ECLI:NL:GHSHE:2012:BX3608, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 10-07-2012, HV 200.107.224
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2012-07-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissementsaanvraag schuldeiser. Faillissement uitgesproken. Verzet ex. Artikel 8 lid 2 Fw. Verzoek omzetting faillissement in schuldsanering dan nog mogelijk? Conclusie A-G Wuisman vóór HR 22-4-2011, LJN BP4683.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 10 juli 2012
      Zaaknummer: HV 200.107.224/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 244403/FT-RK 12.489
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],   
      advocaat: mr. M.F.J. Martens.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 14 mei 2012.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 mei 2012, heeft [appellant] verzocht voormeld vonnis te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van [appellant] om toegelaten te worden tot de schudsaneringsregeling toe te wijzen, althans om een beslissing te nemen die het hof juist voorkomt.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 juli 2012.
      Bij die gelegenheid is [appellant] gehoord, bijgestaan door mr. Martens.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 7 mei 2012;
      - de brief met bijlagen van de curator in het faillissement van [appellant] d.d. 13 juni 2012;
      - de brief met bijlagen van de advocaat van [appellant] d.d. 28 juni 2012.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. [appellant], voorheen handelend onder de naam [OUD-HANDELSNAAM], is, op verzoek van de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de weg, bij vonnis van de rechtbank d.d. 7 februari 2012 in staat van faillissement verklaard.
    
    
      3.2. Tegen dit vonnis is [appellant] door middel van een op 23 februari 2012 bij de griffie van de rechtbank ingediend verzoekschrift in verzet gekomen.
      [appellant] heeft daarbij verzocht het vonnis van 7 februari 2012 te vernietigen en te bepalen dat het faillissement wordt opgeheven onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
    
    
    3.3. Bij vonnis van 6 maart 2012 is het verzet van [appellant] ongegrond verklaard en is zijn verzoek tot omzetting van diens faillissement in een schuldsaneringsregeling verwezen naar de toelatingszitting van de rechtbank van 7 mei 2012 ter verdere behandeling van dat verzoek.
    
    
      3.4. Bij vonnis van 14 mei 2012 is het verzoek van [appellant] tot omzetting van diens faillissement in een schuldsaneringsregeling afgewezen.
      [appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
    
      3.5. [appellant] voert - kort weergegeven - aan dat ingevolge artikel 8 lid 2 Fw binnen veertien dagen verzet kan worden aangetekend tegen een vonnis waarbij een schuldenaar failliet is verklaard, indien hij ter zitting van de faillissementsaanvraag niet is gehoord.
      Volgens [appellant] heeft hij binnen de daarvoor geldende wettelijke termijn het verzetschrift ingediend en verzocht om opheffing van het faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de schuldsaneringsregeling. 
      Dat [appellant] niet zou hebben gereageerd op de oproepingsbrief van de rechtbank van 16 januari 2012 doet volgens hem in deze kwestie – dat is de kwestie van het omzettingsverzoek - niet ter zake.
      Weliswaar is geen sprake van hoger beroep maar van verzet, maar evident is dat [appellant] binnen de termijn van veertien dagen na de uitspraak om toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft verzocht bij het namens [appellant] ingediende verzetschrift.
    
    
    
      3.6. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden, welke gronden het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat [appellant] niet ontvankelijk is in zijn bij verzetschrift d.d. 23 februari 2012 en bij afzonderlijk verzoekschrift d.d. 9 maart 2012 gedane verzoek tot opheffing van het bij vonnis van 7 februari 2012 uitgesproken faillissement onder het gelijktijdig uitspreken van de toepassing van de schuldsaneringsregeling.
      Het hof merkt daarbij overigens op dat een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling niet bij verzetschrift kan worden gedaan, nu op grond van het bepaalde in artikel 284 Fw daartoe een afzonderlijk verzoekschrift bij de rechtbank moet worden ingediend voor welke procedure andere termijnen gelden.
    
