ECLI:NL:RBALM:2006:AY4022, Rechtbank Almelo, 12-07-2006, 05 / 710 WW44 AQ1 A
Rechtbank Almelo — Uitspraak 
Datum: 2006-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vergunninghouder heeft verweerder verzocht hem een reguliere bouwvergunning te verlenen voor het veranderen en het vergroten van de woning op het perceel [adres] te [woonplaats].

RECHTBANK ALMELO
      Sector bestuursrecht
    
    
    
    
    Registratienummer: 05 / 710 WW44 AQ1 A 
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer d.d. 12 juli 2006
    
    in het geschil tussen:
    
    
      [eiser], 
      wonende te [woonplaats], eiser,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Hengelo,
      verweerder.
    
    
    
    Derde-belanghebbende: ¨vergunninghouder*, vergunninghouder.
    
    
    
      1.	Aanduiding bestreden besluit
      Besluit van verweerder d.d. 19 mei 2005.
    
    
    
    
      2.	De feiten en het verloop van de procedure
      Bij aanvraag van 27 februari 2004, op 2 maart 2004 bij verweerder binnengekomen, heeft vergunninghouder verweerder verzocht hem een reguliere bouwvergunning te verlenen voor het veranderen en het vergroten van de woning op het perceel [adres] te [woonplaats] (hierna: het perceel). Bij brief van 18 maart 2004 heeft verweerder vergunninghouder in de gelegenheid gesteld zijn aanvraag op onderdelen aan te passen. Vergunninghouder heeft van de geboden gelegenheid gebruik gemaakt.
      De Overijsselse welstandscommissie heeft op 19 april 2004 een positief advies gegeven.
      Eiser heeft bij brieven van 30 maart en 22 april 2004 zijn zienswijze gegeven inzake de ingediende bouwaanvraag.
      Het voornemen tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) heeft vanaf 12 mei 2004 gedurende vier weken ter visie gelegen, waarbij de gelegenheid is geboden zienswijzen kenbaar te maken.
      Bij brief van 4 oktober 2004 heeft verweerder de twee zienswijzen van eiser weerlegd.
      Bij besluit van 4 oktober 2004 (het primaire besluit) heeft verweerder vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO en reguliere bouwvergunning verleend voor het veranderen en het vergroten van de woning op het perceel. 
      Hiertegen heeft eiser bij brief van 8 november 2004 een bezwaarschrift ingediend. Eiser is op 23 februari 2005 gehoord door de bezwaarschriftencommissie.
      Bij besluit van 19 mei 2005 (het bestreden besluit) heeft verweerder, onder verwijzing naar het advies van de bezwaarschriftencommissie, het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. 
      Hiertegen heeft eiser bij brief van 22 juni 2005 beroep ingesteld bij deze rechtbank.
      Op 29 juli 2005 heeft verweerder de op het geding betrekkende hebbende stukken alsmede een verweerschrift ingebracht.
      Bij brief van 13 februari 2006 heeft de rechtbank verweerder verzocht een aantal stukken in het geding te brengen en een vraag van de rechtbank te beantwoorden. Verweerder heeft op 21 maart 2006 aan dit verzoek voldaan.
    
    
    Het beroep is behandeld ter openbare zitting van de rechtbank van 5 juli 2006, waar eiser in persoon is verschenen, terwijl verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. H.E.M. Wolsink en P. Drent, ambtenaren in dienst van verweerders gemeente. Vergunninghouder is in persoon verschenen.
    
    
    
      3.	Overwegingen
      In geschil is de vraag of het besluit van 19 mei 2005 in rechte in stand kan blijven. Bij dit besluit heeft verweerder het bezwaarschrift van eiser ongegrond verklaard en het besluit tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO en reguliere bouwvergunning voor het veranderen en vergroten van de woning op het perceel gehandhaafd. 
    
    
    
      Wettelijk kader
      Artikel 40, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat het verboden is te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    
    
      Artikel 44, eerste lid, van de Woningwet bepaalt dat de reguliere bouwvergunning slechts mag en moet worden geweigerd, indien:
      a. (…);
      b. (…);
      c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
      d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, beoordeeld naar de criteria, bedoeld in artikel 12a, eerste lid, onderdeel a, tenzij burgemeester en wethouders van oordeel zijn dat de bouwvergunning niettemin moet worden verleend, of
      e. (…).
    
