עילת הסבירות
במשפט הישראלי > המחלוקת על עילת הסבירות > באקדמיה > מתנגדים לשימוש נרחב בעילת הסבירות

שר המשפטים לשעבר, פרופ' דניאל פרידמן, ביקר את הרחבתה של עילת הסבירות בידי ברק. לשיטתו של פרידמן, אין סיבה להניח כי הסבירות של שופטי בג"ץ עדיפה על זו של השרים, ודאי לא בתחומי מומחיותם ואחריותם. הצירוף בין העילה הכללית של חוסר סבירות, יחד עם ביטול הדרישה לזכות עמידה, יצרה לפי פרידמן מצב חדש שבו כל החלטה שלטונית נתונה למעשה לערעור בפני בית המשפט העליון. מצב זה גם הטיל חוסר ודאות קיצוני, שכן אין לדעת מה יחשוב השופט לחוסר סבירות המצדיק התערבות משפטית. התוצאה לדעת פרידמן היא ש”בית המשפט העליון איבד כמעט לחלוטין את היכולת להבחין בין עניינים שעליו לטפל בהם לבין עניינים שמחוץ לתחומו”. פרידמן ביקר גם את פסק הדין בעניין גינוסר שהסתמך על הטענה כי מינויו של גינוסר פוגע באמון הציבור בשלטון. הוא מציין כי אין כל ראיה לכך שמינוי זה אכן היה פוגע באמון הציבור, או שמאז החל בית המשפט לפקח על המינויים גדל אמון הציבור בשלטון. באופן פרדוקסלי, ככל שהגביר בית המשפט את מעורבותו במינויים של הממשלה נפגע אמון הציבור בו עצמו. בדומה לכך הזהירה המשפטנית מיכל שקד כי גמישותה של עילת הסבירות מעלה את החשש מפני הפיכתו של בית המשפט ל"מועצת אנשים חכמים".
פרופ' מנחם מאוטנר מבחין בין "סבירות משפטית", שבה בית המשפט מאתר ערכים, ממשקל אותם, ומאזן אותם אלו מול אלו, לבין "סבירות מקצועית", מצב שבו בית המשפט מחליף את שיקול הדעת המקצועי של הרשות המנהלית בשיקול הדעת שלו. לטענתו, על "סבירות מקצועית" אי אפשר להגן. לדבריו הרחבתה של עילת הסבירות בשנות ה־80 כחלק מתהליך רחב של שינוי בתפיסתו העצמית של בית המשפט, מגורם חיצוני המפקח על חוקיות פעולות הממשל המופקד על ההכרעות הציבוריות, לגוף המתערב בתוכנן של הכרעות המערכת הפוליטית. לשיטתו, ”בג"צ לעולם אינו אמור להפעיל ביקורת מהותית על פעולותיהן של רשויות המנהל. תפקידו לאתר את תחומי הפעולה שהדין קבע למוסדות ולבעלי תפקידים, ולקבוע אם הם פעלו בגדר תחום הסמכות שלהם או מחוצה לו”. לדברי מאוטנר, בג"ץ השתמש בהגדרות ובמטבעות לשון שיצרו את הרושם שבהפעילו את מבחן הסבירות במובנו הרחב הוא מוסיף למלא את תפקידו הקלאסי כשומר הגבולות של המנהל, אף שבפועל נטל לעצמו סמכויות חדשות ובלתי מקובלות וחדר לתחום סמכויותיה של הרשות המבצעת. עם זאת, מאוטנר מראה שהרוב המכריע של פסקי הדין על הסבירות היו פסקי דין של סבירות משפטית, ועל אופן ההפעלה הזה של הסבירות ניתן להגן, משום שסבירות היא כותרת להפעלה של ערכים, ומוסכם על הכל שבתי משפט רשאים להפעיל לא רק הוראות פוזיטיביות שבדין, אלא גם ערכים שאותם יאתר בית המשפט ויאזנם אלו מול אלו כדי להגיע לתוצאה המשפטית הסופית. מאוטנר מציין גם את התהליכים הפוליטיים והתרבותיים שגיבשו מחנה משמעותי בציבור הישראלי שתמך בהעצמת סמכויותיו של בג"ץ ככוח נגד לשלטון הליכוד, במקביל לפיחות כולל במעמדה של המערכת הפוליטית. הוא מתנגד לביטול מוחלט של עילת הסבירות וסבור כי ”הבעיה אינה בסבירות, אלא בהפעלה האקטיביסטית שלה על ידי בית המשפט, למשל בדרך של כניסה לפוליטיקה”.
פרופ' רות גביזון ביקרה את פסקי הדין בעניין דרעי ופנחסי כיוון שראתה בהם ”צעד דרמטי נוסף בכיוון של הכפפת המערכת השלטונית-פוליטית לביקורת שיפוטית”. בריאיון עימה אמרה ”אני גם לא חושבת שתפקיד בית המשפט להיות הסמכות המוסרית העליונה בחברה. לא לשם כך הוא מונה וגם לא ברור שיש לו המיומנות לכך”.
פרופ' יואב דותן נמנה עם מבקריה החריפים ביותר של עילת הסבירות. דותן תיאר את עילת הסבירות לאחר פסק הדין בעניין דפי זהב כסבירות של "אי הסכמה". לדעתו שימוש כזה בעילת הסבירות מעקר מתוכן את העיקרון שבית המשפט לא ישים את שיקול דעתו שלו במקום שיקול דעת הרשות, מה שבעצם סותר את הדרישה של המשפט המנהלי לריסון מצד בית המשפט. בריאיון שנתן דותן, הוא אמר ביחס לעילת הסבירות: ”בעצם, בית המשפט הופך לממשלה שנייה שמפקחת על הממשלה הנבחרת, ובמקרים שאינם נוגעים בכלל לחירויות הפרט. כל העתירות של התנועה לאיכות השלטון לא עוסקות בחירויות הפרט, אלא בטענות שראוי לפעול אחרת מהממשלה”. עם זאת, דותן סבור כי אין לבטל את השימוש בעילת הסבירות לחלוטין, ובוועדת חוק ומשפט ביקר את נוסח הצעת החוק לצמצומה: ״הצעת החוק הנוכחית בעייתית מאוד בעיניי. ביקרתי את דוקטרינת הסבירות ולא התנגדתי שתעשה חשיבה מחדש אבל הצעת החוק הנוכחית היא לשפוך את התינוק עם מי האמבט.״
פרופסור רונן שמיר מבקר את בית המשפט העליון על הרחבת הסמכות שלו, בין השאר באמצעות השימוש בעילת הסבירות כפי שהיא בעיני "הציבור הנאור" שבית המשפט תופס את עצמו כמייצגו. מאמרו "הפוליטיקה של הסבירות" (1994) הוא ניתוח סוציולוגי של פרקטיקת השיפוט המפעילה את מושג ה'סבירות' ולטענתו מדובר במנגנון רב-עוצמה לעיצוב זהות קיבוצית ולקיבוע של אחרות (אנ'). מצד אחד מצוי האדם הסביר, הנאור, האמון על ערכי המערב, על ליברליזם לדמוקרטיה. מצד שני מוצב האדם שנוהג ב'חוסר סבירות', כלומר על פי ערכים אחרים שכדי לשלול את הלגיטימיות שלהם אין צורך להבינם ולפרשם על פי ההיסטוריה הקיבוצית והחברתית שלהם, וכדוגמה לנפגעי עילת הסבירות מביא את החברה החרדית והחברה הפלסטינית.