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《V》(브이)는 2009-2010년에 미국 ABC에서 방송된 SF드라마이다. 엘리자베스 미첼, 조엘 그레치, 모레나 바카린, 스콧 울프, 로라 반데르부트 등이 출연한다. 케네스 존슨이 1983년 만들었던 동명의 드마라를 26년만에 리메이크한 것이다. 《V》는 ABC채널을 통해 2009년 11월 3일에서 2010년 5월 18일까지 모두 12개의 에피소드가 방송되었다. 한국에서는 2010년 4월 2일부터 케이블TV인 채널CGV을 통해 매주 금요일 밤 방송되었다.
침사추이(, ; 한월어: Thiêm Sa Chủy)는 홍콩에 있는 가우룽 남단의 상업지구이다.
야우짐웡 구에 속한다. 조던로드(佐敦道,Jordan Rd)와 개스코인로드(加士居道, Gascoine Rd) 이남 및 홍콩 지하철 췬완 선 이서로 둘러싸인 지구를 가리킨다. 또 조던로드와 오스틴로드(柯士甸道, Austin Rd)에 둘러싸인 지역을 통칭 조던(佐敦)으로 부르고, 또 채텀로드사우스(漆咸道南)와 홍콩 지하철 동철선으로 둘러싸인 지역을 짐사저이둥(尖沙咀東), 통칭 짐둥(尖東,East Tsim Sha Tsui)으로 부른다.
가우룽에서 가장 활기를 보이는 상업지역으로, 상점 및 더 페닌슐라 홍콩, 인터컨티넨탈 홍콩, 샹그릴라 호텔, 호텔 닛코 홍콩과 같은 고급 호텔들이 많이 서있다. 가우룽과 홍콩섬을 연결하는 스타 페리의 승강장과 홍콩 지하철 동철선의 침둥 역, 홍콩 지하철 췬완 선의 짐사저이 역 및 버스 터미널도 있어, 홍콩 교통의 요충지 역할을 한다.
역전은 왕래가 매우 많고 여러 인종의 사람들이 붐빈다. 영화 중경삼림의 무대나 된 중경대하도 역에서 바로 있고, 값싼 여인숙이나 인도 요리점, 환전소가 있다. 대안의 중완에 비해 어수선한 상점이 처마를 나란히 하고 있지만 사무용 빌딩에는 기업의 사무소도 많다.
홍콩 태공관이나 홍콩 예술관, 홍콩 과학관 등의 문화 시설, 홍콩의 기상청에 해당되는 홍콩 천문대, 중국 대륙 방면 전용의 페리 부두인 중강 부두, 군용 철거지가 있던 옥내·옥외 풀이 있는 가우룽 공원이 이곳에 있다. 서안의 광둥 길가에는 근대적인 사무용 빌딩이나 쇼핑센터가 늘어서 있다. 또 여기에서 볼 수 있는 센트럴의 야경은 빅토리아 피크와 함께 유명하다.
롤런드 힐 기사(, 1795년 12월 3일 ~ 1879년 8월 27일)은 영국의 교육자이자 발명가이다. 아동의 자주적인 활동을 위한 교육법을 실행하여 새로운 교육 제도를 만드는 데 힘썼으며 1840년에 세계 최초로 우표를 고안, 발행하여 근대 우편 제도를 확립하였다.
동쪽의 나단로(彌敦道)가 상가, 서쪽이 주택가의 성격을 가지고 있고, 지하철 (홍콩 지하철 췬완 선·군통 선·둥충 선)과 버스·소형 버스가 빈번히 지나고, 하루 종일 사람으로 넘치고 있다. 전자 상가와 교통의 요충지를 겸한 거리이다. 너얀 거리(女人街, 퉁초이가)가 있는 것으로도 알려져 있다. 웡곡은 세계에서도 인구밀도가 매우 높은 것으로도 알려져 평균 1km2당 13만 명이다.
왕자오는 예전에는 광둥어로 몽곡(芒角)으로 불렸다. 홍콩으로 온 이민자들이 몽(芒)을 몽(望)으로 발음한 것에 의해, 1860년부터 현지를 통치하고 있던 영국 측이 몽콕(Mong Kok)이라고 표기했다. 현재의 지명은 1930년에 홍콩 정부가 개명한 것이다. 하지만 영어 이름은 Mong Kok으로부터 개명하지 않았다. 현재의 수상 생활자 중 일부는 몽곡(望角)으로 부르는 사람도 있다.
홍콩이 영국에 할양되고 나서 큰 발전을 이루어 여러 가지 물자의 교차점이 되어 갔다. 웡곡은 매립으로 만들어진 지역으로, 1950년대까지 해안에 있었지만 지금은 번화가와 주택지구로 구성된다.
가장국가(家長國家)는 권력에 의한 지배관계를 가족의 관계로 대체하는 것이 옳다는 사상이다. 따라서 공적인 정치적 지배는 최대의 가부장으로서의 군주의 은정이라고 하며 또한 개인의 사적인 가족생활도 공적인 정치의 기초로서 직접 공권력과 연속성을 갖는다.
가장국가가 존속하는 조건은 가부장제에 기초한 가족제도가 강력하게 존재하고, 정치가 사가적 현상(私家的現象)이며, 그 목적은 대가족적 국가의 수장인 군주의 번영에 있다는 의식이 널리 존재하는 데 있다. 봉건제나 천황제가 그 전형이다.
감사(監査, )는 행정관청·지방공공단체·영조물의 사무처리나 경리·회계의 실태를 조사하여 그 결함을 지적하고 주의를 주는 일을 말한다. 재무감사와 사무감사로 나뉘며 전자는 경리지출의 조사, 후자는 사무처리의 상황조사 및 합리화를 목적으로 한다.
이사의 업무집행과 회계를 감사할 권한을 가진 주식회사의 필요상설기관을 말한다. 주주총회 보통결의로 선임하며 감사자격에 대해서는 특별한 제한이 없다. 종임은 이사와 동일하며 다만 주주총회에서 감사를 해임결의 하는 경우 당해 감사는 그 해임의 부당성에 관해 의견을 진술할 수 있다.
감사의 선관주의의무.
대법원 2017. 3. 23. 선고 2016다251215 전원합의체 판결.
[이사및감사지위확인][공2017상,863]
【판결요지】
이사·감사의 지위가 주주총회의 선임결의와 별도로 대표이사와 사이에 임용계약이 체결되어야만 비로소 인정된다고 보는 것은, 이사·감사의 선임을 주주총회의 전속적 권한으로 규정하여 주주들의 단체적 의사결정 사항으로 정한 상법의 취지에 배치된다. 또한 상법상 대표이사는 회사를 대표하며, 회사의 영업에 관한 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한이 있으나(제389조 제3항, 제209조 제1항), 이사·감사의 선임이 여기에 속하지 아니함은 법문상 분명하다. 그러므로 이사·감사의 지위는 주주총회의 선임결의가 있고 선임된 사람의 동의가 있으면 취득된다고 보는 것이 옳다.
