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피고의 지정 대표자는 일정 신청으로 원고의 청구는 이를 기각한다. 소송 비용은 원고의 부담으로 한다는 판결을 요구하고, 답변으로 원고 주장의 소나무의 말라 죽음은 사실 및 메이지 35년(1902년), 36년(1903년) 즈음 본건 소나무를 4간 이상 서쪽으로 떨어진 곳에 노선을 굴곡시켜 부설하고, 그 뒤 또 소나무의 서쪽으로 한 간 미만 장소로 복선로를 부설한 사실은 인정하지만, 노선의 굴곡은 소나무 보존 때문이 아니며, 또 해당 소나무가 원고 주장처럼 역사적 관계를 가진 것 및 말라 죽음의 원인이 철도의 매연으로 인한 것의 사실은 부인한다. 또 오른쪽 노선 부설의 당시 원고에게서 소나무 매수의 교섭을 받은 것도 말라 죽음에 대한 상당 설비의 요구를 한 적이 없다. 더욱이 소유권자는 법률의 보호하는 범위 내에 있어서만 그 소유물을 사용 수익 처분하는 것이 가능하다. 원고가 이 소나무를 말라 죽게 하지 않기 위해 피고에게 본건처럼 청구를 행해 얻는 권리는 없다고 항변을 했고, 입증으로 을 제1호 증거 내지 3호 증거를 제출했으며, 갑 제1호 증거의 1, 2는 성립만을 인정해 갑 제2호 증거는 부지로 답해 감정의 신청을 행했다.
주오선 철도 히노하루 정거장의 구내에 메이지 44년(1911년) 회피선(원고의 소위 복선)의 부설되는 것 밑 오른쪽 회피선에 따른 원고 소유의 기타코마군 히노하루촌 도미오카 26번지 하라노우치에 생립한 노대송이 오른쪽 회피선의 부설 후에 말라 죽음은 당사자 간에서 논쟁이 없는 것으로 원고 소송 대리인은 말라 죽음의 원인을 오로지 회피선의 부설로 돌아간다 하더라도 해당 재판소의 각 증거의 결과 및 감정인 미우라 이하치로, 도이 후지히라의 감정에 따를 때는 단순히 회피선의 부설 때문만이 아니라고 해 본선에 있어서 기차의 통행도 또 매우 큰 원인으로 된다고 인정했다. 그러나 어떤 노선 기차의 운전인지를 따지지 않고, 그 기관차에서 분출된 매연의 해독(害毒)으로 인해 본건 소나무를 말라 죽게 함에 이르게 한 것은 앞에서 제시한 것과 같이 감정인의 감정에 따라 명백하므로 소나무에 매연을 뿜은 것에 대해 피고 국가의 사용자에게 고의 또는 과실이 있었음에 대해서는 그 사용인인 피고에게 따로 면책의 이유를 주장할 수 없는 한, 이로 인해 원고에게 입힌 손해를 배상해야 할 책무가 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이를 생각건대 권리 행위로 불법행위의 책임을 제거해야 할 경우는 권리 특유의 효력에 기반해 그 내용을 초과시키지 않도록 더욱 제한해야 하고, 만일 그 내용을 초월한 일이 있으면 그 권리 행위로 불법행위의 책임을 면할 수 없는 것으로 한다. 본건의 경우에 있어서 피고가 철도 노선 위로 기차를 운전하는 것은 본디 그 권리로 해 매연의 발산 또한 필연의 결과로 된다 하더라도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지 않을 수 없다. 그리고 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있는 것이라면 피고가 본건 소나무의 근방에 있어서 기차의 운전을 행함에 있어서는 해당 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설을 둘 것을 요함에도 불구하고, 아무런 방지의 장치를 하지 않고서 아무렇게나 말라 죽게 방임한 것은 해당 직책에 있는 피고의 사용자에게 과실이 있음은 물론이므로 피고는 원고에 대해 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있다고 인정한다. 따라서 원고의 청구 원인을 정당하다고 봐 주문과 같이 판결하였다.
고후 지방재판소 민사부
재판장 판사
히가시 가메고로
판사
오니와 료헤이·다카하시 마사오
주문(主文)은 '원고의 본소 청구 원인은 정당하다로 원고 시미즈의 소송을 인정한 것이다.
이어서 이유는 요약하면 매연이 소나무를 말라 죽게 한 것은 예견할 수 있었던 것이므로 소나무 부근에서 기차를 달리게 하기 위해서는 소나무의 생존을 유지시키는 상당의 시설이 필요한데 보전의 조치를 잡지 않고 말라 죽게 한 것은 철도원 측에게 과실이 있다는 것은 당연하고, 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있음을 인정한다. 따라서 원고의 청구의 원인은 정당하다. 또, 철도 노선에 기차를 달리게 하는 것은 철도 사업자의 정당한 권리로 그 권리 행사와 동반한 매연의 발산은 필연의 결과라고 해도 이로 인해 타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 부분이 아니다. 노송을 말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 넘은 권리의 행위이다라고 하는 것이었다.
판결 다음날 야마나시 일일 신문(같은 해 2월 1일 부)에서는 『"깃발 소나무 사건의 중간판결(旗掛松事件の中間判決)"』·『"원고 유리의 판결(原告有利の判決)"』로 크게 거론돼 '원고의 청구는 이유가 있다고 인정한다는 중간판결로, 더욱이 손해의 정도 그 외에 대해서는 머지않아 원피 쌍방에서의 입증에 따라 재판을 진행하고 배상 금액을 결정할 것'이라고 전례 없는 논점이 다퉈진 판결을 보도했다.
본 판결문에서 주목되는 것은 이유에 있는
'"…타인의 권리를 침해하는 것은 법이 인허할 수 없는 부분으로 소나무를 말라 죽게 하는 것은 즉, 권리의 내용을 초월한 그 권리 행위로 되지(他人ノ権利ヲ侵害スルコトハ法ノ認許セザル所ナレバ、松樹ヲ枯死セシメタルコトハ則チ権利ノ内容ヲ超逸シタル其権利行為ナリ)…"'
의 부분이었다.
여기서는 직접적으로 '권리남용'이라고는 표현돼있지 않다. 하지만 '"말라 죽게 한 것은 권리의 내용을 초월한 권리 행위이다"'라고 한 이 제1심 판결 이유가 이후에 항소심 판결 전체에 영향을 주는 것으로 되었다.
고후 지방재판소에서의 패소 판결을 받은 국가(철도원)는 즉시 도쿄 항소원(현재의 도쿄 고등재판소(東京高等裁判所))로 항소했다.
도쿄 항소원에서의 판결.
철도원에 의한 항소.
고후 지방재판소에서 패소 판결을 받은 철도원은 1918년(다이쇼 7년) 3월 25일 부로 도쿄 항소원 원장·도미타니 쇼타로(富谷鉄太郎)한테 항소장을 제출했다. 항소 대표자는 고토 신페이 철도원 총재(당시), 지정 대표자는 나카하라 도키치·이와세 슈지. 피항소인은 시미즈 린모, 변호사는 후지마키 가이치로였다.
도쿄 항소원에서의 재판의 과정에서 원고 시미즈와 변호사 후지마키 가이치로는 철도원에 대해 강하게 합의를 요구했다. 같은 해 5월 10일의 구두 변론 기일에 앞서 5월 7일 부의 '변호사 후지마키 가이치로 법률 사무소(弁護士藤巻嘉一郎法律事務所)'에서 시미즈 린모에게 보낸 편지에서는 구두 변론 기일에 사정 상 출석 불가능이라고 시미즈에게서의 연락에 대해 '오히려 오는 10일은 변경하지 않고 개정함은 어찌된 일인지, 합의가 되지 못함은 다른 문제로, 사건은 상당히 괜찮게 진행되고 있는 편이라고 알고 있습니다. 오른쪽 조회를 신청합니다.(寧ロ来ル十日ハ変更セズ開廷致シテハ如何ニ候ヤ、示談ノ成ル成ラザルハ別問題ニシテ、事件ハ相当ニ進行シタル方宜ロシカリト存候。右御照会申上候。)'라고 승소 판결을 예측한 내용이었다.
