ECLI:NL:RBZLY:2009:BK0401, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 16-10-2009, Awb 09/1620 en 09/1622
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2009-10-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Verzoek handhavend op te treden tegen plaatsing van een windscherm. Gemeente heeft in de belangenafweging de doorslag gegevan aan de bedrijfsbelangen van belanghebbende, zonder deze belangen volledig te benoemen en te onderzoeken. Voorts ten onrechte belang gehecht aan de mogelijkheid van legalisatie van het windscherm op termijn. Beroep gegrond en vernietiging besluit. Geen aanleiding voorlopige voorzienig te treffen nu verwacht kan worden dat geconstateerde gebreken in de nieuw te nemen beslssing kan worden hersteld.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
      Sector Bestuursrecht, Voorzieningenrechter
      Registratienummer: Awb 09/1620 en 09/1622
    
    
    
    
      Uitspraak betreffende het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) 
      in het geding tussen:
    
    
    
      (verzoeker)
      wonende te Nagele, ,
      gemachtigde: mr. G.L.M. Teeuwen
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Noordoostpolder, 
      verweerder,
    
    
    en 
    
    
      (belanghebbende),
      gevestigd te Nagele, 
      gemachtigde: ing. L. Otto.
    
    
    1.Procesverloop
    
    Bij besluit van 10 maart 2009 heeft verweerder het verzoek van verzoeker om handhavend op te treden tegen plaatsing van een windscherm door belanghebbende op het perceel aan de (…) te Nagele, afgewezen.
    
    
      Tegen dit besluit is namens verzoeker bij brief van 9 april 2009 bezwaar gemaakt.
      Bij besluit van 1 september 2009 heeft verweerder het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard. 
    
    
    Bij brieven van 16 september 2009 is namens verzoeker beroep ingesteld, alsmede een verzoek om voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb ingediend.
    
    Verweerder heeft bij brief van 24 september 2009 de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend en bij schrijven van 1 oktober 2009 verweer gevoerd.
    
    Namens belanghebbende is bij brief van 30 september 2009 een uiteenzetting over de zaak gegeven. 
    
    Het verzoek is op 12 oktober 2009 ter zitting behandeld. Namens verzoeker is verschenen gemachtigde voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door P.K. Mintjes en L.C.W.M. Nijs, ambtenaren in dienst van de gemeente. Belanghebbende is verschenen, bijgestaan door ing. L. Otto. 
    
    2.Overwegingen
    
    Ingevolge artikel 8:81 van de Awb dient te worden nagegaan of onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, het treffen van een voorlopige voorziening vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    Ingevolge artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
    
    De voorzieningenrechter gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden, zoals die uit de stukken en ter zitting zijn gebleken.
    
    Belanghebbende oefent een jachtservicebedrijf uit aan de Havenweg en de Schokkerhaven sinds 1995. Onderdeel daarvan is de winterberging, gevestigd aan de Havenweg. Aan de kade in de haven beschikt belanghebbende onder andere over een botenkraan, afspuitplaats met kelders voor afvalwater en motorbrandstoffenstation. De boten worden met de botenkraan uit het water getild, op de afspuitplaats afgespoten en met een botenkar naar de winterberging gebracht. Ingevolge milieuregelgeving is belanghebbende verplicht te voorkomen dat spuitnevel zich buiten de inrichting kan verspreiden en daartoe een afdoende voorziening te treffen. Bij besluit van 7 oktober 2008 heeft verweerder het verzoek van verzoeker om handhaving van de betrokken milieuvoorschriften afgewezen. Vermeld is dat bij verschillende inspecties door milieu-inspecteurs in het najaar van 2007 geen overtreding van het betreffende voorschrift is geconstateerd en dat belanghebbende heeft toegezegd een nieuwe windwerende afscherming met gaasdoek te realiseren. Tegen dit besluit heeft verzoeker geen bezwaar gemaakt. Belanghebbende heeft een opvouwbaar windscherm geconstrueerd (afmetingen 16,5 meter bij 3,5 meter), voorzien van een speciaal doek om het stuifwater tegen te houden. Na gebruik wordt het windscherm ingeklapt en afgedekt met een houten constructie (breedte 18.00 meter, hoogte (ruim) 0.60 meter en diepte 1.50 meter) die dienst kan doen als zitplaats voor passanten.
    
