הסתכנות מרצון
סקירת הדין הישראלי

הגנת ההסתכנות מרצון מופיעה בסעיף 5 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כדי שתעמוד למזיק הגנת ההסתכנות מרצון צריכים להתקיים שלושה תנאים מצטברים המופיעים בסעיף 5(א), כלומר, רק אם מתקיימים כולם יחד תחול ההגנה.
5.	(א)	בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו."
התנאי הראשון המופיע בהגנה הוא ידיעה. ידיעת הסיכון היא תנאי הכרחי לקיום ההגנה של הסתכנות מרצון, מתוך העיקרון "אין רוצה אלא מי שיודע". נדרש שהנפגע ידע על הסכנה לפני שהתרחשה וגם שהעריך אותה נכונה. אם האדם שהסתכן לא ידע כלל כי הוא משים עצמו בסיכון, לא ניתן לומר כי הוא רצה בו או הסכים לו. אפילו אם קיימת ידיעה אודות הסיכון, נדרש כי האדם שניזוק יעריך את מצב הדברים שיגרמו לנזק, קרי, הערכת המצב המסוכן. פסיקת בית-המשפט המחוזי הקשתה על כך, והוסיפה גם את הדרישה לידיעה על טיבו והיקפו של הסיכון. כשהמסתכן נחשף לסכנה אך לא מודע לטיבה לא ניתן להעלות את טענת ההסתכנות מרצון. כשמדובר על ידיעה אודות הסיכון, הכוונה היא ידיעה אישית-סובייקטיבית, שתלמד מראיות נסיבתיות. בהיעדר אותה ידיעה אודות עצם ההסתכנות לא קיים רצון חופשי ולא תיתכן טענת ההסתכנות מרצון. כלומר, נדרשת ידיעה מפורטת של העובדות אשר מגדילות את הסכנה במקרה הספציפי והן של היקף הסיכונים הכרוכים בסכנה זו והנשקפים לתובע.
תנאי סעיף 5 קובעים כי הידיעה שתבחן לצורך הסתכנות מרצון היא ידיעה אישית-סובייקטיבית של האדם שניזוק, והשאלה היא האם הוא, ולא אחר, ידע והעריך את הסיכון. קושי מסוים בפרשנות זו נובע מכך שבסעיף 5 מדובר לא רק על מודעות בפועל: "ידע והעריך", אלא גם על מודעות בכוח: "יש להניח כי ידע והעריך", ממנה ניתן להניח כי מדובר על ידיעה אובייקטיבית, של האדם הסביר. קושי זה יבוא על פתרונו בשתי דרכים. ראשית, לשון הסעיף מתייחסת לניזוק הספציפי ולא לאדם הסביר. אם הניזוק לא נהג כאדם סביר ולא היה מודע לנסיבות המזיקות יהיה קשה לומר כי הוא חשף עצמו באופן רצוני לסיכון המשפטי והסכים ליטול על עצמו את מלוא האחריות לכל נזק אפשרי שייגרם לו בשל רשלנות המזיק. שנית, כאשר פקודת הנזיקין מתכוונת לידיעה אובייקטיבית היא משתמשת בלשון "אדם סביר ונבון", למשל, בסעיף 35 המגדיר את עוולת הרשלנות. לפיכך, יפורש כי התובע עצמו "ידע והעריך" על ידי ראיות ישירות, למשל, הוא עצמו אומר כי הוא ידע והעריך את הנזק. לחלופין, "יש להניח כי ידע והעריך" יפורש כי ניתן להניח, ללמוד, על הידיעה של התובע את הסיכונים גם מראיות נסיבתיות. כך, למשל, ישנם סיכונים שכל אדם יודע ומכיר, כמו סיכונים העולים מהשתתפות בענפי ספורט אתגרי. אדם המשתתף בספורט כזה מודע להיחשפותו לסיכונים מסוימים במהלך הפעילות ואף יכול להעריך את הנזק שייגרם לו, במיוחד אם עסק בענף הספורט במשך זמן רב.
