ECLI:NL:RBZWO:2003:AI1340, Rechtbank Zwolle, 02-07-2003, AWB 02/1003 AW
Rechtbank Zwolle — Uitspraak 
Datum: 2003-07-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Aflopen tijdelijke aanstelling van rechtswege na voorgaande detachering in dezelfde functie.

RECHTBANK ZWOLLE
      Sector Bestuursrecht
      Enkelvoudige Kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 02/1003 AW
    
    
    UITSPRAAK
    
    
    in het geschil tussen: 
    
    
      [eiser], wonende te [woonplaats], eiser,
      gemachtigde: mr. W.J. Dammingh, van de Abvakabo FNV Novon,
    
    
    en
    
    
      het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente [verweerder], gevestigd te [plaats], verweerder,
      gemachtigde: mr. A.C.C. Balke, van CAPRA,
    
    
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit
    
    Besluit van verweerder d.d. 13 augustus 2002.
    
    
    2. Ontstaan en loop van de procedure
    
    
      Bij besluit van 22 maart 2002 heeft verweerder aan eiser medegedeeld dat zijn tijdelijke aanstelling van rechtswege zal zijn beëindigd op 1 april 2002.
      Tegen dit besluit is op 31 maart 2002 een bezwaarschrift ingediend.
      Eiser heeft van de gelegenheid gebruik gemaakt om op 11 juli 2002 tijdens een hoorzitting zijn bezwaarschrift mondeling toe te lichten.
      Bij het bestreden besluit is dit bezwaarschrift ongegrond verklaard.
      Op 20 september 2002 is tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
      Namens verweerder is op 6 november 2002 een verweerschrift ingezonden.
      Het beroep is op 9 mei 2003 ter zitting behandeld.
      Eiser is verschenen bij zijn gemachtigde.
      Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd en mevrouw […], werkzaam bij de gemeente [verweerder].
    
    
    
    3. Motivering
    
    Partijen zijn verdeeld over de vraag of verweerder met toepassing van artikel 2:4 CAR/UWO terecht heeft kunnen besluiten dat de tijdelijke aanstelling van eiser op 31 maart 2002 van rechtswege is geëindigd of dat op dat moment inmiddels sprake was van een vaste aanstelling.
    
    De rechtbank stelt vast dat eiser vanaf 1 november 1996 tot 1 januari 1999 is aangesteld geweest als manager [afdeling] bij het (Amsterdamse) stadsdeel [stadsdeel], na welke periode eiser – na zijn ontslag – een wachtgeld is toegekend.
    
    
      De rechtbank stelt tevens vast dat eiser vanaf 1 maart 1999 tot en met 31 maart 2002, derhalve in totaal gedurende 37 maanden, als opzichter/uitvoerder [afdeling] bij de gemeente [verweerder] werkzaam is geweest. Zulks is geschied als volgt:
      a.	vanaf 1 maart 1999 tot 1 juni 1999, op basis van de plaatsingsovereenkomst van 
      24 februari 1999 tussen de gemeente Amsterdam [stadsdeel] als werkgever en de gemeente [verweerder] als inlener; 
      b.	vanaf 1 juni 1999 tot 1 september 1999, op basis van de detacheringovereenkomst van 24 juni 1999 tussen de gemeente Amsterdam [stadsdeel] als werkgever en de gemeente [verweerder] als inlener;
      c.	vanaf 1 september 1999 tot 1 november 1999, op basis van een feitelijke verlenging van de overeenkomst van 24 juni 1999;
      d.	vanaf 1 november 1999 tot 1 juli 2001, op basis van een tijdelijke ambtelijke aanstelling door de gemeente [verweerder], bevestigd in de brief van 
      28 februari 2000 van de gemeente [verweerder];
      e.	vanaf 1 juli 2001 tot 1 januari 2002, op basis van een verlenging van de tijdelijke aanstelling, welke verlengingsmogelijkheid in de brief van 28 februari 2000 reeds was opgenomen. Deze verlenging is door de gemeente [verweerder] bij brief van 25 juli 2001 aan eiser bevestigd;
      f.	vanaf 1 januari 2002 tot 1 april 2002, op basis van een verlenging van de tijdelijke aanstelling, door de gemeente [verweerder] bij brief van 31 oktober 2001 aan eiser bevestigd.
    
    
    Eiser stelt zich, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 2:4, lid 2 CAR/UWO, op het standpunt dat vanaf 1 maart 2002 sprake is van een vaste aanstelling bij de gemeente [verweerder], aangezien vanaf dat moment de tijdelijke aanstellingen een periode van 36 maanden hebben overschreden. Eiser voert daarbij aan dat de periodes genoemd onder a, b en c als aanstellingen in de zin van genoemd artikel beschouwd moeten worden, aangezien eiser gedurende die periodes voor de gemeente [verweerder] werkzaamheden diende te verrichten. Deze werkzaamheden waren identiek aan die welke eiser in het kader van de aanstellingen in de periodes genoemd onder d, e en f diende te verrichten. Daarenboven stelt eiser zich op het standpunt dat sprake is van meer dan drie tijdelijke aanstellingen, zodat conform het bepaalde in artikel 2:4, lid 6 CAR/UWO eiser ook om die reden een vaste aanstelling heeft. Ook de onder a, b en c bedoelde overeenkomsten zijn volgens eiser te beschouwen als tijdelijke aanstellingen in de zin van artikel 2:4, lid 6 CAR/UWO.
    
