ECLI:NL:GHAMS:1998:AA4426, Gerechtshof Amsterdam, 14-01-1998, P96/5471
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1998-01-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof te Amsterdam
    
    kenmerk P96/5471
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Derde Meervoudige Belastingkamer
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X B.V. te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst Grote ondernemingen P, de inspecteur.
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 20 december 1996, ingediend door als haar gemachtigde, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 29 november 1996 betreffende de aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1993.
      De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.3.046.570 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
      Het beroep, dat is aangevuld bij schrijven van 7 april 1997 van drs die eveneens als gemachtigde van belanghebbende optreedt, strekt tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.1.827.437.
      De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert primair tot bevestiging van de uitspraak, subsidiair tot vernietiging daarvan en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar bedrag van f.2.580.936 en meer subsidiair f.2.174.671.
    
    
    Ter zitting van 3 december 1997 zijn verschenen de gemachtigde en de inspecteur.
    
    
      De gemachtigde heeft ter zitting een pleitnota met bijlagen voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud - behoudens het hierna vermelde - als hier ingelast geldt.
      De inspecteur heeft ter zitting overgelegd de berekeningen van de afkoopwaarden welke ten grondslag liggen aan zijn standpunten.
    
    
    
      De inspecteur heeft verklaard niet te kunnen reageren op de eerste bijlagen (berekeningen koopsommen d.d. 26 november 1997) bij de pleitnota van belanghebbende; hij wenst deze als tardief te beschouwen dan wel zich daarover alsnog uit te laten.
      Partijen hebben overigens kennis kunnen nemen van de over en weer overgelegde stukken en hebben zich daarover kunnen uitlaten.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende bezit alle aandelen in C B.V. welke vennootschap alle aandelen bezit van D B.V.. De aandelen van belanghebbende werden in het onderhavige jaar gehouden door twee houdstermaatschappijen waarvan de aandelen in handen waren van A respectievelijk B.
      Tussen belanghebbende, C B.V. en D B.V. bestond een fiscale eenheid.
    
    
    2.2. A en B waren als directeur in dienstbetrekking werkzaam bij C B.V.. Aan beide directeuren zijn door C B.V. pensioenaanspraken toegekend. Voor de pensioenrechten is door C B.V. in eigen beheer een voorziening opgebouwd volgens de lineaire methode. 
    
    2.3. De pensioenrechten zoals deze zijn neergelegd in pensioenbrieven van 18 december 1985 behelzen onder meer de volgende bepalingen:
    
    
      * een eindloonregeling met een pensioenleeftijd van 62 jaar
      * een levenslang ouderdomspensioen, een tijdelijk
        overbruggingsouderdomspensioen, een levenslang
        weduwepensioen en een tijdelijk wezenpensioen
      * een opbouw van 2,33% van de pensioengrondslag
        per dienstjaar tot een maximum van 70% van de laatst
        vastgestelde pensioengrondslag
      * de pensioengrondslag is het vaste jaarsalaris verminderd
        met een AOW-franchise
      * de AOW-franchise bedraagt 10/7 van 80% van de gezamenlijke
        AOW-uitkering voor gehuwden onder aftrek van de
        zogenaamde structurele verhogingen (inclusief vakantie-
        toeslag) 
      * aanpassing van de pensioenuitkeringen aan de gestegen
        kosten van levensonderhoud.
    
    
    2.4. Omstreeks 6 september 1993 vond een eerste bespreking plaats betreffende de verkoop van de aandelen C B.V. en D B.V.. Op 23 november en 15 december 1993 hebben besprekingen plaatsgevonden omtrent de verkoop van de aandelen in belanghebbende aan Q B.V.; laatstgenoemde vennootschap was een dochtermaatschappij binnen het X-concern maar niet opgenomen in de fiscale eenheid. Op 21 december 1993 zijn de aandelen Q B.V. verkocht aan een een zoon van een van de directeuren van C B.V.. Op 3 januari 1994 zijn de aandelen in belanghebbende aan Q B.V. verkocht.
    