상법상 이사는 이사회의 구성원으로서 회사의 업무집행에 관한 의사결정에 참여할 권한을 가진다(제393조 제1항). 상법은 회사와 이사의 관계에 민법의 위임에 관한 규정을 준용하고(제382조 제2항), 이사에 대하여 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 할 의무를 부과하는 한편(제382조의3), 이사의 보수는 정관에 그 액을 정하지 아니한 때에는 주주총회의 결의로 이를 정한다고 규정하고 있는데(제388조), 위 각 규정의 내용 및 취지에 비추어 보아도 이사의 지위는 단체법적 성질을 가지는 것으로서 이사로 선임된 사람과 대표이사 사이에 체결되는 계약에 기초한 것은 아니다. 또한 주주총회에서 새로운 이사를 선임하는 결의는 주주들이 경영진을 교체하는 의미를 가지는 경우가 종종 있는데, 이사선임결의에도 불구하고 퇴임하는 대표이사가 임용계약의 청약을 하지 아니한 이상 이사로서의 지위를 취득하지 못한다고 보게 되면 주주로서는 효과적인 구제책이 없다는 문제점이 있다.
한편 감사는 이사의 직무의 집행을 감사하는 주식회사의 필요적 상설기관이며(제412조 제1항), 회사와 감사의 관계에 대해서는 이사에 관한 상법 규정이 다수 준용된다(제415조, 제382조 제2항, 제388조). 이사의 선임과 달리 특히 감사의 선임에 대하여 상법은 제409조 제2항에서 “의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여는 의결권을 행사하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 따라서 감사선임결의에도 불구하고 대표이사가 임용계약의 청약을 하지 아니하여 감사로서의 지위를 취득하지 못한다고 하면 위 조항에서 감사 선임에 관하여 대주주의 의결권을 제한한 취지가 몰각되어 부당하다. 이사의 직무집행에 대한 감사를 임무로 하는 감사의 취임 여부를 감사의 대상인 대표이사에게 맡기는 것이 단체법의 성격에 비추어 보아도 적절하지 아니함은 말할 것도 없다.
노스웨스트주(, , )는 남아프리카 공화국 서북부에 위치한 주로, 주도는 마피켕이다. 면적은 116,320km2로 남아프리카 공화국에서 네 번째로 좁다. 2007년 인구는 3,271,948명, 인구밀도는 28.1명/km2으로 남아프리카 공화국에서 세 번째로 적다. 북쪽으로 보츠와나와 접하고 있으며, 보츠와나에서 다수 민족인 츠와나족이 많이 산다.
아파르트헤이트가 끝난 후인 1994년 트란스발주와 케이프주의 일부를 합쳐 새롭게 만들어졌다. 여기에는 보푸타츠와나의 반투스탄 지역이 포함되어 있었다.
주 대부분이 듬성듬성 나무가 자라 있는 탁 트인 초원으로 이루어져 있는데 북동부에는 마갈리스버그(Magaliesberg)로 불리는 낮은 산맥 지대가 프리토리아에서 루스텐버그에 이르기까지 펼쳐져 있다. 남부에서는 발 강(Vaal)이 프리 스테이트 주와의 자연 경계를 이루고 있다.
2011년 기준 흑인이 89.8%, 백인이 7.3%, 컬러드가 1.8%, 인도인/아시아인이 0.6%이다.
츠와나어 사용 인구가 70.4%로 가장 많고, 아프리칸스어가 9.0%, 세소토어가 5.8%, 코사어가 5.5%, 총가어가 3.7%, 영어가 3.5%이다.
경영자혁명(經營者革命, managerial revolution)은 오늘날의 주식회사에서는 주주와 경영자가 분리되어 경영자가 지배력을 갖게 된다는 사실을 말한다. 그 후에 단지 주식회사만이 아니라 자본주의 사회 전체에 확대되어서 오늘날의 자본주의 사회에서는 자본가가 아니라 경영자가 지배력을 갖는다는 경영자 혁명론이 주창되었다.
삼서이보(, )는 홍콩 가우룽 북서부의 주택, 상공업 지구이다. 행정구역으로는 삼서이보구에 속한다.
홍콩 가우룽반도의 북서부에 위치하는 지구로, 홍콩 안에서 특히 소득 수준이 낮은 지구이며, 베이징어를 쓰는 중국 본토계의 주민이 비교적 많은 지구이다.
고등 컴퓨터 중심 등 전자상가가 있어, 같은 가우룽의 웡곡과 함께 '홍콩의 아키하바라'로 불린다. 이곳은 주말만 되면 상점 안은 사람으로 빽빽이 가득 찰 정도로 혼잡함을 보인다.
또 매립지 서쪽의 해안에는 고층의 인구 주택지가 펼쳐지고 홍콩 지하철 둥충선의 남청역이 있다. 남청역 주변도 넓은 의미에서 삼서이보 지구에 속한다.
노사의 대립, 갖가지 직능집단의 이해의 분화·상극을 배경으로 해서 이것을 조정할 의도에서 제1차 세계대전을 전후해서 주창되었다. 바이마르 공화국의 독일에서는 입법권은 없었으나 일반의회를 보강하는 역할도 했는데 히틀러가 이를 폐지할 때까지 존속했다.
계급 의식(階級意識, )은 마르크스주의에서 어느 계급의 구성원이 계급에 소속함으로써 갖는 사회의식. 그 계급의 생활을 반영해서 본능적·감각적인 단계에 있는 것과 계급의 사회적 지위·요구·역사적 사명, 정치적 임무 등을 자각한 보다 높은 단계의 것이 있다. 대립하는 계급은 대립하는 계급의식을 가지게 된다. 계급투쟁을 발전시켜 최종적으로 계급의 소멸과, 착취와 억압으로부터의 해방시키는 역사적 사명에 대한 자각은 마르크스주의에서 말하는 계급의식의 중심이다. 이러한 자각은 처음부터 나타나는 것이 아닌, 노동운동 속에서 자연적으로 발생하는 계급투쟁이 쌓아지면서 지각하게 되는 것이다. 마르크스주의에서는 자기 계급의 객관적ㆍ역사적 위치를 배워서 익혀야 한다고 주장한다. 그렇게 이러한 자각에 도달한 계급의식을 '대자적 계급'(對自的階級, , )이라하는 반면에, 도달하지 못한 계급의식을 '즉자적 계급'(卽自的階級, , )이라 한다.
공공의 복지(commonweal)는 개인의 행복이나 이익보다도 사회 또는 국가 전체의 이익이 우월하다는 관념이다. 고대나 중세에서도 주장되었으나 특히 17~18세기의 절대주의 시대의 지배자층이 종래의 귀족과 새로운 시민층에서 일어나는 저항을 배제하고 지배를 정당화하는 이데올로기이다. 히틀러는 이를 근거로 사권(私權)을 제한하고 기본적 인권에 공격을 가하였다.
오늘날 복지의 의미는 더욱 확대되고 중요하게 여겨지고 있다. 사적 소유권 등에 대한 공공적 통제나 개인생활에의 국가적 배려 등 분명히 진보적 역할과 의미를 갖는 것이나 동시에 사회의 모순을 국가의 공공성의 명목하에서 은폐하는 역할도 수행하고 있다.
영장주의(令狀主義)는 기본적 인권을 침해하는 경우가 없도록 하기 위하여 구속 등의 강제처분에는 법관의 영장을 받도록 하는 원칙이다. 한국도 영장주의를 따르고 있다. 즉, 강제처분을 함에는 원칙적으로 법원 또는 법관의 사전 영장이 필요하다는 것이다.
