בג"ץ רסלר נגד שר הביטחון
פסק הדין > שפיטות

בהתייחסות עקרונית לסוגיית השפיטות ציין אהרן ברק:
נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמאטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה היא מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. [...] אף במקום שבו קיימת "לאקונה" במשפט, קובע המשפט דרכים למילויה של הלאקונה. על-פי גישה זו לא ייתכן כלל מצב, שבו אין נורמה משפטית החלה על פעולה. [...] היותו של העניין "פוליטי מובהק" אינו יכול להסיר מאותו עניין את היותו גם "עניין משפטי". כל דבר הוא "עניין משפטי", במובן זה שהמשפט קובע לגביו עמדה, אם מותר הוא או אסור.
עם זאת, בהמשכו של פסק הדין, סייג ברק את דבריו והבחין בין שפיטות נורמטיבית (שאותה תיאר בדבריו לעיל) לבין שפיטות מוסדית, וציין:
סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על-פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אינו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת איפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על-פי המשפט ובבית המשפט;  התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה היא אם רצוי להכריע בסכסוך – שהוא שפיט נורמאטיבית – על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט.
ברק שאל וענה: "האין לומר, כי, מכוח עקרון הפרדת הרשויות, בעיה בעלת אופי פוליטי צריכה להיחתך על־ידי אורגן פוליטי ועליכן היא לא־שפיטה מוסדית? לדעתי, טיעון זה בטעות יסודו, וזאת הן על־פי התפיסה הקלאסית של הפרדת רשויות, והן על־פי התפיסה המודרנית של הפרדת רשויות." הוא הוסיף שעל־פי התפיסה המודרנית של הפרדת הרשויות "קיימים יחסי גומלין בין הרשויות השלטוניות, ובמסגרת יחסי גומלין אלה לגיטימי הוא, כי החלטה פוליטית של הגורם השלטוני הפוליטי (כנסת, ממשלה) נתונה לביקורת שיפוטית. אכן, התפיסה המודרנית אינה מפרידה בין רשויות, באופן שכל רשות עומדת לעצמה. הגישה המודרנית יוצרת קשר ואיזון בין הרשויות, באופן שהרשות השופטת מפקחת שיפוטית ומשפטית על הרשויות האחרות. אך טבעי הוא, שהרשות הפוליטית תשקול שיקול פוליטי, ואך טבעי הוא, שהרשות השופטת תבחן אם שיקול פוליטי זה הוא כדין."
ברק הרחיב בעניין ביקורת שיפוטית במשטר דמוקרטי:
משטר דמוקרטי הוא משטר המאזן בצורה ראויה בין שלטון הרוב לבין זכויות היחיד. העיקרון הראשון (שלטון הרוב) בא להבטיח, כי השלטון יפעל על־פי דעת הרוב, ומשמעו, בין השאר, כי ההכרעות הפוליטיות ייעשו על־ידי האורגנים הפוליטיים הנבחרים, במישרין, או, בעקיפין, עליידי העם. העיקרון השני (זכות היחיד) בא להבטיח, כי הרוב באמצעות האורגנים הפוליטיים לא יפגע בזכויות יסוד של היחיד. ביקורת שיפוטית, הבאה להבטיח כי האורגנים הפוליטיים פועלים במסגרת הסמכויות שהמשטר הדמוקרטי מעניק להם, אינה נוגדת תפיסה דמוקרטית זו. נהפוך הוא: ביקורת שיפוטית זו שומרת על פעולתה הראויה של הנוסחה הדמוקרטית. היא באה להבטיח, מחד גיסא, כי דעת הרוב תמצא את ביטויה הראוי במסגרות המשפטיות, שנקבעו לשם כך במשטר (חוקה, חוק, חקיקת משנה, צווים), ולא תחרוג ממסגרות אלה, וכי הפעולה השלטונית תיעשה במסגרת החוקית שנקבעה על־ידי הרוב בהצבעתו בגוף המחוקק; היא באה להבטיח, מאידך גיסא, כי הרוב לא יפגע בזכויות היחיד, אלא אם כן יש לו הסמכה כדין לכך. אין איפוא כל דבר הפוגע במשטר הדמוקרטי, כאשר הביקורת השיפוטית שוללת את החוקיות של פעולות הגופים השלטוניים, השוקלים שיקולים פוליטיים, אם גופים אלה פועלים שלא כדין. ודוק: בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי. בית המשפט בוחן את חוקיותו של שיקול זה. בדיקה זאת אין בה כל פגיעה במשטר הדמוקרטי. אין כל דבר במשטר הדמוקרטי הגורס, כי הרוב רשאי לפעול בניגוד לחוק, שהוא עצמו הביא לחקיקתו, וכי הכרעות פוליטיות יכולות להפר את החוק. גם הפוליטית שבהכרעות׳ צריכה לעגן עצמה בהחלטה כדין. במשטר דמוקרטי אין פוליטיקה ללא משפט. אין איפוא כל דבר בעקרונות של דמוקרטיה כדי להצדיק אי־שפיטות מוסדית.
בהתאם לעקרונות שהציג קבע ברק כי
הקביעה כי שר הביטחון פעל בסבירות - כמו גם הקביעה כי הוא פעל שלא בסבירות - נעשית עליפי המבחנים המשפטיים הרגילים. בית המשפט אינו מביע כל עמדה אידיאולוגית אישית. אין הוא נוקט כל עמדה במחלוקת הציבורית. הוא אינו מביע כל עמדה בשאלה, אם יש לגייס בחורי ישיבות או אם אין לגייס בחורי ישיבות. כל שבית המשפט בוחן הוא, אם שר ביטחון סביר רשאי היה להחליט, כי ראוי הוא לדחות את גיוסם של בחורי הישיבות. אמת הדבר, ״השאלה, אם יש או אין לגייס תלמידי ישיבות, היא ביסודה בעיה ציבורית, שיש להשאיר את פתרונה בידי הגורמים הפוליטיים, שמתפקידם להכריע בעניין זה״ (מ״מ הנשיא י׳ כהן, בבג״צ 448/81 [2],  בעמ׳ 88), אך השאלה, אם חוקי הוא או לא חוקי ליתן דחייה לבחורי ישיבה, היא שאלה משפטית, שיש להשאירה בידי הגורמים המשפטיים, שמתפקידם להכריע בעניין זה. הפוליטיקאים יכריעו בשאלה הפוליטית. השופטים יכריעו בשאלה המשפטית. הפוליטיקאים ישקלו שיקולים פוליטיים, השופטים ישקלו שיקולים משפטיים.
בהתאם לכך קבע ברק שהעתירה שפיטה (נורמאטיבית ומוסדית).