בג"ץ גלאון נגד היועץ המשפטי לממשלה
פסק דין > חוות דעת שופטי המיעוט > השופטת עדנה ארבל

השופטת עדנה ארבל קובעת שתכליתו הדומיננטית של החוק היא ביטחונית. באופן עקרוני רשאית המדינה בשל צרכיה הביטחוניים לאסור את כניסת לתחומה של מי אשר מגיעים ממקומות בהם קיימת עוינות רבה למדינת ישראל ומבוצעות פעילות נגד המדינה וביטחונה. אולם גם במצב זה, נדרש החוק לעמוד באמות המידה החוקתיות לביקורתו של החוק. הזכות לחיי משפחה משפחה כוללת שני נדבכים, את הזכות המהותית להינשא לזר ואת הזכות להגשים את חיי הנישואין בישראל. ההפרדה בין הזכות המהותית לזכות לממשה היא מלאכותית, שכן בלי היכולת לממש את הזכות אין למעשה זכות. עבור אזרחי ישראל הערבים, תושבי האזור, שהם בני לאומם, מהווים קבוצה פו[דרושה הבהרה]
קיים הבדל בין מתן אישור שהייה לצורכי נישואין לבין אישור כניסה לצורכי עבודה, השוני מתבטא בכך שתקופת השהייה ארוכה של מבקשי איחוד משפחות שגורם לקושי בפיקוח על המבקשים בשונה מאישורי כניסה לצורכי עבודה בישראל שעוברים בידוק ביטחוני פרטני והאזור הוא לתקופה קצרה אשר מחודש מדי תקופה. הפגיעה של החוק בזכות חוקתית היא פגיעה כפולה תחילה עצם טיבה ושנית חוסר השוויוניות שבה. החוק אינו מכוון רק כנגד ערבים ישראלים שמעוניינים להתחתן עם תושבי האזור, אך מבחינה מעשית החוק בכפוף למבחן התוצאה חל על האוכלוסייה הערבית דבר שיכול ללמד על קיומה של אפליה. על כן, שוויון מהותי אינו מתקיים בחוק זה דבר שיוצר תחושה קשה "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה".
לבחינת מידת הפגיעה של החוק בזכות חוקתית חייבים להתקיים ארבעה תנאים במצטבר: 1) עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק. 2) הלימתה את ערכי המדינה. 3) היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה. 4) הפגיעה חייבת להיות אם אינה עולה על הנדרש. במקרה של הוראת השעה מתקיימים שלושה התנאים הראשונים, אך קיימת מחלוקת במבחן המידתיות. בהתאם לפסיקה לבחינת המידתיות נדרשים לבחון התקיימותם של שלושה מבחני משנה במצטבר: א) "האמצעי המתאים" שדורש התאמה של האמצעי להשגת להשגת המטרה של החוק. ב) מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה" מבחן שבודק האם האמצעי שנבחר בחוק גורם לפגיעה הפחותה מבין אפשריות נוספות. ג) ומבחן המידתיות "במובן הצר" שבוחן את הנזק שנגרם למי שזכותו נפגעת מול התועלת שיצמח מיישום החוק. הבעייתיות שבחוק נובעת בשלב בחינת המידתיות במובנה הצר. מבחינת מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה השופטת עושה הבחנה בין המבקשים תושבי האזור לבין המבקשים תושבי המדינות מהתוספת שבחוק, מאחר שקיימת למדינת ישראל מידע נגיש על תושבי האזור וניתן לבצע בידוק ביטחוני, למרות גם בידוק ביטחוני אינו כלי מספיק לאושש את הסיכון הביטחוני שיכול להיווצר לאחר קבלת מעמד קבע בישראל. לבחינת עמידת החוק במבחן המשנה השלישי של מידתיות "במובן הצר" אשר חייבים לבחון את משקלה של זכות שנפגעת, ככל שמדבר בזכות יסודית יותר כך גם הפגיעה תהיה קשה יותר ועל אינטרס הציבורי המצדיק את הפגיעה להיות בעל חשיבות מכרעת להצדקת הפגיעה.
מדינת ישראל אינה נבחנת בעוצמתה רק מבחינה ביטחונית, אלא נבחנת על יכולתה לקבל את האחר והגנה על זכויותיו ובעיקר על כבודו כאדם. פגיעת זכותו של אזרח ישראלי לקיים חיי משפחה בישראל משליך על החוק שנחשב לאי מידתי, קביעה זו מבוססת על מהות החוק שהמחוקק קבע שמדובר בהוראת שעה משום המחוקק מכיר בקושי שמסב החוק, על כן, קבע תוקפו לתקופה מוגבלת וזמנית, אלא ההסדר הזמני הפך להסדר קבע. כמו כן, הפגיעה של החוק בזכות יסוד זאת משום החוק מטיל מגבלה על עצם מושבו של המבקש בהתעלמות מהסיכון הספציפי הנשקף ממנו. אחרי בחינת התוספת לביטחון מול הפגיעה בזכות לחיי משפחה שהוא רחב וגורף הדבר מביא לפגיעה קשה ועמוקה ולכן מבחן המשנה השלישי לא מתקיים.
הכרעת השופטת: לא ניתן לבצע איזון בין הזכויות המתנגשות, ועל כן, המוצא האחרון הוא לבטל את החוק תוך 12 חודשים, במקביל לאפשר למחוקק לתקן את החוק והפיכתו למידתי. השופטת ממליצה למחוקק לחוקק חוק הגירה כולל ומקיף לישראל שייקח בחשבון כל השיקולים והאינטרסים תוך שמירה על צביונה היהודי של מדינת ישראל, ההסדר האמור אמור להיות מורכב משלושה רכיבים: 1. בידוק פרטני ויסודי 2. התניה לטיפול בבקשה בבן זוג שלא שוהה בישראל באפן לא חוקי. 3. הצהרת נאמנות למדינת ישראל וחוקיה והתנערות מנאמנות מדינה אחרת. וקביעת תקופת שהייה ארוכה יותר לקבל אזרחות בישראל.