ECLI:NL:GHAMS:1995:AA4471, Gerechtshof Amsterdam, 02-05-1995, P92/5030
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1995-05-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Kenmerk P92/5030
    
    
    	GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer	
    
    
    			UITSPRAAK
    
    
    
      op het beroep van N.V. X te Z, belanghebbende
      tegen 
      een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd door de Inspecteur Belastingdienst Grote Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 december 1992, aangevuld bij brief van 14 oktober 1993 door mr A als gemachtigde van belanghebbende, gericht tegen de door de inspecteur aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar l986. 				      
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van 
      f a, een aftrek elders belast van f b en overigens als vermeld op het aanslagbiljet.
      De primitieve aanslag was berekend naar een belastbaar bedrag van f c en een aftrek elders belast van 
      f d.
      Het beroep strekt tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f e, een aftrek elders belast - in verband met meer te verrekenen buitenlandse bronbelasting van f f respectievelijk f g - van primair 
      f h en subsidiair f i, en met behoud van de overige elementen.       
      De inspecteur heeft een vertoogschrift met bijlagen ingediend en concludeert naar het Hof begrijpt uiteindelijk primair tot handhaving van de navorderingsaanslag stellende dat de in geding zijnde buitenlandse bronbelasting niet kan worden verrekend met de aanslag en evenmin op het belastbare bedrag in mindering kan worden gebracht, en subsidiair tot vermindering van de navorderingsaanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f j stellende dat de in geding zijnde buitenlandse bronbelasting niet met de aanslag kan worden verrekend doch wel op het belastbare bedrag in mindering kan worden gebracht.
    
    
    
    
      Met toestemming van de voorzitter van de kamer hebben partijen conclusies van re- en dupliek ingediend.  
      Ter zitting van 3 mei 1994 zijn verschenen B als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur.
      De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota met daaraan gehechte bijlagen ingezonden en in afschrift aan de wederpartij toegezonden, welke als ter zitting voorgedragen is aangemerkt. Gemachtigde en de inspecteur hebben ter zitting een (aanvullende) pleitnota overgelegd en voorgedragen. De inspecteur heeft met toestemming van de gemachtigde een exemplaar van het convenant fiscus/verzekeringsmaatschappijen overgelegd.
      De wederpartij is in de gelegenheid gesteld van de overgelegde stukken kennis te nemen en zich er over uit te laten.
      Bij brief van 8 maart 1995 heeft het Hof partijen een gedeelte van de concept-uitspraak in deze zaak - in welk gedeelte de vast staande feiten en enkele feitelijke conclusies worden weergegeven - ter beoordeling toegezonden. Partijen hebben bij gezamenlijke brief van 30 maart 1995 geantwoord. Bij die brief zijn enkele wijzigingen voorgesteld die in deze uitspraak zijn opgenomen. Partijen hebben telefonisch medegedeeld geen behoefte te hebben aan een nadere reactie dan wel een volgende mondelinge behandeling.
      Het Hof rekent alle voormelde stukken tot de gedingstukken; voor zover nodig gelden deze stukken als hier ingelast.
      Kenmerk 92/5030
      mers geldende pensioenreglement verleende aanspraken ter verzekering aan te bieden aan verzekeraar en dat verzekeraar zich verbindt, onder voorbehoud van een keuring, de ter dekking van die aanspraken benodigde verzekeringen te zullen aanvaarden.
    
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende de onder 2.5.1. vermelde buitenlandse bronbelasting kan verrekenen met de door haar verschuldigde vennootschapsbelasting zoals belanghebbende stelt en de inspecteur betwist.
    
    
    
    
    
    4. Standpunten van partijen.
    
    
    
      Het Hof verwijst hiervoor naar de onder 1 vermelde stukken van het geding.
      Ter zitting is nog toegevoegd, zakelijk weergegeven:
    
    
    door belanghebbende
    
    De door verzekeraar aan werkgever betaalde bedragen zijn door werkgever zowel besteed voor verbetering van de pensioenen als voor beperking van de pensioenlasten van werkgever.
    
    2. Tussen partijen vast staande feiten
    
    
    2.1. Belanghebbende is een verzekeringsmaatschappij. Een van de met haar op de voet van artikel 15 Wet op de vennootschapsbelasting (Wet Vpb) fiscaal gevoegde dochtermaatschappijen (verzekeraar) heeft een collectief pensioencontract (het pensioencontract) gesloten met A N.V. (werkgever), een in Nederland gevestigde dochtermaatschappij van een buitenlands concern.
    
    
    2.2.1. De tekst van genoemd pensioencontract zoals dat ook voor het onderwerpelijke jaar 1986 van kracht was, is als bijlage bij de aanvulling van het beroepschrift en als bijlage bij het vertoogschrift, met inbegrip van enkele bijlagen en enkele aanvullende overeenkomsten, in het geding gebracht. De inhoud van genoemde stukken geldt als hier opgenomen.
    