체포, 구속, 압수 또는 수색에 있어서의 영장주의는 헌법적 요청이다. 이 때의 영장은 법관이 수사기관에 대하여 주거에의 출입과 물건의 압수, 수색을 허가하는 뜻을 기재한 서면이다. 영장에는 처분의 대상, 시각, 장소가 구체적으로 명시되어야 하며, 이른바 일반영장은 금지된다. 영장발부에는 주거에 대한 압수나 수색이 객관적으로 필요한 것으로 인정될 만한 충분한 사유가 필요하고, 영장은 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 것이어야 한다.
영장주의의 기원에 대해서는 영국법적 전통을 기원으로 하고 있다는 점에서는 견해가 일치하고 있다. 역사적인 관점에서 영장주의의 기원에 대한 설명은 인신보호영장으로 Habeas corpus의 관점에서 출발한다. Habeas corpus의 기원은 Magna Carta이전으로 올라갈 수 있지만, 이것은 귀족신분의 경우에만 적용되고 특정한 목적상의 제한이 있는 것이었다. 1215년 대헌장(Magna Charta Libertatum)은 귀족과 왕 사이의 통치계약으로서 통치권력으로부터 개인의 자유를 확보한 문서였다. 대헌장은 개인의 재산과 자유의 침해에 대해 법적유보(Gesetzesvorbehalt)를 포함하고 있으며, 구체적으로 제39조에서 ‘자유민(free man)’을 “적법한 판결이나 국법에 의하지 않고 체포, 구금되는 것”으로부터 보호하였다.
Habeas corpus는 12세기 영국 헨리 2세의 통치기간동안 클래런던 조례(Assize of Clarendon)에서 출발하였고, 이를 보장한 것이 1215년 Magna Carta이다. 이것 역시 성직자와 귀족, 그리고 봉건 제후의 권리만을 보장하는 문서였다. Magna Carta 제39조에 따르면 “자유민은 동등한 신분을 가진 자에 의한 합법적 재판 혹은 국법에 의하지 않고서는 체포, 감금, 추방, 재산의 몰수 또는 어떠한 방식의 고통도 받지 않는다.”고 하였고, 이후 Habeas Corpus Act 1679에 의해 국왕의 자의적인 체포와 구금을 부정하도록 제정되었다. Habeas Corpus Act가 제정되기 이전에도 인신보호영장제도가 있었다.
이 경우 인신보호영장은 명백히 부당한 구금으로부터 신체의 자유를 보호하는 역할을 하고 있었지만, 국왕의 특별명령에 의한 구금에는 적절히 대응하지 못하는 문제점이 있었다. 이에 17세기 들어와 국왕과 의회의 대립을 거쳐 국왕의 전단적인 체포와 구금을 부정하는 인신보호법이 제정된 것이다. 1679년 인신보호법(Habeas-Corpus-Act)은 상원을 대표하는 귀족들과 하원의 시민 세력 사이의 타협을 기반으로 제정되었다. 이 법은 무엇보다도 자의적인 체포, 즉 개인의 자유에 대한 필수적 요소의 보장을 포함하고 있다. 인신보호법에서 모든 주체들의 주관적 권리로서의 인신보호를 시행하기 위한 오랜 노력의 결과는 1689년 권리장전(Bill of Rights)으로 확인되었다. 권리장전은 명예혁명의 결과로 주로 의회의 권리를 확보했지만, 사법적 보장과 더불어 모든 국민에게 청원권을 보장하였다. 다시 말해서, 종래의 인신보호영장의 효력을 회피하여 국가기관이 불법적으로 장기간 구금을 계속하는 것을 막기 위한 것임을 명시하고, 이에 따라 이유를 명시하지 않은 체포는 위법으로 간주하고, 인신보호영장을 받는 동시에 피구금자는 반드시 신속히 재판을 받아야 하며, 인신보호영장에 의하여 석방된 자는 이후 어떠한 경우에도 동일한 범죄를 이유로 재차 체포 또는 수감될 수 없도록 하여 국가기관에 의한 부당한 체포나 구금을 법으로 금지한 것이다.
또한 절대왕정시기에 압수·수색에 관한 권한이 확장되어, 수색의 장소 등을 특정하지 않은 일반영장(general warrant)이 자주 문제되었다. 1763년 일반영장과 영장주의에 대한 중대한 전환점이 된 Wilkes 사건이 발생하였다. 영국의 언론인이자 하원의원 John Wilkes는 국왕인 조지 3세의 파리조약체결을 권장하는 내용의 연설을 비판하는 기사를 익명으로 게재하였다. 왕과 그의 신하들은 Wilkes를 처벌하기로 결정하고 그의 행위는 선동적 문서비방죄에 해당한다며 저자, 인쇄업자, 발행인을 체포하기위한 일반영장을 발부하였다.
Wilkes의 집에서 서적과 문서를 압수한 후 이를 증거로 하여 유죄판결을 내렸다. 그러나 Wilkes와 인쇄업자들은 집행관리 등을 상대로 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다. 이에 대하여 Wood는 수색영장이 있었기 때문에 위법하지 않다고 주장하였으며, Wilkes는 영장이 무효라고 주장했다. Wilkes는 영국법에 따라 수색장소와 수색대상을 특정해야 한다고 주장하였고, Wilkes는 손해배상청구소송에서 승소하였다. 영국에서 발생한 Wilkes 사건은 향후 미국 수정헌법 제4조의 제정에 많은 영향을 주었다고 평가된다.
일반영장에 대한 문제점은 Wilkes 사건 이후에도 계속 발생하였다. 1765년 Entickv. Carrington 판결에서는 국무대신이 발부한 영장은 위법하며, 영장은 치안판사가 발부해야 한다는 원칙을 분명히 하였으며, 이를 기반으로 이루어진 일반영장의 집행은 위법하다고 판단하였다. 이 사건의 개요는 다음과 같다. 1762년 정부에 비판적인 신문을 발행해온 John Entick은 문서비방혐의로 체포되었으며, 그의 모든 책, 편지, 서류 등을 압수하는 일반영장이 발부·집행되었다. 집행하는 과정에서 당시 2천 파운드의 손해도 발생하였다. Entick은 집행관인 Nathan Carrington 외 James Watson, Thomas Ardran, and Robert Blackmore를 상대로 불법행위에 기한 손해배상을 청구하는 소를 제기하였다.
피고 측은 자신들이 국무대신인 Halifax가 발부한 영장에 근거하여 행동하였기 때문에 손해배상의 책임이 없다고 주장하였다. 그러나 민사보통법원(Common Pleas)은 국무대신이 영장을 발부할 권한을 가지지 않는다고 판시하였으며, 항소심 법원은 일반영장의 집행이 위법함을 인정하였다. 이 사건은 시민의 자유를 확립하고 국가권력행사의 범위를 제한하는 영국법에 영향을 미친 중요한 사건으로 인식되고 있다.
수정헌법 이전.
