מחדלים בנזיקין
התפתחות היסטורית

בסקירת ההתפתחות ההיסטורית של דוקטרינת המחדל, יתמקד הערך בהתפתחותה של חובת ההצלה הקיימת לאדם להציל את חברו שנתון בסכנת חיים מיידית. חובה זו מדגימה באופן די ברור את הדילמה בהטלת חובת עשה על אדם. שכן מצד אחד ערך "קדושת החיים" הוא ערך עליון במערכת המשפט הישראלית ועל כן ישנה שאיפה להציל כל אדם הנמצא בסכנה. מאידך, הקמת חובה לפלוני לקום ולפעול על מנת להציל אדם זר, עלולה להיות בעייתית בנסיבות מסוימות, בעיקר כאשר נאמר כי בגין אי-מילוי חובה זו אותו פלוני עבר על החוק וצריך לעמוד לדין.
טרם חקיקת חוק לא תעמוד על דם רעך התשנ"ח-1998, לא היה קיים בחקיקה הישראלית מקור חובה כללי המחייב אדם לפעול כדי להציל את הזולת; חובה מעין זו חלה על קבוצות מוגדרות באוכלוסייה להגיש עזרה ולהציל מסכנה, לדוגמה על הורים ביחס לילדיהם, על כבאים באירוע של נזק לגוף ולרכוש ועל נהג רכב ביחס לנפגע מתאונת דרכים.
נוסף לכך, קיימת הוראה כללית בדיני העונשין, המחייבת להגיש עזרה בנסיבות מיוחדות. סעיף 491 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 קובע: "המסרב להגיש עזרה, שיש ביכולתו להגיש, כשהוא נדרש לכך מאת עובד הציבור לנוכח עבירה בעיצומה או ספינה נטרפת או דליקה, שיטפון, רעש או כל אסון אחר לציבור, דינו מאסר חודש ימים". הוראות חוק אלה משמשות גם כמקור חובה בנזיקין, זאת מכח סעיף 63 לפקודת הנזיקין הקובע כי מי שהפר חובה חקוקה, ישא באחריות נזיקית אם החיקוק שאותו הפר נועד לטובתו של אחר, וההפרה אכן גרמה לאותו אדם נזק שאליו התכוון החיקוק.
בשנת 1998 נכנס לתוקפו חוק לא תעמוד על דם רעך, המטיל חובה על אדם להושיט עזרה לאחר. זו הוראת החוק היחידה המטילה חובה על כל אדם להושיט יד עזרה לזולת הנתון בסכנה. הרחבה בעניין הוראות החוק תינתן בהמשך.
בהקשר הנזיקי ניתן לראות כי בעבר לא פיצה בית המשפט בקלות ניזוקים בשל מחדלים, זאת בשל כל הסייגים להטלת חובת-עשה שהוזכרו לעיל. עם זאת, כפי שיוצג בהמשך, בשנים האחרונות ניכרת מגמה לפיה ניתן להבחין כי בית המשפט נוטה להרחיב את ההלכה לעניין פיצוי בגין מחדל. דוגמה טובה למדי לכך ניתן לראות בהקשר של רשלנות רפואית בעניין של מחדל ברישום רפואי כנדרש:
מזה שנים רבות מחילה הפסיקה במקרים של רשלנות רפואית כלל ראייתי, שנקרא "כלל העדר הרישום". כלל זה פועל להעברת נטל הוכחת הרשלנות בעניינים רפואיים מן התובע אל הצוות הרפואי הנתבע. זאת כאשר שאלת רשלנותו של הצוות המקצועי שנויה במחלוקת, ומתברר כי רישום שהיה יכול לעזור לענות על שאלה זו אינו בנמצא על אף שהיה ראוי כי יימצא. במקרה כזה, עובר אל הצוות הרפואי הנתבע הנטל להראות כי לא התקיימה רשלנות מצידו, בקשר עם אותו טיפול או פעולה רפואית. כלל זה בא לתמרץ את המערכת הרפואית לדאוג לתיעוד ראוי של ממצאים וטיפולים רפואיים ולשמירה על תיעוד זה. זאת, כדי לקיים מעקב שוטף אחר המטופל ולהבטיח העברת מידע ממטפל אחד למטפל שני – תנאים אלו חיוניים לקבלת החלטות נכונות בעניינו של המטופל. כמו כן, כלל זה בא לסייע לתובע המצוי בדרך כלל בעמדת נחיתות בהליך המשפטי בשל העדר מידע רלוונטי לתביעתו, באמצעות העברת נטל השכנוע אל מי שבידיו אמור להימצא המידע הרלוונטי.
בפרשת שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק עברה התובעת ניתוח להחלפת מפרק בברך ונפגעה בעצב המצוי באזור הניתוח. בית המשפט הדגיש כי תחום פעולתו של "כלל העדר הרישום" תלוי בהיקפו של החסר הראייתי הנגרם עקב היעדר הרישום. הנטל יועבר רק באותם עניינים שהיעדר הרישום משליך עליהם, זאת אומרת - שולל חומר ראייתי הרלוונטי להכרעה בעניין המסוים – אם החסר הראייתי שולל מן התובע (הניזוק) להוכיח את יסודות העוולה כולם, "אז עשוי חסר זה להעביר לנתבע (המזיק) את נטל ההוכחה ביחס לכל יסודות העוולה. ואילו כאשר הפגם ברישום ממוקד בעניין בודד ותו לא, יהיה מקום להעביר את הנטל אך ורק לאותו עניין נקודתי".
בפרשת שטרנברג עשה בית המשפט שימוש מאוזן ב"כלל היעדר הרישום" אולם היו גם מקרים בהם הרחיב בית המשפט את השימוש בכלל זה הרחבה כוללת. דוגמה להרחבה שכזו ניתן למצוא בפרשת מרדכי נ' קופת החולים הכללית. מדובר באדם שנולד כשהוא סובל משיתוק בכתפו. בדיעבד התברר כי היה צורך ליילדו בביצוע ניתוח קיסרי ולא בלידה רגילה. בהקשר זה התעוררו שתי שאלות:
1. בהינתן העובדה שבדיעבד משקל העובר היה כזה שהצדיק ניתוח קיסרי, האם לא הייתה התרשלות באי-ביצוע הערכת משקל כראוי ?
2. האם השיתוק בכתף נגרם עקב אי-ביצוע ניתוח קיסרי או שמא מדובר במום מולד שאינו קשור לאופן ביצוע הלידה?
דעת רוב השופטים בפסק הדין הייתה כי היעדרו של רישום רלוונטי מעביר אל הנתבעת (קופת החולים) הן את הנטל באשר להוכחת העדר התרשלות של הרופאים והן את הנטל לשלילת הקשר הסיבתי בין התרשלות זו לבין השיתוק בכתף. עם זאת, השופט אנגלרד בדעת המיעוט, מתח ביקורת על השימוש הרחב שנעשה בכלל בהקשר זה. זוהי גם דעתם של אנשי אקדמיה שראו בפסק דין מרדכי נ' קופת החולים הכללית הרחבה גדולה מדי של "כלל היעדר הרישום". שכן בעוד שלגבי השאלה הראשונה (שאלת ההתרשלות) נראה כי נכון היה לעשות שימוש בכלל היעדר הרישום, הרי שלגבי השאלה השנייה, קשה לדעת כיצד היעדר הרישום בעניין המשקל משליך על השאלה הסיבתית "מה גרם לשיתוק"?; יכול ומדובר כאן בביטוי נוסף של המגמה להרחבת-יתר של האחריות בגין מחדל של אי רישום רפואי.