הציבור הנאור
ביקורת

הביטוי הפך לסמל הביקורת על ברק בעת שהוביל את המהפכה החוקתית והאקטיביזם השיפוטי. הביטוי עורר הדים רבים ומחלוקת ציבורית ואקדמית חריפה, מימין ומשמאל. תחילה תקפו אותו דווקא חוגי תיאוריה וביקורת מן השמאל הרדיקלי הפוסט-מודרניסטי. פרופ' רונן שמיר מאוניברסיטת תל אביב פרסם עוד בשנת 1994 את מאמרו "הפוליטיקה של הסבירות", המותח ביקורת נוקבת על השימוש של ברק בביטוי. אליבא דשמיר, נטל ברק סמכויות רבות מן המחוקק. שמיר מכנה זאת "האימפריאליזם של החוק" – אימפריאליזם החולש על רבים מתחומי החיים ועל פיה תפקידו של השופט לקבוע, באמצעות תבונתו, מה ראוי ומה נורמלי, דבר הנמשל בעיני שמיר לפעילות מועצת חכמים.
על-פי שמיר, מועצת חכמים של ברק מושלת בכיפה באמצעות המצאת המונח "הציבור הנאור", שאינו אלא מטפורה ל"ערכי היסוד" שקובע השופט. הציבור הנאור משמש אפוא כנקודת מוצא של השופט בבואו להכריע דינים, בדומה למושג כ"האני מאמין של האומה", זאת כאשר נמנה השופט לעד עם אותו "ציבור נאור". הנה כי כן, טוען שמיר, עושה ברק שימוש בהיגיון מעגלי, כאילו אין השופט פוסק על פי נהמת לבו כי אם אובייקטיבית, כדעת הציבור הנאור, אולם למעשה שיקול דעתו של הציבור הנאור זהה תמיד לזה של השופט. שמיר מונה שימושים דומים בהיגיון מעגלי בהקשר זה מצד ברק: מחד, תפקיד השופט לשמור על שלטון החוק, ומאידך הוא מגדירו ככזה שאינו אלא דברו של השופט, פסק דינו.
שמיר מזהה דעות קדומות העומדות ביסוד הגדרת ברק את הציבור הנאור, המובדל מפשוטי העם, הבורים והבערים. השקפת עולם זו משקפת את עולמן התרבותי והמוסרי של האליטות בישראל, בנות התרבות, האירופיות, המשכילות, המדירות את רגליו של "האחר", הדתי, הלא-רציונלי, המיסטי. שמיר רואה במהלך זה של ברק בגדר בריאתה של שכבה חברתית המתבססת על החזקה בנכסי המוסר והאינטלקט של החברה המוקנים לבני האליטות באקדמיה. שכבה זו מבקשת להשתלט על כל תחומי הידע ולנהל בשמם את החברה באופן בלבדי. שמיר מזהה תופעה זו בספרות האקדמית בשם בורגנות מנדרינית.
באותו הגיליון, כותב על הביטוי גם פרופ' מנחם מאוטנר במאמרו "הסבירות של הפוליטיקה". מאוטנר מסכים עם שמיר כי הציבור הנאור אינו מייצג אלא קבוצה בדלנית המדירה את רוב רובו של הציבור בישראל. לדעתו, הדבר בעייתי משום שהחברה הישראלית היא חברה רב תרבותית ופלורליסטית. מאוטנר מסביר ומבהיר כי עיקר האזכורים של "הציבור הנאור" בפסיקות בית המשפט העליון בשנות השמונים והתשעים נעשו על ידי אהרן ברק, כאמצעי להצדקת ערכים מסוימים.