미국의 경우 18세기 중반까지 치안판사(magistrate)의 일반영장에 의한 압수·수색이 널리 이루어지고 있었다. 일반영장에 대한 금지규정은 1776년에 버지니아 권리장전(Virginia Bill of Rights)에서 규정되었다. 그리고 임검영장(writ of assistance)이 관세법위반죄와 밀수품을 적발하기 위하여 광범위하게 사용되었다. 1776년 1월 국왕법률고문인 James Otis는 Paxton 사건에서 임검영장은 일반영장으로 세관원들이 주거를 수색하는 것에 대하여 강력히 비판하였다. 법률고문직을 사임하고 보스턴 상인들의 변호인이 된 그는 63명의 상인들을 대변하여 Paxton 사건에서 임검영장은 마크나카르타와 배치되는 것으로 무효라고 주장하였다. 하지만 메사추세츠주 대법원은 대상이 특정되지 않은 영장이라도 영국에서 일반적으로 널리 사용되었기 때문에 영장은 유효하다고 판단하였다. 그의 주장은 받아들여지지 않았지만 이후 독립전쟁에 씨앗이 되었다. 이후 메사추세츠 의회는 주 대법원의 Paxton 사건의 판결을 받아들이지 않고 소비세와 관세법을 집행하는 영장 등 모든 영장은 압수·수색의 대상이나 장소가 특정되어야 한다는 것을 내용으로 하는 법안을 통과시켰다.
일반영장을 금지하는 규정은 1776년 6월 버지니아 권리장전(Virginia Declaration of Rights) 초안에 최초로 규정되었다. 이후 1791년 수정헌법 10개 조항이 채택되었는데, 이 중 수정헌법 제4조는 수사기관의 불합리한 수색·체포·압수를 금지하고 있으며, 일반영장을 금지하고 있다. 또한 영장은 중립적이고 독립적인(neutral and detached) 치안 판사(magistrate)에 의하여 발부되어야 한다는 것도 분명히 하였으며, 영장 발부의 요건으로 ‘상당한 이유(probable cause)’는 근거 없는 압수·수색이 자행되어서는 안 된다는 것을 의미한다. 수정헌법 제4조에서는 “부당한 압수·수색을 금지하는 합리성조항(reasonable clause)과 영장의 발부요건을 규정한 영장조항(warrant clause)”으로 구성되어 있다. 이러한 수정헌법 제4조는 정부 관료를 중립적이고 이해관계 없는 자가 아니며, 심사되지 않은(unreviewed) 행정부의 재량 역시 국민의 사생활 비밀 또는 표현의 자유 등을 침해할 가능성이 높다고 보고 있으며, 행정부는 유죄의 증거 수집에만 몰두할 것이라는 판단을 기초로 하고 있다.
미국이 영국의 식민지인 시대에 영국 관리들은 영국 관세법 위반사범을 수사하는 수단으로 주거에 대한 수색에 있어서 광범위한 재량권이 있었다. 이러한 경험은 미국 독립과정에서 통제되지 않는 정부의 수색권에 의해서 개인의 자유와 프라이버시가 부당히 침해될 수 있다는 것에 관심을 가지게 되었으며, 이것이 바로 미국 수정헌법 제4조의 배경이 된 것이다.
수정헌법 제4조.
미국 수정헌법 제4조는 두 부분으로 나뉘어 있다. 제1문은 불합리한 압수·수색을 금지하는 합리성 조항(reasonable clause)이며, 제2문은 영장의 발부요건인 상당한 이유(probable cause)와 특정성(particularly describing)을 규정한 영장 조항(warrant clause)이다. 특정성은 압수·수색의 대상과 그 내용이 불명확하거나 포괄적·일반적이어서는 안 된다는 것을 의미하므로 특정성에 대한 수정헌법 제4조의 규정은 일반영장을 금지하는 것과 동일한 의미가 있다고 해석할 수 있다. 또한 영장은 중립적이고 독립적인(neutral and detached) 치안 판사에 의해 발부되어야 한다는 것도 분명히하여 영장발부의 주체를 명시적으로 규정하였다.
영장 발부의 요건으로 ‘상당한 이유’는 근거 없는 압수·수색이 자행되어서는 안된다는 것을 의미한다. 이러한 수정헌법 제4조는 정부 관료를 중립적이고 이해관계 없는 자가 아니며, 심사되지 않은(unreviewed) 행정부의 재량은 사생활의 비밀이나 표현의 자유 등을 침해할 가능성이 높으며, 행정부는 유죄의 증거 수집에만 몰두할 것이라는 판단을 그 이론적 기초로 하고 있다. 이는 미국 연방대법원도 마찬가지이다. 연방대법원에 따르면 “수정헌법 제4조는 모든 불합리한 압수·수색을 금지하며, 치안판사의 사전 승인 없이 사법적 절차 밖에서 행해진 압수·수색은 그 자체로 부당하다고 평가하는 것이 동 조항의 주요 원칙”으로 보았다.
하지만 수정헌법 제4조에 따라 영장주의가 선언되었음에도 불구하고 수사기관의 모든 압수·수색에 대하여 영장발부를 요구하지 않았다. 1960년 Warren 연방대법원 이후 영장주의의 예외를 계속적으로 인정하고 있으며, 사생활 보호에 대한 침해 정도와 적법한 법집행이라는 공익을 비교형량하여 영장주의의 예외를 인정하고 있는 추세이다. 이후 대법원 다수의 판결에 따라 개정된 제4조의 영장 요구사항은 “수사 및 압수수색법의 중심적 존재이며, 중립과 분리된 치안판사에 의한 사전 심사는 시민보호에 대한 핵심이다” 라는 오랜 주장이 확신되었다. 기술의 발전과 함께 4차 개정 영장 요구 사항을 재활성화하기 위해 점점 더 실용적인 방법이 제공되었고, 즉각적으로 사용할 수 있도록 법원이 긴급 상황인 예외를 재검토하여 전화 팩스 등에 비추어 특정 사건의 상황이 긴급한 것으로 볼 수 있는지를 결정하고, 전화 절차의 경우, 프라이버시 가치를 위협할 수 있는지를 검토하였다.
제4차 개정안의 본질적인 목적은 시민들이 자신의 사생활에 대하여 부당한 침해로부터 보호하는 것이었다. 즉, 영장 선호는 법 집행관과 민간인 사이에 중립적이고 분리된 치안을 개입시킴으로써 더욱 효과적으로 한다. 간단히 말해서, 검사와 경찰관은 수사에 관하여 필요한 중립성을 유지할 것으로 기대할 수 없다. 반대로 치안판사는 편견, 서두른 또는 경쟁력 없이 합리성과 개연성이 있는 명분을 결정할 수 있는 더 나은 위치에 있기 때문에 중립적이고 객관적인 판단이 가능하다는 것이다.
압수·수색의 범위.
수정헌법 제4조에서 선언하고 있는 영장주의는 위법한 침해로부터 개인의 주거를 보호하기 위한 것에 중점을 둔 것이다. 즉 가택수색이 중심에 있었고, “주거에 대한 물리적 침입(physical trespasses into house)” 역시 중심에 있었다. 영장주의가 적용되는 압수·수색에 있어서 물리적 침입(intrusion)이 “불법한 재산침입 심사기준(trespass property theory)”에 의하여 엄격하게 적용하였기 때문에 압수·수색의 적용범위가 좁아졌다. 결국, 영장주의가 적용될 수 있는 수색에 해당하려면 물리적 침입이 있어야하며, ‘헌법적으로 보호되는 영역’을 ‘물리적으로 침투하는 경우’에 영장이 필요한 수색으로 보았다.
