ECLI:NL:ORBBNAA:1999:BU9389, Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba), 22-02-1999, 1998-013
Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba) — Uitspraak 
Datum: 1999-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Winstbelasting / Artikel 1, eerste lid, onderdeel b, van de landsverordening ter bevordering bedrijfsvestiging en hotelbouw / Belastingjaar 1992
        	
        N.V. A heeft hotel Z van het eilandgebied Curacao gekocht. Appellante heeft met N.V. A een overeenkomst inzake het beheer en de exploitatie van het hotel en het casino voor eigen risico en rekening gesloten voor een periode van tenminste 10 jaar. A is zowel in appellante als in N.V. A meerderheidsaandeelhouder. Zowel N.V. A als appellante zijn aangemerkt als een bedrijf in de zin van art.1, eerste lid, onderdeel b, van de Landsverordening ter bevordering bedrijfsvestiging en hotelbouw. De vergoeding die appellante van N.V. A heeft ontvangen kan worden aangemerkt als winst uit onderneming van appelante. Uit de koopovereenkomst tussen het eilandgebied Curacao en N.V. A blijkt dat A, via appellante, gedurende tien jaar een actieve managementrol zal spelen. Onder die omstandigheden kan de aan appellante uitbetaalde managementfee worden beschouwd als een beloning voor aan appellante zelf toe te rekenen activiteiten. De Raad verwerpt de stelling van appellante, dat sprake is van een (verkapte) winstuitkering. Weliswaar was A in zowel appellante als in N.V. A meerderheidsaandeelhouder maar degenen die de overige aandelen in de beide N.V.’s bezitten, zijn (voor een deel) niet dezelfde personen. Dit betekent dat geen beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van art. 11, eerste lid, onderdeel a, LWB.
        In het onderhavig geval is geen sprake van fraus legis. Hoewel aannemelijk is, dat bij het opzetten van de constructie fiscale motieven een rol zullen hebben gespeeld, acht de Raad het door appellante geschetste primaire doel ten aanzien van de exploitatie en het beheer door A gedurende 10 jaar overwegend, in het kader waarvan de constructie niet alleen met instemming van het Eilandgebied Curaçao is tot stand gekomen, maar bovendien ter verkrijging van een taxholiday is voorgelegd aan de Gouverneur, die gelijktijdig aan appellante en aan N.V. A (onder vrijwel dezelfde voorwaarden) een taxholiday verleende.
        Aannemelijk dat de beide Landsbesluiten zijn afgegeven met de bedoeling voor beide N.V.’s een taxholiday te creëren en dat er van uit is gegaan, dat de beoogde verbetering en uitbreiding van hotel en casino en het scheppen van extra werkgelegenheid het resultaat zou zijn van hun gezamenlijke inspanning, in het bijzonder ook die van appellantes directeur en meerderheidsaandeelhouder A (welke aan appellante diende te worden toegerekend). Daarbij moet de Besluitgever zich bewust zijn geweest, dat bijv. het scheppen van de extra werkgelegenheid en de exploitatie van het casino noodzakelijkerwijs slechts door één van beide N.V.’s zou kunnen worden gerealiseerd. Het vorenstaande betekent, dat naar oordeel van de Raad de gehele belastbare winst van appellante dient te worden belast naar het tarief van 2%.

Beschikking van 22 februari 1999, nr. 1998-013.
    
    
      DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
      zitting houdende in Curaçao,
    
    
    
    1. Procesverloop 
    
    1.1. Op 21 november 1997 is aan appellante een navorderingsaanslag winstbelasting 1992 opgelegd naar een belastbaar bedrag van Naf. 2.322.000,--, waarover aan belasting is verschuldigd een bedrag van Naf. 1.018.729,-- inclusief opcenten.
    
    1.2. Bij een op 12 januari 1998, dus tijdig, ingekomen beroepschrift heeft appellante tegen deze aanslag beroep ingesteld bij de Raad. Het beroepschrift is nader gemotiveerd bij brief, ingekomen op 2 september 1998. Op 10 november 1998 heeft de inspecteur een vertoogschrift ingediend.
    
