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재산의 운영으로부터 생기는 이익은 특약으로 정해진 수익자(위탁자뿐만 아니라 제3자라도 가함)가 취득한다. 이것은 재산을 맡긴다는 점에서 임차와 비슷하나 단순히 보관뿐만 아니라 신탁재산의 처분까지도 맡긴다는 점에 특색이 있다. 보통은 계약으로 행하는데 유언에 의한 경우도 있다(신탁 2조).
한국에서의 신탁의 법률관계는 1922년에 제정된 일본의 신탁법을 조선민사령 1조가 의용(依用)한 때부터이다. 한국에서 신탁에 관한 법률관계가 명료하게 된 것은 이 때부터이라고 해도 좋다. 조선민사령(朝鮮民事令)이 의용(依用)했던 일본의 신탁법은 한국의 신탁법이 시행됨에 따라 폐지되었다.
신탁은 재산(금전이나 부동산)을 잘 이용하는 방책을 가지지 못한 자가 그 전문가에게 재산을 맡겨서 잘 운영하도록 하는 데 경제적 효용이 있다. 신탁은행은 금전신탁을 하는 것이 보통이나 유가증권이나 부동산을 신탁의 목적물로 하는 경우도 있다.
나라별 신탁.
영국은 신탁제도의 발상지이다. 그러나 이 나라에 있어서는 개인이 친척이나 친구의 의뢰를 받아 무보수로 신탁의 인수를 하는 것이 원칙적인 것으로 되어 왔으며, 신탁의 수탁을 업으로 하는 신탁회사의 발생은 1886년에 이르러서 '에든버러 신탁회사(Edinburrgh The Public Trustee, Limited)'가 설립된 것이 처음이다. 이와 같이 신탁회사의 출현이 늦어져 오히려 미국으로부터 역수입된 감이 있는데, 그 원인은 영국인의 보수적 기질과 법인수탁자의 활동범위를 법률로 크게 제한하고 있는데 연유한 것으로 알려지고 있다. 영국에서의 법인수탁자는 보험회사·은행·보호예수회사·투자신탁회사 등이 있으나, 그 중 신탁업 겸영을 처음 시작한 것은 보험회사였다. 따라서 오늘날 보험회사들은 신탁업 겸영권을 가지고 있는 것이 많은데 실제로는 신탁업을 활발히 하지 않고 있으며 보험계약자에 대한 부수적인 봉사로 영위되고 있는 정도이다. 은행이 신탁업에 개입한 것은 1908년에 미들랜드 은행이 'The Midland Bank Executor and Trust Company'란 자매회사를 설립한 것이 처음이며, 다른 4대은행과 소은행도 이를 따라 신탁업을 겸하고 있는데 대부분 신탁부를 설치해서 운영하고 있다. 따라서 영국내에는 독립된 신탁회사가 극히 적다. 영국에는 신탁에 관한 특별법이 없고, 단지 1899년의 회사법(Bodies Corporate Act)에 의하여 인정되고 있다. 영국에 있어서의 수탁자는 개인 수탁자·일반 수탁자(public trustee)·법인수탁자의 셋으로 구분할 수 있다. 그 업무내용은 개인수탁자에 있어서는 ① 유언의 집행, ② 부(夫) 또는 처(妻)의 재산관리, ③ 투자에 대한 지식이 없는 사람을 위한 재산관리, ④ 종교·자선 기타 공공목적을 위한 신탁 등이고, 일반수탁자에 있어서는 ① 유언집행, ② 일반의 재산관리신탁이다. 또 법인수탁자에 있어서는 ① 유언집행, ② 일반재산관리신탁, ③ 담보부사채의 담보권 수탁, 유닛트러스트(unit trust：계약형 투자신탁의 1형태)업무를 취급하고 있다.
영국에서 발생한 신탁제도가 미국에 수입됨으로써 미국 신탁업은 경제발전에 따라 발달하고 있었던 회사기업을 배경으로 회사조직에 의한 영업신탁으로 발전하였다. 1818년의 '매사추세츠 질병보험회사(Massac­husetts Hospital Life Insurance Company)'가 신탁업의 선구라는 것이 통설이나, 법률상 공적으로 신탁업 특허를 얻은 것은 1822년의 '농민화재보험 대부회사(Farmer's Fire Insurance and Loan Company)'이고 사명에 '트러스트(trust)'라는 문자를 처음 사용한 회사는 1830년 3월 영업면허를 얻은 '뉴욕 생명보험 신탁회사(The New York Insurance and Trust Company)'이다. 그러나 신탁업만을 전문으로 하는 최초의 신탁회사는 1853년에 출현한 '미국 신탁회사(United States Trust Company)'이다. 미국에서 신탁업을 하는 법인은 신탁회사·국법(國法)은행·주법(州法)은행·저축은행의 4가지이며, 그 외에 보험회사가 경영하는 것도 약간 있다. 미국에 있어서 협의의 신탁회사는 각주의 신탁회사법의 지배를 받고 있는데 그 업무범위는 극히 광범하여 개인 신탁·회사신탁 등 신탁업무 외에 각종 대리사무 및 부수업무를 영위함은 물론 다시 저축은행업무를 겸영할 수 있고, 또 생명보험·신용보증(身元保證)·부동산권리보험 등의 겸영을 허용하고 있는 주도 허다하다. 이와 같이 신탁회사의 업무범위가 넓으므로 '재무의 백화점(department store of finance)' 또는 '옴니버스식 금융기관(omnibus of financial institutions)' 등으로 속칭되고 있는데 그 업무중 주요한 것을 보면 다음과 같다. ① 유언의 집행, ② 유산의 관리, ③ 유언신탁의 수탁, ④ 후견인·보좌인으로의 지정, ⑤ 계약신탁의 수탁, ⑥ 보험신탁수탁, ⑦ 보호예수, ⑧ 투자관리업무, ⑨ 에스크로(escrow)대리인, ⑩ 공동신탁기금, ⑪ 법인사업, ⑫ 단체업무 등이다.
유효한 신탁.
수탁인의 권한.
수탁자의 신탁 자체 규정에 따라 열거된 권한을 보유한다. 수탁자는 그러한 판매 또는 신탁 재산을 임대, 합리적인 비용을 부담하고 돈을 빌리거나 사업을 운영 할 수 있도록 신뢰할 조항을 실시하기 위해 필요하고 적절하고 묵시적인 권한을 가지고 있다.
