טיהור ממזר (גט מהרש"ם)
קשיים פרשניים בהצעת מהרש"ם והתמודדותו עמם

השימוש בהפקעת הקידושין לטיהור ממזרים איננו מוסכם על כל הראשונים. רבינו תם, המובא אף הוא בתוספות שנידונו בסעיף הקודם, קובע כי ההפקעה נעשית רק כאשר הבעל איננו מתכוון להפקיע את הקידושין. במקרה שכזה גם אם כתוצאת לוואי נטהרים ממזרים, אין בכך מניעה. אולם אם הבעל בכוונה תחילה מבטל את הגט, וזאת כדי להפקיע את הקידושין ולטהר את הממזרים, הרי הקידושין אינם מופקעים והממזרים עומדים במקומם. שיקול של מדיניות הוא המסתתר מאחורי הדברים, לדעת רבינו תם: שהרי אם נפקיע קידושין, נקל בכך את האיום שבממזרות, ומתוך כך "יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות". והרי "לתקנה עשו חכמים ולא לתקלה", ולפיכך במקרה שכזה לא הפקיעו חכמים את הקידושין.
מהרש"ם מתמודד עם עמדה זו. בצורה מתוחכמת מעט טוען מהרש"ם, כי במקרה הדומה לעניין בו הוא דן, אף רבינו תם יסכים שיש להפקיע את הקידושין: "דבכה"ג [=דבכהאי גוונא; באופן שכזה], שעשתה בטעות על פי בית דין, אין בזה חשש תקלה, ושפיר הפקיעו הקידושין למפרע". כלומר: מאחר שמדובר באשה שנשאה בהסכמת בית דין, הרי אין את החשש שהפקעת קידושין תוביל לכך שנשים תהיינה "פרוצות בעריות". אדרבה, מדובר כאן בתקנה ולא בתקלה, ולפיכך הפקעת הקידושין תקפה גם לפי עמדת רבינו תם.
מהרש"ם מתמודד בדבריו עם קושי נוסף, והוא עמדתו (לכאורה) של הרשב"א, לפיה בפועל חכמים אינם מפקיעים קידושין, שכן – לפי פירוש הרשב"א – מחשש שיחסי האישות בין הצדדים יוכרזו רטרואקטיבית כ"בעילת זנות", הבעל בסופו של דבר איננו מבטל את הגט, דהיינו: איננו פועל בניגוד לתקנת רבן גמליאל, והאשה מגורשת בגט תקף. מהרש"ם קובע, שעמדת הרשב"א היא דעת יחידאית, ובמקרה שלנו "יש מקום לסמוך ע"ד [=על דעת] התוספות וש"פ [=ושאר פוסקים] שלא תירצו כן".
אכן, מהרש"ם מתמודד עם כמה מן הקשיים שמעוררת שיטתו. אולם דומה, כי הקושי העיקרי טרם נפתר, ומכאן גם החדשנות הרבה שבהצעה. הסוגיה התלמודית מציעה את עקרון הפקעת הקידושין כהסבר לדעת רבן שמעון בן גמליאל. הלה סבור, כי כאשר הבעל מבטל את הגט בניגוד לתקנת רבן גמליאל, הגט איננו בטל, והאשה נחשבת כמי שאיננה נשואה. אלא שההלכה, כך נראה, נפסקה לפי רבי יהודה הנשיא, ולדעתו אם "ביטלו – מבוטל", והאשה איננה מגורשת. אין צריך לומר, שאם אכן כך ההלכה, אזי אין כל מקום להפקיע קידושין (שהרי בני הזוג עודם נשואים), וההצעה משוללת כל יסוד. שהרי גם אילו הבעל (במקרה הנדון על ידי מהרש"ם) לא היה מגרש את אשתו, לא ניתן היה לפתור את המצוקה הקשה אליה נקלעה.
עם זאת, מהרש"ם טוען, שאף לדעת רבי יהודה הנשיא תיתכן אפשרות של הפקעת קידושין. הכיצד?
