ECLI:NL:GHSGR:2011:BU6052, Gerechtshof 's-Gravenhage, 26-10-2011, 200.087.236/01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Erkenning. Verzoek van de man tot vernietiging van erkenning door een ander dan de biologische vader is niet-ontvankelijk: er bestond voor de man een rechtsingang die hij ongebruikt heeft gelaten. Ook het verzoek tot omgang leidt tot niet-ontvankelijkheid: er is geen family life tussen de man en de minderjarige.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 26 oktober 2011  
      Zaaknummer		: 200.087.236/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 10-5125
    
    
    
    
      [verzoeker],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. L.A.E. Timmer te Rotterdam. 
    
    
    
      Als belanghebbenden zijn aangemerkt:
      1. [belanghebbende], 
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de moeder;
      2. [belanghebbende],
      voorheen wonende te [woonplaats], thans zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen of buiten Nederland,
      hierna te noemen: de (juridische) vader;
      3. mr. J.W. Stok,
      kantoorhoudende te Delft,
      in zijn hoedanigheid van bijzondere curator over de na te noemen minderjarige, ,
      hierna te noemen: de bijzondere curator;
      4. de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden,
      gevestigd en kantoorhoudende te ’s-Gravenhage, 
      locatie Den Haag Zuid / Rijswijk,
      hierna te noemen: Jeugdzorg. 
    
    
    
      Op grond van het bepaalde in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:
      de raad voor de kinderbescherming,
      regio Haaglanden en Zuid-Holland Noord,
      locatie ‘s-Gravenhage,
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De man is op 13 mei 2011  in hoger beroep gekomen van een beschikking van 21 februari 2011 van de rechtbank ’s-Gravenhage.
    
    De bijzondere curator heeft op 4 augustus 2011 een verweerschrift ingediend. 
    
    
      Jeugdzorg heeft op 8 augustus 2011 een verweerschrift ingediend. 
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de man:
      - op 15 juni 2011 een faxbericht van diezelfde datum met bijlage, welk faxbericht als brief met bijlage is ingekomen op 16 juni 2011.
    
    
    Van de zijde van de raad is bij het hof op 9 september 2011 een brief van diezelfde datum ingekomen, waarbij is medegedeeld dat de raad niet ter terechtzitting zal verschijnen.
    
    
      De zaak is op 5 oktober 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de man, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder;
      - de bijzondere curator;
      - de heer R. Grootes en mevrouw E. Wieldraaijer namens Jeugdzorg.
      De vader is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen. 
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. 
    
    Bij die beschikking is de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoeken tot vernietiging van de erkenning, tot de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en tot vaststelling van een  omgangsregeling met betrekking tot de na te noemen minderjarige. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. Tussen partijen is niet in geschil dat de man de verwekker van de minderjarige is. Vast staat dat de minderjarige - met toestemming van de moeder - op 9 juli 2004 is erkend door de juridische vader en dat de moeder van rechtswege het gezag heeft over de minderjarige. Voorts staat vast dat de minderjarige onder toezicht gesteld is en uit huis geplaatst, laatstelijk bij beschikking van 10 juni 2010. De minderjarige verblijft thans in een gezinshuis. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil zijn de vernietiging van de erkenning door de juridische vader, de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man en de omgangsregeling met betrekking tot de minderjarige [minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: de minderjarige).
    
    2. De man verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de verzoeken van de man tot vernietiging van de erkenning, tot gerechtelijke vaststelling van diens vaderschap en tot vaststelling van een omgangsregeling alsnog worden toegewezen. 
    
    3. De bijzondere curator bestrijdt het beroep en verzoekt het hof het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk te verklaren dan wel af te wijzen als niet gegrond en de bestreden beschikking te bekrachtigen. 
    
    4. Jeugdzorg bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de bestreden beschikking te bekrachtigen en mitsdien het verzoek in hoger beroep, strekkende tot vernietiging van de bestreden beschikking, af te wijzen. 
    