    
      2.5. In een algemene vergadering van aandeelhouders van C B.V., gehouden op 19 november 1993, is besloten de aan de directeuren toegezegde pensioenrechten te herzien.
      Deze herziening is neergelegd in pensioenbrieven van 19 november 1993, waarvan zich kopieën onder de stukken bevinden.
      Ten opzichte van de tot 19 november 1993 geldende pensioentoezeggingen gelden vanaf laatstgenoemde datum de volgende -voor het geschil relevante- wijzigingen:
      * de AOW-franchise is gebaseerd op de AOW-uitkering
        voor een ongehuwde en
      * de pensioenleeftijd is verlaagd naar 60 jaar.
    
    
    
      2.6. In de jaarstukken voor het jaar 1993 van belanghebbende zijn de pensioenvoorzieningen als volgt opgenomen:
      						    A     	    B     
      Pensioenreserve per 1/1/93	 	1.598.863	 1.635.951
      bij: -toevoeging 1993		    	75.923	    77.598
           -extra toevoeging i.v.m.
           aanpassing pensioenleeftijd		  71.373      	   71.113
      						 1.746.159	 1.784.662
    
    
    
      2.7.1. Bij overeenkomsten van 21 december 1993 zijn C B.V. en haar twee directeuren overeengekomen de pensioenrechten af te kopen. De afkoopsom welke aan A is betaald bedroeg f.1.543.280 en de afkoopsom voor B beliep f.1.514.480.
      De afkoopsommen zijn vastgesteld met inachtneming van een rekenrente van 4 procent; met leeftijdsterugstelling is geen rekening gehouden. Een gezondheidskeuring van de directeuren heeft niet plaatsgevonden.
    
    
    2.7.2. De onder 2.7.1. bedoelde afkoop leidde voor belanghebbende tot een vrijval van de opgebouwde voorzieningen van respectievelijk f 202.879 en f 270.182.
    
    
      2.8. Eveneens op 21 december 1993 zijn stamrechtovereen-
      komsten tussen C B.V. en haar directeuren afgekocht. De afkoopsom bedroeg f.289.622 voor ieder der directeuren, overeenkomstig de balanswaarde daarvan. Deze was ontstaan door de oorspronkelijke koopsom voor de stamrechten telkenjare te verhogen met 7 % interest.
    
    
    2.9. De afkoop van de pensioenrechten en van de stamrechten is bekrachtigd in een algemene vergadering van aandeelhouders van C B.V. welke is gehouden op 9 december 1993.
    
    2.10. Belanghebbende deed voor het onderhavige jaar aangifte naar een belastbaar bedrag van f.1.778.437. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur -naast een niet in geschil zijnde correctie ad f.49.000- het aangegeven belastbare bedrag verhoogd met de volgende bedragen:
    
    
      * uitdeling afkoopsom pensioen
        A                                   f.519.978
        B                                   f.597.798
    
    
    
      * uitdeling afkoopsom stamrecht
        A                                   f. 43.433
        B                                   f. 57.924
    
    
    De aanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van f.3.046.570 en is bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    2.11. Het dienstverband van de beide directeuren met C B.V. is beëindigd met ingang van 1 januari 1994.
    
    
    3. Geschil
    
    Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
    
    a)	Is in casu sprake van een uitdeling nu de pensioenrechten van de beide directeuren kort voor de afkoop van die rechten dan wel kort voor het einde van de dienstbetrekking zijn verbeterd.
    
    
      b)	Is in casu sprake van een uitdeling nu bij het berekenen
      van de hoogte van de afkoopsommen geen rekening is 
      gehouden met normen zoals verzekeringsmaatschappijen bij  afkoop in acht plegen te nemen.
    
    
    
      c)	Is sprake van een uitdeling van winst nu bij de bepaling
      van de hoogte van de afkoopsommen van de pensioenrechten  en van de stamrechten geen rekening is gehouden met extra kosten, derving van potentiële (overlijdens)winst en gezondheidsverklaringen ontbreken.
    
