stanford-oval/wikipedia huggingface dataset:
התרשלות
סטנדרט ההתנהגות > סטנדרט אובייקטיבי

התרשלות היא התנהגות שיש בה סטייה מסטנדרט חברתי ראוי אך לא בהכרח מסטנדרט מוסרי, ולפיכך האשמה המיוחסת להתנהגות כזו היא "אשמה חברתית" (social fault) ולא בהכרח אשמה מוסרית. רמת ההתנהגות הנדרשת על ידי החברה מגולמת בקביעת סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר במקרה שבו מדובר, ואליו מושווית התנהגות המזיק. התפיסה היא כי מזיק שסטה מרמת התנהגות נדרשת זו התרשל, וזאת בדרך כלל גם במקרים שבהם תכונותיו המיוחדות וחולשותיו לא היו מאפשרות לו לעמוד בסטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר. במסגרת קביעת רמת ההתנהגות הנאותה מיוחסות לאדם הסביר ידיעותיו המיוחדות של המזיק, אולם על פי המשפט הנוהג ככלל אין להתייחס במסגרת זו לתכונות האופי של המזיק ולחולשותיו. כך, אם אדם, הנוטה לאבד בקלות את תשומת הלב למתרחש סביבו ולשקוע במחשבות, התנגש בשל כך באדם אחר וגרם לו נזק, התנהגותו תושווה לסטנדרט של האדם הסביר והערני, ובמסגרת קביעת הסטנדרט לא תילקח בחשבון תכונת אופי זו.
גישה אובייקטיבית זו היא גישתו של המשפט המקובל, ממנו נקלטה עוולת הרשלנות במשפט הישראלי, ומביא אותה לידי ביטוי השופט Holmes:
הסבר זה מבטא היטב את הרעיון לפיו האשמה המיוחסת להתרשלות היא חברתית ולא מוסרית, שכן ההתמקדות היא בשאלה עד כמה חורג המזיק מן הסטנדרט החברתי בהתנהלותו המזיקה, ולא בשאלה המוסרית עד כמה המזיק יכול להימנע מהתנהגות זו. קביעה דומה לכך קבע הנשיא ברק בפס"ד חמד נ' מדינת ישראל, בו ציין כי "המזיק עשוי לעשות כמיטב יכולתו ועדיין לפעול שלא בסבירות במקום שיכולתו של המזיק נופלת מהיכולת המצופה מן האדם הסביר".
עם זאת, קביעת סטנדרט ההתנהגות של האדם הסביר באופן האובייקטיבי המתואר לעיל כפופה לחריגים הנוגעים לגילו של המזיק ולנכות גופנית קבועה ממנה הוא סובל. בפס"ד חמד שהוזכר לעיל קבע הנשיא ברק כי "כאשר המזיק הוא קטין, מתחשבים – לעניין קביעת אמת המידה האובייקטיבית – בגילו של המזיק. כן מתחשבים בידיעותיו המיוחדות של המזיק". בדומה לכך, הסטנדרט שיקבע עבור אדם הסובל מנכות קבועה, כגון עיוור או חירש, יהיה מותאם לנכותו.
כאשר בית המשפט נדרש לקבוע מהו סטנדרט ההתנהגות הסביר אובייקטיבית במצב מסוים, פעמים רבות הוא נעזר לשם כך בכללי-אצבע ובנתונים נוספים.
סטנדרט ההתנהגות > המנהג כסטנדרט התנהגות

מעצם מהותו של מושג הסבירות, בית המשפט נוטה פעמים רבות להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בעת קביעת סטנדרט ההתנהגות, ונטייה זו בולטת במיוחד בתחום הרפואה. בתביעות רשלנות רפואית נוהג בית המשפט להשוות את התנהלות הרופאים לפרקטיקה הרפואית המקובלת באותו זמן, הנתפסת כסטנדרט ההתנהגות של 'הרופא הסביר'.
עם זאת, קיימים פסקי דין שבהם בחר בית המשפט שלא להסתמך על הפרקטיקה הנוהגת בקביעת סטנדרט הסבירות. בפסק דין שטרן נ' המרכז הרפואי שיבא ובפסק דין משה נ' קליפורד נקבע כי רופאים התרשלו על אף שפעלו בהתאם לפרקטיקה הנוהגת, וזאת משום שהיו מסוגלים סובייקטיבית לפעול בסטנדרט גבוה יותר, והוכח כי הפרקטיקה המקובלת באותו זמן לא הייתה יעילה. עמדה דומה בתחום אחר הובעה על ידי השופטת דורנר בפסק דין חמד נ' מדינת ישראל, שבו הציעה כי סטנדרט ההתנהגות עבור שוטרים וחיילים במצבי לחץ צריך להיות גבוה מזה של האדם הסביר, שכן התמודדות עם מצבי לחץ והפרות סדר היא מיומנות מיוחדת לשוטרים וחיילים.
סטנדרט ההתנהגות > הקבוע בחוק כסטנדרט התנהגות

