טיהור ממזר (גט מהרש"ם)
הבסיס התלמודי להצעת מהרש"ם

בתלמוד הבבלי נזכרים חמישה מקרים שבהם נטען כי חכמים השתמשו בהפקעת קידושין. אחד המקרים, וככל הנראה הקדום שבהם, הוא מקרה השליח. במקרה שבו שולח הבעל גט לאשתו על ידי שליח, יש לבעל כוח לבטל את הגט כל עוד הגירושין לא חלו, דהיינו: לפני מסירת הגט לאשה. כך אכן נהגו קודם תקנת חכמים, אז יכול היה לבטל את הגט בפני בית דין כלשהו, אף שלא בידיעת האשה או השליח. ברם, כבר בתקופה קדומה – בימי רבן גמליאל הזקן ועל ידיו – התקינו חכמים שלא יעשו כך "מפני תיקון העולם", דהיינו: מפני חשש עיגון או חשש ממזרות. בשל כך, קבעה תקנת רבן גמליאל, כי על הבעל לבטל את הגט בפני אחד מן השניים: בפני השליח או בפני האשה (לפני הגעת הגט לידה).
צאצאיו של רבן גמליאל הזקן: רבן שמעון בן גמליאל ורבי יהודה הנשיא ("רבי"), נחלקו בדינו של אדם שעבר על התקנה וביטל את הגט שלא בפני האשה ושלא בפני השליח. לפי רבי, אף שעבר על התקנה הגט מבוטל והאשה איננה מגורשת, אולם לפי רבן שמעון בן גמליאל הביטול איננו תקף והאשה מגורשת, וזאת כדי לתת תוקף לתקנת רבן גמליאל: "שאם כן מה כוח בית דין (היינו: בית דינו של רבן גמליאל) יפה". על כך תמה התלמוד: הרי הגירושין בטלים מדאורייתא, וכיצד יכולים חכמים להתיר אשת איש לעולם?! ומשיב כי סמכות חכמים מבוססת על "כל דמקדש אדעתא דרבנן מקדש ואפקעינהו רבנן לקידושין מיניה" (=כל המקדש, מקדש על דעת חכמים, ו[במקרה זה] חכמים הפקיעו ממנו את הקידושין).
לפי מרבית הפרשנים, כוונת הדברים היא כי חכמים הפקיעו רטרואקטיבית את הקידושין. תוצאת ההפקעה הרטרואקטיבית של הקידושין היא כי בני הזוג אינם נחשבים כנשואים, ולא היו נחשבים כך מעולם. מעתה, אם במהלך חיי הנישואין (שהופקעו) ילדה האשה ילדים מגבר זר, הרי הם אינם ממזרים, שהרי בני הזוג אינם, ולא היו, נשואים. עמדו על אפשרות זו (והתלבטו בה) פרשני התלמוד הראשונים, ובראשם בעלי התוספות, על רקע ההלכה הבאה: אשה נשואה שקיימה יחסי אישות עם גבר זר נחשבת כמי שזינתה. היא אסורה לבעלה ולבועלה, וילדיה מהגבר הזר נחשבים ממזרים. מדין תורה, אם יש עדים והתראה, עונשה הוא במיתה. בנסיבות מסוימות הלכה זו עלולה להיתקל בקושי (עליו עמד ר' שמואל - רשב"ם): הרי אם הבעל מעוניין לפטור את האשה מעונש, כגון במקרה שהיא קרובתו (בת אחותו) והוא מעוניין להצילה, כל שעליו לעשות הוא לשלוח לה גט ולבטלו, ונישואיהם יופקעו מלכתחילה! אמנם, היבט הממזרות איננו מפורש במקור זה, אולם הוא נגזר בוודאי מההכרזה על האשה כמי ש"זינתה". עבור רשב"ם, אם כן, אפשרות זו – של הפקעת קידושין באופן יזום – מעוררת קושי, וניכרת הסתייגותו מאימוצה.
בניגוד אליו, ר"י (רבי יצחק בן שמואל הזקן מדמפייר), מגדולי בעלי התוספות (ואחיינו של רשב"ם), איננו מוטרד מכך. לדבריו, יש מקום לחשוש ש"יחפה על בת אחותו", כאשר מחפה עליה שלא כדין (כגון: כאשר הבעל מסייע להכחשת העדים). אולם כאן ההפקעה נעשית כהלכה, והאשה פטורה מן הדין. משכך, בענייננו, יכולים אכן ממזרים להיטהר: אם קיים שיתוף פעולה מצד הבעל, והלה מוכן לשלוח את הגט באמצעות שליח ולבטלו בניגוד לתקנה, אזי הקידושין יופקעו למפרע, ובני הזוג יוגדרו כמי שלא היו נשואים מעולם. ממילא, ילדים שנולדו מגבר זר לא יוכרזו כממזרים. עמדה זו עולה גם בין ראשוני ספרד. מלשונו של הרא"ה (ר' אהרן הלוי), בשם רבו הרמב"ן, עולה שאין כלל מקום לחששו של הרשב"ם: "ורבינו אומר דהא לא אכפת לן אם יכולים ממזרים ליטהר, ולואי שיטהרו"!
על בסיס זה פורש מהרש"ם את הצעתו:
ולא אכחד כי אם היה כבוד תורתו מתייעץ עמי, טרם שעשו מעשה גירושין של בעל הראשון, הייתי ממציא עצה ותושיה להלכה ולא למעשה, על פי דברי התוספות... פשיטא שהיה מועיל בנידון דידן להכשיר הממזר למפרע, באופן זה, שישלח לה גט על ידי שליח ויבטלנו בפני עד אחד.
דהיינו: הבעל הראשון – בהנחה שיסכים לשתף פעולה כדי להציל את הילד מהכרזת ממזרות – ישלח לאשתו גט על ידי שליח, ויבטל את השליח בפני עד אחד. כך, יעבור הבעל על התקנה, ונישואיו יופקעו, לפי העקרונות שנקבעו בסוגיה התלמודית המתוארת לעיל.