ECLI:NL:GHLEE:2010:BO5082, Gerechtshof Leeuwarden, 11-11-2010, 200.041.481/01
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-11-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Zowel het verzoek van de man tot wijziging van zijn verzoek in het principaal appel toegelaten. Beslissing met betrekking tot ingangsdatum, terugwerkende kracht en dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling.

Beschikking d.d. 11 november 2010
      Zaaknummer 200.041.481 
    
    
    
    HET GERECHTSHOF LEEUWARDEN
    
    Beschikking in de zaak van 
    
    
      	[verzoeker],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant in het principaal appel,
      	geïntimeerde in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de man,
      	advocaat mr. K.B. Spoelstra, 
      	kantoorhoudende te Groningen,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[verweerster],
      	wonende te [wo[woonplaats],
      	geïntimeerde in het principaal appel,
      	appellante in het incidenteel appel,
      	hierna te noemen: de vrouw,
      	advocaat mr. P.A.K. van Eck, 
      	kantoorhoudende te Groningen.
    
    
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 30 juni 2009 heeft de rechtbank Leeuwarden het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 11 februari 2004 van het gerechtshof te Leeuwarden toegewezen en de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 9 januari 2009 bepaald op € 425,- per maand.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 20 augustus 2009, heeft de man verzocht de beschikking van 30 juni 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende de beschikking van het hof Leeuwarden van 11 februari 2004 te wijzigen met ingang van 1 oktober 2009 en de bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw op nihil te stellen. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 1 oktober 2009, heeft de vrouw het verzoek bestreden en verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep, althans hem het verzochte te ontzeggen, althans een zodanige beslissing te nemen als het hof zal vermenen te behoren.
    
    Tevens heeft de vrouw bij voormeld verweerschrift incidenteel beroep ingesteld en daarin verzocht de beschikking van 30 juni 2009 te vernietigen en opnieuw beslis¬sende de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levens¬onderhoud te bepalen op € 541,- per maand, met ingang van de datum van de beschikking van het hof. 
    
    Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 13 november 2009, heeft de man het verzoek in het incidenteel beroep bestreden en verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in het door haar ingestelde incidenteel beroep, dan wel het hoger beroep in incidenteel appel af te wijzen.
    
    Het hof heeft voorts kennisgenomen van de overige stukken waaronder een akte van 3 februari 2010 van mr. Spoelstra inhoudende een verbetering van het petitum van het verzoek in principaal appel en een aanvulling van de grondslag en een akte van 5 maart 2010 van mr. Van Eck inhoudende een wijziging van het petitum van het verzoek in incidenteel appel. Verder is ingekomen een brief van 9 maart 2010 van mr. Van Eck met bijlagen. 
    
    Ter zitting van 17 maart 2010 is de zaak behandeld. Partijen zijn, bijgestaan door hun respectieve advocaten verschenen. Beide advocaten hebben mede het woord gevoerd aan de hand van pleitaantekeningen. 
    
     
    
      De beoordeling
      1.	Het huwelijk tussen partijen is ontbonden op 16 juni 2000, zijnde de datum waar¬op de echtscheidingsbeschikking van 4 april 2000 is ingeschreven in de daartoe bestemde registers van de burgerlijke stand. 
    
    
    2.	In de (voor)laatste wijzigingsprocedure heeft het gerechtshof Leeuwarden, oordelende in hoger beroep, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud bij beschikking van 11 februari 2004 bepaald op € 525,- per maand. Rekening houdend met de indexatie bedraagt deze bijdrage met ingang van 1 januari 2009 € 578,92 per maand. 
    
    3.	De man heeft zich op 8 januari 2009 gewend tot de rechtbank Groningen en heeft verzocht om de destijds door het hof vastgestelde onderhoudsbijdrage te wijzigen door deze met ingang van 1 oktober 2008 op nihil te stellen. Hij heeft daartoe gesteld dat hij door zijn medische gesteldheid nog slechts parttime (75 %) werkzaam¬heden kan verrichten, waardoor zijn inkomen is gedaald. Hij heeft voorts de behoefte van de vrouw aan een bijdrage van zijn zijde ter discussie gesteld.
    
    4.	De rechtbank heeft, oordelende over de behoefte van de vrouw en de draagkracht van de man, de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 9 januari 2009 bepaald op € 425,- per maand.
    
    5.	Beide partijen zijn van deze beslissing in hoger beroep gekomen. 
    
    
      De kort voor de zitting ingekomen nagekomen stukken
      6.	Bij brief van 9 maart 2010 heeft mr. Van Eck een aantal financiële stukken in het geding gebracht. Het hof stelt vast dat deze stukken niet tijdig voor de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht nu artikel 1.4.3. van het procesreglement verzoekschrift¬procedures familiezaken gerechtshoven voorschrijft dat nadere stukken zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen worden overgelegd. Omtrent stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behande¬ling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overleg¬ging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. 
    