    
    Artikel 46, derde lid, van de Woningwet bepaalt, voor zover van belang, dat een aanvraag om bouwvergunning die slechts kan worden ingewilligd na vrijstelling als bedoeld in de artikel 19 van de WRO, wordt geacht mede een verzoek om zodanige vrijstelling in te houden.
    
    Artikel 19, derde lid, van de WRO bepaalt dat burgemeester en wethouders vrijstelling kunnen verlenen van het bestemmingsplan in bij algemene maatregel van bestuur aan te geven gevallen. 
    
    Deze algemene maatregel van bestuur is het Besluit op de ruimtelijke ordening (Bro).
    
    Artikel 20, eerste lid, sub a onder 1º, van het Bro bepaalt dat voor de toepassing van artikel 19, derde lid, van de WRO in aanmerking komt: een uitbreiding van of een bijgebouw bij een woongebouw in de bebouwde kom, mits het aantal woningen gelijk blijft.
    
    
      Besluitvorming door verweerder
      In het bestreden besluit heeft verweerder het standpunt ingenomen dat door het bouwen van een kap op de bestaande garage, deze garage met opbouw (grotendeels) moet worden aangemerkt als hoofdgebouw. Het deel van de garage waarop de kap niet is geprojecteerd is en blijft een bijgebouw. De hierdoor gecreëerde vergroting van het hoofdgebouw en het resterende bijgebouw zijn in overeenstemming met het bestemmingsplan. De verleende vrijstelling ziet op het oprichten van een erker aan de voorgevel van de woning. Verweerder is, onder verwijzing naar het welstandsadvies d.d. 19 april 2004, van oordeel dat het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand.
    
    
    
      Standpunten van partijen
      Eiser is primair van mening dat de garage met opbouw moet worden aangemerkt als bijgebouw. Dat er (nog steeds) sprake is van een bijgebouw blijkt uit het feit dat de garage/berging op de begane grond intact blijft. Daarnaast is eiser van mening dat niet gekeken mag worden naar het beoogde gebruik; de jurisprudentie inzake functionele verbondenheid is in dit geval niet van toepassing. De reden daarvoor is dat verweerder dit criterium gebruikt om een bijgebouw te ‘vermommen’ als hoofdgebouw, om zo de strijd met het bestemmingsplan te omzeilen. Het beoogde bijgebouw is, vanwege de plaatsing van een extra bouwlaag, in strijd met het bestemmingsplan.
      Subsidiair stelt eiser dat, ook als de garage met opbouw moet worden getypeerd als (vergroting van het) hoofdgebouw, het bouwplan in strijd is met het bestemmingsplan. De reden hiervoor is dat het bouwplan (de bestaande garage en het balkon), de maximale diepte van 11 meter overschrijdt. De situering van het balkon is bovendien in strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek.
      Ten aanzien van de verleende vrijstelling merkt eiser op dat deze niet alleen mag zien op het realiseren van de beoogde erker maar dat het gehele bouwplan hierbij moet worden betrokken. Bij de belangenafweging had dan ook de verhoging van het garagedak van 2,80 meter naar 6 meter moeten worden betrokken alsmede het feit dat bij de hoofdingang een raampartij is geprojecteerd, welke in strijd is met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Voorts dient bij deze belangenafweging het feit dat er een nieuw bestemmingsplan voor het onderhavige gebied in voorbereiding is, te worden betrokken. 
      Eiser stelt dat het bouwplan bovendien in strijd is met redelijke eisen van welstand omdat het stedenbouwkundig karakter van de [...]straat hierdoor wordt aangetast. Desgevraagd heeft eiser ter zitting meegedeeld dat hij hieronder verstaat dat hij wordt geconfronteerd met een hoge muur op korte afstand van zijn woning. Eiser is van mening dat verweerder in strijd met artikel 7:13, zevende lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft gehandeld door het advies van de bezwaarschriftencommissie over te nemen zonder een gemotiveerd welstandsadvies aan hun besluitvorming ten grondslag te leggen, ondanks het feit dat deze commissie hierom had verzocht. 
      Ter afsluiting stelt eiser dat verweerder de beslissing op de bouwaanvraag had moeten aanhouden vanwege het op 8 april 2003 genomen voorbereidingsbesluit. Nu de aanhoudingsplicht op grond van artikel 50, derde lid, van de Woningwet van kracht is totdat het bestemmingsplan in werking is getreden en het bouwplan in strijd is met dit ‘komende’ bestemmingsplan, kon verweerder deze aanhoudingsplicht enkel doorbreken na afgifte van een verklaring van geen bezwaar ex artikel 50, vijfde lid, van de Woningwet. De strijd met het komende bestemmingsplan betreft de afstand van het hoofdgebouw dan wel bijgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens. 
    