סטנדרט ההתנהגות אשר בהתאם לו פועלים שופטים בדרך כלל הוא הסטנדרט הקבוע בחוק. במקרים רלוונטיים, שבהם המזיק הפר הוראת חוק מסוימת בהתנהלותו, עולה השאלה האם הסטנדרט הנקבע בחוק יחשב זהה לסטנדרט ההתנהגות הסבירה לעניין עוולת הרשלנות. ניסוח אחר לאותה שאלה יהיה האם כל המקרים בהם חלה עוולת הפרת חובה חקוקה, העוסקת בנזק הנגרם כתוצאה מהפרת חוק של המזיק, יכללו בהכרח גם בעוולת הרשלנות.
בארצות הברית ובקנדה אכן מתייחסים לכל הפרת חיקוק במסגרת עוולת הרשלנות. עם זאת, במשפט הישראלי נקבע בבירור כי אין זהות בין הסטנדרטים. בפסק דין ליכטנשטיין נ' מדינת ישראל קבעה השופטת נתניהו כי הסטנדרט הקבוע בחוק מהווה אינדיקציה בלבד לסטנדרט ההתנהגות הסבירה בעוולת הרשלנות, ואין חפיפה ביניהם. זאת משום שמחד, חזקה על החיקוק שהוא מבוסס על ניסיונם המצטבר של טובי המומחים, אך מאידך הסטנדרט בחיקוק מיועד תמיד למקרה הממוצע ולפיכך יש שהוא מחמיר מדי ויש שהוא מקל מדי ביחס לסיטואציה הרלוונטית. בנוסף, במקרים רבים אין לדעת מהי מטרת החוק, והאם נועד למנוע סיטואציות כגון זו הרלוונטית. עיקרון זה חזר ונשנה במספר פסקי דין, כאשר בפסק דין לרנר נ' מדינת ישראל נקבע במפורש כי על אף שהחיילים באותה סיטואציה הפרו את הוראות הפתיחה באש, המהוות חלק מחוק השיפוט הצבאי, הם לא התרשלו והמדינה לא נמצאה חייבת ברשלנות בגינם.
סטנדרט ההתנהגות > סטנדרט המבוסס על חישוב תועלתי-כלכלי

ניתן לראות קשר אינהרנטי בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין. שכן, כפי שטוען ישראל גלעד, שאלת ההתרשלות נועדה לקבוע את ערכה של התנהגות המזיק מנקודת מבט חברתית, ולפיכך מתבקש להתייחס אליה באמצעות שיקולים כלכליים של רווחה חברתית. קשר אינהרנטי זה, יחד עם העלייה בחשיבותה של הגישה הכלכלית למשפט, הובילו לשימוש נרחב בחישובים תועלתיים-כלכליים במסגרת קביעת סטנדרט הסבירות, כפי שאלה באים לידי ביטוי ב"נוסחת הנד".
הקשר בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין

באופן גס ניתן לחלק את הגישות למשפט לכאלה המתמקדות בשיקולי עשיית צדק בין הצדדים, אל מול הגישה הכלכלית למשפט, המתמקדת בשיקולי יעילות, ורואה במשפט כלי להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. שתי גישות אלה באות לידי ביטוי גם ביחס לדיני הנזיקין עצמם, כאשר גישה אחת רואה בהם כלי להשגת צדק בין הצדדים, ואילו הגישה השנייה, הגישה הכלכלית, רואה בהם מכשיר להגדלת הרווחה המצרפית של החברה כולה. על פי הגישה הכלכלית, הדרכים להגדלת הרווחה המצרפית הן הרתעה, פיזור הנזק וצמצום העלויות הכרוכות בהליכים המשפטיים. בין הדרכים הללו, הדרך הרלוונטית לענייננו היא דרך ההרתעה. דרך זו שואפת לשנות את מחירן של הפעילויות המתנגשות של המזיק והניזוק הפוטנציאלים באופן שייצור עבורם תמריץ להקטנת העלות הכוללת על ידי מניעת נזקים בלתי-יעילים.
מושג ההתרשלות מבוסס על אי-סבירותה של התנהגות המזיק, הנבחנת מנקודת מבט חברתית. בסיס זה יוצר זיקה חזקה מאוד בין מושג ההתרשלות לבין הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שכן שאלת סבירותה של ההתנהגות 'מזמינה' עיסוק בשיקולים כלכליים של רווחה חברתית. מנקודת מבטה של הגישה הכלכלית, השאלה האם התנהגות היא סבירה או לא, תוכרע על פי היחס בין עלותה החברתית של ההתנהגות לבין הערך החברתי שלה, כפי שהם נמדדים במונחי נכונות ויכולת לשלם. ביטוי למבחן היחס הזה ניתן לראות בנוסחה המפורסמת שנטבעה על ידי השופט האמריקאי לרנד הנד וכונתה לימים על שמו "נוסחת הנד".
נוסחת הנד