    
    7.	Reeds bij brief van 9 maart 2010 heeft mr. Van Eck, kennelijk met het oog op de inhoud van genoemd artikel en de daaruit voortvloeiende gevolgen van een niet tijdige indiening van de stukken, kenbaar gemaakt dat de als bijlagen overgelegde stukken uitsluitend bewijsstukken zijn van hetgeen eerder in de procedure is aan¬gevoerd en dat deze bewijsstukken eenvoudig te doorgronden zijn. Het hof heeft hierin, mede nu van de zijde van de man geen bezwaren zijn gemaakt tegen de overlegging van de stukken, aanleiding gezien om deze stukken alsnog bij de geding¬stukken te voegen waarop het hof zijn beslissing zal baseren. Het hof heeft kennisgeno¬men van de inhoud van de stukken. 
    
    
      De omvang van het geschil in hoger beroep
      * de wijziging van het verzoek van de man in principaal appel
      8.	De man heeft bij brief van 3 februari 2010 een akte van dezelfde datum genomen waarbij hij op het punt van de ingangsdatum een verschrijving in het petitum van het beroepschrift heeft verbeterd, in die zin dat hij thans verzoekt de bijdrage ten behoeve van de vrouw op nihil te stellen met ingang van 1 oktober 2008, dan wel met ingang van zodanige datum als het hof zal vermenen te behoren.
    
    
    9.	De man heeft het hof door middel van deze akte het hof voorts gewezen op een gewijzigde omstandigheid aan de zijde van de vrouw daaruit bestaande dat zij als gevolg van het bereiken van de pensioen¬gerechtigde leeftijd per 1 april 2010 aanspraak kan maken op een AOW-uitkering en mogelijk nog op een aanvullende uitkering. De man meent dat de vrouw om die reden in ieder geval met ingang van 1 april 2010 geen behoefte meer heeft aan een bijdrage van zijn zijde.
    
    10.	Zowel de verbetering van het verzoek in hoger beroep als de aanvulling van de grondslag daarvan is ingevolge het bepaalde van artikel 283 Rv, dat op grond van artikel 362 Rv van overeenkomstige toepassing is in hoger beroep, toegestaan zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. In geval van verande¬ring of vermeerdering is door de opgenomen verwijzing ook artikel 130 Rv van toepassing en dat brengt mee dat een verandering of vermeerdering buiten beschouwing kan worden gelaten op de grond dat deze in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Nu de vrouw evenwel niet onredelijk wordt bemoei¬lijkt in de mogelijkheid verweer te voeren, zal worden beslist naar het gewijzigd verzoek.
    
    
      * de wijziging van het verzoek van de vrouw in incidenteel appel
      11.	De vrouw heeft bij brief van 5 maart 2010 een akte van dezelfde datum genomen waarbij zij haar het petitum van het beroepschrift in incidenteel appel heeft gewij¬zigd, in die zin dat zij thans verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn inleidende verzoeken, althans hem het verzochte te ontzeggen en, ingeval de alimen¬¬tatiebijdrage moet worden gewijzigd, deze wijziging in te laten gaan met ingang van de door het hof af te geven beschikking. 
    
    
    12.	Onder verwijzing naar rechtsoverweging 10 en in aanmerking nemende dat ook de man niet onredelijk wordt bemoeilijkt in de mogelijkheid verweer te voeren tegen het gewijzigde verzoek, zal het hof ook hier rechtdoen naar het gewijzigd verzoek .
    
    13.	Het hof merkt hierbij nadrukkelijk op dat de vrouw in het door haar ingestelde incidenteel appel oorspronkelijk heeft verzocht de onder¬houds¬bijdrage te bepalen op € 541,- per maand. Anders dan de man meent, is dit geen zelfstandig verzoek (voor het eerst in hoger beroep gedaan) tot wijziging van de beschikking van het hof van 11 februari 2004 en de daaruit voortvloeiende onder¬houdsbijdrage geweest. De bij die beschikking vastgestelde bijdrage bedraagt immers geïndexeerd per 1 januari 2009 een bedrag van bijna € 579,- per maand en het is deze bijdrage waarop de vrouw per 1 januari 2009 jegens de man aanspraak heeft kunnen maken. Haar oorspronkelijke verzoek in hoger beroep om de bijdrage te bepalen op € 541,- per maand is dan ook uitsluitend een verweer tegen het ver¬zoek van de man (en een grief tegen de beslissing van de rechtbank) om de bijdrage op enig moment te verlagen beneden dat bedrag. 
    
    14.	Uit het oorspronkelijk verzoek van de vrouw zou -met andere woorden- een instem¬¬ming met een ver¬laging tot maximaal € 541,- per maand kunnen worden afgeleid. Deze instemming is door de wijziging van haar petitum echter van de baan. Blijkens deze wijziging wenst de vrouw thans algehele afwijzing van het verzoek van de man om de bijdrage op nihil te stellen, dan wel te verlagen. 
    
    
      * de omvang van de rechtsstrijd
      15.	Met betrekking tot de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep komt het hof tot de conclusie dat de vrouw verzoekt om de destijds bij beschikking van 11 februari 2004 vastgestelde bijdrage te handhaven, hetgeen na indexatie neerkomt op een bedrag van bijna € 579,- per maand per 1 januari 2009 en op een bedrag van € 592,- per maand per 1 januari 2010, zijnde de bovengrens, en dat de man nihilstelling van de bijdrage heeft verzocht, zijnde de ondergrens.
    