    
    3.6.1. Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellant] bij brief van 16 januari 2012 behoorlijk is opgeroepen om te verschijnen op de faillissementszitting van 7 februari 2012 en bij welke brief [appellant] de gelegenheid is geboden een verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen. In hoger beroep is niet gesteld, laat staan gebleken, dat [appellant] destijds, dat wil zeggen op 16 januari 2012, blijkens de gemeentelijke basisadministratie zowel persoonlijk als met zijn onderneming op een ander adres stond ingeschreven dan waarheen de brief van de griffier blijkt te zijn gestuurd – [straatnaam] [huisnummer], [postcode] te [woonplaats] - , terwijl evenmin gesteld, laat staan gebleken is dat [appellant] de omzettingsbrief niet zou hebben ontvangen; in dit verband wijst het hof tevens op de inhoud van het verzetschrift van [appellant] alwaar onder meer letterlijk staat te lezen: “Opposant heeft namelijk bij het verzoekschrift een begeleidend schrijven aangetroffen van de rechtbank aangaande het recht op de wettelijke schuldsanering natuurlijke personen.” Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de omstandigheid dat [appellant] destijds onbereikbaar was op zijn enige voor derden, waaronder de griffier van de rechtbank, kenbare adres geheel voor rekening van [appellant] dient te komen, daargelaten nog dat het op zijn weg had gelegen om afspraken over de voor hem bestemde post met mevrouw [Y.] te maken, van welke “werkafspraken” echter evenmin in hoger beroep is gebleken; het is zelfs niet gesteld.
    
    
      3.6.2. Het hof overweegt dat op grond van het bepaalde in artikel 3 lid 1 Fw zoals uitgelegd door de Hoge Raad [appellant] tot 7 februari 2012 de mogelijkheid had een verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling in te dienen van welke gelegenheid hij geen gebruik heeft gemaakt.
      Voorts is niet gebleken en overigens ook niet gesteld dat [appellant] wegens niet aan hem toe te rekenen omstandigheden in de zin van artikel 15b Fw, binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 Fw geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend.
    
    
    
      3.6.3. Het hof voegt hier, ten overvloede, nog aan toe dat, anders dan het verzetschrift van [appellant] doet voorkomen, het in het kader van een verzet tegen een uitgesproken faillissement in beginsel irrelevant is, of de failliet op de juiste wijze is opgeroepen nu de rechtvaardiging van het rechtsmiddel verzet is gelegen in het fundamentele beginsel van hoor en wederhoor. Dit betekent dat als de gelegenheid om te worden gehoord door de failliet verklaarde schuldenaar niet is benut, ook al zou hij wel weet hebben gehad van de faillissementsaanvraag, hij of zij alsnog het recht heeft om zijn belangen te verdedigen, mits het rechtsmiddel van verzet maar tijdig is ingesteld.
      In het kader van een omzettingsverzoek van een faillissement in een schuldsaneringsregeling ligt dit, mede ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad, anders. Alsdan heeft het voor de schuldenaar verregaande consequenties - namelijk niet de beoogde omzetting - indien en voor zover hij binnen de termijn als bedoeld in artikel 3 lid 1 geen verzoekschrift tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft ingediend, welke termijn, ingevolge de rechtspraak van de Hoge Raad, afloopt op het moment dat de schuldenaar failliet is verklaard, hetgeen bij [appellant] op 7 februari 2012 het geval was. Hiervan is de achterliggende idee mede dat het voor de schuldeiser van belang is dat, mede gelet op de uiteenlopende consequenties, hij zo snel mogelijk duidelijkheid krijgt over welk soort insolventieregime van toepassing zal zijn: een faillissement of een schuldsanering. Bovendien valt het, als een natuurlijk persoon aan hem toe te rekenen redenen de kans tot het van toepassing verklaren van de schuldsaneringsregeling niet heeft benut, te billijken dat voorrang wordt gegeven aan het inmiddels gehonoreerde verzoek van de ander om de natuurlijke persoon in staat van faillissement te verklaren en de natuurlijke persoon niet nog een nieuwe laatste kans te bieden (vgl. A-G Wuisman vóór HR 22 april 2011, LJN: BP4683, nr. 2.2.3).
      De rechter dient daarom ook ambtshalve over de bovenbedoelde termijn te waken.
    