בפסק הדין United States v. Carroll Towing, השתמש השופט האמריקאי לרנד הנד (Learned Hand) לראשונה בנוסחת הרשלנות הכלכלית אשר כונתה לימים על שמו "נוסחת הנד". נוסחה זו קובעת את סטנדרט הסבירות לבחינת התנהגות המזיק, אם תחשב זו להתרשלות אם לאו, במונחים אלגבריים:
ההסתברות להתרחשות הנזק [P for Probability].
שיעור הנזק הצפוי [L for Loss].
תוחלת הנזק – עלותו החברתית של הסיכוי להתממשות הנזק [PL].
עלות מניעת הנזק – התועלת החברתית בהתנהלות כפי שהיא [B for Burden].
נוסחת הנד למעשה שוקלת זה מול זה את העלות החברתית בפעילותו של המזיק, המגולמת בתוחלת הנזק, אל מול התועלת החברתית בהתנהלות כפי שהיא, המגולמת בעלות שינוי הפעילות. במסגרת עלות מניעת הנזק ניתן לקחת בחשבון את עלותם של אמצעי זהירות (כפי שהוגדר פרמטר זה במקור על ידי השופט הנד - the burden of adequate precautions), או חלופות אחרות לשינוי הפעילות או ביטולה כך שהנזק ימנע. הנוסחה בוחנת את היחס בין תוחלת הנזק לעלות מניעתו לפני שאירע הנזק. כאשר תוחלת הנזק גדולה מעלות מניעת הנזק (PL > B), אזי מדובר בנזק בלתי יעיל שיש למנעו וההתנהגות תחשב להתרשלות. לעומת זאת, כאשר תוחלת הנזק קטנה מעלות מניעתו (PL < B), אזי מדובר בנזק יעיל, ואין טעם לקבוע כי המזיק התרשל. לפי הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, שימוש כזה בנוסחה ייצור הרתעה עבור המזיקים הפוטנציאלים, הואיל ויצירת נזקים לא יעילים תהפוך ללא-כדאית עבורם. לעומת זאת, כאשר מדובר בנזק יעיל, אין טעם לתמרץ את המזיק לנקוט באמצעי זהירות, שבסופו של דבר יקטינו את הרווחה המצרפית במקום להגדילה.
דוגמה לשימוש בנוסחה בפועל ניתן לראות בפסק הדין United States v. Carroll Towing, שבו השתמש השופט הנד בנוסחה לראשונה. פסק דין זה עסק בדוברה שהשתחררה מן המזח וטבעה בעת שרב החובל שלה לא היה על סיפונה. במסגרת השאלה מה מידת האשם התורם שיש לייחס לבעלי הדוברה שטבעה, בחן השופט הנד האם היעדרותו של רב החובל מן הדוברה מהווה התרשלות של הבעלים. לאחר שסקר את הפסיקה הקודמת קבע השופט הנד כי לא ניתן לקבוע סטנדרט התנהגות קבוע בשאלה זו, שכן הסטנדרט תלוי בשלושה גורמים:
ההסתברות להשתחררות הדוברה.
חומרת הנזק הצפוי אם תשתחרר.
עלות מניעת הנזק.
הואיל והמקרה אירע בימי מלחמה שבהם הפעילות במזח הייתה רבה, נקבע כי תוחלת הנזק הייתה גבוהה. לעומת זאת, עלות נקיטת אמצעי הזהירות המתאימים – נוכחות איש צוות על גבי הספינה במהלך שעות היום – לא הייתה גבוהה. הואיל ותוחלת הנזק גבוהה מעלות המניעה, נקבע כי בעלי הדוברה התרשלו בכך שלא דאגו לאיש צוות שיאייש אותה בשעות היום.
לצורך דוגמה סכמטית נוספת לשימוש בנוסחה, נניח כי קיים מפעל אשר פעילותו יוצרת סיכון לזיהום סביבתי מסוים. ההסתברות להיווצרות הזיהום היא של 1% ועלות הטיפול בו היא 1,000 שקל. הזיהום התרחש, ותושבי הסביבה תובעים את המפעל על שלא ננקטו אמצעי זהירות. לפי הפרמטרים של נוסחת הנד, תוחלת הנזק היא 10 שקל (0.01*1000). אם היו בנמצא אמצעי זהירות במחיר נמוך מ-10 שקלים, אזי התנהלות בעלי המפעל תחשב להתרשלות. לעומת זאת, אם היו בנמצא רק אמצעי זהירות במחיר של 100 שקלים, אזי התנהלות בעלי המפעל לא תחשב להתרשלות.
מאז היווצרותה התבססה נוסחת הנד כאחד השיקולים המרכזיים בתחום ההתרשלות בכל ארצות המשפט המקובל, ואף בישראל. הנוסחה הוזכרה במפורש בפסקי דין כגון ע"א חמד נ' מדינת ישראל וע"א גרובנר נ' עיריית חיפה, אך גם קודם לכן הופעלה הלכה למעשה פעמים רבות. פרטיהם של פסקי דין אלה יובאו בשלב סקירת הדין.
נוסחת הנד > שיקולים נכללים בנוסחת הנד

