ECLI:NL:GHARN:1997:AA1195, Gerechtshof Arnhem, 23-01-1997, 96/0808
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1997-01-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

G E R E C H T S H O F
          A R N H E M
    
    
    
      BELASTINGKAMER
      Nr. 96/0808
      Het gerechtshof te Arnhem, tweede meervoudige belastingkamer;
    
    
    Gezien het beroepschrift van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid *X B.V., gevestigd te *Z, ingekomen op 23 mei 1996 en gericht tegen de uitspraak d.d. 12 april 1996 van de inspecteur van de Belastingdienst/Ondernemingen *P op het bezwaar van belanghebbende tegen de beschikking d.d. 20 december 1995 van de inspecteur inzake een verzoek om teruggaaf van omzetbelasting over het jaar 1994; 
    
    Gezien de overige stukken, waaronder de door belanghebbendes gemachtigde overgelegde notities van zijn bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooi welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd; 
    
    
      Gehoord ter zitting van 20 november 1996 te Arnhem 
      *A, als gemachtigde van belanghebbende, alsmede de inspecteur voornoemd, bijgestaan door *B, werkzaam op voormelde eenheid;
    
    
    Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de door belanghebbende verzochte teruggaaf van ƒ * aan omzetbelasting is geweigerd;
    
    Overwegende, dat belanghebbende in beroep teruggaaf verzoekt van ƒ * aan omzetbelasting, terwijl de inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak waarvan beroep;
    
    Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
    
    1.1. Belanghebbende heeft bij overeenkomsten van 11 februari 1994 respectievelijk 24 februari 1994 bedrijfsmiddelen (204 *c's, respectievelijk diverse inventarisgoederen, debiteuren en goodwill) overgenomen uit de boedel van een op 10 februari 1994 in staat van faillissement verklaarde *c-zaak (hierna ook: *D1).
    
    1.2. In verband met de levering van de *c's en de inventaris zijn aan belanghebbende facturen uitgereikt waarop omzetbelasting in rekening is gebracht (ƒ * ter zake van de levering van de *c's en ƒ * ter zake van de levering van de inventaris).
    
    1.3. Op 16 december 1995 heeft belanghebbende teruggaaf verzocht van ƒ * omzetbelasting, berekend als volgt:
    
    
      Af te dragen over omzet *
      Voorbelasting “normaal”           *
    
    
    Subtotaal te betalen    *
    
    Voorbelasting overig:
    
    
      - factuur inventaris     *
      - factuur *c's *
    
    
    *
    
    
      Saldo te ontvangen *.
                                  ==========
    
    
    Op het restant van ƒ * had de procedure met nummer 96/0174 betrekking (het beroepschrift is op 22 mei 1996 door belanghebbende ingetrokken).
    
    1.4. De inspecteur, die het standpunt inneemt dat gelet op het bepaalde in artikel 31 van de Wet op de omzetbelasting 1968 ten onrechte omzetbelasting aan belanghebbende in rekening is gebracht, is van oordeel dat belanghebbende geen recht heeft op aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting alsmede dat algemene beginselen van behoorlijk bestuur in dit geval niet beletten de gevraagde aftrek te weigeren.
    
    1.5. De volgende feiten zijn in dit verband van belang:
    
    1.5.1. Op 19 mei 1993 worden door *D2 B.V., *D1 B.V., *D3 B.V. en *E B.V., allen gevestigd aan de Laan *e te *Z (hierna als groep te noemen “*DDD”) aan de *f-bank te *Z de voorraden, inventaris en vorderingen verpand tot zekerheid van de vorderingen van de *f-bank op “*DDD” (bijlage 3 bij het vertoogschrift).
    
    1.5.2. *G is gehuwd met *G-Y. Belanghebbende en zijn echtgenote bezitten tezamen alle aandelen in *H B.V.
    
    1.5.3. *H B.V. is op 9 december 1993 100% aandeelhouder van *I B.V.
    
    1.5.4. *I richt op 9 december 1993 *G1 B.V. op.
    
    1.5.5. Op 28 januari 1994 wordt aan *D1 B.V. surséance van betaling verleend.
    
    1.5.6. Op 3 februari 1994 worden de aandelen *I B.V. door *H B.V. verkocht: 39 aandelen aan *G en 1 aandeel aan *G-Y.
    
    1.5.7. Op 10 februari 1994 wordt *D1 B.V. door de Rechtbank te Zutphen failliet verklaard.
    
    1.5.8. Op 11 februari 1994 verkoopt de *f-bank een deel van haar vorderingen op “*DDD” met zekerheden aan *H B.V., voor zover betrekking hebbende op *D1 B.V. (bijlage 4 bij het vertoogschrift).
    