한국에는 고래로 종중(宗中)·문중(門中)재산의 관리제도(宗孫名義 등으로)가 있어 왔고, 1653년(조선 顯宗시대) 경부터는 '투탁(投託)'이라 하여, 지주(地主)가 자기토지를 궁방전(宮房田)과 같이 가장(假裝)하여 관료의 주구를 피하여 재산을 보호하려는 제도가 발생하여 1909년(光武 11년)에 폐지될 때까지 존속하였고, 또 노복명의(奴僕名義)로 토지를 소유관리하는 풍습 등 신탁과 유사한 제도가 있었다. 일제강점 후(1910∼1931)에는 당시 조선은행(朝鮮銀行) 및 조선식산은행(朝鮮殖産銀行)의 정관에 영업종목으로 신탁업무가 규정되어 금전신탁 및 담보부 사채신탁이 행해진 기록이 있고, 같은 기간에 민간신탁회사로는 남선상사 신탁합자회사(南鮮商社信託合資會社) 등이 1차대전 후의 호경기에 편승, 80여개 사나 난립하여 신탁업의 발흥을 보았는데, 당시는 아직 법제의 뒷받침이 없는 상태였다. 1931년에는 조선신탁업령이 공포되고, 익년에 일본의 신탁업법이 의용되게 되었는데, 당시 신탁회사들은 업무 내용이 잡다하고 경영규모도 영세하여 이 신탁제도에 의하여 새로이 신탁업 면허를 받은 업자는 군산신탁(群山信託) 등 5사에 불과하였다. 1932년에는 상기 5개 사도 자본이 취약하고 사회의 신임을 받기 어려웠으므로 조선은행 및 조선식산은행이 주동이 되어 자본금 1천만원(圓)의 조선신탁주식회사(朝鮮信託株式會社)를 설립하였는데, 동사가 1934년 9월까지 차례로 상기 5개 사를 매수(買收)·합병(合倂)하여 한국내의 유일한 신탁회사로 해방을 맞이하였다. 조선신탁주식회사는 해방 직전인 1945년 3월 현재 금전신탁 1억6200만원(圓), 유가증권 신탁 1900만원(圓), 부동산 신탁 7200만원(圓) 등으로 총수탁고 2억5,400만원(圓)을 가지고 있었는데 침략전쟁기였던 당시 일본의 시국적 요청으로 전비(戰費) 조달에 일익을 담당하였다. 해방 후 조선신탁주식회사의 경영권이 한국인에게 넘어왔으나 극심한 인플레 등의 요인으로 금전신탁 등 수탁전망이 없는데다가, 일본인이 대부분이었던 위탁자들로부터의 대량해약(大量解約), 38선 이북 점포의 상실, 조선 주식취인소(朝鮮 株式取引所)의 해산 및 토지개혁설로 인한 유가증권신탁 및 부동산신탁의 해약으로 신탁업은 존폐의 기로에 서게 되었다. 이러한 사태의 극복을 위하여 1946년에 군정청(軍政廳)은 조선신탁주식회사에 은행업을 겸영하게 하여 상호도 주식회사 조선신탁은행(1950년에는 국호에 따라 한국신탁은행으로 상호변경)으로 개칭하게 하였다. 그 후 이것은 은행업이 주가 되고 신탁업이 위축되는 가운데 상공은행(商工銀行)을 합병하여 한국흥업은행(韓國興業銀行)으로 되고(1954), 다시 한일은행(韓一銀行)으로 개칭하였는데(1960. 1. 1), 신탁재산의 재평가 지시 등 재무부의 명령을 순종치 않았다는 이유로 1960년 7월 21일에 신탁업 면허가 취소되어 신탁업의 역사가 사실상 중단되었다가 경제개발계획의 추진으로 신탁업의 내자조달(內資調達) 기능에 대한 기대가 커짐으로써 1961년 11월에 전기 취소처분이 취소됨으로써 신탁업이 재가되었다. 그러나 신탁업이 은행업무의 부수적인 위치에 있었으므로 각종 재산의 신탁이 소외된 금전신탁 위주로 되었고 신탁자금의 운용에 있어서 독자적이고 견실한 운용을 기하지 못하고 주로 은행계정대출(銀行計定貸出)로 운용되어 그 비율이 60%에 달했는데, 금전신탁 배당율보다 낮은 은행계정대출로 운용함으로써 은행경영상 소망스럽지 못한 결과가 초래되었다. 이런 현실에서 신탁업무는 은행업무의 2선화(二線化) 내지 종속화로 신탁업 자체의 발전이 저해되었으므로 재무당국에서는 신탁업 본연의 발전 및 업무 다양화와 산업자금조달의 극대화를 기하기 위하여 신탁은행을 창설하기에 이르렀다.
독일에 있어서는 오래 전부터 신탁사상이 있었으나, 로마법계승 후에는 수탁자의 지위가 후견인 또는 유언집행인에 의하여 보충되었으므로 신탁이 행해지지 않았다. 19세기 후반에 이르러 경제발전이 신탁사상을 다시 고취하고 미국의 신탁제도를 본받아 신탁회사가 발생하였는데 그 최초의 것이 1890년에 설립된 독미 신탁회사(獨美信託會社：Deutsche Amerikanische Treuhandgesellschaft)이다. 독일에 있어서의 신탁회사의 업무는 신탁업무와 비신탁업무의 2가지로 구분된다. 신탁업무로는 수탁자로서의 재산관리업무 외에 유언집행업무·담보부사채신탁업무·등록업무·명의개서업무 등이 영위되고 있으며, 비신탁업무로는 회계검사업무·기업개조업무·청산업무 등을 포함하고 있다. 독일의 신탁회사가 가지는 특질은 은행과 밀접한 관계를 가지고 있어 은행이 신용을 공여한 대상 기업체의 회계검사 등 비신탁업무를 폭넓게 영위하고 있다는 점이다. 현행 신탁제는 금전신탁과 재산신탁으로 대별되며 금전신탁에는 일반 불특정 금전신탁, 적립식 목적신탁, 단위운용신탁(單位運用信託), 연금신탁, 보험부금전신탁, 교원복지신탁, 개발신탁의 8종이 있으며 재산신탁에는 금외신탁(金外信託), 유가증권신탁, 담보부사채신탁 등이 있다. 신탁재산의 운용방법은 관계 법규와 신탁약관, 위탁자별 특약에 의하여 경정되지만 금전은 신탁법 제15조에 의하여 특별한 경우를 제외하고는 공채·사채 및 주식의 응모인수 또는 매입, 유가증권담보대출, 동산담보대출, 부동산 또는 법령에 의하여 설정된 재산을 저당으로 하는 대출, 공공단체에 대한 대출, 은행예금 또는 우편저금, 은행 또는 신탁회사가 인수한 어음의 매입에 한하여 운용토록 되어 있다. 실제 운용상황을 보면 대출금, 유가증권 매입, 은행계정대(銀行計定貸)가 중심이며 이중 특히 대출금이 가장 높은 비중을 차지하고 있다. 신탁업은 중·장기 산업자금의 조달이라는 내자동원(內自動員)의 측면 이외에도 수익자재산의 효율적 관리를 통해 사회보장적 기능으로서 국민복지를 향상한다는 면이 있다. 따라서 신탁제도는 국민의 소득수준의 향상에 비례하여 발전할 수 있는 전망이 밝은 분야라 하겠다. 따라서 신탁에 대해서도 세제혜택을 부여함과 아울러 수탁기관으로 전문화를 통해 일반 국민이 신탁제를 활용토록 유도해 나가야 할 것이며, 대중의 기호에 맞는 신상품의 개발과 신탁절차의 간소화, 재부관리 전문가의 확보로 위탁자의 저변을 확대하고 장래의 수신업무의 확대에 대비토록하고 경제 및 금융의 국제화에 발맞춰 신탁업의 국제화 방안도 모색해 나가야 할 것이다.
일반특혜(一般特惠)는 모든 선진국이 모든 개발도상국과 후진국의 수출품을 무차별하게 관세상 우대하는 제도이다. 1968년의 유엔무역개발회의(UNCTAD) 제2차 회의 이후에 논의의 대상이 되었고 특혜의 대상을 공업 제품·반제품에 한정하느냐, 농산 가공품도 포함하느냐를 둘러싸고, 선행(先行) 저개발국과 후행 저개발국 사이에서 이해가 일치하지 않았다.
조합(組合)은 여러 사람이 모여서 자금이나 노력을 모아 공동으로 사업을 경영하기 위하여 단체를 만드는 계약(민법 703조) 또는 그 계약을 통해 형성된 단체를 말한다. 조합 계약은 쌍무계약, 유상계약, 계속적 계약에 속한다. 조합은 사업을 경영한다는 공동목적 때문에 여러 사람의 당사자(조합원)가 결합하여 단체를 형성하는 것이 특징으로서 같은 계약이라 하더라도 다른 매매나 대차 등의 계약과는 매우 다르다. '조합계약'에 의하여 '조합'이라는 사업단체가 형성되는 것이라고 생각하면 된다. 조합대리에 의하여 대리권이 발생할 수 있다.(#조합대리 참조)
조합계약의 성질.
