חובת הראיה ברשלנות
סעיף 38 לפקודת הנזיקין – חובת הראיה ברשלנות לגבי דבר מסוכן

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה שהנזק נגרם על ידי דבר מסוכן, למעט אש או חיה, או על ידי שנמלט דבר העלול לגרום נזק בהימלטו, וכי הנתבע היה בעלו של הדבר או ממונה עליו או תופש הנכס שמתוכו נמלט הדבר - על הנתבע הראיה שלא הייתה לגבי הדבר המסוכן או הנמלט התרשלות שיחוב עליה."
בהתקיים תנאי הסעיף, כפי שיפורטו להלן, מועבר אל הנתבע הנטל להוכיח שלא התרשל. על אף כותרת השוליים, בפועל בתי המשפט קבעו שהנטל המועבר אינו רק נטל העברת הראיה, אלא אף נטל השכנוע (בג"ץ 500/97 חברת מולטימדיה בע"מ נ' משטרת ישראל, פ"ד נב(3) 679, 697)- לעיון בפסקי הדין ניתן לפנות לאתר בתי המשפט. בשונה מנטל הראיה, הקשור במהותו לפרוצדורת הדיון כמוסבר לעיל, נטל השכנוע קובע את נקודת הפתיחה לדיון. מי שעליו נטל השכנוע יפסיד בהתקיים מצב שקול.
התנאי הראשון שדורש הסעיף הוא קיומו של נזק. ניתן להצביע על כך שדרישה זו מהווה אחד מיסודות עוולת הרשלנות, ולכן תנאי זה אינו המשוכה המהותית שהתובע נדרש לעבור. התנאי השני הוא שעל הנזק להיגרם על ידי "דבר מסוכן". בפקודת הנזיקין אין הגדרה ברורה למושג זה, והפסיקה התחבטה רבות בניסיון ליצור קריטריונים אחידים לסיווג דבר כ"מסוכן". בעבר, פסק הדין המנחה בעניין זה היה פסק הדין בעניין פישמן (ע"פ 74/62 צבי פישמן וראובן ונגוש נ' היועץ המשפטי, פ"ד יז(3) 1478), בו נקבעה ההלכה ש"דבר מסוכן" יהיה חפץ שתכונותיו הפנימיות, בין אם הן אופייניות לדברים מסוגו ובין אם הן ייחודיות לו, מעידות שיש לו פוטנציאל להיות מסוכן לאנשים שבאים בקרבתו, אם לא ינקטו אמצעי זהירות דרסטיים וישתמשו בו באופן מסוים. בנוסף, נאמר בפסק הדין כי האופי המסוכן יכול להיווצר גם על ידי פגם בייצור. לפי הגדרה זו, החלטה האם דבר הוא "מסוכן", אינה נקייה מספקות, נוכח המבחן המאפשר לבית המשפט להפעיל שיקול דעת אף בכל הנוגע לקביעה מתי יחשבו אמצעי זהירות לדרסטיים במידה הראויה.
בגרמניה, לשם ההשוואה, התפתחה תפישת האחריות ל"דברים מסוכנים" בהדרגה. כיום, היא מגולמת במינוח המשפטי הגרמני "Verkehrssicherungsflichten", שניתן לתמצת את משמעותו בכך שכל אדם, שבהתנהגותו או על ידי רכושו, יוצר בחיי היום-יום פוטנציאל לסכנה, שעשוי להשפיע על האינטרסים וזכויותיהם של אחרים – מוטלת עליו החובה להבטיח הגנה מפני הסיכונים שהוא עצמו יוצר. (Basil S. Markesinis and Hannes Unberath, "The German Law of Torts" (Hart Publishing, Oxford and Portland, Oregon ,2002). ניתן לראות שהמשפט הגרמני מרחיק לכת עוד יותר מהמשפט האנגלי, שיוזכר בהמשך, והכליל תחת הכותרת "דבר מסוכן" גם התנהגות של האדם עצמו, שיוצרת סיכון. במשפט הגרמני, התחום המסורתי למקרים אלו היה באחריות לדברים מסוכנים בכבישים ובמקומות ציבוריים.