    
      Ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan “Schokkerhaven 2004” rust op de in geding zijnde gronden de bestemming “Verkeersdoeleinden”.
      Ingevolge artikel 9, lid A. van de planvoorschriften zijn deze gronden bestemd voor wegen, straten, voet- en rijwielpaden en parkeervoorzieningen, met daarbij behorende andere bouwwerken, water en groenvoorzieningen.  
      Ingevolge lid B van dit artikel mogen op deze gronden uitsluitend worden gebouwd andere bouwwerken ten dienste van de bestemming, met dien verstande dat de hoogte van andere bouwwerken niet meer dan 8,50 meter mag bedragen, met uitzondering van één botenkraan, waarvan de hoogte niet meer dan 12 meter mag bedragen. 
    
    
    De voorzieningenrechter overweegt als volgt.
    
    Het spoedeisend belang van verzoeker is gegeven, aangezien – zoals belanghebbende ter zitting heeft bevestigd – de periode is begonnen dat het windscherm wordt opgericht in verband met het afspuiten van uit het water getilde boten.
    
    Niet in geschil is dat belanghebbende het windscherm jaarlijks in de periode van half oktober tot eind november opricht en gedurende de resterende tijd van het jaar ingeklapt en afgedekt ter plaatse opslaat, zonder een daartoe vereiste bouwvergunning. Daarmee is gehandeld in strijd met artikel 40, eerste lid, van de Woningwet. Verweerder is daarom bevoegd ter zake handhavend op te treden.
    
    Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien. 
    
    Niet in geschil is voorts dat er geen concreet zicht is op legalisatie van het windscherm. Volgens verweerder is handhaving op dit moment echter onevenredig, uitgaande van legalisatie op termijn en het gegeven dat op dit moment geen belangen met handhaving worden gediend. Het windscherm bewerkstelligt dat aan de milieueisen wordt voldaan. Van belemmering van het uitzicht van verzoeker is slechts in beperkte mate sprake. De periode dat het windscherm gebruikt wordt is van beperkte duur en het bouwwerk levert in ingeklapte toestand geen visuele hinder op, aldus verweerder.
    
    Volgens verweerder is bij vaststelling van het thans geldende bestemmingsplan een onjuiste bestemming toegekend aan het jachtservicebedrijf. Het is steeds de bedoeling geweest het bedrijf, net als onder het vorige bestemmingsplan, ter plekke planologisch toe te staan met de daarbij behorende bouwmogelijkheden. Belanghebbende heeft om een partiële planherziening gevraagd en verweerder is bereid daaraan mee te werken. Verweerder gaat er dan ook vanuit dat een bestemmingswijziging en bouwvergunning op termijn aan de orde zijn. Gedurende de tijd dat de wijziging van de bestemming nog niet is afgerond en de bouwvergunning nog niet is verleend, wordt van handhaving afgezien. Ter zitting heeft verweerder erkend dat hij, in geval legalisatie niet mogelijk blijkt te zijn, wederom na afweging van de betrokken belangen, zal beslissen of al dan niet tot handhaving zal worden overgegaan. 
    
    De voorzieningenrechter vat samen dat verweerder aldus handhaving onevenredig heeft geacht in verhouding tot de met handhaving te dienen belangen. De vraag is echter of handhaving klaarblijkelijk onevenredig is in de concrete situatie. In geval van een verzoek om handhaving als het onderhavige gaat het bij de te verrichten belangenafweging om de met handhaving van het betreffende wettelijke voorschrift te dienen belangen van uitvoering van overheidsvoor-schriften en het voorkomen van precedentwerking en de in geding zijnde belangen van verzoekers en, daartegenover, de bedrijfsbelangen van belanghebbende. 
    
