נזק שאינו ניתן לחלוקה
מבט ביקורתי - משפט וכלכלה

המאבק שהתנהל בארצות הברית בשנות השמונים לביטול הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה לווה בטענות מן הניתוח הכלכלי של המשפט. הטענה הייתה שהכלל גורם לנקיטת אמצעי זהירות לא יעילים. כיוון שהנתבע משלם גם על נזקים שלא נגרמו מפעילותו, הוא מתומרץ לנקוט באמצעי זהירות לא יעילים ומיותרים.
ביטול הכלל, גורם לכך שכל מזיק פוטנציאלי רואה לנגד עיניו רק את הנזקים שהוא עצמו גורם, ולכן הוא מתנהג באופן רציונלי ובוחר באמצעי הזהירות היעילים.
קורנהאוזר ורווס (Kornhauser‏, Revesz) מוכיחים במאמרם שטענה זו אינה נכונה, ושהכלל של חבות "ביחד ולחוד" מוביל לתוצאה היעילה ביותר, כל עוד מדובר במשטר של רשלנות. הסיבה לכך היא שבית המשפט מפעיל את הכלל רק כאשר מוכח שהתובע שעומד לפניו היה רשלן. רשלנותו של הנתבע נקבעת ללא תלות בפעילותם של גורמים נוספים, ולכן הכלל אינו מתמרץ לנקיטת אמצעי זהירות נוספים. כדי לחמוק מאחריות, די בכך שהנתבע יוכיח שלא היה רשלן, ולכן אין סיבה שינקוט באמצעי זהירות נוספים מעבר לכך.
למעשה, ההבדל היחיד שיוצר הכלל של "ביחד ולחוד", הוא בשאלה מי נושא בנזק שנגרם על ידי שחקנים לא רשלנים, החלה של הכלל גורמת לכך שהמזיק הרשלן, יספוג את הנזק של שאר המזיקים, ואי החלתו מטילה את הנזק על כתפי הניזוק, אך שאלה זו אינה משפיעה על התמריצים של הצדדים להתנהג בצורה יעילה.
לעומת זאת, הסוגיה של נזק שאינו ניתן לחלוקה, מעוררת קשיים רבים תחת משטר של אחריות חמורה. קורנהאוזר ורווס מוכיחים במאמרם שאף אחד מן הכללים המופעלים על ידי בית המשפט אינו מוביל לתוצאה יעילה.
במצב הרגיל, כאשר ניתן לשייך כל נזק למזיק אחד, אין הבדל מבחינת התמריצים בין המשטרים של רשלנות ואחריות חמורה (ראה Coter & Ullen).
ההבדל היחיד הוא בשאלה מיהו נושא הנזק השיורי, כאשר שני הצדדים לא היו רשלנים ובכל זאת התרחש נזק (לשאלה זו השלכות רבות כגון: נפח הפעילות של הצדדים, איזה צד מתומרץ לעשות ביטוח).
לעומת זאת, כאשר ישנם מספר מזיקים פוטנציאליים שגורמים לנזק מצטבר גדול יותר, המשטר של אחריות חמורה אינו מתמרץ כל אחד מן המזיקים לפעול בהתאם לסטנדרט, כיוון שהנזק שנגרם כתוצאה מן הסטייה מן הסטנדרט מתחלק בין כל המזיקים הפוטנציאלים.
לפיכך, מציעים קורנהאוזר ורווס ניסוח שונה של משטר של אחריות חמורה, במקרים של נזק שאינו ניתן לחלוקה. בשלב הראשון על בית המשפט לקבוע אלו מבין המזיקים פעלו לפי הסטנדרט, ואלו חרגו ממנו. בית המשפט למעשה בוחן את הסוגיה דרך העיניים של משטר הרשלנות, דבר שנחסך ממנו במקרה הרגיל של אחריות חמורה.
במקרים בהם המזיקים פעלו על פי הסטנדרט, בית המשפט מפעיל את הכלל של "ביחד ולחוד" כרגיל. לעומת זאת, במקרים בהם חלק מן המזיקים סטו מן הסטנדרט, בית המשפט מפעיל את הכלל של "ביחד ולחוד" רק לגבי אותם מזיקים שסטו, ומחייב אותם בכל הנזק שנוצר על ידי כלל המזיקים. בשיטה זו נשמר מצד אחד העיקרון של פיצוי מלא לניזוק שנובע מן הבחירה במשטר של אחריות חמורה, ומצד שני המזיקים הפוטנציאלים מתומרצים שלא לסטות מן הסטנדרט.
הניתוח של קורנהאוזר ורווס, מבוסס על ההנחה, שקיימת לנתבע ששילם על כל הנזק, זכות לתבוע השתתפות מיתר המזיקים. ניתוח כלכלי מראה שלכאורה אין חשיבות לשאלה אם קיימת זכות להשתתפות. אין הבדל מבחינת התמריצים בין כלל שקובע שכל מזיק משלם X/N = סכום הנזק/מספר המזיקים, ובין כלל שקובע שבהסתברות של 1/N אתה תשלם על כל הנזק.