    
      Erkenning
      5. De man erkent dat hij als verwekker naar de letter van de wet op grond van 1:205 en 1:207 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) geen verzoek tot vernietiging van de erkenning van de minderjarige door de juridische vader kan doen, noch een verzoek tot gerechtelijke vaststelling vaderschap. De man stelt echter dat artikelen 1:205 en 1:207 BW discriminatoir en in strijd met artikel 7 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder: IVRK) zijn, daar de biologische vader volstrekt buiten spel gezet wordt. Indien een bijzondere curator om hem moverende redenen niet tot een verzoek tot vernietiging van erkenning en gerechtelijke vaststelling vaderschap overgaat, is het voor de rechtbank op grond van 1:205 en 1:207 BW onmogelijk op een verzoek daartoe van een biologische vader inhoudelijk te oordelen. 
      De man stelt dat de bijzondere curator ten onrechte de verzoeken tot vernietiging van de erkenning en tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man niet heeft overgenomen. De man voert daartoe aan dat hij kort na de geboorte van de minderjarige telefonisch contact met de moeder heeft gehad. De man heeft de moeder tijdens dat gesprek laten weten dat hij de minderjarige wilde erkennen en wilde zien. De moeder heeft desondanks vijf maanden na de geboorte van de minderjarige toestemming aan de juridische vader gegeven om de minderjarige te erkennen. Daarmee heeft zij, zo stelt de man, misbruik van haar bevoegdheid ter zake gemaakt. Voorts stelt de man dat de minderjarige en hij er belang bij hebben als hun relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke rechtsbetrekking met alle daaruit voortvloeiende rechten en plichten. Door de erkenning van de minderjarige door de juridische vader zijn de belangen van de minderjarige en de man geschaad. Bovendien vervult de juridische vader zijn vaderrol niet. De man wil deze rol graag van hem over nemen. 
    
    
    6. De bijzondere curator stelt dat het in het belang van de minderjarige is dat er - mede gezien haar problematische achtergrond - rust, duidelijkheid, continuïteit, stabiliteit en geborgenheid komt. De minderjarige ziet de juridische vader als haar vader en wordt door hem bezocht. De bijzondere curator meent dat er gewacht dient te worden tot de situatie rond de minderjarige tot rust is gekomen, zij eventueel mogelijkheden voor therapeutische behandeling heeft benut en zij zelf een beslissing kan nemen. De minderjarige kan, binnen drie jaar nadat zij bekend is geworden met het feit dat de juridische vader vermoedelijk niet haar biologische vader is, zelf een verzoek tot vernietiging van erkenning indienen. De bijzondere curator meent dat het op de weg van de ouders en de gezinsvoogd ligt om, wanneer de tijd voor de minderjarige daarvoor rijp is, haar op de hoogte te brengen van haar afstamming.
    
    7. Jeugdzorg bestrijdt dat sprake is van strijd met artikel 7 IVRK. Immers, zo stelt Jeugdzorg, de man had zijn verzoek kunnen baseren op 1:204, derde lid, BW en aan de rechtbank vervangende toestemming tot erkenning kunnen vragen. Het primaire belang van de minderjarige (en daarmee haar recht op grond van artikel 3 IVRK) is thans gelegen in een stabiele en structurele opvoedsituatie van waaruit zij zich ten volle kan concentreren op haar behandeling en verdere ontwikkeling. Als de minderjarige vragen heeft over haar afstamming, zullen deze moeten worden beantwoord, maar het tempo van de minderjarige en niet dat van de man dient leidend te zijn. 
    
    8. Het hof is op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld en beslist zoals deze heeft gedaan. Het hof neemt de gronden over en maakt deze tot de zijne. In hoger beroep is niet gebleken van feiten of omstandigheden die moeten leiden tot een andersluidend oordeel.
    
    9. Uitgangspunt in dezen is het volgende. De verwekker is, op grond van de limitatieve opsomming in artikelen 1:205 en 1:207 BW niet bevoegd tot het doen van een verzoek tot vernietiging van erkenning noch tot het doen van een verzoek tot gerechtelijke vaststelling vaderschap. Er bestaat echter wel een rechtsingang voor de verwekker die, tegen de wil van de moeder, een minderjarige wil erkennen. Op grond van het in artikel 1:204, derde lid, BW bepaalde kan de toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen. Bij de toepassing van deze bepaling komt het aan op een afweging van de belangen van betrokkenen, waarbij tot uitgangspunt dient te worden genomen dat zowel het kind als de verwekker er aanspraak op heeft dat hun relatie rechtens wordt erkend als een familierechtelijke rechtsbetrekking. Door de rechter zullen het belang en de aanspraak van de man op erkenning moeten worden afgewogen tegen de belangen van de moeder en het kind bij niet-erkenning. 
    
