ECLI:NL:GHARN:2009:BH4470, Gerechtshof Arnhem, 03-02-2009, 107.002.248/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2009-02-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toetsing spoedeisend belang in hoger beroep. In principe "ex nunc". Echter ook "ex tunc", indien oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij vaststelling van rechten en plichten van partijen tussen vonnis in eerste aanleg en beslissing in appel. Kan het geval zijn bij oplegging dwangsom.

Arrest d.d. 3 februari 2009
      Zaaknummer 107.002.248/01
    
    
     
    
      HET GERECHTSHOF TE ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    Arrest van de eerste kamer voor burgerlijke zaken in de zaak van:
    
    
      [appellante],
      wonende te [woonplaats appellante],
      appellante,
      in eerste aanleg: gedaagde,
      hierna te noemen: de vrouw,
      toevoeging,
      advocaat: mr. W.D. Huizinga, kantoorhoudende te Arnhem,
    
    
    
    tegen
    
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats geïntimeerde],
      geïntimeerde,
      in eerste aanleg: eiser,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. J.E. Brands, kantoorhoudende te Arnhem.
    
    
    De inhoud van het tussenarrest d.d. 14 oktober 2008 wordt hier overgenomen.
    
    Het verdere procesverloop
    
    De man heeft een "akte uitlating tevens overlegging productie" genomen, waarbij één productie is overgelegd.
    
    Tenslotte heeft de vrouw de stukken  overgelegd voor het wijzen van arrest.
    
    
    