     
    
      De ingangsdatum
      16.	Partijen zijn verdeeld over de ingangsdatum van de gewijzigde onderhouds¬bijdrage voor de vrouw. 
    
    
    17.	De rechtbank heeft bij de beroepen beschikking de bijdrage in de kosten van levens¬¬¬¬¬onderhoud van de vrouw gewijzigd met ingang van 9 januari 2009, zijnde de datum waarop het inleidend verzoek ter griffie van de rechtbank is ingediend. De rechtbank heeft daarmee, met gebruikmaking van de haar in artikel 1:402 lid 1 BW toegekende vrijheid op dit punt, aangesloten bij het in wijzigingszaken niet ongebruikelijk uitgangspunt. 
    
    18.	Tussen partijen is niet in geschil dat de man bij brief van 29 september 2008 de vrouw heeft geïnformeerd over de omstandigheid dat hij per 1 oktober 2008 nog maar voor 75% werkzaam zal zijn, waarbij door hem is aangekondigd dat hij op korte termijn zal overgaan tot het indienen van een verzoek tot wijziging van de alimentatie. De indiening van het verzoekschrift heeft vervolgens op 9 januari 2009 plaatsgevonden. 
    
    19.	Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw niet reeds na ontvangst van de brief van 29 september 2008 rekening kunnen en moeten houden met de mogelijkheid dat de onderhoudsbijdrage ten behoeve van haar zou worden gewijzigd (en wel zou worden verlaagd tot nihil). De vrouw heeft er terecht op gewezen dat bij de brief geen bescheiden zijn overgelegd die de door de man gestelde vermindering van zijn inkomsten onderbouwen, waardoor het voor haar niet mogelijk was om zich een eigen oordeel te vormen over de omvang van deze vermindering en de mogelijke invloed daarop van de alimentatie. 
    
    20.	Dat de vrouw, zoals de man heeft gesteld, op een mogelijke vermindering van inkomsten heeft kunnen en moeten anticiperen door het aanvragen van een aan¬vullende bijstandsuitkering is hierbij niet aannemelijk geworden, reeds omdat de eigen inkomsten van de vrouw net boven het voor haar geldende bijstandsniveau lagen. Ook een reservering van (een deel van) de bijdrage met het oog op een eventuele verlaging, acht het hof niet op voorhand redelijk. Dit mede gezien de eigen beperkte inkom¬sten van de vrouw en de omvang van haar lasten.
    
    21.	Het hof acht dan ook onvoldoende redenen aanwezig om, in afwijking van voor¬omschreven en door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt, de ingangsdatum van de eventueel (gewijzigde) betalingsverplichting te bepalen op 1 oktober 2008. Het hof zal het verzoek van de man tot verlaging van de onderhoudsbijdrage dan ook beoorde¬len met ingang van 9 januari 2009.
    
    22.	Eerst nadat het hof een hernieuwd oordeel heeft gegeven omtrent de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw, zoals gezegd te rekenen vanaf 9 januari 2009, kan worden vastgesteld of en in hoeverre het inleidend verzoek van de man -verlaging van de destijds bij beschikking van het hof van 11 februari 2004 vastgestelde bijdrage tot nihil- dient te worden toegewezen. Eerst dan kan ook de vraag beant¬woord worden of de bijdragen die de vrouw tot op heden heeft ontvangen -op basis van de beschikking van het hof van 11 oktober 2004, dan wel de beschikking van de rechtbank waarvan beroep- de door de man op basis van de onderhavige beschikking van het hof te betalen bijdragen hebben overschreden en of en zo, in hoeverre -achter¬¬af bezien- onderhouds¬bijdra¬¬gen onverschuldigd zijn betaald. De vraag naar de mogelijke terugbetaling van deze onverschuldigd betaalde onder¬houdsbijdragen, en in dat kader de door de vrouw niet gewenste terugwerkende kracht van de beslissing van het hof, zal hof dan ook eerst behan¬de¬len en beant¬woorden nadat de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw opnieuw is beoordeeld en vastgesteld. 
    
    
      De wijziging van omstandigheden
      23.	Tussen partijen is niet in geschil dat het inkomen van de man is gewijzigd, aange¬zien hij in verband met zijn toenemende arbeidsongeschiktheid met ingang van 1 oktober 2008 minder is gaan werken waardoor zijn inkomen is gedaald.
    
    
    24.	Gezien deze omstandigheid is het hof met partijen van oordeel dat zich in dit geval een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW heeft voorgedaan die een hernieuwde beoordeling van de behoefte en de draag¬kracht rechtvaardigt.
    
    25.	In dat kader van deze hernieuwde beoordeling volgt het hof de vrouw niet in haar stelling dat de beschikking van 11 februari 2004 en de daarin gegeven beslissing omtrent de reiskosten (als element van de draagkracht van de man) tot uitgangs¬punt moet worden genomen en dat deze, als niet gewijzigde omstandigheid, niet opnieuw ter discussie gesteld mag worden in de onderhavige proce¬dure. Welis¬waar is de beschikking onherroepelijk geworden en in kracht van gewijsde gegaan maar dit betekent niet dat de rechter in een volgend wijzigings¬verzoek gebonden is aan de feiten die in de eerdere beschikking van 11 februari 2004, de te wijzigen beschik¬king, in aanmerking zijn genomen en aan de waarde¬ring daarvan. 
    
