עקרון הקטנת הנזק
סקירת הדין > פיתוחים פסיקתיים בבית המשפט העליון

כאמור, בית המשפט העליון אימץ את עקרון הקטנת הנזק בדיני הנזיקין. בפרשת הקודחים קבע השופט ברנזון, כי על התובע מוטלת חובה לנקוט בכל צעד סביר להקטין את ההפסד שנגרם לו כתוצאה ממעשה העוול של הנתבע, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על הפסד כזה אשר היה יכול למנעו, אלא שמחמת מעשה או מחדל בלתי סביר לא השכיל למנעו. במילים אחרות, שומה על התובע לעשות כמיטב יכולתו להקטנת ההפסד שנגרם לו, והוא אינו יכול לזכות בפיצוי על כל סכום הנובע מהזנחתו לנקוט באמצעים סבירים הנדרשים ממנו לצורך זה. בנוסף, התובע חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של נתבע. יש להטעים שהתובע חייב לפעול באופן סביר למניעת הפסד מיותר לעצמו (Loss) שיש בו כדי להקטין את הנזק שנגרם לו (Damage) ולא למנוע את הנזק (Injury) שכבר נגרם. בעניין זה חשוב לציין את דעתו של ד' קציר שמסתייג מגישת השופט ברנזון וסובר, כי לא נקבע אי פעם, שחובת התובע היא לפעול לשם הקטנת הפיצויים שישולמו לו. חובתו היא להקטין את נזקו הוא, תוך התחשבות בכך כי נזק זה נגרם לו על ידי המזיק.
אחת השאלות המעניינות והחשובות ביותר העולות מעיקרון הקטנת הנזק היא עד כמה רחוק הניזוק צריך לפעול על מנת להקטין את נזקו? השופט ברנזון התייחס לכך באומרו שהתובע אינו מחויב ליטול על עצמו את הטורח והסיכון לניהול משפט מפוקפק נגד צד שלישי, שסיכויי הצלחתו אינם ברורים. גם באנגליה בפס"ד Pilkington v. Wood קבע השופט הרמן (HARMAN): "אני בדעה כי החובה, כפי שהיא קרויה, להקטין (את הנזק) אינה מרחיקת לכת עד כדי כפייתו של צד ניזק לפתוח במשפט מסובך וקשה נגד צד שלישי, גם אם מובטח לו שיפוי". מצד שני, תובע אינו ממלא את חובתו כלפי הנתבע אם אינו מקבל, למשל, עבודה קלה המתאימה למצבו.
עניין בלתי נפרד מעיקרון הקטנת הנזק הוא חובתו של הנפגע שלא להגדיל את הנזק. חובה זו נקבעה בפרשת אקסלרוד שנדונה בשאלת פיצויים בגין תאונת דרכים. השופט אור קבע שבמסגרת קביעת הפיצוי, יש להכיר בהוצאות סבירות צפויות של התובע. ואין התובע זכאי להיטיב את מצבו על חשבון המזיק. כלומר, יש לפסוק פיצוי רק בגין הוצאות הנחוצות באופן סביר לשם החזרת המצב לקדמותו.
השאלה מה נחשב לסביר בנסיבות המקרה היא בעיקרה שאלה של עובדה, שחובת הוכחתה על הנתבע. אחד המבחנים להתנהגות סבירה היא אם אדם זהיר היה פועל באותו אופן אילו העוול שנעשה לו היה נעשה על ידיו לעצמו. שאלת הסבירות בעיקרון הקטנת הנזק פותחה בפרשת גנזך שדנה בניזוק מתאונת דרכים שרצה לפרוש ממקום העבודה עקב ההשלכות הנפשיות של הפציעה. בית המשפט קבע שהמבחן לכך אינו רצונו או החלטתו של הניזוק עצמו, אלא מבחן הקשור בנסיבות המקרה השייכות לעניין, מבחן של האדם הסביר שהיה נקלע למצבו של הניזוק. כשבוחר הניזוק שלא לעבוד לפרנסתו בנסיבות שכל אדם סביר במצבו עקב התאונה היה עובד לפרנסתו, אין לומר שנקט באמצעים סבירים להקטנת הנזק, ואין הוא יכול לגלגל את נזקיו עקב כך לפתחו של המזיק. אכן, במסגרת ההכרעה בשאלה, אם אדם במצבו של הניזוק היה ממשיך לעבוד לפרנסתו ובאיזה עבודה ראוי ויכול הוא לעסוק, אין להתעלם מתגובות נפשיות שלו ומקשיים הנגרמים לו בשל התייחסות הסביבה אליו בגין נכותו. אך זה רק אחד השיקולים במכלול השיקולים של נסיבות המקרה. לא די בכך שלניזוק לא נוח או לא נעים בשל העובדה שנכותו גלויה לעין במקום עבודתו, ולא די בכך שהוא מרגיש מבויש בשל ההתחשבות בו ובנכותו במקום עבודתו. בסופו של דבר השאלה היא על פי הלכת בית המשפט, אם אדם סביר במצבו של הניזוק, על כל מוגבלותו, קשייו ואי הנוחות הנגרמים לו במקום העבודה, היה חוזר או מתמיד בעבודתו אם לאו, ואין ליתן משקל מכריע להרגשתו או רצונו הסובייקטיביים של הניזוק.