    
      2.2.2. Het pensioencontract bepaalt in artikel 2 dat werkgever zich verbindt de ingevolge het voor haar werkne Artikel 4 bepaalt dat de nettotarieven die gelden als basis voor de berekening van premies, koopsommen en wiskundige reserve worden bepaald volgens de in bijlage 1 bij de overeenkomst vermelde grondslagen.
      In bijlage 1 is onder meer bepaald dat een interest geldt van 4 %.
      De nettotarieven kunnen worden gewijzigd onder bepaalde in de overeenkomst omschreven omstandigheden.
    
    
    2.2.3. Artikel 6 bepaalt onder het hoofd "winstdeling" dat werkgever over elk boekjaar recht heeft op het technisch resultaat en de opbrengst van de beleggingen.
    
    
      2.2.4. Het technisch resultaat is het verschil tussen het werkelijk waargenomen resultaat en de verwachte resultaten op basis van de tariefsgrondslagen. 
      Aan de hand van een daartoe door verzekeraar gevormd Algemeen Beleggingsdepot waarin zich een groep in de administratie van verzekeraar afgescheiden beleggingen bevindt, wordt na afloop van elk boekjaar de opbrengst van de beleggingen bepaald.
      Als opbrengst van het Algemeen Beleggingsdepot wordt ingevolge bijlage 3, onderdeel 2, beschouwd de netto opbrengst van na te noemen depots A en B, verlaagd met de voor de opbouw van de winstdelende wiskundige reserve benodigde interest.
      Ingevolge bijlage 3 bij de pensioenovereenkomst worden afzonderlijke deeldepots A (vastrentende waarden) en B (zakelijke waarden) gevormd waarvan de gezamenlijke omvang minimaal gelijk is aan de winstdelende wiskundige reserve (inclusief administratiereserve) plus de solvabiliteitsreserve.
      De netto-opbrengst van depot A wordt bepaald overeenkomstig bijlage 3A van de pensioenovereenkomst en de netto-opbrengst van depot B wordt bepaald overeenkomstig bijlage 3B van de pensioenovereenkomst.
      Bijlage 3B bij de pensioenovereenkomst houdt onder meer in dat depot B maximaal omvat 30 % van de som van de winstdelende wiskundige reserve en de solvabiliteitsreserve en (lid 6) dat werkgever het risico draagt dat de waarde van depot B geringer is dan dit bedrag.
      Werkgever stelt onder meer ter dekking van genoemd risico zekerheid tot een bedrag van 30% van de som van de winstdelende wiskundige reserve en de solvabiliteitsreserve voor zover belegd in aandelen, opties en goud.
      Het bedrag van de zekerheidstelling wordt belegd in depot A.
      Ingevolge bijlage 3A bij de pensioenovereenkomst bedraagt de omvang van depot A tenminste 70 % van de som van de winstdelende wiskundige reserve en de solvabiliteitsreserve, plus het bedrag van de zekerheidsstelling.
    
    
    
      2.2.5. De netto-opbrengsten van de depots A en B dienen per jaar minimaal 4 % te bedragen van de winstdelende wiskundige reserve, teneinde de verzekeraar in staat te stellen om aan haar verplichtingen te kunnen voldoen. Indien aan deze norm niet wordt voldaan zal verzekeraar het verschil voor zover mogelijk, onttrekken aan de, door de werkgever op peil te houden, solvabiliteitsreserve.
      Indien de wiskundige reserve daalt beneden een bepaald bedrag wordt de winstdeling beëindigd.
    
    
    2.2.6. Ingevolge artikel 6, vijfde lid, van de pensioenovereenkomst bedraagt de solvabiliteitsreserve 5 % van de winstdelende wiskundige reserve.
    
    2.2.7. Werkgever is aan verzekeraar diverse kostenvergoedingen verschuldigd, ondermeer voor verzekeringen (artikel 4, tweede lid, en bijlage 4) en voor beleggingen (artikel 6, derde lid, en bijlage 8).
    
    2.2.8. Ingevolge bijlage 3 onderdeel 3 wordt het beleggingsbeleid van het Algemeen Beleggingsdepot bepaald door een beleggingscommissie waarin verzekeraar, werkgever en haar moedermaatschappij zijn vertegenwoordigd. De besluiten worden bij unanimiteit genomen; bij gebreke daarvan wordt belegd in vastrentende Nederlandse overheidswaarden.
    