Boyd v. United States 사건에서는 영장주의의 적용범위를 “개인의 주거의 신성함과 사생활 영역에서의 프라이버시”에 대한 침해로 보았다. Olmstead v. United States 사건에서 연방수사관이 영장 없이 피의자의 집과 사무실에서 이루어진 전화통화 내용을 도청한 것에 대하여 이러한 도청행위는 수정헌법 제4조에 위반되지 않는다고 보았다. 통화내용은 수정헌법 제4조의 보호대상이 아니라고 판단하였기 때문이다. 즉, 수정 헌법이 보호대상으로 하는 것은 주거 등에 대한 물리적 침입이 있어야 적용되는 것을 확인한 것이며, 그 장소 외부에서 수사관에 의해 이루어진 도청행위는 물리적 침입이 없기 때문에 수색에 해당하지 않는다는 것이다.
Olmstead v. United States 사건에서 제시한 심사기준은 Katz v. United States에서 획기적으로 변경되었다. 이 사건은 연방수사관이 공중전화를 이용하여 불법도박을 하고 있는 Katz를 수사하던 중 그가 사용하고 있던 전화 부스 바깥에 전기적 장치를 부착하여 그의 대화내용을 영장 없이 청취한 사건이다. 그의 대화내용에 대한 감시는 물리적 침입을 수반하지는 않았지만 ‘수색’에 해당하며 수정헌법 제4조가 적용되므로 영장주의가 적용되어야 한다고 판단한 것이다.
여기에서 ‘사생활 보호에 대한 합리적 기대’(reasonable expectation of privacy)라는 기준을 제시하였다. 수정헌법이 보호하는 것은 ‘특정한 장소’가 아니라 ‘개인’을 보호하는 것이며, 공중전화 부스는 개인의 프라이버시에 대한 기대가 있는 것이라고 본 것이다. 즉 어떤 사람이 집이나 사무실에서 행한 사적 행위가 공중에 노출되었다면 보호되지 않지만, 공중에 노출되는 장소에서 이루어진 행위라고 그것이 사적인 것으로 보기를 기대하였다면 헌법이 보호해야 한다는 것이다. 이 사건은 종전의 물리적 침입이라는 기준에서 사생활 보호라는 관점으로 전환을 한 것으로 평가할 수 있다는 점에서 의의가 있다.
(3) Katz 사건 이후의 변화
영장주의 적용에 있어서 획기적인 판결이 나왔음에도 불구하고 영장 집행에 있어서는 큰 영향을 주지 못했다. 이후 미국 연방대법원에서는 ‘정보취득을 위한 잠입수사관’, ‘주택 뒷마당에 대한 공중감시’, ‘쓰레기 검사’, ‘전기추적장치의 사용’등에 대해서는 ‘수색’이 아니므로 수정헌법 제4조의 적용대상이 아니라고 판단하였다.
이처럼 미국 수정헌법은 개인 주거에 대한 수색을 그 적용대상으로 하고 있기 때문에 다양하게 등장하는 새로운 수사기법을 적용하는 것에 있어서 수정헌법 제4조를 적용함에 있어서 많은 어려움이 발생하게 된다. 다시 말해서 물리적 주거수색에 중점을 둔 수정헌법 제4조는 정보통신기술의 발전에 따른 압수·수색 문제에 대하여 수정헌법 제4조를 직접 적용하는 것에 있어서 난항이 예견되었다.
독일의 경우, 참심제 또는 시의원 평의회 또는 판사에 의해 자유의 박탈이 명령되어 영장주의가 도입되기 이전에도 유보의 형태를 찾을 수 있다. 독일에서의 영장주의는 19세기부터 시작되었다. 개인의 주관적 권리를 인정하고자 하는 움직임은 19세기초 독일의 남부 지방의(바이에른, 바덴, 헤센, 뷔템베르크) 헌법들에서 찾을 수 있으며 법적 근거와 그 안의 형식들을 규정하는 조항은 1818년 바이에른 헌법에서 찾을 수 있다(제4장 제8조 3항). 파울교회 헌법(Paulkirchenverfassung)은 중세시대의 법원(Rechtsquellen)을 모델로 삼아 제138조 제2조에서 체포(Verhaftungen)를 위한 영장주의를 도입하고 제140조 제2항 제1문에서 주거수색을 위한 영장주의를 규정하였다. 동조 제2항 제2문과 제3문에서는 현행범 추적의 경우와 다른 법에서 법정 공무원에게 확장된 권한을 수여한 경우에 이에 대한 예외를 허용하고 있다. 파울교회 헌법 제138조에서의 예방적 조치의 종류를 포함한 이미 모든 형태의 자유박탈은 독일 기본법 제104조와 유사하지만, 통지의무(제104조 제4항)과 학대금지(제104조 제1항 제2문)는 제외되고 있다.
1879년에 시행된 제국 형사소송법(Reichsstrafprozessordnung)에서 영장주의는 제국 형사소송법 제105조 제1항에 따라 효력을 가지게 되었다. 독일제국법원(Reichsgericht)의 법관은 긴급을 요하는 때에 명령을 위임받은 사람만이 법관의 명령을 필요로 함에 따라 생기는 시간손실이 처분의 결과에 영향을 줄 수 있는지 여부에 대해 판단할 수 있다. 이 때문에 형사소추기관이 통제를 원하는지 여부를 소추기관의 재량에 맡겼다. 이는 파울교회 헌법 창시자들에 의해 본래 법관에게 의도된 통제기능이 제국법원의 법관들에게 아무런 의미가 없다는 것을 보여준다.
독일의 영장주의는 우선 기본법(제13조 주거의 보호, 제104조 신체의 자유)에 의한 헌법(예를 들어 자유와 주거의 보호)으로 도입되었다. 1949년 이후 다수의 영장주의가 형사소송법에 규정되었고, 영장주의는 특히 기밀적 수사기법이 도입된 이후 새로운 시대를 맞이하게 되었다. 입법자는 헌법상 보호되는 피의자(Beschudigte)의 사생활에 대한 침해가 있는 한 영장주의가 적용되도록 하였다. 또한 입법자는 진보적 수사기법의 법적 규제에서 기본법상 요구되는 한계를 고려해야하므로 거의 모든 규정에서 기본권과 관련된 형사절차상 수사의 명령에 관한 영장주의를 규정하게 되었다.
영장주의의 목적.
기본적으로 영장주의의 목적에 대한 헌법상의 합의는 없으나, 사법부의 개입이 형사절차상 수사조치를 받거나 이에 영향을 받을 수 있는 사람들을 보호하기 위한 것이며, 법집행기관의 자의적이고 광범위한 재량에 의한 압수·수색을 통제하기 위한 것으로 보는 것이 일반적이다. 이에 영장주의는 특별히 중대한 기본권 침해와 관련하여 결여된 혹은 너무 늦은 법적 보호를 보완하기 위한 것으로 이러한 두 가지 측면의 조합으로 볼 수 있다. 따라서 영장주의는 일반적으로 단지 하나의 목적으로 설명될 수 없다.
행정부의 통제.
