ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3157, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-01-2011, AWB 10/44825
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: 15, eerste lid, aanhef en onder a Terugkeerrichtlijn, risico op onderduiken, Vc 2000 geen wetgeving, Toprak
      
      Artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. De rechtbank is van oordeel dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde criteria niet als in wetgeving vastgelegde criteria gezien kunnen worden. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ (onder meer 2 augustus 1993, C-366/89, Commissie tegen Italië, LJN: BF9194, r.o. 17) dient implementatie van een richtlijn immers in algemeen verbindende regels van nationaal recht plaats te vinden. Verweerder heeft dit in de implementatiewetgeving ook onderkend, gelet op het bij het voorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG (wetsvoorstel nr. 32 420) gevoegde transponeringstabel. In deze tabel staat bij artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn als de te volgen wijze van implementeren vermeld: “VV 2000 (verheffing beleidsregels tot a.v.v.)”. Hieruit volgt dat alvorens wetsvoorstel 32 420 daadwerkelijk in werking is getreden, niet gezegd kan worden dat in de Nederlandse wetgeving ‘risico op onderduiken’ nader is gedefinieerd als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn. Artikel 4:84 van de Awb, dat verweerder verplicht overeenkomstig beleidsregels te handelen, maakt dit niet anders. Ook geeft het door verweerder bedoelde arrest van het HvJ van 9 december 2010 inzake Toprak e.a. tegen Nederland geen aanleiding om anders te oordelen, omdat uit dat arrest niet meer volgt dan dat zich in die zaak nieuwe beperkingen in de zin van artikel 13 van het besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie konden worden neergelegd in de Vc 2000. Uit dit arrest volgt in elk geval niet, zoals verweerder heeft betoogd, dat omzetting van richtlijnen als de Terugkeerrichtlijn, door middel van de Vc 2000 kan plaatsvinden.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 10/44825
    
    V-nr: 275.142.8483
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiseres],
      geboren op [geboortedatum] 1986, van (gestelde) Surinaamse nationaliteit, eiseres,
      gemachtigde: mr. C.E. Kolthof, advocaat te Amsterdam
    
    
    en:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Op 6 december 2010 is eiseres op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. 
    
    Deze rechtbank en zittingsplaats heeft een eerder beroep tegen de oplegging dan wel voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard.
    
    Bij beroepschrift van 30 december 2010 heeft eiseres beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij heeft hij opheffing van de maatregel tot bewaring gevorderd en toekenning van schadevergoeding.
    
    De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 18 januari 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
     
    Overwegingen
    
    1. Eiseres heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.
    
    
      Sinds het aantreden van de regering Bouterse in Suriname in augustus 2010 zijn (vrijwel) geen noodpaspoorten door de Surinaamse autoriteiten verstrekt. Verweerder dient cijfers te overleggen waaruit het tegendeel blijkt. Bij gebreke daarvan dient ervan te worden uitgegaan dat het zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn ontbreekt.
      Op 15 december 2010 is aan eiseres een terugkeerbesluit uitgereikt. Dit terugkeerbesluit is onbevoegd genomen nu de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn) nog niet is geïmplementeerd en derhalve een wettelijke grondslag voor het terugkeerbesluit ontbreekt. 
      De gronden van de bewaring kunnen niet getoetst worden aan artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn, omdat het begrip ‘risico op ontduiken’ niet in nationale wetgeving is uitgewerkt. Nu de gronden van de bewaring evenmin kunnen worden aangemerkt als de in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder b, van de Terugkeerrichtlijn genoemde voorwaarden, kunnen die gronden met ingang van 25 december 2010 de bewaring niet langer dragen. De bewaring is daarom vanaf die datum onrechtmatig.
      Eiseres heeft twee kleine, in Nederland verblijvende kinderen, die thans in pleeggezinnen zijn ondergebracht. Eiseres kan het emotioneel niet opbrengen om de kinderen in het detentiecentrum te ontvangen. Verweerder kon daarom in redelijkheid niet afzien van toepassing van een lichter middel dan de bewaring. 
    