    Verweerder voert aan dat eiser ten onrechte de Wet Flexibiliteit en Zekerheid, Stb. 1998, 300 (hierna: de Flexwet), en dan met name de bepalingen met betrekking tot de verlenging van een tijdelijk dienstverband, van overeenkomstige toepassing acht op de ambtelijke rechtspositieregelingen. Artikel 7:615 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: het BW) bepaalt nadrukkelijk dat de bepalingen uit hoofdstuk 7 van het BW niet van toepassing zijn op de ambtelijke rechtspositieregelingen. De bepalingen in de CAR/UWO zien op een ambtelijke aanstelling. Een detacheringovereenkomst, zoals aan de orde in de vorengenoemde periodes a, b en c, houdt geen ambtelijke aanstelling in. Verder geldt dat in tegenstelling tot de Flexwet in de CAR/UWO geen bepaling is opgenomen over opvolgend werkgeverschap. Gedurende de periodes genoemd onder a, b en c en gedurende de periodes genoemd onder d, e en f was formeel sprake van verschillende werkgevers. Derhalve is van een overschrijding van de 36 maandentermijn als bedoeld in artikel 2:4, lid 2 CAR/UWO, alsmede van meer dan drie tijdelijke aanstellingen als bedoeld in artikel 2:4, lid 6 CAR/UWO geen sprake. Dat eiser steeds dezelfde werkzaamheden bij de gemeente [verweerder] heeft verricht, is in onderhavig verband niet relevant.
    
    De rechtbank stelt vast dat uit de toelichting op de CAR/UWO blijkt dat met de inhoud van artikel 2:4 CAR/UWO, zoals die luidt per 1 juli 2001, aansluiting is gezocht bij de ontwikkelingen in de civiele sector ten aanzien van de elkaar opvolgende tijdelijke dienstverbanden. Die ontwikkelingen hielden onder meer in dat de Flexwet beoogde de werkgever meer armslag te geven bij de toepassing van tijdelijke dienstverbanden door het mogelijk te maken om drie tijdelijke dienstverbanden aan te gaan, waarbij het derde dienstverband nog steeds van rechtswege eindigt (met dien verstande dat het totaal van de duur van dienstverbanden 36 maanden niet mag overschrijden). Daar staat tegenover dat de werknemer meer zekerheid wordt geboden, aangezien automatisch een dienstverband voor onbepaalde tijd ontstaat, indien meer dan drie tijdelijke dienstverbanden worden overeengekomen (welke dienstverbanden in dat geval elkaar met een tussenpose van niet meer dan drie maanden opvolgen) of het totaal van de duur van de tijdelijke dienstverbanden 36 maanden overschrijdt. De wetgever heeft met de aan de werknemer geboden zekerheid beoogd te regelen dat wordt vermeden dat een werknemer voor langere tijd in onzekerheid wordt gehouden over de uit zijn dienstverband voortvloeiende rechten. Met het oog op de draaideurjurisprudentie van de Hoge Raad heeft de wetgever in de Flexwet (artikel 7:668a, lid 2 BW) in vorenstaand verband tevens een bepaling opgenomen, die erop neer komt dat in het geval verschillende werkgevers in het kader van de verrichte werkzaamheden als elkaars opvolgers moeten worden beschouwd, sprake is van voortgezette (tijdelijke) dienstverbanden. Dit betreft het zogenoemde opvolgende werkgeverschap.
    
    De rechtbank stelt tevens vast dat, zulks in tegenstelling tot de Flexwet, in de tekst van de CAR/UWO geen regeling is opgenomen met betrekking tot opvolgend werkgeverschap.
    
    Gegeven het feit dat bedoeld is bij de inhoud van artikel 2:4 CAR/UWO aansluiting te zoeken bij de Flexwet, acht de rechtbank de feitelijke situatie tussen partijen van primair belang bij de beoordeling van de aard van de arbeidsrelatie van eiser. De kwalificatie die partijen, daaronder in dit verband tevens begrepen de gemeente Amsterdam [stadsdeel], aan hun relatie geven, is daarbij van ondergeschikt belang. 
    