    De verdere beoordeling
    
    
      Vaststaande feiten
      1. Tegen de vaststelling van de feiten door de voorzieningenrechter zijn geen grieven gericht. In appel kan dan ook van deze vaststelling worden uitgegaan. Op basis van deze feiten en van hetgeen in appel omtrent de feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) is weersproken, is komen vast te staan, gaat het hof uit van de volgende vaststaande feiten.
      1.1. Partijen zijn gehuwd geweest. Uit hun huwelijk is op 30 november 2004 een zoon, [de zoon], geboren.
      1.2. De rechtbank Zwolle-Lelystad heeft bij beschikking van 30 mei 2007 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Op gezamenlijk verzoek van partijen zijn de getroffen regelingen als vastgelegd in een door hen op 29 maart 2007 gesloten echtscheidingsconvenant in de beschikking opgenomen. 
      1.3. In het convenant is onder meer bepaald dat [de zoon] één weekend per veertien dagen van vrijdag 17.30 uur tot zondag 17.30 uur bij de man zal verblijven en dat partijen met betrekking tot omgang gedurende de feestdagen en vakanties tijdig overleg zullen voeren.
      1.4. De vrouw heeft op 7 juli 2007 de voormalige echtelijke woning verlaten.
      1.5. De omgangsregeling is niet van de grond gekomen. De man heeft [de zoon] enkele malen bij de vrouw, in haar aanwezigheid, bezocht.
      1.6. Bij verzoekschrift d.d. 27 juli 2007 heeft de vrouw de rechtbank Zwolle-Lelystad verzocht te bepalen dat de omgangsregeling zal worden stopgezet, dan wel dat een andere omgangsregeling zal worden vastgesteld. Aan dat verzoek heeft zij ten grondslag gelegd dat de man op 5 juli 2007 geprobeerd zou hebben haar te vermoorden en dat de man haar gedurende de samenwoning geregeld, in het bijzijn van [de zoon], zou hebben mishandeld.
      1.7. De voorzieningenrechter heeft de vrouw bij vonnis van 26 september 2007 op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld de in het convenant getroffen omgangsregeling met ingang van 3 november 2007, met daaraan voorafgaand een opbouw van omgang gedurende drie zaterdagen, na te komen.
      1.8. De behandeling van het door de vrouw ingediende wijzigingsverzoekschrift heeft op 3 december 2007 plaatsgevonden. Bij gelegenheid van die behandeling hebben partijen, blijkens een (tussen)beschikking van 24 januari 2008 van de rechtbank Zwolle-Lelystad d.d. 24 januari 2008, afspraken gemaakt over een voorlopige omgangsregeling  voor de duur van de procedure. De rechtbank heeft deze regeling, die er kort gezegd op neerkomt dat de man [de zoon] één zondag in de veertien dagen bij de ouders van de vrouw zal bezoeken, in genoemde beschikking met ingang van 16 december 2007 als voorlopige omgangsregeling vastgesteld. De rechtbank heeft de beslissing over de definitieve omgangsregeling aangehouden in afwachting van een door de Raad voor de Kinderbescherming te verrichten onderzoek. 
      1.9. [de zoon] is onder behandeling van drs. [behandelaar] van het Centrum Psychotrauma Hulpverlening (hierna: CPH). Drs. [behandelaar] heeft een onderzoeksverslag d.d. 29 april 2008 opgesteld. In de paragraaf "antwoord op hulpvragen" schrijft zij onder meer:
      "Onderzoek of er inderdaad sprake is geweest van seksueel misbruik en in hoeverre de klachten van [de zoon] hiermee in verband te brengen zijn.
      [de zoon] lijkt inderdaad kenmerken te vertonen van een kind dat seksueel misbruik heeft ondergaan: zijn angst voor lichamelijk contact, zijn moeite met het vertrouwen van mensen en zijn opvallende behoefte aan controle.  Echter, deze gegevens kunnen ook het gevolg zijn geweest van mishandeling en/of het getuige zijn van ernstig geweld. Het blijft moeilijk uitsluitsel te geven over mogelijke gebeurtenissen omdat [de zoon] tegenstrijdige antwoorden geeft, verhalen later ontkent gezegd te hebben en een grote mate van angst vertoont tijdens het vertellen van gebeurtenissen. Hij geeft hierin aan niet te durven vertellen. 
      (...)
      1.10.  De Raad voor de Kinderbescherming heeft op 29 september 2008 een onderzoeksrapport uitgebracht. Aan het eind van het rapport beantwoord de Raad de onderzoeksvraag - Op welke wijze dient er uitvoering te worden gegeven aan de omgangsregeling tussen vader en [de zoon]? - als volgt:
      "Het raadsonderzoek kan geen uitsluitsel geven over de vraag of [de zoon] mishandeld en/of seksueel misbruikt is. Uit het onderzoek door de Raad blijkt dat geen van de informanten zelf vermoedens van misbruik heeft vastgesteld, maar dat zij deze vermoedens van moeder hebben vernomen.
      Uit het onderzoek door het CPH is gebleken dat [de zoon] kenmerken vertoont van een kind dat seksueel misbruik heeft ondergaan. Deze kenmerken kunnen volgens het CPH echter ook het gevolg zijn van mishandeling en/of het getuige zijn geweest van ernstig geweld. Het onderzoek door het CPH kan hier geen uitsluitsel over geven.
      De Raad betreurt de onderzoekswijze van het CPH, omdat het onderzoek zich heeft beperkt tot moeder en vader er niet bij is betrokken.
      Onduidelijk is gebleven in hoeverre de beschuldigingen van moeder wat betreft mishandeling van haar door vader terecht zijn. Vader ontkent mishandeling, maar uit het onderzoek van het CPH blijkt dat [de zoon] mogelijk getuige is geweest van ernstig geweld. Het zou kunnen dat [de zoon] heeft gezien dat zijn vader zijn moeder heeft mishandeld. 
      In de beschuldiging van moeder ten aanzien van vader lijken enige inconsequenties te zitten. (...)
      Uit het raadsonderzoek is gebleken dat [de zoon] gedragsproblemen laat zien. Hij is vaak boos en agressief, heeft nachtmerries en eet moeilijk. Daarnaast heeft hij een aantal jaren problemen gehad met zijn ontlasting. 
      [de zoon] lijkt op sommige momenten een zorgwekkende band met zijn moeder te hebben ontwikkeld. Hij geeft aan zijn moeder te moeten helpen maar in welke zin blijft onduidelijk. Een ander zorgelijk aspect is dat [de zoon] moeder soms lijkt te herhalen. Het kan zijn dat [de zoon] de reacties van zijn moeder over heeft genomen op het moment dat het contact met vader wederom is opgestart. Dit is goed mogelijk gezien zijn grote zorg voor zijn moeder en het feit dat hij veelvuldig hoort hoe moeder over vader en diens gedrag denkt.
      De Raad veronderstelt dat de Borderline persoonlijkheidsstoornis van moeder, van invloed is op de opvoeding van [de zoon]. Zij heeft te maken met wisselende emoties, die haar voorspelbaarheid in gedrag beïnvloeden. Een en ander heeft zijn weerslag op het functioneren van [de zoon] en zijn ontwikkeling. 
      De twee begeleide omgangscontacten die de Raad heeft georganiseerd zijn goed verlopen. Hieruit is gebleken dat [de zoon] het fijn vindt om zijn vader te zien, samen met hem speelt en geen angst voor hem lat zien. [de zoon] geniet zichtbaar van het contact met zijn vader.
      Het CPH heeft bij [de zoon] een angst voor zijn vader vastgesteld. Of deze angst wordt veroorzaakt doordat [de zoon] slachtoffer is van seksueel misbruik en/of fysieke mishandeling en/of dat deze angst door moeder op [de zoon] wordt overgebracht is voor het CPH onduidelijk gebleven. 
      De Raad vindt het in het belang van [de zoon] dat hij omgang houdt met zijn vader, om zo (weer) vertrouwen in hem te kunnen krijgen. De Raad vindt het noodzakelijk dat deze omgang vooralsnog wel onder begeleiding plaats gaat vinden, zodat de emotionele en fysieke veiligheid van [de zoon] is gewaarborgd.
      Het CPH is eveneens van mening dat omgang met zijn vader goed is voor [de zoon], mits deze onder toezicht plaats vindt.
      Gezien de complexe situatie waarin er nog veel onduidelijk is gebleven en er nog veel onderzocht moet worden, is de Raad van mening dat de omgang onder professioneel toezicht moet plaatsvinden. Een neutrale beroepskracht dient in overleg met ouders invulling te gaan geven aan de omgang, te bekijken hoe [de zoon] op zijn vader reageert en wat het effect van de omgang is op zijn gedragsproblemen. De hulpverlener kan de communicatie tussen ouders begeleiden en ondersteunen. 
      Eind oktober 2008 zal IPT starten met het bieden van opvoedingsondersteuning en het begeleiden van de omgang.
      De Raad adviseert een beslissing ten aanzien van een definitieve omgangsregeling aan te houden. Over een aantal maanden dient de tijdelijke omgangsregeling geëvalueerd te worden waarbij de bevindingen van IPT en het CPH kunnen worden meegenomen."
    