    
      De voorzieningenrechter is van oordeel dat, anders dan verweerder stelt, de mogelijkheid van legalisatie van het windscherm op termijn in de belangenafweging geen rol kan spelen, omdat er geen concreet zicht is op legalisatie. Van zicht op legalisatie op termijn is overigens ook geen sprake omdat niet gebleken is dat de gemeenteraad bereid is tot herziening van het bestemmingsplan over te gaan. Ten tijde van de behandeling van de zaak ter zitting had verweerder de gemeenteraad zelfs nog niet de vraag voorgelegd of de bereidheid bestaat mee te werken aan legalisering van het bedrijf van belanghebbende. Daar komt bij dat verweerder de vraag of handhaving klaarblijkelijk onevenredig is kennelijk eerst zal beantwoorden als legalisatie onmogelijk blijkt. Die vraag moet echter reeds nu worden beantwoord.
      Verweerder heeft in de belangenafweging de doorslag gegeven aan de bedrijfsbelangen van belanghebbende, zonder deze belangen volledig te benoemen en te onderzoeken en zonder aan te geven waarom aan deze belangen in de belangenafweging zodanig meer gewicht wordt toegekend dan aan de andere betrokken belangen dat van handhaving behoort te worden afgezien. Aangezien verweerder voorts ten onrechte belang heeft gehecht aan de mogelijkheid van legalisatie van het windscherm op termijn, is de voorzieningenrechter van oordeel dat het bestreden besluit is genomen in strijd met het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, lid 1, van de Awb. 
    
    
    Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de hoofdzaak ziet de voorzieningenrechter aanleiding met toepassing van artikel 8:86 van de Awb onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit wordt vernietigd. Verweerder wordt daarom opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak. De voorzieningenrechter zal hiervoor een termijn stellen. Omdat op het connexe beroep is beslist, wordt het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.  
    
    De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, lid 5, van de Awb een voorlopige voorziening te treffen en overweegt daartoe het volgende.
    
    Verwacht kan worden dat de geconstateerde gebreken in de te nemen nieuwe beslissing op bezwaar kunnen worden hersteld. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband op dat de bedrijfsbelangen van belanghebbende bij handhaving van het windscherm ter zitting zijn verduidelijkt. Aannemelijk is geworden dat de jachten, ongeveer 100 stuks die in het najaar uit het water worden getild, niet kunnen worden afgespoten bij de winterberging aan de Havenweg, omdat de door milieuregelgeving vereiste voorziening voor het opvangen van afvalwater daar ontbreekt. Het windscherm wordt alleen gedurende die dagdelen dat het afspuiten plaatsvindt opgericht. Bovendien is het scherm noodzakelijk ter naleving van de milieuvoorschriften, om welke naleving verzoeker verweerder overigens zelf heeft gevraagd.
    
    Tegenover de belangen van belanghebbende staan het algemeen belang bij handhaving van artikel 40 van de Woningwet en het belang van verzoeker om verschoond te blijven van visuele hinder. De afstand van het windscherm tot verzoekers woning bedraagt circa 40 meter en vanuit de woonkamer heeft verzoeker alleen staande zicht op het windscherm. Vanwege de bestaande begroeiing is er vanuit de tuin nagenoeg geen zicht op het bouwwerk. Het windscherm wordt gedurende een beperkte periode per jaar gebruikt, en na gebruik aan het einde van een dag of een dagdeel weer ingeklapt. Het ingeklapte windscherm is niet of nauwelijks te zien vanaf het perceel van verzoekers.
    
    Het ter plaatse vigerende bestemmingsplan staat toe dat andere bouwwerken ten dienste van de bestemming worden gebouwd tot een hoogte van 8,50 meter zonder verdere beperkingen aan de lengte van zo’n bouwwerk. Zo bezien is de maatvoering van het windscherm bescheiden te noemen.
    
    Gezien het vorenstaande kan niet worden uitgesloten dat verweerder bij de te nemen beslissing op bezwaar alsnog draagkrachtig kan motiveren waarom bij afweging van de betrokken belangen klaarblijkelijk voorrang behoort te worden gegeven aan de bedrijfsbelangen van belanghebbende boven het algemeen belang van handhaving en het belang van verzoeker bij het niet verstoren van hun uitzicht door het windscherm, en de weigering om te handhaven na heroverweging in stand kan laten. 
    
    Er bestaat aanleiding om verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten in beroep te veroordelen. 
    
    3.Beslissing
    
    De voorzieningenrechter van de rechtbank:
    
    
      -verklaart het beroep gegrond;
      -vernietigt het bestreden besluit;
      -draagt verweerder op binnen zes weken na de verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;
      -bepaalt dat verweerder aan verzoeker het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 150,-- vergoedt;
      -veroordeelt verweerder in de kosten welke verzoeker in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten worden begroot op € 644,--
      -wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
    
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.J.B. Cornelissen, voorzieningenrechter, en door deze en mr. A. Landstra als griffier ondertekend. Uitgesproken in het openbaar op
      16 oktober 2009.  
    
    
    
    Afschrift verzonden op: