ECLI:NL:GHARN:2007:BC2752, Gerechtshof Arnhem, 23-10-2007, 329/2007
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2007-10-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Over een kind geboren voor het huwelijk van de ouders krijgen de ouders gezamenlijk gezag door de huwelijkssluiting.

23 oktober 2007					
      Familiekamer
      Rekestnummer 329/2007 
    
    
    
    
    G E R E C H T S H O F     T E     A R N H E M
    
    
    Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    
    [verzoeker]
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verzoeker in het principaal beroep,
    
    verweerder in het incidenteel beroep, 
    
    verder te noemen “de man”,
    
    procureur mr. P.M. Wilmink,
    
    
    tegen
    
    
    [verweerster],
    
    wonende te [woonplaats],
    
    verweerster in het principaal beroep, 
    
    verzoekster in het incidenteel beroep, 
    
    verder te noemen “de vrouw”,
    
    procureur mr. P.M. Wilmink.
    
     
    1	Het geding in eerste aanleg
    
    	Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Zutphen van 13 december 2006, uitgesproken onder zaaknummer 79518 / FA RK 06-1022.
    
    2	Het geding in het principaal en het incidenteel beroep
    
    2.1	Bij beroepschrift, ingekomen (per fax) ter griffie van het hof op 13 maart 2007, is de man in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking. De man verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en te bepalen dat de door hem aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] (hierna te noemen: [het kind]), geboren op [geboortedatum] 1996 te Zutphen, € 131,- per maand zal bedragen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen en met ingang van 13 december 2007, althans vanaf een datum en een zodanig bedrag als het hof juist acht, en dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over [het kind] zal worden belast. 
    
    2.2	Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 24 april 2007, heeft de vrouw het verzoek in hoger beroep van de man bestreden. Daarbij heeft de vrouw tevens incidenteel beroep ingesteld. De vrouw verzoekt het hof in het principaal beroep de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek, althans hem dat verzoek te ontzeggen, althans een beslissing te nemen zoals het hof juist acht. De vrouw verzoekt het hof in het incidenteel beroep, bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te beslissen dat de vrouw voortaan alleen is belast met het ouderlijk gezag over [het kind]. 
    
    2.3	Daarop heeft de man in het incidenteel beroep een verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 14 mei 2007, waarin hij zich refereert aan het oordeel van het hof. 
    
    2.4	De mondelinge behandeling heeft op 6 september 2007 plaatsgevonden. Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door mr. H.J. Scholten, advocaat te Zutphen, en de vrouw bijgestaan door mr. H. Ravenshorst, eveneens advocaat te Zutphen.
    
    2.5	Het hof heeft kennis genomen van de overige stukken, waaronder een brief met bijlage van de procureur van de vrouw van 30 maart 2007 en een aantal door mr. Scholten voornoemd tijdens de mondelinge behandeling overgelegde stukken. De vrouw is in de gelegenheid gesteld om kennis te nemen van deze stukken en heeft verklaard dat zij geen bezwaar heeft tegen kennisgeving door het hof van deze stukken. Zij heeft hierop ook gereageerd, zodat het hof daarop acht slaat.    
    
    3	De vaststaande feiten
    
    Ten aanzien van partijen
    
    3.1	Partijen zijn op 28 mei 2004 te Zutphen met elkaar gehuwd. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank Zutphen echtscheiding tussen hen uitgesproken. De echtscheidingsbeschikking was ten tijde van de mondelinge behandeling nog niet ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    3.2	Uit de moeder is op [geboortedatum] 1996 te Zutphen [het kind] geboren. De man heeft [het kind] erkend op [geboortedatum] 2003. 
    
    3.3	Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Zutphen op 8 juni 2006, heeft de vrouw voor zover thans van belang verzocht te bepalen dat de man met ingang van de datum van de te geven beschikking als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] aan haar € 250,- per maand zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht en dat de vrouw alleen met het ouderlijk gezag over [het kind] zal worden belast. De man is in eerste aanleg niet verschenen.
    
    3.4	Bij de – gedeeltelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – bestreden beschikking heeft de rechtbank voor zover thans van belang bepaald dat de man € 250,- per maand als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind] aan de vrouw zal betalen, telkens bij vooruitbetaling te voldoen. Ten aanzien van het verzoek van de vrouw om alleen belast te worden met het ouderlijk gezag over [het kind] heeft de rechtbank geen beslissing genomen, omdat de vrouw dat verzoek heeft ingetrokken.
    
    Ten aanzien van de man
    
    3.5	De man is alleenstaand. Het inkomen van de man bedraagt volgens de jaaropgave over 2006 € 37.838,-. Uit de onder 2.5 vermelde brief van de belastingdienst volgt dat de man op 29 augustus 2007 52 weken geheel arbeidsongeschikt is wegens ziekte en vanaf deze datum recht heeft op 70 % van zijn bezoldiging. De man verricht met ingang van 20 augustus 2007 12 uur per week loonvormende werkzaamheden. Over de uren die de man in het tweede ziektejaar loonvormende werkzaamheden verricht wordt zijn bezoldiging aangevuld tot 100%.  
    
    
      3.6	De lasten van de man bedragen in 2006 per maand:
      - €  956,41	aan hypotheekrente;
      - €    95,- 	aan overige eigenaarslasten;
      - €  333,83       aan ziektekosten: 
      	             - € 113,25     premie verzekering ZVW; 
      	             -   € 58,-        kosten medicijn Plavix;
      	             - € 162,58     door werkgever ingehouden belaste vergoeding van de                              inkomensafhankelijke bijdrage ZVW;
      - € 310,-          aan rente en aflossing op een schuld aan de Postbank; 
      - €   14,23       aan premie begrafenisverzekering.
      Het eigenwoningforfait van de woning bedraagt € 1.167,- per jaar.
    