5월 10일의 구두 변론에서 시미즈는 사정으로 결석을 했기에 소송 대리인 후지마키 변호사만 출정했다. 다음날 5월 11일 부의 후지마키가 시미즈에게로 보낸 편지에서는 다음과 같이 적혀 있다. '삼가 아룁니다. 전에 보낸 편지로 신청한 귀하 대 철도원의 소나무 소송 사건에 대해 지난 10일의 구두 변론 때에 귀하 쪽에서 어떠한 통지도 접하지 못 함에 대해 당소 선생님은 어제 도쿄로 출장해 상대방과 함께 출정했습니다. 상대방한테서는 합의의 모양 등은 더욱이 없고, 당당히 사건을 진행할 모양이기에 우리쪽은 입증 준비를 위해 속행을 신청합니다.(拝呈 先便ヲ以テ申入候貴殿対鉄道院ノ松訴訟事件ニ付、昨十日ノ口頭弁論ニ際シテ貴殿方ヨリ何レノ御通知ニモ接セズニ付、当所先生ニ於テハ昨日東京ニ出張致シ相手方ト共ニ出廷致シ候。相手方ニテハ示談ノ模様等ハ更ニ無之、堂々事件ヲ進行スル有様、為ニ当方ハ立証準備ノ為続行ヲ申立テ候)……' 통신 기기가 발달하지 않았던 당시에는 이렇게 우편을 이용한 문서로 재판 경과의 보고가 행해졌다.
항소 판결.
2심에 해당하는 도쿄 항소원 민사 제1부에서의 판결은 같은 해 6월 14일에 행해졌다. 이때는 항소인인 철도원 측 결석인 채로의 '궐석판결(궐석재판)이었다.
판사는 재판장 이와모토 유지로(岩本勇次郎) 외에 야베 가쓰미(矢部克己)·누마 요시오(沼義雄)가 담당했다.
이렇게 항소인(철도원 측)의 결석으로 '사실'과 '이유'의 설명은 없고, '주문'만 선고됐다. 어째서 철도원이 출정하지 않았는가 그 이유는 불명이다.
이 6월 14일의 궐석판결에 대해 항소인으로부터 이의 신청이 행해져 도쿄 항소원은 같은 해 7월 26일, 이 궐석판결을 유지하고 이의 신청 후의 소송 비용을 항소인의 부담으로 하고 본 안건을 고후 지방재판소로 반려 판결을 내렸다. 이 판결은 1심 판결에 비해 이유가 상세하고 특히 '이유'에서 명확하게 '권리의 남용'이라고 명기돼 이를 문제로 하고 있는 점이 주목된다.
7월 26일의 항소 판결은 도쿄 항소원 민사 제1부에서 재판·장 가미야 다케오(神谷健夫), 판사·야베 가쓰미와 시모다 긴시로(下田錦四郎)에 의해 개정돼 '사실'과 '이유'의 설명이 행해져 판결문의 전문(前文)에서는 다음과 같이 설명이 되었다.
'이유'에서 서술한 요점은 다음과 같다.
도쿄 항소원에서의 판결은 1심의 고후 지방재판소로의 반려, 즉 국가(철도원) 측의 패소였다.
이하 도쿄 항소원에서의 항소 기각 판결의 전문을 나타낸다. 원문은 세로쓰기임에 유의할 것.
도쿄 항소원 민사 제1부 다이쇼 7년(1918년) (ネ) 제122호 손해배상 청구 항소 사건 판결 전문 (일본어)
東京控訴院判決
控訴人
国
右指定代表者
中原東吉・岩瀬修治
山梨県北巨摩郡甲村被控訴人
右当事者間の大正七年（ネ）第一二二号損害賠償請求控訴事件に付き判決を為すこと左の如し
故障は適法なり、被控訴人所有の山梨県北巨摩郡日野春村字第二十六番地原野内に松樹の生立し居りたること、及控訴人が国有鉄道中央線敷設の際右松樹の西約四間余を距て鉄道本線を敷設し其後又該松樹の西一間未満を距て復線を敷設したること竝右復線敷設後松樹が枯死したることは孰れも当事者間に争なき所とす、而して原審鑑定人土井藤平三浦伊八郎の右鑑定を参酌すれば右の松樹は控訴人が鉄道本線竝に復線上に於て運転したる汽車の煙筒より噴出したる石炭の煤煙の有毒作用に因りて枯死するに至りたるものなることを認むるを得此認定に反する原審鑑定人山田彦一の鑑定は之を採用せず、然らば前記鉄道路上に於て控訴人の汽車より煤煙を噴出せしめたる行為が原因となり右の松樹を枯死せしめ之に対する被控訴人の所有権を侵害したるものなるを以て若し其侵害が故意又は過失に出でたる違法の行為なるに於ては控訴人は被控訴人に対し之に因りて生じたる損害を賠償すべき義務あること明かなりとす、仍て之を案ずるに右の権利侵害が行為者の故意に因つて為されたることを認め得べき証拠なし然れども石炭の煤煙が樹木に害を及ぼすべきことをは世上実例に乏しからざる所なるを以て鉄道運送に従事する者に在りては機関車より噴出したる煤煙が樹木に害を及ぼすべきことを知らざる筈なく若し之を知らずして煙害予防の為め特に相当なる方法を施さゞりしとせば是れ其事業より生ずる結果に対する注意を不当に怠りたるものと認むるに足るのみならず、本件に於て控訴人が前記の松樹に対する煙害予防の為め相当なる設備を為さゞりしとの被控訴人の主張は控訴人の争はざる所なるが故に本件の権利侵害は之を予見せざりしことに付き其行為者に過失あるものと認むるを相当とす而して控訴人の如く鉄道運送経営者に在りては汽車の運転を為すことは権利の行使なりと認め得ざるに非ざるも此故を以て汽車運転の際濫に他人の権利を侵害し得べき理由なく従つて汽車運転の際故意又は過失に因り特に煙害予防の方法を施さずして煤烟に困りて他人の権利を侵害したるときは其行為は法律に於て認めたる範囲内に於て権利を行使したるものと認め難く却て権利の濫用にして違法の行為なりと為すを正当とするが故に、控訴人の事業に従事する者が煙害予防の為め特に相当なる方法を行はずして松樹を枯死せしめたる以上は其行為の過失に出でたる違法の行為なること明かなりとす、控訴人は通常の使用方法を越えて鉄道敷地を使用したるに非ざるを以て賠償の責任なき旨主張すれども本件の如く他人の樹木に極めて接近して鉄道線路を敷設する場合に於ては樹木に対する煙害予防の為め特に相当なる方法を施設することを要するは当然のことなるを以て斯る方法を行はずして松樹を枯死せしめたるが特に異常に非ざりしとするも其行為が過失に出でたる違法の行為に非ずと為すに足らず、然らば控訴人は被控訴人に対し右松樹の枯死に因りて生じたる損害を賠償する責任あるを以て被控訴人の本件請求は其原因正当なりと仍て控訴を理由なしと認め民事訴訟法第四百二十四条第七十七条第四百二十二条第四号を適用し尚新弁論に基く判決なるを以て同法第四十八条第二百六十一条に則り主文の如く判決す
東京控訴院民事第一部
神谷健夫
矢部克巳・下田錦四郎
도쿄 항소원 민사 제1부 다이쇼 7년(1918년) (ネ) 제122호 손해배상 청구 항소 사건 판결 전문 (한국어)
도쿄 항소원 판결
항소인
오른쪽 지정 대표자
나카하라 도키치·이와세 슈지
야마나시현 기타코마군 가부토촌 피항소인
오른쪽 소송 대리인 변호사
오른쪽 당사자 간의 다이쇼 7년(1918년) (ネ) 제122호 손해배상 청구 항소 사건에 대해 판결을 행해 왼쪽과 같다
항소 대표자는 주문 표시의 궐석 판결에 대해 이의 신청을 행했고, 항소 대표자는 원 판결을 폐기하고 피항소인의 청구는 이를 기각하며 소송 비용은 제1, 2심 다 피항소인의 부담으로 한다는 판결을 요구하는 뜻으로 신청했으며, 피항소 대리인은 항소 기각의 판결을 요구했고, 당사자 쌍방의 사실 상의 공술은 소송 대표자에 있어서 항소인은 철도 부지 땅의 일반 사용 방법을 넘어 그 땅을 사용한 것이 아니기에 피항소인에게 손해가 생기는 경우에도 피항소인은 배상 청구권을 가지지 않는다고 해명하는 외에 원 판결의 사실 적시와 동일해지므로 여기에 이를 인용하고, 증거로 피항소 대리인은 갑 제1호 증거의 1, 2 및 제2호 증거를 제출했으며, 원심 검증 조서의 기재 원심 감정인 미우라 이하치로, 야마다 히코이치, 도이 후지히라의 각 감정을 원용하고 항소 대표자는 원심 검증 조서의 기재 원심 감정인 야마다 히코이치, 도이 후지히라의 각 감정을 원용해 갑 제1호 증거의 성립을 인증하고, 제2호 증거는 부지로 서술했다