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    
      Hiervoor verwijst het Hof naar de stukken van het geding.
      Ter zitting is daaraan -zakelijk weergegeven- nog het volgende toegevoegd.
    
    
    door de gemachtigde
    
    Bij het opleggen van de aanslagen inkomstenbelasting voor de beide directeuren heeft de inspecteur een gedeelte van de afkoopsommen aangemerkt als uitdeling en belast tegen progressief tarief.
    
    De pensioentoezegging werd voor een deel in eigen beheer gehouden en een deel (het vooroverlijdensrisico van de beide directeuren) was herverzekerd. De premies voor het herverzekerde gedeelte zijn door de vennootschap betaald. Die verzekeringen zijn ten tijde van de afkoop stopgezet.
    
    In de bij de pleitnota overgelegde berekening is een typefout geslopen: uit het bedrag van de levenslange uitkering (onder aan pagina 1) moet het cijfer 5 weg en het totaal moet zijn f.1.512.477.
    
    Het (pensioengevend) salaris van de beide directeuren is sinds 1985 gelijk gebleven. Een eventueel verschil in de aangiften inkomstenbelasting heeft te maken met de bijtelling in verband met privé gebruik auto.
    
    De vennootschap heeft als gevolg van de afkoop een voordeel genoten.
    
    Op pagina 3 van de aanvulling op het beroepschrift staat een typefout: waar is vermeld 'afkoopwaarde (WEV) f.1.702.390 en f.1.616.332' moet worden gelezen 'het bedrag dat had moeten worden gestort'.
    
    Het door D uitgeoefende bedrijf -een aannemersbedrijf- is voortgezet een zoon van een van de directeuren van C B.V.. De aandelen in belanghebbende zijn daartoe aan een houdstermaatschappij van die zoon verkocht. De beide directeuren hebben slechts de afkoopsommen van de pensioenen en de stamrechten ontvangen toen hun dienstbetrekking werd beëindigd; een 'gouden handdruk' of iets dergelijks is niet ontvangen. 
    
    door de inspecteur
    
    Bij overdracht van pensioenrechten dient altijd de waarde in het economische verkeer in aanmerking te worden genomen; dat geldt ook indien sprake is van een gelieerde vennootschap. 
    
    
      Een vennootschap die zich zakelijk opstelt moet de voordeligste weg bewandelen. Vanaf de aanvang van de onderhandelingen over de aandelenoverdracht stond al vast dat de pensioenrechten zouden worden afgekocht. Ik constateer dat sprake is van een tegenstrijdigheid: men wilde enerzijds de goedkoopste weg, dat is zakelijk, maar de verbetering van de rechten is onzakelijk.
      Gelet op de verzorgingsgedachte is de nieuwe pensioenregeling niet onzakelijk maar wel in het licht van de afkoop.
    
    
    De gemachtigde stelt dat reeds op 30 juni 1993 berekeningen zijn gemaakt die uitgaan van een pensioenleeftijd van 60 jaar; die berekeningen ken ik niet. Het gaat er om dat een mogelijk voornemen toen niet is geconcretiseerd.
    
    
      De vennootschap handelt niet zakelijk door zich de kans op vooroverlijdenswinst te laten ontgaan.
      De afkoop kost de vennootschap wel geld: daarbij gaat het om de kosten van adviseurs, het opstellen van de afkoopovereen-komsten, het liquideren van het deposito en dergelijke.
    
    
    
      Ik heb in mijn berekeningen -anders dan de gemachtigde- het risico van vooroverlijden geëlimineerd. De vennootschap heeft dat risico nooit gelopen.
      Ik erken dat de vennootschap bevrijd is van de verplichting tot premiebetaling voor het herverzekerde gedeelte.
    
    
    Ik heb een snelle blik geworpen in de inkomstenbelasting-dossiers en uit de betreffende aangiften heb ik afgeleid dat sprake was van een normale indexering van de salarissen.
    
