ECLI:NL:GHSHE:2011:BU8834, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, HV 200.096.455
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2011-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Voor geslaagd beroep op hardheidsclausule van art. 288 lid 3 Fw is gedragsverandering vereist, niet (enkel) een wijziging van de feiten

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
      Sector civiel recht
    
    
    
      Uitspraak: 20 december 2011
      Zaaknummer: HV 200.096.455/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 236279/FT-RK 11.1465
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: [X.],   
      advocaat: mr. H.M.A. van den Boogaard.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 26 oktober 2011.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met productie, ingekomen ter griffie op 1 november 2011, heeft [X.] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, [X.] alsnog toe te laten tot de schuldsaneringsregeling.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 december 2011. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
      - [X.], bijgestaan door mr. Van den Boogaard;
      - mr. J.M.M. Roefs, waarnemend voor mr. S.M.P. Jacobs (hierna te noemen: de curator).
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 oktober 2011;
      - de stukken van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 16 november 2011;
      - de brieven met bijlagen van de advocaat van [X.] d.dis. 15 november, 2 december 2011 en 5 december 2011;
      - de brief met bijlagen van de curator d.d. 7 december 2011;
      - het faxbericht met bijlage van de advocaat van [X.] d.d. 9 december 2011.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [X.] is op 8 maart 2011 op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. Op 8 september 2011 heeft [X.] vervolgens een verzoek ingediend  tot opheffing van het faillissement onder gelijktijdige van toepassing verklaring van de schuldsaneringsregeling.
    
    3.2. Uit de overgelegde schuldenlijst blijkt een totale schuldenlast van ruim € 371.000,--. Daaronder bevinden zich onder meer meerdere schulden aan de belastingdienst inzake de omzetbelasting van de eenmanszaak van in totaal € 27.420,-- en een krediet van € 14.000,--. 
    
    
      3.3. Bij vonnis waarvan beroep is het verzoek van [X.] afgewezen. 
      De rechtbank heeft daartoe op de voet van artikel 288 lid 1 aanhef en sub b en c Fw overwogen dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend, te goeder trouw is geweest en dat [X.] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
    
    
    3.4. [X.] kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. [X.] heeft in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
      [X.] heeft tijdens de mondelinge behandeling in eerste aanleg en in het verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling reeds verklaard dat zij de boekhouding feitelijk niet voerde. [X.] was daarom niet op de hoogte van de schulden. Nu [X.] niet op de hoogte is geweest van de financiële situatie, kan niet worden gesteld dat zij ten aanzien van het ontstaan en onbetaald laten van deze schulden niet te goeder trouw is geweest. [X.] heeft ter zitting in hoger beroep hieraan toegevoegd dat [Y.]zowel de administratie van de vennootschap onder firma als de administratie van de eenmanszaak voerde. [X.] heeft daarom verzocht om [Y.]als getuige te horen. Bovendien was de eenmanszaak een initiatief van [Y.]. [X.] doet een beroep op artikel 288 lid 3 Fw. Zij stelt daartoe dat de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan van de schulden onder controle zijn. De onderneming(en) van [X.] en [Y.]is beëindigd. Het huwelijk is door echtscheiding ontbonden. Ter zitting van het hof heeft [Y.]verder verklaard dat zij bij haar oude werkgever heeft gesolliciteerd. 
      [X.] heeft in het faillissement alle medewerking verleend aan de afwikkeling ervan.
    
    
    
      3.6. De curator heeft ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende verklaard.
      Indien [X.] de administratie voor haar eenmanszaak aan derden overlaat, dan blijft zij toch te allen tijde zelf verantwoordelijk voor de juistheid hiervan. [X.] heeft volgens de checklist gefailleerde enkel de bankafschriften van de eenmanszaak aan de curator overgelegd. Uit het rapport van de Belastingdienst blijkt dat [Y.]en [X.] beiden geen medewerking hebben verleend aan het boekenonderzoek door de fiscus.
      De curator is van mening dat de door [X.] aangehaalde feiten en omstandigheden in het kader van haar beroep op artikel 288 lid 3 Fw zeer recent hebben plaatsgevonden.
      De curator is voornemens om het faillissement van [X.] voor te dragen voor opheffing wegens gebrek aan voldoende baten.
    
    
    3.7. Het hof komt tot de volgende beoordeling.
    
    
      3.7.1. Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub b Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. 
      Hierbij gaat het om een gedragsmaatstaf die mede wordt gehanteerd om beoogd misbruik van de schuldsaneringsregeling tegen te gaan, waarbij de rechter met alle omstandigheden van het geval rekening kan houden. Daarbij spelen (onder meer) een rol de aard en de omvang van de vorderingen, het tijdstip waarop de schulden zijn ontstaan, de mate waarin de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt dat de schulden zijn ontstaan of onbetaald gelaten, het gedrag van de schuldenaar voor wat betreft zijn inspanningen de schulden te voldoen of acties zijnerzijds om verhaal door schuldeisers juist te frustreren.
      Ingevolge artikel 288 lid 1 aanhef en sub c Fw wordt het verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling slechts toegewezen indien voldoende aannemelijk is dat de schuldenaar de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven.
    
    
    3.7.2. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, is het hof van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend te goeder trouw is geweest. Het hof overweegt daartoe dat [X.] in hoger beroep geen feiten of omstandigheden naar voren heeft gebracht op grond waarvan het hof tot een andere beslissing moet of kan komen.
    
    3.7.3. Ten aanzien van het verzoek van [X.] om [Y.]als getuige te laten horen overweegt het hof het volgende. Het hof is van oordeel dat hetgeen [Y.]als getuige zou kunnen verklaren omrent het ontstaan en onbetaald laten van de schulden van [X.], dan wel voor de schulden waarvoor [X.] als vennoot aansprakelijk is, voor de beslissing in deze zaak niet relevant is. De rechtbank heeft immers terecht vastgesteld dat [X.] te allen tijde een eigen verantwoordelijkheid heeft voor de juistheid van de administratie van de eenmanszaak en voor de administratie van de vennootschap onder firma, waarin zij als vennoot participeerde. Dat de administratie feitelijk door [Y.]werd gevoerd, maakt dit niet anders.
    
    3.7.4. Het hof is verder van oordeel dat niet voldoende aannemelijk is dat [X.] de omstandigheden die bepalend zijn geweest voor het ontstaan of onbetaald laten van de schulden, onder controle heeft gekregen (artikel 288 lid 3 Fw). Het hof overweegt dat voor een geslaagd beroep op de hardheidsclausule van artikel 288 lid 3 Fw vereist is dat er bij [X.] sprake is van een gedragsverandering. Het hof stelt vast dat hiervan geen sprake is. De door [X.] genoemde echtscheiding en het beëindigen van de eenmanszaak alsmede de vennootschap onder firma betreft een wijziging van de feiten, waardoor het beroep op de hardheidsclausule faalt.
    
    3.7.5. Nu, gelet op het vorenstaande, vast staat dat [X.] ten aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van de schulden in de vijf jaar voorafgaand aan de dag waarop het verzoekschrift is ingediend niet te goeder trouw is geweest, komt het hof aan de beoordeling of voldoende aannemelijk is dat [X.] de uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen naar behoren zal nakomen en zich zal inspannen zoveel mogelijk baten voor de boedel te verwerven, niet meer toe.
    
    3.8. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Th.A. Pouw, L.Th.L.G. Pellis en J.H.Th. Veldman en in het openbaar uitgesproken op 20 december 2011.