합동행위 인정설에서는 조합계약은 계약이 아니라 합동행위라고 본다. 즉 조합합동행위라고 본다. 합동행위 부정설에서는 조합계약은 계약이라고 본다. 계약설이 다수설이다. 반면, 합동행위설에는 인정설이 다수이다.
사단과 조합.
사람이 집단을 구성하여 활동하는 형태에는 법률상 크게 나누어 두 가지가 있다. 하나는 사단(社團)을 기반으로 하는 법인(사단법인)이고 다른 하나가 조합이다.
사단법인과 조합의 근본적인 차이는 다음과 같다. 법인의 경우에는 단체를 만들고 있는 사람들과는 별개의 하나의 인격(단체 자체에 권리능력이 있다)이 주어지고 있는 데 반하여 조합의 경우에는 조합으로서 하나의 인격이 있는 것이 아니라 개개의 조합원의 인격의 집합에 불과하다. 따라서 법인에서는 거래나 재산이 모두 법인의 것으로 귀속되나 조합에서는 조합의 이름으로 거래하더라도 그것은 조합원 전원이 공동으로 상대방과 거래한 것으로 되며 조합사업 때문에 필요한 재산도 조합원 전원이 공동으로 소유하고 있는 것으로 취급된다(合有).
이와 같이 조합은 사단과는 달리 계약에 의해 형성될 뿐이므로 계약 당사자인 조합원의 개인적인 입장을 무시할 수 없다는 데서 단체성이 약하며 법인격을 주기에 부족한 단체로 인정되고 있는 것이다. 그러므로 조합에는 권리능력이 없다.
한편 사단에도 법인격을 인정하지 않는 사교그룹과 같은 단체가 있다. 이들의 법률관계를 살펴보면 이전에는 법인격이 없기 때문에 조합의 규정을 적용하는 것으로 생각해 왔으나, 오늘날에는 법인으로서 권리의 주체적인 지위를 인정하지는 않더라도 사단으로서의 성격은 사단법인과 같은 것이므로 사단법인에 관한 규정을 적용해야 하며, 성격이 다른 단체인 조합의 규정을 적용해서는 아니 된다고 해석하고 있다(이른바 권리능력이 없는 사단). 덧붙여서 조합이라는 명칭을 지니고 있더라도 노동조합이나 농업협동조합 등 특별법상의 조합은 그 단체의 성격이 사단일 뿐 아니라 법인인 경우가 많다. 그래서 이른바 조합을 이러한 것과 구별하기 위하여 특히 '민법상의 조합'이라 부르고 있다.
조합원(組合員)은 조합계약에 의하여 또는 뒤에 가입하여 조합을 구성하는 자를 말한다. 조합원은 출자의무를 지며 또한 서로가 출자의 청구를 할 수 있다. 그래서 조합재산에 대한 자기의 몫을 가짐과 동시에 조합채무에 대해서도 자기 몫만큼의 책임을 진다. 각 조합원은 특히 업무집행자(조합원 2/3이상의 찬성, 706조)를 뽑는 경우 이외에는 평등한 입장에서 조합업무를 집행하는 권리를 지니고 의무를 진다. 각 조합원은 언제든지 업무 및 조합재산의 상태를 검사할 수 있는 권한이 있다(710조). 또한 조합원 전원과의 계약에 의하여 조합원으로서 가입할 수가 있으며, 존속기간의 정함이 없는 때에는 조합원의 자유의사에 의하여 탈퇴할 수도 있다(그러나 부득이한 사유 없이 조합에 불리한 시기에 탈퇴하지 못한다). 사망·파산·제명의 경우는 당연히 탈퇴된다(716조, 717조, 718조).
조합원의 탈퇴.
어느 조합원이 조합사업의 계속 중에 조합원으로서의 지위로부터 물러나는 것을 말한다. 조합원의 탈퇴는 비교적 자유로우며 조합의 존속 기간을 정하지 아니하거나 조합원의 종신까지 존속할 것을 정한 때에는 언제든지 탈퇴할 수 있으며 존속기간을 정한 때에도 부득이한 사유가 있으면 탈퇴할 수 있다(716조). 또한 조합원이 사망하거나 파산을 당하거나 금치산의 선고를 받은 경우와 정당한 사유가 있어 제명된 경우는 탈퇴한다(717조, 718조). 탈퇴하면 조합원으로서의 자격은 잃게 되며 그 지분(持分)을 계산하고 금전으로 돌려받게 되는데(719조), 탈퇴 이전의 채무는 면하지 못한다고 해석되고 있다(탈퇴조합원이 부담할 채무액을 공제하지 않고서 환금액을 계산한 경우).
출자(出資)는 조합을 설립함에 있어서 사업을 경영하기 위한 자본으로서, 금전 기타 재산·노무 또는 신용을 제공하는 것을 말한다. 따라서 반드시 금전일 필요는 없으며 물건·물권·무체재산권·채권은 물론이고, 노무·상호·신용 등도 출자의 목적물이 된다(이른바 현물출자·신용출자·노무출자가 인정된다). 각 조합원의 출자는 같지 않아도 무방하다. 조합원 A는 사무소를, B는 물품 구입자금을, C는 경리담당 노무를 제공하는 것과 같은 것이다. 조합원은 조합 계약에 의해서 출자의무를 지게 되므로 이의 출자로서 급부된 재산은 조합재산이 됨은 물론 출자의무가 이행되지 않는 사이에서는 출자청구권도 조합재산을 구성한다. 보통은 회계담당의 업무집행자가 출자 수령권자가 되나, 이러한 것이 정해지지 아니한 경우에는 조합원 누구에게도 이행할 수 있으며 또한 조합원은 누구나가 수령권을 가진다. 또한 금전의 출자의무의 지체가 있을 경우에는 자본의 충실을 도모하기 위하여 법정이자 이외에 그 이상의 손해가 있게 되면 그 손해도 배상하지 않으면 아니 된다(705조).
조합대리.
조합대리(組合代理)는 조합으로부터 대리권을 부여받아 대리하는 것을 말한다. 민법상의 조합에는 법인격이 인정되지 않으므로 사단법인의 경우와 같이 대표기관은 없다. 따라서 조합의 대외관계는 전적으로 대리에 의하게 된다. 그래서 조합은 법적 인격을 가지고 있지 못하므로 법률적으로는 조합 자체를 대리시킨다는 것은 있을 수 없고 다만 조합원의 한 사람이 다른 전체 조합원을 대리하게 된다. 그러나 실제로 조합을 대리하여 거래할 경우에는 개개의 조합원에 대하여 일일이 문의하지 않아도 무방하며, 그 거래의 법률적 효과는 조합을 통하여 각 조합원에게 귀속하게 된다. 조합대리에서의 대리권의 수여는 조합원 간의 조합계약(추가계약)에 의하여 이루어지는 것이 보통인데, 업무 집행자를 두는 경우에는 그자가 대리권을 가지고 있다고 본다(709조). 만일 우연히 대리권을 가지지 아니한 경우에도 표현대리의 법리에 의하여 선의의 상대방에 대해서는 그 조합대리로 인정되는 경우가 많다. 또한 업무집행자가 수인(數人) 있는 때에는 통상사무 이외의 사항에 관한 내부적인 결정은 과반수에 의하여야 한다(706조 2항·3항). 그러나 학설은 업무집행자의 한 사람이 이에 위반하여 대리행위를 하였더라도 당연히 무효가 되는 것이 아니라, 범위를 넘은 대리가 되며, 대리에 있어서 각자대리(各自代理)의 원칙에 따라 각자가 단독으로 대리할 수 있다고 한다.