이의는 적법이고, 피항소인 소유의 야마나시현 기타코마군 히노하루촌 제26번지 하라노우치에 소나무가 생립하고 있는 것 및 항소인이 국유 철도 주오선 부설 때 오른쪽 소나무의 서쪽으로 약 4간 이상을 두고 철도 본선을 부설하고 그 뒤 또 해당 소나무의 서쪽으로 1간 미만을 두고 복선을 부설한 것으로 오른쪽 복선 부설 후 소나무가 말라 죽은 것은 모두 당사자 간에서 다투지 않는 부분으로 하며, 그리고 원심 감정인 도이 후지히라, 미우라 이하치로의 오른쪽 감정을 참작하면 오른쪽 소나무는 항소인이 철도 본선에 따라 복선 위로 운전한 기차의 연통에서 분출된 석탄의 매연의 유독 작용으로 인해 말라 죽기에 이른 것이라는 것을 인정해 이 감정에 반대되는 원심 감정인 야마다 히코이치의 감정은 이를 채용하지 않고, 그렇기에 앞에서 기술한 철도로 상에 있어서 항소인의 기차에서 매연을 분출한 행위가 원인으로 돼 오른쪽의 소나무를 말라 죽게 해 이에 대해 피항소인의 소유권을 침해한 것으로 만약 그 침해가 고의 또는 과실에서 나온 위법 행위로 됨에 있어서는 항소인은 피항소인에 대해 이로 인해 생긴 손해를 배상할 의무가 있음을 명확하게 하며, 따라서 이를 생각건데 오른쪽의 권리 침해가 행위자의 고의로 인해 된 것을 인정할 증거가 없지만 석탄의 매연이 나무에 해를 끼친 것은 세상 실례에 적지 않은 부분으로 철도 운송에 종사하는 자에게 있어서는 기관차에서 분출되는 매연이 나무에게 해를 끼친다는 것을 모를 리가 없고 만약 이를 모르고 해 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않았다면 그 사업에서 생기는 결과에 대한 주의를 부당하게 소홀히 한 것이라고 인정함에 족할 뿐만 아니라, 본건의 항소인이 앞에서 기술한 소나무에 대한 연기 피해 예방을 위해 상당한 설비를 행하지 않았다는 피항소인의 주장은 항소인이 논쟁을 하지 않는 부분이기에 본건의 권리 침해는 이를 예견하지 않은 것에 대해 그 행위자에게 과실이 있다고 인정함을 상당하다고 하며 그리고 항소인과 같이 철도 운송 경영자에게 있어서는 기차의 운전을 행하는 것은 권리의 행사라고 인정되지 않는 것도 이 때문으로 기차 운전 때 함부로 타인의 권리를 침해할 수 있는 이유는 없기에 따라서 기차 운전 때 고의 또는 과실로 인해 특별히 연기 피해 예방의 방법을 하지 않고 해 매연으로 인해 타인의 권리를 침해한 것은 그 행위는 법률에 있어서 인정할 수 있는 범위 내의 권리를 행사하는 것으로 인정하기 어려워 오히려 권리의 남용으로 해 위법 행위로 됨을 정당하다고 하므로 항소인의 사업에 종사하는 자가 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않아 소나무를 말라 죽게 한 이상은 그 행위의 과실에서 나온 위법 행위임을 명확히 하고, 항소인은 일반 사용 방법을 넘어 철도 부지를 사용하지 않았으므로 배상의 책임이 없다는 뜻을 주장하지만 본건과 같이 타인의 나무에 지극히 접근해 철도 노선을 부설한 경우에 있어서는 나무에 대한 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 시설하는 것을 요함은 당연한 것으로 이와 같은 방법을 행하지 않고 소나무를 말라 죽게 한 것이 딱히 이상이 없다고 한 것도 그 행위가 과실에서 나온 위법 행위가 아니라고 되기에 부족하니, 항소인은 피항소인에 대해 오른쪽 소나무의 말라 죽음으로 인해 생긴 손해를 배상할 책임이 있으므로 피항소인의 본건 청구는 그 원인이 정당하기에 항소를 이유가 없다고 인정해 민사소송법 제424조 제77조 제422조 제4호를 적용하고 또 새 변론에 기반한 판결로 동법 제48조 제261조에 따라 주문과 같이 판결한다
도쿄 항소원 민사 제1부
가미야 다케오
야베 가쓰미·시모다 긴시로
도쿄 항소원에서의 반려 판결을 받은 국가(철도원)은 약 2개월 후인 같은 해 9월 25일에 대심원으로 상고의 수속을 행했다.
국가(철도원) 측에 의한 상고의 요점은 이하와 같다.
노송의 말라 죽음의 책임을 두르고 한 개인이 국가를 상대로 다툰다는 전례 없는 소송은 결국 일본 대심원에서의 심판으로 넘겨지게 되었다.
대심원에서의 승소.
철도원은 1918년(다이쇼 7년) 9월 25일, 상고 대표자를 나카무라 요시코토(中村是公) 철도원 총재(당시), 지정 대표자를 나카하라 도키치·이와세 슈지로 해 대심원으로 상고를 행했다. 피상고인은 시미즈 린모, 변호사는 후지마키 가이치로였다.
대심원에서의 첫 선고 예정일이 언제였는지는 불명확하다. 하지만 판결 선고 기일이 재삼에 걸쳐 변경, 연기된 것에서 대심원 내부에 있어서 간단히 결론이 나오지 않았고, 정부에서의 압력이나 담당 판사들의 의견에 차이가 있었던 것은 아닌가 하고 추정된다. 재삼에 걸쳐 선고 기일 연기를 알린 시미즈 린모한테 보낸 편지나 통지서가 오늘날에도 호쿠토시 향토 자료관에 보관돼 전시되고 있다. 예를 들면 1919년(다이쇼 8년) 2월 5일 부, 변호사·후지마키 가이치로 법률 사무소에서의 시미즈 린모에게 보낸 편지에서는 '철도원의 건은, 대심원 선고의 일은 다음 10일(2월 10일)에 연기 통지가 있으므로 그렇게 알고 계시길 바랍니다(鉄道院ノ件ハ大審院言渡ノ儀ハ、来ル10日ニ延期ノ通知之有候間、然可御承知相成度候)'라고 돼있고 또, 다음날 2월 6일 부의 '대심 항소원 대기소·변호사 오히라 게이키치(大審控訴院詰所・弁護士大平恵吉)'에게서 시미즈 린모에게 보낸 통지서에는 '사이의 건 지난 타전 대로 선고 연기로 되었습니다. 아마 오는 10일에 선고가 가능할 것이라고 알고 있습니다. 연기의 건은 그때 직접 후지마키 씨에게 통지해두겠습니다(間合ノ件過刻打電ノ通リ言渡延期ニ相成候。多分来ル10日ニ言渡可有之カト被存候、延期ノ件ハ其節直ニ藤巻氏ヘ通知致置)'라고 통지되었다. 하지만 다음으로 보내진 변호사·오히라 게이키치에 의한 시미즈 린모에게로의 편지에는 '삼가 아룁니다. 오늘 선고가 있을 터인 7 (オ) 898호 사건, 오늘 또다시 연기로 되었습니다. 선고가 있는 대로 통지드리겠습니다.(拝呈 本日言渡アルベキ筈ノ七（オ）八九八号事件、本日又々延期ニ相成候。言渡アリ次第御通知可申御座候。)'라고 돼있고, 이 2월 10일에 판결 선고는 없었다는 것을 알 수 있다. 2월 13일 부의 후지마키 가이치로 변호사 사무소가 시미즈 린모에게로 보낸 편지에서는 '삼가 아룁니다 또 철도원 사건은 또다시 연기의 통지가 있으며 선고 기일을 오는 2월 17일로 결정 통지가 있으므로 통지드립니다.(拝啓 兼テ鉄道院事件ハ又々延期ノ通知之有、言渡期日ヲ来2月17日ト決定通知之有候間御通知申上候。)'라고 돼있고, 2월 17일 부의 오히라 게이키치에 의한 시미즈 린모에게로 보낸 편지에서는 '선고 기일은 미정입니다(言渡期日ハ未定ナリ)'라고 적혀 있다.