לא למותר לציין, שבאנגליה הוכרו גם דברים שרק בהימלטם נעשים מסוכנים, כגון מים (Rylands v. Fletcher [1868] L.R. 3 H.L. 330). באותו מקרה, בנה הנתבע מאגר מים מעל מכרה פחם נטוש, ומעל תעלות שהיו בו ונסתמו. מאגר המים פרץ את התעלות והמים הציפו את חלקתו של התובע. בית המשפט קבע שאמנם מים כשלעצמם אינם "דבר מסוכן", אך בהימלטותם הם הופכים למסוכנים, והנתבע נמצא חייב בנזק שגרמו בהימלטותם.
פסק הדין קבע חזקה שכמעט ואינה ניתנת לסתירה, לפיה כאשר ישנו שימוש במקרקעין, המנוגד לשימוש הטבעי בהם, הבעלים יחוב בגין הסיכון שנוצר. זאת, רק אם סיכון זה נובע מתחום המקרקעין שלו, ונגרם נזק למקרקעין סמוכים כתוצאה מהימלטות דבר מה, שעליו היה לשמור בחזקתו. גם כאן, הרציונל הוא, שבעל המקרקעין הוא היחיד שיכול לשלוט ולפקח על דברים שבמקרקעין שלו, והוא מי שיכול למנוע את הנזק בצורה הטובה והזולה ביותר (זאת, בהתאם לגישה הכלכלית למשפט).
המשפט האנגלי הבחין בין שני מצבים. האחד, שימוש טבעי במקרקעין, מהם נמלט דבר מה, ואף על פי כן לא תוטל חובה על בעל המקרקעין. השני, שימוש חריג במקרקעין, מהם נמלט דבר מה אל מקרקעין שכנים, ואז תוטל חובת זהירות על הבעלים, כלפי השכן וכל אדם אחר שעשוי להינזק. דוקטרינה זו יושמה בע"א 302/67 חברת מפ"י בע"מ ואח' נגד משק אשר אשכנזי ושות' פ"ד כב(1) 211. במקרה זה, נגרם נזק לחלקת אדם שנמצאה במורד לחלקה שהוצפה במים, כתוצאה מברז פתוח. המערערים טענו שאין לחייבם באחריות בגין המים שעברו מחלקתם לחלקת שכנם שבמורד, כיוון שהשקיה היא שימוש טבעי ורגיל במקרקעין, ולכן אין להפעיל את הדוקטרינה שנקבעה בפסק הדין Fletcher בדבר אחריות מוחלטת בגין דבר שנמלט. בית המשפט דחה טענה זו, בקבעו שאם נמלט מנכסו של הנתבע דבר העשוי להזיק, הנתבע מוחזק כרשלן עד שלא יצא ידי חובת ההוכחה המוטלת עליו, ואין חולק על כך שמים נמלטים עשויים להזיק כאשר יצאו מרשות הנתבעים. כלומר, באנגליה שימוש טבעי מהווה הגנה ובישראל לא.
עולה השאלה בדבר מי גשמים, ולגביה קבע בית המשפט שאין לחייב בעל מקרקעין באחריות לתופעות טבע, לעומת האחריות בהשקיה מלאכותית, הדורשת הכנת תשתית לניקוז המים. מאחר שיכולת הצדדים להתמודד עם איתני הטבע היא זהה, מבחינת שיקולי המדיניות אין לחייב דווקא את בעל החלקה השולטת בהקמת מחסום כלשהו למעבר המים.
