ECLI:NL:GHAMS:1999:AA8146, Gerechtshof Amsterdam, 17-06-1999, 99/01182
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1999-06-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Goed koopmansgebruik vordert niet dat een belastingplichtige zijn schulden voor een ander bedrag dan dat waarvoor zijn crediteuren hem kunnen aanspreken op de ten dienste van de winstbepaling opgemaakte balans vermeldt. In geval van faillissement betekent dit dat de belastingplichtige het bedrag van het gedeelte van de schulden dat uiteindelijk niet zal worden voldaan niet reeds op enig tijdstip vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot de winst hoeft te rekenen.

99/01182
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van Fokker Aircraft B.V. te Schiphol, belanghebbende,
      tegen
      een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen te Amsterdam, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Bij brief van 7 april 1999 heeft mr. C.B. Bavinck (Loyens & Volkmaars belastingadviseurs - advocaten - notarissen) te Amsterdam als gemachtigde van belanghebbende met betrekking tot de onderhavige zaak verzocht om versnelde behandeling in de zin van artikel 18c van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. De voorzitter heeft tot versnelde behandeling besloten en partijen van dat besluit op de hoogte gesteld bij brief van de griffier van 14 april 1999 aan de gemachtigde, van welke brief een kopie is gezonden aan de inspecteur. 
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 19 april 1999, ingediend door de gemachtigde van belanghebbende.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 6 april 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.
      De voorlopige aanslag, gedagtekend 1 december 1998, werd berekend naar een belastbaar bedrag van f 1.600.000.000. Bij beschikking van 15 februari 1999 heeft de inspecteur de voorlopige aanslag ambtshalve verminderd tot een naar een belastbaar bedrag van f 400.000.000. Op het door belanghebbende ingediende bezwaar tegen de voorlopige aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd zoals hij luidde na de ambtshalve vermindering van 15 februari 1999.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en primair tot vernietiging van de voorlopige aanslag, subsidiair tot vermindering van de voorlopige aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ¦ 100.000.000, en meer subsidiair tot vermindering van de voorlopige aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f 198.000.000.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 2 juni 1999 zijn verschenen de gemachtigde van belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld door mr. B.F.M. Knüppe, mr. R.J. graaf Schimmelpenninck, mr. H.N. van der Kolk, mr. E.W.J.H. de Liagre Böhl, jhr. mr. S.H. de Ranitz, dr. R.J. Koopman en W.A.H.G.M. Merkus RA, alsmede de inspecteur, drs. H.P.W. Snijders, tot zijn bijstand vergezeld door mr. W.A. Ruiter, R. Wegter RA, J.R.M. Bien en mr. L.P. Broekveldt. 
      Partijen hebben vóór de zitting pleitnota's met bijlagen aan het Hof gezonden en elkaar daarvan kopieën toegezonden. Deze pleitnota's worden geacht ter zitting te zijn voorgedragen. De inhoud van de pleitnota's en van de bijlagen wordt geacht hier te zijn opgenomen. 
      De gemachtigde van belanghebbende heeft ter zitting een tweede pleitnota voorgedragen en met bijlagen overgelegd. Voorts heeft mr. R.J. graaf Schimmelpenninck namens belanghebbende ter zitting een toelichtende nota voorgedragen en overgelegd. 
      De inspecteur heeft ter zitting overgelegd een aan hem gericht memo van J.R.M. Bien van 1 juni 1999.
      De inhoud van alle hiervóór vermelde ter zitting overgelegde stukken wordt geacht hier te zijn ingelast. Partijen hebben over en weer kennis kunnen nemen van de overgelegde stukken en zich daarover -voor zover voor de onderhavige procedure van belang- kunnen uitlaten.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      2.1. Belanghebbende was tot en met 1992 als dochtermaatschappij gevoegd in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 met N.V. Koninklijke Nederlandse Vliegtuigenfabriek Fokker (hierna: NV Fokker). Tot deze fiscale eenheid behoorde sinds haar oprichting op 14 december 1992 ook Fokker Aviation B.V. (hierna: Aviation BV).
