ECLI:NL:RBARN:2009:BL1751, Rechtbank Arnhem, 24-12-2009, 09/1182
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-12-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Boete op grond van de Wet arbeid vreemdelingen terecht opgelegd. De vreemdelingen hebben de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar als werknemers van eiseres verricht, zodat voor de door hen verrichte arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist.

RECHTBANK ARNHEM
      Sector bestuursrecht
    
    
    registratienummer: AWB 09/1182 
    
    
      uitspraak ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      van 24 december 2009.
    
    
    inzake
    
    
      de besloten vennootschap Dasco Global Industrial Trading B.V., eiseres,
      gevestigd te Nijkerkerveen, 
    
    
    tegen
    
    de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder van 23 oktober 2008.
    
    2. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 augustus 2008 heeft verweerder aan eiseres een boete van € 24.000,- opgelegd wegens overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). 
    
    Bij het in rubriek 1 aangeduide besluit heeft verweerder het daartegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en het eerder genoemde besluit gehandhaafd.
    
    
      Tegen dit besluit is namens eiseres door E.J. van Dasler beroep ingesteld. 
      Naar de door partijen ingebrachte stukken, waaronder het verweerschrift, wordt hier kortheidshalve verwezen.
    
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de meervoudige kamer van de rechtbank van 12 oktober 2009. Aan de zijde van eiseres is aldaar niemand verschenen. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. C.F.M. Berkhout, werkzaam bij verweerders ministerie.
    
    3. Overwegingen
    
    
      3.1 Verweerder heeft aan de bij het bestreden besluit gehandhaafde boete ten grondslag gelegd het op ambtsbelofte, onderscheidenlijk ambtseed door B.P. van Raaij, E.Th.M. Liebrand en W.C.M. van Luttikhuizen, inspecteurs van de arbeidsinspectie, opgemaakte boeterapport van 27 juni 2008. Dit rapport is opgesteld naar aanleiding van een onderzoek op 8 april 2008 bij de vestiging van eiseres aan de [adres]. Aldaar werden omstreeks 9:45 uur drie personen aangetroffen die arbeid verrichtten. Het betrof [de vreemdelingen], allen van Roemeense nationaliteit (hierna gezamenlijk tevens: de vreemdelingen). Zij zijn gehoord als getuige. 
      De door voornoemde [vreemdeling 1] verrichte waargenomen arbeid betrof het bewerken van een metalen pijp. De door voornoemde [vreemdeling 2] verrichte waargenomen arbeid betrof het plaatsen van een metalen buis op een machine. De door voornoemde [vreemdeling 3] verrichte waargenomen arbeid betrof het in stukken zagen van een koperen pijp. Blijkens het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel hebben de vreemdelingen op 1 april 2008 een vennootschap onder firma opgericht, genaamd Romia Detachering v.o.f (verder: Romia).
      Eiseres beschikte niet over tewerkstellingsvergunningen die geldig waren op datum en plaats van de arbeid en/of voor de waargenomen arbeid voor de tewerkstelling van de vreemdelingen, aldus de rapporteurs. 
    
    
    
      E.J. van Dasler, wettelijk vertegenwoordiger van eiseres, heeft op 16 april 2008 verklaard dat:
      - er voorafgaand aan het werk niet is afgesproken wat de vreemdelingen zouden gaan doen voor het bedrijf van eiseres;
      - de vreemdelingen zowel bouwwerkzaamheden als productiewerk hebben gedaan;
      - de werkopdrachten aan de vreemdelingen werden gegeven door een medewerker die in vaste dienst is van eiseres;
      - de vreemdelingen werkten met gereedschap, materiaal en machines van eiseres;
      - de bouwmaterialen die de vreemdelingen gebruikten voor de werkzaamheden aan het pand waren ingekocht door eiseres;
      - op voorstel van de heer [zakenbehartiger], de zakenbehartiger van de vreemdelingen, is afgesproken dat aan de vreemdelingen  een bedrag van € 14,- per persoon per uur zou worden betaald;
      - hij niet betrokken is geweest bij de oprichting van Romia.
    
