חוק איסור לשון הרע
האיזון בין חופש הביטוי לזכות לשם טוב > האיזון השיפוטי > מלאכת האיזון בראי הפסיקה

ההכרעה השיפוטית בין הערכים המתנגשים נעשית על רקע נתוני הבעיה הקונקרטית העומדת בפני בית המשפט. אולם, השופט ברק הביע את עמדתו כי האיזון ברמה הקונקרטית הוא הכרחי, אך אינו מספיק. לשיטתו, נוסחת האיזון שיגבש בית-המשפט צריכה להיות "עיקרון רציונלי", אשר יחול לא רק לגבי המקרה הקונקרטי העומד להכרעה אלא גם במקרים דומים אחרים. מעיון בפסיקה, ניתן לעקוב אחר תזוזת נקודת האיזון העקרונית בין הזכויות במרוצת השנים.
עד סוף שנות ה-70, רווחה ההלכה לפיה מדובר בשתי זכויות בנות מעמד שווה, ללא העדפה של מי מהן על רעותה. פסק הדין בעניין חברת חשמל נגד עיתון הארץ הוא פסק הדין המנחה בתקופה זו, בו נדון האיזון העקרוני בין הזכויות. הפרשה עסקה בפרסומים שייחסו שחיתות לחברת חשמל והעומד בראשה, בשל רכישת מכונית מפוארת למנכ"ל היוצא. בדיון הנוסף החותם את הפרשה, הביע השופט שמגר בדעת מיעוט את עמדתו לפיה יש להעדיף את חופש הביטוי על פני הזכות לשם טוב בפרסומים הנוגעים לאנשי ציבור וכל עוד שיש בפרסום עניין ציבורי. בכך אימץ את הלך הרוח העולה מעמדת הרוב בפסק הדין האמריקאי ניו יורק טיימס נגד סאליבן, בו נקבע כי כאשר מדובר בלשון הרע על איש ציבור בעניין ציבורי, על התובע להוכיח זדון של ממש בפרסום (actual malice) על מנת שיהווה לשון הרע.
מול דעתו החולקת של השופט שמגר, נפסק על ידי ארבעת שופטי הרוב, כי "אין כל מקום לתת מעמד בכורה לעיקרון חופש הביטוי על העיקרון האחר של זכות האדם לשם טוב". השופט לנדוי אף הרחיק והוסיף כי אם היה נדרש לדרג, הזכות לשם טוב הייתה מקבלת מעמד עדיף. אולם יש לשים לב כי אמירה זו של השופט לנדוי לא השתרשה כהלכה, ושנים ספורות לאחר פסק דין זה, הביעה השופטת נתניהו את דעתה בפרשת בן ציון כי "זכותו של הפרט לשמו הטוב, ככל שהיא בעלת ערך ומשקל שקשה להגזים בחשיבותם, אינה הערך היחידי שיש להתחשב בו, אף לא הערך המכריע. כנגדה עומדים ערכים, שגם הם בעלי משקל וחשיבות נכבדים, של זכות הציבור לדעת ושל חופש הביטוי".
מסוף שנות ה-80 חלה תזוזה של נקודת האיזון והוענקה הגנה רחבה יותר לחופש הביטוי. פסק הדין המנחה המציין את שינוי המגמה בבית המשפט העליון, הוא פרשת אבנרי נ' שפירא. הפרשה עסקה בבקשתו של ח"כ אברהם יוסף שפירא למנוע את פרסום ספרו של העיתונאי אריה אבנרי, "הגביר", בטענה כי פרסום הספר מהווה לשון הרע נגדו. בפסק הדין קובע השופט ברק בדעת הרוב כי אף אחת מהזכויות אינה עליונה על רעותה. אולם, באיזון האופקי, הנעשה בין שתי זכויות שוות מעמד המתנגשות ביניהן, "יש ליתן משקל מיוחד לחופש הביטוי, שהוא תנאי ויסוד לזכויות אדם אחרות, לרבות השם הטוב, ולמשטר הדמוקרטי כולו". השופט ברק המשיך והוסיף כי "במקרה של ספק עדיף 'לטעות' לטובת חופש הביטוי".
האיזון לאחר חוקי היסוד: חקיקת חוקי היסוד בשנת 1992, עיגנה לראשונה את מעמדן של זכויות היסוד של האדם בישראל בדבר חקיקה פורמלי, אך הזכות לשם הטוב וחופש הביטוי לא עוגנו במפורש בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אף על פי כן, הדעה הרווחת בפסיקה ובקרב רוב המלומדים מכירה בשתי הזכויות הללו כזכויות בעלות מעמד חוקתי, הנגזרות מתוך זכותו של האדם לחירות ולכבוד המעוגנת בחוק היסוד. לאור מעמדן החדש של הזכויות, עולה השאלה האם חל שינוי בנקודת האיזון העקרונית ביניהן.
פסקי הדין המרכזיים שדנו בנקודת האיזון בין הזכויות לאחר חקיקת חוקי היסוד קובעים נוסחת איזון, לפיה יש ליתן "משקל מיוחד ונכבד, אם כי לא מכריע לחופש הביטוי". אולם, קשה ללמוד מפסקי-דין אלו מהי ההלכה הכללית לגבי נקודת האיזון העקרונית, שכן הסוגיות שנדונו בהם נגעו לעניין ציבורי ולדמויות ציבוריות - סוגיות המקימות שיקולים נוספים המטים את כפות המאזניים לכיוון ההגנה על חופש הביטוי (ראו פרק 5 להלן).
לשאלה מהי נקודת האיזון העקרונית לאחר חקיקת חוקי היסוד טרם ניתנה תשובה ברורה בבית המשפט. הספרות האקדמית מעלה מספר דרכים אפשריות בהן יכול בית המשפט לצעוד:
תשובה אפשרית אחת, היא שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו העניק לשתי הזכויות מעמד שווה, ולפיכך יש לחזור להלכת הרוב בד"נ חברת חשמל נגד הארץ;
תשובה אפשרית שנייה, היא שחוק היסוד רק עיגן את ההכרה הפסיקתית, שהייתה קיימת משכבר, בשתי הזכויות כזכויות יסוד. מכיוון שכך, לא תהיה השפעה על נקודת האיזון, שתישאר על מכונה, כפי שנקבעה בפרשת אבנרי נגד שפירא;
תשובה אפשרית שלישית, היא שבית המשפט יגבש נוסחת איזון חדשה, השונה משתי הנוסחאות הקודמות לה בפסקי הדין חברת שמל נגד הארץ ואבנרי נגד שפירא;
האפשרות הרביעית, היא שלאחר בחינה מחודשת יקבע בית המשפט העליון כי האיזון שנקבע בפסק-הדין בעניין אבנרי נגד שפירא הולם את תכליתו של חוק היסוד, כך שנוסחת איזון זו תישאר על מכונה, תוך שהיא מקבלת משנה תוקף למעמדה.