      2.2. Per 1 januari 1993 behoorden belanghebbende en Aviation BV niet langer tot de fiscale eenheid NV Fokker. Per 1 januari 1993 werden belanghebbende en Aviation BV gevoegd in de zin van eerdervermeld artikel 15, met Aviation BV als moedermaatschappij en belanghebbende als dochtermaatschappij. Deze fiscale eenheid heeft bestaan tot en met 31 december 1995. 
      2.3. NV Fokker hield in alle hier van belang zijnde jaren alle aandelen in Fokker Administration B.V. (hierna: FAD BV). FAD BV was in die jaren gevoegd in de zin van meervermeld artikel 15 met NV Fokker.
      2.4. Op 23 januari 1996 zijn NV Fokker, Aviation BV, FAD BV en belanghebbende in surseance van betaling gegaan. Aanleiding voor het aanvragen van de surseance was het feit dat de belangrijkste aandeelhouders van het concern, Daimler Benz Aerospace AG (DASA) en de Nederlandse Staat, geen overeenstemming hadden kunnen bereiken over de verdere financiering die het concern van NV Fokker nodig had. 
      2.5. Kort nadat surseance werd verleend heeft de Staat een boedelkrediet van f 255.000.000 gegarandeerd waardoor de sluiting van de bedrijven werd voorkomen. Aldus werd een termijn mogelijk gemaakt waarbinnen pogingen konden worden gedaan de vliegtuigfabriek "going concern" te verkopen dan wel noodscenario's voor te bereiden voor het geval geen koper zou worden gevonden. In geval van verkoop van de vliegtuigfabriek zou Aviation BV daarbij optreden als houdstermaatschappij van de voort te zetten bedrijven uit het Fokker-concern, zulks in verband met de verrekenbare verliezen van Aviation BV. 
      2.6. Bij brief van 13 februari 1996 deelde de inspecteur aan de heer mr. H.N. van der Kolk, kantoorgenoot van de gemachtigde, het volgende mede:
      "Onder verwijzing naar uw brieven van 7 februari en 9 februari j.l. deel ik u mede dat de door de fiscale eenheid Fokker Aviation BV over de jaren 1993 tot en met 1995 geleden verliezen na de overname van de aandelen Fokker Aviation door een derde in stand blijven.
      Ik behoud mij echter het recht voor om verliesverrekening te weigeren, indien de afslanking van Fokker een dusdanige grote vorm[t] aanneemt, dat sprake is van een nagenoeg geheel gestaakte onderneming in de zin van artikel 20, lid 5 Wet vennootschapsbelasting."
      2.7. Bij beschikking van de arrondissementsrechtbank van Amsterdam van 6 maart 1996 is de surseance van Aviation BV beëindigd. Bij beschikkingen van 15 maart 1996 zijn NV Fokker, FAD BV en belanghebbende failliet verklaard. Geen van deze faillissementen was ten tijde van de behandeling van deze zaak reeds afgewikkeld. De "gezonde" vennootschappen en activiteiten van het Fokker-concern zijn op 18 maart 1996 ingebracht in Aviation BV.
      2.8. In verband met de intensieve betrokkenheid van de Staat bij de aangelegenheden van belanghebbende en de met haar verbonden vennootschappen, hebben de bewindvoerders en curatoren in 1996 over alle belangrijke door hen te nemen stappen nauw overleg gevoerd met de Staat. Bij dat overleg waren steeds het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Financiën betrokken.
      2.9. Bij brief van 8 juli 1996 heeft de inspecteur jegens Stork N.V. verklaard dat bij Aviation BV artikel 20, vijfde lid van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 toepassing mist, waarna op 17 juli 1996 de aandelen in Aviation BV door NV Fokker zijn overgedragen aan Stork N.V. voor een koopprijs van in beginsel f 225.700.000. Bij de bepaling van de hoogte van de koopprijs zijn partijen ervan uitgegaan dat Aviation BV beschikt over een bedrag van f 400.000.000 aan fiscaal compensabele verliezen.
      2.10. Op 31 december 1996 heeft Aviation BV de aandelen in belanghebbende verkocht aan Fokker Aircraft Integrator B.V., een dochtervennootschap van NV Fokker. Door deze verkoop werd de tussen belanghebbende en Aviation BV bestaande fiscale eenheid met ingang van 1 januari 1996 verbroken.
      2.11. Op 5 maart 1998, op welke dag de verificatievergaderingen zijn gehouden, zijn NV Fokker, FAD BV en belanghebbende ingevolge het bepaalde in artikel 173 van de Faillissementswet in staat van insolventie getreden.