이렇게 판결의 선고 기일이 오락가락했으나 1919년(다이쇼 8년) 3월 3일, 대심원에서의 판결이 내려졌다. 이것이 신겐공 깃발 소나무 사건이라고 불리는 판결이다.
이하 대심원 판결 정본의 전문을 나타낸다. 원문은 세로쓰기임에 유의할 것.
'신겐공 깃발 소나무 사건' 대심원 정본 대판 다이쇼 8(1919)·3·3 민록 25집 356쪽 (일본어)
損害賠償ノ件 大正七年（オ）第八百九十八号 大正八年三月三日第二民事部判決
判決要旨
上告人
右代表者鉄道院総裁
中村是公
指定代表者
中原東吉・岩瀬脩治
被上告人
訴訟代理人
右当事者間ノ損害賠償請求事件ニ付東京控訴院カ大正七年七月二十六日言渡シタル判決ニ対シ上告人ヨリ全部破毀ヲ求ムル申立ヲ為シ被上告人ハ上告棄却ノ申立ヲ為シタリ
上告論旨第一点ハ原判決ハ本件松樹ノ枯死カ上告人ノ過失ニ依ル違法行為ナリトシ其理由ヲ説明シテ「然レトモ石炭ノ煤煙カ樹木ニ害ヲ及ホスコトハ世上実例ニ乏シカラサル所ナルヲ以テ鉄道運送ニ従事スル者ニアリテハ機関車ヨリ噴出シタル煤煙カ樹木ニ害ヲ及ホスヘキコトヲ知ラサル筈ナク若シ之ヲ知ラスシテ煙害予防ノ為メ特ニ相当ナル方法ヲ施ササリシトセハ是レ事業ヨリ生スル結果ニ対スル注意ヲ不当ニ怠リタルモノト認ムルニ足ル（中略）故ニ本件ノ権利侵害ハ之ヲ予見セサリシコトニ付キ其行為者ニ過失アルモノト認ムルヲ相当トス」又「控訴人ノ事業ニ従事スル者カ煙害予防ノ為特ニ相当ナル方法ヲ行ハスシテ松樹ヲ枯死セシメタル以上ハ其行為ノ過失ニ出テタル違法ノ行為ナルコト明カナリトス」又「樹木ニ対スル煙害予防ノ為メ特ニ相当ナル方法ヲ施設スルコトヲ要スルコトヲ要スルハ当然ノコトナルヲ以テ斯ル方法ヲ行ハスシテ松樹ヲ枯死セシメタル以上ハ（中略）其行為カ過失ニ出テタル違法ノ行為ニ非スニ足ラス」ト判示シタリ然レトモ本件ニ於テ上告人ニ過失アリトナスニハ松樹ノ枯死スルコトヲ防止シ得ヘクシテ不注意ニモ該防止手段ヲ講セサリシ事実ノ認定アルコトヲ必要トスルニ不拘原判決ニハ此点ニ付何等判断スル所ナク単ニ「特ニ相当ナル方法ヲ施設セス云云」トナスハ裁判ニ理由ヲ付セサルカ又ハ理由不備ノ違法アリ所謂「特ニ相当ナル方法」トハ何ヲ指示シ何ヲ要求スルモノナリヤ鉄道沿線到ル所人畜耕作物及樹木ノ生息セサルニシ之等凡テノ煙害ヲ防止スル為メ有効ノ施設ヲ為シ得ヘシト為スカ如キハ一ノ想像ニ非スンハ机上ノ空論ニシテ事実上能クシ得ヘキコトニ非ス現時社会ノ一般思想ハ一定ノ軌道上ニ蒸汽列車ノ運転ヲ為ス一般運送経営者ニ対シ斯ノ如キ施設ヲ為スヲ実際上不能ノコトトシ之カ要求ヲ為ササルモノト信ス不能ナル施設ヲ為ササルヲ以テ過失ナリトスヘカラサルハ勿論ナルヲ以テ原判決ハ破毀ヲ免レサルモノト信スト云フニ在リ
然レトモ原判決ニ引用シアル第一審判決事実摘示及ヒ原審口頭弁論調書ニ掲ケアル弁論ノ全趣旨ニ依レハ被上告人ノ害ヲ被リタリト主張スル本件松樹ハ日野春停車場ノ南方ニ接シ鉄道線路ヲ距ル僅ニ一間未満ノ地点ニアリタル事実ノ争ヒナカリシコト明ニシテ其他同樹ノ形状ニ付キ争ヒアリシ形跡アルコトナク又原院ノ損害認定ノ資料トシテ採用シタル鑑定人土井藤平ノ鑑定書ニハ「本件ノ松樹ニ付キ考フルニ其生立地停車場ニ近ク且線路ノ分岐点ニ接近シ一線ヨリ他線ニ汽車ノ入レ換ヲ為ス時ノ如キ数分時ニ渉リ汽鑵車ノ該分岐点ニ停車スルコト少カラスシテ単ニ鉄道ニ接近シテ生立スル樹木カ疾走中ノ汽車ヨリ煤煙ノ為メニ受クル損害ノ程度トハ多大ノ差異アリ」ト記載アリ同ク鑑定人三浦伊八郎ノ鑑定書ニハ「鉄道線路ニ最モ近ク且枝条ヲ其方向ニ張リ恰モ汽車ノ煙筒ヲ被フカ如キ枝葉ヲ有セル老齢ニシテ云云特ニ停車場附近ニシテ比較的多ク煤煙ニ曝露スヘキ松樹ハ附近鉄道沿線ノ他ノ樹木ヨリモ一層大ナル影響ヲ被リ其生存期間ヲ短縮セシモノト考ヘ得ヘシ」ト記載アリテ原院ハ此等ノ事実ヲ判断ノ資料ニ供シタルモノト推知シ得ヘキヲ以テ原院ハ本件松樹カ停車場ニ接近シ鉄道線路ヨリ僅ニ一間未満ノ地点ニ生立シ其枝条ハ線路ノ方向ニ張リ常ニ汽鑵車ノ多大ナル煤煙に暴露セラレタル為メ枯死ノ害ヲ被リタリト認定シタルモノト謂フヘシ故ニ本件ノ松樹ハ汽車ノ通過スヘキ山間僻陬ノ地若クハ沿道田畑等ニ生立スル樹木ト同一視スヘキモノニアラス従テ之ニ対シ本件ノ如ク甚シク煤煙ニ暴露サレサルヘキ相当ノ方法ヲ行ヒ得サルモノト云フヘカラス其方法トシテハ或ハ煤煙ヲ遮断スヘキ障壁ヲ設クルカ或ハ線路ヲ数間ノ彼方ニ遠クル等ニ因テ之ヲ避ケ得ヘシ原判決ニ相当ナル方法トアルハ之レノ謂ナリト解スルニ難カラス然ラハ原判決ニ於テ上告人カ煙害予防ノ為メ相当ナル設備ヲ為ササリシハ其注意ヲ怠リタルモノニシテ過失アルモノト認ムル旨ヲ判示シタルハ不法ニアラス上告人カ本件ノ松樹ヲ以テ鉄道沿線到ル所ニ散在スル樹木ト同一ニ論シ原判決ヲ攻撃スルハ原判旨ニ副ハサルモノニシテ採ルニ足ラス
上告論旨第二点ハ原判決ハ右松樹ノ枯死ハ上告人ノ違法ノ行為ニ基クモノト判定シテ曰ク「而シテ控訴人ノ如ク鉄道運送経営者ニ在リテハ汽車ノ運転ヲ為スコトハ権利ノ行使ナリト認メ得サルニ此故ヲ以テ汽車運転ノ際濫ニ他人ノ権利ヲ侵害シ得ヘキ理由ナク従テ汽車運転ノ際故意又ハ過失ニ因リ特ニ煙害予防ノ方法ヲ施サスシテ煤煙ニ因リテ他人ノ権利ヲ侵害シタルトキハ其行為ハ法律ニ於テ認メタル範囲内ニ於テ権利ヲ行使シタルモノト認メ難ク却テ権利ノ濫用ニシテ違法ノ行為ナリト為スヲ正当トス」ト然レトモ右判決ノ認ムルカ如ク上告人カ運送経営者トシテ一定ノ軌道上ニ蒸気列車ヲ運転スルコトヲ上告人ノ一ノ権利行為ナルトスルトキハ該権利ヲ最モ適切ニシテ且ツ通常ノ方法ニ依リ行使シ且ツ其権利行使カ必要ノ限度ヲ踰超セサル場合偶々之ニ伴ヒ沿線松樹ノ枯死ナル事実アルモ尚之ヲ以テ権利ノ濫用ニシテ違法ノ行為ナリト為スハ原判決ノ法律解釈上ノ誤謬ニシテ究リ法則ヲ不当ニ適用シタルモノナリ違法ノ行為ナリヤ否ヤハ畢竟一般的社会見解ニ依リ決スヘキ問題ニシテ客観的ニ実害ヲ生シタル事実アリ且原因行為アルモ該結果ヨリシテ直ニ該原因行為ヲ目シテ違法行為ト為スヘキニ非ス蒸気列車ノ運転ニ際シ其噴出スル煤煙ノ及ホス毒害固ヨリ決シテ軽微ナラサル場合アラム然レトモ其運転方法タルヤ特ニ劣悪ナル石炭ヲ使用セルニ非ス煤煙ノ飛散ヲ激甚ナラシムル設備ヲ為シタルニ非ス蒸気列車運転ノ性質上及慣習上認容セラレタル現代普通ノ方法ニ於テ運転シタルノ行為ニ何等ノ違法性ヲ有スルコトアリヤコレヲシモ以テ違法ノ行為ナリトシ実際上殆ント不可能ナル防煙施設ヲ為スヲ要ストスルカ如キハ法律ノ解釈ヲ誤リ上告人ニ不当ノ責務ヲ課スルモノナリ（松本烝治著私法論文集第二巻煤煙ニ因ル相隣者間ノ権利侵害「第一、」独民法第九〇六条、瑞西民法第六八四条参照）ト云フニ在リ