    
      2.2.9. Bijlage 3B, punt 5, verstaat onder de bruto-opbrengsten van depot B onder meer dividenden van de beleggingen en vermogenswinsten en -verliezen daarop.
      Onder dividenden wordt onder meer verstaan contante dividenden van aandelen na aftrek van dividendbelasting. Verrekening van terugvorderbare dividendbelasting zal plaatsvinden op het tijdstip van terugontvangst door verzekeraar.
      Verrekening van verrekenbare dividendbelasting zal plaatsvinden op 1 februari van het jaar volgend op de inhouding.
      Onder contante dividenden wordt eveneens verstaan contante opbrengsten van bonussen of als onderdeel van dividenden beschikbaar gestelde stocks, al of niet uit de agioreserve.
      Onder vermogenswinsten en -verliezen wordt verstaan het verschil tussen het bedrag waarvoor de belegging gewaardeerd was en het nettobedrag dat bij realisatie werd ontvangen.
      Ter bepaling van de netto opbrengsten van het depot worden de bruto opbrengsten verlaagd met de lasten.
      Onder lasten van het depot worden verstaan alle kosten van inning van (....) dividenden.
    
    
    
    2.3. In 1986 bedroeg de wiskundige reserve bij verzekeraar betreffende de pensioenverplichtingen jegens de werknemers van werkgever f k miljoen.
    
    
    
      2.4.1. Uit hoofde van het pensioencontract belegde verzekeraar in 1986 (het jaar van aanslag) f l in het Amerikaanse C Fund (hierna: het Fonds). Hiervoor ontving verzekeraar 2.289.595 in Amerikaanse dollars luidende units.
      Ingevolge herbelegging van beleggingsopbrengsten door het Fonds ontving verzekeraar in 1986 nog 19.196 units zonder betaling. Contante ontvangsten vonden niet plaats.
    
    
    
      2.4.2. Voor de commerciële balanswaardering is het totale aantal units per 31 december 1986 gewaardeerd op de unitwaarde per 31 december 1986 in dollars, herrekend in guldens tegen de koers per die datum (aanvulling beroepschrift blz. 5, laatste streepje).
      Het verschil met de historische kostprijs is op de genoemde balans verwerkt onder de post "Overige technische voorzieningen" (aanvulling beroepschrift blz. 6, tweede streepje).
    
    
    2.4.3. Buiten geschil is dat het Fonds in fiscaal opzicht als een transparant fonds moet worden behandeld.
    
    2.4.4. Buiten geschil is dat de juridische eigendom van deze units bij verzekeraar berust.
    
    
    2.5.1. In 1986 bedroeg het bedrag aan niet-Nederlandse dividendopbrengsten ter zake van de belegging in het Fonds f l waarop 15 % bronbelasting werd ingehouden, gespecificeerd als volgt:
    
    
    
    
      Verenigde Staten van Amerika  	     f  	m
      Frankrijk	n
      Bondsrepubliek Duitsland	o
      Australië	p
      Japan	q
      Canada	r
      Zwitserland	s
      Verenigd Koninkrijk                                                          __t 
           F     u
    
    
    2.5.2. Ter zake van de belegging in het Fonds is in 1986 ook sprake van een bedrag aan Nederlandse dividendopbrengst terzake waarvan Nederlandse dividendbelasting is ingehouden.
    
    
    
      2.6. Bij de aangifte heeft belanghebbende terzake van de belegging in het Fonds geen verrekening van buitenlandse bronbelasting geclaimd en evenmin van Nederlandse dividendbelasting.
      Naderhand is door belanghebbende om ambtshalve vermindering van de aanslag verzocht.
      De inspecteur heeft dit verzoek behandeld in het kader van de oplegging van de onderwerpelijke navorderingsaanslag die op zich zelf niet bestreden wordt.
      De inspecteur heeft het verzoek ingewilligd voor zover het betrof de verrekening van Nederlandse dividendbelasting doch voor het overige afgewezen.
    
    
    3.Geschil
    
    Verzekeraar draagt ook het langlevenrisico. Bij faillissement van werkgever draagt verzekeraar ook het solvabiliteitsrisico.
    
    door de inspecteur
    
    De rentewinst komt geheel toe aan werkgever; verzekeraar ontvangt alleen een management fee, een beheersvergoeding.
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. De met belanghebbende fiscaal gevoegde verzekeraar heeft de door werkgever aan haar werknemers toegekende pensioenrechten op basis van een collectief pensioencontract verzekerd.
      Ter dekking van de hiermede samenhangende verplichtingen is in het jaar van aanslag een belangrijk bedrag door verzekeraar belegd in het Fonds. Vast staat dat verzekeraar juridisch eigenaar van de participaties in het Fonds is.
    
    
    5.2. In geschil is of de buitenlandse bronbelasting die is ingehouden op door het Fonds genoten, niet Nederlandse, dividenden door belanghebbende kan worden verrekend met door haar verschuldigde vennootschapsbelasting, nu het Fonds naar vast staat, fiscaal transparant is.
    
    
      5.3.1. De pensioenovereenkomst tussen werkgever en verzekeraar houdt naar het Hof uit de onder 2.2. vermelde feiten en hetgeen over en weer is aangevoerd afleidt met betrekking tot de belegging in het Fonds het volgende in.
      Voor zover deze belegging en de revenuen er van benodigd zijn ter dekking van de pensioenaanspraken van de pensioengerechtigden zijn zij bestemd om de pensioenuitkeringen te kunnen doen. Overschotten komen toe aan werkgever, tekorten komen via de solvabiliteitsreserve ten laste van werkgever.
      Indien alleen wordt gelet op de rentewinst, zijnde het beleggingsresultaat verminderd met de rekenrente, komt deze winst naar de bedoeling van partijen bij de overeenkomst (artikel 6 lid 6) kennelijk geheel toe aan werkgever.
      Het bedrag van de rekenrente komt echter toe aan verzekeraar teneinde haar van werkgever overgenomen pensioenverplichtingen te kunnen dekken.
      Partijen zijn het er over eens dat een gunstig of nadelig resultaat op sterfte, behoudens in een eventueel geval van faillissement van de werkgever of een daarmee vergelijkbare situatie, ten gunste of ten laste van de werkgever komt.
      Dit neemt echter niet weg dat de premiebestanddelen die met het sterfterisico verband houden in hoofdzaak toekomen aan verzekeraar ter dekking van de pensioenverplichtingen.
      Uit artikel 6 van de overeenkomst volgt dat de verschillende posten, kennelijk met name winst op sterfte en winst op belegging, te zamen worden bezien in dier voege dat de verzekeraar alleen het benodigde resultaat voor zich zelf behoudt, en de rest toekomt aan werkgever, en dat werkgever daartegenover het risico van een te laag resultaat draagt.
    
    
    
      5.3.2. Vast staat dat het Fonds fiscaal transparant is. Niet zonder meer duidelijk is op welke wijze dit in de fiscale jaarstukken tot uitdrukking is gebracht.
      Nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken gaat het Hof er van uit dat de fiscale behandeling van de participaties althans qua resultaat niet afwijkt van hetgeen voor de vennootschappelijke jaarstukken onder 2.4.2. is vastgesteld.
      Dit houdt in dat de meer- of minderwaarde vergeleken met de historische kostprijs als gevolg van waardestijging of daling en ontvangen dividenden of andere revenuen enerzijds in de actiefpost op de balans is begrepen  en anderzijds is gepassiveerd onder het hoofd "Overige technische voorzieningen".
      Het Hof begrijpt dat aldus het beleggingsresultaat geheel wordt gereserveerd met de bedoeling dit bedrag aan te wenden voor verhoging van de wiskundige reserve en voor terugbetaling aan/bijstorting door werkgever.
    
    
    
      5.4. Onder de hiervoor geschetste omstandigheden kan de inspecteur worden toegegeven dat werkgever een zeker belang heeft bij de belegging in het Fonds. Dit neemt echter niet weg dat verzekeraar die belangrijke verplichtingen op zich heeft genomen, ook een groot belang bij deze beleggingen en de daarmede te behalen revenuen heeft. Dit wordt niet anders nu tegenover deze beleggingen verplichtingen staan, te meer niet nu het beleggen van premies ter dekking van toekomstige uitkeringen tot het normale verzekeringsbedrijf behoort. Voor zover de inspecteur bedoelt te stellen dat de economische eigendom voor zo ver deze niet berust bij werkgever, berust bij de pensioengerechtigden, verwerpt het Hof dit standpunt omdat de pensioengerechtigden recht hebben op bepaalde pensioenuitkeringen en niet op de beleggingsresultaten die nodig zijn om die uitkeringen te kunnen doen.
      Het Hof is derhalve van oordeel dat belanghebbende behalve juridisch eigenaar ook in voldoende mate economisch eigenaar is van de beleggingen in het Fonds om als (uiteindelijk) gerechtigde tot de opbrengsten te kunnen worden aangemerkt en om de beleggingsresultaten geheel als bestanddeel van haar winst te kunnen aanmerken.
    
    
    
      5.5. Het voorgaande neemt niet weg dat de belegging in het Fonds geheel is gefinancierd met vreemd vermogen en dat de revenuen er van tot het bedrag van de rekenrente benodigd zijn voor het doen van (toekomstige) pensioenuitkeringen, en voor het overige moeten worden doorbetaald aan werkgever. Over deze revenuen en mitsdien ook over de onderwerpelijke dividenden, is derhalve door belanghebbende per saldo geen vennootschapsbelasting verschuldigd. Voor zo ver belanghebbende bedoelt te stellen dat nog een beperkt sterfterisico voor haar rekening is, is mede gelet op hetgeen onder 5.3.2., laatste volzin, is overwogen, niet aannemelijk gemaakt dat als gevolg hiervan per saldo heffing van vennootschapsbelasting over de onderwerpelijke dividenden heeft plaats gevonden of zal plaats vinden.
      Een redelijke uitleg van de pensioenovereenkomst (met name bijlage 3B onder 5 opgenomen onder 2.2.9.) brengt mede dat bij belanghebbende niet verrekenbare buitenlandse bronbelasting het beleggingsresultaat drukt en dat wel verrekenbare bronbelasting dit resultaat in het jaar na de inhouding verhoogt. Onder dividendbelasting kan immers mede de onderwerpelijke buitenlandse dividendbelasting worden begrepen.
      Het Hof verwerpt op grond van het voorgaande ook de stelling van belanghebbende dat er onvoldoende verband zou zijn tussen de dividenden en de hiervoor aangeduide verplichtingen.
    