אף על פי שמקובל להניח כי הידיעה צריכה להתקיים בשעת גרימת הנזק, יש הטוענים כי אין די בכך. האדם צריך לדעת על הסיכון לפני התממשותו כדי שיוכל לגבש את רצונו האם להסתכן או להימנע מהסיכון. הגיון הרחבת זמן הידיעה נובע מכך כי הידיעה היא התנאי הראשון המכונן את שני התנאים הבאים. ללא ידיעת העובדות הרלוונטיות על העובדות המקימות את הסיכון, ספק אם יתקיימו שני התנאים הבאים.
התנאי השני להגנת ההסתכנות מרצון הוא החשיפה העצמית לסיכון. כאן, נדרשת הסכמת הנפגע לחשוף לסיכון של פגיעה ללא פיצויים, ולשאת במלוא האחריות לנזק אפשרי שייגרם לו. הנתבע נדרש, כבעל הנטל להוכיח את הגנתו, להוכיח שהתובע ידע לא רק על אפשרות התרחשות הנזק והרשה לנתבע להעמידו תחת סיכון מסוים, אלא גם הסכים להיחשף לתוצאותיו המשפטיות של הנזק. משמע, האדם הסכים לכך שאם ייגרם לו נזק כתוצאה ממעשי המזיק ייפול ההפסד עליו, ולא על המזיק, וכי המזיק משוחרר מאחריות משפטית לגבי הנזק שהוא עשוי לגרום לתובע מאותו סיכון. בפסיקה הישראלית אומצה ההבחנה הבריטית בין ההסתכנות הפיזית להסתכנות המשפטית, שהיא ההסכמה המודעת של הנתבע לפטור את המזיק מפיצוי. בפרשת ווסטצ'סטר קבע בית-המשפט כי תנאי להגנת ההסתכנות מרצון הוא כי הניזוק חשף עצמו לסיכון, אך הבהיר כי אין מדובר בחשיפה רק לנזק הפיזי או ידיעה על דבר התרחשות הנזק אלא מדובר גם בידיעה אודות נטילת הסיכון המשפטי של החשיפה לנזק. כלומר, הנתבע עצמו הבין וידע כי הוא מקבל על עצמו את הסיכון של פגיעה ללא פיצוי בנוסף לנזק הפיזי.
התנאי השלישי הוא רצון. אף על פי שהדרישה אינה קבועה בסעיף, לא נדרשת הבעת רצון גרידא, אלא נדרש שהנפגע הסכים מרצונו החופשי לסכן את עצמו פיזית ומשפטית. רצון חופשי מתקיים אם קיימת בידי האדם אפשרות לבחירה חופשית ורצונית בין אלטרנטיבות שונות בלי שבחירתו תושפע על ידי לחץ כלשהו, כגון לחץ כלכלי, משפטי או מוסרי, או כל מגבלה אחרת בעת החשיפה לסיכון. כאן, ההגנה לא תעמוד אם למסתכן לא הייתה דרך פעולה חלופית או אם המעשה בוצע מתוך לחץ וכפייה. בהקשר זה, רצון אשר הושג בכפייה אינו רצון, ורצון אשר הושג במרמה אינו נחשב לרצון חופשי. לעניין זה, בפרשת סבג נקבע כי אין די בהצבת שלט כדי להוכיח שהאדם שניזוק אכן הסתכן מרצונו בכך שהסכים לוותר על תביעה עתידית לפיצויים, ואין כל ראיה המרמזת על כך שמי שמשתמש במתקן הסכים או רצה בנזק בעת כניסתו אליו. לפיכך, הצבת שלט נחשבת להודעה לא-מחייבת בלבד. בהמשך לכך, הגנת ההסתכנות מרצון אינה חלה במקרים בהם אדם פעל מתוך הכרח מוסרי, למשל, לשם הצלת חברו מסכנה מיידית של פגיעה או מוות או לשם מניעת סכנה לרכוש. בפרשת מפעלי ים המלח, קבע בית-המשפט כי מי שמתרשל ומסתכן את הזולת צריך לצפות שמישהו יסכן עצמו כדי להציל את מי שעומד להיפגע. כלל זה יחול גם אם לא קיימת כל חובת הצלה מצידו של המסתכן.