然レトモ権利ノ行使ト雖モ法律ニ於テ認メラレタル適当ノ範囲内ニ於テ之ヲ為スコトヲ要スルモノナレハ権利ヲ行使スル場合ニ於テ故意又ハ過失ニ因リ其適当ナル範囲ヲ超越シ失当ナル方法ヲ行ヒタルカ為メ他人ノ権利ヲ侵害シタルトキハ侵害ノ程度ニ於テ不法行為成立スルコトハ当院判例認ムル所ナリ（大正五年（オ）第七百十八号大正六年一月二十二日言渡当院判決参照）然ラハ其適当ナル範囲トハ如何凡ソ社会的共同生活ヲ為ス者ノ間ニ於テハ一人ノ行為カ他人ニ不利益ヲ及ホスコトアルハ免ルヘカラサル所ニシテ此場合ニ於テ常ニ権利ノ侵害アルモノト為スヘカラス其他人ハ共同生活ノ必要上之ヲ認容セサルヘカラサルナリ然レトモ其行為カ社会観念上被害者ニ於テ認容スヘカラサルモノト一般ニ認メラルル程度ヲ超エタルトキハ権利行使ノ適当ナル範囲ニアルモノト云フコトヲ得サルヲ以テ不法行為ト為ルモノト解スルヲ相当トス抑モ汽車ノ運転ハ音響及ヒ震動ヲ近傍ニ伝ヘ又之ヲ運転スルニ当リテハ石炭ヲ燃焼スルノ必要上煤煙ヲ附近ニ飛散セシムルハ已ムヲ得サル所ニシテ注意シテ汽車ヲ操縦シ石炭ヲ燃焼スルモ避クヘカラサル所ナレハ鉄道業者トシテノ権利ノ行使ニ当然伴フヘキモノト謂フヘク蒸気鉄道カ交通上欠クヘカラサルモノトシテ認メラルル以上ハ沿道ノ住民ハ共同生活ノ必要上之ヲ認容セサルヘカラス即チ此等ハ権利行使ノ適当ナル範囲ニ属スルヲ以テ住民ニ害ヲ及ホスコトアルモ不法ニ権利ヲ侵害シタルニアラサレハ不法行為成立セス従テ汽車進行中附近ノ草木等ニ普通飛散スヘキ煤煙に因リ害ヲ被ラシムルモ被害者ハ其賠償ヲ請求スルコトヲ得サルモノトス然レトモ若シ汽車ノ運転ニ際シ権利行使ノ適当ナル範囲ヲ超越シテ失当ナル方法ヲ行ヒ害ヲ及ホシタルトキハ不法ナル権利侵害トナルヲ以テ賠償ノ責ヲ免カルルコトヲ得サルナリ原院ノ認メタル事実ニ依レハ本件松樹ハ停車場ニ接近シ鉄道線路ヨリ僅ニ一間未満ノ地点ニ生立シ其枝条ハ線路ノ方向ニ張リ常ニ汽鑵車ノ多大ナル煤煙ニ暴露セラレタル為メ枯死ノ害ヲ被リタルモノニシテ其煤煙ヲ防クヘキ設備ヲ為シ得ラレサルニアラサルコト第一点ニ説示シタルカ如クナルヲ以テ彼ノ鉄道沿線ノ到ル所ニ散在スル樹木カ普通ニ汽鑵車ヨリ吐出スル煤煙ノ害ヲ被ムリタルト同一ニ論スルコトヲ得サルモノトス即チ本件松樹ハ鉄道沿線ニ散在スル樹木ヨリモ甚シク煤煙ノ害ヲ被ムルヘキ位置ニアリテ且ツ其害ヲ予防スヘキ方法ナキニアラサルモノナレハ上告人カ煤煙予防ノ方法ヲ施サスシテ煙害ノ生スルニ任セ該松樹ヲ枯死セシメタルハ其営業タル汽車運転ノ結果ナリトハ云ヘ社会観念上一般ニ忍容スヘキモノト認メラルル範囲ヲ超越シタルモノト謂フヘク権利行使ニ関スル適当ナル方法ヲ行ヒタルニアラサルモノト解スルヲ相当トス故ニ原院カ上告人ノ本件松樹ニ煙害ヲ被ラシメタルハ権利行使ノ範囲ニアラスト判断シ過失ニ因リ之ヲ為シタルヲ以テ不法行為成立スル旨ヲ判示シタルハ相当ナリ上告人カ沿道到ル所ニ散在スル樹木ト同一視シテ原判決ヲ攻撃スルハ原判決ニ副ハサルモノニシテ採スニ足ラス
以上説明ノ如ク本件上告ハ其理由ナキヲ以テ民事訴訟法第四百五十二条第七十七条ニ依リ主文ノ如ク判決ス
馬場愿治
柳川勝二・鈴木英太郎・鬼沢蔵之助・成道斎次郎
'신겐공 깃발 소나무 사건' 대심원 정본 대판 다이쇼 8(1919)·3·3 민록 25집 356쪽 (한국어)
손해배상의 건 다이쇼 7년(1918년) (オ) 제898호 다이쇼 8년(1919년) 3월 3일 제2민사부 판결
판결 요지
상고인
오른쪽 대표자 철도원 총재
나카무라 요시코토
지정 대표자
피상고인
소송 대리인
오른쪽 당사자 간의 손해배상 청구 사건에 대해 도쿄 항소원이 다이쇼 7년 7월 26일 선고한 판결에 대해 상고인으로부터 전부 파훼를 바라는 신청을 해 피상고인은 상고 기각의 신청을 하였다
본건 상고는 이를 기각하고 상고 비용은 상고인의 부담으로 한다
상고 논지 제1점은 원 판결은 본건 소나무의 말라 죽음이 상고인의 과실에 의한 위법 행위임으로 하고 그 이유를 설명하며 '그러나 석탄의 매연이 나무에 해를 끼친 것은 세상 실례에 적지 않은 부분으로 철도 운송에 종사하는 자에게 있어서는 기관차에서 분출되는 매연이 나무에게 해를 끼친다는 것을 모를 리가 없고 만약 이를 모르고 해 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않았다면 그 사업에서 생기는 결과에 대한 주의를 부당하게 소홀히 한 것이라고 인정함에 족할 (중략) 이기에 본건의 권리 침해는 이를 예견하지 않은 것에 대해 그 행위자에게 과실이 있다고 인정함을 상당하다고 하며' 또 '항소인의 사업에 종사하는 자가 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 행하지 않아 소나무를 말라 죽게 한 이상은 그 행위의 과실에서 나온 위법 행위임을 명확히 하고' 또 '나무에 대한 연기 피해 예방을 위해 특별히 상당한 방법을 시설하는 것을 요함은 당연한 것으로 이와 같은 방법을 행하지 않고 소나무를 말라 죽게 한 이상은 (중략) 그 행위가 과실에서 나온 위법 행위가 아니라고 되기에 부족하니'라고 판시했지만 본건에 있어서 상고인에게 과실이 있다고 하기에는 소나무의 말라 죽은 것을 방지할 수 있도록 하여 부주의하게도 해당 방지 수단을 강구하지 않고 사실의 인정이 있는 것을 필요로 함에도 불구하고 원 판결에는 이 점에 대해 아무런 판단한 부분이 없고 단순히 '특별히 상당한 방법을 시설하는 운운'으로 함은 재판에 이유를 첨부하지 않은 것이 또는 이유 불비에 위법이 있고 소위 '특별히 상당한 방법'이라는 것은 무엇을 지시하고 무엇을 요구하는 것인지 철도 연선에 이르는 곳에 인축 경작물 및 나무가 생식하지 않게 해 이들 모두의 연기 피해를 방지하기 위해 유효한 시설을 놓을 수 있도록 함과 같음은 하나의 상상이 아님은 탁상공론으로 해 사실상 잘할 수 있도록 하는 것이 아닌 현시 사회의 일반 사상은 일정 궤도 상에 증기 열차의 운전을 하는 일반 운송 경영자에 대해 이와 같이 시설을 놓음을 실제 상 불가능 한 것으로 보고 이것이 요구를 행하지 않은 것으로 믿고 불가능한 시설을 두지 않음으로 과실이라고 할 수 없음은 물론이므로 원 판결은 파훼를 면할 수 없는 것으로 믿는다라는 것이다