      2.12. In 1998 was het belangrijkste bezit van belanghebbende aan onroerende zaken nog niet verkocht. Voorts was er bij belanghebbende ultimo 1998 sprake van een groot aantal betwiste schulden, over welke schulden renvooiprocedures bij de rechtbank aanhangig waren en zijn. Blijkens een overzicht, gevoegd bij het twaalfde openbare verslag van curatoren van 3 maart 1999 (bijlage 11 bij het beroepschrift) bedroeg het totale beloop van de betwiste boedelschulden en preferente schuldvorderingen f 261.000.000 en het totale beloop van de betwiste concurrente schuldvorderingen f 1.273.000.000. Ultimo 1998 was wat betreft belanghebbende aan concurrente schulden (voorwaardelijk) erkend een bedrag van in totaal f 1.829.000.000. Daarin was begrepen een vordering van FAD BV van f 1.000.000.000. De erkende achtergestelde schulden van belanghebbende beliepen per ultimo 1998 f 4.113.000.000 en de betwiste achtergestelde schulden f 450.000.000.
      2.13. Op 31 december 1998 behoorden tot het vermogen van belanghebbende onder meer de volgende schulden:
      - een achtergestelde schuld aan NV Fokker, bedragende f 1.575.000.000 (exclusief de tot 31 december 1995 opgelopen rente tot een bedrag van f 202.000.000);
      - een schuld aan FAD BV van (afgerond) f 2.283.000.000. Tussen de curatoren van NV Fokker, FAD BV en belanghebbende was overeenstemming bereikt over de mate waarin deze schuld van belanghebbende aan FAD deelt in de baten van het faillissement van belanghebbende. Van deze vordering geldt een gedeelte groot f 1.000.000.000 als concurrent (zie hiervóór onder 2.12.). Het restant werd geacht achtergesteld te zijn.
      2.14. De vordering van NV Fokker op belanghebbende ten bedrage van f 1.575.000.000 is in 1992 binnen fiscale eenheid ingebracht in Aviation BV. Bij Aviation BV leidde dit tot het boeken van agio. De aldus ontstane agioreserve is in de loop van 1993 omgezet in een achtergestelde schuld van Aviation BV aan NV Fokker ten bedrage van wederom f 1.575.000.000. Vanaf dat moment bestond er een achtergestelde vordering van NV Fokker op Aviation BV en een achtergestelde vordering van Aviation BV op belanghebbende. Deze laatste vordering is in de periode 1993-1995 gestegen door niet-betaalde rente tot een bedrag van f 202.000.000.
      2.15. Bij de ontvoeging van Aviation BV en belanghebbende per 1 januari 1996 heeft Aviation BV haar vordering op belanghebbende op de balans opgenomen voor f 1, zulks in verband met de inhoud van de bij gelegenheid van de inwilliging van het voegingsverzoek gestelde voorwaarden in de zin van artikel 15, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Bij de verkoop van de aandelen in belanghebbende op 31 december 1996 heeft Aviation BV voor f 1 de vordering die zij op belanghebbende had meeverkocht. 
      2.16. De vordering die NV Fokker had op Aviation BV is voorafgaand aan de verkoop van de aandelen in Aviation BV aan Stork N.V. omgezet in een agioreserve bij Aviation BV. NV Fokker heeft op de vordering nimmer een afwaardering gepleegd ten laste van de winst.
      2.17. NV Fokker heeft zich uit hoofde van de toepassing van artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek op de voet van het eerste lid, onderdeel f, van genoemd artikel hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de betaling van overige schulden van belanghebbende. Partijen gaan ervan uit dat op grond hiervan aan de schuldeisers van belanghebbende door NV Fokker zal worden betaald een bedrag van f 300.000.000.
      2.18. Voor de onderhavige procedure zijn partijen met betrekking tot vorderingen die bestonden en bestaan tussen vennootschappen die behoorden en/of behoren tot het concern van NV Fokker, andere dan de vorderingen welke ontstaan door de hiervóór onder 2.17 beschreven werking van artikel 403 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, overeengekomen dat geen van die vorderingen moet worden gekwalificeerd als informeel gestort kapitaal.