    26.	Voor de beslissing op een verzoek tot wijziging moeten immers alle ten tijde van die beslissing bestaande relevante omstandigheden in aanmerking worden geno¬men. Hiermee strookt niet dat de rechter die over de verzochte wijziging heeft te oordelen, gebonden zou zijn aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht. 
    
    27.	Dit betekent in de kern dat aan een rechterlijke uit¬spraak betreffende levensonder¬houd geen bindende kracht toekomt met betrekking tot die posten die weer in de discussie worden ingebracht in het kader van een (ontvankelijk) wijzigings¬verzoek. Wel bestaat de mogelijk¬heid om de hernieuwde (identieke) discus¬sie ten aanzien van een punt te beslissen op overeenkomstige wijze als eerder en met herhaling van dan wel verwijzing naar de eerdere motivering. 
    
    
      De behoefte van de vrouw	
      * de huwelijksgerelateerde behoefte 
      28.	Ter zitting is gebleken dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de behoefte van de vrouw, gerelateerd aan de destijds bestaande welstand van partijen tijdens het huwelijk, gesteld dient te worden op € 1.341,- netto per maand. 
    
    
    
      * de eigen inkomsten
      29.	Tussen partijen is evenmin in geschil dat de vrouw eigen inkomsten heeft die haar behoefte aan een bijdrage van de man verminderen. Zij ontvangt tot 1 april 2010 een wao-uitkering en zal met ingang van 1 april 2010 een aow-uitkering gaan ontvangen. Gelet op de bescheiden betref¬fende haar inkomen, waaronder de uitkerings¬specifi¬caties die de vrouw bij brief van 5 maart 2010 in het geding heeft gebracht, heeft de man ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij, mede gelet op de toelichting van de vrouw ter zitting, er vanuit gaat dat de vrouw naast deze uitkeringen geen aanvullende uitkeringen of toeslagen ontvangt. 
    
    
    30.	Ten aanzien van de omvang van de uitkeringen heeft de man ter zitting verklaard dat hij zich kan vinden in het inkomen uit hoofde van de wao-uitkering ad € 919,81 netto per maand zoals door de vrouw aangegeven in haar akte van 5 maart 2010. Het hof zal, om redenen van doelmatigheid, tot 1 april 2010 dan ook van dit inkomen uitgaan .
    
    31.	Ten aanzien van haar inkomen uit aow-uitkering per 1 april 2010 meent de man dat het door de vrouw genoemde bedrag van afgerond € 960,- netto per maand (waarbij reeds rekening is gehouden met een korting van 2%) dient te worden vermeerderd met een bedrag van € 50,- netto per maand ter zake van vakantie¬geld. Het hof zal de man hierin volgen, nu uit de specificatie over april 2010 inderdaad kan worden afgeleid dat de vrouw het vakantiegeld afzonderlijk zal ontvangen. 
    
    
      * de behoefte aan een bijdrage van de man
      32.	Uitgaande van een behoefte van € 1.341,- netto per maand en een eigen inkomen van afgerond € 920,- netto per maand, heeft de vrouw tot 1 april 2010 een reste¬ren¬de behoefte van € 421,- netto per maand. Na 1 april 2010 heeft de vrouw een eigen inkomen van € 1.010,- netto per maand zodat haar behoefte aan een aanvul¬lende bijdrage van de zijde van de man gesteld kan worden op € 331,- netto per maand. 
    
    
    
      De draagkracht van de man
      33.	De geschilpunten tussen partijen omtrent de draagkracht van de man betreffen diens inkomen, de verwervingskosten en de schulden samenhangende met de verwervingskosten die in het verleden zijn gemaakt.
    
    
    
      * het inkomen 		
      34.	Ter zitting in hoger beroep is gebleken dat de omvang van het inkomen van de man tussen partijen niet langer in geschil is. Gezien het debat van partijen in hoger beroep zal het hof uitgaan van het door de vrouw berekende bedrag van € 1.407,- netto per maand, zijnde een bedrag van € 1.332,- netto per maand als basissalaris en een bedrag van afgerond € 75,- netto per maand aan zogeheten Sonderzuwendung. 
    
    
    
      * de verwervingskosten
      35.	De door de man als verwervingskosten opgevoerde kosten ten bedrag van € 355,- per maand betreffen de reiskosten die hij maakt voor het reizen van en naar Duits¬land, omdat hij in Duitsland betaalde werk¬zaamheden verricht maar zijn weeken¬den en vakanties in Nederland (voorname¬lijk) in [woonplaats] doorbrengt. 
    
    
    36.	Het hof onderkent dat de vraag naar het al dan niet in aanmerking nemen van deze reiskosten al eerder aan de rechter is voorgelegd en dat daarop een beslissing is gegeven. Een dergelijke eerdere beoordeling en beslissing staat evenwel, anders dan de vrouw kennelijk ingang wil doen vinden, niet in de weg aan een hernieuw¬de beoor¬de¬¬ling van deze vraag, zoals hiervoor uit rechtsoverwegingen 25 tot en met 27 afdoende mag blijken.
    