אולם, מכיוון שלתובע יש תמריץ לנסות ולתבוע תמיד את העשיר מבין המזיקים, אין זה נכון שלכולם יש אותה הסתברות להיתבע. לגופים גדולים כגון: עיריות, תאגידים, קיים סיכוי הרבה יותר גבוה שידרשו לשלם על מלוא הנזק, ולכן ישנה חשיבות רבה לשאלה האם יש להם זכות לתבוע השתתפות.
ברוב המכריע של שיטות המשפט, קיימת זכות להשתתפות ולכן לכאורה אין בעיה בניתוח שהוצע לעיל, כיוון שהכלל של "ביחד ולחוד" רק מעביר את הנטל לתבוע את יתר המזיקים מן הניזוק למזיק, ולכן כאמור לעיל הכלל לא משנה את התמריצים להתנהג בצורה יעילה במשטר של רשלנות (- הניתוח מתעלם מהשלכות של עלויות תביעת השיפוי).
הבעיה מתעוררת, כפי שניתן היה לראות גם מן הפסיקה הישראלית, כאשר המזיק אינו יכול לתבוע השתתפות מיתר המזיקים, בין אם הם אינם ידועים (פס"ד מלך), ובין אם הם ידועים אך לא ניתן לגבות מהם (פשטו את הרגל).
לשאלה מי צריך לספוג את הנזק שנוצר כאשר לא ניתן לתבוע השתתפות, לא היו השלכות רבות מבחינת הניתוח הכלכלי, אלמלא הנטייה הטבעית לתבוע דווקא את הגופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה. העובדה שבכל תביעה משתלם לתובע לחפש את ה"כיס העמוק", עלולה לגרום לכך שתאגידים, עיריות וכדומה יהיו חשופים לתביעות רבות בהן הם לא יוכלו לתבוע השתתפות. כתוצאה מכך גופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה, יתומרצו לנקוט באמצעי זהירות לא יעילים, כיוון שהסכום אותו הם יאלצו לשלם כתוצאה מרשלנות יהיה גבוה יותר. אמצעי זהירות קיצוני כזה יכול להיות הפסקת מתן שירותים שיש בהם תועלת לחברה.
במאמר נוסף שכתבו קורנהאוזר ורווס על סוגיה זו, הם אינם מציעים פתרון כולל לסוגיה, אלא להפך, הם מראים שאף אחד מן הכללים אינו מוביל לתוצאה יעילה בכל המקרים (בניגוד לטענת מצדדי ביטול הכלל של "ביחד ולחוד" הטוענים שביטול הכלל יוביל לתוצאה היעילה).
הניתוח עד כה עסק במקרים של סיבתיות מצטברת, בהם הנזק המצטבר שנגרם גדול מסכום הנזק שהיה נגרם על ידי כל אחד מן המזיקים.
לסיכום, במקרים אלו ראינו שכאשר אין בעיה עם תביעת ההשתתפות, הדוקטרינה של נזק שאינו ניתן לחלוקה מובילה לתוצאה היעילה כאשר אנו נמצאים במשטר של רשלנות, אך יוצרת קשיים כאשר אנו תחת משטר של אחריות חמורה.
כאשר יש בעיה של השתתפות, שפוגעת בעיקר בגופים בעלי יכולת כלכלית גבוהה, הדוקטרינה יוצרת בעיות שאינן ניתנות לפתרון על ידי כלל פשוט.
בעיות מסוג שונה מתעוררות כאשר אנו עוסקים במקרים של "סיבתיות חלופית". כאמור לעיל, ברבים מן המקרים האבחנה בין סיבתיות מצטברת וחלופית אינה כה פשוטה, אולם לצורך הניתוח הכלכלי נניח שבית המשפט מסוגל להבחין ביניהם.
בסיטואציה של שני מעוולים שגרמו נזק בלתי ניתן לחלוקה בסיבתיות חלופית, בה כל אחד מהשניים יכול היה לגרום לבדו למלוא הנזק, אנו נתקלים בבעיה:
כדי להשיג הרתעה יעילה, כל אחד מהמזיקים צריך לשאת בעצמו במלוא הנזק, אך מכיוון שאנו מגבילים את הפיצוי הניתן לניזוק, אנו מקטינים את הפיצוי שישלמו המזיקים ומעודדים אותם לבצע פעילות שהיא לאו דווקא יעילה לחברה – הרתעת חסר.
Shavell הציע פתרון לבעיה זו באמצעות קנסות: הניזוק יקבל פיצוי מלא ושאר הכסף שיגבה מהמזיקים בדמות קנס על הנזק שהיו עלולים לגרום (risk base), יועבר למדינה ויפוזר כך לתועלת החברה כולה.
במקרים מסוימים ניתן להציע כיוון אחר לפתרון בעיה זו. במקרים בהם המזיק הפוטנציאלי אינו יכול לדעת על קיומה של הסיבה החלופית לנזק, חלוקת הנזק בין המזיקים אינה יוצרת בעיה בהרתעה כיוון שהמזיק אינו יכול לצפות את חלוקת הנזק, ולכן הוא רואה לנגד עיניו את מלוא הנזק הצפוי ממעשיו.