נוסחת הנד נתפסת בדרך כלל כביטוי מובהק לגישה הכלכלית לדיני הנזיקין, ולפיכך כביטוי לשיקולי יעילות ותועלת בלבד. זאת לאחר שמלומדים מרכזיים בתחום הגישה הכלכלית למשפט אימצו אותה כמייצגת הגישה הכלכלית לדיני הנזיקין ויצקו לתוכה תוכן ומשמעות כלכליים. שבל בספרו יצק למונחים עלות חברתית וערך חברתי משמעות של רווחה מצרפית, ופוזנר ולנדס גם הם העניקו לנוסחה אינטרפרטציה של יעילות כלכלית. לפי מלומדים אלה, PL הוא אובדן הרווחה הכרוך בפעילות היוצרת-סיכון, ו-B הוא תרומת הרווחה של הפעילות או אובדן הרווחה הכרוך בשינוייה. לפי פרשנות זו, נוסחת הנד היא נוסחה לבדיקת יעילותה הכלכלית של הפעילות יוצרת הסיכון, באופן מקביל לחלוטין לקריטריונים כלכליים-טהורים אחרים (כגון קריטריון קלדור-היקס, הבוחן את הגדלת הרווחה המצרפית במונחי נכונות ויכולת לשלם).
עם זאת, יש הרואים בנוסחה אמת מידה המשקללת בתוכה גם שיקולים ערכיים ולא שיקולים כלכליים בלבד. העימות בין תפיסה זו לתפיסה הכלכלית של נוסחת הנד בא לידי ביטוי בגישותיהם של הנשיא ברק ושל השופט ריבלין בפסק דין חמד נ. מדינת ישראל. בפס"ד זה מתאר הנשיא ברק את האדם הסביר על פי נוסחת הנד כ"אדם היעיל", בניגוד ל"אדם הצודק, ההוגן והמוסרי". לעומתו, מציין השופט ריבלין כי הנוסחה "אינה חייבת לצמצם עצמה אך ורק לשיקולי יעילות כלכלית". בעיני השופט ריבלין, נוסחת הנד מהווה מסגרת רעיונית אשר בית המשפט יכול לצקת אליה ערכים מתחום ה"צדק" לצד ערכים "כלכליים".
נוסחת הנד > ביקורת על נוסחת הנד

במהלך השנים הועלו נגד נוסחת הנד ביקורות מגוונות, בהתבסס על גישות שונות לדיני הנזיקין ולעוולת הרשלנות. מנקודת מבטה של גישת הצדק, טוען ויינריב כי לא ראוי כלל להתחשב בשיקולי רווחה חברתית מעבר ליחסים שבין הצדדים, שכן לא ראוי לעשות מן המזיק והניזוק כלי להשגת מטרות חברתיות. מתוך גישה זו טוען גם פלמינג כי המסורת המשפטית של המשפט המקובל בדיני הנזיקין נטועה עמוק בגישת הצדק בין הצדדים ולא בגישה המתמקדת במדיניות חברתית רחבה. עוד טוען פלמינג כי יסוד ההתרשלות טומן בחובו מושגים שאינם ניתנים לכימות כגון בריאות, חיים ופרטיות. נוסף על כך מזכיר פלמינג את התחושה החזקה לפיה לא צודק שמעט אנשים יסבלו מנזקים הנגרמים על ידי התנהלות שבסופו של דבר מגדילה את הרווחה החברתית ('נזקים יעילים' לדוגמה, שעלות מניעתם גדולה מתוחלתם). לבסוף מציין פלמינג כי בתי המשפט אינם מסוגלים בפועל לבצע ניתוח כלכלי, בהיעדר מידע מדויק שיאפשר לכמת את הערכים הרלוונטיים.
מנקודת מבט נייטרלית יותר, טוען אריאל פורת כי קיים קושי עצום בכימות והצבת ערכים בנוסחה, שכן מעבר לצורך בכימותם של ערכים מופשטים כגון אי-נוחות, הנוסחה דורשת את חישוב תוחלותיהם של כלל הנזקים העלולים להיגרם על ידי ההתנהגות יוצרת הסיכון. בעת חישוב תוחלת הנזק בנוסחה יש להגיע למעשה לסכום של מכפלות הנזקים השונים בהסתברויותיהם, כאשר נזקים אלה נוגעים לא רק לשני הצדדים אלא לציבור בכללותו.
מנקודת מבט כלכלית, לפי גישת קלברזי, במקרים מסוימים יעיל יותר להטיל את האחריות לנזק על מי שהוא השוקל הטוב ביותר – היכול לשקול כראוי כיצד להוציא הוצאות למניעת הנזק ולפעול על סמך זאת. לדוגמה, כאשר עובד רשלן גרם נזק למעביד, עדיין המעביד יהיה השוקל הטוב ביותר מבין שניהם ביחס לשינויים שיש לנקוט במקום העבודה למניעת הנזק, ולפיכך לפי קלברזי ראוי להטיל על המעביד את האחריות, על אף שלא התרשל. נוסף על כך טוען פורת כי המגרעת העיקרית בנוסחת הנד היא שאין משתמשים בה כדי לבחון את כל דרכי מניעת הנזק האפשריות אלא רק דרכים נקודתיות כאלה. שינוי היקף הפעילות יוצרת הסיכון אינו נלקח בדרך כלל בחשבון גם כאשר היה יכול להביא לצמצום יעיל של הנזק, וזאת בעיקר בגלל הקושי למדוד ולכמת את הרווח וההפסד שבפעילויות רחבות היקף. לדוגמה, התנהגותו של אדם שהיה מעורב בתאונה ברכבו לא תבחן ביחס לאפשרות שהיה בוחר לנסוע מלכתחילה ברכבת במקום ברכב, כאמצעי להקטנת הסיכון, שכן קשה מאוד להעריך כמותית את הוויתור על ההנאה שבנסיעה ברכב לטובת נסיעה ברכבת.
סקירת הדין > חקיקה