    
    2. Verweerder heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. 
    
    
      In de periode tussen de verkiezingen voor het Surinaamse parlement op 25 mei 2010 en de installatie van president Bouterse op 12 augustus 2010 zijn door de Surinaamse autoriteiten vijf noodpaspoorten afgegeven. In de periode van 12 augustus 2010 tot en met 1 december 2010 zijn tien noodpaspoorten verstrekt. Op grond hiervan kan niet worden gezegd dat het zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn ontbreekt. 
      Het terugkeerbesluit is bevoegd uitgereikt. Artikel 63, eerste en tweede lid van de Vreemdelingenwet 2000 in samenhang met artikel 6, eerste lid van het Voorschrift Vreemdelingen 2000 bieden de grondslag voor die bevoegdheid.
      De rechtmatigheid van de bewaring is reeds naar aanleiding van het eerste beroep door de rechtbank getoetst. Er is geen aanleiding om die rechtmatigheid thans opnieuw te toetsen. 
      Indien de rechtbank echter van oordeel is dat de rechtmatigheid aan artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn moet worden getoetst, leveren de aan de bewaring ten grondslag gestelde gronden de in die bepaling zowel de onder a als onder b genoemde voorwaarden op. De onder a gestelde voorwaarde is allereerst onvoldoende duidelijk en onvoorwaardelijk om een rechtstreeks beroep daarop mogelijk te maken, nu het criterium ‘risico op onderduiken’, gelet op artikel 3, zevende lid van de Terugkeerrichtlijn, verder dient te worden uitgewerkt  in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Nederland heeft dergelijke criteria reeds in de wetgeving, namelijk de Vc 2000, vastgelegd. Niet is vereist dat ‘wetgeving’ uitsluitend bestaat uit een wet in formele zin. Angelsaksische landen kennen deze vorm van wetgeving immers niet en de Terugkeerrichtlijn richt zich ook tot dergelijke landen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 9 december 2010, zaak nr. C-300/09 (Toprak e.a. tegen Nederland), volgt dat de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 gevolgen heeft voor vreemdelingen. Verweerder is op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gebonden aan het in de Vc 2000 geformuleerde beleid, waaronder paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000, waarin gronden voor inbewaringstelling zijn vermeld. Langs die weg kan de Vc 2000 worden aangemerkt als nationale wetgeving. De aan de bewaring ten grondslag gelegde omstandigheden leveren het risico op onderduiken op en het gevaar dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt. Met minder dwingende maatregelen, zoals een meldplicht, kan daarom niet worden volstaan.     
    
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    3. Het onderhavige beroep is een vervolgberoep tegen de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel. De rechtbank dient te beoordelen of de voortgezette toepassing daarvan sinds het sluiten van het onderzoek in de vorige beroepsprocedure gerechtvaardigd is te achten.
    
    4. Uit de door verweerder ter zitting van 18 januari 2011 verstrekte gegevens blijkt dat de Surinaamse autoriteiten tussen 25 mei 2010 en 12 augustus 2010 vijf noodpaspoorten en tussen 12 augustus 2010 en 1 december 2010 tien noodpaspoorten hebben afgegeven. Op grond van deze gegevens is de rechtbank van oordeel dat het zicht op uitzetting binnen een redelijke termijn niet ontbreekt. 
    
    5. Uit de omstandigheid dat eiseres zich op 25 december 2010 al in bewaring bevond, volgt dat op dat moment een terugkeerprocedure jegens eiseres liep, die is aangevangen met de inbewaringstelling. In navolging van hetgeen deze rechtbank en zittingsplaats bij uitspraak van 7 januari 2011 heeft geoordeeld (LJN: BP0867, r.o 5.1 tot en met 7), was op het moment van de inbewaringstelling van eiseres op 6 december 2010 het voor het aanvangen van de terugkeerprocedure nog niet noodzakelijk dat een terugkeerbesluit was uitgevaardigd. De stelling van eiseres dat het terugkeerbesluit onbevoegd is uitgegeven, behoeft om die reden geen bespreking. 
    
    6. De rechtbank ziet zich voorts geplaatst voor de vraag of de door verweerder aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden de bewaring na 24 december 2010 nog kunnen rechtvaardigen. 
    
    7. Artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 luidt:
    
    
      Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
      a. geen rechtmatig verblijf heeft;
      b. rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h.   
    
    
    8. Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn luidt: 
    
    
      Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: 
      a)  er risico op onderduiken bestaat, of 
      b)  de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
    
    
    9. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is de bewaring niet langer gerechtvaardigd indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is dan wel indien zich de in het eerste lid bedoelde omstandigheden niet meer voordoen. De betrokken onderdaan dient dan onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld. 
    
    10. Nu artikel 15, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn, komt eiseres hierop een beroep toe en dient de rechtbank te bezien of met ingang van 25 december 2010 de door verweerder aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden vallen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    Risico op onderduiken 
    