רמת המחויבות שהניזוק צריך לקחת על עצמו בעניין הקטנת הנזק נדונה אף היא בבית המשפט, בפרשת בן לב שדנה בשאלת החובה לעבור ניתוח, נקבע שאם הניזוק צריך לעבור ניתוח, אזי בעקבות העובדה שכל ניתוח טומן בחובו סכנות בין גדולות ובין קטנות. זכותו של אדם להחליט, אם הוא מוכן לקחת על עצמו את הסיכון הכרוך בניתוח אם לאו, ואין ללחוץ עליו בקבלת החלטה זו, לא בדרך ישירה ולא בדרך עקיפה של הפחתת סכום הפיצויים המגיע לו, בשל סירובו לעבור את הניתוח.
בפסק הדין גולדפרב עקרון הקטנת הנזק עבר בחינה מעמיקה וחשובה ודברי השופט (כתוארו אז) ברק הביאו לשינוי רדיקלי. בפסק הדין נדונה שאלת תוכנו של נטל ההוכחה בעניין הקטנת הנזק, שכאמור מוטל על המזיק-הנתבע. השופט ברק קבע שהגישה המקובלת היא כי הקטנת הנזק כוללת בחובה אמת-מידה אובייקטיבית. על הניזוק לנקוט, להקטנת נזקו, כל אותם אמצעים שאדם סביר היה נוקט בנסיבות העניין.
לאחר הקביעה הזו עולה אחת השאלות המעניינות ביותר בנושא והיא- מהי מידת הסובייקטיביות במבחן אובייקטיבי זה? כלומר, עד כמה מתחשבים בנטיותיו ובתכונותיו הסובייקטיביות של הניזוק בגיבוש היקפו של הנטל המוטל עליו. שאלה זו חשובה במגוון רחב של שאלות שמתעוררות - למשל, מה דינו של ניזוק שמסרב לעבור ניתוח רפואי בגופו, מפני שבעבר היה לו ניסיון ניתוחים שונים וזאת חרף עצה רפואית כי הניתוח יפחית את נזקו ללא כל סיכונים של ממש. האם חששו של ניזוק זה אינו סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית "נקייה") או הוא סביר (על-פי אמת-מידה אובייקטיבית-סובייקטיבית)? ואולי המבחן הוא "משולב" - כפי שרוב המבחנים האובייקטיביים הם - כלומר "הוא אובייקטיבי במובן זה, שהוא נעשה בעיני האדם הסביר. יחד עם זאת הוא סובייקטיבי במובן זה, שנבחנת בו התנהגותו של אדם סביר במצבו של הנפגע" -השופטת נתניהו.
השופט ברק קובע שסבירות היא עניין מהותי. לא סבירותו של מקבל ההחלטה עושה את החלטתו לסבירה, אלא סבירותה של ההחלטה עושה את המקבל אותה לאדם סביר. סבירותה של ההחלטה נקבעת על-פי המשקל הפנימי הראוי שניתן לגורמים העיקריים המעצבים אותה.
המגמה בפסיקה בהקשר לשאלה זו כפי שביטא אותה השופט עציוני, היא שהניזק לא חייב לצאת מגדרו בנסותו למלא את החובה המוטלת עליו להקטין את נזקו, ומכאן התפיסה, כי סבירות האמצעים, שעל הנפגע לנקוט, להקטנת הנזק, נבחנת באמות מידה ליברליות, משום היות המזיק האחראי לסיטואציה שאליה נקלע הנפגע בעטיה של עוולתו. עם זאת, מטען נורמאטיבי זה של הנטל להקטנת הנזק צריך לשקף את השיקולים המתחרים וצריך לתת ביטוי לצורך של הניזוק להתחשב באינטרסים של המזיק. בצדק ציין השופט ברנזון, כי הניזוק חייב לפעול לפי מיטב יכולתו לא רק לטובת האינטרס שלו, כי אם גם לטובת האינטרס של הנתבע. הנה כי כן, על הניזוק לנקוט אותם אמצעים, אשר על-פי השקפתו של הציבור הנאור בישראל אדם צריך לנקוט אותם כדי למנוע ממזיק את החובה לשאת בפיצויים על נזק שניתן למונעו. בקביעתם של אמצעים אלה אין לצפות מהניזוק הקרבה אישית למען המזיק, אך אין לאפשר לו התעמרות במזיק. אין לדרוש מהניזוק כי יתייחס אל המזיק כאל עצמו. זו מידת "חסידות" שאין זה ראוי להעמיד בה את הניזוק. לעומת זאת, אין לאפשר לניזוק להתעלם מהאינטרסים של המזיק. זו מידת רשעות שאינה ראויה. יש לדרוש מהניזוק כי יתחשב הן באינטרס של עצמו והן באינטרס של המזיק, תוך איזון ראוי ביניהם, שישקף את תחושת הצדק של הציבור הנאור בישראל.