אחריות מעסיק קבלן (בעל חוזה)
יסודות הסעיף > חריגים לחסינות המעסיק

המעסיק התרשל בבחירת הקבלן העצמאי - מעסיק המוסר ביצוע עבודה הדורשת מומחיות לקבלן עצמאי, בידעו שהוא - הקבלן - רשלן, או מתוך שהיה צריך לדעת שהוא רשלן, ועקב רשלנות הקבלן נגרם נזק, מפר את חובת הזהירות המוטלת עליו כלפי הניזוק. אחריות המעסיק היא אישית - הן על בחירת קבלן רשלן ואי השגחה על מעשיו - והן על הנזק הכולל שנגרם. נדרש כאן שהנזק קשור בהתרשלות המעסיק. אם הקבלן גרם לנזק שאינו קשור לבחירה הרשלנית, המעסיק לא יישא באחריות.
המעסיק התערב בעבודת הקבלן העצמאי - יסוד האחריות של המעסיק היא שהתערבותו גרמה לנזק, ולכן האחריות היא אישית. יש להראות כי עקב ההתערבות התקיימו אצל המעסיק יסודות של עוולת הנזיקין. כך תוטל אחריות על המעסיק גם כשנגרם נזק עקב אי התערבותו במקום בו היה חייב להתערב.
המעסיק הרשה או אשרר עוולה של הקבלן העצמאי - אם מתוקף חוזה העבודה מביא הקבלן העצמאי פעולות מסוימות לאישור/להסכמת מעסיקו, המעסיק יישא באחריות כמשדל לעוולה שביצע המשודל - הקבלן העצמאי - משום שהקבלן משמש למעשה כידו הארוכה של המעסיק. ואולם, נדרשת ידיעה של המעסיק שהקבלן העצמאי מבצע עוולה.
המטרה שלשמה נעשה החוזה הייתה פסולה - חסינות המעסיק לא תחול אם העבודה שנמסרה לקבלן היא בלתי חוקית. חריג זה למעשה מיותר, כיוון שהוא חופף לחריג השלישי או החמישי: הרי אם המעסיק מסר לקבלן עבודה שבגלל אי חוקיותה נגרם נזק, למעשה השתתף בכך בעוולה של הקבלן - ואשרר אותה כאמור לעיל. המשמעות הצרה, שמאיינת את הסעיף, היא להגיד שהמעסיק יחוב כשהנזק שנובע הוא שלא כדין - כשהוא שכר אדם לעשות משהו פסול, וזה למעשה מרוקן את הסעיף מתוכן. אם זה מה שהסעיף אומר - למעשה אין לכך משמעות, שהרי מדובר במעשה עונשי באחריות אישית. אולם, זה לא מה שהסעיף אומר - הוא אומר יותר מכך: אם נגרם נזק מחוזה פסול, שאינו כדין, גם אם אין קשר בין אי החוקיות לנזק - המעסיק יחוב (לא רק כששכרו לצורך גרימת הנזק גופה). גם אם אין שום קשר בין העסקה הלא-חוקית שעשינו לבין הנזק שנגרם בעקבותיה. משמע: אדם שמבצע עסקאות לא חוקיות עליו לדעת שגם אם לעוולה הנזיקית אין קשר להעסקה - יחוב בנזיקין כחלק מעונשו.
המעסיק אחראי מכוח חיקוק לעשיית המעשה שביצועו מסר לקבלן העצמאי - המעסיק יישא באחריות כשמעשי הקבלן מפירים חובה המוטלת על המעסיק כלפי הניזוק מכוח חיקוק. ישנם שלושה סוגי חובות המוטלות על המעסיק: חובות על בסיס רשלנות, חובות מוגברות וחובות מוחלטות.
חובות על יסוד רשלנות (אשמה חברתית-מוסרית, סטייה מהנורמות המקובלות בחברה) - מטילות על המעסיק חובה לנקוט בעצמו בכל אמצעי הזהירות הסבירים למנוע נזק. אחד האמצעים יכול להיות מסירת העבודה לקבלן עצמאי. אם הקבלן התרשל, אך בחירת הקבלן לא נעשתה ברשלנות, המעסיק לא יהיה אחראי. כך למשל, אם אדם ימסור תיקון מיטלטלין פגומים לקבלן עצמאי מומחה, וייגרם נזק עקב התרשלות הקבלן, המעסיק לא יהיה אחראי לרשלנות הקבלן. דוגמה נוספת: על בית חולים חלה חובה על-בסיס רשלנות כלפי חוליו, לכן הפקדת הטיפול בחולה בידי רופא מומחה מקיימת את החובה. מעמד הרופא המומחה מבחינה משפטית בנסיבות העניין הוא מעמד קבלן מומחה עצמאי.