    
    5.6.1. Het Hof zal vervolgens onderzoeken of de van belang zijnde regels ter voorkoming van dubbele belasting, per land van oorsprong van de dividenden bezien, al dan niet medebrengen dat verrekening van de bronbelasting kan plaats vinden bij belanghebbende, en zo neen, of deze bronbelasting op het bedrag van de in de winst opgenomen dividenden in mindering kan worden gebracht.
    
    
      5.6.2. Alle hierna kort genoemde toepasselijke verdragsbepalingen houden in, dit is kennelijk tussen partijen ook buiten geschil, dat Nederland de buitenlandse dividenden ten volle mag begrijpen in de grondslag waarnaar de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt geheven.
      Hierna wordt onder de Nederlandse vennootschapsbelasting overeenkomstig het gestelde in genoemde bepalingen, verstaan het bedrag aan belasting dat is verschuldigd er van uitgaande dat de buitenlandse dividenden ten volle in Nederland zijn belast. 
      Het voorgaande vloeit voor de aan de orde zijnde dividenden voort uit:
      artikel XIX, eerste lid en derde lid, tweede alinea, eerste volzin, Verdrag met Amerika; 
      artikel 10, tweede lid onder b, en artikel 24, onderdeel A 1 en 3, en Protocol V, Verdrag met Frankrijk;
      artikel 13, eerste lid, en 20, derde lid, eerste volzin tot punt komma, Verdrag met Duitsland;
      artikel 23, tweede lid, en derde lid, tweede alinea, Verdrag met Australië;
      artikel 24, tweede lid, onderdelen a en c, Verdrag met Japan;
      artikel XVIII, eerste en derde lid, Verdrag met Canada van 1957;
      artikel 2, eerste lid, Slotprotocol ad artikelen 2 tot 8, derde lid, aanhef, Slotprotocol ad artikel 9, tweede lid;
      artikel 22, tweede lid, onderdeel a, Verdrag met Groot Brittannië.
      Deze bepalingen komen hierna verder aan de orde.
    
    
    
      5.6.3. Hetgeen onder 5.3.2. is overwogen brengt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende de aan het Fonds opkomende dividenden in haar fiscale jaarstukken heeft verantwoord tot het bedrag van het brutodividend verminderd met de bronbelasting. In de geactiveerde "unitwaarde" als omschreven onder 2.4.2. zal immers de voor het Fonds niet verrekenbare bronbelasting als last zijn verwerkt. Het resultaat van depot B wordt bovendien op dezelfde wijze bepaald (zie 2.2.9.).
      Niet is gesteld of aannemelijk geworden dat de ter verrekening geclaimde bronbelasting in het fiscale resultaat is begrepen.
      Dit ligt ook niet voor de hand daar, gelijk onder 5.5. reeds is overwogen, verrekenbare dividendbelasting waaronder buitenlandse dividendbelasting kan worden begrepen, het beleggingsresultaat - in het jaar na de inhouding - verhoogt en derhalve in tegendeel voor de hand ligt dat eerst dan enerzijds het beleggingsresultaat met het bedrag van de verrekende bronbelasting wordt verhoogd en anderzijds dit bedrag wordt gepassiveerd onder de post "Overige technische voorzieningen".
    
    
    