במקרה השליח שבתלמוד, הבעל ביטל את הגט בפני בית דין (כלשון המשנה: "בראשונה היה עושה בית דין ממקום אחר ומבטלו"). חכמי התלמוד נחלקו מהו הרכב בית הדין הדרוש לביטול הגט: האם שני דיינים, כדעת רב נחמן, או שלושה דיינים, כדעת רב ששת. ההלכה נפסקה כדעת רב נחמן (ראו גיטין, לד ע"א), ולפיכך כדי לבטל את הגט (כך שלדעת רבי האשה לא תהיה מגורשת, ולדעת רבן שמעון בן גמליאל נפקיע את הקידושין), יש צורך בכך שהבעל יבטל בפני שני אנשים.
מפרשי התלמוד דנים בשאלה, מה מעמדו של ביטול גט שלא בפני בית דין. יש הסבורים, שהביטול איננו תקף מעיקר הדין, והאשה מגורשת. כך למשל סבור בעל פני יהושע (גיטין לג ע"א, ד"ה 'ומי איכא'): "דהא דלא הוי ביטול... משום דמדינא לא הוי ביטול, דאין דיבור מבטל דיבור אלא כשעושה בפני בית דין", כלומר: ביטול מינוי השליח ("דיבור") איננו יכול לבטל את מינוי השליח ("דיבור"), אלא אם נעשה בפני בית דין. האשה, לפי דבריו, מגורשת כעת, אך ודאי הוא שהקידושין לא מופקעים מלכתחילה. ברם, ישנה עמדה מפתיעה, ולפיה ביטול גט שלא בפני בית דין, מעיקר הדין הוא אומנם ביטול תקף (והאשה איננה מגורשת), אך תקנה קדומה ביותר, עוד קודם לרבן גמליאל הזקן, קבעה כי יש לבטל רק בפני בית דין. תפיסה זו מרחיקת לכת, וסבורה שכדי לתת תוקף לתקנה קדמונית זו הפקיעו חכמים את קידושיו של מי שביטל את גיטו שלא בפני בית דין, ובכך מודה גם רבי, על אף שסבור דרך כלל שאם ביטל את הגט, הגט מבוטל והנישואין נשארים בתקפם.
גישה זו קשה ביותר מנקודת מבט פרשנית. רבן שמעון בן גמליאל ורבי נחלקו עקרונית בשאלה האם ביטול הגט תקף. כעת שולבה לה דעת רבן שמעון בן גמליאל בעמדת רבי (במקרה בו ביטל בפני אחד), בלא כל ביסוס ומקור. התלמוד הבבלי (ובדומה לו הירושלמי) מחדשים את עקרון הפקעת קידושין לדעת רבן שמעון בן גמליאל, והנה עיקרון חדשני זה נולד לו גם לדעה החולקת, דעת רבי, שנפסקה כאמור להלכה. אכן, הדברים אינם רמוזים בהסבר דעת רבי בתלמוד הבבלי. גם מהירושלמי משתמע, כי רבי איננו מכיר באופן גורף בסמכות חכמים לעקור דבר מן התורה, ואף במקרה הנדון כאן. הרב שלמה זלמן אוירבך מוסיף כי גם אם נטען שלדעת רבי הגט בטל מכוח סמכות חכמים לעקור דבר מן התורה, הרי פירוש הדברים יהיה שונה מהפקעת קידושין: אין המדובר בהפקעה רטרואקטיבית, אלא בעקירת הקידושין מכאן ולהבא. ממילא אין כל תועלת בפתרון זה להצלתם של ממזרים, שהרי בני הזוג נשואים היו כדת וכדין, וכשהבעל מבטל את הגט – נישואיהם נעקרים מכאן והלאה. הילד שנולד מיחסי אישות שקדמו לגירושין, נותר ממזר.
מנקודת מבט פרשנית, קרי: מבחינת המקורות התלמודיים והעמדה המובעת בהן, יש בהצעה לבטל גט קשיים פרשניים ניכרים. לא ייפלא אם כן כי רבים מחכמי המאה העשרים דחו בחריפות את הצעת מהרש"ם ועמדו על כך, שאילו הייתה קבילה היה מן הסתם נעשה בה שימוש בדורות הקודמים. אולם אחרים קיבלו אותה – אם כי, בדרך כלל, בצירוף טיעונים הלכתיים אחרים להקל.