במקרים מסוימים, לא התקשה בית המשפט בישראל בסיווג החפץ הנדון במקרה כ"דבר מסוכן", לדוגמה, בע"א 437/87 צחי כהן (קטין) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מד(1) 807, התובע היה ילד בן 10 שזרק חוט מתכת ארוך מגג ביתו, החוט פגע בכבל חשמל של מתח גבוה שעבר בקרבת הבית, וכתוצאה מכך התחשמל התובע, נכווה קשות בחלקי גופו השונים ונשאר נכה לצמיתות בשיעור גבוה. בתביעה שהגיש נגד חברת החשמל, קבע בית המשפט כי כבל חשמל הוא "דבר מסוכן". במקרה אחר, ע"א 410/83 פטרולגז חברת הגז הישראלית נ' רחל קאסרו, פ"ד מ(1) 505, הנתבעת ובעלה היו עולים חדשים מארצות הברית שעברו להתגורר בדירה בבניין שהתובעת הייתה אחראית על אספקת הגז בו. עקב תקלה טכנית לא התאפשר שימוש תקין במערכת הגז, אך היא לא נותקה. כתוצאה משימוש בתנור המופעל על גז, החלה דליפת גז, שגרמה למותו של הבעל. בית המשפט לא התקשה לקבוע כי מכל גז הוא "דבר מסוכן", ומצא את חברת הגז אחראית לתאונה.
לא זו אף זו, אלא שהלכת פישמן הביאה להכרה אף במצבים גבוליים יותר, כדוגמת ע"א 285/73 לגיל טרמפולין וציוד ספורט נ' אסתר נחמיאס, פ"ד כט(1) 63, 69. במקרה זה, ניזוקו המשיבים כאשר השתמשו בטרמפולינה של המערערת במרכז הטרמפולינות בחוף הכרמל בחיפה. המדובר במכשיר התעמלות שניתן לקהל הרחב להשתמש בו תמורת כרטיס כניסה, ובעוד שלכאורה נראה המכשיר בלתי מסוכן, הרי הוא נחשב ל"דבר מסוכן" אם אין יודעים להשתמש בו. בית המשפט המחוזי חייב את המערערת, בעלת הטרמפולינה, בתשלום פיצויי נזיקין למשיבים. ואכן, פסיקה מאוחרת יותר ביקרה את ההגדרה המצויה בהלכת פישמן (לעיל) על כך שהיא פורשת את תחולת הסעיף מעבר לפרשנות ההולמת את לשונו ותכליתו (ע"א 1071/96 עיזבון המנוח אמין פואד אלעבד ואח' נ' מדינת ישראל, תק-על 2006(1) 1746, 1753). מאידך, היו מי שצידדו בהלכה וסברו שהיא משקפת שיקולי מדיניות רלוונטיים לאותה העת (ד' מור, "פקודת הנזיקין בראי 40 שנות פסיקה", הפרקליט ל"ט(2) 344, ע' 356 (תש"ן)).
הפסיקה קבעה סייג לסיווג חפץ כדבר מסוכן, המסתמך על קיומן של נסיבות חיצוניות מסוכנות. בנסיבות שהן כשלעצמן מסוכנות, והחפץ הנדון לא מעלה את רף המסוכנות, ואף השימוש בחפץ באותן נסיבות בהן מגשים החפץ את ייעודו ותכליתו – לא יוכר כדבר מסוכן. הלכה זו נקבעה בפסק הדין בעניין אלעבד (לעיל). במקרה זה נהרג התובע, לכאורה מיריות חיילי צה"ל עת שפעלו ברפיח לנוכח הפרות סדר קשות. בית המשפט קבע כי סעיף 38 אינו מתאים למצבים כגון מלחמה, בהם נאלצים כוחות הביטחון לעשות שימוש בנשק, שהוא "דבר מסוכן", על-מנת להתמודד עם נסיבות מסוכנות העומדות מולם. לכן, נקבע כי נשק בסיטואציה של התפרעויות לא ייחשב כ"דבר מסוכן". בהתאם לכך, קבע למשל בית המשפט המחוזי בחיפה שכלי ניתוח וחומרי אלחוש אינם נחשבים לדברים מסוכנים בסיטואציה כירורגית (ת"א (חיפה) 920/99 שלמה יצחק נ' עמותת בית החולים שערי צדק ירושלים, תק-מח 2006(4) 22). גם ה-Restatement בארצות הברית הכיר בחריג דומה, לגבי קטגוריה של דברים שהם Abnormally Dangerous Activities . לעיון ראו: Restatement of the Law, 3rd, Torts: Liability for Physical Harm, §20.