그러나 원 판결에서 인용한 제1심 판결 사실 적시 및 원심 구두 변론 조서에 게재돼있는 변론의 모든 취지에 따르면 피상고인의 피해를 입었다고 주장하는 본건 소나무는 히노하루 정거장의 남쪽에 접해 철도 노선을 겨우 1간 미만 떨어진 지점에 있다는 사실에 다툼이 없다는 것은 명확히 해 그 외 해당 나무의 형상에 대해 다툼이 있었던 흔적은 없고 또 원원(原院)의 손해 인정의 자료로 채용된 감정인 도이 후지히라의 감정서에는 '본건의 소나무에 대해 생각건데 그 생립지 정거장에서 가깝고 동시에 노선의 분기점에 접근해 한 선에서 다른 선으로 기차의 입환을 하는 때와 같이 수분시에 걸쳐 기관차의 해당 분기점으로 정차하는 것이 적지 않아 단순히 철도에 접근해 생립하는 나무가 질주 중인 기차보다 매연 때문에 받는 손해의 정도는 큰 차이가 있다'라고 기재돼있고 같은 감정인 미우하 이하치로의 감정서에는 '철도 노선에 가장 가깝고 동시에 나뭇가지를 그 방향으로 뻗어 흡사 기차의 연통을 덮는 것처럼 가지와 잎을 가진 고령에게 운운 특히 정거장 부근에 있어 비교적 많은 매연에 노출돼 소나무는 부근 철도 연선의 다른 나무보다도 한 층 더 큰 영향을 받고 그 생존 기간을 단축시키는 것이라고 추정된다'라고 기재돼있어 원원은 이들의 사실을 판단의 자료로 내놓고 있는 것이라고 짐작할 수 있으므로 원원은 본건 소나무가 정거장에 접근해 철도 노선에서 겨우 1간 미만의 지점에 생립하고 그 가지는 노선의 방향으로 뻗어 항상 기관차의 많은 매연에 노출돼있기에 말라 죽음의 피해를 입었다고 인정하는 것이기에 본건의 소나무는 기차가 통과할 산간 벽추의 땅 혹은 길가 논밭 등에서 생립하는 나무와 동일시할 것이 아니기에 따라서 이에 대해 본건과 같이 심하게 매연에 노출되지 않는 상당한 방법을 행할 수 있도록 하는 것이라고 할 수 있는 그 방법으로는 혹은 매연을 차단할 장벽을 설치하거나 혹은 노선을 몇 간 저편 멀리에 두는 등으로 이를 막을 수 있고 원 판결에 상당한 방법이라는 것은 이것 대로 해석하기에 어렵지 않으니 원 판결에 있어서 상고인이 연기 피해 예방을 위해 상당한 설비를 행하지 않음은 그 주의를 소홀히 한 것으로 과실이 있다고 인정하는 뜻을 판시함은 불법이 아니고 상고인이 본건의 소나무로 철도 연선에 이르는 곳에 산재한 나무와 동일하게 논해 원 판결을 공격함은 원 판지에 부응하지 않는 것으로 채용하기에 부족하다
상고 논지 제2점은 원 판결은 오른쪽 소나무의 말라 죽음은 상고인의 위법 행위에 기반한 것으로 판정해 말하길 '그리고 항소인과 같이 철도 운송 경영자에게 있어서는 기차의 운전을 행하는 것은 권리의 행사라고 인정되지 않는 것도 이 때문으로 기차 운전 때 함부로 타인의 권리를 침해할 수 있는 이유는 없기에 따라서 기차 운전 때 고의 또는 과실로 인해 특별히 연기 피해 예방의 방법을 하지 않고 해 매연으로 인해 타인의 권리를 침해한 것은 그 행위는 법률에 있어서 인정할 수 있는 범위 내의 권리를 행사하는 것으로 인정하기 어려워 오히려 권리의 남용으로 해 위법 행위로 됨을 정당하다고 하므로'라고 했으나 오른쪽 판결의 인정함과 같이 상고인이 운송 경영자에게 있어서 일정의 궤도 상에 증기 열차를 운전하는 것을 상고인의 하나의 권리 행사로 된다고 할 경우 해당 권리를 가장 적절히 해 동시에 보통 방법에 따라 행사하며 동시에 그 권리 행사가 필요의 한도를 초월하지 않는 경우 우연히 이와 함께 연선 소나무가 말라 죽게 된 사실이어도 여전히 이로 권리의 남용으로 해 위법 행위로 된다고 함은 원 판결의 법률 해석 상의 오진으로 생각해 법칙을 부당하게 적용한 것으로 돼 위법 행위인지 아닌지는 결국 일반 사회 견해에 따라 결정할 문제로 객관적으로 실해가 생긴 사실이 있고 동시에 원인 행위도 있어 해당 결과로 보아 직접 해당 원인 행위를 봐 위법 행위로 하지 아니하고 증기 열차의 운전 때 그 분출되는 매연의 끼치는 해독은 본디 결코 경미하지 않은 경우겠지만 그 운전 방법은 특별히 열악한 석탄을 사용하지 않았고 매연의 비산을 격심하게 하는 설비를 함이 아니며 증기 열차 운전의 성질 상 및 습관 상 인용되는 현대 일반 방법에 있어서 운전하는 행위에 아무런 위법성을 가지는 것이 있거나 이로 위법 행위가 된다고 해 실제 상 거의 불가능한 방연 시설을 함을 요함과 같이 법률의 해석을 잘못 상고인에게 부당의 책임을 과한 것(마쓰모토 조지 저 사법 논문집 제2권 매연으로 인한 상린자 간의 권리 침해 '제1,' 독일 민법 제906조, 스위스 민법 제684조 참조)이라는 것이다
그러나 권리의 행사라 해도 법률에 있어서 인정되는 적당한 범위 내에 있어서 이를 행하는 것을 요하는 것이라면 권리를 행사한 경우에 있어서 고의 또는 과실로 인해 그 적당한 범위를 초월해 부당한 방법을 행함이 타인의 권리를 침해한 경우는 침해의 정도에 있어서 불법행위에 성립하는 것으로 하는 것은 당원 판례가 인정하는 부분이다(다이쇼 5년(1916년) (オ) 제718호 다이쇼 6년(1917년) 1월 22일 선고 당원 판결 참조) 그렇다면 그 적당한 범위란 아무리 보통 사회적 공동 생활을 하는 자 사이에 있어서는 한 사람의 행위가 타인에게 불이익을 주는 것이 있음은 면할 수 없는 부분으로 이 경우에 있어서 항상 권리의 침해가 있는 것으로 할 수 없고 그 타인은 공동 생활의 필요 상 이를 인용하지 않을 수 없다 그렇다면 그 행위가 사회 관념 상 피해자에게 있어서 인용할 수 없는 것으로 일반적으로 인정되는 정도를 넘은 경우는 권리 행사의 적당한 범위가 아니므로 불법행위로 되는 것으로 해석함을 상당하다고 하고 애당초 기차의 운전은 음향 및 