המהפכה החוקתית
פס"ד בנק המזרחי > על מהותה של המהפכה החוקתית

הנשיא הפורש שמגר כתב בסוף פסק דינו:
חוקי היסוד הם חומת המגן של חירויות האזרח. פרשנותם במסגרת פסק-דין זה, תבהיר ותחזק קיומם, שמירתם ועיגונם. כך היה דבר המחוקק בחוקקו את חוק היסוד, וכך תכלית פרשנותו של בית המשפט.
הנשיא ברק תיאר את המהפכה בתפיסתו:
במרץ 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. הן הפכו לזכויות חוקתיות. ניתן להן מעמד חוקתי על-חוקי. חוק "רגיל" של הכנסת אינו יכול לשנותן. חקיקה רגילה אינה יכולה לפגוע בזכות אדם מוגנת אלא אם כן מתקיימות הדרישות הקבועות בחוקי היסוד. אי קיום הדרישות החוקתיות הופך את החוק הרגיל לחוק לא חוקתי. זהו חוק שנפל בו פגם חוקתי. בית המשפט עשוי להכריז על בטלותו.
ישראל היא דמוקרטיה חוקתית. עתה הצטרפנו לקהילת המדינות הדמוקרטיות (ובהן ארצות-הברית, קנדה, גרמניה, איטליה, דרום אפריקה) אשר להן מגילת זכויות אדם (BILL OF RIGHTS) חוקתית. הפכנו להיות חלק ממהפכת זכויות האדם, המאפיינת את המחצית השנייה של המאה העשרים. אכן, לקחי מלחמת העולם השנייה, ובמרכזם השואה של העם היהודי, וכן דיכוי זכויות האדם במדינות טוטליטריות, העלו את זכויות האדם על ראש סדר היום העולמי. מסמכים בינלאומיים בדבר זכויות האדם נכרתו. ישראל הצטרפה אליהם. בתי דין בינלאומיים בדבר זכויות אדם הוקמו. החוקות החדשות כוללות פרקים נרחבים - לרוב בראש החוקה, ותוך שריון מיוחד במינו של חלק מהזכויות - בדבר זכויות אדם. הביקורת השיפוטית על חוקתיות חוקים הפוגעים בזכויות האדם הפכה לנחלת רוב רובן של המדינות. מהפכה זו לא פסחה גם עלינו. הצטרפנו אליה במרץ 1992.
...
עם חקיקתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו התרחשה מהפכה חוקתית במעמדן של זכויות האדם בישראל. מספר זכויות הפכו לזכויות חוקתיות-על-חוקיות. הפוליטיקה הישראלית הפכה, בכל הנוגע לזכויות האדם, לפוליטיקה חוקתית. התרחשה קונסטיטוציונליזציה של המשפט הישראלי.
זכויות האדם החוקתיות מקרינות עצמן לכל ענפי המשפט (הציבורי והפרטי) ומשפיעות על מהותם. אם בעבר נגזרו זכויות האדם מההסדרים בענפי המשפט השונים, הרי מעתה ייגזרו ענפי המשפט השונים מזכויות האדם החוקתיות. אך מעבר לכך: חל שינוי ברטוריקה החוקתית. אם בעבר, הרטוריקה המשפטית התמקדה בסמכות, בכוח ובשיקול הדעת (החקיקתי, המינהלי והשיפוטי), הרי מעתה נעבור לרטוריקה של זכויות וחירויות. לא הכוח השלטוני באיזונו הראוי הוא שיקבע את זכות האדם, אלא זכויות האדם באיזונן הראוי, הן שתקבענה את הכוח השלטוני. שינוי חוקתי זה נעשה על ידי הכנסת, אשר הטילה מגבלות על עצמה ועל הרשויות השלטוניות האחרות. כל אלה מטילים אחריות כבדה על כל רשויות השלטון, החייבות לכבד את זכויות האדם.
