עוולת התקיפה
סקירת דין > תקיפה בפועל (Battery) > שלא בהסכמת האדם או בהסכמתו שהושגה בתרמית > הסכמה מתוך מידע

הסכמה לנגיעה מבלי שהמסכים יודע מה מהות הנגיעה לא תיחשב להסכמה. אם חולה מסכים לניתוח רפואי, מבלי שהוא יודע באיזה ניתוח מדובר, אין להסכמתו תוקף. ברור אם כן שהחולה חייב לדעת לאיזה סוג ניתוח הוא נותן את הסכמתו. אך נשאלת השאלה, כמה מידע צריך לגלות לו אודות הניתוח – אודות סיכונים וסיכויים שכרוכים בטיפול, או אודות טיפולים אפשריים נוספים במקום הטיפול שניתן. מהי היקף חובת הגילוי? בארץ נקבע שהיקף חובת הגילוי היא זהה, בין אם מדובר בגילוי של סיכונים וסיכויים, ובין אם מדובר בטיפולים חילופיים נוספים. מדוע?
ברור שאין משמעות להחלטת החולה, אלא אם היא מתבססת על מידע המאפשר לו לשקול את סיכוייו מול סיכוניו, ואת הטיפולים האחרים האפשריים. מצד אחד רצוי לקבוע חובת גילוי רחבה, אך מצד שני לא נרצה להעמיס על החולה מידע רב ומיותר מדי, שגם לא יסייע לו בקבלת החלטתו וגם יסרבל את הטיפול הרפואי ויגרום לדאגה מיותרת. בוודאי שיש מידע מהותי שצריך לגלות אודות הטיפול, אך בוודאי שגם יש מידע שרצוי לחסוך מהחולה. אם מישהו נכנס לניתוח בברך למשל, רצוי מן הסתם לציין בפניו את סיכויי הצלחת הניתוח (במיוחד אם אלה סיכויים לא גבוהים), אך לא בהכרח רצוי להדאיג אותו בפרטים אודות סיבוכים נדירים ביותר שהאפשרות התאורטית להתרחשותן היא אפסית. הרי ניסיון החיים מלמד גם שכשרופא מתאר לחולה את כל האופציות העומדות לרשותו, החולה ישאל אותו: "מה אתה ממליץ?". הגישה האמריקנית קובעת את הדבר הבא: הרופא חייב לגלות את כל הפרטים, אם יש יסוד להניח שהניזוק (המטופל) לא היה מביע את הסכמתו לטיפול הרפואי, אם היה יודע את המידע. דהיינו, אם רופא לא מגלה סיכון קטן הטמון בטיפול, כי הוא בטוח שזה לא היה משפיע על החלטת המטופל לקבל את הטיפול, הוא לא ייחשב לתוקף. למשל, רופא שלא מגלה למטופל העומד לקבל זריקה מצילת חיים, שהזריקה הזו היא מעט כואבת יותר מזריקה רגילה, לא ייחשב לתוקף.
השאלה החשובה כעת, לקביעה מה ייחשב לגילוי נאות ומה ייחשב לחוסר גילוי, היא מה בעצם ייחשב למידע מהותי אודות הנגיעה. מלבד הסבר כללי על הטיפול, כל תוצאת לוודאי שהיא חלק וודאי מהטיפול מהווה מידע מהותי. מידע נוסף שיכול להשפיע על החלטת החולה להסכים לטיפול יכול להיות גם הוא רלוונטי, כמו טיפולים אלטרנטיביים אחרים וכן הלאה. נראה כי יש שני גורמים עיקריים שקובעים אם המידע הוא מהותי: האחד הוא ההסתברות לגרימת תופעת הלוואי/הנזק, והשני הוא חומרת הנזק. ככל שההסתברות לגרימת הנזק וחומרתו גבוהים יותר, כך יהפוך המידע למהותי יותר, וכך יהיה חייב הרופא לגלות אותו.
שאלת כמות המידע שיש לגלות, אם כן, איננה שאלה פשוטה. יש לכך כמה גישות:
טיפול ללא מידע מלא על הטיפול ייחשב לתקיפה – מהות הנגיעה לה צריך לתת הסכמה, כוללת גם את הסיכונים והסיכויים שבנגיעה, ולכן אם אין מידע אודות כך, לא הייתה הסכמה למהות הנגיעה וזה ייחשב לתקיפה.
אם רופא לא מגלה את כל הפרטים לחולה שנותן את הסכמתו, הסכמתו בעל זאת תהיה תקפה – החולה מסכים למהות הנגיעה בגופו, אבל רק לא מבין את כל סיכוניה. במקרה כזה לא יוכל החולה לתבוע בגין תקיפה, אבל יוכל לתבוע בגין רשלנות (התנהגות בלתי-סבירה של הרופא, שהפר את חובתו לגלות פרטים אודות הטיפול הרפואי).
הגישה השנייה היא זו שהתקבלה בסופו של דבר בארצות הברית, קנדה וגם בישראל. המצב הוא שהתוקף של הסכמה לנגיעה כלשהי איננה תלויה בשאלה אם ידע המסכים את כל הסיכונים כולם, אלא רק שידע מה טיב הנגיעה. אולם, אין מצב זה שולל את החשיבות של המידע – יש לגלות לחולה את המידע החשוב, כדי שישקול אותו בהחלטתו להסכים לביצוע טיפול. ראשית, כאמור, אם ברור שהמידע שלא סופק הוא מהותי ונוגע לטיב הנגיעה, אז ניתן לבסס עוולת תקיפה. יתר על כן, ניתן לבסס טענה של הסכמה שהושגה בתרמית (ראה המשך), על בסיס הדבר שהרופא לא גילה את כל הפרטים. שנית, כפי שצוין, גם אם לא ניתן לתבוע בגין תקיפה, ייתכן שניתן לתבעו בגין רשלנות. זאת אומרת, יש מצבים בהם לא ניתנה הסכמה, אבל בכל זאת לא נמהר מיד להסיק שהייתה תקיפה, אלא נבדוק האם הטיפול הרפואי שניתן היה סביר או לא. זה בדיוק מה שנקבע בחוק זכויות החולה, שמדבר על תקיפה בהקשר הרפואי – כיום, זה החוק הרלוונטי לתקיפה רפואית ורשלנות רפואית. ס' 15(3) לחוק קובע שבטיפול רפואי דחוף, ניתן לתת את הטיפול גם ללא הסכמתו של החולה. אולם, נקבע בפס"ד קורטאם שבאופן עקרוני, אם יש החולה הביעה התנגדות לטיפול, לא ניתן לבצע אותו.