독일 기본법에서 영장주의의 역사적 목적은 특히 제3제국에서 발생했던 행정부의 권리 남용을 방지하기 위한 것이었다. 이러한 목적을 위해 특정 침해조치에 대한 실제 결정은 처음부터 법관에게 맡겨졌다. 이는 자유와 주거의 보호를 우선 단순한 법으로 실현되도록 규정하고자 하는 것이 아닌 즉각적이고 무엇보다도 직접적으로 효과적 보호를 달성하기 위한 것이었다. 영장주의는 민주적으로 합법적이지 않은 ‘빌헬름(wilhelminische)’ 경찰에 대한 상당한 불신이 있었을 때부터 시작되었으며, 그 점에 있어서는 행정부를 통제하는 것이 합당하였다.는 판단에 근거한다.
법관의 독립성으로 인해 법관은 기본권 침해의 당사자들의 권리를 가장 확실하고 적절하게 보장할 수 있으며, 이에 영장주의는 검경 등 통제의 전단계화 된 법적보호로서 수사기관의 독단적 권리남용의 위험을 방지하기 위한 기능을 수행하였다. 또한 1848/49년의 파울교회 총회의 헌법 논의와 관련하여 법률유보(Gesetzesvorbehalt)는 자의적인, 가령 정치적 동기에 의한 체포로부터 보호하기에 충분하지 않았으므로 이에 체포권 남용의 위험이 특히 고려되었다는 견해가 있다. 이 외에도 헌법상 규정된 영장주의는 우선적으로 기본권침해에 대한 헌법적 정당화에 따른 기본권 보호의 기능을 수행하면서 다른 한편으로 형사소추기관의 객관적 권한을 제한하는 것을 의미한다고 보아 이에 명령을 내리는 법관은 형사소추기관의 객관적 통제기관으로서의 성격을 갖는다는 견해도 있다.
이에 반해 영장주의는 19세기 특정 조치를 위한 본래의 사법적 관할권으로부터 특히 형사소송법에서 발전된 것으로 직접적으로 형사소추기관의 통제에 기여하는 것이 아니라는 견해도 있다. 이에 따르면 영장주의는 단지 명령권한을 포함하는 것이며 통제권한은 이에 포함되지 않는다고 한다. 이와 비슷한 견해로 영장주의는 이러한 통제를 의미하지 않으며 기본법 제19조 제4항에 근거할 수 없다는 입장으로 이 견해에 따르면 헌법상 규정된 영장주의는 오히려 기본법 제13조 제3항 및 제104조 제2항 제1문에서 근거할 수 있는 추가적 법적보호를 나타낸다.고 한다.
침해의 심각성.
일부 견해에 따르면 독일 연방헌법재판소는 당사자들의 권리와 침해의 심각성(Schwere des Eingriffs)으로부터 영장주의를 도출한다고 보았다. 특정 국가적 조치는 법적 제재의 대상에게 강력한 조치가 될 수 있으므로 사법적 심사 없이 대상자에게 수인의무(Duldungspflicht)를 지울 수 없으므로 이러한 조치는 일시적으로 받아들여지지 않을 수 있다. 또한 개인 또는 재산권 침해는 원칙적으로 법관의 권한에 속하며, 이러한 평가의 동기에 따른 일부 수사조치는 당사자들의 개인적 권리에 깊이 개입하기에 적합하다는 것이다.
절차적 상황의 특수성.
영장주의의 의의와 그 목적은 법관의 명령에 따라 이루어지는 개입의 절차적 특성(Besonderheit der Verfahrenssituation)에 따라 설명될 수 있다. 특정 조치는 즉시 이행되도록 되어 있어 법적 보호가 적시에 이루어지기 불가능한 특징을 갖는다. 자유의 박탈 혹은 주거의 수색은 잠재적 당사자들이 그러한 조치가 이루어지기 이전에 알고 대비한다면 수사기관의 조치를 회피하거나 수사기관이 찾는 증거를 제거하는 등의 가능성이 있으므로 대부분 압수·수색이 의도하는 본래의 의미를 상실한다.
따라서 이러한 조치들은 당사자들에게 필요적으로 예기치 않은 효과(Überraschungseffekt)를 미치게 된다. 이렇듯 적시에 효과적인 사법심사가 이루어지지 않음에도 불구하고 사전적 사법결정의 대상이 되지 않는 여러 가지 침해가 존재한다. 그러므로 적시에 이루어지지 못한 법적 보호를 보상하는 것은 영장주의의 의미와 목적일 뿐만 아니라, 수사조치에 영장주의가 존재하는 이유가 될 수도 있다.
또한 영장주의는 수사에 방해되지 않도록 적어도 수색의 시점부터 당사자들에게 알려지지 않은 채 이루어지는 수사조치와도 관련이 있다. 당사자들은 수사조치의 회피 또는 중지를 위한 법적 보호를 요청 할 수 있는 가능성이 없다. 기본권에 대한 광범위한 침해는 종종 독일 기본법 제19조 제4항이 적용되기 이전에 끝나는 경우가 대부분이므로 주거수색과 자유박탈을 위한 영장주의는 독일 기본법에 규정되어 있다. 특히, 당사자가 기본권침해에 대해 전혀 알지 못한다면 추후 침해에 대한 조치를 취할 수 있는 가능성의 결여를 사법적 개입을 통해 보충할 수 있다.
비슷한 견해로 영장주의의 목적을 독일 기본법 제103조 제1항의 법적 심문의 흠결을 보충하는 것으로 보는 입장이 있다. 독일 형사소송법 제162조에 따르면 법관은 검사의 청구에 따라 활동하게 되며, 원칙적으로 당사자들의 사전 심문 없이 행해지는 수색 또는 구속명령과 같은 조치의 경우 수사판사의 개입은 관련자들의 모든 이익의 고려가 이루어지도록 하기 위한 것이며, 이는 법적 심문이 이루어지지 않은 것에 대한 일종의 “대체” 역할을 한다는 것이다. 따라서 영장주의의 목적은 기본권주체에 대한 적절한 고려가 이루어지도록 하기 위하여 독립적이고 중립적인 기관을 통한 예방적 통제를 보장해야 한다.
영장주의의 기능.
영장주의는 이중적 기능을 가진다. 우선 영장주의를 통해 절차를 통한 기본권보호의 실효성을 높인다. 강제조치의 당사자에 대한 가장 효과적 보호는 자신의 기본권에 대해 계획된 국가의 개입을 자제하는 것이다. 가능한 경우 (국가적) 조치의 시행 전에 중립적이고 독립적인 법원을 개입시킴으로써 당사자들의 절차적 권리를 보장하여 이루어진다. 더불어 국가적 개입장치의 적합성과 효율성을 높이는데, 이는 사법적 관여가 높은 수준의 기본권에 대해 심각하고 중대한 침해를 허용한다는 사실에 의해 달성되며, 이러한 관여 없이는 기본권에 대한 침해가 완전히 허용되지 않을 수 있다.