    10. In de onderhavige zaak doet zich de situatie voor dat de verwekker die het kind wil erkennen zich geconfronteerd ziet met het feit dat het kind inmiddels met toestemming van de moeder door een andere man is erkend. De wetgever heeft deze situatie onder ogen gezien, maar daarin geen aanleiding gevonden tot verruiming van de mogelijkheden tot vernietiging van de erkenning. Met name is ervan afgezien de verwekker op te nemen in de limitatieve opsomming in artikel 1:205, eerste lid, BW van de personen die gerechtigd zijn een verzoek in te dienen tot vernietiging van de erkenning. De verwekker heeft immer de mogelijkheid om het kind, met vervangende toestemming van de rechter, te erkennen. Indien de verwekker van zijn mogelijkheid om het kind te erkennen geen gebruik heeft gemaakt, is er geen reden om hem achteraf de mogelijkheid te bieden de erkenning door een andere man te laten vernietigen. Die reden is er ook niet indien de verwekker wel heeft geprobeerd het kind te erkennen, maar de moeder toestemming heeft geweigerd en de man aan de rechter geen vervangende toestemming heeft gevraagd. 
    
    11. Nu er voor de man wel een rechtsingang bestaat, dan wel heeft bestaan, is het hof van oordeel dat het feit dat hij zijn verzoek niet kan baseren op artikel 1:205 in samenhang met 1:207 BW niet discriminatoir is en geen strijd oplevert met artikel 7 IVRK. De rechtbank heeft de man dan ook op juiste gronden niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vernietiging van de erkenning van de minderjarige door de juridische vader en in zijn verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van de man. 
    
    
      Omgang
      12. De man stelt dat hij ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. De man is de biologische vader van de minderjarige en is buiten zijn toedoen niet in staat geweest zijn vaderschap juridisch vastgelegd te krijgen. Ook heeft er door omstandigheden - de man was niet op de hoogte van de verblijfplaats van de minderjarige en de moeder - geen regelmatige omgang tussen de minderjarige en de man plaatsgevonden, aldus nog steeds de man. De man heeft de minderjarige twee keer gezien, de eerste keer toen zij ongeveer drie maanden oud was, de tweede keer vlak voor zij uit huis geplaatst werd. De man is van mening dat het goed zou zijn voor de minderjarige als zij haar biologische vader zou leren kennen en dat een omgangsregeling derhalve in haar belang zou zijn. Er is bovendien, zo stelt de man, geen sprake van gronden om hem de omgang met de minderjarige te ontzeggen. 
    
    
    13. Er bestaat naar mening van Jeugdzorg geen grond voor vaststelling van een omgangsregeling, nu er geen sprake is van juridisch vaderschap of van family life tussen de man en de minderjarige. De man dient daarom ook in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling niet-ontvankelijk verklaard te worden.
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Uit artikel 1:377a BW blijkt dat een kind recht heeft op omgang met zijn ouders en met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. De man is geen (juridisch) ouder van de minderjarige en heeft haar naar eigen zeggen slechts twee keer gezien. Daaruit kan geen nauwe persoonlijke betrekking tot de minderjarige worden afgeleid. Nu er geen sprake is van juridisch ouderschap noch van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige, bestaat er geen recht op omgang. De rechtbank heeft de man dan ook op juiste gronden niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling. Ten overvloede merkt het hof op dat, nu er geen recht op omgang tussen de man en de minderjarige bestaat, het hof niet toekomt aan beoordeling van de vraag of er gronden bestaan de man de omgang met de minderjarige te ontzeggen. 
    
    15. Dit leidt tot de volgende beslissing. 
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. De Haan-Boerdijk, Van den Wildenberg en Mollema-de Jong, bijgestaan door Hogendoorn als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 oktober 2011.