    37.	In zijn beschikking van 11 februari 2004 heeft het hof geoordeeld dat de man, gezien de duur van zijn verblijf in Duitsland sinds de echtscheiding en zijn inmiddels ruimere woonruimte, in beginsel in staat moet worden geacht een sociaal leven in zijn woonplaats in Duitsland op te bouwen c.q. reeds te hebben opge¬bouwd. De opgevoerde reiskosten waren met name gericht op het onder¬houden c.q. in stand houden van sociale contacten in Nederland en dienden, naar het oordeel van het hof, te worden bestreden uit de alimentatievrije voet en het aan de man vrij ter beschikking staande deel van de draagkrachtruimte.
    
    38.	Uit het feit dat de man -naar tussen partijen niet in geschil is- nog immer reis¬kosten maakt en gezien de verklaring die hij omtrent de redenen daarvoor heeft gegeven, leidt het hof af dat van het met succes opbou¬wen van een sociaal leven in zijn woon¬¬plaats in Duitsland geen sprake is geweest en ook niet meer zal zijn. Het hof ziet dit bevestigd in het feit dat de man (opnieuw) is verhuisd binnen zijn huidige woon¬plaats en op die wijze zijn woonlasten heeft verlaagd van destijds € 460,- per maand tot thans € 247,- per maand. In zoverre kan worden aange¬nomen dat de (toe¬komst)ver¬wachting van het hof op dit punt, uitgesproken in zijn beschikking van 11 februari 2004, niet is uitgekomen. 
    
    39.	In zijn hiervoor bedoelde verklaring heeft de man aangegeven dat zijn vriendin, met wie hij inmiddels een bestendige affectieve relatie heeft, in [woonplaats] woont, en dat zijn familie, onder wie een broer en een zus, en verdere vrienden en kennis¬sen eveneens in of nabij [wo[woonplaats] wonen. De man heeft ten aanzien van zijn vriendin verder aangegeven dat zij in deeltijd een baan in [wo[woonplaats] heeft en freelance werkzaamheden verricht en bij een verhuizing naar Duitsland financieel van hem afhankelijk zou worden. 
    
    40.	Hij heeft voorts verklaard dat hij voor¬nemens is om na zijn pensionering, hij is op dit moment 62 jaar, terug te keren naar Neder¬land. Het hof betrekt eveneens in zijn oordeel dat de man heeft overwo¬gen om, teneinde de reiskosten te vermijden, reeds voor zijn pensio¬nering naar Nederland terug te keren, maar dat hij hiervan heeft afgezien omdat hij zijn inkomsten uit zijn vaste baan in Duitsland niet heeft willen opge¬ven. Gezien de leeftijd van de man en de bij hem aanwezige medische beper¬kingen c.q. zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, acht het hof in dat verband aanne¬melijk dat de man in Nederland niet eenvoudig een -vaste- baan zou kunnen vinden met een vergelijk¬baar inkomen. Het hof heeft ook van belang geacht dat de man ook tijdens het huwelijk in Duitsland werkte en ook toen aan¬zienlijke reiskosten maakte om zijn gezins¬leven en zijn sociale leven in Nederland in stand te houden. Dit is tijdens het huwelijk een gezamenlijke keuze van partijen geweest waarbij gesteld noch gebleken is dat het de bedoeling van partijen is geweest om te enigertijd gezamenlijk hun toe¬komst te richten op het wonen in Duitsland. 
    
    41.	In het licht van de hiervoor genoemde feiten en omstandig¬heden, in onderling verband en samen¬hang beschouwd, is het hof van oordeel dat thans niet meer in redelijkheid van de man gevergd kan worden dat hij nog immer pogingen doet om zijn sociale leven vooral (in) te richten op Duitsland.
    
    42.	Het hof acht het thans redelijk om rekening te houden met de reiskosten die de man in redelijkheid maakt om zijn sociaal leven in Nederland te onderhouden c.q. in stand te houden. De man heeft deze kosten gesteld op een bedrag van € 355,- per maand. De omvang van de kosten is door de vrouw niet ter discussie gesteld en deze komen het hof redelijk voor uitgaande van een afstand [Duitsland]-[wo[woonplaats] van ruim 350 kilometer. Het hof zal deze kosten dan ook betrekken in de draag¬kracht van de man.  
    
    
      * het doorlopend krediet 
      43.	Voorts heeft de man opgevoerd een bedrag van € 163,- per maand als betaling op de schuld in doorlopend krediet die is ontstaan sinds de beslissing van het hof in februari 2004, omdat hij de reiskosten wel -en in zijn ogen noodzakelijk- heeft moeten maken, maar deze niet in de berekening van zijn draagkracht werden meegenomen. 
    
