זכויות להט"ב בישראל
רקע > חקיקה

עם הקמתה ירשה מדינת ישראל, באמצעות פקודת סדרי השלטון והמשפט, את חוקי המנדט הבריטי, שבהם נקבע קיום יחסי מין "שלא כדרך הטבע" (מין אנלי באיש או באישה) לפשע שדינו עשר שנות מאסר. היועץ המשפטי השני לממשלה, חיים כהן, נכשל בניסיונו להעביר בממשלה החלטה המעבירה את ההכרעה בנושא להנחיית היועץ המשפטי, אך בשלהי שנות ה-50 הנחה את המשטרה והפרקליטות להימנע מאכיפת האיסור במקרים שמדובר בבגירים שקיימו יחסי מין בהסכמה. (חיים כהן הפעיל כאן את סמכותו לשיקול דעת בעניין אכיפת חוקים, סמכות שמסורה ליועץ המשפטי גם כיום, כל עוד לא הורו לו הכנסת או בג"ץ אחרת). לימים כתב כהן:
חשבתי שמחובתי שלא לקיים חוק שהוא לפי דעתי בלתי מוסרי. אנחנו דרשנו מן השופטים הגרמנים שלא יבצעו את החוקים של הנאצים כשהיו אנטי-מוסריים בעיניהם, ואני חושב שזו חובה המוטלת על שופט ועל יועץ משפטי שלא ייתנו את ידם לביצוע חוקים שהם לפי מיטב מצפונם בלתי מוסריים.
בעת שכיהן כשופט בבית המשפט העליון פסק חיים כהן כי: "משכב אישה שלא כדרכה, וכן משכב זכר, כשהמעשה נעשה בצנעה ועל ידי בני אדם בגירים מרצונם הטוב אינם מעשים שיש בהם קלון, ואין הם מעידים על עושיהם שהם פושעים הראויים לעונש".
בשנת 1972 ההנחיה קיבלה תוקף רשמי כשנוספה לקובץ הנחיות היועץ המשפטי לממשלה, מאיר שמגר.
המקרה היחיד בו הועמדו לדין בישראל הומוסקסואלים באשמת הפרת האיסור בין בגירים, בהסכמה ובצנעה, היה מקרה שבו הועמדו שני חיילים לדין צבאי, והורשעו על פי הודאתם. נאשמים בישראל הורשעו בסעיפי האיסור על משכב "שלא כדרך הטבע"; על פי רוב דובר בנאשמים שהואשמו בעבירות מין נוספות, אך הורשעו בקיום יחסים שלא כדרך הטבע. פסק-דין כזה ניתן ב-1953 ב"פרשת והבה" על ידי שופט בית המשפט העליון שניאור זלמן חשין. והבה הואשם בהחדרת איבר מינו לפיו של ילד בן חמש, מעשה שאינו מוגדר כבעילה ואינו מאפשר האשמה באונס. בפסק דינו הרחיב חשין את האיסור הפלילי על יחסים כאלה, והחיל אותו גם על יחסים לסביים. בפסק דין אחר ("פרשת כראדי", 1956) כתב חשין בפסק דינו:
העבירה שבה הורשע המערער, משכב זכר, היא חמורה ביותר. חמורה היא בייחוד כאשר היא נעשית - כאשר היה כאן, במקרה דנן, בגופו של קטין."
פסקי דין כאלו ניתנו עד שנות השמונים של המאה ה-20; התייחסויות למין הומוסקסואלי כאל דבר משפיל ומבזה נפוצות בפסקי דין כאלה.
החוק האוסר על יחסים "שלא כדרך הטבע" (המדובר בסעיף 152(2) לפקודת החוק הפלילי, אשר הפך לאחר מכן לסעיף 351(1) ו-351(3) לחוק העונשין, תשל"ז-1977) נותר שנים רבות בספר החוקים, על כל המשמעות הסמלית העולה מכך. זו גם הסיבה לכך שבשנת 1975, כשקמה העמותה הישראלית לזכויות הומוסקסואלים, היא נקראה בראשיתה "האגודה לשמירה על זכויות הפרט" (כיום: אגודת הלהט"ב), כדי שלא תואשם בעידוד עבירה על החוק. האגודה לשמירת זכויות הפרט ניסתה להביא לביטול האיסור הפלילי מימיה הראשונים. ב-1976 נפגשו אנשיה עם אהרן ברק, היועץ המשפטי לממשלה, וב-1983 שלחה לכל חברי הכנסת חוברת שבה קראה להפסיק להפלות הומוסקסואלים ולסביות.
בינואר 1976 הגישו שולמית אלוני, יוסי שריד ועקיבא נוף הצעת חוק לביטול האיסור על משכב זכר, אך הצעתם לא נתקבלה. ב-14 ביוני 1978 הוגשו המלצות של ועדה מיוחדת שבראשה עמדה שולמית אלוני. הייתה זו ועדה משותפת לוועדת הפנים של הכנסת ולוועדת חוקה, חוק ומשפט, שעסקה ברפורמה בחוק העונשין בהתייחס לפשעי מין בכלל ולאונס בפרט. ההמלצות הביאו את הממשלה להגיש לכנסת את הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 14), ב-29 ביולי 1980. על אף שוועדת החקיקה של הכנסת אישרה קודם נוסח של החוק שבו נמחק סעיף 351 לחלוטין, בהצעה לא נמחק סעיף 351, לאור הסתייגותו של יוסף בורג. עם זאת, הוצע לשנותו: תימחק העבירה על יחסים "שלא כדרך הטבע" בין אישה לגבר, והעונש על משכב זכר יופחת מעשר שנים לשנת מאסר אחת. בסופו של דבר נגנזה ההצעה ולא הגיעה לשלבי חקיקה מתקדמים.
בדצמבר 1985 חזרו והגישו שולמית אלוני ויוסי שריד הצעה לביטול האיסור הפלילי על משכב זכר. ב-11 בספטמבר 1986 אושרה בקריאה ראשונה הצעת חוק של הממשלה, שכללה רבים מהשינויים שכללה ההצעה מ-1980, אך סעיף 351 לא נזכר בה כלל. לאחר האישור בקריאה ראשונה, עברה הצעת החוק לוועדת חוקה, חוק ומשפט. אלוני, שעמדה בראש ועדה משותפת לוועדת הפנים וועדת החוקה, ניסתה לבטל בוועדה את הסעיף, אבל חבריה התנגדו לכך והסכימו רק על הפחתת העונש עליו לשנת מאסר. למרות זאת, ב-22 במרץ 1988 הגישה אלוני את החוק לקריאה שנייה ושלישית, ללא הסעיף, מבלי שחברי הכנסת הדתיים שמו לב לכך. כך נמחק סעיף 351 במסגרת תיקון מס' 22 לחוק העונשין.