סעיף 35 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) תשכ"ח-1968 קובע כי סטנדרט ההתנהגות הסבירה הוא אופן ההתנהגות של 'אדם סביר ונבון' באותן נסיבות, וכי אדם שסטה מסטנדרט התנהגות זה התרשל.
סקירת הדין > הפסיקה בבית המשפט העליון

ניתוח עוולת הרשלנות תוך שימוש בשיקוליה של נוסחת הנד מתבצע הלכה למעשה בפסקי דין רבים, בין אם במפורש ובין אם במשתמע. סקירת פסקי הדין התבצעה ממספר היבטים שונים המבטאים יישומים שונים ומשמעויות שונות הניתנות לנוסחת הנד בקביעת השופט את התרשלותו של המזיק. כל היבט נסקר במספר פסקי דין המחזקים מגמות שונות הבולטות לאותו היבט.
סקירת הדין > הפסיקה בבית המשפט העליון > קביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי

היבט ראשון דן ביישום של נוסחת הנד לקביעת ההתרשלות ביחס לסטנדרט אישי מקצועי מסוים של המזיק או המתרשל.
בפסק דין שטרן נ' מרכז רפואי שיבא שניתן בשנת 1999, נקבע כי כאשר הסטנדרט האישי גבוה מן הסטנדרט המקובל, ההתנהגות תבחן ביחס לסטנדרט האישי הגבוה יותר. עמדה זו הובעה גם בפס"ד חמד על ידי השופטת דורנר. פסק דין שטרן עוסק באדם בעל 35% נכות שנגרמו כתוצאה מפעולות רפואיות שנעשו בלידה וגינלית, כאשר באותה תקופה התקיימו שתי פרקטיקות בעולם הרפואי. כל פרקטיקה ניתנת ליישום באמצעות נוסחת הנד, וביהמ"ש בחן את שתיהן. בית החולים שיבא השתמש בעיקר בפרקטיקה החדשה, הגורסת כי בלידות סיכון יש לבצע ניתוח קיסרי. בתי חולים אחרים השתמשו בפרקטיקה הישנה המצדדת בלידה וגינלית כברירת מחדל. האדם הסביר, ובמקרה זה הרופא הסביר, נבחן לפי ידיעותיו המיוחדות באותן נסיבות. כעיקרון, רופא המצוי בביה"ח המפעיל את הפרקטיקה החדשה ינהג לפיה. הניתוח הוא אמצעי סביר על מנת למנוע נזק חמור בהסתברות גבוהה לילוד. אם הבחירה בפרקטיקה הישנה היא תוצאה של שיקול דעת מושכל ומקצועי שברבות הימים התברר כשגוי, הרופא לא התרשל שכן חשב בנסיבות ההן כי הניתוח הוא אמצעי חמור יותר שאין צורך להשתמש בו. עם זאת, במקרה זה לרופא לא היה הסבר להחלטה בשימוש בפרקטיקה הישנה, וכן תוספת הנסיבות המנהלתיות (העדר פרטים רבים ברישומים הרפואיים) גרם לקביעה כי אכן התקיימה ההתרשלות.
השופטת דורנר עוסקת בפסק הדין גם במטרות של קביעת סטנדרט זהירות - מחד, לשמור על גופו ושלמותו של החולה אך מאידך, רף גבוה מדי עלול גם לגרום ל"רפואה מתגוננת" ומעמסה יתר על המוסדות הרפואיים. נדמה כי במקרים של התרשלות רפואית, לאלמנט ההרתעה הקיים בניתוח הכלכלי של המשפט (ראו מבוא) חשיבות משמעותית.
דוגמה נוספת בתחום הרפואי הוא בדיון נוסף משה נגד קליפורד, מקרה בו רופא שיניים ביצע אלחוש בילדה ונגרם לה נזק מוחי נדיר בשל כך. רופא השיניים השתמש במזרק רגיל (המקובל בפרקטיקה) ולא במזרק שאיבה. יישום הנוסחא באופן תאורטי יראה כי האמצעי למניעת הנזק - מזרק השאיבה - הוא אמצעי זול ופשוט ביחס לנזק. לעומת זאת, האם ההסתברות לנזק נמוכה מספיק כדי שיקבע כי לא התקיימה התרשלות? לדעת רוב השופטים התקיימה. אם כך, הפרקטיקה המקובלת אינה מהווה סטנדרט להתנהגות הסבירה, שכן עלות מניעת הנזק נמוכה יחסית לתוחלתו.
ככלל, המנהג בפרקטיקות רפואיות משמש לביהמ"ש פעמים רבות כלי לתחליף של הנוסחה.
סקירת הדין > הפסיקה בבית המשפט העליון > החדרת ערכים דרך הנוסחה