진동을 근방에 전하고 또 이를 운전함에 있어서는 석탄을 연소시킬 필요 상 매연을 부근에 비산시킴은 어쩔 수 없는 부분으로 주의해 기차를 조종하고 석탄을 연소시킴도 피할 수 없는 부분이라면 철도업자로의 권리 행사에 당연히 함께되는 것으로 증기 철도가 교통 상 없어서는 안 될 것으로 인정한 이상은 길가의 주민은 공동 생활의 필요 상을 인용하지 않을 수 없어 즉 이들은 권리 행사의 적당한 범위에 속하므로 주민에게 해를 입히는 일이 있는 것도 불법으로 권리를 침해하는 것은 불법 행위가 성립한 것으로 하며 따라서 기차 진행 중 부근의 초목 등에 보통 비산한 매연으로 인해 해를 입힘도 피해자는 그 배상을 청구할 수 없는 것으로 하지만 만일 기차의 운전 때 권리 행사의 적당한 범위를 초월해 부당한 방법을 행해 해를 끼친 경우는 불법인 권리 침해로 되므로 배상의 책임을 면할 수 없다 원원이 인정한 사실에 따르면 본건 소나무는 정거장에 접근해 철도 노선에서 겨우 1간 미만으 지점에서 생립하고 그 가지는 노선의 방향으로 뻗어 항상 기관차의 많은 매연에 노출돼있어 말라 죽음의 해를 입은 것으로 봐 그 매연을 막을 설비를 행할 수 없는 것이 아니라는 것 제1점에서 설명해 보여줌과 같이 되므로 그 철도 연선에 이르는 곳에 산재하는 나무가 예사롭게 기관차에서 분출되는 매연의 피해를 입는 것과 동일하게 논할 수 없는 것으로 보며 즉 본건 소나무는 철도 연선에 산재한 나무보다도 심하게 매연의 해를 입는 위치에 있으며 동시에 그 피해를 예방할 방법이 없지 않다면 상고인이 매연 예방의 방법을 두지 않고 연기 피해가 생김에 방임해 해당 소나무를 말라 죽게 한 것은 그 영업인 기차 운전의 결과라고는 해도 사회 관념 상 일반적으로 인용할 수 없는 것으로 인정되는 범위를 초월한 것으로 해 권리 행사에 관한 적당한 방법을 행하지 않은 것으로 해석함을 상당하다고 하고 따라서 원원이 상고인의 본건 소나무에 연기 피해를 입힘은 권리 행사의 범위가 아니라고 판단해 과실로 인해 이를 행함으로 불법 행위가 성립한다는 뜻을 판시함은 상당하고 상고인이 길가에 이르는 곳에 산재한 나무와 동일시해 원 판결을 공격함은 원 판결에 부응하지 않는 것으로 채용하기에 부족하다
이상 설명과 같이 본건 상고는 그 이유가 없어 민사소송법 제452조 제77조에 따라 주문과 같이 판결한다
바바 겐지
야나가와 가쓰지·스즈키 에이타로·오니자와 구라노스케·나리미치 사이지로
판결은 도쿄 항소원 판결과 같이 상고 기각 즉, 원고 시미즈 린모의 승소였다. 이 대심원 판결이 후의 법조계에 준 주요 영향은 이하와 같다.
철도의 '공공성'은 중요한 것이긴 하지만, 해당 사건의 소나무와 일반 나무를 구별하는 것으로 신겐공 깃발 소나무가 '현저하게 매연의 피해를 입었고' 동시에 '예방할 방법이 없었던 것이 아니다'라고 해 철도원의 행위를 권리 행위의 범위 내에는 들어가지 않는다라고 한 것이다. 판지는 이유의 마지막에 '"철도원이 길가에 이르는 곳에 산재한 나무와 동일시해 원 판결을 공격함은 원 판결에 부응하지 않는 것으로 채용하기에 부족하다"'로 결론을 서술했고 이 점이 판단의 갈림길로 된 것이라고 추정된다.
이렇게 권리자는 악을 행하지 않는다, 국가는 악을 행하지 않는다라는 당시의 국가 권력이 매우 강했고, 군부의 발언권도 강했던 시대에 오히려 철도 사업, 국가 권력에 불리한 판결이 내려진 것이다. 이 점에서 신겐공 깃발 소나무 사건은 새로운 판례법의 전환을 보인 사건이었다.
신겐공 깃발 소나무로의 배상액 결정.
말라 죽음에 대한 '과실의 유무', 이에 따른 '손해배상의 산정'은 제1심의 고후 지방재판소에서의 판결에서 별개로 해서 심의가 추진됐다. 대심원 판결에 이르기까지의 심의는 어디까지나 소나무의 말라 죽음에 대한 '과실의 유무'를 다툰 것으로, 구체적인 '손해배상액의 산정'에 대한 심의는 행해지지 않았다. 이 절에서는 신겐공 깃발 소나무의 말라 죽음에 대한 손해배상액 결정에 대한 심의 과정부터 해당 재판이 종결되기까지의 흐름을 해설한다.
화해 교섭과 감정인에 따른 나무 나이 감정.
대심원에서의 상고 기각에 따라 신겐공 깃발 소나무의 말라 죽음에 대한 철도원의 과실이 확정되고, 재판의 쟁점은 배상금, 손해액의 산정에 관한 심의로 옮겨졌다. 대심원 판결로부터 2개월 후인 1919년(다이쇼 8년) 5월 19일에 고후 지방재판소에서 배상 금액 결정 소송이 개정됐다.
법정에서는 처음부터 화해를 중심으로 심의가 진행됐다. 개정 2일째인 5월 20일에 요시다 재판장에 의해 화해가 권고됐고, 원고 피고 다 이를 일단 승낙했으나, 재판장이 제시한 500엔의 합의금을 원고 시미즈는 승낙함에 반해, 피고 철도원은 300엔이면 응하겠다고 하며 거절했다. 결국 화해 교섭은 좋지 않게 돼 같은 해 10월에 불성립으로 끝났다. 10월 16일 부의 야마나시현내 각 신문은 '"재판장의 체면을 손상시킨 철도원(裁判長の顔を潰した鉄道院)"이라고 보도했다.
1919년(다이쇼 8년) 10월 16일 부, 야마나시현내 주요 신문에서의 보도는 다음과 같다.
500엔이라는 합의금에 철도원 측이 응하지 않았던 배경에는 신겐공 깃발 소나무의 나무로의 사정 가치 기준에 있었다. 대심원에서의 패소가 결정된 뒤, 철도원 측은 식물학자 등 여러 명의 생물학 지식인에 의한 신겐공 깃발 소나무의 수령(나무 나이) 감정을 행하고 있었다. 1920년(다이쇼 9년)에 들어서자 당시의 신문은 철도원 측의 나무 나이 감정을 다음의 헤드라인으로 여러 번 보도했다.
이렇게 철도성 측은 노송의 나무 나이에 대해 몇번이고 감정을 반복했다. 감정인 중에는 삼림학자로 알려진 미우라 이하치로(三浦伊八郎), 마쓰다이라 도미히코(松平東美彦) 등 저명한 식물학자가 포함돼있다.
