התיישנות בנזיקין
מבט לעתיד

זכות הגישה לערכאות הוכרה במשפט הישראלי כזכות יסוד, על אף שאינה כתובה ככזו בחוק, והיא מוגנת בהתאם. מכאן נובעת מעין חזקה פרשנית, שהמחוקק לא התכוון לשלול זכות זו, אלא מקום שעומדים מולה שיקולים כבדים וראויים. מוסד ההתיישנות מציג שיקולים כאמור, אולם מעמדה של הזכות ניכר בפרשנות סוגיות התיישנות בדין.
לאור מעמדה של הזכות, ראוי שסוגיות התיישנות יתפרשו בצמצום. הסוגיות שעולות בפסיקה סבוכות מאוד וקשה לאתר מגמה ברורה של צמצום או הרחבת מוסד ההתיישנות.
במצב הקיים החלת כלל הגילוי שבס' 8 לחוק על ההסדר הנזיקי שבס' 89 לפקודה מצמצם את מוסד ההתיישנות. גם בפסקי דין שעסקו בסוגיית מחסום ההתיישנות ניכרה מגמה של צמצום מוסד ההתיישנות על ידי דווקנות בדין. מנגד, הנטייה להחיל את כלל הגילוי רק על יסודות העוולה, ולראות בו חריג שהוכחתו מוטלת על התובע, מרחיבה את מוסד ההתיישנות. מבחני הנזק הסמוי אף הם לא מראים מגמה אחידה. החלת מבחן ההסתברות בסוגיית הנזק הסמוי מרחיבה את מוסד ההתיישנות. מנגד, החלת מבחן ההתממשות באותה סוגיה מצמצמת אותו. נראה  שביהמ"ש מתמקד בפתרון בעיות שילוב הדינים ולכן מתקשה ליצור מגמות ברורות, ולהצביע על נקודת האיזון הראויה בין שיקולי ההתיישנות.
הצעת חוק ההתיישנות טיפלה בבעיית ריבוי ההסדרים. במרכזה עומד הסדר אחיד לכל העוולות, וכך גם ביחס לכללי ההשעייה, כשבמקרים חריגים אף ניתן שיקול-דעת לביהמ"ש להגמיש ולהרחיב את כלל הגילוי המאוחר. כמו כן, מחסום ההתיישנות הוחל באופן אחיד יותר.
נראה שגם טרם יתקבל החוק בכנסת, אפשר שתהיה להצעה השפעה על פרשנות בתי-המשפט בבוחנם טענות התיישנות, בעיקר בהיבט השעית המרוץ.
סקירת משפט משווה בתחום ההתיישנות בנזיקין מלמדת על כך, שהצעת חוק ההתיישנות שותפה למגמה כללית במשפט לקיצור ולהאחדה של תקופת ההתיישנות (לצד קביעת כללי השעיה), וכן לקביעת מחסום התיישנות קרוב.
באנגליה תקופת ההתיישנות של חלק מהעוולות הנזיקיות עומדת על שש שנים. תביעה לפי חוק הנזק הסמוי מתיישנת כעבור שלוש שנים (אך המרוץ מושעה עד שאפשר לגלות את עילת התובענה) וכך גם תביעות בנזקי-גוף, בעוד שתביעות בלשון-הרע יתיישנו כעבור שנה. ועדת הרפורמה האנגלית  מתחה ביקורת על חוסר האחידות והציעה תקופה אחידה של שלוש שנים. גם הקוד האזרחי הגרמני התאפיין, עד לרפורמה האחרונה, בחוסר אחידות בתקופות ההתיישנות בעוולות השונות. בעקבות תיקון הקוד בשנת 2002, נקבעה תקופת התיישנות סטנדרטית של שלוש שנים.
בנוסף, ניכרת מגמה להחלה נרחבת יותר של כלל הגילוי המאוחר תוך מעבר לבחינה אובייקטיבית של יכולת הגילוי, עם חריגים, בדרך כלל ביחס לגילוי נזק-גוף.החוק הגרמני, למשל, מכיר במבחן סובייקטיבי כשמדובר בנזקי גוף – על התובע לדעת שנפגע ואת זהות הפוגע.
