נזק שאינו ניתן לחלוקה
סקירת הדין – הצגת התשתית הנורמטיבית > פסיקת בית המשפט העליון > כיצד אם כן ניתן להסביר את הסתירה בין פס"ד גינוסר לפס"ד מלך?

שופטי הרוב בפס"ד מלך אינם מתייחסים לשאלה זו. עמדת הרוב הולכת כנראה בעקבותיו של השופט שמגר בפס"ד אדרי, שמתייחס לפס"ד גינוסר כפס"ד שעוסק רק במעוולים במשותף, ולכן ניתן לטעון שפס"ד מלך פשוט סותר את פס"ד גינוסר. אולם ניתן לנסות וליישב בין פסקי הדין:
דרך אחת לאבחן בין פסקי הדין היא העובדה שבפס"ד מלך דובר בנזקי גוף- כל שופטי הרוב מייחסים חשיבות רבה לעובדה זו. הרעיון לחלק נזק גופני, נראה להם בלתי מתקבל על הדעת. ניתן לטעון ששופטים מזדהים רגשית עם תובע שנגרם לו נזק גופני ויעדיפו לפסוק לו פיצוי מלא.
הדגש הרב על נזקי גוף, משתלב באבחנה בין נזק שיש קושי ראייתי לחלקו, ובין נזק שיש קושי מהותי לחלקו. לגבי קושי מהותי, קבע בית משפט בפס"ד פופוקו (1953), אחת הפרשות הראשונות בהן עסקה הפסיקה הישראלית, ששני המזיקים אחראים ביחד ולחוד. ניתן גם לראות בפס"ד אדרי (1975), שעסק בשני נהגים שפגעו בהולך רגל, כמקרה כזה. בפס"ד גינוסר, הקושי לחלק את הנזק בין העדרים הוא ראייתי – אם הייתה ברשות בית משפט סרט מעקב שתיעד את השדה בשלושת הימים, ניתן היה לשייך כל נזק בשדה לעדר שגרם אותו. לעומת זאת, בפס"ד מלך, הקושי הוא מהותי – אפילו באמצעות סרט מעקב המתעד את תקיפת הכלבים, סביר שבית משפט היה מתקשה לקבוע לאיזה נזק גופני ונפשי היה אחראי כל כלב, אלא אם כן הכלבים גרמו בבירור לפגיעות בחלקי גוף שונים זה מזה. אבחנה זו נשמעת אינטואיטיבית, אולם בבואנו ליישמה בפועל, ברבים מן המקרים קשה לקבוע האם מדובר בקושי ראייתי או מהותי.
אבחנה נוספת שניתן להציע היא בין סיבתיות מצטברת לסיבתיות חלופית. בפס"ד מלך מעלים שופטי הרוב את האפשרות שגם שני כלבים היו יכולים לגרום למלוא הנזק, ולכן יש הצדקה גדולה יותר להטיל את מלוא החבות על בעלי הכלבים. לעומת זאת בפס"ד גינוסר נראה שמדובר בנזק מצטבר. למרות שיש הגיון רב באבחנה זו, מכיוון שמלכתחילה אנו עוסקים במקרים בהם איננו יכולים לקבוע את הסיבתיות המדויקת באירוע, כיצד נוכל להבחין בין סיבתיות מצטברת לחלופית? ישנם מקרים בהם יחסית קל לומר שמדובר בסיבתיות חלופית, ושהנזק היה נגרם על ידי כל אחד מהמעוולים באופן בלתי תלוי. אולם די לראות את הדוגמה בפס"ד מלך כדי להבחין בבעייתיות של חלוקה זו- האם באמת ניתן לומר שגם ללא הכלב השלישי היה נוצר אותו נזק?