    De detacheringconstructie c.q. de (hernieuwde) indiensttreding van eiser bij de gemeente Amsterdam [stadsdeel] heeft naar het oordeel van de rechtbank enkel en alleen plaatsgevonden met het oog op de door eiser bij de gemeente [verweerder] te verrichten werkzaamheden. In tegenstelling tot wat een detachering normaliter veronderstelt, namelijk dat sprake is van een reële relatie tussen de werkgever (de uitlener) en de werknemer, in die zin dat na afloop van de detachering (en wellicht tevens voorafgaand daaraan) een overeenkomst/situatie bestaat waarop partijen terugvallen, geldt in de onderhavige zaak dat het nimmer de bedoeling van de gemeente Amsterdam [stadsdeel] is geweest dat eiser bij haar zou terugkeren als de detachering een einde zou nemen. De gemeente Amsterdam [stadsdeel] heeft in het kader van de door eiser bij de gemeente [verweerder] te verrichten werkzaamheden verder geen rol vervuld, anders dan het maandelijks betalen van het salaris aan eiser. Daarbij heeft de gemeente Amsterdam [stadsdeel] in feite opgetreden als een doorgeefluik. Het bedrag dat de gemeente Amsterdam [stadsdeel] voor de werkzaamheden van eiser bij de gemeente [verweerder] in rekening bracht, werd min of meer rechtstreeks doorbetaald aan eiser. Voor de rechtbank staat vast dat gedurende de detacheringperiodes het feitelijk werkgeversgezag jegens eiser geheel bij de gemeente [verweerder] heeft gelegen. 
    
    De rechtbank acht bij haar beoordeling van de zaak tevens van belang dat zij niet vermag in te zien welke noodzaak er was om eiser via een detacheringconstructie bij de gemeente [verweerder] te laten werken. De rechtbank acht geen reden aanwezig die eraan in de weg heeft gestaan dat eiser reeds op 1 maart 1999 op basis van een tijdelijke aanstelling bij de gemeente [verweerder] in dienst was getreden. Eiser nam bij de gemeente [verweerder] een bestaande, reële, hoewel tijdelijk geachte werkplek in. Voor zover de aan eiser te betalen wachtgelduitkering na afloop van een tijdelijke aanstelling bij de gemeente [verweerder] een probleem zou opleveren, is de rechtbank van oordeel dat zulks een tijdelijke aanstelling bij de gemeente [verweerder] niet in de weg hoefde te staan, aangezien gebleken is dat de gemeente Amsterdam [stadsdeel] zich bereid heeft getoond daarover afspraken met de gemeente [verweerder] te maken.
    
    Aldus is de rechtbank van oordeel dat ook gedurende de vorengenoemde periodes a, b en c feitelijk een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 2:4 CAR/UWO bestond tussen eiser en de gemeente [verweerder]. Eiser heeft naar het oordeel van de rechtbank, met inachtneming van het overgangsrecht zoals opgenomen in artikel 2:6 CAR/UWO, een vaste aanstelling per 1 juli 2001. Op een tijdelijke aanstelling die op of na deze datum wordt aangegaan, is de bepaling van artikel 2:4 CAR/UWO, zoals die luidt per 1 juli 2001, van toepassing. Op dat moment kreeg eiser voor de vijfde maal, althans voor meer dan drie maal, een tijdelijke aanstelling.
    
    De rechtbank heeft in verband met het vorenstaande in haar oordeel tevens betrokken de overweging dat honorering van het standpunt van verweerder mede zou inhouden dat eiser gedurende zeer lange tijd in onzekerheid gehouden had kunnen worden of hij een vaste aanstelling zal krijgen. Uitgaande van de onderhavige kwestie zou eiser op basis van de detacheringconstructie bijvoorbeeld voor 35 maanden bij de gemeente [verweerder] werkzaam kunnen zijn en vervolgens op basis van tijdelijke aanstellingen bij dezelfde gemeente voor bijvoorbeeld nogmaals 35 maanden. Aldus zou – uitgaande van dit voorbeeld – na 70 maanden voor dezelfde gemeente werkzaam te zijn geweest de aanstelling van eiser toch nog van rechtswege eindigen. De rechtbank acht deze consequentie van verweerders standpunt onder de gegeven omstandigheden onacceptabel, zulks in het licht van artikel 2:4 CAR/UWO en de bedoeling van de wetgever om in de CAR/UWO de werknemerbeschermende ontwikkelingen in de civiele sector ten aanzien van de elkaar opvolgende tijdelijke dienstverbanden, zoals neergelegd in de Flexwet, over te nemen.
    
    Op basis van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat het bestreden besluit de rechterlijke toetsing niet kan doorstaan. Het beroep is gegrond.
    
    
    4. Beslissing
    
    De rechtbank:
    
    
      ·	verklaart het beroep gegrond;
      ·	vernietigt het bestreden besluit van verweerder van 13 augustus 2002;
      ·	veroordeelt verweerder in de kosten, die eiser in verband met de behandeling van het beroep heeft moeten maken, tot op heden begroot op € 644,--;
      ·	wijst de gemeente [verweerder] aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser vergoedt;
      ·	gelast dat de gemeente [verweerder] aan eiser het griffierecht ad € 109,-- vergoedt.
    
    
    Gewezen door mr. V.J. de Haan en in het openbaar uitgesproken op 2 juli 2003 in tegenwoordigheid van mevrouw Y. van der Zaan-Van Arnhem als griffier.
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.
    
    afschrift verzonden op