    1.3. De zaak is behandeld ter zitting van de Raad op Curaçao op 18 november 1998. Verschenen zijn de gemachtigde van appellante alsmede de inspecteur. De gemachtigde heeft gepleit overeenkomstig een door hem overgelegde pleitnota. De inspecteur heeft zijn standpunt nader mondeling toegelicht.
    
    1.4. Overeenkomstig de ter zitting gemaakte afspraken heeft de inspecteur op 19 november 1998 aan de Raad nog een afschrift doen toekomen van het Landsbesluit van 23 november 1990, no. 15, waarbij N.V. A is aangemerkt als een bedrijf in de zin van art. 1, eerste lid, onder b, van de Landsverordening ter bevordering bedrijfsvestiging en hotelbouw (hierna: LBBH), en heeft de Raad op 25 november 1998 van de gemachtigde van appellante nog een vijftal stukken ontvangen, t.w. de (door de inspecteur in zijn vertoogschrift vermelde) verzoekschriften belastingfaciliteiten voor appellante en N.V. A en de toelichting op die verzoekschriften, alsmede een kopie van de memorie van toelichting op de LBBH en van een brief van de gemachtigde aan de inspecteur van 26 mei 1998.
    
    
    2. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan.
    
    
    
      2.1. In de considerans van het onder 1.4 vermelde Landsbesluit wordt onder meer het volgende overwogen:
      “dat N.V. A voornemens is het hotel thans bekend als XXXX te kopen;
      dat met deze koop een bedrag gemoeid zal zijn van ongeveer Naf. 16.000.000;
      dat na de aankoop voor Naf. 25.000.000 wordt geïnvesteerd in nieuwbouw;
      dat van dit project, dat werkgelegenheid zal bieden aan plm. 330 personen, verwacht mag worden dat het zal bijdragen tot verbreding van de economische basis van de Nederlandse Antillen;”
    
    
    
      2.2. Vervolgens bepaalt het Landsbesluit onder II onder meer, dat
      “a. vrijdom wordt verleend van de aldaar in artikel 2, eerste lid, van de (LBBH) opgesomde belastingen;
      b. de aldaar in artikel 2, eerste lid, onder b bedoelde vrijstelling, wat betreft mogelijke casinowinsten en/of winsten van winkels behorende bij het hotel, slechts van toepassing is voor zover de exploitatie van de casino en/of winkels bij verzoeker berust; “
    
    
    
      2.3. Bij Landsbesluit van 23 november 1990, nr. 16 is appellante aangemerkt als een bedrijf in de zin van art. 1, eerste lid, onder b, van de LBBH. De considerans van dat Landsbesluit overweegt onder meer:
      “dat [appellante] als management company belast zal zijn met de exploitatie van hotel Z; 
      dat met de realisering van dit project een investering gemoeid is van plm. Naf. 1.000.000;
      dat van deze onderneming, dat werkgelegenheid zal bieden aan plm. 330 personen, verwacht mag worden dat het zal bijdragen tot de verbreding van de economische basis van de Nederlandse Antillen;”
    
    
    2.4. Vervolgens bepaalt het Landsbesluit onder II, letters a en b hetzelfde als hetgeen hierboven onder 2.1 slot werd geciteerd. De beide taxholidays zijn ingegaan op 1 juli 1999.
    
    2.5. Bij koopovereenkomst van 7 juni 1991 kocht N.V.A het hotel en casino met inventaris van N.V. A (een volledig aan het Eilandgebied Curaçao N.V. ) voor een prijs van Naf. 16.000.000. De overeenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:
    
    III – EXPLOITATIE-TERMIJN
    
    1. Koper is verplicht Hotel Z en het daarbij behorende casino gedurende een periode van tenminste tien (10) jaren voor eigen rekening en risico te exploiteren met het recht het hotel en casino te doen exploiteren door de te Curaçao gevestigde naamloze vennootschap X. Verkoper geeft hierbij aan koper uitdrukkelijke toestemming tot exploitatie door N.V. X onder voorwaarde dat voldaan wordt aan het bepaalde onder artikel 4 hieronder.
    