נוסף לכך, נפסק כי הגנת ההסתכנות מרצון תישלל בכל מקרה בו ניתן להראות כי במועד בו אירע הנזק פעל הניזוק מתוך מצב נפשי ששיבש את כושרו לקבל החלטות, כגון דיכאון, היעדר צלילות או אי שפיות הדעת. אז, ניתן לומר כי נשלל היסוד של חשיפה לנזק מרצון. באופן דומה, דחה בית המשפט טענת הסתכנות מרצון במקרי התאבדות. אדם המנסה לשים קץ לחייו נמצא במצב שבו לחצו הנפשי הוא כה כבד עד שדי בהם כדי לשלול את רצונו החופשי של המתאבד: "אדם הפועל מתוך דיכאון אינו בבחינת volens", קרי, אין לייחס למתאבד הסכמה הדרושה להסתכנות מרצון.
קיימת מחלוקת בנוגע לשאלה איזה מבחן לאמץ כדי ללמוד על הסכמתו ורצונו של הניזוק להסתכן: האם די להוכיח חזות חיצונית המצביעה אובייקטיבית על הרצון החופשי של התובע, או, שמא, יש להוכיח רצון חופשי אישי-סובייקטיבי. בתי המשפט בישראל לא הכריעו בשאלה זו. לדעת הפרופ' ברק, המבחן האם הייתה הסכמה לקבלת הסיכון המשפטי והאם התקיים רצון חופשי הוא מבחן אובייקטיבי. כלומר, נדרש כי אדם סביר, כשהוא ניצב במצבו של הניזוק היה מקבל את הסיכון הפיזי ועל גבו גם את הסיכון המשפטי, או לחלופין, דוחה את הסיכון. עם זאת, בשל אופי הסעיף המדבר על הניזוק הספציפי ולא על האדם הסביר, יש להחיל גם מבחן סובייקטיבי, הבוחן את רצון והסכמה האישיים של הניזוק. דוגמה להחלת שני המבחנים היא פרשת צברי:
"אם ההסכמה היא ברורה ומפורשת- מה טוב, הריהי ניתנת להוכחה וסוף דבר. בהיעדר הסכמה מפורשת [...] יש להסיקה כשאלה של עובדה מכל נסיבות המקרה....."
ובהמשך לכך:
"...בטוחני שאילו בא מישהו מן הצד בזמן [שהניזוק] נכנס לפעולה לפי בקשת [פלוני] והיה אומר להם שצד זה או אחר קיבל על עצמו את מלוא האחריות למה שעלול לקרות [לניזוק] תוך כדי עשותו בכיבוי הדליקה, היו שניהם קופצים ועונים: 'לא, כי'.."