      2.19. Bij het opleggen van de onderhavige voorlopige aanslag heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld dat in 1998 de schulden van belanghebbende, voor zover zij naar verwachting niet zullen worden voldaan, vrijvallen ten gunste van de fiscale winst. Hij stelde zich op het standpunt dat voor een bedrag van in totaal f 1.724.000.000, zijnde het negatieve fiscale vermogen van belanghebbende op de datum waarop zij in staat van insolventie trad, schulden niet zullen worden voldaan. Hij heeft zich nader op het standpunt gesteld dat door de verrekening van verliezen van belanghebbende tot een bedrag van f 1.324.000.000 het belastbare bedrag over het jaar 1998 dient te worden bepaald op f 400.000.000. De voorlopige aanslag is bij beschikking van 15 februari 1999 ambtshalve in die zin verminderd. Na het tegen de voorlopige aanslag ingediende bezwaar is de aldus verminderde aanslag gehandhaafd.
      3. Geschil
      Tussen partijen is in geschil hoe het antwoord luidt op de volgende vragen:
      a. Vindt in 1998 een belaste vrijval plaats van schulden van belanghebbende die zij niet zal kunnen voldoen ?
      b. Indien de vraag onder a. bevestigend wordt beantwoord, kon de schuld die belanghebbende had aan Aviation BV ten bedrage van f 1.777.000.000 (f 1.575.000.000 plus f 202.000.000 rente) op haar balans per 1 januari 1996 -het splitsingstijdstip van de fiscale eenheid van belanghebbende met Aviation BV- worden opgenomen voor een waarde van f 1 ? Zo niet, kon dit dan ten minste voor het genoemde bedrag van f 202.000.000 ?
      c. Vindt in 1998 een belaste vrijval van schulden plaats voor zover de schuldeisers van belanghebbende worden voldaan door NV Fokker op grond van de aansprakelijkstelling op de voet van artikel 403, eerste lid, onderdeel f, van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek ?
      d. Heeft de inspecteur met het opleggen van de voorlopige aanslag gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel ?
      4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen en de motivering ervan wordt verwezen naar de stukken van het geding.
      Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- het volgende toegevoegd:
      van de zijde van belanghebbende:
      Het arrest BNB 1997/78 behandelt een probleem dat van een andere orde is. Daar wilde belanghebbende een schuld op de balans laten verschijnen terwijl die schuld feitelijk non-existent was. Dat is in strijd met het realiteitsbeginsel. Het creëren van winst door een bestaande schuld te laten vrijvallen omdat de voldoening kwestieus wordt, is iets heel anders.
      Er ligt een afspraak met de belastingadministratie dat f 400.000.000 van het verlies bij het Stork-concern tot verrekening kon komen. Als het tot een herstart zou komen, zou Stork de aandelen Aviation BV terugleveren aan NV Fokker.
      De curator van NV Fokker heeft zich aanvankelijk -in het belang van die boedel- op het standpunt gesteld dat de vordering van NV Fokker op belanghebbende concurrent was. Het jaarrekeningenrecht verplichtte NV Fokker er niet toe in haar vennootschappelijke balans te vermelden dat deze groepslening achtergesteld was.
      De kwalificaties van de groepsleningen door de heer Neeleman RA is naar de toestand op 14 maart 1996. Dat ook per 1 januari 1996 f 1.000.000.000 van de schuld aan FAD BV zou worden aangemerkt als concurrent wordt ten stelligste betwist. Het ligt uiteraard voor de hand aan te nemen dat voor zover in 1996 nog is afgelost, dit is geschied op het concurrente gedeelte. 
      na schorsing:
      Met hetgeen de inspecteur thans meedeelt over de afspraak over resultaten op deelnemingen na 1998 wordt ingestemd.
      Voor de gedachte van de inspecteur dat het wettelijke systeem inhoudt dat op macro-niveau een verlies slechts éénmaal mag worden genomen, is in de wet geen aanknopingspunt te vinden.
      Ik wijs in dit verband op de regeling inzake het liquidatieverlies en de vrijstelling voor kwijtscheldingswinsten.
      van de zijde van de inspecteur:
      Ik voel mij door de tweede pleitnota van de gemachtigde van belanghebbende overvallen en ben geschaad in mijn procespositie. Ik bedoel dan dat belanghebbende nu stelt dat zij op 31 december 1998 nog deelnemingen had (bladzijde 5 onderaan). 