קביעת החריג מכרסמת בנקודה נוספת שנקבעה בפסק הדין בעניין פישמן. בעוד שבהלכת פישמן נקבע כי אין לתת משקל לנסיבות החיצוניות, וקיימים דברים שהם "מסוכנים כשלעצמם", הרי שהקביעה בפסק הדין אלעבד קושרת את הנסיבות החיצוניות בקשר הדוק וישיר למידת הסיכון הטמון בחפץ. לאור האמור, בדרך כלל סווג דבר כמסוכן אם לשם השימוש בו היה צורך בדרישות סף מסוימות כגון גיל, הכשרה מקצועית, ניסיון ועוד. עם זאת, עדיין אין קריטריון ברור בפסיקה המגדיר מהו "דבר מסוכן".
בין שני היסודות הראשונים המרכיבים את סעיף 38 – קיומו של נזק, וקיומו של "דבר מסוכן" – קיים קשר של גרימה, כלומר הדבר המסוכן הוא שגרם להשתלשלות האירועים שעל פי חוקי הטבע שהביאו לידי הנזק (טדסקי, "דיני הנזיקין", מהדורה 2, ע' 190, וראו גם: י. אנגלרד, "הכלל "הדבר מדבר בעדו" בדיני הנזיקין", תשכ"ז, ע' 72). זאת, להבדיל מהקשר הסיבתי הנדרש להוכחת עוולת הרשלנות, שם נדרש להוכיח שהנזק נגרם על ידי ההתנהגות הרשלנית של הנתבע (ע"א 7877/02 ג'וויליס זיאד נ' חברת החשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד נח(2) 279, 285). להעמקה בנושא הקשר הסיבתי, ראו: קשר סיבתי עובדתי, קשר סיבתי משפטי.
התנאי השלישי שעל התובע להוכיח לצורך סעיף 38, הוא שהנתבע היה בעליו של הדבר המסוכן או הממונה עליו. לכאורה מדובר בבדיקה אובייקטיבית פשוטה, אולם בפועל במקרים מסוימים בתי המשפט התקשו לקבוע כי הסעיף מתקיים רק על סמך בחינה טכנית פורמלית, ונדרשה בחינה מהותית שעיקרה הוכחת קיומה של השגחה שוטפת של הנתבע על הדבר המסוכן. לדוגמה, בע"א 241/89 ישראליפט (שירותים) תשל"ג בע"מ נ' הינדלי רחל, פ"ד מט(1) 45, דן בית המשפט באחריות של יצרנית המעליות ומספקת שירותי אחזקה ותיקונים, למותו הטרגי של אדם שנפל לפיר של מעלית בבית מגוריו ומת. נקבע כי גם אם דיירי הבניין הם שהשתמשו דרך קבע במעלית, והחברה ביצעה אך בדיקות תקופתיות, הרי שהמעלית הייתה עדיין תחת השגחתה ולכן עליה לשאת באחריות לתאונה ולפצות את המשפחה.