영장주의를 통한 사법적 개입은 기본권 보호기능의 역할을 한다. 강제처분의 당사자들은 자유가 박탈된 기간 동안 법적보호기관에 자유롭게 접근할 수 없으므로 기본권 보호기능이 더욱 중요해진다. 이 때문에 당사자들은 사법적 개입을 포기할 수 없다. 그러나 법관에 의한 기본권 보호가 자유의 박탈이 이루어지기 전에 시행되는 경우라 하더라도 독일 기본법 제19조 제4항(공권력에 의해 기본권이 침해될 시 법률적 수단 보장)과 비교될 수 없다. 즉, 강제처분에 의한 기본권 침해가 이루어지기 전 영장주의를 통한 기본권 보호와 기본법 제19조 제4항의 강제처분이 행해진 이후의 기본권 보호는 같은 차원의 기본권 보호장치로서 볼 수 없기 때문이다. 왜냐하면 수사기관의 강제처분 명령이 법관에 의해 행사되더라도 이는 기본법 제20조 제2항 제2문(권력분립 원칙)과 제92조(사법권의 행사)에서 의미하고 있는 “재판(Rechtsprechung)”으로서 사법활동으로 볼 수 있는 본질적 기능이 결여된다고 본 것이다.
이와 같이 법관유보행위를 법관의 사법 활동으로 볼 수 없는 이유는 특히 독일기본법 제101조(재판받을 권리), 제103조 제1항(법적 청문을 받을 기본권)에 의해 보장되는 공정하고 중립적인 절차의 형사절차적 중립성 보장이 이루어지지 않기 때문이다. 사후적으로 이루어지는 사법적 결정과 달리, 사전의 사법적 개입행위의 경우 관련 당사자에 대한 법적 심문이 이루어지지 않기 때문에 특별한 절차적 보장이 이루어지지 않는다. 그러나 대부분 당사자들에게 향후 조치를 사전에 통보해서는 안 되고 심문을 할 수도 없으므로 이는 절차적 결함이 아닌 절차의 의미에 따른 것으로 해석할 수 있다.
그래서 법적 청문권과 참여권 보장에 관한 원칙이 사법절차의 헌법상 필요적 기본요소 중 하나임에도 법관유보행위에서는 이러한 원칙이 지켜지지 않는 것이다. 이런 의미에서 법관의 유보행위가 독일 기본법 제92조의 의미 내에서의 사법적 활동으로 볼 수 없으며, 이는 법관의 유보행위가 자유박탈(강제처분)을 집행하기 전에 행해진 경우라면 더욱 그렇다. 오히려 법관은 사법부가 아닌 행정부의 보조기능으로 작용하며, 그러한 활동이 행정적으로 법관에게 주어진다는 사실은 법관의 유보행위가 기능적으로 제92조의 의미 내에서의 사법권 행사가 되지 않는다는 것을 의미한다. 따라서 법관의 유보행위에 따른 사전적 효과는 제19조 제4항의 법적 보호와 완전히 동등하다고 할 수 없다.
영장 제도의 일반론.
영장의 정의.
영장은 경찰관, 검사 등 범죄수사를 실시하는 ‘수사기관’에 대해 판사가 방법이나 범위를 명시하여 사건의 조사를 실시하는 것을 인정하는 허가장을 말한다. 예를 들어, 「○○씨가 ××죄의 혐의로 체포됐다」라고 하면, 피의자를 체포하는 경찰관은 자신의 판단으로 누구라도 체포할 수 있는 것은 아니므로, 경찰관이 사람을 체포할 때에는 원칙적으로 “피의자 ○○을 ××죄의 혐의로 체포하는 것을 허용한다.”라는 내용의 영장(체포영장) 발부를 판사에게 청구하여야 하며, 이때 독립적이고 객관적인 판사로부터 영장을 발부 받지 않으면 안 된다는 규칙을 말한다. 영장주의의 예외로는 체포를 하고, 스스로 저지른 범죄에 대해 밝히는 현행범 체포의 경우에는 체포영장이 필요하지 않다. 마찬가지로 자택수색에 대해서는 압수수색 영장이, 신체검사에 대해서는 해당 영장이 필요하다. 이처럼 영장주의는 “법원 또는 판사가 발부한 적법한 절차, 즉 영장에 의하지 않고서는 형사절차 상의 강제처분을 할 수 없다”는 원칙을 말한다.
한국 형사소송법 제200조의2는 피의자의 체포는 체포영장에 의한 것을 원칙으로 규정하고 있으나, 제200조의3에서는 긴급체포와 제212조에서의 현행범인 체포의 경우에는 체포영장을 요하지 않는다고 규정하고 있다. 그리고 215조에서는 수사기관의 압수수색검증의 긴급성에 대응하기 위한 영장을 받을 수 없는 예외적인 경우가 있을시에는 영장에 의하지 않는 압수·수색과 검증이 허용된다고 규정하고 있다. 한편, 일본 형사소송법 제222조 제1항과 제110조에 의하면 수색압수영장은 그 집행에 있어서 「처분을 받는 자에게 이를 제시하지 않으면 안된다」고 규정하고 있으므로, 이 규정은 처분을 받는 자의 ⅰ) 영장의 존재를 확인하고, ⅱ) 처분의 수인 범위를 확인한다음, ⅲ) 사후의 불복신청 가능성을 판단한다는 이익을 보호하는 것을 목적으로 하고있다. 따라서 영장 제시는 단순히 피처분자에게 경각시키는 것만으로는 부족하며, 그 내용을 충분히 양지할 수 있는 정도로 제시하여야 한다. 그런 취지에 비추어볼 때 영장 제시는 원칙적으로 압수 집행보다 먼저 해야 한다.
영장 현황과 실태.
구속영장.
2014년부터 2018년까지 대법원 영장청구와 발부, 기각과 발부율을 살펴보면 영장청구는 평균 35,729건으로 2014년 대비 대체로 감소추세를 보이고 있으나 영장발부는 평균 28,970건으로 증가와 감소를 교차하고 있는 것을 알 수 있다. 또한 2014년 대비 대체로 감소추세에 있고, 기각은 평균 6,755건으로 증가와 감소를 교차하고 있으나 2014년 대비 대체로 감소추세에 있는 것을 알 수 있었다. 그리고 발부율은 평균 81.1%로 2014년 대비 증가추세에 있는 것을 확인할 수 있다. 이를 도표로 나타내면 다음과 같다.
압수․수색․검증 영장.
2014년부터 2018년까지의 압수수색검증영장 현황을 살펴보면 영장청구는 평균 201,714건으로 2014년 대비 비교적 증가추세에 있으며, 영장발부는 180,034건으로 2014년 대비 증가추세에 있는 것을 알 수 있다. 일부기각과 기각 역시 증가추세에 있으며, 영장 발부율은 평균 89.3%로 2014년 대비 점차 감소하고 있는 것을 확인할 수 있다. 최근 5년간 압수수색검증 영장 현황을 살펴보면 다음과 같다.
한국 헌법의 경우 영장주의의 적용대상으로 체포·구속·압수·수색과 주거의 압수·수색을 예정하고 있다. 즉, 헌법 제12조 제3항에 따르면 “체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있다.
또한 제16조에 따르면 “모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니하며, 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.”고 규정하고 있고, 헌법은 체포·구속·압수·수색에 대해서는 원칙적으로 사전영장 주의를 선언하고 있다. 다만 제12조 제3항 단서의 경우 현행범인 등에 대해서는 사후에 영장을 청구하도록 규정하고 있다. 체포·구속·압수·수색과 같은 형사절차상 ‘강제처분’에 대해서는 영장주의가 적용된다는 점에서는 이론의 여지가 없다. 영장주의의 기원에서 볼 때 신체와 주거에 대한 자유를 보장하기 위한 장치로 영장주의가 출발하였다는 점에서 볼 때 더욱 그러하다.