      5.7.1. Met betrekking tot de Amerikaanse dividenden is van toepassing artikel VII, eerste lid, onderdeel a, en artikel XIX, eerste lid en derde lid, tweede alinea, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en de Verenigde Staten van 29 april 1948, zoals gewijzigd bij overeenkomst van 20 december 1965.
      Deze bepalingen houden in dat Nederland de Amerikaanse dividenden in de belastinggrondslag mag begrijpen doch dat Nederland op het aldus bepaalde belastingbedrag een aftrek verleent. Deze aftrek is de laagste van enerzijds een bedrag van 15 % van de dividenden en anderzijds een bedrag gelijk aan het gedeelte van de Nederlandse belasting dat tot de belasting over het wereldinkomen in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de dividenden staat tot de inkomsten die de grondslag vormen voor de bepaling van de Nederlandse belasting (in de Engelse tekst luidt dit laatste: "an amount that is the same proportion of the Netherlands tax (...) as the amount of the dividends bears to the income which forms the basis for the determination of the Netherlands tax.") 
      Aangezien onder dividenden bezwaarlijk iets anders kan worden verstaan dan het brutodividend en de grondslag van de Nederlandse vennootschaps-belasting, het belastbare bedrag, in het onderwerpelijke geval vrijwel geheel wordt bepaald door de winst, een saldobegrip, dient de aftrek te worden gesteld op 15 % van het dividend, zijnde naar het Hof aanneemt het laagste van de twee genoemde bedragen. Hoewel de strekking van overeenkomstige bepalingen in belastingverdragen in het algemeen is de aftrek te beperken tot de in feite bij belanghebbende over de dividenden geheven Nederlandse belasting - in dit geval nihil -, is de strekking van het onderwerpelijke verdrag in dit opzicht niet voldoende duidelijk om een afwijking van de duidelijke tekst te kunnen rechtvaardigen.
      Ten aanzien van dit dividend is het gelijk derhalve aan belanghebbende.
    
    
    5.7.2. Gelet op hetgeen onder 5.6.3. is overwogen heeft deze belastingverrekening geen invloed op het fiscale resultaat daar het te verrekenen bedrag op grond van contractuele verhoudingen zowel wordt geactiveerd als gepassiveerd.
    
    
      5.8.1. Met betrekking tot de Franse dividenden zijn van toepassing artikel 10, tweede lid, onderdeel b, en artikel 24, onderdeel A, eerste lid en derde lid, alsmede Protocol artikel V, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Frankrijk van 16 maart 1973.
      Deze artikelen houden in dat met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in Frankrijk mogen worden belast en die zijn begrepen in de grondslag waarnaar de Nederlandse belasting wordt geheven, onder welke grondslag voor de vennootschapsbelasting is te verstaan de winst, het bedrag van de Franse belasting ( 15 % van de dividenden) kan worden verrekend met de in Nederland verschuldigde (vennootschaps)belasting, doch maximaal een nader in lid 3 onderdeel b, mede gelet op artikel V Protocol, omschreven bedrag aan Nederlandse belasting.
      Dit bedrag is het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het totale Nederlandse belastingbedrag als hiervoor omschreven, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de genoemde bestanddelen van de winst, zijnde nihil, staat tot het bedrag van de totale winst die de grondslag van de Nederlandse belasting vormt.
      Nu laatstgenoemd bedrag nihil bedraagt is met betrekking tot de Franse dividenden het gelijk aan de inspecteur.
    
    
    
      5.8.2. Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de niet verrekenbare Franse bronbelasting door verzekeraar ten onrechte ten laste van het resultaat van belanghebbende is gebracht of anders gezegd of verzekeraar het brutodividend als bate moet aanmerken zonder dat de er op drukkende Franse bronbelasting in aanmerking wordt genomen.
      Hiervoor is onder 5.5. reeds overwogen dat niet verrekenbare bronbelasting het beleggingsresultaat vermindert en onder 5.6.2. dat verzekeraar het bruto dividend verminderd met de ingehouden buitenlandse bronbelasting heeft verantwoord.
      Gesteld dat een dividend van 100 correspondeert met een rendement van 8 % en dat de rekenrente 4 % is, verloopt in theorie de berekening in het onderwerpelijke geval als volgt.
      Verzekeraar ontvangt 85 en heeft 50 nodig voor de rekenrente; zij betaalt 35 door aan werkgever. De winst van verzekeraar is derhalve nul. Werkgever ontvangt een bedrag na aftrek van bronbelasting; bij deze is ook slechts dit saldo van 35 belast.
      In geval de bronbelasting wel verrekenbaar is ontvangt verzekeraar uiteindelijk 100 en betaalt zij 50 door aan werkgever; de winst van verzekeraar is eveneens nul. Bij werkgever is 50 belast.
      Onder de in het onderhavige geval geldende omstandigheden waarvan de gevolgen door voormeld voorbeeld worden geïllustreerd, kan de niet verrekenbare bronbelasting bezwaarlijk anders dan als een zakelijke last van verzekeraar/belanghebbende worden gezien.
      Daar deze last voortvloeit uit contractuele verhoudingen staat de aftrekpost ook los van de verdragstoepassing die op zich zelf wel tot activering van het volle dividend noopt.
      Het gelijk is derhalve met betrekking tot het Franse dividend in dit opzicht in beginsel aan de belanghebbende; daar de aftrek al heeft plaats gevonden is er echter geen reden voor nog een aftrekpost, zodat qua resultaat het gelijk is aan de inspecteur.
    