    
    
      Ontvankelijkheid
      2. De man heeft in de memorie van antwoord aangevoerd dat de vrouw niet-ontvankelijk is in haar appel, omdat er reeds uitgebreid onderzoek wordt gedaan naar de omgangsregeling en er geen uitvoering wordt gegeven aan het vonnis in kort geding. In zijn akte uitlating tevens overlegging productie heeft de man, in antwoord op een hem door het hof in het tussenarrest gestelde vraag, echter aangegeven dat hij geen afstand doet van zijn recht op tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding en dat hij "derhalve" nog altijd aanspraak maakt op de door de vrouw verbeurde dwangsommen. Met deze door de man ingenomen stelling, die overigens op gespannen voet staat met de hiervoor aangehaalde passage uit de memorie van antwoord, is het belang van de vrouw bij het appel gegeven. Het hof verwerpt mitsdien het door de man gedane beroep op niet-ontvankelijkheid van de vrouw in haar appel. 
    
    
    
      Bespreking van de grief
      3. De vrouw heeft één grief ontwikkeld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter. Met deze grief legt zij de vraag of zij terecht is veroordeeld om op straffe van verbeurte van een dwangsom de in het convenant vastgelegde omgangsregeling na te komen, en daarmee het geschil, in volle omvang aan het hof voor. 
    