    2. Enz.
    
    4 Door mede- ondertekening van deze akte verplicht voornoemde A zich jegens verkoper, als direct en. Of indirect mede-aandeelhouder van de door de koper aan te wijzen management-company, in het kapitaal van deze vennootschap gedurende bedoelde periode van tien (10) jaren voor tenminste 51% te blijven deelnemen en, behoudens overmacht, gedurende die periode een actieve rol te blijven spelen in het management van Hotel Z en het daarbij behorende casino………………enz.
    
    IV – GARANTIES DOOR DE VERKOPER
    
    De koper is verplicht tot realisering van de investeringen in materiële vaste activa…..ten behoeve van een optimale exploitatie van het hotel en casino…….zulks tot een bedrag van tenminste Naf. 25.000.000,--…..
    
    VIII – GARANTIES DOOR DE VERKOPER
    
    
      Verkoper garandeert dat het Eilandgebied Curaçao:
      1. Enz.
      2. Medewerking zal verlenen opdat aan de koper en aan N.V. X gelet op de hiervoor in hoofdstuk IV bedoelde investeringen, een taxholiday voor de maximaal door de wet toegestane periode zal worden verleend conform de daarop van toepassing zijnde wettelijke bepalingen.
    
    
    2.6. A is blijkens het door de inspecteur overgelegde organisatieschema van concern Z voor 19% direct aandeelhouder en – via N.V. B – voor 64,7 x 51% = (rond) 33% indirect aandeelhouder in appellante, in totaal dus voor (rond) 52%.
    
    2.7. Op 1 juli 1991 heeft appellante met N.V. A een overeenkomst – welke niet is overgelegd – gesloten inzake het beheer en de exploitatie van het hotel en het casino. Overeengekomen werd een managementfee van 4% van de bruto-omzet van het hotelbedrijf, 10% van de bruto-winst van het hotelbedrijf na aftrek van voormelde 4% en 55% van de winst van het casino. De managementfee is achtergesteld bij de rechten van de B-aandeelhouders en de financiers van N.V. A.
    
    2.8. Appellante heeft op 25 april 1995 een aangifte winstbelasting gedaan met betrekking tot het jaar 1992. Aangegeven wordt een winst van Naf. 2.322.027, waarvan onbelast Naf. 1.762.608,--, t.w. – aldus de toelichting bij de aangifte – “het winstaandeel van het casino over 1992 waarop de vennootschap recht heeft en wat niet voor aftrek in aanmerking komt bij N.V. A”. Dit laatste is in overeenstemming met de overgelegde toelichting op de aangifte winstbelasting 1992 van N.V.A, waarin het fiscaal resultaat van N.V. A als volgt wordt berekend:
    
    
      
        fiscaal resultaat
        
          
        
      
    
    
    2.9 Het na aftrek van Naf. 1.762.608 nog resterende gedeelte van de winst van appellante, groot Naf. 559.419, is volgens de aangifte belast met 2% op grond van art. 2, eerste lid, onderdeel d, LBBH juncto art. 15, vijfde lid, Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (LWB). Overeenkomstig deze aangifte werd aan appellante een primitieve aanslag opgelegd van 2% van Naf. 559.400,-- = Naf. 11.188,-- vermeerderd met 11% rente over Naf. 11.188,-- = Naf. 1.230,68 of in totaal Naf. 12.418,68.
    
    2.10 In 1997 heeft het Belastingaccountantsbureau (BAB) een onderzoek ingesteld naar (onder meer) de aangiften winstbelasting 1992 van appellante en van N.V. A. Het rapport van het BAB heeft de Inspecteur niet overgelegd. In het rapport wordt voorgesteld de winst van appellante geheel naar het normale tarief te belasten.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is de vraag of c.q. in hoeverre appellante belastbare winst heeft genoten en zo ja welk tarief daarop van toepassing is.
    
    
    4. Standpunt van de Inspecteur
    
    4.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt, dat het gehele bedrag van Naf. 2.322.000,- belastbare winst vormt en aan het normale tarief is onderworpen.
    