    
    
      5.9. Met betrekking tot de Duitse dividenden is alleen van toepassing artikel 13, eerste, tweede en derde lid en artikel 20, eerste lid, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Duitsland van 16 juni 1959. Daar het derde lid van artikel 20 niet geldt voor Duitse dividenden houdt het Verdrag in dat Nederland het dividend mag belasten doch dat Duitsland niettemin 15 % over dit dividend mag heffen.
      Dit brengt mede dat verzekeraar in het voorbeeld gegeven onder 5.8.2. bij een dividend van 100 slechts 85 ontvangt, dat de ingehouden 15 niet verrekenbaar is en dat slechts 35 wordt doorbetaald zodat de winst nul is.
      Met betrekking tot de Duitse dividenden is terecht buiten geschil dat geen verrekening van bronbelasting kan plaats vinden.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. komt de Duitse bronbelasting op grond van contractuele verhoudingen wel in mindering op het brutodividend, doch daar die aftrek al heeft plaats gevonden is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost zodat het gelijk is aan het uiteindelijke standpunt van de inspecteur.
    
    
    
      5.10. Met betrekking tot de Australische dividenden is van toepassing artikel 10, eerste en tweede lid, en artikel 23, tweede lid en derde lid, tweede alinea, alsmede artikel 5, onderdeel b, Protocol, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Australië van 17 maart 1976. Het Hof neemt aan, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat artikel 10, derde en vierde lid, in dit geval toepassing missen.
      Deze van toepassing zijnde bepalingen houden in dat met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in Australië mogen worden belast en die zijn begrepen in de grondslag waarnaar de Nederlandse belasting wordt geheven, onder welke grondslag voor de vennootschapsbelasting is te verstaan de winst, het bedrag van de Australische belasting ( 15 % van de dividenden) kan worden verrekend met de in Nederland verschuldigde (vennootschaps)-belasting, doch maximaal een nader in lid 3, tweede alinea, onderdeel b, mede gelet op artikel 5, onderdeel b, Protocol, omschreven bedrag aan Nederlandse belasting.
      Dit bedrag is het bedrag van de Nederlandse belasting dat tot het totale Nederlandse belastingbedrag als hiervoor omschreven, in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de genoemde bestanddelen van de winst, zijnde nihil, staat tot het bedrag van de totale winst die de grondslag van de Nederlandse belasting vormt. 
      Nu laatstgenoemd bedrag nihil bedraagt is met betrekking tot de Australische dividenden het gelijk aan de inspecteur.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost tot het bedrag van de Australische bronbelasting.
    
    
    
      5.11. Met betrekking tot de Japanse dividenden is van toepassing artikel 11, eerste en tweede lid, en artikel 24, tweede lid, onderdelen a en c, alsmede artikel 3 Protocol, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Japan van 3 maart 1970.
      Het Hof neemt aan, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat de overige leden van artikel 11 in dit geval toepassing missen.
      Deze van toepassing zijnde bepalingen houden in dat met betrekking tot de bestanddelen van het inkomen die in Japan mogen worden belast en die zijn begrepen in de grondslag waarnaar de Nederlandse belasting wordt geheven, onder welke grondslag voor de vennootschapsbelasting is te verstaan de winst, het bedrag van de Japanse belasting (15 % van de dividenden) kan worden verrekend met de in Nederland verschuldigde (vennootschaps)-belasting, doch maximaal het deel van de Nederlandse belasting zoals berekend voor de vermindering, dat aan de bedoelde bestanddelen van het inkomen kan worden toegerekend.
      Het Hof stelt laatstgenoemd bedrag op nihil.
      Met betrekking tot de Japanse dividenden is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost tot het bedrag van de Japanse bronbelasting.
    
    
    
      5.12. Met betrekking tot de Canadese dividenden is van toepassing artikel VII, eerste en tweede lid, en artikel XVIII, eerste lid, en tweede lid, tweede alinea, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Canada van 2 april 1957 dat gold tot 21 augustus 1987.
      Deze bepalingen houden in dat Nederland Canadese dividenden in haar grondslag mag begrijpen doch anderzijds een aftrek op het aldus berekende belastingbedrag verleent met betrekking tot dividenden die uit Canada worden genoten voorzover deze dividenden in Nederland belastbaar zijn. Deze aftrek is gelijk aan het bedrag van de Canadese belasting, kennelijk 15 % van de brutodividenden, mits dit bedrag lager is dan het bedrag van de Nederlandse belasting over deze dividenden dat tot het totale bedrag van de Nederlandse belasting in dezelfde verhouding staat als het bedrag van de dividenden staat tot het bedrag van de inkomsten dat de grondslag vormt voor de bepaling van de Nederlandse belasting op de voet van artikel XVIII, eerste lid, derhalve uitgaande van volledige heffing over het brutodividend en zonder aftrek ter voorkoming van dubbele belasting.
      Nu genoemde aftrek alleen wordt verleend voorzover die dividenden in Nederland belastbaar zijn, vast staat dat in Nederland over die dividenden per saldo geen belasting wordt geheven en de strekking van overeenkomstige bepalingen in belastingverdragen in het algemeen is de aftrek te beperken tot de in feite bij belanghebbende over de dividenden geheven Nederlandse belasting - in dit geval nihil -, en niet voor de hand ligt dat de strekking van het onderwerpelijke verdrag daarvan afwijkt stelt het Hof deze aftrek op nihil.
      Met betrekking tot de Canadese dividenden is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost tot het bedrag van de Canadese bronbelasting.
    