    Met betrekking tot de stamrechten is destijds een koopsom gestort. Er is gekozen voor jaarlijks oprenten. Met sterftekansen is geen rekening gehouden. Pas bij de aankoop van een periodieke uitkering gaat de sterftekans een rol spelen. Als de vennootschap te zijner tijd een periodieke uitkering gaat uitkeren heeft zij kans op vooroverlijdenswinst. De vennootschap laat zich die mogelijkheid ontgaan. Zolang de vennootschap de stamrechtverplichting in eigen beheer houdt heeft zij zowel kansen op voordeel als op nadeel.
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Tussen partijen is - terecht - niet in geschil dat de pensioenregeling van de beide directeuren, zoals deze luidt na de wijzigingen per 19 november 1993, op zichzelf niet uitgaat boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen, mede in verband met diensttijd en genoten beloning, redelijk moet worden geacht en tevens in overeenstemming is met de uitgangspunten van de Resolutie van 6 april 1993, nr. DB93/469, BNB 1993/177.
      In een zodanige pensioentoekenning zal alsdan naar 's Hofs oordeel in het algemeen niet een uitdeling van winst zijn gelegen, ook niet indien die pensioenregeling kort voor het vrijwillig ontslag van de beide directeuren aan maatschappelijk aanvaardbare maatstaven is aangepast. Dit omdat deze omstandigheden op zichzelf genomen niet medebrengen dat van een bevoordeling uit hoofde van het aandeelhouderschap sprake is.
      Ook de door de inspecteur gestelde omstandigheid dat ten tijde van de wijziging van het pensioen reeds tot afkoop was besloten, behoeft, om dezelfde redenen, niet mede te brengen dat in de op zichzelf aanvaardbare aanpassing van de pensioenregeling een uitdeling van winst is begrepen. De inspecteur heeft niet aannemelijk gemaakt dat in dit geval de verhogingen voorafgaande aan de afkoop uit hoofde van het aandeelhouderschap hebben plaatsgevonden. Met name is niet aannemelijk gemaakt dat dergelijke verhogingen ten aanzien van een werknemer-niet-aandeelhouder onder vergelijkbare omstandigheden niet zouden hebben plaats gevonden.
      Een nader onderzoek of reeds eerder tot wijziging van de pensioenrechten was besloten, gelijk belanghebbende heeft gesteld, kan mitsdien achterwege blijven.
    
    
    
      5.2.1. De inspecteur stelt zich subsidiair op het standpunt dat ter berekening van de afkoopwaarde moet worden uitgegaan van de normen die verzekeringsmaatschappijen bij afkoop in acht plegen te nemen en dat, bij verschil tussen die bedragen, sprake is van een uitdeling van winst.
      In het onderhavige geval is sprake van een situatie waarin de aandelen van de vennootschap zullen worden verkocht; deze voorgenomen verkoop is de aanleiding geweest om de vennootschap te bevrijden van de in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen tegenover de directeuren. 
      Ter beantwoording van de vraag of in de gehanteerde afkoopprijs een uitdeling van winst is begrepen, dient naar 's Hofs oordeel als uitgangspunt te gelden tegen welk bedrag belanghebbende op de voor haar voordeligste wijze bevrijd kon worden van de door haar aangegane pensioenverplichtingen. 
      Voor een geval als het onderhavige zal het bedrag dat is gemoeid met onderbrenging bij een verzekeringsmaatschappij voor belanghebbende in beginsel als referentiepunt gelden.
      Vervolgens zal belanghebbende zich, zakelijk handelend, afvragen of bij overdracht aan de pensioengerechtigden van laatstgenoemden een korting zou kunnen worden bedongen. Gelet op de voor de gerechtigden geldende inkomstenbelastingdruk van 45 procent op de afkoopsom ligt dat niet erg voor de hand. 
      Anderzijds zal bij zakelijke onderhandelingen over een afkoopsom niettemin in enige mate rekening worden gehouden met de omstandigheid dat in het door een verzekeringsmaatschappij te hanteren tarief een opslag voor kosten en winst is begrepen, die bij afkoop zal worden bespaard en die zich voor zakelijke onderhandeling leent.
      Voorts zal belanghebbende zich, zakelijk handelend, moeten afvragen of de wens tot afkoop is ingegeven door de gezondheidstoestand van de pensioengerechtigden en daartoe een gezondheidsverklaring verlangen. Het enkele ontbreken daarvan noopt in casu evenwel niet tot het oordeel dat belanghebbende onzakelijk heeft gehandeld nu, naar belanghebbende voldoende aannemelijk heeft gemaakt, de wens tot afkoop niet was gelegen in de gezondheidstoestand van de beide directeuren en er geen reden was te veronderstellen dat die gezondheidstoestand van de normale afweek.
    