דרך אחרת להסביר את פס"ד מלך היא לטעון שלמעשה שופטי הרוב מעדיפים את האינטרס של הניזוק, כיוון שאשמתו המוסרית של המזיק היא מספיק גדולה כדי לחייבו בכל הנזק. במקרים בהם האשמה המוסרית תהיה פחותה אולי יעדיפו למצוא דרך בכל זאת לחלק את הנזק.
ניתן לומר שמכיוון שבפס"ד מלך חלקו היחסי של הנתבע בנזק שנגרם היה גדול, בית משפט מוכן להטיל עליו לשאת גם בחלק קטן מהנזק שלא גרם. במקרים בהם הנתבע אחראי ככל הנראה לחלק קטן מהנזק, בית משפט יהסס להטיל עליו את מלוא הפיצוי.
אבחנה נוספת אותה ניתן להציע היא זמני האירועים- בעוד שבפס"ד מלך דובר בתקיפה בו זמנית של שלושת הכלבים, בפס"ד גינוסר הנזק נגרם במהלך שלושה ימים. אפקט הסינרגיה של אירועים סמוכים בזמן גורם לכך שהנזק הכולל שנגרם, בעיקר כאשר מדובר בנזק גופני, שונה מהותית מסכום הנזקים שגרם כל מזיק בנפרד, ולכן ישנה הצדקה גדולה יותר להטיל חבות על מלוא הנזק.
כאמור לעיל, אבחנות אלו לא הוצעו על ידי השופטים בפס"ד מלך, ולכן זוהי שאלה פתוחה האם הלכת מלך תוחל באופן גורף, או שמא יש לסייגה במקרים בעלי מאפיינים שונים.
השופט בך שהיה בעמדת המיעוט מעורר שאלה זו. הוא שואל האם גם במקרה שבו התקיפה הייתה מתבצעת על ידי עשרה כלבים, היינו מחייבים את הבעלים של אחד הכלבים, בכל הנזק? שאלה זו נותרת ללא מענה על ידי עמדת הרוב, עובדה שמחזקת התחושה שהלכת מלך אינה סוף פסוק בכל הנוגע לנזק שאינו ניתן לחלוקה.
עם זאת, כפי שעולה מהאבחנות השונות שהוצעו בין פסקי הדין, יש קושי לקבוע מבחן חד-משמעי לנזק שאינו ניתן לחלוקה וקיים מקום רב לשיקולי מדיניות בית משפט במקרה המונח לפניו, בשאלה האם יש להעדיף את אינטרס הניזוק על פני אינטרס המזיק.
בשאלה זו של מדיניות משפטית, ניתן לראות בפסיקה של שנות ה-90 מגמה של העדפת אינטרס הניזוק גם במחיר של הגמשת דרישת הקשר הסיבתי העובדתי.
דוגמה לכך היא פס"ד נגר (1986), שעסק באדם שנזקק לניתוח תוספתן ובשל רשלנות המנתח, נזקק לניתוח שני שהחריף את הנזק הנפשי שנגרם לו כתוצאה מהניתוח הראשון. בית המשפט פסק כי בשל הקרבה בזמן בין שני הניתוחים, המנתח גרם לחולה נזק ראייתי ולכן מוטל עליו נטל הוכחת חלקו של הניתוח השני בנזק הנפשי הכולל. כיוון שהמנתח לא יכול היה לעמוד בנטל ההוכחה, הוטל עליו לשלם פיצוי מלא. לא ניתן היה להחיל את דוקטרינת נזק שאינו ניתן לחלוקה במקרה זה מכיוון שלמרות שיש שני גורמים לנזק, מחלה בתוספתן ורשלנות המנתח, אחד מהגורמים אינו מעוול.
למרות השוני בין פס"ד נגר לפס"ד מלך, פרופ' אריאל פורת רואה בשני המקרים כמשקפים את מגמת הפסיקה בשנות ה-90 להגמיש את דרישת הקשר הסיבתי העובדתי במטרה לתת פיצוי מלא על נזק גופני/נפשי לאדם, אפילו במחיר הכבדת-יתר על המזיק.