    
    
      Verweerder stelt dat de bestaande garage en de daarop te plaatsen kap deels moeten worden aangemerkt als hoofdgebouw. Dit hoofdgebouw is in zijn geheel gesitueerd binnen het bouwvlak (diepte 11 meter) met de bestemming “Woondoeleinden W”. het deel van de bestaande garage dat buiten het bouwvlak is geprojecteerd, blijft een (aangebouwd) bijgebouw. 
      De verleende vrijstelling heeft alleen betrekking op het oprichten van een erker aan de voorzijde van de woning. Nu eiser geen zicht heeft op deze erker, valt niet in te zien dat de belangenafweging onevenredig is, aldus verweerder.
      Ten aanzien van de welstandsgrief merkt verweerder op dat een stempeladvies afdoende is omdat, zoals ter zitting nader verduidelijkt, de welstandsgrieven zich enkel richten tegen hetgeen het bestemmingsplan mogelijk maakt. 
      Van aanhouding op grond van het door eiser genoemde voorbereidingsbesluit is geen sprake omdat het perceel niet is gesitueerd binnen het gebied waarop dit voorbereidingsbesluit ziet. Terzijde merkt verweerder op dat, zelfs indien het perceel wel gesitueerd zou zijn binnen het gebied waarop het voorbereidingsbesluit ziet, van aanhouding ook geen sprake zou kunnen zijn. Dit voorbereidingsbesluit was immers op 8 april 2004 geëxpireerd en zowel het primaire besluit als het bestreden besluit dateren van een later tijdstip.
    
    
    
      Vergunninghouder voert, voor zover van belang, aan dat het vigerende bestemmingsplan er in voorziet dat binnen de gehele bebouwingsstrook een hoofdgebouw mag worden opgericht. Dat in de bestaande situatie een bijgebouw (garage) binnen deze bebouwingsstrook is opgericht betekent niet dat hiermee het recht is vervallen om dit bijgebouw te verbouwen tot hoofdgebouw. Dat in deze situatie het criterium ‘functionele verbondenheid’ niet gehanteerd zou mogen worden, vermag vergunninghouder niet in te zien. Dit criterium wordt door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) juist gehanteerd om hoofdgebouwen en bijgebouwen van elkaar te kunnen onderscheiden. Verweerder heeft dan ook terecht het bouwplan als hoofdgebouw getoetst. 
      Het uitzicht op de tuin van eiser vanaf het nieuwe balkon is zeer beperkt. 
      De erker is vanuit de woning van eiser niet zichtbaar, zodat niet valt in te zien wat zijn bezwaren hiertegen zijn. Het perceel is niet gesitueerd binnen het gebied dat door het reeds vervallen voorbereidingsbesluit wordt bestreken. 
    
    
    Overwegingen van de rechtbank inzake de typering van het bouwplan
    
    Het bouwplan ziet op het wijzigen van de woning en het plaatsen van een kap op een deel van de bestaande aangebouwde garage. Door het plaatsen van de kap boven de garage wordt een ruimte gecreëerd die alleen maar bereikt kan worden via de woning. Deze ruimte zal worden gebruikt als slaapkamer. Op het resterende deel van de garage wordt een balkon geplaatst dat alleen maar bereikbaar zal zijn vanuit de ‘nieuwe’ slaapkamer. De totale diepte van de reeds aanwezige woning (minus de erker) + aangebouwde garage + kap (1e verdieping) + balkon (1e verdieping) bedraagt 12,47 meter. Tevens ziet het bouwplan op het oprichten van een erker aan de voorzijde van de woning. De diepte van de erker bedraagt 1,50 meter. 
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of het bouwplan, voor zover dit ziet op het plaatsen van een kap op de garage en de bouw van het balkon, moet worden getypeerd als het vergroten van het hoofdgebouw dan wel het vergroten van het bijgebouw. Ten aanzien hiervan merkt de rechtbank het volgende op.
    