조합재산.
조합재산(組合財産)은 조합이 조합원의 사업목적을 달성하기 위하여 가지는 재산을 말한다. 조합원이 출자한 재산, 출자청구권, 업무집행에 의하여 취득한 재산 및 그 과실 등에 의하여 구성되며 조합원 개인의 재산과 구별된다. 조합재산은 조합원 전체의 합유(合有)가 된다(704조). 따라서 합유에 관한 271조 내지 274조의 적용을 받게 되는바, 조합원은 조합의 청산 전에 조합재산의 분할을 청구하지 못하며, 조합원 전원의 동의 없이 조합재산에 대한 지분(持分)을 처분하지 못한다. 또한 조합원의 지분에 대한 압류는 그의 장래의 이익배당 및 지분의 반환을 받을 권리에 대해서만 효력이 있다(714조). 또한 조합의 채권도 총조합원에게 합유적으로 귀속하며, 조합의 채무자는 그 채무와 조합원에 대한 채권과를 상계할 수 없다(715조). 조합채무는 보통 조합 재산으로부터 변제되지만, 조합채권자는 직접으로 조합원의 개인 재산을 집행할 수도 있다(712조).
조합채무.
조합채무(組合債務)는 조합의 사업을 경영하다가 부담한 채무이다. 보통은 재산이라고 하면 적극재산(積極財産)과 소극재산(消極財産－채무)을 포함하는 관념이므로 본래는 조합채무도 각 조합원 개인의 채무와는 구별하여 이른바 조합재산의 하나로서 전체 조합원의 합유에 속하게 된다. 그러나 민법은 조합의 채무에 대해서는 조합의 채권자는 바로 각 조합원에 대하여 청구할 수 있도록 규정하고 있으며 조합원은 그 채무를 변제하지 않으면 아니 된다고 규정하고 있다(712조). 실제로는 조합의 채무는 조합재산 중에서 업무집행자가 변제하는 것이 보통이며 조합의 채권자도 우선 조합의 업무집행자에게 이행의 청구를 하고, 받지 못한 몫만을 조합원에게 청구하게 될 것이므로 조합원은 보증인과 같은 책임을 지게 된다. 아무튼 조합원이 조합채무에 대하여 책임을 지는 경우, 특약이 없는 한 각 조합원의 손실 분담의 비율(711조)에 따라서 분할되며 그 비율을 알지 못하는 경우에는 균분하게 된다(712조). 물론 조합채무를 변제한 조합원은 다른 조합원에게 구상할 수가 있다(부당이익의 法理에 따라).
조합의 손익분배.
조합이 사업을 경영하여 얻은 이익과 손실은 조합원에게 분배하게 된다. 어떻게 분배하느냐에 대하여서는 조합계약에 특약이 있는 경우와 그러하지 않은 경우로 구분하여 분배한다. 특약이 있는 경우는 이에 따르지만 그렇지 않은 경우에는 각 조합원의 출자가액에 따라서 정하며(711조), 분배의 시기는 사업년도가 끝나는 때 또는 사업이 끝나는 때(손실분배는 청산 절차가 끝난 후가 된다)가 보통이다.
조합의 해산과 청산.
조합은 해산해서 청산절차가 완료함으로써 종료된다. 민법이 특별히 규정하고 있지는 않으나 조합의 목적인 사업을 성공하였거나 또는 그 성공이 불가능하게 된 때, 존속기간의 만료 기타 조합계약서에 정한 해산사유의 발생, 조합원 전원의 합의 등으로 조합이 해산하게 됨은 물론이다. 그러나 그 밖에 민법은 '부득이한 사유'가 있을 때에는 각 조합원은 조합의 해산을 청구할 수 있는 것으로 규정하고 있다(720조). 조합이 해산되면 청산절차를 밟게 되는데 조합원이 공동으로, 또는 특히 선임된 자가 청산인이 된다(721조, 822조). 청산인은 잔무를 처리하고, 채권의 추심과 채무의 변제를 하며, 잔여재산을 각 조합원에게 각자의 출자비율에 따라 분배한다(724조).
무진과 상호부금.
계(契)와 상당히 비슷하면서도 계와 다른 것으로 무진(無盡) 또는 상호부금(相互賦金)이라는 제도가 있다. 이 제도는 전문회사가 자기 책임으로 운영하는 것이므로 조합이 아니며(소비대차와 유사한 법률관계가 성립한다), 상법은 무진을 상행위의 일종으로 하고 있을 뿐만 아니라, 금전 이외의 것을 목적으로 하는 때에는 법(국민은행법)에도 위반되지 않는다는 맹점을 지니고 있다. (1) 무진 ― 일본에서 발달한 서민을 위한 상호금융제도. 일정한 계좌수로 조를 짜서 각 계좌의 급부금액을 미리 정하여 정기적으로 부금을 납부하고 1계좌마다 추첨·입찰 등의 방법으로 부금자에게 일정금액을 급부하는 제도를 말한다. 1962년 12월 7일자로 공포된 국민은행법에 의하여 당시 존속하고 있던 5개의 무진회사를 병합하여 국민은행이 설립되었다. (2) 상호부금 ― 무진을 합리화한 제도. 일정한 계좌수로 조를 짜는 일이 없으며 가입자는 미리 자금의 사용계획을 세울 수 있는 장점이 있다. 이율이 높지 않아 가입자에게 유리하다. 상호부금의 업무는 상호신용금고와 국민은행만이 할 수 있다. 가입자와 상호부금업자와의 법률관계는 소비대차와 비슷한 관계가 생길 뿐이고 가입자 내지 회원 상호간에는 아무런 법률관계도 생기지 아니한다.
합명회사.
영국과 미국에서는 합명회사를 일반조합(General Partnership, GP)이라고 부른다.
화해(和解)는 소송에 갈음하는 분쟁해결제도로 당사자가 상호 양보하여 그들 사이에 일어난 다툼을 그만둘 것을 약정함으로 성립되는 계약을 말하며 재판외 화해와 재판상 화해가 있다.
재판외 화해.
화해(和解), 재판외 화해 혹은 화해계약은 제3자의 개입없이 당사자가 상호 양보하여 법적 권리와 의무 및 경제적·사회적·심리적 이익의 맞교환과 타협을 수단으로 하여 당사자에게 바람직스러운 법적 관계를 설정하기 위하여 기존에 일어난 다툼을 그만둘 것을 약속하는 과정이다. 예를 들면 A·B간에 택지의 경계선을 놓고 A는 울타리의 선이라고 주장하고, B는 도랑의 선이라고 주장하여 다툼이 벌어졌을 경우, 등기부상으로도 명확하지 아니하고 기타의 증거도 확실하지 아니하다고 하는 경우에, A·B가 서로 양보하여 울타리와 도랑의 중간선을 경계로 정하고 다툼을 그만 두자는 약속을 하는 것 등이 화해이다. 화해는 가장 오래되고 널리 사용되는 분쟁해결 방법이라 할 수 있다. 화해에 대해서 대한민국은 민법상의 계약(대한민국 민법 731조)으로 규정하고 있다. 화해 계약은 쌍무계약, 유상계약에 속한다. 그러나 계약 자유의 원칙상 내용 및 방식에 있어 제약은 없다.