    1.5.9. Op 11 februari 1994 gaat *H B.V. in het kader van de uitwinning van haar zekerheidsrecht over tot verkoop van 204 tot de zekerheden behorende *c's aan *G1 BV (bijlage 5 bij het vertoogschrift).
    
    1.5.10. Op 16 februari 1994 meldt *G1 B.V. zich mondeling met ingang van dezelfde datum als ondernemer voor de loon- en omzetbelasting aan bij de Belastingdienst Ondernemingen *P.
    
    1.5.11. Bij overeenkomst van 24 februari 1994 verkoopt *D1 B.V. aan *G1 B.V. inventaris-goederen, debiteuren en goodwill welke niet onder het aan *H B.V. toebehorende pandrecht vielen voor ƒ * exclusief omzetbelasting (bijlage 6 bij het vertoogschrift).
    
    1.5.12. Op 29 april 1994 wordt door middel van statutenwijziging de naam van *G1 B.V. gewijzigd in *X B.V.
    
    1.5.13. Op 6 mei 1994 vindt de levering plaats van het pand Laan *e te *Z waarin de motorzaak wordt gedreven door *D2 B.V. aan de met *X gelieerde *G1 B.V. gevestigd te *Q.
    
    1.5.14. Op 17 oktober 1994 verzoekt de adviseur van *X B.V., *J per brief aan de curator van *D1 B.V. om toezending van een factuur naar het model van een bijgevoegde conceptfactuur terzake van de levering van eerder genoemde 204 *c's (bijlage 9 bij het vertoogschrift).
    
    1.5.15. De bedrijfsactiviteiten worden in ongewijzigde vorm voortgezet in hetzelfde pand als waarin *D1 B.V. was gevestigd.
    
    1.5.16. Het personeel van *D1 B.V. blijft op dezelfde locatie werkzaam.
    
    1.5.17. Het bedrijf is slechts een zeer korte periode gesloten geweest als gevolg van het faillissement.
    
    
      1.5.18. Door *H B.V. zijn in 1992 en 1993 aan “*DDD” leningen verstrekt van respectievelijk ƒ * en ƒ *. Met betrekking tot de in 1993 verstrekte lening verkrijgt *H het pandrecht op de aandelen in *D3 B.V. en op de voorraden van deze B.V. Daarnaast heeft *H B.V. c.q. *G zich borg gesteld voor ƒ *. *G is voor deze borgstelling aangesproken.
      *G is als bestuurder betrokken bij een besloten vennootschap en een stichting welke bestuurder respectievelijk middellijk aandeelhouder is van “*DDD”. Een andere bestuurder van deze rechtspersonen was *K. *K heeft in 1992 een bedrag ontvangen van ƒ * voor door hem verrichte bemiddeling bij een aandelentransactie van *H B.V.;
    
    
    
      Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft of belanghebbende de onder 1.2. bedoelde omzetbelasting in aftrek kan brengen en zo neen, of algemene beginselen van behoorlijk bestuur (in het bijzonder de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 
      23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125) in dit geval meebrengen dat de gevraagde aftrek dient te worden verleend;
    
    
    Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting - afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten is opgenomen - voorts nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
    
    Namens belanghebbende:
    
    2.1. *L bevestigde dat hij de ter zake van de inventaris verschuldigde omzetbelasting heeft betaald aan de belastingdienst. Hij heeft als curator in dezen een eigen verantwoordelijkheid.
    
    
      2.2. *G had als een soort van belegging geld gestoken in *DDD. Door overname van de *c's wilde hij een deel van zijn geld redden. 
      *G wil de *c-zaak verkopen.
    
    
    Door de inspecteur:
    
    3.1. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 2, eerste alinea): Belanghebbende heeft de onderneming van *DDD feitelijk voortgezet en had ook de intentie de onderneming voort te zetten.
    
    3.2. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 3, eerste alinea): Hij weerspreekt deze stelling van belanghebbende.
    
    3.3. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 3, tweede alinea): De desbetreffende factuur is niet gedateerd.
    
    3.4. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 3, derde alinea): Bij gebrek aan wetenschap betwist hij deze stelling. Overigens impliceert deze stelling dat *G een aanzienlijke invloed had op de gang van zaken bij *DDD.
    
    3.5. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 3, laatste alinea): De handelingen van *J moeten in dit verband aan belanghebbende worden toegerekend.
    