עוד נאמר בפסק הדין, כי מבחינה עקרונית לא ניתן לראות במעלית חפץ מסוכן, כל עוד השימוש בה נעשה במהלך חיי היום-יום הרגיל. אולם, לעיקרון זה ישנו סייג, לפיו אם המעלית אינה תקינה, למשל בשל פגם בייצור, עשויה זו להפוך לחפץ מסוכן. הסיבה היא, שמנגנוני הביטחון של המעלית אינם מספקים עוד את ההגנה הראויה. במקרים של פגם בייצור לא בהכרח מתקיימת מודעות להיותו של חפץ מסוכן. לכן, כיוון שסעיף 38 דורש שמסוכנות החפץ תהיה ידועה לבעליו או למחזיק בו, הפעלת "דוקטרינת החפצים המסוכנים", תעורר קשיים בכל הנוגע לקביעה מיהו בעל היכולת והאמצעים למנוע את הנזק בצורה היעילה ביותר.
דוגמה נוספת היא ע"א 206/89 רז נ. בית חולים אלישע בע"מ, פ"ד מז(3) 805, שבו נמצא בית החולים אחראי בגין נזק שנגרם לתינוק כתוצאה מתנאים שאפשרו התפשטות חיידק שתקף את התינוק. קביעה זו מרחיבה מאוד את גבולות יחס השליטה הנדרש בין הנתבע לבין הדבר המסוכן.
בפסק הדין בעניין פישמן, קבע השופט אגרנט תנאי רביעי נוסף לצורכי התקיימות סעיף 38 והוא – "עזיבה ומסירה". לפי תנאי זה, סעיף 38 חל רק במקרים בהם הנתבע עזב את החפץ ובמקרים בהם הנתבע מסר את החפץ לצד ג' או לרשות התובע. תנאי זה הוא יציר הפסיקה, ועורר עליה קיתונות של ביקורת, שכן הוא לא מתיישב עם לשון הסעיף וכוונת המחוקק (רונן פרי, "העברת נטל השכנוע במקרה של נזק שנגרם מדבר מסוכן", עורך הדין 43, ע' 54 (2000), וגם: י. אנגלרד, "מושג הדברים המסוכנים לפי סעיף 51 לפקודת הנזיקין והמכונית", הפרקליט, כ"ג 434, עמ' 437–438 (תשכ"ז)).
בנוסף לתנאים שפורטו לעיל, דורש סעיף 38 גם יסוד נפשי מסוים. היסוד הנפשי מלמד על היחס של הנתבע אל המעשה, שאינו חייב לבוא לידי ביטוי בפעולות הפיזיות. היסוד הנפשי הנדרש מהתובע לעניין הוכחת סעיף 38, הוא ידיעה שהנזק נגרם על ידי הנכס המדובר, שנמצא בשליטת הנתבע. מן הנתבע נדרשת מודעות לנסיבות המיוחדות של אירוע גרימת הנזק (פסק הדין בעניין זיאד, לעיל, בעמ' 286). הרציונל העומד מאחורי הדרישה מן הנתבע הוא, שבתור ממונה על דבר מסוכן, הוא יכול לצפות את הנזק שייגרם אם יבוא עמו במגע מי שאינו מודע לאופיו המסוכן, כפי שקבע בית המשפט בפרשת ישראליפט.
פסיקת בתי המשפט המחוזיים נוטה ברוב המקרים להיות קוהרנטית עם ההלכות שנקבעו בבית המשפט העליון. לדוגמה, יישום ההלכה שנקבעה בפסק הדין בעניין ישראליפט לצורך סיווג דבר כמסוכן, נראה בת"א (תל אביב-יפו) 617/95 חיים מריומה נ' מכתשים מפעלים כימיים בע"מ, תק-מח 2005(1) 10058, 10062. במקרה זה נקבע כי בשל רמת הזהירות הגבוהה שיש לנהוג בשימוש שגרתי בסודה-קאוסטיק, יש לסווגה כ"דבר מסוכן". בנוסף, בע"א (ירושלים) 6474/99 גולדשטיין יצחק נ' אווירונים זעירי, תק-מח 2000(3) 713, 715, סווגו מטוסים כשייכים לקטגוריה של דברים "מסוכנים כשלעצמם", על סמך הלכת פישמן.