    Blijkens vaste jurisprudentie (onder andere de Afdeling 14 juli 2004, LJN AQ1114, overweging 2.4) moet, indien in de planvoorschriften geen begripsomschrijving van de term bijgebouw is opgenomen, voor de uitleg van die term aansluiting worden gezocht bij de in de jurisprudentie gangbare begripsomschrijving. Volgens die jurisprudentie is een bijgebouw een gebouw dat in functioneel en bouwkundig opzicht ondergeschikt is aan het hoofdgebouw. Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van bouwkundige ondergeschiktheid dient niet alleen gekeken te worden naar de architectonische aspecten. Het begrip bouwkundige ondergeschiktheid omvat immers meerdere aspecten zoals bijvoorbeeld de mate van onderlinge verbondenheid van het bouwwerk met het hoofdgebouw, alsmede de aard, omvang en constructie (de Afdeling 19 mei 2004, LJN AO9706, overweging 2.2). Indien een bouwwerk alleen vanuit het hoofdgebouw bereikbaar is, kan dit bouwwerk in bouwkundig opzicht niet los worden gezien van het hoofdgebouw (de Afdeling 16 februari 2005, LJN AS6207, overweging 2.3). Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van functionele ondergeschiktheid, dient bezien te worden of het bouwwerk voorziet in functies die nauw zijn verweven met de functie van het hoofdgebouw (de Afdeling 6 mei 2004, AB 2004, 294, overweging 2.5 en de Afdeling 14 juli 2004, LJN AQ1114, overweging 2.4).
    
    Indien daarentegen in het vigerende bestemmingsplan wel een definitie van de term bijgebouw is opgenomen, heeft deze definitie het primaat. De criteria functionele en bouwkundige ondergeschiktheid zijn immers in de jurisprudentie geïntroduceerd bij gebreke aan een begripsomschrijving in het bestemmingsplan. 
    
    
      In casu is de bestemming van het perceel geregeld in het bestemmingsplan “Woolder Es Zuidoost, LEAO-Seahorseterrein” (hierna: het bestemmingsplan). De term bijgebouw is in dit bestemmingsplan als volgt gedefinieerd: een gebouw, vrijstaand dan wel aangebouwd, behorende bij een op hetzelfde bouwperceel gelegen hoofdgebouw (artikel 1, sub 17, van het bestemmingsplan). Onder een hoofdgebouw wordt verstaan: een gebouw, dat op een bouwperceel door zijn constructie, afmetingen of ligging als belangrijkste bouwwerk valt aan te merken en niet zijnde een bijgebouw (artikel 1, sub 16, van het bestemmingsplan). 
      Uit het samenspel tussen de definities van de termen hoofdgebouw en bijgebouw oordeelt de rechtbank dat, op grond van het bestemmingsplan, een bijgebouw bouwkundig ondergeschikt dient te zijn aan een hoofdgebouw. De rechtbank verwijst hierbij naar de term ‘behorende bij’ in artikel 1, sub 17, van het bestemmingsplan en de termen ‘constructie’, ‘afmetingen’ en ‘belangrijkste’ in artikel 1, sub 16, van het bestemmingsplan. Dit betekent dat het criterium ‘functionele ondergeschikt’ in casu niet van toepassing is. Het gebruik dat van het bouwwerk zal worden gemaakt is bij de typering van het bouwwerk op grond van het bestemmingsplan dan ook niet relevant. 
    