    3.6. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 5, eerste alinea): Hij heeft aannemelijk gemaakt dat belanghebbende op de bedoelde facturering invloed heeft kunnen uitoefenen.
    
    3.7. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 5, tweede alinea): Hiervan is hem niets bekend. Belanghebbende maakt dit ook met de verwijzing naar de brief van *L van 27 juni 1995 niet aannemelijk. Vaststaat dat de ter zake van de *c's in rekening gebrachte omzetbelasting naar de pandhouder is gevloeid.
    
    3.8. (naar aanleiding van de pleitnota, pagina 5, derde alinea): *L heeft in aanwezigheid van drie ambtenaren van de Belastingdienst verklaard dat belanghebbende het initiatief tot de facturering heeft genomen.
    
    
      3.9. (naar aanleiding de pleitnota, pagina 6, tweede alinea): Alleen ten aanzien van de inventaris is bodembeslag gelegd. Dit beslag is bij het faillissement vervallen. Belanghebbendes opmerking op dit punt is onbegrijpelijk.
      Voor zover niet reeds weersproken, weerspreekt hij al hetgeen in de pleitnota is aangevoerd.
    
    
    
      3.10. In aanvulling op zijn vertoogschrift betrekt hij de stelling dat in dit geval de gevraagde aftrek niet alleen op grond van lid 5, maar ook op grond van lid 4 van de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van
      23 april 1986, nummer 286-1389, V-N 1986, blz. 1125, moet worden geweigerd. De fiscus beschikt in dit geval over een tweeledige heffingsmogelijkheid.
    
    
    3.11. Op pagina 5 van het vertoogschrift moet in de zevende regel het woord “niet” vervallen;
    
    Overwegende omtrent het geschil:
    
    
      4.1. De inspecteur maakt aannemelijk dat de onder 1.1. bedoelde leveringen samen een overdracht van een onderneming (algemeenheid van goederen) vormen als bedoeld in artikel 31 van de Wet en dat belanghebbende, aan wie de onderneming is overgedragen, deze heeft voortgezet. Aan dit oordeel doet niet af dat de leveringen plaats vonden in het kader van de executie van verpande roerende zaken. 
      De mededeling van de staatssecretaris van Financiën van 6 september 1993, nr. VB 93/2294, Infobulletin 93/570, 
      V-N 1993, blz. 3115, brengt niet mede dat in een geval als het onderhavige artikel 31 van de Wet buiten toepassing dient te blijven.
    
    
    4.2. Vorenstaand oordeel brengt mede dat ter zake van de onder 1.1. bedoelde leveringen geen omzetbelasting in rekening had mogen worden gebracht en dat de belasting enkel op grond van artikel 37 van de Wet verschuldigd is geworden.
    
    4.3. Alsdan kan slechts onder bijzondere omstandigheden een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur de inspecteur beletten de aftrek van de in rekening gebrachte omzetbelasting te weigeren.
    
    4.4. Van zodanige bijzondere omstandigheden is in dit geval geen sprake. Alle betrokken partijen, onder wie belanghebbende, hadden kunnen begrijpen en hebben, naar het hof met de inspecteur aannemelijk acht, ook begrepen dat ter zake van de onderhavige leveringen geen omzetbelasting in rekening had mogen worden gebracht. In dit geval is er daarom geen reden de aftrek bij belanghebbende (de afnemer) in stand te laten (lid 4, slot, van de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 23 april 1986, nr. 286-1389, V-N 1986, blz. 1125). De inspecteur maakt overigens aannemelijk (vertoogschrift, blz. 3, e.v.) dat belanghebbende initiatiefnemer van de onjuiste facturering is geweest, zodat ook op die grond de aftrek bij belanghebbende niet in stand kan worden gelaten (lid 5 van de genoemde resolutie).
    
    4.5. Belanghebbende maakt tegenover de betwisting door de inspecteur niet aannemelijk dat in dit geval de facto twee maal belasting wordt geheven.
    
    4.6. Het beroep van belanghebbende is ongegrond.
    
    4.7. Het hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken;
    
    Recht doende:
    
    Bevestigt de uitspraak waarvan beroep.
    
    
      Aldus gedaan op  23 januari 1997 te Arnhem door mr. Matthijssen, raadsheer, als voorzitter,
      mr. N.E. Haas en mr. Hammerstein, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. Weenink als griffier.
    
    
    (G.A. Weenink)                      (T.J. Matthijssen)
    
    
      De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op
      23 januari 1997.