היבט שני הוא ביישום נוסחת הנד תוך החדרה של ערכים שונים דרך הנוסחה.
בפסק דין צור נ' מדינת ישראל מדריכים יצאו עם קבוצת מטיילים לטיול במזג אוויר קשה, וגרמו נזק למטיילים. האם התרשלו? האם במקרה זה יש לקחת בחשבון ערכים כמו חינוך לאהבת הארץ בשקלול עם יתר השיקולים המשפיעים על מחירה של מניעת הנזק מלכתחילה?
בפסק דין אלטורי נ' מדינת ישראל התחשב בית המשפט בתועלת החברתית שיש בחיסון שעלת כדי לקבוע שלא הייתה התרשלות בנתינתו. אם נמנע את החיסון אנו עלולים להגיע לנזקים חמורים הרבה יותר. זוהי דוגמה לבחינת סבירות הסיכון החורגת מיחסי המזיק/ניזוק, ולוקחת בחשבון גם אינטרסים של צדדים שלישיים (נזק שגרם א' ל–ב' לצורך הצלת ג') כמו גם אינטרסים חברתיים ותועלת חברתית.
סקירת הדין > הפסיקה בבית המשפט העליון > מיזוג חובת הזהירות עם שיקולי התרשלות

היבט רביעי דן בהיבט השיפוטי, באופן בו בית המשפט מנתח את יסוד ההתרשלות הלכה למעשה. טענתו של אריאל פורת היא שקיים מיזוג בפסקי דין רבים בין ניתוח שיקולי ההתרשלות, הדנים בהתנהגות המזיק, לבין שיקולי חובת זהירות, הדנים בחובתו של הפרט לניזוק רק לאחר שהוכחה ההתנהגות הרשלנית מלכתחילה. פסקי הדין הבאים ממחישים את טענה זו.
לדוגמה, פסק דין ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, שהוא אחד מאבני הפינה לדיני הרשלנות המודרניים. פסק הדין מקפיד על חלוקה בין ההתרשלות לחובת הזהירות אך אינו מקפיד על כך כאשר הוא בא ליישם תאוריה הלכה למעשה. מדובר בתאונה שאירעה לנער כאשר קפץ לבריכת שחייה במים רדודים. מפעילת הבריכה והמועצה המקומית, שהייתה בעלי המקרקעין, נתבעו בין היתר בגין רשלנות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת זהירות קונקרטית דומים מאוד לשיקולים שנשקלו בעניין ההתרשלות וכולם הם פחות או יותר פרמטרים של נוסחת הנד. הדיון בחובת הזהירות מחייב להניח תחילה את קוימה של התרשלות במזיק. בלעדי ההתרשלות, אין השאלה של חובת הזהירות עולה ממילא.
כך גם בפסק דין מרצלי נ' מדינת ישראל. המקרה דן בילדה שנסעה בטיולית במסגרת טיול בית הספר בו היא לומדת. כשירדה הילדה מהטיולית בדלת האחורית, נתפסה טבעתה בזיז הדלת ונעקרה אצבעה. ביהמ"ש במקרה זה מיזג לחלוטין את שאלת חובת הזהירות עם שאלת ההתרשלות. השיקולים שנשקלו לעניין חובת הזהירות הקונקרטית אינם אלא שיקולי נוסחת הנד.
בשלב ניתוח חובה זו דן ביהמ"ש ביכולתן של המורות למניעת הנזק (הגדרת איסור לירידה מאחור ופיקוח, הצבת מורה באזור וכו'), וקבע כי ככל שנקיטת האמצעי למניעה קל ופשוט כך תגבר החובה לעשותו. כמו כן דן בתוחלת הנזק במסגרת ההסתברות הגדולה לירידה האסורה מן הרכב שכן התלמידים היו מצויים זמן רב בטיולית.
פסק דין סבג נ' אמסלם גם הוא אינו מקיים הפרדה ברורה בין חובת זהירות לבין ההתרשלות. יישום הנוסחה מתבצע על חובת הזהירות ויצירת הסיכון. המקרה דן בנער שנפגע בעת שגלש במגלשת מים, עקב היתקלות של נער אחר בו. נטען כי המשלח התרשל שכן בעת שגלש הנער שפגע בתובע, ישבה על ברכיו של המשלח נערה ומעייניו היו נתונים לה.
בפסק הדין נקבע כי ככל שההסתברות לקרות הנזק גבוהה יותר, הנזק חמור יותר, ההוצאות למניעתו נמוכות והאינטרס החברתי במתן השירות נמוך, כך תגבר הנטייה להטיל את האחריות על המזיק. דיון זה התקיים במסגרת הדיון בחובת הזהירות, ונקבע כי עלות האמצעי למניעת הנזק נמוכה ביחס להסתברות ההתרחשות ולנזק הצפוי.
הבעייתיות הניכרת במיזוג חובת הזהירות הקונקרטית עם יסוד ההתרשלות היא בעיקר במובן המושגי, כאשר החשש הוא לאיבוד אחד ההיבטים הנבחנים על ידי יסוד ההתרשלות או על ידי חובת הזהירות עקב המיזוג. בעייתיות חמורה יותר עלולה להיגרם כתוצאה ממיזוג מלא של חובת הזהירות באופן כללי עם יסוד ההתרשלות, כפי שבא לידי ביטוי באופן חלקי בפסיקות הערכאות הנמוכות המובאות להלן. הסכנה במיזוג זה היא הרחבה של עוולת הרשלנות. זאת משום שבהפרדה בין יסוד ההתרשלות ויסוד חובת הזהירות אנו יוצרים שתי מסננות המצמצמות, כל יסוד בתחומו, את גבולות הרשלנות של המזיק. לפיכך מיזוג שתי מסננות אלו, בטווח הרחוק, עלול להביא להרחבת תחולתה של עוולת הרשלנות.
סקירת הדין > הפסיקה בבית המשפט העליון > ההתנגדות לשימוש בנוסחת הנד

