אחריות משתף ומשדל
ההיסטוריה של סעיף 12 ובעיות פרשנות

הנוסח העברי של סעיף 12 הוא תרגומו של סעיף 11 בפקודת הנזיקין המנדטורית:
s. 11(1)(a) Civil Wrongs Ordin., 1944-1947
any person who joins or aids in, authorises, counsels, commands, procures or ratifies any act done or to be done, or any omission made or to be made, by any other person shall be liable for such act or omission.
ניתן לחלק את הפעולות בסעיף לשתי קבוצות על-פי יחסן לזמן ביצוע המעשה. למעט פעולת האשרור, הצופה פני עבר, כל שאר הפעולות צופות פני עתיד. גם בנוסח המנדטורי וגם בנוסח העברי, הפעולות הצופות פני עתיד הן למעשה נגזרות של פעולת השידול, ולכן לשם הנוחות נכנה מעתה ואילך את המבצע הישיר- "משודל" ואת הצד השלישי- "משדל", למעט כשנעסוק בפעולת האשרור.

נוסח הסעיף בפקודה המנדטורית משקף את המשפט המקובל בכך שהחבות המוטלת על המשדל מוצדקת בכך שנוצרה זיקה בינו לבין המשודל על ידי פעולתו של המשדל, ופעולה זו מתבססת על הסכמה בין המשדל למשודל לפני ביצוע העוולה (למעט בפעולת האשרור). אולם התרגום איננו העתק מדויק. בנוסח האנגלי כל הפעולות הצופות פני עתיד כלולות בקבוצה אחת (מהמלה "joins" ועד המלה "procures"). בנוסח העברי חולקו הפעולות לשתי קבוצות כאשר "מצווה" ו-"מרשה" נכללות עם "מאשרר". פרופ' גד טדסקי מעלה מספר בעיות פרשנות הנובעות מנוסח הסעיף החדש ומתנגשות עם תכלית הסעיף בפקודה המנדטורית:

• הנוסח המקורי כלל קבוצה אחת של פעולות שביחס אליהן התאפשרה רק החלופה של  to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל), למעט פעולת האשרור שיוחסה ל- done ול- made (כלפי מעשה ומחדל בהתאמה). החלוקה שנעשתה בנוסח העברי עשויה להוביל לפרשנות לפיה לכאורה ניתן להטיל אחריות על המשדל בגין כל אחת מפעולותיו גם ביחס למעשה שנעשה וגם ביחס למעשה העומד להיעשות. פירוש זה לא מתקבל על הדעת, מאחר שאם המשדל יודע שהעוולה בוצעה, אין הוא יכול לשתף עצמו בעוולה על ידי ביצוע אחת הפעולות, למעט אשרור. ומה טעם ליחס לפעולת האשרור פניה גם אל המעשה העתידי, אם פעולת ההרשאה עושה זאת? לדוגמה, ראובן מסיג את גבולו של שמעון ובכך מבצע את עוולת הסגת גבול. לאחר ביצוע המעשה, לוי איננו יכול לשדל את ראובן להסיג גבול משום שהפעולה כבר בוצעה. לכל היותר, לוי יכול לאשרר את המעשה. אך לפי הנוסח העברי, ניתן לכאורה להטיל על שמעון אחריות בגין שידול.דוגמה הפוכה: שרה מתכוונת לתקוף את רבקה. לאה יכולה לשדל או לייעץ לשרה לעשות כך אך איננה יכולה לאשרר מעשה שטרם נעשה. שוב, לפי נוסח הסעיף העברי, ניתן להטיל אחריות על לאה בגין האשרור גם כלפי מעשה שטרם נעשה.

המשמעות המעשית של פירוש לא סביר זה היא תחולה רחבה מאוד של הסעיף על מעשי המשדל, מאחר שהיא מטילה את האחריות מעצם השיתוף ולא מעצם ההסכמה או הידיעה, קרי- שמה את הדגש על היסוד העובדתי של פעולת המשדל ולא על היסוד הנפשי שלו.