    
    Ten aanzien van de vrouw
    
    3.7	De vrouw vormt met [het kind] een gezin. 
    
    4	De motivering van de beslissing
    
    4.1	Partijen verzoeken het gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] te beëindigen en het ouderlijk gezag aan de vrouw toe te kennen. Dit verzoek betreft een nevenvoorziening die ingevolge artikel 827 aanhef en onder c Rv voor het eerst in hoger beroep kan worden verzocht. Uit de briefwisseling van partijen van na de mondelinge behandeling blijkt dat partijen zich thans afvragen of door hun huwelijk wel gezamenlijk gezag tot stand is gekomen en of zij in hun verzoek ontvankelijk zijn. 
    
    4.2	Het hof stelt vast dat uit het gezagsregister niet blijkt dat partijen gezamenlijk ouderlijk gezag over [het kind] hebben. Nu partijen – de ouders van [het kind] – echter op 28 mei 2004 met elkaar zijn gehuwd en uit artikel 1:251 lid 1 BW niet blijkt dat voor het uitoefenen van gezamenlijk gezag tijdens huwelijk vereist is dat kinderen uit of staande huwelijk geboren zijn, is door het huwelijk van rechtswege gezamenlijk ouderlijk gezag ontstaan in de zin van artikel 1:245 lid 1 BW. Op grond van artikel 1:251 lid 2 BW blijven partijen dat gezag ook na de ontbinding van het huwelijk gezamenlijk uitoefenen. Anders dan partijen is het hof dan ook van oordeel dat partijen gezamenlijk ouderlijk gezag hebben en ontvankelijk zijn in hun verzoek om dat gezamenlijk gezag over [het kind] te beëindigen en het ouderlijk gezag aan de vrouw toe te kennen.
    
    4.3	Het hof zal dit verzoek van partijen toewijzen, omdat partijen voldoende gemotiveerd hebben aangevoerd dat de man, niet zijnde de biologische vader van [het kind], ondanks pogingen van partijen daartoe, onvoldoende betrokken is (geraakt) bij de opvoeding van [het kind]. Momenteel heeft de man in het geheel geen contact en omgang meer met [het kind].
    
    4.4	De man betwist niet dat behoefte bestaat aan de vastgestelde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van verzorging en opvoeding van [het kind] van € 250,- per maand, zodat die behoefte in rechte vaststaat.
    
    
      4.5	Partijen verschillen van mening over de hoogte van de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [het kind]. De man stelt dat zijn draagkracht ontoereikend is om de voornoemde bijdrage in de kosten van levensonderhoud van verzorging en opvoeding van [het kind] te betalen. De vrouw betwist dat. Ter zitting heeft de man zijn stellingen ten aanzien van zijn draagkracht vanwege recente ontwikkelingen nader toegelicht. 
      De man heeft aangeboden om een bijdrage van € 131,- per maand te betalen. Dat aanbod vervalt vanaf 29 augustus 2007, omdat de man vanaf deze datum wegens arbeidsongeschiktheid een inkomensdaling heeft van 30%. De vrouw heeft ter zitting van het hof verklaard akkoord te zijn met een bijdrage van € 131,- per maand tot 29 augustus 2007 en heeft erkend dat vanaf 29 augustus 2007 bij de berekening van de draagkracht van de man rekening dient te worden gehouden met een inkomensdaling van 30%. 
    
    
    4.4	Het hof gaat bij de vaststelling van de draagkracht van de man vanaf 29 augustus 2007  uit van de hiervoor onder 3.5 en 3.6 vermelde financiële gegevens, voor zover daarover hierna niet anders wordt geoordeeld. Alvorens de draagkracht van de man vanaf voormelde datum te kunnen berekenen, acht het hof het noodzakelijk de specificaties loonopgaaf van het Ministerie van Financiën van september 2007 en oktober 2007 te ontvangen. Het hof zal de man hierna verzoeken deze specificaties over te leggen. Bij de berekening van de draagkracht van de man zal het hof rekening houden met de maandelijkse aflossing van € 310,-, omdat voldoende aannemelijk is geworden dat de schuld aan de Postbank Goldcard een huwelijkse schuld is, waarvan de man de volledige aflossing op zich heeft genomen. Voorts zal het hof rekening houden met de extra ziektekosten van € 58,- per maand. De vrouw heeft hiermee ingestemd. Bij de berekening zal het hof ten slotte de norm voor een alleenstaande en het daarbij behorende draagkrachtpercentage van 60 in aanmerking nemen. 
    
    
    5	De beslissing
    
    	Het hof, beschikkende in het principaal en het incidenteel beroep:
    	
    	bepaalt dat het ouderlijk gezag over [het kind] vanaf het moment van ontbinding van het huwelijk aan de moeder toekomt; 
    
    	verzoekt de man vóór 1 november 2007 zijn specificaties loonopgaaf van het Ministerie van Financiën van september 2007 en oktober 2007 aan de griffie van het hof over te leggen, met afschrift daarvan aan de vrouw;
    	
    	houdt verder iedere beslissing aan.
    		
    	Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Gelder, De Vries Robbé – De Roy van Zuydewijn en Wammes, bijgestaan door mr. Van Waterschoot als griffier, en is op 23 oktober 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.