      De winst zal niet wijzigen als gevolg van mutaties aan de creditzijde. De vrijval zal uiteindelijk gelijk blijven.
      Wat betreft het beroep op het gelijkheidsbeginsel heb ik binnen mijn eenheid laten zoeken naar vergelijkbare gevallen. Dat zijn in mijn optiek situaties waarin ontvoeging speelt. Ik heb niet laten selecteren op vergelijkbare situaties vóór vereffening. Voor alle duidelijkheid wijs ik er nog op dat waar het gaat om het gelijkheidsbeginsel de bewijslast niet op mij rust. 
      na schorsing:
      Met belanghebbende is tijdens de schorsing overeengekomen dat voor de onderhavige procedure ervan wordt uitgegaan dat de waarde van deelnemingen op 31 december 1998 nihil bedraagt en de opbrengst eveneens nihil, zodat er na 31 december 1998 geen resultaat op deelnemingen zal worden behaald.
      Hetgeen ik in eerste termijn stelde over mijn procespositie komt hierdoor te vervallen.
      Waar de gemachtigde van belanghebbende zich in zijn tweede pleitnotitie tot drie maal toe afvraagt of ik de bedoeling heb mij op die punten te beroepen op het leerstuk van de wetsontduiking (bladzijde 4, laatste gedachtestreepje, bladzijde 5, eerste en vierde gedachtestreepje) luidt het antwoord steeds bevestigend.
      In punt 6 van de tweede pleitnotitie wordt opgemerkt dat ik de schuld van belanghebbende aan NV Fokker herkwalificeer. Ik herkwalificeer niet, ik kom voor fiscale doeleinden tot een andere duiding van de feiten.
      In 1996 is door belanghebbende aan NV Fokker en FAD BV circa f 650.000.000 afgelost. Ik bestrijd dat NV Fokker de achterstelling niet hoefde te vermelden in haar vennootschappelijke balans. Van het totale bedrag van de "langlopende leningen groepsmaatschappijen failliet" per 14 maart 1996 (¦ 3.298.200.000) heeft de heer Neeleman RA f 1.000.000.000 gekwalificeerd als concurrent en de rest als achtergesteld. Met de maatstaven die hij heeft aangelegd zou ook op 1 januari 1996 het concurrente gedeelte op f 1.000.000.000 worden vastgesteld. Daaruit trek ik de conclusie dat de aflossingen hebben plaatsgevonden op het achtergestelde gedeelte. Ik verwijs in dit verband naar bijlage F bij mijn pleitnota.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat in 1998 vaststaat dat de uiteindelijke vrijval van schulden bij belanghebbende de verliezen op de activa overtreft met een bedrag van f1.724.000.000. Als gevolg hiervan, zo stelt hij, bedraagt de belastbare winst van belanghebbende over 1998 f 1.724.000.000 en het belastbare bedrag f 400.000.000. Dit laatste houdt verband met de omstandigheid dat belanghebbende door een goedkeuring van de Staatssecretaris van Financiën -in afwijking van hetgeen uit de in casu gestelde fiscale-eenheidsvoorwaarde voortvloeide- aanspraak kan maken op verrekening van verliezen van vóór het tijdstip van de splitsing van de fiscale eenheid tussen Aviation BV en belanghebbende voor zover deze uitgaan boven f 400.000.000 en zijn terug te voeren op de bedrijfsvoering bij belanghebbende.
      5.1.2. De stelling van de inspecteur is terug te voeren op zijn standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het daaraan mede ten grondslag liggende realiteitsbeginsel, meebrengt dat in het jaar waarin belanghebbende in staat van insolventie komt te verkeren de winst uit vrijval van schulden moet worden verantwoord. In dat jaar, zo stelt de inspecteur, gaan de activa en passiva van belanghebbende zich gedragen als "communicerende vaten" en staat zowel de omvang als de realisatie van de winst uit vrijval van schulden vast, terwijl het voorzichtigheidsbeginsel geen aanleiding geeft die winst in een later jaar in aanmerking te nemen.