보통 법률상의 다툼이 있을 경우에는 재판에서 그 흑백을 정하는 것이 당연한 것이지만 재판은 제소한 사항에 대하여 일도양단적(一刀兩斷的)인 해결을 하는 것이어서 당사자간에 두고두고 나쁜 뒷맛을 남기게 되며 인정에 알맞은 해결을 한다고는 말할 수 없다. 특히 계속 계약관계나 이웃관계에서는 더욱 그렇다. 이러한 관점에서 재판 이외에 조정이나 중재의 제도가 마련되고 있는 것인데 당사자가 스스로 자유로운 의사로서 양보하여 다툼을 원만하게 해결하는 것은 바람직한 것이다. 여기서 계약으로서 화해제도가 인정되는 의의가 있다. 화해가 되면 화해 전의 법률관계를 소멸시키고 화해의 내용에 따라 확정된 법률관계를 발생시키는 창설적 효력을 가진다. 당사자는 화해에 의하여 정하여진 의무를 이행하고 권리를 승인하여 종전의 주장은 할 수 없게 된다. 예컨대 뒷날 화해의 내용이 진실에 반하다는 증거가 나타나더라도 화해의 효력에는 영향이 없다(732조).
착오와 화해.
화해가 성립되면 뒷날 화해의 내용이 진실에 맞지 아니한 증거가 나타나더라도 화해의 효력은 유지하게 되나(732조), 착오에 의해서 화해한 경우에도 그러하냐가 문제가 된다. 이에 대해서는 다툼의 대상이 되어 화해에 의해서 결정된 내용 자체에 대해서는 비록 착오가 있다 하더라도 민법 109조를 적용하지 아니하고 화해의 효력을 유지하게 되나, 당사자의 자격이나 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항에 착오가 있는 경우에는 109조의 적용이 있고 화해계약은 취소할 수 있게 된다(). 화해계약이 사기로 인하여 이루어진 경우에는 화해의 목적인 분쟁에 관한 사항에 착오가 있더라도 민법 제110조에 따라 이를 취소할 수 있다.
재판상 화해.
재판상의 화해란 소송계속 중 소송물인 권리관계에 대하여 당사자 쌍방의 합의가 성립하여 이를 조서화하면 소송이 종결되는 것을 말하며, 이때 조서에 기재한 당사자 간의 합의는 확정판결과 동일한 효력이 있다. 판례에 따르면 재판상의 화해를 조서에 기재한 때에는 그 조서는 확정판결과 동일한 효력이 있고 당사자간에 기판력이 생기는 것이므로 재심의 소에 의하여 취소 또는 변경이 없는 한, 당사자는 그 화해의 취지에 반하는 주장을 할 수 없다
이 문서는 인도에서 시작된 불교의 역사에 대해 다룬다. 한국중국일본 등 각 나라의 불교 역사는 한국 불교의 역사 등과 같은 문서에서 별도로 다루고 있다.
원시 불교의 성립.
불교는 기원전 6세기경 고타마 싯다르타(Siddhārtha Gautama)에 의해 현재의 인도 동북부 지방과 네팔에 있던 마가다(Magadha) 왕국을 중심으로 성립하였다.
싯다르타는 카필라 성주(城主) 슈도다나(Suddhodana) 왕을 부친으로 하고 마야(Maya) 부인을 어머니로 하여 태어났으며, 샤카 족에 속하는 크샤트리아 계급이었다. 깨달음(覺각)을 성취한 후에는 "깨달은 자"라는 뜻인 붓다(불타부처)라는 칭호를 더하여 "고타마 붓다(Gautama Buddha)", 또는 "샤카 족의 성자"라는 뜻인 샤카무니(석가모니Śākyamuni) 혹은 석존(釋尊)이라고 불리었다.
고타마 붓다의 출생지는 룸비니(Lumbini)였고 성장지는 가비라성(Kapilavastu迦毘羅城가비라성)이었으나 불교가 종교로서의 요건을 갖추고 역사에 기록되기 시작한 것은 마가다 왕국에서였다. 고타마 붓다의 종교적 활동인 수도(修道)깨달음(正覺정각)포교(布敎) 등이 지금의 인도 비하르 주에 해당되는 마가다 왕국을 중심으로 전개되었기 때문에 출생지나 성장지보다는 마가다 왕국이 불교 발생의 중심지로 여겨지고 있다.
불교가 일어날 당시 인도는 베다(Veda)와 우파니샤드(Upanisad)에 근거를 둔 브라만교가 지배하는 사회였다. 당시 브라만교는 우주의 궁극적 근원인 브라흐만(Brahman범梵)과 개인에 내재하는 아트만(Atman아我)이라는 두 원리가 동일한 것이라는 범아일여(梵我一如)의 사상을 가지고 있었다. 또 인간의 행위는 전생(前生)의 카르마(Karma업業)에 의해 지배된다는 교의를 가졌으며, 현재의 행위의 결과는 미래의 행위를 결정한다는 윤회 사상(輪廻思想)을 지니고 있었다. 당시의 사상가나 종교가들은 윤회로부터 해탈(解脫)해야 한다는 것을 이론이나 실천 수행을 통해 주장하였다. 브라만교의 카르마윤회해탈의 사상은 후대 인도 사상의 근간을 이루는 것으로 불교 역시 이러한 인도의 전통적 종교철학 사상을 근저로 하여 새로운 종교 사상으로 출현하였다.
붓다의 수행과 깨달음.
싯다르타도 "깨달음(무상정등각阿耨多羅三藐三菩提아뇩다라삼먁삼보리Anuttarā Samyaksaṃbodhi)"을 얻기 전까지는 이러한 종교적 풍토 속에서 브라만교의 수행 방법을 따랐다. 싯다르타는 29세에 부인인 야쇼다라(Yaśodhara)와 아들 라훌라(Rāhula)를 버리고 출가(出家)한 후 선정(禪定)과 고행(苦行)을 택하여 수행하였는데 이들은 당시에 유행되었던 수행법이었다.
싯다르타는 출가 후에 알라라 칼라마(Alara Kalama)와 우다카 라마푸타(Uddaka Ramaputta)에게 사사하다가 만족하지 못하여 스승을 버리고 5명의 수행자와 함께 고행의 길을 떠나 6년의 고행을 하였다. 하지만 싯다르타는 6년의 고행을 통해서도 깨달음을 성취하지 못하였으며, 이에 고행을 버리고 중도(中道)의 길을 택하였다. 이윽고 마침내 싯다르타는 35세의 해 12월 8일 이른 새벽에 부다가야(Buddhagaya)의 보리수 아래에서 "깨달음"을 성취하여 생노병사의 생사윤회(生死輪廻)의 근원을 단멸(斷滅)하고 열반(涅槃)의 세계를 체현하였다.
불교의 성립.
고타마 붓다의 깨달음의 내용은 고(苦)집(集)멸(滅)도(道)의 사성제(四聖諦)와 생사윤회의 모습인 연기(緣起)이다. 고통(苦)의 원인인 집착(集)을 극복 또는 제거(滅)하여 생사윤회를 벗어나는 방법(道)으로 제시된 것이 정견(正見)정사(正思)정어(正語)정업(正業)정명(正銘)정정진(正定進)정념(正念)정정(正定)의 팔정도(八正道)이다. 고타마 붓다가 깨달은 진리를 법(法다르마)이라 하며 그는 이 법을 펴기 위해 녹야원(鹿野園사르나트)으로 가서 다섯 수행자에게 최초의 설법을 하고("초전법륜初轉法輪") 그들을 제자로 삼았다. 이로써 불법승의 삼보(三寶)가 갖추어지고 불교는 비로소 하나의 종교로서 교조(敎祖)교리(敎理)교단(敎團)을 갖추고 전파되기 시작하였다.