    4.2. Volgens de inspecteur is geen sprake van deelnemingswinst, aangezien appellante en N.V. A geen zustervennootschappen zijn met een gemeenschappelijke moedervennootschap. De betalingen door N.V. A aan appellante vinden dan ook niet plaats op grond van een aandeelhoudersrelatie. Wel twijfelt hij aan het zakelijke karakter van de betalingen, onder meer blijkend uit het feit, dat appellante in 1996 akkoord is gegaan met een vermindering van fee.
    
    4.3. Appellante heeft in 1992 naar de mening van de inspecteur niet voldaan aan de eisen die in het Landsbesluit bij de toekenning van de taxholiday zijn gesteld. Uit de jaarstukken tot en met 1995 blijkt niet dat aan de verplichting om Naf. 1.000.000 te investeren is voldaan. Appellante heeft geen mogelijkheden om het hotel en het casino te exploiteren. Voor de exploitatie van het casino is een vergunning nodig die op naam staat van N.V. A. Uit de MvT op de LBBH blijkt dat de wetgever heeft bedoeld dat alleen ondernemingen die risico lopen dat het bedrijf niet zal renderen in aanmerking komen voor de vrijstelling. Bedrijven die tegen een salaris werken, lopen dit risico niet. Volgens de inspecteur is in het onderhavige geval de managementfee daarmee gelijk te stellen.
    
    4.4. De inspecteur stelt ten slotte, dat er sprake is van fraus legis. Dat het wellicht om niet-fiscale redenen nodig was appellante op te richten (t.w. om A een bepaalde mate van zeggenschap te geven), betekent nog niet dat daarvoor een taxholiday nodig was en dat een managementovereenkomst moest worden gesloten. Naar de mening van de Inspecteur was de absoluut doorslaggevende reden voor de constructie om via appellante ten behoeve van haar aandeelhouders belastingvrij bedragen uit N.V. A te laten vloeien, die zij als aandeelhouders A in N.V. A niet zouden hebben kunnen genieten, gezien de rechten van de financiers en de aandeelhouders B van N.V. A.
    
    
    5. Standpunt van appellante
    
    5.1. Appellante stelt primair, dat op grond van de stelling van de Inspecteur, dat zij niet de mogelijkheid had om het hotel en het casino te exploiteren (welke stelling zij tot de hare maakt), zij niet geacht kan worden een onderneming te drijven en dat derhalve geen sprake is van winst uit onderneming, maar dat de managementfee moet worden beschouwd als een informele kapitaalstorting.
    
    5.2. Subsidiair stelt appellante, dat de door N.V. A betaalde bedragen als winstuitkeringen moeten worden aangemerkt, nu zij uitsluitend afhankelijk zijn van het resultaat van de onderneming van N.V. A en appellante – zoals de Inspecteur zelf stelt – nauwelijks activiteiten ontplooit om die voordelen te behalen, c.q. het resultaat te beïnvloeden. Appellante en N.V. A dienen wel degelijk te worden aangemerkt als zustervennootschappen. Art. 11, eerste lid, LWB eist geen directe aandeelhoudersrelatie. De vrijstelling is van toepassing indien sprake is van “een aandeel in de winst” en daarvan is in het onderhavige geval sprake.
    
    5.3. Meer subsidiair betoogt appellante, dat als aan de betalingen door N.V. A aan appellante geen zakelijke motieven ten grondslag hebben gelegen – zoals de Inspecteur stelt – er sprake is van een verpakte uitdeling door N.V. A aandeelhouders en deze betalingen derhalve zijn aan te merken als informele kapitaalstorting in appellante, c.q. dat de bedragen onverschuldigd door N.V. A zijn betaald, en dus niet tot de belastbare winst van appellante behoren.
    
    5.4. Nog meer subsidiair meent appellante, dat als er sprake is van fraus legis, zoals de Inspecteur stelt, het gevolg daarvan slecht kan zijn, dat de totale winst van appellante moet worden toegerekend aan N.V. A en derhalve niet meer aan appellante, zodat ook in die opvatting de navorderingsaanslag zou moeten worden vernietigd. 
    
