פגמי תכנון
הצגת התשתית הנורמטיבית - הקושי במציאת משטר האחריות הראוי > בחירתו של החוק הישראלי

תאורטית, נראה כי מבחן סבירות הסיכון מתיישב היטב עם מטרת חוק האחריות ובד בבד מספק כלי ברור בידי ביהמ"ש להפעלה על עניינים מסוג זה המובאים בפניו. אך האם אכן אימץ החוק מבחן זה?

בארצות הברית נותן הרסטייטמנט השלישי דגש רב להשוואת המוצר עם מודל אלטרנטיבי לצורך קביעת סבירות הסיכון, אך מכיוון שהמודל האלטרנטיבי יכול להיות משנת ייצור מאוחרת יותר, ניתן לומר כי המשפט האמריקאי מקבל כיום בזרועות פתוחות מבחן זה (אף על פי שבשנות ה-70/80 נחקקו מספר חוקים שהגבילו את ההתחשבות במידע מאוחר). מאידך, §4(א)(2) לחוק הישראלי לא מותיר הרבה מקום לספקות וקובע כי אין אפשרות ממשית לאמץ את מבחן סבירות הסיכון.
 
נקודת הזמן שהמחוקק קבע לבחינת סבירות הסיכון מוגבלת לזמן הפצת המוצר לשוק, ונקודה זו מונעת הלכה למעשה את השימוש במידע מאוחר. לכל היותר, עומד בפנינו הסדר רשלנות הכולל את העברת נטל ההוכחה אל היצרן (הנתבע), לפי הכלל "RES IPSA LOQUITUR" (הדבר מעיד על עצמו). הגנה זו, הידועה בשם "הגנת מצב המידע" לא הופיעה בהצעת החוק המקורית.
 
אם כן, מהו הדין במשפט הישראלי? תובע הטוען שנפגע ממוצר בשל פגם בתכנונו צריך לטעון ולהוכיח כי נתקיימו תנאי האחריות החמורה (המוצר יצר סיכון בלתי סביר). לצורך כך עליו להוכיח עדיפות לתכנון אלטרנטיבי או לפסילת המוצר נוכח הסיכון שהוא יוצר. מרגע שעשה כן, נוצרה חזקה משפטית ניתנת לסתירה של רשלנות היצרן בתכנון. כדי להתמודד עם נטל הראיה שהוטל עליו, ליצרן עומדות 2 ברירות. האחת היא לסתור את טענת הסיכון הבלתי סביר, והשנייה היא להוכיח כי התנהגותו לא הייתה רשלנית (אפילו אם הסיכון אכן בלתי סביר!). די באחד משני אלה כדי לפטור אותו מאחריות. כלומר, משמעות חוק האחריות בכל הנוגע לפגמי תכנון מוגבלת למצבי 50/50 בהם לא הרים היצרן את נטל ההוכחה. יש הטוענים כי ניתן להפוך את נטל ההוכחה גם במסגרתה הכללית של פקודת הנזיקין; במרבית המקרים ליצרן יתרון מידע ברור והתובע יכול להשיג את אותו היתרון על ידי מילוי תנאיו של §41 לפקודה (הדבר מעיד על עצמו).
העובדה כי בפועל הדין באשר לפגמי תכנון נמצא תחת משטר רשלנות, לצד ההגבלות הרבות על גובה הפיצויים ועל תקופת ההתיישנות גרמו לכך שניזוקים מפגמי תכנון מעדיפים לתבוע במסגרת עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, ולכן כמעט שלא קיימות פסיקות של ביהמ"ש בנושא זה.

מפסקי הדין הקיימים, נראה כי ביהמ"ש ער לעובדה שכל כוחו של חוק האחריות למוצרים פגומים במתכונתו הנוכחית, היא להעביר את נטל הוכחת הרשלנות של היצרן אשר תכנן את המוצר מהתובע לנתבע. בפסק הדין בעניין דרוקר, שניתן בביהמ"ש העליון בשנת 1980 (ערב כניסת החוק לתוקף), נדונה אחריותו של יצרן של מגדל הרמה המשמש להרמת משאות באתרי בנייה כלפי עובד של החברה הקבלנית שניזוק כתוצאה מקריסת המגדל. התברר כי המגדל קרס עקב בלאי של הסוגר שתפקידו לחבר את צינורות המגדל. דעת הרוב הטילה את מלוא האחריות על הקבלן (הלקוח למעשה) לאחר שקבעה כי הייתה עליו חובה לוודא את תקינות המכשיר לפני תחילת השימוש בו, ולכן אין לקבל כי חל כאן פגם בתכנון. השופט בייסקי בדעת מיעוט סבר כי העדר האזהרה של יצרן המגדל באשר לבלאי הקצר של הסוגר, מהווה פגם אשר יש להטיל בעטיו אחריות על היצרן. בכל מקרה, נסיבות העניין נדונו לחלוטין תחת משטר הרשלנות.
בפסקי הדין בעניין האסכולה הטבעונית ועניין שישא שלום שניתנו בשנה האחרונה, חזר והבהיר ביהמ"ש שחוק האחריות מעביר את נטלי ההוכחה ותו לא. במקרה הראשון תבעו זוג הורים את חברת האסכולה הטבעונית לאחר שילדם ניזוק משמפו נגד כינים אשר יוצר אצל הנתבעת ושווק תחת הכותרת רכיבים טבעיים בלבד. בעלון לצרכן נכתב שניתן להשתמש במוצר ללא הגבלות וכי אין בו כל סכנה, אך בשעת השימוש הוא צרב את גבו של הילד וגרם לו לכוויות בדרגות שונות. ביהמ"ש קבע שהפגם באזהרות יצר סיכון בלתי סביר, אך לא נדרש להכריע לגבי משטר האחריות הנוהג מאחר שקבע כי בכל מקרה התנהגותו של היצרן הייתה רשלנית.
משני המקרים שנדונו לעיל עולה הקושי להגדרת המסגרת הנורמטיבית הראויה עבור פגמים באזהרות. הגם שהחוק הישראלי והאמריקאי קבעו שמדובר בפגם עצמאי, ישנם מלומדים הסבורים כי פגם באזהרות הוא למעשה פגם בייצור, או פגם בתכנון. נדגים את הקושי דרך נסיבות פרשת דרוקר: פרסום של אזהרה לפיה הבלאי של הסוגר קצר משמעותית מהבלאי של שאר חלקי המוצר היה דרוש כדי למנוע את הנזק. מחד, מדובר באופן מובהק בפגם באזהרות שכן חוסר הפרסום יצר את הסיכון הבלתי סביר. מאידך, העדר האזהרה הוא פגם שנפל בכל הדגמים של המוצר ונקבע כבר בשעת תכנונו (מתכנני המוצר לא נתנו את דעתם על הסיכון הנוסף שיוצר הבלאי הקצר של הסוגר). למעשה, רובם המכריע של פגמי התכנון ניתנים למניעה על ידי אזהרה מתאימה. לאבחנת הפגם באזהרות כפגם עצמאי יש משמעות רבה שכן הגנת מצב המידע [סעיף 4(2)(א)] חלה רק לגבי פגמי תכנון ולא לגבי פגמים באזהרות.
 
דבר זה יוצר חוסר ודאות נוסף לגבי ההסדר בחוק וידון בפרק הבא שיעסוק בחסרונות הסדר החוק כיום ובשינויים שטומנת בחובה הצעת חוק דיני ממונות אשר מושלמת בימים אלה במשרד המשפטים.