מדברי השופט ברנזון עולה כי נדרשת המבחן להסכמה ולרצון הוא מבחן ההסכמה האישית-סובייקטיבית. אם אין הסכמה סובייקטיבית מפורשת, אזי, נסיבות המקרה יכולות לשמש רק כראייה להוכחת ההסכמה האישית, אך אינן יכולות להחליף את ההסכמה האישית בהסכמה אובייקטיבית. קרי, גם אם האדם הסביר היה מחליט להסתכן, לא ניתן להסיק כי האדם הספציפי שניזוק היה מחליט את אותה החלטה. לעומת זאת, במקרה הפוך, בו האדם שניזוק בחר להסתכן אך האדם הסביר היה נמנע מהסכמה להסתכנות, תשווה ביניהם הפסיקה ותחיל מבחן אובייקטיבי. משמע, הפסיקה תשאל האם האדם שהחליט להסתכן וניזוק כתוצאה מכך היה מודע, כמו אדם הסביר, לכך שהוא מקבל על עצמו את האחריות המשפטית למה שעלול לקרות במהלך הנזק והיה בוחר להסתכן. לעומת זאת, ביחס למעשי הצלה, קבע בית-המשפט בפרשת נחום כי סבירותו של מעשה ההצלה בשעת חירום אינה נמדדת באמת מידה של נחיצות או תועלתיות אלא באמת מידה של פרופורציונליות למקרה וסבירות. לפיכך, המבחן הוא האם בנסיבות המקרה פעל המציל כפי שאדם סביר היה פועל אליו היה נתון באותו מצב, כלומר, מבחן אובייקטיבי:
"החוק אינו מפלה בין המציל המתעלם מסכנה לבין המציל העושה את חשבון המחיר. די בכך שהמעשה, בין אם הוא אימפולסיבי או מכוון, הוא יליד המקרה".
כפי שנאמר לעיל, על התנאים להתקיים במצטבר: ראשית, על הנתבע, המזיק, להוכיח את ידיעת הניזוק ולאחר מכן את הסכמתו להיחשף פיזית ומשפטית לנזק מתוך רצון חופשי. ההגנה נדחתה להסתכנות מרצון ברוב המשפטים בהן נטענה משום שלרוב אין ויתור על הזכות המשפטית. דוגמה לכך היא פרשת דויטש. שם, קבע השופט ש.ז. חשין כי ביחס לעובדים, בית-המשפט יפסוק רק במקרים מועטים כי העובד קיבל על עצמו את הסיכון מרצונו החופשי. באותה נשימה נפסק כי אמירה זו אינה גורפת כלפי כל המקרים, וכל מקרה יידון בהתאם לנסיבות האופפות אותו. כלומר, יכולים להיות מקרים בהם בית-המשפט יקבע כי העובד הסתכן מרצונו. אמירת הדבר והיפכו נובעת מאופיים המורכב של יחסי העבודה. ביחסי העבודה, המעביד חב חובת זהירות כלפי העובד. על כך נוספת עמדת הנחיתות של העובד אל מול המעביד. עמדה זו הופכת את הידיעה אודות ההסתכנות לחסרת רלוונטיות, משום שרבים המקרים בהם העובד אנוס להמשיך בעבודתו על-אף הסיכון בו הוא נתון, הנובע ממהות העבודה עצמה. כאשר העבודה במהותה אינה מסוכנת, והסכנה צומחת רק בשל השיטה הגרועה שבה העבודה מבוצעת, יש להוכיח "בראיות החזקות ביותר" כי העובד קיבל על עצמו את הסיכון. אין די בהצבעה על כך שהעובד ידע את מצב הדברים ואף-על-פי-כן המשיך בעבודתו. במקרה זה, יש להניח כי ראיה חזקה תהיה פירוט הסיכון בחוזה העבודה. עם זאת, יש להזכיר כי תנייה מסוימת הפוגעת בזכויות יסוד או בזכויותיו לפי חוק של העובד, אינה חוקית והופכת את החלק המסוים של החוזה לבלתי-חוקי ולפיכך בטל. כמו כן, גם אם יפורט הסיכון בחוזה עבודה, ספק אם בית-המשפט יוכל להסתכל על רצון העובד כרצון חופשי. אם העובד הסתכן בשל לחץ שהפעיל עליו המעביד או כפייה רצונו אינו חופשי. רשימת המקרים בהם בית-המשפט יקבע כי לא מתקיים רצון חופשי הם לחץ כלכלי, וצורך בעבודה יכול להעלות בקנה אחד עם לחץ כזה. משפט המפתח המראה כי לחץ כלכלי שולל רצון חופשי נפסק בבריטניה בפרשת תרוסל (Thrussel):
"His poverty and not his will consented to incur the danger".