ביחס למחסום ההתיישנות ניכרת מגמה להצבת מחסום קרוב, למעט בתביעות בנזקי גוף. 
החוק הגרמני קבע מחסום של שלושים שנה בתביעות בנזקי גוף (כמענה לבעיית הנזק הסמוי), ומחסום של עשר שנים בתביעות נזיקיות אחרות (מהמעשה המעוול). אלה היו גם המלצות ועדת הרפורמה האנגלית.
יש שיטות שבחרו בפשרה: מחסום מעט קרוב יותר שחל על כל העוולות. ההצדקה לגישה זו טמונה בחיים המודרניים המשתנים במהירות, המציבים קושי בבירור תביעות ישנות.
לאחרונה נמתחה בספרות ביקורת על הסדר השעיית המרוץ על ידי כלל הגילוי המאוחר, כפי שנוסח בהצעת חוק ההתיישנות.
עיקר הביקורת על כך, שכלל הגילוי מבוסס על מודעות התובע (לעובדות המהוות את עילת התובענה), אך מתעלם מההיבט של סבירות התנהגותו. מחד, הכלל מתעלם מהאפשרות שגם בהתקיים מודעות כזו, עיכוב בהגשת תביעה עשוי להיות התנהגות סבירה. מכיוון אחר, התבססות על מודעות התובע בלבד מיטיבה איתו, גם כשנהג בחוסר סבירות, ומתעלמת מהפגיעה בנתבע בשל חלוף הזמן.
הביקורת מציעה לסגת ממשטר של "הכול או כלום" למשטר "גמיש" שיאפשר להתאים את זכויות הצדדים לנסיבות המקרה הספציפי, על ידי החלפת כלל הגילוי בכלל רחב יותר שמבוסס על סבירות.  כך, עיכוב בהגשת התביעה לא יגרור חסימתה, כי אם התאמת היקף הפיצויים לפי הערכת ביהמ"ש בדבר הפגיעה בסיכויי הנתבע לזכות עקב שחיקת ראיותיו.
מודל גמיש זה מהווה בעצמו נקודת איזון בין התובע לנתבע, שכן התובע זוכה לתבוע על אף חלוף הזמן אולם נזקי הזמן של הנתבע, הבאים לידי ביטוי בשחיקת ראיותיו ויכולתו להתגונן נלקחים בחשבון בהכרעה. 
פתח להחלת מודל גמיש מעין זה נמצא, אולי, בדבריה של השופטת ט' שטרסברג-כהן בפרשת המאירי: "אף שיש טעם רב באינטרסים שעליהם באה ההתיישנות להגן, לא בכל מקרה הטעמים האמורים, או איזה מהם, רלוונטיים. האיזון הראוי בין האינטרסים המתעמתים בזירה, הוא שמתווה את הגישה הראויה לטענת ההתיישנות וליישומה במקרה נתון".
סבירות התנהגות התובעת שהשתהתה בהגשת תביעתה למרות מודעותה לרכיביה, עשויה להיות רלוונטית במיוחד בתביעותיהן האזרחיות של נפגעות תקיפה מינית. במקרים אלה השיהוי נובע מגורמים פסיכולוגיים וחברתיים, ומאזן האינטרסים שונה מזה שנדון לעיל.
יש לזכור, שהמודל הגמיש המוצע, כמו גם ההסדרים הקיימים ביחס לעוולות נמשכות ולסוגיית אירוע הנזק, מהווים צמתים, בהם נדרש בית-המשפט להפעיל שיקול-דעת רחב. לכן, כל איזון שיצור המחוקק יהיה נתון להסטה על ידי שיקול הדעת.
תמונה זו עולה לרוחב כל הסדר ההתיישנות בנזיקין. גם אחרי שתעבור הצעת החוק, קשה יהיה לסכמו בכללי האצבע, וגם אם ישנם כאלה, הרי שהם רק נקודת מוצא, או בסיס להרכבת כללים המסייגים אותם, כשעל עבודת ההרכבה חולש שיקול דעתו של בית-המשפט, הקובע את האיזון הסופי בין האדם, שנפגע ממעשה מעוול, לבין מעוולו.