    
    
      3.2 Op grondslag het boeterapport heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat in het geval van eiseres de vreemdelingen geen arbeid hebben verricht als zelfstandige. Eiseres heeft in de uitoefening van haar bedrijf de vreemdelingen arbeid laten verrichten, zodat zij voor de door hen verrichte werkzaamheden over tewerkstellingsvergunningen had dienen te beschikken, aldus verweerder. Op grond hiervan heeft verweerder vastgesteld dat eiseres het verbod als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden. 
      In aanmerking genomen de normbedragen en nu niet is gebleken van omstandigheden om hiervan af te wijken, heeft verweerder een boete van € 24.000,- opgelegd. 
    
    
    3.3 Eiseres kan zich met het bestreden besluit niet verenigen. Op de door haar aangevoerde gronden zal de rechtbank, voor zover nodig, in het navolgende ingaan.
    
    Wettelijk kader
    
    3.4 De rechtbank stelt voorop dat het in dit geding aan de orde zijnde geschil wordt beoordeeld aan de hand van de Wav en de daarop rustende bepalingen, zoals die luidden ten tijde van belang.
    
    Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt als werkgever aangemerkt degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten, of de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten. 
    
    
      Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder een tewerkstellingsvergunning. 
      In het tweede lid van dat artikel alsmede in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder b en c, en artikel 4 worden uitzonderingen op dat verbod geformuleerd, welke thans niet van toepassing zijn. 
    
    
    Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, is het verbod bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen, vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
    
    Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt. 
    
    Ingevolge artikel 18a, eerste lid, van de Wav – voor zover hier van belang – kunnen beboetbare feiten worden begaan door rechtspersonen.
    
    Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav wordt door een daartoe door onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete opgelegd aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit. 
    
    
      Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een rechtspersoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 45.000,-.
      Op grond van het derde lid van dit artikel stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld. 
    
    
    3.5 In de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2008 (Stcrt 2008, nr. 195, in werking getreden op 10 oktober 2008; hierna: de Beleidsregels), is bepaald dat bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt worden gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Tarieflijst) die als bijlage bij deze beleidsregels is gevoegd. 
      
    
      Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,- gesteld per persoon, per beboetbaar feit.
      Op grond van artikel 5 van de Beleidsregels bestaat de totale bij een boetebeschikking op te leggen boete, ingeval er sprake is van meer beboetbare feiten, uit de som van de per beboetbaar feit berekende boetebedragen.
      Artikel 10 van de Beleidsregels kent de mogelijkheid de boete te matigen indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijs in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de Wav te voorkomen. 
    
    
    
      3.6 Ingevolge artikel 18, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (EG-Verdrag), heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld.
      Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het EG-Verdrag is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij.
    
    
    
      Ingevolge Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: Overgangsmaatregelen Roemenië (hierna: Bijlage VII), onderdeel 1, punt 1, zijn wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG tussen – voor zover hier van belang – Roemenië en Nederland, artikel 39 en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
      Ingevolge punt 2 zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Roemenië.
    
    
    Ingevolge artikel 43 van het EG-Verdrag zijn de beperkingen van de vrijheid van vestiging voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 48, overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.
    
    Het bepaalde in artikel 43 van het EG-Verdrag is in Bijlage VII niet beperkt. 
    
    Werkgever in de zin van de Wav
    
    3.7 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij ten onrechte door verweerder als werkgever in de zin van de Wav is aangemerkt. Niet in geschil is dat de vreemdelingen ten behoeve van het bedrijf van eiseres arbeid hebben verricht. Eiseres heeft evenwel betoogd dat de vreemdelingen de arbeid niet hebben verricht in een werkgever-werknemerrelatie met haar, maar dat de vreemdelingen zelfstandigen zijn en dat de kenmerken van een arbeidsovereenkomst ontbreken.
    