חובות מוגברות - מטילות על החייב חובה על בסיס אחריות מוגברת לדאוג שיינקטו כל אמצעי הזהירות הסבירים, בין אם יינקטו מצדו ובין אם יינקטו מצד הזולת, למניעת נזק. גם אם ינקוט המעסיק בכל אמצעי הזהירות הסבירים, אך הקבלן העצמאי לא נקט בכל אמצעי הזהירות הסבירים - עדיין יהיה המעסיק אחראי. כך לדוגמה: בהלכת מורד, עיריית תל אביב-יפו שכרה קבלן עצמאי, להבדיל מעובד, לשם ביצוע עבודות בינוי באחד הרחובות. הקבלן התרשל - הותיר פיילה מלאת סיד, וילד ששיחק עם חבריו באזור נכווה מהסיד בעינו. לכאורה, נקטה העירייה בכל אמצעי הזהירות הנדרשים - שכרה קבלן שהוא אדם עצמאי ומקצועי - ולכן אין לחייבה. אולם, חובת העירייה להימנע ממטרד לציבור בדרך הרבים היא חובה מוגברת מסוג של אחריות חמורה, על העירייה לעשות את המאמץ למנוע את הנזק בכל עלות, ולא תוכל להשתחרר מחבותה גם כשהעסיקה קבלן עצמאי שהתרשל. כאשר על המעסיק מוטלת חבות המבוססת על אחריות חמורה, חבותו ממילא איננה מבוססת על אשם אלא על אחריות מוגברת גם כשמעסיק קבלן עצמאי - ולכן גם כשהקבלן העצמאי הוא שהתרשל, והמעסיקה נהגה כשורה - תהיה חייבת. פירוש הדבר שניתן לתבוע הן את הקבלן והן את העירייה באחריות אישית.
חובות מוחלטות - מטילות על החייב חובה על בסיס אחריות מוחלטת לדאוג שלא ייגרם נזק - החייב אחראי אם נגרם נזק ללא קשר להתרשלותו של אדם נוסף. כל פעולה הגורמת נזק מפירה את החובה ואין זה חשוב אם הנזק נגרם על ידי החייב או על ידי זולתו. כמו כן, אין זה רלוונטי אם הזק מתוך רשלנות או זדון. החובה היא לגבי התוצאה, לא המאמץ. כך לדוגמה: בהלכת ויגי' שאה, בעת הבנייה הקבלנים ששכר השכן הרסו את התמיכה בבית השכנים, והשכנים תבעו את בעל הבית. פקודת המקרקעין מכתיבה במצב של שלילת מקרקעין שכנים הסדר מסוג של אחריות מוחלטת (הקרוב לאחריות חמורה) כחלק מדיני המטרד. ביהמ"ש קבע שעל בעל הבית מוטלת אחריות מוחלטת, ולכן אין נפקות לעובדת אשמו של הקבלן, משמע: אחריות חמורה, בדומה לאחריות מוחלטת ימשיכו לחול גם במקרים של קבלן עצמאי, בהיעדר אשם.
בנוסף, קיימים שני סוגי חובות נוספים, רלוונטיים פחות למשפט הישראלי:
תורת ה-Collateral negligence - במשפט האנגלי קיימת הלכה שקובעת כי גם במקרים בהם המעסיק אחראי למעשי הקבלן העצמאי, אין הוא אחראי למעשים שלא מפרים את חובת המעסיק, כיוון שאינם נכנסים לתחום הסיכון שהחובה באה לשמור מפניו. תורה זו קיימת גם בישראל.
חובה שאין להעבירה - החובה המוטלת על המעסיק היא כזו שאין הוא משתחרר ממנה על ידי העברת הביצוע לקבלן עצמאי. לכן אין מעבירים את החובה, אלא את הביצוע. חובת הקבלן העצמאי כלפי הניזוק שונה מחובתו של המעסיק כלפי הניזוק. חובת המעסיק נובעת לרוב ממצבו המיוחד, אשר לא קיים אצל הקבלן העצמאי. חובת המעסיק עשויה להיות מוגברת אף אם חובת הקבלן באותן נסיבות תהיה על בסיס רשלנות.