    
      11. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder de bewaring met ingang van 
      25 december 2010 niet op het ‘risico op onderduiken’ als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn baseren. Artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt immers dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. De rechtbank is van oordeel dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde criteria niet als in wetgeving vastgelegde criteria gezien kunnen worden. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ EG (onder meer 2 augustus 1993, C-366/89, Commissie tegen Italië, LJN: BF9194, r.o. 17) dient implementatie van een richtlijn immers in algemeen verbindende regels van nationaal recht plaats te vinden. Verweerder heeft dit in de implementatiewetgeving ook onderkend, gelet op het bij het voorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG (wetsvoorstel nr. 32 420) gevoegde transponeringstabel. In deze tabel staat bij artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn als de te volgen wijze van implementeren vermeld: “VV 2000 (verheffing beleidsregels tot a.v.v.)”. Hieruit volgt dat alvorens wetsvoorstel 32 420 daadwerkelijk in werking is getreden, niet gezegd kan worden dat in de Nederlandse wetgeving ‘risico op onderduiken’ nader is gedefinieerd als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn. Artikel 4:84 van de Awb, dat verweerder verplicht overeenkomstig beleidsregels te handelen, maakt dit niet anders. Ook geeft het door verweerder bedoelde arrest van het HvJ van 9 december 2010 inzake Toprak e.a. tegen Nederland geen aanleiding om anders te oordelen, omdat uit dat arrest niet meer volgt dan dat zich in die zaak nieuwe beperkingen in de zin van artikel 13 van het besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie konden worden neergelegd in de Vc 2000. Uit dit arrest volgt in elk geval niet, zoals verweerder heeft betoogd, dat omzetting van richtlijnen als de Terugkeerrichtlijn, door middel van de Vc 2000 kan plaatsvinden. 
    
    
    Ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure 
    
    
      12. Ten aanzien van de vraag of verweerder de bewaring met ingang van 
      25 december 2010 op ‘ontwijking of belemmering van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure’ kon baseren, overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
    
    
    
      13. Aan de maatregel zijn vier gronden ten grondslag gelegd:
      a. eiseres beschikt niet over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000;
      b. eisers heeft geen vaste woon- of verblijfplaats;
      c. eiseres heeft zich niet aangemeld bij de korpschef;
      d. eiseres beschikt niet over middelen van bestaan.
    
    
    14.1 De onder a, b en d genoemde gronden begrijpt de rechtbank als te zijn gestoeld op het deel van artikel 59 van de Vw 2000 waarin openbare orde en nationale veiligheid als zodanig wordt genoemd als grond voor de bewaring. Onder verwijzing naar r.o. 70 van het Kadzoev-arrest (HvJ EG van 30 november 2009, C-357/09, LJN: BK 5471) is dit met ingang van 25 december 2010 niet meer mogelijk. Verweerder heeft ter zitting van 18 januari 2011 voorts niet nader gemotiveerd waarom op grond van de onder b. en d. genoemde gronden het ‘ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure’ kan worden aangenomen. Deze gronden kunnen met ingang van 25 december 2010 de bewaring dan ook niet langer rechtvaardigen. 
    
    14.2 De grond dat eiseres niet beschikt over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 heeft verweerder nader toegelicht door te stellen dat eiseres niet alleen niet over een identiteitspapier beschikte, maar ook geen blijk heeft gegeven die te willen verkrijgen. Eiseres heeft aldus volgens verweerder de terugkeer naar Suriname belemmerd. De rechtbank acht deze toelichting echter onvoldoende in het licht van het op 9 december 2010 met eiseres gevoerde vertrekgesprek, waarin zij heeft verklaard dat zij aangifte heeft gedaan van het verlies van haar Surinaamse paspoort en dat zij bij het Surinaamse consulaat een afgifte van nieuw paspoort heeft aangevraagd, maar die aanvraag niet heeft doorgezet omdat zij niet in de gemeentelijke basisadministratie stond ingeschreven en daarom niet kon voldoen aan de door het Surinaamse consulaat gestelde vereiste om een uittreksel uit het GBA te overleggen. Ook de onder a genoemde grond rechtvaardigt de bewaring met ingang van 25 december 2010 derhalve niet langer. 
    
    14.3 De rechtbank stelt voorts vast dat eiseres zich niet heeft aangemeld bij de korpschef. Hieruit volgt dat eiseres na binnenkomst niet voldeed aan de wettelijke voorschriften waaruit kan worden afgeleid dat eiseres het toezicht ontweek. De omstandigheid dat eiseres zich destijds niet bij de korpschef heeft aangemeld brengt echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet mee dat daarmee vaststaat dat zij op 25 december 2010 de voorbereiding van de terugkeer of verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. De onder c vermelde grond kan om die reden evenmin met ingang van 25 december 2010 de bewaring dragen.
    
    15. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er geen grond meer was om de bewaring met ingang van 25 december 2010 te laten voortduren. Hieruit volgt dat de beroepsgrond ter zake de gronden van bewaring slaagt. 
    
    16. Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel vanaf 25 december 2010 in strijd is met de wet. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.
    
    17. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande aanleiding gebruik te maken van de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 en wel tot een bedrag van € 80,-- per dag dat eiser in een huis van bewaring aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest, derhalve in totaal € 2.240,--.
    
    18. Gelet op het voorgaande is er voorts aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,--, als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
    
     
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;
    
    -	veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot € 2.240,-- (zegge: tweeduizendtweehonderdveertig euro), te betalen aan eiseres;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 21 januari 2011 door mr. R.H.G. Odink, rechter, in tegenwoordigheid van J.P. Braam, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    De griffier is verhinderd te ondertekenen
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
      Conc.: HB
      Coll:
      D: B
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open