    
    
      5.2.2. Belanghebbende heeft, zie blz. 3 van het aanvullende beroepschrift zoals ter zitting verduidelijkt, dat de bedragen die bij onderbrenging van de pensioenverplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij hadden moeten worden gestort, respectievelijk f 1.702.390 en f 1.616.332 zouden hebben bedragen.
      De inspecteur heeft deze bedragen niet, althans niet gemotiveerd weersproken. Zulks lag ook niet voor de hand waar de inspecteur heeft erkend dat overdracht aan een verzekeringsmaatschappij altijd duurder was, zij het in verband met zijn stelling dat overdracht nimmer een reële optie is geweest (blz. 4 vertoogschrift).
      De werkelijke afkoopsommen hebben respectievelijk f 1.543.280 en f 1.512.480 bedragen.
      Nu deze bedragen niet onaanzienlijk lager zijn dan belanghebbende zou hebben moeten betalen bij overdracht van de door haar aangegane verplichtingen bij een verzekeringsmaatschappij, acht het Hof met inachtneming met hetgeen hiervoor onder 5.2.1. is overwogen, sprake van zakelijke handelingen door belanghebbende waarin niet een uitdeling van winst aan haar directeuren/middellijk aandeelhouders is begrepen.
    
    
    
      5.3. In de afkoop van de stamrechten tegen de balanswaarde, ontstaan uit de destijds gestorte koopsom na jaarlijkse oprenting, is naar 's Hofs oordeel evenmin een uitdeling van winst gelegen. Uit de gedingstukken leidt het Hof af dat de balanswaarde gelijk was aan de contante waarde van de te zijner tijd voor de stamrechtuitkeringen aan te wenden koopsom. 
      De inspecteur heeft erkend dat, na ingang van de stamrechtuitkeringen in eigen beheer, daaruit voor belanghebbende zowel voor- als nadelen kunnen voortvloeien.
      Voor het ontbreken van een gezondheidsverklaring geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de pensioenverplichtingen.
      Met hetgeen de inspecteur ten aanzien de afkoop van de stamrechten overigens, op summiere wijze, heeft gesteld, maakt hij niet aannemelijk dat in de afkoopsommen een bewuste bevoordeling van de directeuren/middellijk aandeelhouders was gelegen.
    
    
    
      5.4. De slotsom is dat het beroep gegrond is en dat de aanslag moet worden verminderd overeenkomstig het primaire standpunt van belanghebbende.
      Nu de door belanghebbende ter zitting overgelegde nadere berekeningen d.d. 26 november 1997 voor dit oordeel buiten beschouwing zijn gebleven, behoeft de inspecteur geen gelegenheid te worden geboden zich daarover alsnog uit te laten.
    
    
    6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Gelet op het Besluit proceskosten worden de kosten vastgesteld op f.2.840, te weten f.710 vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met 2 als wegingsfactor.
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof -verklaart het beroep gegrond;
              -vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
              -vermindert de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van f.1.827.437;
              -veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van f.2.840 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te
               voldoen;
              -gelast de inspecteur het betaalde griffierecht ad f.75 aan belang-hebbende te voldoen.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 14 januari 1998 door mrs. Smit, Schaap en van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
    
    De voorzitter heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    [Zie ook arrest HR nummer 34183 (red.)]