פסק דין קסטנבאום
פסק הדין > הנימוק להחלטה

הנשיא מאיר שמגר – המצבה אינה מבנה ציבורי אלא היא סימן המקשר בין החיים הבאים לפקוד אותה לבין הנפטר שעם זכרו הם רוצים להתייחד. החופש לתת ביטוי לרצונות המבקשים הוא גדול, אך אין לאדם לראות בכך חופש לעשות כאוות נפשו במצבה ונדרש פיקוח בכדי לשמור על כבודם וזכויותיהם של שאר המבקרים הפוקדים את בית העלמין. מכאן עולה השאלה, האם בקשת המשיב קיצונית וחריגה מעצם מהותה עד שיש בה בכדי לפגוע ברגשותיהם של אחרים? לשאלה זו משיב הנשיא שמגר בשלילה ואומר כי הוא מבין את הצורך בלתת ביטוי לשפה העברית אך השאלה פה אינה עוסקת בשאיפתה של המערערת לתת ביטוי לשפה העברית שהרי שאיפה זו כשלעצמה טובה ונכונה, אך אין לכפותה על הפרט משום שכבר הובהר שמדובר בחובה לכבד את רצונו של הפרט לנהוג אחרת. לכן כששאיפה זו מתנגשת עם זכויות הפרט שאינן פוגעות ברגשות הציבור זכות הפרט גוברת. באשר לטענת המערערת כי מדובר בהסכם חוזי במישור הפרטי שבו המשיב התקשר מרצונו ואין לכפות עליה ויתור על תנאי חוזי משיב הנשיא שמגר, שראשית אין לראות את המערערת כצד רגיל לחוזה שבחר להתקשר בו מרצונו מכיוון שבתחום הקבורה אין למשיב חלופה אחרת מלבד חברה קדישא. שנית, חופש הבחירה בין המתקשר בחוזה עם חברה קדישא לבין ספק ולקוח שונה ושלישית, התפקיד שמבצעת החברה קדישא הוא בעיקר ציבורי הן מהבחינה הפורמלית והן מהבחינה המהותית כמו שמופיע בחוק שירותי הדת היהודיים, תשל"א-1971.
המשנה לנשיא מנחם אלון – חברה קדישא נתפסת כגוף דו-מהותי. הדינים שחלים עליה הם כללי המשפט הפרטי ונורמות מהמשפט הציבורי. והן יופעלו תוך התחשבות באופיו המיוחד של הגוף. בהחלת כללי המשפט הפרטי יבאו לידי ביטוי עקרונות יסוד כגון תום לב, זהירות ויושר. בהחלת כללי המשפט הציבורי שעה שהיא פועלת במשפט הפרטי יש להחיל את המשפט המנהלי על כלל היקפו כגון עקרונות של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב. מכוח זה השאלה הנשאלת בעניינינו היא: האם יש בהחלטה שקיבלה החברה קדישא בדבר כיתוב עברי בלעדי על המצבות בבית הקברות יש משום פגיעה באחת מהנורמות של המשפט המנהלי? לשאלה זו משיב המשנה לנשיא אלון שהחברה קדישא במשך למעלה מיובל שנים הצליחה להשיג קונצנזוס בין דתיים לחילוניים בעניין הכיתוב העברי על גבי המצבות ולטענתה השגת מכנה משותף זה הוא ערך עליון המחייב אותה כלפי כלל הציבור ומחייב אותה לפעול על פי נורמה זו. עוד מתייחס הוא לעניין הסובלנות שצריך לנהוג כלפי הפרט ושואל מה לגבי שאר הקבורים שם וכיצד אנו מתנהגים בסובלנות כלפי רצונם בכיתוב עברי בלבד. עוד מתייחס הוא לטענה שלא הייתה למשיב חלופה סבירה אחרת מלבד חברה קדישא. ואומר שטענה זו אינה נכונה שהרי מלבד אותה חברה קדישא קימות עוד תשע חברות קדישא הפועלות בירושלים, וארבע מהן אף מאפשרות כיתוב בלועזית ויכול היה לפנות אליהן. בא כוחו של המשיב מכיר בטענה זו אך מבסס את טענתו בכך שאותן חברות קדישא פועלות בשטחים אחרים וכאמור אשת הנפטר רוצה להיקבר עם שאר חבריה מהאוניברסיטה העברית שקבורים שם. טיעון זה סביר הוא בשעה שהמשיב יקבל על עצמו את תנאיה של החברה קדישא כמו שעשו חבריה ללא יוצא מן הכלל. לסיכום דבריו בעניין בחינת הנורמות הציבוריות המשנה למשיא אלון אמר שאין פגיעה באחת מהנורמות הציבוריות וגם כשבוחנים את האיזון בעניין הסובלנות בין הפרט לרוב במקרה זה, מן הראוי שהמיעוט יטה אל מול הרוב ולא להפך. לטענות בדבר דיני החוזים משיב המשנה לנשיא אלון כי התקנה של המערערת בדבר כיתוב עברי בלעדי על המצבה שבחלקות הקבורה שבפיקוחה טובה ונכונה היא לפי נורמות המשפט הציבורי, והתנאי האמור שריר ותקף הוא גם לפי דיני החוזים שבמשפט הפרטי, הכול כמתחייב מאופייה הדו-מהותי של המערערת.
השופט אהרן ברק – תומך במסקנתו של הנשיא שמגר אך מגיע אליה בדרך אחרת. לשיטתו, רשות ציבורית צריכה לאזן בין ערכים והפתרון בהתנגשות בין ערכים צריך להיות העמדה של העקרונות זה לצד זה תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם בנקודת החיכוך ומי שבסופו של דבר נסיבותיו גוברות יקבע. בענייננו, הבלעדיות על השפה העברית בבית העלמין שהחברה קדישא מבקשת לשמור לעצמה מהווה פגיעה קשה בזכות יסוד כבוד האדם, מאחר ששלילת זכותו של אדם לרשום בשפה המוכרת לו לצד השפה העברית והטלת חובה לרשום רק בשפה העברית היא פגיעה קשה בזכות יסוד זו. עוד לשיטתו, רשות ציבורית לא יכולה לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבודו של אדם על מנת לקדם את ערכיה. בהתנגשות בין שני ערכים אלו כבוד האדם וקדושת השפה העברית כבוד האדם ידו על העליונה. באשר לחוזה שנכרת בין המערערת למשיב הרי שמדובר בחוזה אחיד והתנאי על כיתוב בלשון עברי בלבד על המצבה מהווה תנאי מקפח.