היבט חמישי ואחרון דן בהתנגדות הקיימת בבית המשפט לשימוש בנוסחת הנד וכן לניתוח הכלכלי של המשפט באופן כללי. בפסק דין אתא נ' שוורץ ניתן לראות התנגדות לאחת מהנחות היסוד הבסיסיות של הגישה הכלכלית למשפט – העדפת התועלת המצרפית על האינטרס של נפגע ספציפי. השופט שמגר סוקר את הניתוח הכלכלי של סיטואציה בה מפעל גורם לרעש סביבתי המפריע לדייר הדר בקרבתו. במפעל זה עובדים רבים וצו מניעה יגרום ככל הנראה לסגירתו ולהפסדי כספים למפעל ולעובדיו. עניינו של הפרט שניזוק נסוג במאזן הנוחות וכביכול ראוי כי יסתפק בפיצויים בלבד, אך לכך השופט שמגר מתנגד. במקרה זה יש גם יצירת חוסר מוטיבציה למפעל להפסיק לזהם שכן ייתכן והפיצוי הכספי נופל מהרווח הכלכלי שהמפעל עושה. כאשר הפגיעה גדולה ביהמ"ש פחות יטה ליישם את הכדאיות הכלכלית הכוללת (נזק למזיק מול נזק לניזוק) אלא יתייחס לפרט הניזוק. הגישה הכלכלית למשפט תעדיף לרוב לתת פיצויים ולא צו מניעה כי הוא בדרך כלל יהווה נזק חמור יותר למזיק. אמנם השופט שמגר מסייג עצמו כי עם צמצום הנזק (לא העלמתו) ניתן יהיה לקיים את המפעל, כלומר בפועל הוא אינו פוסל את ההתחשבות בשיקולי עלות-תועלת לחלוטין. גם בפסק דין חמד ניתן לראות התנגדות מצד הנשיא ברק לשימוש בנוסחת הנד ולשיקולי יעילות כלכליים.
סקירת הדין > פסיקת בית משפט מחוזי

מיזוג חובת זהירות עם התרשלות נפוץ גם בפסקי דין של בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, בהם הוכנסה נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות. פסק דין שיימן נגד מדינת ישראל לדוגמה, מכניס את נוסחת הנד כהיבט נוסף לחובת הזהירות ומצטט את ועקנין כמקור. הדגש היה שככל שאמצעי מניעה קל יש חובה יותר גדולה לעשות אותו. פסק דין נוסף שניתן על ידי השופטת ברלינר כתבה " הפרתה של חובת הזהירות מהווה התרשלות". ניתן דגש נוסף חשוב בנקודה זו על כך שאת התנהגותם של המערערים יש לבחון בבחינה לראיה לעתיד "Ex-ante" ולא בבחינת חכמה שלאחר מעשה - "Ex-post". צריך להיות מִתְאָם ולו גם בהיבט הכלכלי בין הפעולה הנדרשת לבין ההסתברות להתרחשות הסיכון הפוטנציאלי.
פסק דין אחר שדן בהתרשלות גופים ציבוריים הוא פסק דין נפומניאשיץ נ' עיריית חיפה שגם הוא דן בגופים ציבוריים. שיקולי המדיניות המשפטית ייקבעו לפי נוסחת הנד. מחד, שיקולי מדיניות שבבסיסם הרתעת יתר, שיבוש פעולות המנהל, עיוות בשיקול הדעת המנהלי, עומס יתר והצפת בתי המשפט יפחיתו מאחריות גוף ציבורי. עם זאת, נוכח החשש שביהמ"ש יהפוך, באמצעות תביעת נזיקין, למעין ערכאת ערעור על האופן בו מפעילה הרשות שיקול דעתה באשר לסדר העדיפויות בהקצאת תקציבים אינו ראוי. במקרה זה, לדעת השופטת יש לשקול את הצדק המתקן ומנגנון פיזור הנזק ולאו דווקא הרתעה. עם זאת, השופטת עדיין מטילה אחריות על הגוף הציבור, כפי שנראה כמגמה כללית בביהמ"ש העליון.
סקירת הדין > פסיקת בית משפט השלום