ואכן, הפסיקה הישראלית אימצה עמדה זו. בפרשת הרשות לפיתוח החולה נפסק כי להתייחס בזהירות מרובה לכל פעם שהמעביד טוען כי העובד הסתכן מרצון, משום שבדרך כלל לעובד אין ברירה חופשית ועליו לעשות את המוטל עליו על ידי מעבידו או על ידי הממונה עליו.
פציעות במהלך עיסוק בספורט העלו אף הן שאלות בפסיקה האם חלה הגנת ההסתכנות מרצון. פעילות ספורטיבית כרוכה בסיכונים מסוימים, ולכן נחשבים משתתפים בה כמסתכנים מרצון, ואין כלפיהם אחריות בנזיקין. הלכה זו חלה רק על סיכונים שהם חלק בלתי נפרד מסוג הספורט, ולא לסיכונים שנובעים מתנאים חיצוניים שאותם אפשר לשנות בלי לפגוע בפעילות עצמה, כלומר, על רשלנות. כך, למשל, נדחתה תביעתו של ניזוק ששיחק כדורגל במסגרת הליגה למקומות עבודה. המשחק נערך על מגרש אספלט, ובמהלכו נפל התובע ונפצע ברגלו שנתקלה בבקע במשטח. במקרה, התובע, וככל הנראה גם שחקנים אחרים, סברו כי תנאי המגרש מאפשרים את קיום המשחק. כאן, קבע בית המשפט כי משחק כדורגל הוא משחק היוצר, מעצם טיבו, סיכון לנפילה ולפגיעה ברגליים, ומי שבוחר לשחק במשחק זה ער לסיכון הטבעי המהווה חלק בלתי נפרד מהמשחק. בהמשך לכך, נקבע כי מגרש אספלט יוצר גם הוא סיכון בהיותו משטח קשה ומחוספס יותר מדשא, עובדה אשר ידועה לכל שחקן ובוודאי שהייתה ידועה לתובע. בנוסף, לתובע ישנם נתונים אישיים-פיזיים המגבילים את כושרו לשחק וידועים לו. לכן, הוחלט כי בנסיבות המקרה יש לראות בעצם השתתפותו של התובע במשחק בו נפצע הסתכנות מרצון, והתביעה נדחתה.
כפי שנאמר לעיל, הלכה זו אינה חלה על רשלנות בעת פעילות ספורטיבית. במקרים אלו הפסיקה נוטה לחלק את האחריות בין המזיק לניזוק, בנימוק כי צד אחד הסכים להסתכן וצד אחר התנהג באופן פגום ולכן על שניהם מוטל אשם מסוים. ובמילות השופט ויתקון: "אין לך מתקן שאיזה 'שלומיאל' אינו עלול להיפגע בו, ולהלכה, אין לך פגיעה שאין למנעה על ידי נקיטת אמצעים כלשהם". כך, למשל, אם אדם הסכים לצנוח צניחה חופשית ומודע לסיכונים הטמונים בפעילות זו, אין זה הגיוני לפרש את הסכמתו כהסכמה גם לכך שטייס המטוס לא יהיה מוסמך או שהמצנח לא יהיה מתאים לסוג זה של פעילות. מנגד, לעיתים הנתבע עומד בחובת הזהירות הקונקרטית שהוא חב לנפגע, צפה את הנזק ועשה כל שביכולתו למונעו. מקרה כזה הוא פרשת קרגר, בה לא התקיימה כלל רשלנות מצד המזיק, ובכל זאת התרחש נזק משום שהתובע לא נהג כראוי עת שהתעלם מההוראות והנהלים המנחים את התנהגותו בעת העיסוק בסקי מים. לפיכך, פגיעתו של התובע נגרמה באשמתו שלו, וניתן לומר כי הוא הסתכן מרצונו.