההגנה יש לבחון קודם את הכלל להגנה, הקבוע בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין, ורק אחר כך להידרש לחריגים לו.
הסייג המופיע בסעיף 5(ג) קובע כי למי שהזיק לילד למטה מגיל 12 לא תעמוד הגנת ההסתכנות מרצון. הסעיף נסמך על חזקה משפטית לפיה ילד למטה מגיל 12 אינו מסוגל לעמוד בתנאי ההגנה, הדורשת, כאמור, מודעות לנסיבות המזיקות וחשיפה לסיכון משפטי מתוך רצון חופשי. הסעיף משלים את סעיף 9 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] המעמידה את גיל האחריות בנזיקין על 12 שנים. סייג זה מבדיל את פקודת הנזיקין הישראלית מן המשפט הבריטי, שאינו מכיר בעקרון משפטי זה, אלא בוחן בכל מקרה ומקרה האם הקטין היה מסוגל וכשיר להסתכן מרצון. בנוסף לכך, בשנים האחרונות ניכרת מגמת צמצום האחריות העצמית של קטינים ביחס להסתכנות מרצון, ובית המשפט נמנע מלהחילה על קטינים אשר גילם עולה על 12, למשל, קטינים בני 14 ו-15. בהתאם לכך, השופט כהן קבע כי אין לפרש את הסכמתו של התובע, ילד בן 14 להשתתף בפעילות במתקן ה'קרטינג' כהסכמה ליטול על עצמו את כל הסיכונים הנובעים ממעשיו וממחדליו של הנתבע. התובע השתתף מתוך הסכמה משתמעת לסיכונים הרגילים הנובעים מפעילות 'קרטינג', ולא ניתן לומר כי הוא ידע והסכים לכל תנאי המסלול והסיכונים הכרוכים בהם. וממשיך השופט: "בל נשכח, כי התובע היה בן 14 שנים בלבד בעת האירוע". כלומר, ילד בן 14 יכול, בפוטנציאל, לדעת את פרטי הסיכון ולהסכים לקחת חלק בפעילות מסוכנת, אך ספק אם הוא מבין מהי הסתכנות משפטית ומה תוצאותיה. בפרשה אחרת השופט אוקון הרחיב את הסייג הקבוע בסעיף 5(ג) ופסק כי ספק אם ניתן לייחס לקטין בן 15 חשיפה רצונית לסיכון ולתוצאותיו, קרי, הסתכנות מרצון, כאשר התוצאה היא פגיעה באינטרס פיזי או בערך קדושת החיים, וזאת גם אם החוק קובע כי דוקטרינה זו חלה על קטינים מעל גיל 12.