לעומתו השופט מישאל חשין סבר בדעת מיעוט כי אין לכנסת סמכות לכונן חוקי יסוד בעלי מעמד גבוה יותר מחקיקה רגילה. הוא כתב:
גם אני סבור, כמוני כחבריי, כי ראויים אנו לחוקה וכי ראויה חוקה לנו. ... אדרבא: ייעשה מעשה ותתקבל חוקה. ואולם מעשה שייעשה יהיה כמעשה כל העמים: תנוסח חוקה ותובא למשאל עם; תתקבל חוקה בשש קריאות שתתפרסנה על פני שתי כנסות; ייעשה כל מעשה, ובלבד שתהא בו חריגה מהותית מדרכי החקיקה הרגילות והעם יהיה מעורב בחקיקתה של החוקה. כל אלה מעשים לגיטימיים הם, וכולנו נסכים להם ונאהב אותם. ואולם אתנגד בכל כוחי כי נכיר סמכות לכנסת לחקוק חוקה על דרך פסיקה של בית המשפט, על דרך ניתוח משפטי של מסמך שזמנו לפני כארבעים ושבע שנים, על-פי תפיסות שנויות במחלוקת, תפיסות שלא קנו להן אחיזת סלע בחברה בישראל. והעם היכן הוא? וכי לא ראוי שנשאל את דעתו? אדרבא: נקרא לעם ונשאלה את פיו. רבקה אמנו לא ניתנה ליצחק אלא לאחר שנשאלה לדעתה ולרצונה: "נקרא לנער(ה) ונשאלה את-פיה" (בראשית, כד, נז [ב]). אם כך ברבקה - לא כך יהא בעם ישראל כולו? אם ירצו העם ומנהיגיו בחוקה - תימצא הדרך אליה; אם לא ירצו - לא תכונן חוקה. כל שאינני מסכים לו הוא, כי תחוקק חוקה ואת פי העם לא שאלנו.
אכן, מה יסוד יימצא לנו לומר כי תפיסות היסוד של החברה בישראל מכירות לכנסת סמכות לחקוק חוקה? כיצד ידענו כי הקונצנזוס בישראל הוא שהכנסת מחזיקה בסמכות מכוננת? האם העם של היום העניק לשלוחיו בכנסת סמכות לכבול את העם של מחר ולו בענייני חוקה? ואם יאמרו לי: אכן כן, כך היה לפני ארבעים ושבע שנים, אף אני אשיב אמריי: מדברים אנו על העם של היום: האם נתן הוא לשלוחיו בכנסת סמכות לחוקק חוקה היום? אימתיי נתן הוא מנדט לשלוחיו בכנסת לחוקק חוקה נוקשה לישראל?
עם זאת, חשין סבר כי בידי הכנסת סמכות לכבול את עצמה ללא כינון חוקה, ולקבוע כי ניתן לשנות חוק מסוים רק ברוב מוחלט ובפרוצדורה מסוימת. לפיכך הוא הצטרף לשמגר ולברק במסקנה המעשית בנוגע לביקורת השיפוטית על חוקי הכנסת:
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו חוק נעלה על חוקים אחרים, וחוק כי יפגע בו בלא שיקיים תנאים מוקדמים שנקבעו, יהיה החוק כמו לא היה; בית המשפט העליון קנה סמכות לקבוע כי חוק פלוני נוגד את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולהכריז כי אותו חוק - ומאותו טעם - בטל הוא.
כדי לאפשר לנשיא הפורש שמגר לכתוב את פסק הדין בעניין בנק המזרחי, היה צורך לפרסמו בתוך שלושה חודשים. כתוצאה מכך, פסק הדין ניתן חמישה ימים לאחר רצח רה"מ יצחק רבין, שעה שתשומת לב העיתונות והציבור בישראל הייתה נתונה לרצח ולא הייתה פנויה לדיון בפסק הדין מייד עם נתינתו, אך פסק הדין זכה לדיונים רבים מאוחר יותר.