이러한 경위를 거쳐 1921년(다이쇼 10년) 2월 15일, 신겐공 깃발 소나무의 말라 죽음에 대한 배상액 결정 재판의 판결이 고후 지방재판소에서 선고됐다. 이 고후 지방재판소의 판결은 재판장 요코타 사다히로(横田貞祐), 판사 나카지마 쇼(中島奨), 다카사키 조이치로(高崎長一郎)에 의한 것이었다.
여기서는 판결문 전문은 할애하고, 주문 및 이유의 일부를 발췌해 인용했다.
배상 결정 판결문 중 사실, 및 이유에서 서술된 요점은
신겐공 깃발 소나무가 지역의 사람들에게 있어서도, 시미즈 린모에게 있어서도, 선조 대대로 신겐공 인연 전승과 함께 중요하게 취급된 소나무였음에 의심은 없었다. 그런 한편, 손해배상액 산정의 근거로 생각하면 '전승으로의 소나무의 평가액'이 아닌 나무 나이 감정에 기반한 평가라는 당시로의 최첨단 과학적 검증에 따라 '사실로의 소나무의 평가액'을 주장한 철도성(국가)의 요구가 인정된 형태로 되었다.
처음 시미즈가 요구한 소나무 대금 1,200엔, 위자료 300엔, 합계 1,500엔의 손해배상 청구는 신겐 시대의 것이 아닌 것을 이유로 일반 재목(장작)으로의 가격으로 계산한 449엔으로 돼 위자료로 50엔을 더한 합계 499엔이 배상액으로 되었다. 이는 화해 과정에서 시미즈가 동의했던 500엔과 거의 동등액으로 동시에 소송 비용의 1할을 원고 시미즈, 9할을 피고 철도성(국가)로 하는 부담 판결은 원고 시미즈에게 있어서 불만은 없었다.
그러나 철도성(국가)은 이 배상액 499엔을 납득하지 않아 재차 도쿄 항소원으로 항소를 행했다.
재판의 종결.
손해배상액을 두르고 항소된 도쿄 항소원에서의 판결은 1922년(다이쇼 11년) 4월 11일에 행해졌으나, 기묘했고 동시에 이해할 수 없는 판결이었다는 평이 있다. 이 도쿄 항소원 판결은 동원 민사 제2부, 재판장 미쓰하시 구미(三橋久美), 판사 미나구치 기치조(水口吉蔵), 다케다 오토지로(竹田音次郎)에 의한 것이었다.
여기서는 판결문 전문은 할애하고, 주문의 일부를 발췌해 인용했다.
즉, 배상액이 499엔(내역: 소나무 449엔, 위자료 50엔)에서 72엔 60센(내역: 소나무 22엔 60센, 위자료 50엔)으로 감액됐고, 더욱이 동시에 소송 비용의 부담 비율이 원고 시미즈 9할, 피고 철도성(국가) 1할이라는 1심 판결과는 전혀 반대로 된 것이다.
위자료에 대해서는 1심처럼 50엔으로 되었다. 소나무에 대한 배상금을 22엔 60센으로 한 근거는 '이유'에서의 설명에 있던 감정인 겐모치 모토지로(剣持元次郎)의 감정에 의한 것으로 소나무의 손해를 장작으로의 가격으로 계산한 것은 1심과 같았다. 하지만, 손해 산정의 시점을 1심 판결이 구두 변론의 감정 당시인 1920년(다이쇼 9년) 3월로 돼있던 것을 변경하고, 손해 발생 당시 즉, 신겐공 깃발 소나무가 말라 죽은 1914년(다이쇼 3년) 12월을 손해 산정 기준시로 하고, 1심에서는 말라 죽지 않은 재목으로의 가격을 손해로 했으나, 2심에서는 말라 죽지 않은 것을 123엔 25센, 말라 죽은 것을 100엔 65센으로 평가해 그 차액을 손해로 했다. 그 결과, 1심에서는 449엔이었던 소나무 손해 산정액이 22엔 60센으로 대폭 감액된 것이다. 이는 오늘날에도 일본에서 크게 다뤄지는 손해배상 산정 기준시(損害賠償算定基準時)의 문제이기도 하다. 더욱이 소송 비용 부담 비율에 대해서는 판결 주문 중 '"원 판결 중 …… 소송 비용의 부담을 원고에게 명한 부분을 제외하고 그 외(原判決中……訴訟費用ノ負担ヲ原告ニ命シタル部分ヲ除キ其他)"'를 변경한다고 적혀 있음에도 불구하고 소송 비용 부담 비율이 1심 판결과 반대로 되어있는 등, 오늘날의 여러 법학자, 지식인들에 의해 이 도쿄 항소원에서의 배상 금액 결정 2심 판결에서는 의문점이나 문제점이 있다고 지적되고 있다.
이렇게 소나무의 평가가 전승적 가치가 아닌 재목·장작으로의 평가의 문제로 취급돼 신겐공 운운의 부분에 관해서는 위자료 50엔으로 처리됐다. 이에 대해 예를 들어 이 노송이 신겐공 시대의 것이 아니어도 사람들은 대대로 굳게 믿어온 사실을 중시하고, 조금 더 고액의 위자료를 인정해도 괜찮았던 것은 아니냐는 의견도 있다. 배상액, 재판 비용 부담 비율만을 생각하면 원고의 시미즈는 실질적으로 승소한 것인지 아닌지 알기 힘들 정도로, 피고의 철도성(국가)은 결과적으로는 명예를 버리고 실리를 취했다고 할 수 있다.
판결을 받은 당사자의 시미즈 린모도 배상 총액인 72엔 60센은 어찌됐든, 소송 비용을 9할까지 부담된 점은 납득이 가지 않아 '이것은 오기이지 않은가'라고 도쿄 항소원에 경정의 '신청'을 행했다. 그러나 도쿄 항소원은 1924년(다이쇼 13년) 12월 25일, 이 신청을 각하했다.
여기서 시미즈 린모는 소송 행위를 단념했다.
다음 해 1925년(다이쇼 14년) 9월 28일, 고후 지방재판소에서 소송 비용액 241엔 71센 2린 5모로 원고(시미즈)가 9할을 부담하는 결정이 행해졌고, 장기간에 걸친 신겐공 깃발 소나무 사건의 재판은 모두 종결되었다.
권리남용론에 미친 영향.
스에카와 논문.
'권리남용'의 개념은 19세기 후반에 프랑스에서 판례법으로 확립됐다. 일본 국내에서는 메이지기에 마키노 에이이치(牧野英一)·도미이 마사아키라(富井政章) 등에 의해 일본에 도입됐고, 전술한 것과 같이 메이지 법률 학교(明治法律学校, 현 메이지 대학)나, 와후쓰 법률 학교(和仏法律学校, 현 호세이 대학) 등의 사립 법률 대학에서 신겐공 깃발 소나무 사건의 변호사를 맡은 후지마키 가이치로를 시작으로 법학에 뜻을 둔 많은 일본인이 그 개념을 배웠다. 그러나 '권리남용'의 개념은 당시의 메이지 민법에서는 다루지 않았고, 당연하지만 현실의 재판에서 '권리남용'이 원용된 사례는 신겐공 깃발 소나무 사건 이전에는 없었다.
신겐공 깃발 소나무 사건이 1919년(다이쇼 8년) 3월에 원고 승소로 대심원에서 결심하자 판결에서 자극을 받은 스에카와 히로시(末川博)는 같은 해 8월에 『권리의 남용에 관한 한 고찰 -매연이 인접한 곳에 미치는 영향과 권리 행사의 범위-(権利の濫用に関する一考察 －煤烟の隣地に及ぼす影響と権利行使の範囲 －)』(『법학 논총(法学論叢)』 제1권 6호, 1919년 8월. 후에 스에카와 히로시 『권리 침해와 권리남용(権利侵害と権利濫用)』 이와나미 서점, 1970년 7월에 수록.)라는 논문을 집필한다. 스에카와 히로시는 후에 리쓰메이칸 대학 명예총장으로 되는 일본을 대표하는 저명한 법학자이나, 이 논문을 쓴 것은 교토 제국대학 대학원 법과에 재적 중일 때의 일로 이 논문은 스에카와의 처녀 논문이기도 했다.
이 논문에서 스에카와는 로마법, 스위스 민법, 독일 민법, 영국법을 검토하면서