לשון הרע על המת ולשון הרע על ציבור
לשון הרע על המת > קרובי המשפחה כנפגעים > פסק הדין בעניינה של חנה סנש

שלילת האפשרות להגשת תובענה או קובלנה אינה מורידה מחומרת דברי לשון הרע שנאמרו על המת. בפסק-הדין בעניין חנה סנש, הדגיש השופט מישאל חשין את הצורך בגינוי משפטי-מוסרי כלפי האומר לשון הרע על מת. לב החוק, על פי השופט, היא האמירה ש"לשון הרע על אדם שפורסמה לאחר מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי". במקרה שהובא בפני השופט, אכן הייתה חסומה הדרך בפני תביעה אזרחית נגד רשות השידור בגין לשון הרע על המת. אולם, רשות השידור היא גוף ממלכתי, הפועל מכוח חוק וכפוף לשר בממשלת ישראל. כגוף ציבורי, היא מחויבת לא רק לכללי המשפט הפרטי, אלא כפופה גם לכללי המשפט הציבורי. במסגרת זו הנטל המוטל עליה לפעול בהגינות ובסבירות, ובהתאם לעקרונות היסוד, כבד יותר מהנטל המוטל על גוף פרטי. דיון במסגרת כללי המשפט הציבורי יכול לעקוף את המחסום שמציב החוק בפני הנפגע מלשון הרע על המת, וליצוק משמעות מעשית באמירה העקרונית לפיה האיסור לפרסם לשון הרע על המת הוא איסור מהותי וחמור.
במקרה דנן צורפו שתי עתירות, שנכתבו על ידי שני עותרים שונים, בגין הפגיעה בכבודה של חנה סנש: האחד, גיורא סנש, אחיה של חנה, והשני, ארגון "נשים בירוק". השופט חשין הקנה חשיבות רבה לזהות מגיש העתירה.
לדידו, זכויותיהם לעניין זה שונות. גיורא סנש מחזיק בזכות פרטית בתחום המשפט הציבורי, ולכן אין מניעה שיתבע. הוא, כמו כל אחד מהקרובים המוגדרים בסעיף החוק הנוגע ללשון הרע על מת, "מחליף" את אחותו אשר אינה יכולה לתבוע את כבודה. השופט ציין כי זוהי עתירה מפי אדם "הכואב את הפגיעה בכבודה של אחותו". השופט חשין ראה למעשה את אחיה של המנוחה כנפגע מלשון הרע שנאמרה לאחר מותה, זאת על אף שהגדרה זו אינה מצויה עוד בלשון החוק.
לעומת זאת, אופי העתירה של ארגון "נשים בירוק" שונה בתכלית. הארגון אינו מחזיק בזכות פרטית כלשהי בתחום המשפט הציבורי. חנה סנש מופיעה בעתירת הארגון לא כאדם פרטי, אלא כ"דמות" היסטורית וגיבורה לאומית. בשונה מעתירתו של האח, שבה נבעה התביעה ממקום אישי, ולכן האיזון שהתבצע היה בין חופש הביטוי לבין זכותה של המנוחה לשם טוב, נבחנים כעת הדברים מתוך נקודת מבט שאינה אישית. השופט שוקל מספר גורמים במקביל על מנת להכריע מהו האינטרס הציבורי: חופש הביטוי, חירות היצירה של המחזאי וכן הפגיעה בשמה הטוב של אותה דמות היסטורית. בהתאם לאופי שקילת הדברים, הסיכוי לקבלת העתירה האחרונה, אשר הוגשה על ידי ארגון "נשים בירוק", נמוך הרבה יותר.
השופט חשין ראה, כאמור, את לב החוק באמירה ש"לשון הרע על אדם שפורסמה לאחר מותו, דינה כדין לשון הרע על אדם חי". בבואו להשיב על שאלת מיהו האדם כשמשמעותו בחוק, הוא מרחיב את התשובה אל מעבר להגדרה לפיה מדובר במי ש'בין החיים'. אולם, אין הוא רוצה להרחיבה עד כדי שיכנסו בגדרה דמויות אשר חלפו מן העולם לפני מאות ואף אלפי שנים. הרי החוק לא נועד להגן על 'דמויות היסטוריות'. לכן, המבחן בו עושה השופט חשין שימוש הוא מבחן זהות הטוען: עליו להיות קרוב משפחה בהתאם להגדרת החוק. כן מעלה השופט אפשרות לפיה ייתכן והתובע יהיה זה אחד מחברי הנפטר, שאינו קרוב דם.
השופט חשין היה אמנם בדעת מיעוט בפסק-הדין (השופט ברק, בדעת הרוב, לא התייחס בפסק-דינו לסוגיית לשון הרע, משום שהעותרים לא תבעו על-פיה), אך פסיקתו מלמדת על האפשרות שבית המשפט יגן על שמו הטוב של המת. לאיסור המהותי בחוק בנוגע ללשון הרע על מת תתכנה גם משמעויות מעשיות נוספות: לדוגמה, לשון הרע שפורסמה על המת יכולה להוות הגנה עבור מוקירי זכרו של הנפטר. זאת במצב בו קרובי המת פרסמו דברים המהווים אף הם לשון הרע, כתגובה על הפגיעה שחשו מלשון הרע שפורסמה על המת. כמו כן יש חשיבות רבה לעצם האמירה הנורמטיבית בחוק בדבר האיסור לפגוע בכבודו של אדם גם לאחר מותו.
בנוסף, פסק-הדין בעניין אלקייסי רתיבה, אשר אינו עוסק בלשון הרע על המת, חשוב אף הוא לענייננו. זאת מכיוון, שהוא מדגיש כי אין ספק בדבר קיומה של זכות חוקתית, האוסרת על פגיעה בכבודו של אדם לאחר מותו. בפסק דין זה, טענו קרובי משפחתה של המנוחה, כי כבודה של גופתה חולל לאחר מותה. בית המשפט הבהיר, תוך התבססות על פסק-דינו של השופט חשין בעניין סנש, שהעמידה על הזכות הנ"ל תעשה בגדרי המשפט הציבורי, ולכן נדחתה תביעה זו אף היא.