• הביטויים to be done (כלפי מעשה) ו- to be made (כלפי מחדל) תורגמו ל-"מעשה או מחדל העומדים להיעשות". הנוסח העברי רומז לכאורה על דרישה לתכיפות בין פעולת המשדל למעשה המשודל, בעוד שהנוסח המקורי מדבר על מעשה או מחדל בעתיד ללא תלות של מיידיות בין פעולת המשדל למעשה של המשודל, אלא דרישה לקשר סיבתי בלבד ביניהן. פרשנות כזו מוציאה מתחולת הסעיף מקרים בהם חולף זמן רב בין השידול למעשה. לדוגמה: יואב משדל את אבנר לבצע עוולה. אבנר שוקל את המעשה אך איננו מבצע אותו. כעבור זמן רב, שוקל זאת שנית ומבצע את העוולה. אם נפרש את הנוסח העברי כדורש תכיפות בין השידול לבין המעשה, אין תחולה לסעיף זה על מעשהו של יואב. אולם בנוסח המנדטורי, אין כלל דרישה כזו ולכן תוטל על יואב אחריות בגין השידול.

• בנוסח העברי, הביטוי "מעשה העומד להיעשות" לכאורה מרמז על כך שהרעיון לבצע מעשה כבר נטוע בראשו של המשודל ולכן פרשנות כזו תוביל לכך שלא תהיה תחולה במצב בו המשדל הוא זה הנוטע את הרעיון בראשו של המשודל, שכלל לא חשב על המעשה. כמובן שפרשנות כזו היא אבסורדית משום שהיא מטילה אחריות על המשדל "שרק" מכריע את הכף, אך פוטרת את זה היוזם, שדווקא עליו הטלת האחריות מוצדקת יותר. לדוגמה, ראובן איננו חושב כלל על לתקוף את לוי- כלומר, בשלב זה לא מדובר במעשה העומד להעשות. כעת, שמעון מפתה את ראובן לעשות כך ולמעשה נוטע את הרעיון בראשו של ראובן. ראובן מתפתה לשמעון ותוקף את לוי. לפי הפרשנות המילולית של הנוסח העברי, שמעון פטור מאחריות כלפי לוי בגין התקיפה מאחר שבעת ביצוע פעולת הפיתוי, לא היה מעשה העומד להעשות על ידי ראובן. דיון נרחב יותר בסוגיית השידול מופיע בפרק העוסק בדמיון בין סעיף 12 לדיני העונשין.

אם כן, פרשנות מילולית לנוסח העברי יוצרת התנגשות עם הפרשנות ההגיונית ועם תכלית הסעיף המקורי. פרשנות זו מובילה לעיתים לכך שהרחבת היקף האחריות גורמת לתוצאות קשות ושלא לצורך, ואילו במקרים בהם מתבקשת הטלת אחריות הפרשנות המילולית מונעת את האפשרות לעשות כן.
במאמרו מציע פרופ' טדסקי מציע לשנות את נוסח הסעיף כדלהלן:
למעשה או למחדל שנעשה או שייעשה על ידי הזולת יהא חב, לעניין פקודה זו, המשתף את עצמו או המסייע בו, המסמיך או המייעץ לו, המצווה עליו, המפתה לו והמאשררו.
נוסח זה פותר את הבעיות שהוצגו לעיל בכך שהפעולות אינן מחולקות עוד לשתי קבוצות אלא נמצאות בקבוצה אחת בדיוק כמו בנוסח המקורי. מצב זה מונע את האפשרות הפרשנית לתחולה רחבה ולא הגיונית של הסעיף לגבי כל מעשה או מחדל, בעבר או בעתיד, עבור כל פעולה. השמטת הביטוי "העומד להיעשות" פותרת את בעיית הדרישה לתכיפות בין השידול למעשה, וכן מביאה לתחולת הסעיף גם על היוזם ולא רק על המכריע את הכף.
אולם נוסח הסעיף נשאר כפי שהיה מאז תורגם, ככל הנראה עקב שני גורמים עיקריים:

1. השימוש המועט שנעשה בסעיף זה בפועל. במקרים רבים נעשה שימוש בסעיף 11 לפקודה העוסק במעוולים במשותף ולכן מייתר את הצורך להשתמש בסעיף 12. לרוב, כאשר ישנו מצב של ריבוי מעוולים התובע ינסה להוכיח שכל אחד מהם הוא המבצע הישיר של העוולה.

2. הפרשנות התכליתית בה נוקט בית-המשפט מאפשרת להתגבר על בעיות ניסוח כגון זו, מאחר שפרשנות כזו מחפשת אחר ההיגיון המונח בבסיס החוק- איזו תכלית הוא בא לשרת, ואינה נצמדת אך ורק למלה הכתובה או מנסה לפרש את כוונת המחוקק. הטיב להגדיר זאת נשיא בית-המשפט העליון אהרן ברק: "אנו עוסקים באנליזה של החוק ולא בפסיכואנליזה של המחוקק".