יישומים אחדים של נוסחת הנד בפסיקת בית משפט השלום:
שימוש ייחודי בנוסחה נצפה בפסק דין עיזבון המנוח מוחמד חטאב נ' חגית וייס הרץ, בו השופט מיישם את נוסחת הנד במסגרת השיקולים לגובה הפיצויים שיש לתת. זאת הוא מסיק מדברי השופט ריבלין בפס"ד חמד, שם נאמר כי ניתן להכניס ערכים דרך הנוסחה וכי השופט קובע את העלות והתועלת.
במספר פסקי דין של השופט יעקב וגנר מנותחת חובת הזהירות באמצעות שיקולי נוסחת הנד. פסק דין פינקלשטיין דורון נ' אויס שירותי חשמל ואלקטרוניקה בע"מ, מלכה יצחק נ' עמק החולה בית חינוך משותף אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, ארמון תורס בע"מ נ' בנק אוצר החייל – בפסקי דין אלה אין הפרדה בין התרשלות לחובת הזהירות כלל. כמו כן, מנתח השופט עיקרון זה כך שככל שנשקיע יותר באמצעי מניעה וזהירות תוחלת הנזק תרד. בפסק דין אלי גואטה נ' הבה נגילה בע"מ השופטת דפנה אבניאלי מנתחת בעזרת נוסחת הנד את חובת הזהירות.
לעומת פסקי דין אלה, השופט אוקון מנתח את העוולה באופן משולש ומפריד בין חובת הזהירות לבין ההתרשלות. לדוגמה בפסק דין אברהם נ' א.ש.ג. נכסי מקרקעין בע"מ, בראון אלה נ' ניהול גן העיר בע"מ השופט אוקון מיישם את נוסחת הנד בשלב ההתרשלות או הסטייה מרמת הזהירות. השופט הופך את מבנה העוולה למשולש (ראה מבוא), שכן הוא דן בחובת זהירות מושגית ובהתרשלות ללא ציון חובת הזהירות הקונקרטית.
סקירת פסקי הדין בבתי המשפט המחוזיים והשלום ממחישה את התממשות ביקורתו של אריאל פורת על מיזוג חובת הזהירות וההתרשלות, והחשש לחלחול המיזוג מבית המשפט העליון.
סקירת הדין > משפט משווה

בחינת מושג ההתרשלות בשיטות משפט אחרות מעלה כי אין הבדלים משמעותיים מאוד בין שיטת המשפט הישראלית לשיטה האנגלו-אמריקאית, שבה נולד המושג, וכי מושג מקביל ודומה קיים גם בשיטה הקונטיננטלית. השימוש בשיקולי נוסחת הנד הוא מקובל ונפוץ בפסיקה האנגלית, ובארצות הברית הוא אף מעוגן ב- Restatemet. שיקולים אלה מוזכרים גם בספרות המשפטית הגרמנית והצרפתית. מן ההיבט ההשוואתי נראה שהמשפט הגרמני חריג מעט ביחס לשאר השיטות במידת הסובייקטיביזציה של סטנדרט הסבירות שהוא מאפשר, שכן הוא מתחשב בידע וביכולות הטיפוסיים לקבוצה (המקצועית, החברתית או קבוצת הגיל) שאליה משתייך האדם שהתנהגותו נבחנת.
במשפט העברי אין צורך להשתמש במבחן האדם הסביר שכן אדם המזיק חייב לשלם בכל מקרה של נזק, למעט אם נאנס להזיק. היסוד הנפשי של המזיק אינו משמש כפרמטר במשפט העברי ולכן במקרה של רשלנות תמיד המזיק יהיה חייב.
סקירת הדין > העתיד החקיקתי בישראל

בהצעת חוק דיני ממונות, אשר אמורה להחליף את פקודת הנזיקין הקיימת, מוצעות שתי חלופות להגדרת ההתרשלות הקיימת כיום בפקודה. שתי החלופות מבהירות כי התרשלות היא סטייה מקנה המידה של האדם הסביר וכי היא חלה גם על מעשים מכוונים. החלופה השנייה כוללת שיקולים מפורטים – "התרשלות היא התנהגות, לרבות מכוונת, שאדם סביר לא היה מתנהג בנסיבות העניין, בשל הסיכונים הצפויים ממנה; סבירותה של ההתנהגות כאמור תבחן, בין היתר, בשים לב לעלות הכרוכה במניעה או בהקטנה של הסיכונים האמורים באמצעות התנהגות חלופית, ולערך החברתי של התנהגויות אלה."