לטענת מאוטנר, השימוש של ברק בביטוי זה הוא חלק ממאמץ ניכר להתגונן בפני תוקפיו בקרב ציבור אנשי המשפט שראו בהיותו הגורם העיקרי המוביל את ירידת הפורמליזם ועליית הערכים בבית המשפט וסברו כי הדבר מוביל לסובייקטיביזם שיפוטי בו כל שופט יפסוק על פי ערכיו שלו הוא, ובכך מעלה ברק את מערכת המשפט על מדרון חלקלק שסופו בניהיליזם מוסרי מוחלט. מכאן שהשימוש בערכי הציבור הנאור נועד להיות מנוגד לערכיו הפרטיים של השופט, לכאורה, ולתת תוקף מוסרי ציבורי אך גם מגביל לפסיקותיו. מאוטנר אינו "קונה" הסבר זה וקובע שהרטוריקה הזו של ברק אינה אלא אמצעי הסוואה להשלטת ערכיו האישיים של השופט על פסיקותיו שנהנות מחירות יצירתית רבה במיוחד ביחס לעבר בשל כך. ביטויים נוספים המשתייכים לרטוריקה זו הם "ערכי היסוד" ולא סתם "ערכים" שמטבע הדברים לוקים בארעיותם.
השופט פרופ' מנחם אלון, המשנה לנשיא בית המשפט העליון, כתב על הביטוי:
"לאחרונה נאמר כי תוכנו של 'כבוד האדם' ייקבע על פי ההשקפות של הציבור הנאור בישראל, על רקע תכליתו של 'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו'. דברים אלה, עם כל הכבוד, אינם מקובלים עלי. תמיהני, כיצד ומאין נכנס ל'חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו', לצורך הגדרת זכויות היסוד שבו, 'הציבור הנאור בישראל'? מיהו ציבור זה? מי זוכה להימנות עליו או שלא להימנות עליו? מה טיבו של נאור זה ומה משמעות נאורותו?"
המשורר, המשפטן, העיתונאי ועורך עיתון אל-איתיחאד של חד"ש, רג'א זעאתרה, תקף אף הוא את המושג באתר האינטרנט "הגדה השמאלית", הגדירו כמייצג החברה הלבנה והשוביניסטית המדירה שחומי עור, חרדים וערבים וסיכם באומרו כי הציבור הנאור בפי ברק אינו אלא ציבור "המעדיף את זכותה של אליס מילר לטוס ולהרוג ילדים עזתיים על פני זכותה של אם חד-הורית להתפרנס בכבוד ולחנך את ילדיה".
הפילוסופית של המשפט, פרופ' רות גביזון, חיוותה דעתה בחריפות על מושג זה, וטענה כי ערכי הציבור הנאור אינם בהכרח נעלים על ערכי ציבור מאמיניו של הרב עובדיה יוסף: "כסמכות מוסרית עליונה לא ברור שבית המשפט טוב יותר מעובדיה יוסף. ולא ברור שהערכים העל-חוקיים של הציבור הנאור שבשמם הוא פועל, עולים על הערכים העל-חוקיים של הציבור הדתי, למשל.".
ניתוח תאורטי מקיף הוצע בשנת 2008 על ידי איש מדע המדינה והמשפטן פרופסור גד ברזילי הסבור כי מושגי שסתום כגון "ציבור נאור" נובעים מן העובדה כי המשפט הוא פוליטי וכי בהגדרתו הוא אינו יכול להיות נייטרלי. ברזילי משתמש בתיאוריזציה מקיפה כדי לחשוף את היסודות הפוליטיים של המשפט שמובילים לעשות שימוש במושגים כגון "הציבור הנאור".
המשפטן איש התקשורת בן דרור ימיני תקף את ברק ואמר כי הוא "עוקף את הדמוקרטיה, לכיוון של קבוצה ערכית השולטת בבית המשפט" ואילו נשיא בית המשפט העליון בדימוס, השופט משה לנדוי, כינה באופן חסר תקדים את חסידי התפישה שביטא ברק בשם "פונדמנטליסטים של המשפט".
הביטוי "הציבור הנאור" הפך לכלי נשק עיקרי של התוקפים את הלגיטימיות של בית המשפט העליון בכלל ואת תפישתו של אהרן ברק את התפקיד השיפוטי בפרט[דרוש מקור]. הביטוי נתפש בעיני רבים ככזה המבטא זלזול בציבור הכללי ובערכיו[דרוש מקור].
בשנת 2001 הודה ברק כי ייתכן ושגה בניסוח הביטוי ויצר רטוריקה המזמינה ביקורת.