원시 불교의 발전.
고타마 붓다는 45년 동안 교화 활동을 하며 승단을 이끌다가 80세에 쿠시나가르에서 입멸하여 반열반(般涅槃)에 들었다. 그 후 승단은 제자인 마하가섭 등이 중심이 되어 붓다의 율과 법을 유지하게 되었다.
경전의 결집.
불멸후, 곧 붓다의 가르침을 정리하게 되었는데, 붓다가 듣는 사람의 근기에 따라 맞추어 설법한 것("수기설법隨機說法")을 결집을 통해 경전으로 편집하였다. 이것을 제1회 결집이라 한다. 라자기르(왕사성)에 500명의 비구들이 모여 마하가섭을 사회자로 하고 우바리가 율을, 아난다가 법을 암송하여 붓다의 설법을 정전화(正典化)하였다. 그 후 불교는 마가다 왕국을 근거지로 여러 도시의 왕과 제후 그리고 일반 서민의 귀의를 얻으며 각지로 전파되어 갔다.
아소카와 불교의 전파.
기원전 321년경 찬드라굽타(Chandra Gupta)에 의해 인도 최초의 통일 국가인 마우리아 제국이 성립되고 제3대 황제인 아소카가 즉위한 후 불교는 비약적으로 팽창하여 캐시미르와 간다라 지방을 비롯한 인도 각 지역그리스의 식민지인 박트리아스리랑카(실론)미얀마(버마) 등 국외로까지 전파되었다. 특히 스리랑카에는 아소카 왕은 자신의 아들 마힌다(Mahinda)를 보내 불교를 전파했다. 아소카 왕은 열렬한 불교 신도로서 '법(法)인 진리'에 의한 통치를 지도 이념으로 삼는 등 불교 발전에 많은 공헌을 하였다.
부파 불교 시대.
싯다르타가 입멸한 후 100년이 지나자 계율(戒律) 해석을 놓고 전통적 보수파와 진보적 자유파가 대립되어 두 개의 부파(部派)로 갈라졌다. 전통적 보수파를 상좌부(上座部Theravada테라바다)라 하였고 진보적 자유파를 대중부(大衆部Mahasamghika마하상기카)라 하였다. 바이샬리(Vaisali毘舍離비사리)에서 비구계(比丘戒)로 10사(事)를 두고 합법(合法)을 주장하는 측과 비법(非法)이라고 반대하는 측이 대립되어 분열되었다. 이를 근본2부의 분열이라고 한다. 비법을 주장하는 측이 700명의 비구를 모아 집회를 열었는데 이것을 제2회 결집이라 한다.
소승 20부.
근본2부의 분열이 가져온 분열의 기운은 교리상의 견해, 지도자간의 대립, 지리적 조건 등으로 인하여 더욱 심화되어 붓다의 입멸 후 약 200년 뒤에는 대중부 계통으로부터, 그리고 그 뒤에 이어서 상좌부 계통으로부터 교단의 파생적인 분열이 촉진되었다. 이에 따라 서력 기원을 전후하는 시기에는 18-20개 정도의 부파를 형성하였다.
이 여러 갈래로 분열하는 모습과 파의 이름 그리고 분파의 수에 관하여는 여러 설이 있다. 부파 발생의 주된 원인은 계율의 해석에 관한 학설 상의 차이에 있었지만, 학설보다는 지도적 장로(長老)를 중심으로 한 체제가 달랐거나 지리적으로 너무 떨어져 있었기 때문에 새로운 부파를 형성하는 일도 생겼다. 대표적 부파로는 설일체유부(說一切有部)설산부(雪山部)독자부(犢子部)화지부(化地部)음광부(飮光部)경량부(經量部) 등이 존재하였다.
일반적으로 소승20부로서는 대중부 계통의 대중부(大衆部)일설부(一說部)설출세부(說出世部)계윤부(鷄胤部)다문부(多聞部)설가부(說假部)제다산부(制多山部)북산주부(北山住部)의 9부와 상좌부 계통의 설일체유부(說一切有部)설산부(雪山部)독자부(犢子部)법상부(法上部)현주부(贅胄部)정량부(正量部)밀림산부(密林山部)화지부(化地部)법장부(法藏部)음광부(飮光部)경량부(輕量部)의 11부, 합계 20부를 들 수 있다. 이들의 성립 시기는 대략 서력 기원 전후였을 것으로 보인다.
부파 불교의 성격.
이와 같은 불교의 부파적 전개("부파 불교")는 외적 확대와는 달리 성립 당시와 같은 순수성을 잃고 율(律)과 경(經)에 대한 훈고학적인 주석학에 빠졌다. 즉, 아비달마(阿毘達磨) 불교가 발달되어 불교는 승원(僧院) 중심, 출가 중심의 학문 불교로 변화하고, 따라서 대중성을 잃었다. 또 일부에서는 저급한 미신적 신앙에 친화감을 갖게 되어 불교는 본래의 탄력을 잃고 말았다. 이러한 경향에 대해 진보적 입장을 대표하던 대중부 및 재가(在家) 불교도가 중심이 되어 불교 본래의 모습으로 복귀하려는 대승 불교 운동이 시작되었다.
인도의 초기 대승 불교.
대승 불교의 성립.
대승 불교가 성립된 것은 기원전 1세기경이나 이 움직임의 태동은 그보다 훨씬 전부터 시작된 것으로 여겨지고 있다. 대승 불교의 대두로 인하여 이전의 6세기 간에 걸친 불교를 통칭하여 소승 불교라 불러 대승 불교와 함께 오늘날까지 불교의 성격을 규정하는 2대(二大) 유파로 간주하게 되었다.
그러나 대승 불교의 대두로 소승 불교는 쇠퇴소멸의 길을 달린 것이 아니라 소승 불교의 부파들은 서로 정통을 주장하며 계속 부파적 발전을 하여, 스리랑카와 같은 남방 국가로도 퍼져갔다. 스리랑카의 경우 기원후 4-5세기 동안 부다다타(Buddhadatta), 부다고사(Buddhaghosa覺音각음)와 같은 일단(一團)의 학자들에 의해 수많은 주석서들이 만들어졌다. 이러한 활동이 바탕이 되어 스리랑카의 소승 불교는 미얀마타이캄보디아라오스 등지의 소승 불교와 함께 남방 불교 문화권을 형성하였다.
소승에 대해 대립적 자세를 취하며 일어난 대승 불교는 종래의 관점을 혁신하였다. 수행관(修行觀)에 있어서 자기 완성을 주장하기 보다 대중의 구원을 우선할 것을 주장하였다. 열반의 상태에 안주해 버리는 아라한(阿羅漢Arhan) 대신에 보살(菩薩Bodhisattva)이라는 새로운 이상적 인간상을 제시하였고 이미 열반에 들어간 역사적 인물로서의 붓다 대신에 법신(法身)보신(報身)응신(應身) 또는 화신(化身)의 삼신설(三身說)과 같은 초월적 불신관(佛身觀)을 내세웠다. 이러한 변화는 자타카(Jataka本生譚본생담), 아바다나(Avadana譬喩文學비유문학) 및 아비달마의 우주론의 발달과 더불어 점진적으로 형성되었다.
대승 경전의 성립.