    Overigens betoogt appellante, dat de in 1990 gekozen structuur in het geheel niet berustte op fiscale motieven, maar werd ingegeven door de eis van het Eilandgebied Curaçao dat A voor een periode van minimaal 10 jaren aan de exploitatie en het beheer van het hotel verbonden zou blijven. Door verwatering van de aandelen van N.V. A zou A in een minderheidspositie geraken en juist daarom is gekozen voor een management-vennootschap waarin A een controlerend belang bezit.
    
    5.4. Indien en voorzover er geoordeeld zou worden dat appellante in 1992 belastbare winst heeft genoten, beroept zij zich op de voor haar geldende taxholiday. Volgens appellante bedraagt haar gestorte kapitaal Naf. 1.000.000, waarvan in eerste instantie ongeveer Naf. 700.000 is geïnvesteerd in een woning die ter beschikking was gesteld aan de general manager. De resterende liquide middelen stonden steeds ter beschikking van N.V. A. Appellante betoogt, dat het niet ongebruikelijk is – zoals ook uit de MvT op de LBBH blijkt – in gevallen waarin de eigendom en de exploitatie en/of het management is gesplitst en daartoe afzonderlijke vennootschappen worden opgericht, om aan beide vennootschappen een taxholiday te verlenen, hoewel dan duidelijk is, dat de investeringen het gehele project betreffen evenals de verwachtingen ten aanzien van de werkgelegenheid.
    
    
    6. Overwegingen omtrent het geschil
    
    1.1. Belastbare winst
    
    
      1.1.1. De Raad verwerpt de primaire stelling van appellante dat zij voor wat betreft de van N.V. A ontvangen vergoedingen geen winst uit onderneming heeft genoten. In de gegeven opzet, zoals die uit de onder 2.5, 2.6 en 2.7 vermelde gegevens blijkt, zou A nog gedurende langere tijd (tenminste 10 jaren) een actieve managementrol spelen en, zoals de daarbij betrokkenen kennelijk aanvaardden, via appellante. Onder die omstandigheden kan de aan appellante uitbetaalde managementfee worden beschouwd als een beloning voor aan appellante zelf toe te rekenen activiteiten. Die managementfee lijkt in het licht van het fiscale resultaat van N.V. A in 1992 en volgende jaren (veel te) hoog, maar daarbij moet het volgende worden bedacht:
      In de eerste plaats verkeerde A in 1990 en 1991 kennelijk in een zodanige onderhandelingspositie, dat hij voor zijn door het Eilandgebied Curaçao blijkbaar zo zeer begeerde diensten als manager een hoge beloning kon bedingen en deze via appellante kon laten lopen die een taxholiday zou genieten (evenals N.V. A.).
      In de tweede plaats betreft het afspraken van medio 1991, op welk moment het resultaat van N.V. A in 1992 en volgende jaren nog niet bekend kon zijn.
      In de derde plaats wordt het negatieve resultaat van N.V. A in 1992, zoals blijkt uit de cijferopstelling onder 2.8, in overwegende mate bepaald door de investeringsaftrek.
    
    
    1.1.2. De Raad verwerpt ook de subsidiaire stelling van appellante, dat sprake is van een (verkapte) winstuitkering. De managementfee is afhankelijk van de (bruto)omzet resp. de (bruto)winst. Op zichzelf is dit niet gebruikelijk. Weliswaar was A in beide N.V.’s meerderheidsaandeelhouder, maar zijn belang in appellante bedroeg slechts (rond) 52% en blijkens het eerdervermelde organisatieschema in N.V. A (rond) 54,3%, terwijl degenen die de overige aandelen in de beide N.V.’s bezitten (voor een deel) niet dezelfde personen zijn. Dit betekent tevens, dat geen beroep kan worden gedaan op de vrijstelling van art. 11, eerste lid, onderdeel a, LWB.
    
    1.1.3. Naar het oordeel van de Raad is in het onderhavig geval geen sprake van fraus legis. Hoewel aannemelijk is, dat bij het opzetten van de constructie fiscale motieven een rol zullen hebben gespeeld, acht de Raad het door appellante geschetste primaire doel (zie onder 5.4 slot) overwegend, in het kader waarvan de constructie niet alleen met instemming van het Eilandgebied Curaçao is tot stand gekomen, maar bovendien ter verkrijging van een taxholiday is voorgelegd aan de Gouverneur, die gelijktijdig aan appellante en aan N.V. A (onder vrijwel dezelfde voorwaarden) een taxholiday verleende.
    
