Institucionalización del arbitraje inversionistaestado: análisis y perspectivas 
Autor: Susana Orduño Guerra
Año: 2022
Carrera: Derecho

En la última décadaen la comunidad internacional, se ha repetidoque la inversión extranjera es fundamental para impulsar laproductividad, incrementarlas exportaciones, facilitar la transferenciade tecnología y promover el desarrollo. Sin embargo, esto no se ve reflejado con el simple hecho de una inversión, pues una política coherentey bien establecidade apoyo a las exportaciones, es esencial para que los países internalicen sus beneficios. Una política con esas características, se ve reflejada en el sistema jurídico del país, con elcual se resolverán los posibles conflictos que puedan surgir del incumplimiento de lo establecido en lostratados. Ya que, la protección a la inversión fortalece las relaciones económicas y comerciales entre los distintos países, así como la diversificación de mercados. En el derecho Internacional, uno de los pasos más importantes para lograr este objetivo fuela celebración de Acuerdos Bilaterales y Multilaterales. Fue a través de estos, que los países se comprometieron recíprocamente a proteger a las inversiones realizadas por extranjeros dentro del territorio nacional, denominados Tratados Bilaterales de Inversión o BIT(Bilateral Investment Treaties, por sus siglas en inglés), así como los tratados con disposiciones en materia de Inversión (Treaties with Investment ProvisionsTIP por sus siglas en inglés) es decir, los tratados de libre comercio quecontienen capítulos de inversión, que han experimentado uncrecimiento constante. El primero de estos tratados fue el celebradoen 1959 entre Alemania y Pakistán1y hoy en día existen más de 3, 000 tratados bilaterales de inversión2. Estostratados tienenpor objeto garantizar la protección recíproca de inversiones y de inversionistaspor incumplimientos derivadosde normativas nacionales y acciones gubernamentales que ponga en riesgo y afectenderechos de inversión, como expropiaciones o nacionalizaciones, la libre transferencia de capital actos de discriminación como los de trato justo y equitativo, otorgándoles tanto a la inversión como al inversionista un “estándar mínimo internacional”. Estos tratados contemplanmétodosefectivosde solución de controversias respecto deposibles incumplimientos de estos derechos de inversión. El arbitraje es el mecanismo establecido en estos casos, pues estas situaciones en elpasado ocasionaban guerras (La primera intervención francesa de 1836, por ejemplo). Por la vía delarbitraje, un inversionista y un Estado diferente, someten una controversia ante las reglas internacionales, en un procedimiento que permite que especialistas en la materia denominados árbitros, se encarguen de dilucidar una controversia, ya sea en lo individual omediante la conformación del Tribunal Arbitral, misma que concluye con el laudoarbitraldandofin al procedimiento. En las últimas décadas, ha habidoun crecimiento considerable de casos, cuestión que llevó a que distintas OrganizacionesInternacionales Administradoras de Arbitraje, como el CIADI o CNUDMI, tuvieran una carga excesivade trabajo, provocando que las resoluciones se retrasaran más tiempo de lo habitual y muchos problemas surgieran durante las etapas del procedimiento. Algunas debilidades se identificaron en la interpretación, aplicación y redacción de la parte sustantiva del arbitraje, la falta de transparencia, independencia e imparcialidad en los procedimientos y las resoluciones, provocaronque los Estados partede la CNUDMI y CIADI, así como inversionistas, Organizacionesno gubernamentales, árbitros, y litigantes de este proceso, consideraran que estearbitraje había erosionado su legitimidad, seguridad, imparcialidad, e independenciadurante los procedimientos creando deficiencia de coherencia y uniformidad enlas decisiones. Por lo que, ya no se estaban cumpliendo con las necesidades de los operadores en la economía global de esta época y la cantidad de controversias, provocó deficiencias en las resoluciones. Esta situación derivó enla solicitud demodernización de la normatividad procesal que rige al actual mecanismo y así poder lograr que el arbitraje siga siendoatractivo para la resolución de estos conflictos. Algunos de los elementos que se han identificado en elproceso arbitral que carecen de eficiencia son; la transparencia del procedimiento, la simplificación de las reglas y reglamentos, la independencia e Imparcialidad de los árbitros, la falta de coherencia y uniformidad de los árbitros en las decisiones arbitrales, los métodos de nombramiento y selección de los árbitros, los altos costos del procedimiento, la excesiva duración de los mismos, la posibilidad de desestimar en una etapa temprana, la falta del agotamiento de recursos como mediación y conciliaciónpara evitar el arbitraje, la interpretación discordante de las normas y tratados internacionales, entre otros. Lasreformaspropuestas estiman que favorecerána un cambio jurídico en los mecanismos alternativos de solución de controversias en materia internacional, por lo que debentenerse presentesy estar pendientesde ellas. El presente trabajo analiza las debilidades del actual sistema jurídico señaladas por inversionistas, Estados, Organizacionesno gubernamentales, Instituciones Internacionales, árbitros, abogados y especialistas en materia de inversión. Para ello, se explicarán los trabajos de reforma del mecanismo ISDS de los Grupos de Trabajo de la CNUDMIy el Proyectode reforma del CIADI, quienestrabajan ensolucionar estas inquietudes. Aunque, se han presentado muchas propuestas que tratan de dar solución a los criterios y debilidades, esta investigaciónanalizará una de las más controversiales dada su naturaleza. Pues se ha planteado que intenta cambiar el actual sistema ad hocque rige actualmente al mecanismo ISDS, conla creación de un Tribunal Permanente de Arbitraje y de un Órgano de Apelaciónque constituye una de las reformas de mayor alcance. Este trabajoanalizará y dará cuenta de los factores positivos y negativos de la propuesta hasta esta etapa. Considerando que, no se ha podido determinar una conclusión y aprobación de ninguna propuesta, pues la CNUDMI dioa conocer en mayo de 2021, que la reforma tentativamente concluirá hastael2025y el CIADI por su parte, ha manifestado que su proceso de reforma a las reglas y reglamentos de CIADI, estima concluir enel 2022. No obstante, lo anterior, es de gran interés conocer los alcances propuestos de una reforma que pretende dejar atrás la naturaleza jurídica tradicional de estos arbitrajes, de ser tribunales ad hoc, para consolidar una de las apuestas largamente postergadas en relación con estos procedimientos, que busca formalizar su permanencia como tribunales internacionales.