עריקות בצה"ל
היבטים משפטיים

הפרשנות של צה"ל לעבירת ההיעדר מן השירות מטשטשת את ההבדל בינה ובין עבירת סירוב הפקודה. נכון להיום, ניתן להרשיע חייל בדין משמעתי בגין היעדר מן השירות גם אם סירב לבצע את תפקידו או שלא נכח בדיוק במקום שהיה אמור להיות בו, גם אם עדיין נכח בבסיס.
בפסיקת בתי הדין נקבעו הלכות רבות בעניין היעדר מן השירות:
ראשית נקבע כי אין דינו של יום הגיוס בצרפת כדין שירות חובה במדינה זרה הפוטר מחובת שירות. בפסק הדין, טען הנאשם כי משבאופן פורמלי מדובר בגיוס, הרי שהוא פטור משירות נוכח האמנות הבינלאומיות עליהן ישראל חתומה. באותו העניין בו נקבעה ההלכה, זוכה בסופו של יום החייל עת ערער לבית המשפט העליון, אך זאת מבלי לקבוע מסמרות לגבי ההלכה בנושא. בין היתר, התביעה ביטלה את כתב האישום נוכח הערות השופט חנן מלצר, והחייל זכה לפטור משירות מנסיבות אישיות. על-פי הודעת דובר צה"ל, "לא ניתן ללמוד מתוצאות מקרה זה על מדיניות הצבא ביחס לחובת השירות בצה"ל של אזרחים בעלי אזרחות כפולה ישראלית וצרפתית".
עוד נקבע כי משמגיע הנער לגיל 17, הרי שהגירתו מן הארץ, הגם שפעמים רבות יחד עם הוריו, הופכת אותו למי שהשתמט מגיוס.
בעבור מי שלאחר התייצבותו היגר עם הוריו מחוץ לישראל, הרי שההיעדרות הארוכה נתפסת כגורם המחמיר את הפגיעה בערך המוגן, ולא כניתוק הזיקה לארץ. כך, למשל, בע/3,8/14 התובע הצבאי הראשי נ' יצחק אבו (2014) דובר על מי שלאחר התייצבותו חי באמריקה מגיל 18 בהשפעת אימו. הלה הורשע בעריקה לפי סעיף 92 לחוק השיפוט הצבאי, הגם שהיה גרוש עם ילדים ובא ארצה בעקבות גרושתו כדי לבקר את ילדיהם המשותפים. הנאשם נשפט ל-15 חודשי מאסר, הגם שבת זוגו בארצות הברית הייתה בהיריון מתקדם ושלרשותו חובות כבדים ורקעו דל. בין היתר, נטען כי לנאשם תפיסה שלילית לגבי חובת הגיוס. מתחם הענישה במקרים אלו הועמד על 12–18 חודשי מאסר לריצוי בפועל.
בפסק הדין בעניין מאיר בלוי, קבע בית הדין לערעורים כי דרך המלך להמצאת צו הגיוס היא בדואר רשום ולא בטלפון. עוד נקבע כי חרף פסילת צו הפוקד האישי, הרי שהנאשם הורשע בעבירה מכוח "צו הפוקד הכללי", לפיו כל יוצא-צבא (מונח בחוק שירות ביטחון המתייחס למי שהגיע לגיל הגיוס) מחויב בגיוס עם הגיעו לגיל המתאים.
בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ דחה על הסף את טענתו של מי שנעדר מהשירות כי יש לבטל את כתב האישום בשל העובדה שהוא אב, נוכח אפליה במדיניות ההעמדה לדין ביחס לנשים, להן נוהגת התביעה הצבאית לבטל את כתבי האישום באם ילדוּ.
בעניין ע"מ/11/19 טור' ארז עזרן נ' התובע הצבאי הראשי (2019), נדחתה טענת הנאשם כי יש להותירו במעצר בפיקוח אלקטרוני. הנאשם טען כי לבית הדין הצבאי סמכות טבועה להורות על מעצר בפיקוח אלקטרוני, ובית הדין קבע כי הוא מותיר סוגיה זו בצריך עיון, שכן במקרה הקונקרטי ממילא אין הצדקה לכך. הקושי בהחלת הסדר מעצר מעין זה נעוץ בהיעדרו של הסדר זה בחוק השיפוט הצבאי מחד, ולשונו של חוק המעצרים מאידך. חוק המעצרים מגדיר את המעצר בפיקוח האלקטרוני כחלק מתוכנית, המוגבלת במשאבים, ומצויה באחריות שירות בתי הסהר והמשרד לביטחון פנים, כהוראת שעה. ההגנה ביקשה מנגד להיבנות מחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וכן מסעיף 460 לחוק השיפוט הצבאי, שלפיו "בכל עניין של סדרי דין שאין עליו הוראה בחוק זה או בתקנות שהותקנו לפיו, ינהג בית דין צבאי בדרך הנראית לו הטובה ביותר לעשיית משפט צדק".
בע/111/07 טור' דניס סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי (2007), עמד בית הדין על היחס בין סעיף 12(א) לבין סעיף 20 לחוק שירות ביטחון. נקבע כי במניין התקופה הנקובה בסעיף 12(א), שבמהלכה יש לקבוע את הכושר לשירות, יבואו גם הימים שבהם נתון המגויס במשמורת הצבא, כעציר או כאסיר. בית הדין הוסיף וקבע כי אם חלפה תקופת שלושים הימים לקביעת הכושר ולא הוארכה על ידי הגורם המוסמך יש לשחרר את האדם משירות (והוא אינו רשאי לעשות בהקשר זה דין לעצמו) והרשויות יכולות לשוב ולנקוט הליכים לגייסו בדרך המלך, ולא בנתיבו של סעיף 12(א).
התאמת פרופיל 21 נפשי אינה מביאה לביטול כתב אישום או זיכוי מן העבירה, אלא רק משפיעה על מידת העונש. כמו כן, באופן שכיח בתום תקופת המאסר מותאם לחיילים פרופיל הפוטר אותם משירות. כן נקבע כי התאמת פרופיל זה לא מאיינת את עילות המעצר, משעילת המעצר של חשש מהימלטות מהדין טבועה בעבירה מניה וביה.
באופן כללי, טעמים כלכליים, סוציאליים והסתגלותיים אינם פוטרים מחובת השירות. עם זאת, ההנמקה לכך אינה במונחי פגיעה בביטחון אלא מטעמי פגיעה בשוויון. כך, למשל, בת 25 שהוריה גרושים, אין לה קשר עם אביה ואמה, שקועה ברוסיה בחובות כבדים, נכלאה לארבעה חודשים במעמד של חיילת בודדה. היא הוחזקה בבידוד ותחת השגחה עקב מצב נפשי קשה ובתום מאסרה נקבע לה פרופיל 21. במשפטי הסרבנים (ישראל, 2003), התביעה הצבאית אף ביקשה להשוות בין הסרבנים לבין אנשים בעלי מצוקות הסתגלותיות או חומריות, על-מנת להקהות את עוקץ טענתם.
ישנן שאלות משפטיות נוספות בנושא שטרם נידונו. כך, מעמדה של עבירת ההיעדר מן השירות כעבירה מחדלית והנובע מכך טרם נידון, וכן נמנעו עד היום מלהעלות טענה לפיה מערך השוויון דווקא נובע כי אין לגייס אדם, שכן השירות מכביד עליו יותר באופן איכותי שונה מאחרים.