    1.2. De taxholiday
    
    1.2.1. Op blz. 4 van de Memorie van Toelichting op de LBBH (Staten van de Nederlandse Antillen, Zittingsjaar 1953-1954-52, No. 3) wordt gezegd:
    
    “De redactie van het eerste lid biedt ruimte om zowel de eigenaar van een bedrijf als de huurder (exploitant) die direct het risico loopt dat het bedrijf niet zal renderen vrijstelling te verlenen). Slechts indien de exploitant een salaris ontvangt, en dus in dienst is van de eigenaar, geniet de exploitant niet van de faciliteiten”.
    
    1.2.2. Zoals eerder overwogen (zie onder 6.1.3) acht de Raad de stelling van appellante aannemelijk, dat de constructie is gekozen met het overwegende motief om het X mogelijk te maken om via een meerderheidsbelang in appellante zijn overeengekomen actieve rol in de exploitatie van N.V. X (zie onder 2.5 en 5.4 slot) te kunnen blijven spelen. Door partijen is niet gesteld dat A deze rol in 1992 niet zou hebben gespeeld.
    
    6.2.3 In het gezamenlijk verzoek d.d. 27 juli 1990 van appellante en N.V. A aan deGouverneur om een taxholiday te verlenen, wordt gesteld:
    
    
      “N.V. X zal als zustervennootschap de volledige exploitatie van het hotel en Casino doen. Hiertoe zal zij in werkkapitaal en inventaris meer dan f. 1.000.000,-- investeren.
      Gaarne willen wij hierbij expliciet verzoeken dat de vrijstelling ook uitdrukkelijk zal gelden voor het exploitatieresultaat uit de casino-activiteiten……”
    
    
    6.2.4 In punt 7 van het aanvraagformulier voor de taxholiday van appellante wordt gevraagd naar de totale investering plus specificatie. Geantwoord wordt: “Zie verzoek N.V. A. Werkkapitaal van substantiëel meer dan Naf. 1 miljoen.” Punt 8 van het aanvraagformulier luidt: “Aantal te verschaffen werkplaatsen aan Antillianen plus specificatie”. Geantwoord wordt” “Zie verzoek N.V. A.”
    
    6.2.5. Op grond van een en ander acht de Raad tevens aannemelijk, dat de beide Landsbesluiten zijn afgegeven met de bedoeling voor beide N.V.’s een taxholiday te creëren en er daarbij van uit is gegaan, dat de beoogde verbetering en uitbreiding van hotel en casino en het scheppen van extra werkgelegenheid het resultaat zou zijn van hun gezamenlijke inspanning, in het bijzonder ook die van appellantes directeur en meerderheidsaandeelhouder A (welke aan appellante diende te worden toegerekend). Daarbij moet de Besluitgever zich bewust zijn geweest, dat bijv. het scheppen van de extra werkgelegenheid en de exploitatie van het casino noodzakelijkerwijs slechts door één van beide N.V.’s zou kunnen worden gerealiseerd. Onder deze omstandigheden kan het feit, dat in de beide Landsbesluiten wordt vermeld, dat de vrijstelling van casinowinsten enz. slechts van toepassing is voor zover de exploitatie van het casino bij verzoeker berust, niet betekenen, dat voor zover de managementfee betrekking heeft op een percentage van de casinowinst, appellante geen recht zou hebben op de taxholiday.
    
    6.2.6. Het vorenstaande betekent, dat naar oordeel van de Raad de gehele belastbare winst van appellante dient te worden belast naar het tarief van 2%.
    
    
    7. Beslissing
    
    De Raad vermindert de opgelegde naheffingsaanslag tot een belastbare bedrag van 2% van Naf. 2.322.000 inclusief opcenten, te vermeerderen met de over dat bedrag ingevolge de LWB te berekenen rente en te verminderen met het bedrag van de primitieve aanslag.
    
    
    mrs. Bijloos, Moltmaker en Groeneveld