    
    In casu is er sprake van een aangekapt bouwwerk waarvan de 1e verdieping slechts bereikbaar is vanuit de woning. Op de begane grond is dit bouwwerk eveneens bereikbaar via de bijkeuken. Gelet hierop moet het bouwwerk worden aangemerkt als hoofdgebouw. De stelling van verweerder dat het deel van de bestaande garage dat buiten het bouwvlak is gesitueerd moet worden aangemerkt als een aangebouwd bijgebouw, is niet juist. Immers, dat deel van de huidige garage, met een diepte van 1,47 meter, staat in open verbinding met het resterende deel van deze garage. Dat resterende deel is ‘omgezet’ in een hoofdgebouw zodat het deel dat daarmee in open verbinding staat eveneens is ‘omgezet’ in een hoofdgebouw. Ditzelfde geldt voor het balkon dat op de bestaande garage zal worden opgericht. Dit balkon is enkel en alleen bereikbaar vanuit de ruimte op de 1e verdieping boven de garage, die, zoals hiervoor reeds is verwoord, in zijn geheel onderdeel uitmaakt van het hoofdgebouw. Voorts kan een dergelijk balkon niet getypeerd worden als een bouwwerk, geen gebouw zijnde. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 2 juni 2004, LJN AP0402. 
    
    Resumerend oordeelt de rechtbank dat, anders dan partijen stellen, het bouwplan (bestaande uit het plaatsen van een kap + balkon op de bestaande aangebouwde garage), in zijn geheel moet worden getypeerd als vergroting van het hoofdgebouw in de zin van het bestemmingsplan. 
    
    Overwegingen van de rechtbank ten aanzien van de toetsing aan het bestemmingsplan
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of de vergroting van het hoofdgebouw in overeenstemming is met het bestemmingsplan. Ten aanzien hiervan merkt de rechtbank het volgende op.
    
    
      De bestemming van het perceel is “Woondoeleinden W” volgens het bestemmingsplan. Op de plankaart is ter plaatse een bouwvlak ingetekend met een diepte van 11 meter. 
      Artikel 3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan bepaalt dat de hoofdgebouwen uitsluitend binnen het op de plankaart aangegeven bouwvlak mogen worden gebouwd. Balkons daarentegen mogen tot een maximum van 1,50 meter buiten het bouwvlak worden gesitueerd (artikel 3, aanhef en onder b, van het bestemmingsplan). Erkers mogen over een diepte van 1,00 meter buiten het bouwvlak worden gesitueerd, waarbij geldt dat de breedte van deze erker maximaal 60% van de breedte van de voorgevel van de woning mag bedragen  (artikel 3, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan).
    
    
    
      In casu bedraagt de diepte van het vergunde hoofdgebouw, minus de erker, 12,47 meter. Hierdoor is dit hoofdgebouw over een diepte van 1,47 meter buiten het bouwvlak geprojecteerd. Hierdoor is het bouwplan in strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef  en onder a, van het bestemmingsplan. Dat de bestaande garage reeds over een diepte van 1,47 meter buiten het bouwvlak is geprojecteerd, doet aan deze strijd niets af. Immers, het bouwplan voorziet in het ‘omzetten’ van een bijgebouw (de bestaande garage) in een (deel van het) hoofdgebouw, waardoor de voorschriften met betrekking tot hoofdgebouwen op het bouwplan moeten worden toegepast. Tevens is de mogelijkheid tot het oprichten van balkons buiten het bouwvlak geen reden om de hiervoor geconstateerde strijd weg te nemen. 
      De onderliggende garage, die door het vergunnen van het bouwplan moet worden getypeerd als een (deel van het) hoofdgebouw, is immers over een diepte van 1,47 meter buiten het bouwvlak geprojecteerd.  
      Voorts is de vergunde erker in strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan. Deze strijd betreft enkel en alleen de diepte van de erker, te weten een diepte van 1,50 meter in plaats van 1,00 meter. 
    
    
    Resumerend oordeelt de rechtbank dat het bouwplan op twee onderdelen in strijd is met het bestemmingsplan. Dat betreft het bouwen van een deel van het hoofdgebouw (voormalige garage en erker) buiten het bouwvlak waardoor het bouwplan in strijd is met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a en c, van het bestemmingsplan.
    
    Verweerder heeft, enkel en alleen wat betreft de strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan (de erker) vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO verleend. Hierdoor is de strijd met artikel 3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan (overschrijding bouwvlak aan de achterzijde over een diepte van 1,47 meter) niet opgeheven. Dit resulteert in een dwingende weigeringsgrond ex artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet. Verweerder heeft dit miskend. Dit is reeds reden om het bestreden besluit te vernietigen.
    