기원후 1세기 후반에 쿠샨 왕조가 성립되고 제3대 왕인 카니슈카(Kanishka迦腻色伽가니색가: 재위 127-151)가 즉위한 후 불교는 또 다시 중흥기를 맞게 되었다. 카니슈카는 푸르샤푸라(Pursapura: 현재의 파키스탄 북서부의 페샤와르)에 수도를 정하고 북인도의 대부분과 서인도 북반(北半), 중앙 아시아와 아프가니스탄을 포함하는 광대한 지역을 지배하였다. 카니슈카는 국내 각지에 불탑과 사찰을 건립하고 적극적인 불교 보호정책을 썼다. 이때 불교는 파르티아(Parthia), 소그디아(Sogdia) 지방에까지 보급되었고 이 시기부터 이곳의 학승(學僧)들이 중국으로 건너가 불전(佛典) 번역에 종사하였다.
기원전 1세기에서 기원후 3세기에 이르는 사이 대승 운동의 결실로 수많은 대승 경전들이 출현했다. 초기 대승 경전 가운데 중요한 것들은 《반야경(般若經)》《유마경(維摩經)》《법화경(法華經)》《아미타경(阿彌陀經)》 《십지경(十地經)》 등이다. 이 가운데 《반야경》은 대승 경전을 대표하는 경전으로, 이 경전에 실린 공 사상(空思想)은 대승 불교의 기본적 교리로서 불교 사상의 근본 사조를 이루었다.
인도의 중기 대승 불교.
중관파와 유가행파.
공 사상의 기초를 닦은 대표적 인물은 남인도 출신의 용수(龍樹Nagarjuna: c.150-c.250)로서 그의 《중론송(中論頌Madhyamaka karika)》은 부파 불교가 지닌 오류를 결정적으로 논박하였다. 용수는 고타마 붓다의 근본사상인 연기설(緣起說)을 공의 입장에서 해명하여 공 사상을 철학적으로 기초지었고, 공 사상은 제자인 제바(提婆Aryadeva: 3세기), 또 그의 제자인 라후라발타라 등에게 계승되어 중관파가 성립되었다.
용수 이후에 《승만경(勝鬘經)》《해심밀경(解深密經)》《능가경(楞伽經)》 등이 나타났다 특히 《해심밀경》의 유식설(唯識說Vijñapti-mātratā)은 270년과 480년 사이에 미륵(彌勒: c. 270-350)무착(無着: c. 300-370)세친(世親: fl. 4세기) 등에 의해 체계적으로 정리되어 유가행파가 확립되었다. 그 결과 중관파의 공 사상과 유가행파의 유식설은 중기 대승 불교 사상의 2대 조류를 형성하는 학설이 되었다.
공 사상 또는 중관 사상(中觀思想)의 중관파와 유식 사상(唯識思想)의 유가행파는 7세기에 이르러 인도 대승 불교의 주요한 학파로 군림하게 되었다. 중관파는 용수(c.150-c.250) 이래 불호(佛護: c.470-540)의 계통과 청변(淸辨: c 490-570)의 계통으로 나뉘었고, 전자는 월칭(月稱: 600-c.650)과 적천(寂天: 6세기)이 계승하였으며, 후자는 적호(寂護: 8세기)와 연화계(蓮華戒: fl. 713-763)가 계승하였다. 유가행파는 세친(世親: fl. 4세기)을 계승한 진나(陳那: c.480-540) 계통과 덕혜(德慧Gunamati)와 안혜(安慧: 6세기)의 계통으로 나뉘었고 전자는 호법(護法: 530-561)법칭(法稱: 7세기)이 계승하였다.
인도의 후기 대승 불교.
7세기는 불교사상에 있어 난숙한 발달을 보인 시기였는데 중관파와 유가행파는 불교 내부에서 상호간에 활발한 논전을 벌였을 뿐 아니라 외부의 힌두교나 자이나교의 종파들과도 논쟁을 벌였다. 인도 불교는 이렇게 대승 불교의 학파들을 형성하여 발전을 계속하였으며 그 학문적 전승을 위해 나란타(那爛陀Nalanda) 사원이 국제 대학으로서의 역할을 하였으며 발라비(Valabhi) 사원도 불교학의 중심지가 되었다. 그러나 인도 불교의 종교적 열정은 감퇴되기 시작하여 종교 생활은 나란타()발라비(Valabhi)비크라마실라()와 같은 대학으로 집중되었고 승단 중심의 불교는 쇠퇴의 길을 걷기 시작하였다.
밀교의 성립과 발전.
밀교의 성립.
7세기 중엽에서 말엽에 이르는 시기에 새로운 불교인 밀교(密敎)가 성립하였다. 밀교는 고타마 붓다 당시부터 주법(呪法)으로 전해오던 것으로 주구(呪句)진언(眞言Mantra)다라니(陀羅尼Dharani)를 송지(誦持)하여 그것으로 마음을 통일하고 구경의 경지에 도달하여 붓다(佛불)가 되는 것을 목적으로 한 불교의 일파였다. 7세기 중엽에 이르러 이러한 사상이 조직화되고 종합되어 《대일경(大日經)》《금강정경(金剛頂經)》과 같은 문헌으로 나타남으로써 밀교의 기초가 확립되었다.
밀교도 대승 불교로 분류되고 있으나 인도에서 대승 불교가 쇠퇴하고 있던 당시의 상황을 반영한 사상으로 평가된다. 그 이유는 세친(世親: fl. 4세기) 이후 대승 불교가 지나친 철학적이론적 경향으로 흘러 일반 대중과 유리되었는데 이에 대한 반작용으로 밀교가 발생한 것이기 때문이다. 이러한 상황은 아비달마 불교의 지나친 철학적이론적 경향에 대한 반작용으로 대승 불교가 발생한 것과 동일하다. 또 당시 인도에서 탄트라 문학이 유행되었고 그 풍조에 따라 불교의 밀교적 전개가 촉진되었다. 중관 사상도 밀교화되었으며 따라서 밀교는 힌두 사회에서 환영받아 급속히 보급되었다. 8세기 후반에 와서는 밀교가 대중화됨과 동시에 저급한 의례를 도입하기에 이르렀다.
밀교가 대중화되면서 금강승()이라는 불교 유파가 형성되었다. 금강승 운동을 일으킨 사람은 인타라부저(因陀羅部底: 687-c.717)였다. 그의 아들인 파드마삼바바(연화생)는 밀교를 티베트로 전했고, 또한 당시에 인도로부터 다수의 고승이 티베트에 들어가 밀교를 중심으로 한 대승 불교를 전파하였다. 그러나 티베트에는 중국에서 온 학승들이 있어, 이들과 인도 학승 사이에 견해 차이가 생겨 혼란이 일어났다. 티손데첸(치쏭 데짼: 755-797) 왕은 수도 라사(Lhasa)에서 회의를 열어 논쟁을 매듭지었고, 그 결과 인도측의 점문파(漸門派)의 설이 인정되고 중국의 돈문파(頓門派)의 설은 배척되었다. 이로써 티베트 불교는 인도 후기 불교의 성격을 그 주류로 삼게 되었다. 티베트로 들어간 밀교는 머지 않아 라마교로 발전하여 티베트 고유 불교로 정착하였다.
인도 불교의 쇠퇴.
8세기 중반부터는 금강승(金剛乘) 불교가 팔라 제국(750-1174)의 보호를 받으며 마가다() 지방과 서벵골() 지방에서 영향을 끼치고 있었으나 이때의 불교는 거의 힌두교나 다를 것이 없는 상태로 변질되고 말았다. 불교는 오히려 중국한국일본에서 번성하였다. 이와 같이 인도에서 불교가 쇠퇴된 것은 불교 자체가 내적으로 변화를 일으켜 미륵(彌勒)관음(觀音)대일여래(大日如來) 등의 부처나 보살이 힌두교의 신들과 거의 같은 성격과 기능을 갖게 되었고 이슬람교의 박해에 의해 승려의 수가 줄어들고 사원이 파괴되었기 때문이었다.