헌법 제12조 및 제16조에서 검사의 신청을 명문으로 규정하고 있다. 그런데 한국 헌법상 검사의 영장청구권 조항의 진정한 가치는, 강제처분에 있어서 경찰의 권한남용을 방지하기 위해서는 단순히 법관의 영장을 받는 제도만으로 하여 법관의 심사만으로는 부족하고, 검사가 영장청구 전에 한 번 더 심사하여 2중의 심사 장치를 만듦으로써 더욱 강력한 통제장치를 만들고자 함에 있다고 보아야 할 것이다.
형사소송법에 의하면 검찰･경찰 모두 체포영장(제199조)･압수수색영장(제218조)을 법원에 청구가 가능하지만, 구류권한은 검찰에게만 인정된다. 따라서 경찰은 체포 후 48시간 내 검찰에 신병을 인계해야 하며(제203조), 검찰은 신병을 인계받아 피의자에게 변명의 기회를 주고 24시간 이내에 구류청구 및 석방을 결정하거나 곧바로 공소를 제기할 수도 있다(제205조). 이와 같이 체포전치주의를 취하는 이유는 피의자의 신병을 구속하더라도 처음 신병을 구속할 때부터 혐의의 존재와 구속의 필요성을 일의적으로 명백하게 하기는 어렵고, 또한 처음부터 10일간의 구속을 하기 보다는 우선은 체포라는 단기간의 신병구속을 하고 그 사이에 일정한 수사를 진행하여 혐의가 없거나 신병구속이 필요 없는 사람은 석방시키고, 아울러 검찰관이 신병구속의 필요가 있다고 판단한 사람에 대하여는 체포보다 더 한층 엄격한 요건에 따라 재차 사법심사를 거치게 함으로써, 피의자의 인권을 지키면서 수사의 유동적인 상황에 대처하려고 하였기 때문이다.
검찰의 구류기간은 최대 20일이 원칙이고, 내란･외환의 범죄 등 일부 범죄에 한해 최대 25일까지 연장이 가능하다. 통상 경찰은 구속영장신청권이 없기 때문에 구속사건은 필연적으로 검찰사건이지만, 구속 이후라도 경찰은 검사의 지휘나 스스로 판단에 따라 증거관계에 필요한 내용에 대해서 수사를 진행할 수 있는데, 다만, 경찰이 구속 이후 조사나 압수수색 등 수사를 진행한 경우에는 그 내용 및 결과를 검사에게 보고해야하며, 검사가 조사할 경우, 경찰 사건에 대해서는 피의자를 검찰청으로 호송하도록 한후 조사하고, 검찰 직접 사건에 대해서는 구치소에서 검찰청에 피의자를 호송하지 아니하므로 검사가 구치소에 있는 조사실에 직접 가서 피의자를 조사한다.
검사가 수사의 주체이며, 경찰은 검찰과는 독립되어 있는 독자적인 수사권을 가지고있지 않다. 따라서 검사가 영장청구권을 가지며, 경찰은 독자적 영장청구권을 가지고 있지 않다.
영미법계 국가이므로 ‘체포’와 별도로 공판 전 수사를 위한 ‘구속’제도가 존재하지 않는다. 체포영장은 경찰이 법관에게 신청할 수 있다.
독일에서 신병에 관한 제도는 ① 영장에 의한 구속과 ② 영장에 의하지 아니한 가체포(현행범체포, 긴급체포로 나뉘지만, 계속 구금을 위해서는 사후영장이 필요함)로 구별되는데, 이 중 구속(미결구금)은 수사절차(형소법 제112조 제2항 제1호)와 집행절차에서의 피의자(피고인)의 신병확보(형소법 제457조 제2항) 이외에 재범의 위험성을 방지(형소법 제112조a)하고 증거인멸을 막는(형소법 제112조 제2항 제3호) 제도로서, 구속영장에 의한 미결구금의 부과주체는 예외 없이 판사이다. 다만, 이 중 영장에 의한 체포제도는 별도로 없어 한국과 같이 신병이 확보되지 않은 피의자의 구속을 위해서 먼저 체포영장을 발부받는 방식이 아니라, 가체포하거나 가체포 사유가 없는 경우 판사로부터 구속영장을 발부받아 이를 집행하고 익일까지 판사에게 피의자를 인치하여 구속을 유지할지 여부를 판단받는 방식이다.
현재 독일 형사소송법상 피의자의 출석을 확보하기 위한 제도로 미결구금, 체포, 구인, 체포를 위한 수배명령이 인정되고 있고, 체포와 구인 및 수배명령의 요건은 부분적으로 미결구금의 요건과 동일하다. 그리고 수사단계에서 구속사유는 도망(Flucht) 또는 도망의 위험(Fluchtgefahr), 증거인멸위험(Verdunkelungsgefahr), 범죄의 중대성(bestimmten Straftaten der Schwerkriminalität), 재범의 위험성(Wiederholungsgefahr)이다.
현재 검사가 수사의 주체이며, 경찰은 검찰과는 독립되어 있는 독자적인 수사권을 가지고 있지 않다. 따라서 검사가 영장청구권을 가지며 경찰은 독자적 영장청구권을 가지고 있지 않다. 즉, 검사의 구속영장 청구에 대하여 판사가 피의자를 직접 신문(Vernehmung)하고, 판사는 구속, 구속유지결정 또는 구속청구기각, 구속취소결정, 구속집행유예(StPO 제116조, Aussetzung des Vollzugs des Haftbefehls) 결정을 한다. 다만, 한국과 달리 독일에서 수사기관의 구속기간에 대하여는 별다른 제한이 없는 바, 수사･재판단계의 구분 없이 구속기간을 6개월로 하되 고등법원의 구속심사를 거치면 계속적인 연장이 가능하며, 구속되면 판결시까지 하나의 구속으로 본다.
한편, 압수･수색･검증 등과 같은 강제처분에는 원칙적으로 법관의 명령을 필요로 하고, 그 형식은 서면에 국한되지 않고 구두, 전화 또는 팩스로도 가능하며, 나아가 지체의 우려가 있는 경우에는 법관의 명령이 침묵인 경우도 있으나,23) 일반경찰의 신청권이 별도로 존재하지 않고, 긴급을 요하는 경우 검사와 그 수사요원은 압수가 가능하다(StPO 제98조 단서). 전술(前述)한 것처럼 독일은 강제처분의 종류가 다양하고, 그 요건을 죄명에 따라 특색있게 규정하고 있으며, “판사만이 ...” 강제처분권을 가짐을 원칙으로 규정하고, 구체적 압수대상에 따라 사법경찰관(검찰의 수사요원)의 처분권을 배제한채 검사만이 할 수 있는 강제처분권도 규정하고 있다. 특히, 최근 혈액심플압수명령권한이 형사소송법 개정(StPO 제81조의a 제2항)으로 검사와 그 수사요원에게도 인정되어 법관과 동일한 명령권한을 가지게 되었다.