    
    3.6.4. Met betrekking tot de inhoudelijke beoordeling van het verzoek van [appellant] tot toepassing van de schuldsaneringsregeling overweegt het hof ten overvloede dat uit de verklaring schuldsanering ex artikel 285 Fw blijkt dat de schulden van [appellant] aan de Stichting Bedrijfstak Pensioenfonds voor het Beroepsgoederenvervoer en de belastingdienst een substantieel deel vormen van de totale schuldenlast van [appellant]. Op grond van de inhoud van de overige in het geding gebrachte processtukken is het hof niet in staat te toetsen of deze schulden al dan niet te goeder trouw zijn ontstaan (vgl. ook artikel 5.4.4. van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken in verband met onder meer het niet nakomen van aangifteverplichtingen of tot afdracht). Zelfs de hoogte van de schuldenlast van [appellant] staat nog niet onomstotelijk vast, indien en voor zover de verklaring 285 Fw met het faillissementsverslag van de curator wordt vergeleken; dit is ter zitting in hoger beroep door [appellant] ook niet, althans onvoldoende, bestreden. Een gedocumenteerd en gemotiveerd inzicht in en overzicht van alle schulden is evenwel van belang om te kunnen beoordelen, of deze schulden, voor zover zij vallen binnen de wettelijke referentieperiode, te goeder trouw zijn ontstaan en onbetaald gelaten; daartoe is het hof thans niet – volledig – in staat, hetgeen voor rekening en risico van [appellant] komt. Ook pleit niet voor [appellant] dat hij, zoals blijkt uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, langere tijd niet is gezien op het adres waar ook zijn onderneming stond ingeschreven noch afspraken over de post heeft gemaakt, nu daardoor het overzicht, zo al dit bij hem aanwezig is geweest, verloren gaat waar het het financiële reilen en zeilen van onder meer zijn onderneming betreft. Het kasboek en de agenda, waarvan [appellant] ter zitting in hoger beroep heeft gesteld dat daaruit veel valt uit te halen wat zijn onderneming aanging, althans dat uit de inhoud daarvan blijkt dat een deugdelijke boekhouding is gevoerd, acht het hof in ieder geval onvoldoende om daaraan de conclusie te verbinden dat daarmee ook het ontstaan en onbetaald van de schulden voldoende inzichtelijk is gemaakt. Niet alleen zijn hiermee de inkomsten en uitgaven onvoldoende inzichtelijk gemaakt, mede doordat maandelijkse, systematische en met volledige verificatoire bescheiden overzichten van inkomsten en uitgaven ontbreken, maar bovendien bevat het kasboek annex agenda veel blanco pagina’s en staan er niet alle uitgaven in vermeld, zoals bijvoorbeeld de beweerde contante loonbetaling die, althans blijkens de wel in het geding gebrachte stukken, op 18 oktober 2011 zou hebben plaatsgevonden.
    
    3.7. Al hetgeen hiervoor is overwogen voert het hof tot de slotsom dat de rechtbank terecht en op goede gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, heeft geoordeeld dat het verzoek van [appellant], strekkende tot toepassing van de schuldsaneringsregeling onder gelijktijdige opheffing van zijn faillissement, moet worden afgewezen
    
    3.8. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. 
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt het vonnis waarvan beroep.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. L.Th.L.G. Pellis, E.K. Veldhuijzen van Zanten en F.J.M. Walstock en in het openbaar uitgesproken op 10 juli 2012.