중국으로의 전파.
초기 수용기.
인도로부터 중국으로 불교가 전래된 시기는 전한(前漢: BC 206-AD 8) 시대였으며 불교 경전이 본격적으로 번역된 것은 후한(後漢: 25-220) 시대에 들어와서였다. 불교의 전래 당시, 세간(世間) 또는 현세를 떠나 출세간(出世間)으로 나아갈 것을 주장하는 불교의 교의는 당시의 중국의 현세주의적 사상풍토와는 상치되어 쉽게 수용되지 못하였다. 따라서 처음에 불교는 도교적 신앙과 결부되어 신선방술(神仙方術)의 하나로 수용되었다. 이와 같은 불교의 초기 수용기는 대체로 전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간이라 여겨지고 있다.
중국 불교의 확립.
전한말(前漢末)에서 4세기 말까지 약 400년간의 초기 수용기 이후, 5세기 초에서 6세기 말까지의 200년간 불교는 중국에서 착실히 뿌리를 내리게 되었다. 이 시기 동안 불교 경전의 전래가 격증되고 많은 인도 승려들이 중국으로 들어왔다. 구마라습(鳩摩羅什: 344-413)담무참(曇無讖: 385-433)보리유지(菩提流支: 5세기말-6세기초)진제(眞諦: 499-569) 등이 나타나 불교 경전과 논서들을 본격적으로 번역함에 따라 불교의 학문적신앙적 토대가 이루어졌다. 이에 따라 경론(經論)을 연구하는 학파가 형성되었으며 이들 학파들은 단순한 학파를 넘어 종파(宗派)로까지 발전하였다. 이러한 종파들로는 아비달마를 연구강술한 비담종(毘曇宗), 《성실론(成實論)》을 연구강술한 성실종(成實宗), 열반경(涅槃經)을 연구강술한 열반종(涅槃宗), 《십지경론(十地經論)》을 연구강술한 지론종(地論宗), 《섭대승론(攝大乘論)》을 연구강술한 섭론종(攝論宗) 등이 있었다.
수나라(隋: 581-618)가 중국을 통일하면서 문화의 남북 대립이 통합해소되고 불교계에도 신기풍이 일어났다. 6세기 말에서 8세기 초까지의 약 150년간의 시대 동안, 전대(前代)의 연구와 신앙을 기초로 중국 독자(獨自)의 불교 종파가 발생하였다. 이러한 독자적인 중국 불교 종파로는 길장(吉藏: 549-623)의 삼론종(三論宗), 지의(智顗: 538-597)의 천태종(天台宗), 신행(信行: 541-594)의 삼계교(三階敎), 도작(道綽: 562-645)의 정토종(淨土宗), 도선(道宣: 596-667)의 율종(律宗), 규기(窺基: 632-682)의 법상종(法相宗), 법장(法藏: 643-712)의 화엄종(華嚴宗), 혜능(慧能: 638-713)의 선종(禪宗), 일행(一行: 683-727)의 밀교 등의 종파가 있었다.
선종의 성립과 발전.
선종은 중국 불교의 두드러진 특징을 나타내는 종파로서 보리달마(菩提達摩: ?-528)에 의해 중국에 전해진 이래 육조 혜능(慧能: 638-713)에 이르러 불교계에 일대 변혁을 일으켰다. 그 후 선종 5가라고 불리는 임제종(臨濟宗)위앙종(潙仰宗)조동종(曹洞宗)운문종(雲門宗)법안종(法眼宗)의 종파가 성립되었고, 선종은 중국은 물론 한국과 일본의 불교와 문화에 큰 영향을 미쳤다.
수당송 시대를 거쳐 형성된 중국 특유의 불교는 한국일본에도 전래되었다. 고구려 소수림왕 2년(372년) 부견(符堅)에 의해 불교가 전래된 이래 고구려백제신라는 중국에서 전래된 종파를 종합하는 종합불교(綜合佛敎) 또는 통불교(通佛敎)적 성격을 지향하면서 독자적인 불교 문화를 꽃피웠다.
무권대리인과 본인과의 사이에 특수한 관계가 있을 때는 오히려 본인의 이익을 희생하여도 상대방을 보호하는 것이 도리어 대리제도의 운용을 원활히 하여 모든 거래의 안전을 보호하는 것이 그 취지이다. 표현대리가 성립하려면 상대방에게 대리권의 소멸에 대해서 선의이고 무과실이어야 한다.
인정되는 경우.
예를 들면 A가 신문광고에 의해 B를 수금의 대리인으로 한 것을 표시하였으나 실은 무엇인가의 사정에 의해 대리권을 수여(授與)하지 않았다는 경우 등이 그 예이다. 이 표현대리는 토목건축의 도급인이 하도급인에게 자기의 명의로 거래하는 것을 묵인하는 경우에도 적용된다.
예를 들면 수금이 대리인이 해고된 후에 대리인으로서 집금한 경우 등이다. 이상의 경우에 본인은 상대방에 대하여 무권대리라고 주장하지 못한다.
원천무효라는 표현도 자주 쓰는데, 이는 처음부터 효력이 없는 것으로 간주된다는 의미이다. 영어권에서는 원천무효를 'void ab initio'로 쓰는데, 여기서 한정어로 쓰인 'ab initio'는 라틴어로 '시작부터'라는 뜻이다. 처음부터 법률적 효력이 없음(having no legal effect from inception)으로 해석할 수 있다. 참고로, 법률행위 당시에는 효력이 발생하지 않으나 '제3자의 추인', '관청의 인가'를 받아 법률행위를 한 때로 소급해서 유효가 되는 유동적 무효가 있다.
예를 들면 통모(通謀)하여 매매를 가장하는 행위는 무효이므로 이것에 기(基)하여 가장의 매도인이 대금을 청구하든가 가장의 매수인이 물품의 인도를 청구하든가 하는 권능은 생기지 않는다. 또 이미 등기명의를 가장의 매수인에게 이전하였으면 가장의 매도인은 그 반환을 청구할 수 있다. 왜냐하면 매매에 의하여 대금 또는 물품을 청구하거나 이미 수취한 것을 자기 것으로서 보류할 수 있는 것은 매매에서 이들 행위를 정당화시키는 채권·채무 기타의 법률관계가 발생하기 때문이지만 위의 가장행위에서는 이러한 권리 의무나 법률관계는 발생하지 않기 때문이다. 무효는 취소와 달라 누구의 의사표시를 기다릴 필요 없이 법률상 당연히 효과가 없는 것으로 되고 또 무효한 행위를 나중에 유효한 것으로 하려고 추인(追認)하여도 원칙적으로 유효한 것으로 되지 않으며(대한민국 민법 제139조), 일정한 시간의 경과에 의하여 유효한 것으로 되는 것도 아니다. 무효의 원인으로는 법률행위 일반에 공통한 것(의사능력의 결격·심리유보의 예외의 경우·허위표시·목적의 불능·목적의 위법·목적의 반사회성(反社會性) 등)과 특수한 법률행위에 한정되는 것(입양에서 양자가 양친보다 연장자인 것：883조 2항, 유언에서의 방식의 흠결：1060조) 등이 있다. 또한 모든 사람에게 대하여 무효인 것(절대적 무효)이 원칙이지만, 주로 거래의 안전을 도모하기 위하여 무효의 효과를 특정인에 대하여 주장할 수 없는 것(상대적 무효：107조 2항, 108조 2항)이 있을 뿐만 아니라 관계당사자가 다수인 경우에는 특히 그 효과가 일반적으로 제한되는 일도 있다(상법 302조, 236조-240조, 529조, 530조 등 참조).