    
    44.	De omstandigheid dat het hof thans van oordeel is dat de huidige feiten en om¬stan¬¬¬¬dig¬heden meebrengen dat de reiskosten in de berekening van de draag¬kracht van de man kunnen worden betrokken, betekent niet dat daarmee ook gegeven is dat ook de schuld die in het verleden is ontstaan ter zake van wel gemaakte doch niet in de berekening betrokken reiskosten alsnog in de berekening dient te worden betrokken. Ten aanzien van deze kosten geldt onverminderd het oordeel van het hof gegeven bij beschikking van 11 februari 2004 dat deze uit de alimen¬tatievrije voet, dan wel de vrije ruimte zouden moeten worden bestreden. 
    
    
      45.	Los daarvan acht het hof de noodzaak van het ontstaan van de schuld door opnamen van het doorlopend krediet ook overigens onvoldoende gebleken, onder meer, omdat inzicht in de omvang van de lasten van de man over de periode vanaf de eerdere beschikking van 11 februari 2004 tot en met 9 januari 2009 ontbreekt. In het bijzonder heeft de man niet inzichtelijk gemaakt wanneer zijn woonlasten zijn gedaald van destijds € 460,- per maand naar thans € 247,- per maand en wanneer de betaling van € 48,- per maand als betaling op de studieschuld is weggevallen. Zowel de woonlasten van € 460,- per maand als de betaling op de studieschuld van € 48,- per maand zijn door het hof meegenomen in de bere¬ke¬ningen van de draagkracht in de beschikking van 11 februari 2004, zodat een daling c.q. het wegvallen de vrij besteedbare ruimte van de man heeft vergroot.
      * de berekening van de draagkracht van de man
      46.	Gelet op het vorenstaande en door de rechtbank in aanmerking genomen verdere posten, die niet zijn betrokken in het debat in hoger beroep, berekent het hof de draagkracht van de man naar de tarieven van januari 2009 en op basis van een netto berekening, als volgt.
    
    
    
      Netto maandinkomen 			1.407
      Alimentatievrije voet 		697
      Woonlasten 			247
      Ziektekosten 			  13
      Verwervingskosten 		355 +
      Draagkrachtloos inkomen 			1.312 -
      Draagkrachtruimte 				     95
    
    
    Van de draagkrachtruimte is 70 % derhalve een bedrag van afgerond € 67,- per maand beschikbaar voor alimentatie ten behoeve van de vrouw. In hoger beroep is door partijen niet ter discussie gesteld dat rekening dient te worden gehouden met een fiscaal voordeel dat de man over de bijdrage zal kunnen ontvangen naar 37,5%. Dit brengt mee dat de man in staat moet worden geacht om een bedrag van € 92,- per maand aan de vrouw te kunnen betalen.
    
    
      De jusvergelijking
      47.	De man heeft ter zitting in hoger beroep een matiging bepleit van de door hem aan de vrouw te betalen onderhouds¬bijdrage in het geval de vrouw bij betaling van een bijdrage een grotere ruimte zal krijgen dan voor hem mocht resteren. In het licht van de debat tussen partijen omtrent de draagkracht van de man en de behoefte van de vrouw en de in dat kader beschikbare financiële gegevens, onder¬schrijft het hof niet het standpunt van de vrouw dat dit verweer van de man als tardief buiten beschouwing dient te blijven. 
    
    
    48.	Bij het toekennen van een bijdrage in de kosten van levensonderhoud is het, zoals de man in de kern betoogt, in het algemeen redelijk dat de onderhoudsgerechtigde niet méér vrij besteedbaar over¬houdt dan de onderhoudsplichtige. 
    
    49.	Het hof zal derhalve door middel van een draagkrachtberekening de vrij besteed¬bare ruimte van de vrouw berekenen en vervolgens tot een vergelijking van de vrij besteedbare ruimte van de man en de vrouw komen ten einde aan de hand daarvan te bezien welke bijdrage de man dient te voldoen.
    
    
      * de draagkracht van de vrouw
      50.	Het hof zal ter zake van de lasten van de vrouw uitgaan van de navolgende:
      - de alimentatievrije voet naar de norm van een alleenstaande ten bedrag van € 697,- per maand;
      - een bedrag van € 500,- per maand aan huur verminderd met de huurtoeslag ad € 178,- per maand, welke bedragen door de vrouw ter zitting in hoger beroep zijn genoemd en door de man niet zijn weersproken: dit betekent dat aan woonlasten een bedrag van € 322,- per maand in de berekening zal worden meegenomen; 
      - een premie basis- en aanvullende verzekering ter zake van ziektekosten en premie tandartskostenverzekering ad € 152,25 per maand totaal, zoals deze blijken uit het polisoverzicht van Menzis, verminderd met de zorgtoeslag ad € 61,- per maand die ter zitting is genoemd en het bedrag van € 43,- aan premie dat reeds is opgenomen in de alimentatievrije voet: dit betekent dat aan ziektekosten een bedrag van € 48,- per maand in de berekening wordt meegenomen. De inkomens¬afhankelijke premie die de vrouw verschuldigd is, is reeds ingehouden op haar netto inkomen zoals dat in de berekening is opgenomen en behoeft dan ook niet (nogmaals) als afzonderlijke last in aanmerking te worden genomen; 
      - een bedrag van € 25,- per maand als redelijke schatting van de kosten van de vrouw ter zake van de eigen bijdrage huishoudelijke hulp, eigen bijdrage kosten vervoer en eigen bijdrage verdere voorzieningen in verband met haar medische problematiek.
    
