הון מניות
ההבחנה בין מניה לחוב

חברה יכולה לגייס הון דרך מגוון סוגי ניירות ערך. מאפיין מרכזי של כל נייר ערך נוגע לשאלה, שמשמעותה נדונה לעיל, האם הנייר מקנה זכות שיורית (residual claim) כלפי החברה, או שהוא מייצג התחייבות (liability) ובעליו הוא נושה של החברה. הדיכוטומיה "זכות שיורית/התחייבות" היא בעלת חשיבות רבה בדיני החברות, בחשבונאות ובהקשרים אחרים. מסיבות מעשיות, יש לדעת בבירור מי הם בעלי המניות ומי הנושים בכל רגע נתון. לדוגמה, חוק החברות מקנה זכויות תביעה מסוימות לנושה וזכויות אחרות לבעל מניה. כיצד קובעים האם נייר ערך מסוים הוא "מניה" (ופועל יוצא מכך, בין היתר, התמורה שהועברה בגינו לחברה נכללת בהון המניות), או שמא אותו נייר הוא בגדר "התחייבות" לנושים (ופועל יוצא מכך, התמורה שהועברה בגינו לחברה נכללת תחת ההתחייבויות)? סוגיה זו מתעוררת בהקשר של מניות בכורה. ניירות ערך אלו מכונים "מניות", אך לחלקם יש מספר תכונות המבדילות אותם ממניות רגילות ועושות אותם דומים יותר לניירות ערך אחרים, בעיקר אג"ח. לדוגמה, מניית בכורה עשויה להקנות דיווידנד קבוע, שהחברה מתחייבת לחלק מדי תקופה. הדיווידנד נקוב באחוזים מהערך הנקוב של המניה, שבו היא גם מונפקת. בכך ה"דיווידנד" כמעט זהה לריבית על איגרת חוב. כמו כן, מניות בכורה רבות ניתנות לפדיון בערכן הנקוב כעבור תקופה. חברה גם עשויה, מיוזמתה, לקרוא לפדיון (call) מניית בכורה שהנפיקה. זו עוד תכונה המקרבת את מניית הבכורה לאיגרת חוב (תשלומי ריבית עתיים ולבסוף פדיון הקרן). בנוסף, לעיתים קרובות, מניות בכורה אינן מקנות זכויות הצבעה.
נקודת המוצא לבחינת סוגיה זו היא הגדרת "מניה" בסעיף 1 לחוק החברות, תשנ"ט-1999: "אגד של זכויות ... הנקבעות ... בתקנון". הווה אומר, אם נייר ערך מסוים לא נקבע בתקנון, ודאי שאין הוא מניה והבחינה נעצרת בשלב זה. באופן מעשי, איגרות חוב לעולם אינן מוזכרות בתקנון החברה, והן מוקצות ללא קשר לתקנון ולמערכת היחסים שבין החברה לבעלי מניותיה. אולם, הבעיה נותרת על כנה מכיוון שלתקנון יש אופי חוזי וחופשי, כך שניתן בכל זאת לקבוע בו "הון רשום" של "מניות" שאינן חלק מהון המניות (אלא מהוות מכשירי חוב), או להגדיר בו בדרך אחרת פרטי ניירות ערך שאינם מניות.
בחלק השביעי לחוק החברות, הדן בהון החברה, נמצא כלל המסדיר באופן חלקי סוגיה זו: "ניירות ערך בני פדיון לא ייחשבו כחלק מהונה העצמי של החברה, יהא כינוים אשר יהא, אלא אם כן הזכות לפדיונם הוגבלה למקרה של פירוק החברה לאחר פירעון כל התחייבויות החברה לנושיה בעת הפירוק". לפיכך, החוק קובע שמניית בכורה הניתנת לפדיון כעבור תקופה – כזו שבעליה לא יקבלו את ה"קרן" רק במקרה של פירוק החברה, אלא עוד לפני כן – אינה חלק מהון המניות. "מניה" זו, למרות שמה, היא נייר המייצג חוב ובעליה הם נושים. לעומת זאת, נייר ערך, גם אם הוא מכונה "ניתן לפדיון", שהזכות לפדיונו מוגבלת למקרה של פירוק והוא נחות ביחס לשאר הנושים – יהווה חלק מההון העצמי. החברה לא תוכל לפדות אותו (קרי, לבצע רכישה חוזרת) אלא בהתאם למגבלות הקבועות על חלוקת רווחים לבעלי המניות. אם כן, ההבחנה בין מניה לחוב נגזרת מסדר העדיפות בפירוק.
עם זאת, אותם מכשירי חוב (מניות בכורה) שאינם נכללים בהון המניות, אפשר ועדיין יוגדרו "מניות" לצורך דיני החברות ודיני ניירות הערך. ניתן להצמיד להם מזכויותיהן של מניות (לרבות זכות ההצבעה והזכות לקבל נתח מנכסי החברה בפירוק). לכן, אין לבחון את זכויות בעלי המניות של חברה באופן מתמטי פשטני, לפי אחוזי אחזקה ב"הון המניות". במקום זאת, יש לבחון את "עוגת" הזכויות לגבי כל זכות בנפרד (הצבעה, דיווידנד, פירוק, זכויות אחרות אם ישנן). בכל אחד ממאגרי זכויות אלה, יכול שישתתפו נושים (בעלי מניות בכורה) יחד עם בעלי המניות. בישראל, הסוגיה מתעוררת במידה פחותה בחברות ציבוריות, עקב הכלל הקובע שבחברה ציבורית יהיה סוג מניות אחד; עם זאת, אף חברות אלו יכולות להקצות מניות בכורה.
באופן כללי יותר, כדי למצוא האם נייר ערך מסוים הוא בגדר מניה (גם מקום בו סעיף 312 לחוק החברות אינו חל), יש להפעיל מבחנים המיועדים להבדיל בין אינטרס דמוי-בעלות לבין חוב. ה"בעלות" היא הן ה"חופש לפעול בנכסים וליהנות מהם" (דבר המתבטא בסמכותם של בעלי המניות לנווט את ענייני החברה ולבחור כיצד להשתמש ברכושה) והן ה"זכות ליהנות מן התשואה השיורית שמניבים הנכסים". ככל ששתי תכונות אלו – היכולת להשפיע על ניהול החברה (דרך זכויות הצבעה) וקיומו של האינטרס השיורי – נוכחות בנייר ערך מסוים, הנטייה תהיה להגדירו כמניה. לעומת זאת, ככל שלנייר לא מוצמדות זכויות הצבעה וככל שהוא מציע סיכון וסיכוי קבועים (החזר של תשואה וקרן בשיעורים ובזמנים מוגדרים מראש), הנטייה תהיה להגדירו כחוב. מבחינת הדין, הכרחי שההבחנה תהיה ברורה ככל האפשר; זאת, הן עקב ההפרדה שדיני החברות עצמם עושים בין בעלי מניות לבין שאר בעלי הזכויות כלפי החברה, והן מכיוון שבחשבונאות, לשם עריכת מאזן ודו"חות אחרים, יש לסווג באופן חד-משמעי את התקבולים מכל מקור – או תחת ההתחייבויות או תחת ההון העצמי.