פסק דין שטיינברג
בעקבות פסק הדין > שוויון מהותי ושוויון פורמלי

קביעתו של בית המשפט שאפליה היא הבחנה בין פרטים שווים אך כאשר יש שוני בין הפרטים שהוא רלוונטי לסיבת ההבחנה אין בביצוע ההבחנה אפליה פסולה, התקבלה כהלכה במשפט הישראלי. בית המשפט העדיף את השוויון המהותי על פני השוויון במשמעותו הפורמלית בלבד. פרשנות זו של השוויון מקובלת בשיטות משפט מערביות רבות והוגדרה כך לראשונה על ידי אריסטו בהרצאותיו על אתיקה.
עד שנות התשעים של המאה העשרים מומש עיקרון זה באופן גורף במגוון נושאים וכמעט בכל פסק דין העוסק בנושא השוויון. כך לדוגמה פסק בג"ץ שההבחנה בין זכאי חוק ביטוח בריאות וזכאי משרד הביטחון בהיקף אביזרי השיקום אינה אפליה פסולה. וכך גם בקביעתו שקיצוץ קצבה לנכים מתאונות עבודה אינה אפליה אף על פי שקצבתם של נכים אחרים לא קוצצה. קביעה זו אף באה לידי ביטוי בפסקי דין בטענות אפליה באכיפה של רשויות השלטון, כגון אכיפה אל מול עבירות בנייה. בפסקי דין אלו נקבע שאדם לא יכול לטעון שהרשות השלטונית מפלה על סמך העובדה שהיחס שאותו אדם קיבל שונה מהיחס שקיבל אדם אחר. על מנת לטעון שקיימת אפליה יש להראות שאין סיבה המצדיקה את ההבחנה שעושה הרשות בין האנשים השונים.
בשנות השמונים החלו להופיע בפסיקה, בעיקר בדעת מיעוט, גישות שונות בפרשנות השוויון. כך פרש השופט שמגר בפס"ד בדבר חלוקה שונה של מכסות זמן ברדיו ובטלוויזיה למפלגות השונות שהדבר לא עומד בהוראות החוק הדורשות "בחירות שוות", אף על פי שניתנה הצדקה להבחנה שבוצעה בין המפלגות. דעת הרוב קבעה שאין כאן פגיעה בשוויון לאור העיקרון המאפשר להבחין בין שאינם שווים.בשנת 1994 חל שינוי משמעותי בפרשנות שנתן בית המשפט לערך השוויון. שינוי זה התרחש בפסק הדין בעתירתה של אליס מילר. עתירה זו הוגשה כנגד החלטת הצבא שלא לאפשר לנשים להתמיין לקורס טיס. בית המשפט קבע בדעת הרוב שהאפשרות לבצע הבחנה בטענה שקיימת הצדקה לאותה הבחנה איננה מוחלטת והיא כפופה לעקרון המידתיות. שופטי הרוב, השופטים מצא, שטרסברג כהן ודורנר, קבעו שלא ניתן לבטל את השוויון הפורמלי לחלוטין, בקלות ובעקבות ההצדקה הקלה ביותר. לדבריהם, אף על פי שההבדלים בין גברים לנשים אכן רלוונטיים להכשרתם כטייסים, כגון במשך שירות המילואים שמבצעים גברים לעומת נשים, אין בשוני זה הצדקה מספקת בשביל להתיר הבחנה זו.
מעבר להכפפת השוויון המהותי לעקרון המידתיות העבירה השופטת דורנר ביקורת על השימוש הגורף והמוחלט בהלכה שנקבעה בפס"ד שטיינברג. לטענתה, הקביעה שלא תתקיים אפליה במקרה בו השוני מצדיק את ההבחנה מבלי לקבוע מהם המדדים לכך שהשוני אכן מוצדק ולא פסול הופכת את הדבר לחסר משמעות. אותם סטראוטיפים שעקרון השוויון בדיוק מבקש להימנע מהם יובילו להצדקה של אותה אפליה. דוגמה לכך לפי דבריה של השופטת דורנר היא האפליה שהייתה כלפי נשים בגיוס לצבא האמריקאי. אפליה זו הוצדקה על ידי סטראוטיפים שאינם מקובלים היום כלפי נשים אך הם היו המקור שהצדיק את האפליה. לאור זאת ביקשה השופטת דורנר לקבוע מבחן נוסף לבחינת הפגיעה בערך השוויון. לדבריה גם במקרה שקיים שוני אמיתי בין פרטים יש לבחון האם עצם ההבחנה ביניהם לא פוגעת בכבודו של האדם המופלה וכתוצאה מכך נפגע גם ערך השוויון. בדעת המיעוט סברו השופטים קדמי וטל שעל פי העיקרון שנקבע בפס"ד שטיינברג, נוכח השוני בין גברים לנשים רשאי הצבא לגייס לקורס טיס גברים בלבד ואין בכך אפליה פסולה.
הרחבה נוספת של פרשנות השוויון, תוך מתן דגש על כך שהמבחן לקיומו של שוויון הוא מבחן התוצאה בפועל ולא מבחן הסיבות להיעדר השוויון, התרחשה בשנת 2006 בפסק הדין שדן בעתירות כנגד חוק האזרחות והכניסה לישראל. בדעת המיעוט, כתב הנשיא ברק שהמבחן לקבוע אם קיימת הפליה בחוק לא תלוי בכוונת המחוקק אלא בתוצאה בפועל, אף על פי שהמחוקק כלל לא התכוון להבחין בין קבוצות אוכלוסייה שונות. במקרה הנדון בעתירה, החוק מנע איחוד משפחות של פלסטינים שנישאו לאזרחיים ישראלים. החוק לא הבחין בין אזרחי ישראל הערבים ובין אזרחי ישראל היהודים. הוא שלל מכל אזרח ישראלי שנישא לפלסטיני את הזכות לאיחוד משפחות. למרות זאת, כיוון שבפועל החוק השפיע רק על האוכלוסייה הערבית, זאת מפני שמקרי הנישואין בין יהודים לפלסטינים היו נדירים ביותר, קבע הנשיא ברק שהחוק פוגע בשוויון בין היהודים הערבים. שופטי הרוב בפסק הדין לא חלקו על העיקרון שהציג ברק לפרשנות השוויון אך סברו שהפגיעה בשוויון בין האוכלוסייה הערבית ליהודית היא מידתית ולכן אין בסיס לפסול את החוק.