    Met het oog op de wens tot finale geschilbeslechting zal de rechtbank de overige grieven eveneens bespreken.
    
    Overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het vrijstellingsbesluit
    
    Verweerder heeft vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO verleend voor het opheffen van de strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan. Deze strijd betreft de grotere diepte van de erker (1,50 meter in plaats van 1,00 meter). Deze vrijstelling ziet er dan ook alleen op dat de beoogde erker wordt verdiept van 1,00 meter, wat bestemmingsplantechnisch is toegestaan, tot 1,50 meter. De stelling van eiser dat bij de belangenafweging het gehele bouwplan moet worden bezien, is niet juist. Deze stelling impliceert immers dat de grief niet zozeer is gericht tegen het verlenen van vrijstelling maar tegen de maximale mogelijkheden van het bestemmingsplan zonder vrijstelling, die niet ter discussie kunnen staan in deze procedure. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 3 augustus 2005, LJN AU0431. De belangenafweging dient zich dan ook enkel te beperken tot hetgeen waarop de vrijstelling ziet. 
    
    Het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder. Dat betekent dat het al dan niet gebruik maken van die bevoegdheid door de rechter slechts kan worden aangetast, indien zou moeten worden geoordeeld dat het bestuursorgaan bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen, dan wel anderszins heeft gehandeld in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk bestuur. Hiervan is in casu geen sprake.
    
    Resumerend oordeelt de rechtbank dat verweerder zich terecht bevoegd heeft geacht tot het verlenen van vrijstelling ex artikel 19, derde lid, van de WRO voor het opheffen van de strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder c, van het bestemmingsplan en dat verweerder in redelijkheid van deze bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken. 
    
    Overwegingen van de rechtbank ten aanzien van het bouwvergunningsbesluit
    
    Hiervoor heeft de rechtbank reeds geoordeeld dat verweerder, nu hij geen vrijstelling heeft verleend voor de strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan, hij de gevraagde reguliere bouwvergunning had moeten weigeren op grond van het bepaalde in artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet.
    
    Ten aanzien van de overige grieven die zijn aangevoerd tegen het bouwvergunningsbesluit  merkt de rechtbank het volgende op. 
    
    Gelet op het imperatieve limitatieve karakter van artikel 44, eerste lid, van de Woningwet, speelt eventuele strijd met het burenrecht geen rol. Het burenrecht kan eerst een rol spelen in het kader van de belangenafweging bij het verlenen van een vrijstelling. De rechtbank verwijst in dit kader naar de uitspraak van de Afdeling van 3 maart 2004, zaaknummer 200304595/1. Nu de raampartij, waarnaar eiser verwijst, is geprojecteerd in dat deel van het bouwplan waarvoor geen vrijstelling is verleend, kan het burenrecht geen rol spelen.
    
    Ten aanzien van de welstandsgrief merkt de rechtbank het volgende op.
    
    Volgens vaste jurisprudentie moet bij de welstandstoetsing als regel aan het advies van de welstandscommissie groot gewicht worden toegekend. Hoewel verweerder niet aan dit advies is gebonden en de verantwoordelijkheid voor de welstandstoetsing bij hem berust, mag verweerder aan dit advies in beginsel doorslaggevende betekenis toekennen. Het overnemen van het welstandsadvies behoeft in de regel geen nadere toelichting, tenzij de aanvrager of een derde-belanghebbende een tegenadvies overlegt van een ander deskundig te achten persoon of instantie. Dit is anders indien het welstandsadvies naar inhoud of totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit advies niet - of niet zonder meer - aan zijn welstandsoordeel ten grondslag had mogen leggen. 
    