    
    51.	Het hof ziet geen aanleiding om rekening te houden met de gestelde betaling van € 77,- per maand op een schuld aan de Belastingdienst die is ontstaan, omdat de vrouw door de wijzigingen van de alimentatiebedragen een deel van de door haar ontvangen huursubsidie c.q. huurtoeslag heeft moeten terugbetalen. Het hof kan de vrouw niet volgen in haar redenering op dit punt. Bij een terugbetalen van te veel ontvangen huursubsidie c.q. huurtoeslag moet op enig moment het inkomen van de vrouw hoger zijn geweest, kennelijk als gevolg van alsnog ontvangen alimentatiebedragen, dan waarvan de Belastingdienst in eerste instantie is uitge¬gaan. Het heeft echter op de weg van de vrouw gelegen om de Belastingdienst tijdig te informeren omtrent wijzigingen in haar inkomsten, zodat de hoogte van de subsidie c.q. toeslag aan¬gepast zou kunnen worden aan haar hogere inkomen, dan wel mocht van de vrouw in redelijkheid gevergd worden dat zij een deel van (nabetaalde) alimentatie¬bijdragen zou hebben gereserveerd om te zijner tijd de te veel ontvangen huursubsidie c.q. huurtoeslag terug te betalen.
    
    52.	De verdere door de vrouw gestelde lasten, af te leiden uit de door haar over¬gelegde bescheiden, betreffende de zogeheten nutsvoorzieningen, internetvoor¬zieningen, begrafenisverzekering en gemeentelijke lasten zijn allen lasten die dienen te worden voldaan uit de alimentatievrije voet. Het hof zal deze niet afzonderlijk in aanmerking nemen. 
    
    53.	Vorenstaande leidt tot de volgende berekeningen van de draagkracht van de vrouw.
    
    
      * tot 1 april 2010
      Netto maandinkomen 				   920	
      Alimentatievrije voet 			697
      Woonlasten 				322
      Ziektekosten premies			  48 
      Bijdragen WMO en vervoer		  25
      Draagkrachtloos inkomen 				1.092 -
      Draagkrachtruimte 				negatief			
    
    
    
      * na 1 april 2010
      Netto maandinkomen 				1.010
      Draagkrachtloos inkomen 				1.092 -
      Draagkrachtruimte 				negatief
    
    
    Aan de zijde van de vrouw is geen sprake van een vrij besteedbare ruimte. 
    
     
    
      * de jus-vergelijking
      54.	Uitgaande van haar inkomen en haar lasten komt de vrouw, gezien de bereke¬ningen van haar draagkracht, tot 1 april 2010 € 172,- per maand en vanaf 1 april 2010 € 82,- per maand tekort. De hiervoor berekende onderhoudsbijdrage van € 92,- per maand, welke bijdrage overeen¬komstig de draagkracht van de man is en valt binnen de behoefte van de vrouw, zal voor haar resulteren in een extra netto inkomen van dat bedrag, gezien de heffingskortingen waarop zij als (alleen¬staande) oudere aanspraak zal kunnen maken. Deze netto bijdrage zal eerst in de periode vanaf 1 april 2010 resulteren in een minimale doch positieve draagkracht aan de zijde van de vrouw. 
    
    
    55.	Aan de zijde van de man bedraagt de draagkrachtruimte € 95,- per maand waarvan 70 % derhalve een bedrag van € 67,- per maand in beginsel beschikbaar is voor de vrouw en 30 % derhalve een bedrag van € 28,- per maand vrij beschikbaar is voor de man. Bij betaling van een bijdrage van € 92,- per maand (zijnde € 67,- netto per maand voor de man) resteert voor de vrouw met ingang van 1 april 2010 een bedrag van € 10,- per maand en voor de man een bedrag van € 28,- per maand. 
    
    56.	Kortom, bij betaling van een bijdrage van € 92,- per maand door de man aan de vrouw, welke bedrag in overeenstemming is met zijn draagkracht en met haar behoefte, kan niet gesteld worden dat de vrouw méér vrij besteedbaar over¬houdt dan de man. Voor een correctie van de bijdrage aan de hand van een meer concrete jusvergelijking is dan ook geen plaats. 
    
    
      Nogmaals de ingangsdatum: de terugwerkende kracht
      57.	Hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen leidt er toe dat de beschikking van de rechtbank moet worden vernietigd en dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 9 januari 2009 dient te worden bepaald op € 92,- per maand. Deze bijdrage is aanmerkelijk lager dan de door de rechtbank in de beschikking van 30 juni 2009, de beschikking waarvan beroep vastgestelde bijdrage van € 425,- per maand, welke bijdrage reeds een verlaging betekende van de destijds door het hof bij beschik¬king van 11 februari 2004 vastgestelde bijdrage van € 578,92 per maand na indexatie. 
    