    
    
      5.13. Met betrekking tot de Zwitserse dividenden zijn van toepassing artikel 2, eerste lid, artikel 9, eerste lid, en tweede lid, aanhef en onderdeel a, ii, en Slotprotocol ad artikel 9, eerste lid aanhef, en achtste lid, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Zwitserland van 12 november 1951 zoals gewijzigd bij overeenkomst van 22 juni 1966.
      Deze bepalingen houden in - met name het Slotprotocol - dat Nederland bij de berekening van zijn (vennootschaps)belasting, wat de inkomsten uit roerend kapitaal (de dividenden) betreft, verrekening met de Nederlandse belasting toestaat van het bedrag van de niet voor teruggave in aanmerking komende Zwitserse belasting (maximaal 15 % van de dividenden), doch "ten hoogste het bedrag van de eraan toe te rekenen belasting."
      Met dit laatste hebben de verdragsluitende partijen kennelijk op het oog de Nederlandse belasting die indien dit dividend in de Nederlandse belastinggrondslag is begrepen, aan dit dividend ("de inkomsten uit roerend kapitaal") rekening houdend met de er op, eveneens in de grondslag begrepen, rustende lasten, kan worden toegerekend. 
      Het Hof stelt dit deel van de belasting op nihil.
      Met betrekking tot de Zwitserse dividenden is het gelijk derhalve aan de inspecteur.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost tot het bedrag van de Zwitserse bronbelasting.
    
    
    
      5.14. Met betrekking tot de Britse dividenden zijn van toepassing artikel 10, eerste lid en tweede lid, aanhef en onderdeel b, en artikel 22, tweede lid, onderdelen a en c, van, kort gezegd, het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting tussen Nederland en Groot-Brittannië en Noord- Ierland van 7 november 1980.
      Het Hof neemt aan, nu het tegendeel niet is gesteld of gebleken, dat de overige leden van artikel 10 in dit geval toepassing missen.
      Deze van toepassing zijnde bepalingen houden in dat in de grondslag waarnaar de Nederlandse belasting wordt geheven de bestanddelen kunnen worden begrepen die in het Verenigd Koninkrijk kunnen worden belast, zoals de onderwerpelijke dividenden, en dat Nederland op de aldus berekende belasting een aftrek verleent voor die bestanddelen, zoals genoemde dividenden, in zoverre die bestanddelen in de eerder genoemde grondslag van die belasting zijn begrepen. De aftrek is gelijk aan het bedrag van de betaalde Britse belasting over de dividenden (maximaal 15 %) maar bedraagt niet meer dan het bedrag van de vermindering die zou zijn verleend indien de aldus in het inkomen begrepen bestanddelen van het inkomen de enige bestanddelen van het inkomen zouden zijn geweest die uit hoofde van de bepalingen in de Nederlandse wetgeving tot het vermijden van dubbele belasting van Nederlandse belasting zijn vrijgesteld.
      Aangezien per saldo terzake van de dividenden nihil in de Nederlandse grondslag is begrepen stelt het Hof stelt dit maximum op nihil zodat het gelijk is aan de inspecteur.
      Op overeenkomstige gronden als vermeld onder 5.8.2. is er geen aanleiding voor een extra aftrekpost tot het bedrag van de Britse bronbelasting.
    
    
    
      5.15. De conclusie is derhalve dat het bij de navorderingsaanslag vastgestelde belastbare bedrag ongewijzigd kan blijven en dat ingehouden Amerikaanse bronbelasting van 
      f v kan worden verrekend met het bedrag van de Nederlandse belasting.
    
    
    6. Proceskosten
    
    
      Nu belanghebbende goeddeels in het gelijk is gesteld veroordeelt het Hof de inspecteur in de proceskosten.
      Deze worden overeenkomstig het Besluit proceskosten fiscale proceduresgesteld op  6 x f 710 = f 4.260 (beroepschrift, repliek, mondelinge behandeling, schriftelijke behandeling, belang meer dan f 50.000).
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
    
      Het Hof
      - vermindert de navorderingsaanslag met f v;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten tot een bedrag van f4.260 en wijst de Staat aan als degene die dit bedrag voldoet;
      - gelast de inspecteur het griffierecht van f 75 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan in raadkamer van 2 mei 1995 door mr Smit, vice-president, mr Kwantes, raadsheer en mr Van Brunschot, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van mr Padt als griffier.
    
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    [Zie ook arrest HR nummer 31652 (red.)]