    
      3.8 In het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJEG) van 15 december 2005 in de zaken nrs. C-151/04 en C-152/04 (Nadin en Durré; Jur. 2005, p. I 11203) heeft het HvJEG in rechtsoverweging 31 overwogen: 
      "Aangezien het hoofdkenmerk van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 39 EG-Verdrag is, dat iemand gedurende een bepaalde tijd voor een ander en onder diens gezag prestaties levert en als tegenprestatie een vergoeding ontvangt, moet als een werkzaamheid anders dan in loondienst in de zin van artikel 43 EG-Verdrag worden aangemerkt, de activiteit die een persoon zonder gezagverhouding uitoefent (zie arrest van 20 november 2001, Jany e.a., C-268/99, Jurispr. blz. I-8615, punt 34 en de aangehaalde rechtspraak)." 
    
    
    Gelet op de hierboven genoemde jurisprudentie van het HvJEG, is voor de beantwoording van de vraag of de werkzaamheden door de vreemdelingen in de hoedanigheid van zelfstandigen zijn uitgevoerd, bepalend of sprake is van activiteiten die zonder gezagsverhouding zijn uitgeoefend, waarbij de vraag of de werkzaamheden onder eigen verantwoordelijkheid worden uitgeoefend een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is. Het is aan verweerder om aan te tonen dat van een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd sprake is. 
    
    3.9 Uit het boeterapport en de daarbij behorende verklaringen is de rechtbank gebleken dat de vreemdelingen werkten aan machines en met gereedschap van eiseres en dat zij de werkopdrachten van Van Dasler kregen. Van Dasler heeft verklaard dat de werkopdrachten aan de vreemdelingen werden gegeven door een medewerker in vaste dienst van eiseres. [vreemdeling 1] heeft verklaard dat door Van Dasler de werktijden werden bepaald. [vreemdeling 3] heeft verklaard dat Van Dasler de facturen opstelde en dat de door de vreemdelingen verwerkte materialen door Van Dasler zijn ingekocht. Tot slot is eiseres niet tevoren met de vreemdelingen overeengekomen welke werkzaamheden zouden worden verricht door Romia.
    
    3.10 Uit de feitelijke situatie waaronder de vreemdelingen de werkzaamheden hebben verricht, zoals onder 3.9 geschetst, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een gezagsverhouding gedurende bepaalde tijd als bedoeld in de in 3.8 aangehaalde jurisprudentie van het HvJEG.
    
    
      3.11 De stelling van eiseres dat zij over de prijs voor het te leveren werk onderhandelingen heeft gevoerd met de financieel adviseur van de vreemdelingen, doet aan het vorenstaande niet af. Uit de verklaring van Van Dasler blijkt enkel dat een uurloon van € 14,- per persoon is overeengekomen. Niet bestreden is dat de aard en invulling van de werkzaamheden werden bepaald door eiseres.
      De verklaring van [vreemdeling 2] dat de vreemdelingen voor drie of vier bedrijven werken, alsmede de verklaring van [vreemdeling 3] dat de vreemdelingen lang geleden ook in Eindhoven hebben gewerkt, brengen – in het licht van het hiervoor vermelde samenstel van feiten en omstandigheden – de rechtbank niet tot een andere conclusie. De rechtbank wijst in dit verband uit de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) van 5 november 2008, LJN: BG3409. 
    
    
    3.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich derhalve in het bestreden besluit terecht op het standpunt gesteld dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen, maar als werknemers van eiseres hebben verricht, zodat voor de door hen verrichte arbeid tewerkstellingsvergunningen waren vereist.
    
