נזק שאינו ניתן לחלוקה
סקירת הדין – הצגת התשתית הנורמטיבית > פסיקת בית המשפט העליון

כאמור, בסיטואציה של נזק בלתי ניתן לחלוקה, אין יכולת לחלק בעזרת מבחן סיבתי את הפיצוי לניזוק וישנה חלוקה לשני שלבים: בשלב הראשון הניזוק מקבל פטור מהוכחת חלקו של הנתבע, וזכאי לפיצוי מלא. בשלב השני מבחן האשמה ממלא את מקום המבחן הסיבתי ככלי לחלוקת הנזק בין המזיקים – שיפוי הדדי.
המקרים הקשים הם מקרים בהם לא מתקיים שלב שני, ובהם נשאלת השאלה האם מוצדק לאפשר לניזוק לגבות את מלוא הנזק מהנתבע, או שמא מדובר בסטייה גדולה מדי מעיקרון ה-"harm base".
המחלוקת בפסיקה סביב שאלה זו מבוטאת על ידי השאלה מהי חלוקה סבירה? שאלה זו היא למעשה ביטוי לשאלה שלעיל- איזה חלוקה שייכת לקבוצת "החלוקות הסיבתיות" של השלב הראשון ואיזו חלוקה שייכת ל"חלוקת האשמה" של השלב השני. קביעה שחלוקה מסוימת היא "סבירה" היא למעשה קביעה שחלוקה זו שייכת לקבוצת ה"חלוקות הסיבתיות", ולכן אין מקום להחיל את הדוקטרינה במקרה הנדון.
פס"ד עמיר נ' קונפינו (1992) הוא דוגמה ל"מקרה קל" בו מתאחדים שני השלבים: תקרת בית קירור שנבנה בחצר מפעל, קרסה תחתיה, כאשר פועלים עסקו בפירוק תמיכות שתמכו בתקרה, וגרמה למות חמישה פועלים. בית המשפט קבע כי לתאונה גרמו הן ליקויים בתכנון להם אחראי המהנדס, והן ליקויים בבנייה, להם אחראים קבלני השלד, אך לא ניתן לקבוע לאיזה חלק בתאונה אחראי כל אחד מהם (נזק בלתי ניתן לחלוקה). בית המשפט פסק כי במקרה כזה ההלכה היא שיש לחלק את הנזק לפי מידת האשמה של המזיקים. בשל אשמתו הגדולה יחסית של המהנדס, הוטל עליו חלק גדול יחסית מהנזק ועל הקבלנים הוטל שאר הנזק.
זהו "מקרה קל" כי בפני בית המשפט עומדים כל המזיקים הפוטנציאלים והוא מחלק ביניהם את הנזק לפי מידת האשמה שלהם, ובהיעדר אשמה מיוחדת הוא מחלק את הנזק שווה בשווה. אין מחלוקת בפסיקה סביב תוצאה זו.
ב"מקרים הקשים" מתעוררת השאלה, האם לחייב את המזיק במלוא הנזק למרות שהוא בתורו לא יוכל לתבוע את יתר המזיקים ולא יזכה לשיפוי?
מפס"ד גינוסר עולה לכאורה תשובה ברורה ושלילית לשאלה זו. לשדה של קיבוץ גינוסר נגרם נזק על ידי מספר עדרי צאן במשך שלושה ימים, כאשר ניתן היה לקבוע בוודאות את זהות הרועה, רק לגבי היום השלישי. בית המשפט פסק שהרועה חייב לשלם על שליש מהנזק. באופן מפתיע בית המשפט אפילו לא העלה את האופציה של חיוב הרועה בכל הנזק.
למרות שפס"ד גינוסר לא מזכיר את דוקטרינת "נזק בלתי ניתן לחלוקה", ניתן להסיק ממנו כי ב"מקרים קשים", בית משפט לא יחיל את הדוקטרינה, לפיה כל אחד מהמזיקים אחראי "ביחד ולחוד" ויעדיף לבצע חלוקה גסה כלשהי של הנזק, על פי משך הזמן או מספר המעוולים.
בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו זה אחר זה בהולך רגל, ביסס השופט שמגר את דוקטרינת הנזק שאינו ניתן לחלוקה, אולם זהו מקרה ששייך לקטגוריה הקלה בה כל המעוולים עומדים לפני בית המשפט. בסקירה המשפטית של הדוקטרינה, סיווג השופט שמגר את פס"ד גינוסר כפס"ד ששייך לקטגוריה שלמעוולים במשותף, כיוון שהרועה נשכר על ידי מספר רב של בעלי עדרים. השופט שמגר התעלם מן ההשלכות של פס"ד גינוסר על נזק שאינו ניתן לחלוקה (חלוקה גסה - לפי מספר ימים). ייתכן שהתעלמות זו השפיעה על ההכרעה בפס"ד מלך:
פס"ד מלך נ' קורנהויזר (1990): התובע הותקף על ידי שלושה כלבים שגרמו לו נזקים חמורים. שניים מהכלבים היו בבעלות הנתבעים ולא נודע מי בעליו של הכלב השלישי. השאלה המרכזית הייתה האם חייבים הנתבעים לפצות על כל הנזקים או רק על שני שלישים מהם. בבית המשפט המחוזי נפסק כי הנתבעים ישלמו על כל הנזק. בדיון הראשון בבית המשפט העליון נפסק כי עליהם לשלם רק שני שלישים מהנזק, ובדיון הנוסף הושב פסק הדין של המחוזי על כנו.
בדיון הנוסף קבע השופט ד' לוין, שכאשר ניתן למצוא דרך סבירה והגיונית לחלוקה, יש לעשות כן. אולם כאשר לא ניתן להוכיח איזה חלק גרם כל אחד מהמזיקים, המדיניות המשפטית הראויה היא לפצות את הניזוק על כל הנזק שנגרם.
נראה שהעובדה שהדיון בפס"ד התנהל סביב השאלה, מהי חלוקה סבירה, נתנה יתרון רטורי גדול לעמדת הרוב: החלוקה אותה הציעו שופטי המיעוט, מרוקנת מתוכן את הדוקטרינה – תמיד ניתן יהיה לחלק את הנזק לפי קריטריון גס כלשהו, כגון מספר המעוולים. ריקון הדוקטרינה היה פוגע בניזוקים גם במקרים הקלים בהם הנתבע יוכל לזכות לשיפוי מיתר המעוולים.
ייתכן שאילו היו בוחרים שופטי המיעוט בהנמקה, שאין להחיל את הדוקטרינה במקרים קשים, במקום לטעון שניתן למצוא חלוקה סיבתית סבירה בין המעוולים, עמדתם הייתה מתקבלת בהבנה רבה יותר. השופטת בן–פורת היא היחידה שמעלה אופציה זו, אולם אף היא, אינה מכריעה בנושא, כיוון שלשיטתה חלוקה לפי מספר הכלבים היא חלוקה סיבתית סבירה.