    
      In de jurisprudentie is het bestrijden van een welstandsadvies nader uitgewerkt. Indien er sprake is van een zogenaamd stempeladvies of een summier gemotiveerd welstandsadvies, behoeft dit advies niet bestreden te worden door het overhandigen van een tegenadvies maar kan worden volstaan met het gemotiveerd betwisten van het advies. Alsdan is verweerder gehouden het welstandsadvies nader te onderbouwen, alvorens dit advies aan zijn besluitvorming ten grondslag kan worden gelegd. 
      Tevens dient een welstandsadvies gemotiveerd bestreden te worden. Het enkel stellen dat er ‘slechts’ sprake is van een stempeladvies is hiertoe onvoldoende (de Afdeling 7 december 2005, LJN AU7609). Voorts blijkt uit de jurisprudentie dat, indien de welstandsgrieven enkel betrekking hebben op de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan biedt, dit niet kan worden aangemerkt als het gemotiveerd bestrijden van het welstandadvies (de Afdeling 18 januari 2006, LJN AU9824). 
    
    
    In casu heeft eiser in het kader van de welstandsbeoordeling gesteld dat hij geconfronteerd wordt met een hoge muur op korte afstand van zijn woning. Dit betreft evenwel aspecten die bestemmingsplantechnisch zijn toegestaan. Immers, doordat het bestemmingsplan voorziet in een maximale goothoogte van 6 meter en in het bestemmingsplan geen bepaling is opgenomen met betrekking tot de in acht te nemen afstand van een hoofdgebouw tot de zijdelingse perceelsgrens, zijn de welstandsgrieven van eiser feitelijk gericht tegen de bouwmogelijkheden die het bestemmingsplan rechtens biedt. Dit betekent dat het welstandsadvies niet gemotiveerd is bestreden. Verweerder kon dan ook volstaan met het verwijzen naar het positieve stempeladvies. 
    
    Eiser stelt dat verweerder de aanhoudingsplicht ex artikel 50, eerste lid, van de Woningwet heeft miskend en dat deze aanhoudingsplicht voortduurt totdat het ‘nieuwe’ bestemmingsplan in werking is getreden. De rechtbank constateert dat deze grief van eiser berust op een onjuiste (want partiële) lezing van artikel 50, derde lid, van de Woningwet. Een eventuele aanhoudingsplicht kan ook vervallen na het verstrijken van de termijn van één jaar ex artikel 21, vierde lid, van de WRO. Als er al sprake zou zijn geweest van aanhouding op grond van een voorbereidingsbesluit, wat verweerder gemotiveerd heeft betwist, dan is deze aanhoudingsplicht hangende de primaire fase reeds vervallen. De grief is dan ook tevergeefs voorgesteld.
    
    
      Resumerend
      Het bestreden besluit kan niet in stand blijven wegens strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan juncto artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet.
    
    
    
      Ter voorkoming van onnodige procedures wijst de rechtbank partijen ter afsluiting op het volgende.
      Ter zitting heeft verweerders gemachtigde desgevraagd meegedeeld dat de strijd met het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a, van het bestemmingsplan opgeheven kan worden door het verlenen van vrijstelling ex artikel 10 van het bestemmingsplan. Los van de vraag of deze binnenplanse vrijstellingsbevoegdheid aangewend kan worden voor het overschrijden van het bouwvlak, is deze bevoegdheid in casu niet toereikend. De overschrijding van het bouwvlak bedraagt immers 1,47 meter en niet 1,10 meter. 
    
    
    Op grond van het vorenoverwogene acht de rechtbank het, gelet op het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb, billijk verweerder te veroordelen in de kosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met de behandeling van dit beroep, zijnde de reiskosten voor het bijwonen van de zitting.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
    
      4.	Beslissing
      De Rechtbank Almelo,
    
    
    Recht doende:
    
    
      -	verklaart het beroep gegrond en vernietigt het bestreden besluit;
      -	draagt verweerder op een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaarschrift van eiser met inachtneming van deze uitspraak;
       -	veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten, welke kosten worden bepaald op € 4,80, zijnde de reiskosten Hengelo-Almelo, door de gemeente Hengelo te betalen aan eiser;
      -	verstaat dat de gemeente Hengelo aan eiser het griffierecht ad € 138,- vergoedt.
    
    
    Tegen deze uitspraak staat binnen zes weken na verzending hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te Den Haag.
    
    
    Aldus gegeven door mr. W.M.B. Elferink, in tegenwoordigheid van mr. A.E.M. Lever als griffier.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
      Afschrift verzonden op
      PA