    Evenredigheidsbeginsel
    
    
      3.13 In situaties van overtreding van de Wav waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij de maximale van hem te vergen zorg heeft betracht ter voorkoming van de overtreding. Voorts kan een verminderde mate van verwijtbaarheid aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
      Verweerder heeft in het kader van zijn bevoegdheid tot het vaststellen van beleidsregels als bedoeld in artikel 19d, derde lid, van de Wav reeds een afweging gemaakt welke boete bij een bepaalde overtreding evenredig moet worden geacht en is daarbij tot een stelsel van uniforme boetebedragen gekomen, waarbij de hoogte van het boetenormbedrag is afgestemd op zowel de zwaarte van de overtreding als de beoogde afschrikwekkende werking, en – uit een oogpunt van een hanteerbaar en consistent sanctiebeleid – in beginsel wordt geabstraheerd van de omstandigheden waaronder de overtreding wordt begaan. De ABRvS heeft in haar uitspraak van 11 juli 2007, LJN: BA9310, als haar oordeel gegeven dat verweerder met de Beleidsregels niet tot een onredelijke beleidsbepaling is gekomen dan wel discriminatoir heeft gehandeld. De rechtbank ziet in hetgeen eiseres heeft aangevoerd geen aanleiding tot een ander oordeel.
      Dit laat onverlet dat bij de besluitvorming in het concrete geval het in artikel 3:4 van de Awb neergelegde beginsel inzake de evenredigheid aan de orde is. Als de toepassing van de beleidsregels voor een belanghebbende gevolgen heeft die wegens bijzondere omstandigheden onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen, dan moet van deze beleidsregels worden afgeweken. Bij bijzondere omstandigheden die tot matiging aanleiding geven gaat het in ieder geval, mede gelet op artikel 4:84 van de Awb, om individuele omstandigheden met een uitzonderlijk karakter. 
    
    
    
      3.14 In het betoog van eiseres dat de verweten gedraging slechts gedurende een zeer korte periode heeft plaatsgevonden en de opgelegde boete derhalve onevenredig is, omdat de vreemdelingen – naar gesteld – slechts vier dagen arbeid voor eisers hebben verricht, kan naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor matiging van de boete worden gevonden, daar de door de vreemdelingen verrichte arbeid niet als marginaal kan worden aangemerkt. De rechtbank wijst in dit verband op de uitspraak van de ABRvS van 9 september 2009, LJN: BJ7217. 
      De door eiseres gestelde wanverhouding tussen de ernst van het feit en de opgelegde boete – daargelaten wat er van die stelling zij – kan op zichzelf evenmin tot matiging leiden, nu de hoogte van de boete per persoon, per overtreding moet worden geacht bij de totstandkoming van de Beleidsregels, voor zover die zien op de hoogte van de boete, te zijn betrokken. 
      Eiseres heeft tot slot gesteld dat sprake is geweest van omstandigheden die hebben geleid tot het beboetbare feit, doch buiten haar directe invloedssfeer liggen. De rechtbank moet echter vaststellen dat eiseres deze omstandigheden niet heeft toegelicht, zodat deze stelling reeds hierom faalt.
    
    
    Conclusie
    
    3.15 Op grond van het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat de stellingen en betogen van eiseres tegen het bestreden besluit geen doel treffen. Het beroep dient dan ook ongegrond te worden verklaard.
    
    De rechtbank acht geen termen aanwezig over te gaan tot een proceskostenveroordeling als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb.
    
    Het hiervoor overwogene leidt de rechtbank tot de volgende beslissing.
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus gegeven door mrs. J.H.A. van der Grinten, als voorzitter, C. van Linschoten en J.A.van Schagen, rechters, in tegenwoordigheid van J.M.A. Koster, griffier.
    
    De griffier,						De voorzitter,
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 24 december 2009.
    
    Tegen deze uitspraak staat voor belanghebbenden, behoudens het bepaalde in artikel 6:24 juncto 6:13 van de Awb, binnen 6 weken na de dag van verzending hiervan, hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA   's-Gravenhage.
    
    Verzonden op: 24 december 2009.