      5.1.3. Het Hof kan de inspecteur hierin niet volgen. Goed koopmansgebruik vordert niet dat een belastingplichtige zijn schulden voor een ander bedrag dan dat waarvoor zijn crediteuren hem kunnen aanspreken, op de ten dienste van de winstbepaling opgemaakte balans vermeldt. Een beginsel van goed koopmansgebruik is immers dat de goede koopman zich niet rijker rekent dan hij is. In het kader van een faillissement is er geen aanleiding dit beginsel terzijde te stellen omdat kan worden verwacht dat een deel van de schulden niet zal kunnen worden voldaan, zeker niet zolang crediteuren -zoals kennelijk in dit geval- belang hebben bij de boedel. Zo onder deze omstandigheden al sprake zou kunnen zijn van toepasselijkheid van een ander beginsel van goed koopmansgebruik, het realiteitsbeginsel, moet dit wijken voor eerstgenoemd beginsel.
      5.1.4. De omstandigheden waarin belanghebbende in het onderhavige jaar verkeert vormen geen aanleiding anders te oordelen. Tot de boedel van belanghebbende behoren bezittingen met een gezamenlijke waarde die zeer aanzienlijk is en aan schuldeisers zullen naar verwachting substantiële uitkeringen worden gedaan. Goed koopmansgebruik vordert van belanghebbende niet dat zij het bedrag van het gedeelte van de schulden dat uiteindelijk niet zal worden voldaan reeds op enig tijdstip vóór het verbindend worden van de slotuitdelingslijst tot haar winst rekent. Immers, de door de inspecteur bedoelde vrijval van schulden doet zich eerst voor na het verbindend worden van die lijst. Ook al wordt er met de inspecteur van uitgegaan dat bij het in staat van insolventie komen te verkeren het uiteindelijke saldo van activa en passiva van belanghebbende vaststaat ("communicerende vaten"), deze notie betreft slechts dit uiteindelijke saldo. In hoeverre iedere individuele schuldeiser door belanghebbende zal worden voldaan staat in het onderhavige jaar nog niet vast. Waar de vaststelling van de in het onderhavige jaar behaalde winst tot stand komt door het volgens de regels van goed koopmansgebruik waarderen van de diverse bezittingen en schulden van belanghebbende, is er voor de globale, op het gehele vermogen van belanghebbende gerichte, benadering van de inspecteur geen plaats.
      5.1.5. De inspecteur beroept zich tevergeefs op de arresten van de Hoge Raad van 14 oktober 1992, nr. 28.064, BNB 1992/392, en 27 november 1996, nr. 31.642, BNB 1997/78*. In deze arresten is naar het oordeel van het Hof niet te lezen dat reeds op het door de inspecteur voorgestane tijdstip een winst moet worden verantwoord ter zake van de vrijval van in de fiscale vermogensopstelling opgenomen schulden.
      5.1.6. De omstandigheid dat de fiscus in verband met de invorderingsmogelijkheden er baat bij heeft dat goed koopmansgebruik zou eisen dat winstneming geschiedt bij in staat van insolventie treden en niet pas na het verbindend worden van de slotuitdelingslijst, doet aan het vorenstaande niet af.
      5.2. Nu op het eerste geschilpunt wordt beslist in de door belanghebbende voorgestane zin, ontvalt de grond aan de opgelegde voorlopige aanslag. Het gelijk is derhalve aan belanghebbende. Hetgeen de inspecteur overigens heeft gesteld kan niet leiden tot vaststelling van een positief belastbaar bedrag, zodat het overige dat partijen verdeeld houdt onbesproken kan blijven. 
      6. Proceskosten
      Nu belanghebbende in het gelijk is gesteld, acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen in de proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Met inachtneming van het Besluit proceskosten fiscale procedures wordt het bedrag van de proceskosten gesteld op f 2.840 (A1, 1 en 3. = 2 punten; C. factor 2; f 710 per punt).
      7. Beslissing
      Het Hof:
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      - vernietigt de voorlopige aanslag;
      - veroordeelt de inspecteur tot vergoeding aan belanghebbende van f 2.840 aan proceskosten en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende dient te voldoen;
      - gelast de inspecteur het griffierecht ad f 85 aan belanghebbende te vergoeden.
      De uitspraak is vastgesteld op 17 juni 1999 door mrs. Smit, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Van Berkensteijn als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
      De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak aan derden.