    
    58.	Ter zitting is naar voren gekomen dat de vrouw een bedrag van ongeveer € 800,- heeft geleend om aan de man terug te betalen dat deel van de alimentatiebijdragen die zij in de periode vanaf 9 januari 2009 tot 30 juni 2009 nog heeft ontvangen op basis van de beschikking van het hof en welke uitstegen boven de bij beschikking van 30 juni 2009 door de rechtbank vastgestelde bijdrage. Verder is ter zitting gebleken dat de man nadien de door de rechtbank bij de beroepen beschikking vastgestelde onderhouds¬bijdrage heeft (door)betaald. 
    
    59.	De toewijzing van het verzoek tot verlaging door het hof tot een bedrag van € 92,- per maand vanaf 9 januari 2009 heeft dan ook ingrijpende gevolgen voor de vrouw in verband met een daardoor in het leven geroe¬pen verplichting tot terug¬betaling van hetgeen sindsdien in feite is betaald of verhaald.
    
    60.	Partijen hebben ter zitting in hoger beroep uitdrukkelijk aan de orde gesteld of en in hoeverre de vrouw, ingeval het hof in hoger beroep tot de door de man ver¬zochte wijziging van die bijdrage zou beslissen, gehouden zal zijn tot terug¬betaling.
    
    61.	De vrouw heeft in dat kader uitdrukkelijk verzocht om de eventuele verlaging van de onder¬houdsbijdrage niet met terugwerkende kracht te laten ingaan. Zij heeft daartoe onder meer gesteld dat zij niet in staat is tot terugbetaling en dat de door de man betaalde onderhoudsbijdragen maandelijks zijn opgegaan aan de kosten van haar levensonderhoud. 
    
    62.	De rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, zal in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroe¬pen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een voor zijn uitspraak gelegen datum een zoda¬nige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met zijn/haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven, en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.
    
    63.	De vrouw heeft op basis van de beschikking van de rechtbank een bijdrage ont¬vangen van € 425,- per maand. Over deze bijdrage is zij tot 1 april 2010 belasting verschul¬digd naar een tarief van 33,5 % en nadien naar een tarief van 15,6 % hetgeen betekend dat zij tot 1 april 2010 een bedrag van € 282,- per maand en met ingang van 1 april 2010 een bedrag van € 363,- per maand netto ter beschikking heeft gekregen, waarbij rekening is gehouden met de heffingskortingen. 
    
    64.	Tezamen met haar eigen wao-uitkering van € 920,- netto per maand heeft de vrouw tot 1 april 2010 een totaal inkomen van € 1.202,- netto per maand en vanaf 1 april 2010 een totaal inkomen van € 1.373,- netto per maand ter bestrijding van de kosten van haar levensonderhoud ter beschikking gestaan. Uitsluitend in de periode vanaf 1 april 2010 heeft het totaal inkomen van de vrouw haar behoefte van € 1.341,- netto per maand overstegen, zij het slechts met een bedrag van € 32,- per maand. 
    
    65.	Voor zover de vrouw de door haar ontvangen alimentatie heeft uitgegeven over¬eenkomstig haar behoefte, kan van haar niet in redelijkheid gevergd worden dat zij deze bedragen terugbetaalt. Daarbij heeft het hof in aanmerking genomen dat de vrouw onweersproken heeft gesteld dat zij niet tot terugbetaling in staat is, gezien haar huidige inkomsten en lasten en het (gebrek aan) vermogen. Hoewel met ingang van 1 april 2010 ten aanzien van genoemd bedrag van € 32,- per maand gesteld kan worden dat dit bedrag niet is uitgegeven in overeen¬stemming met haar behoefte, ziet het hof geen reden om dit anders te beoordelen nu sprake is van een geringe overschrijding gedurende een beperkte periode. 
      
    66.	Het hof zal dan ook de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage met ingang van 9 januari 2009 vast te stellen op € 92,- per maand maar zal tevens bepalen dat de bijdragen die de man aan de vrouw (op basis van de beschikking waarvan beroep) vanaf die datum tot de datum van de beschikking van het hof boven die bijdrage feitelijk heeft voldaan dan wel is verhaald, niet behoeven te worden terugbetaald door de vrouw.
    
    
      De slotsom
      67.	Gelet op het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw beslissen als na te melden.
    
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    vernietigt de beschikking waarvan beroep;
    
    
      en opnieuw beslissende:
      bepaalt -in zoverre onder wijziging van de beschikking van 11 februari 2004 van het gerechtshof Leeuwarden- de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van haar levensonderhoud met ingang van 9 januari 2009 € 92,- per maand;
    
    
    bepaalt dat deze bijdrage, voor zover de termijnen niet reeds zijn verstreken, telkens bij vooruitbetaling aan de vrouw dient te worden voldaan;
    
    bepaalt dat de vrouw niet gehouden is tot terugbetaling van de bijdragen die (op basis van de beschikking waarvan beroep) vanaf 9 januari 2009 tot de datum van de beschikking van het hof boven de hiervoor genoemde bijdrage van € 92,- per maand feitelijk zijn voldaan dan wel zijn verhaald;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. B.J.J. Melssen, voorzitter, A. Dijkstra en A.J. Rietveld en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 11 november 2010 in bijzijn van de griffier.