    
    4. Het hof stelt voorop dat het bij de beoordeling van de grief ook de inhoud van het in rechtsoverweging 1.10 aangehaalde rapport van de Raad voor de Kinderbescherming zal betrekken. Weliswaar heeft de vrouw zich nog niet over dit rapport uitgelaten, maar uit hetgeen hierna volgt, zal blijken dat zij daarvan geen nadeel ondervindt, zodat het niet opportuun is om haar alsnog in de gelegenheid te stellen zich over het rapport uit te laten.
    
    5. Indien, zoals hier, in hoger beroep de vraag moet worden beantwoord of een in kort geding verlangde voorziening, na toewijzing daarvan door de voorzieningenrechter, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, dient ook in hoger beroep mede te worden beoordeeld of de eisende partij ten tijde van het arrest van het hof (ex nunc) bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (vgl. HR 30 juni 2000, NJ 2001, 389 en 31 mei 2002, NJ 2003, 343). Indien dat niet (langer) het geval is, kan een in eerste aanleg uitgesproken veroordeling tot nakoming, hoezeer ook naar de toenmalige stand van zaken gerechtvaardigd, in appel niet worden bekrachtigd. 
    
    6. Hetgeen hiervoor is overwogen, betekent echter niet zonder meer dat in het geval dat in appel geen spoedeisend belang (meer) bestaat de beslissing van de voorzieningenrechter volledig vernietigd dient te worden. Indien de oorspronkelijke eiser een rechtens te respecteren belang heeft bij de vaststelling van de rechten en verplichtingen van partijen in de periode tussen het vonnis in eerste aanleg en de beslissing in appel, kan de appelrechter de vordering tevens beoordelen op het moment van het wijzen van het vonnis door de rechter in eerste aanleg (ex tunc). Dat belang kan gelegen zijn in verband met de vraag of  over een inmiddels verstreken periode dwangsommen verschuldigd zijn geworden. Bij een volledige vernietiging zijn de dwangsommen, als gevolg van het karakter van de vernietiging, niet verschuldigd. Indien de oorspronkelijke gedaagde zich in de periode dat nog geen sprake was van gewijzigde omstandigheden niet aan de terechte veroordeling in eerste aanleg heeft gehouden, zou hij alleen doordat in appel inmiddels sprake is van gewijzigde omstandigheden geen dwangsommen verbeuren bij een volledige vernietiging van het vonnis in eerste aanleg. Dat gevolg is naar het oordeel van het hof echter niet gerechtvaardigd wanneer de in eerste aanleg getroffen voorziening op dat moment wel gerechtvaardigd en spoedeisend was, maar op grond van later ingetreden omstandigheden niet meer. De dwangsom zou bij dit gevolg van zijn effectiviteit beroofd worden en het gezag van rechterlijke uitspraken zou worden ondermijnd. Om die reden dient in een dergelijk geval tevens te worden beoordeeld of de veroordeling op straffe van een dwangsom ten tijde van het vonnis in eerste aanleg gerechtvaardigd was. Uit de hiervoor aangehaalde arresten van de Hoge Raad volgt naar het oordeel van het hof dat voor een toetsing ex tunc in een dergelijk geval ruimte is indien de beoordeling ex tunc niet tot een gewijzigde formulering van de in eerste aanleg uitgesproken veroordelingen leidt.
    
    7. De man heeft nakoming van de in het convenant vastgelegde omgangsregeling gevorderd. Het staat vast dat deze omgangsregeling sedert de op 3 december 2007 gemaakte afspraken, vastgelegd in de beschikking van 24 januari 2008 niet meer geldt.  De man heeft om die reden thans geen (laat staan: spoedeisend) belang bij nakoming door de vrouw van deze omgangsregeling. Het vonnis kan dan ook niet (volledig) in stand blijven.
    
    8. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de man er echter belang bij dat ook wordt beoordeeld of de voorzieningenrechter de vrouw destijds terecht op straffe van verbeurte van een dwangsom heeft veroordeeld tot nakoming van de omgangsregeling. De gewijzigde omstandigheid die er toe leidt dat de man thans geen spoedeisend belang meer heeft bij een veroordeling van de vrouw heeft zich immers pas op 3 december 2007, ruimschoots na het wijzen van het vonnis door de voorzieningenrechter, voorgedaan en uit hetgeen over en weer is gesteld kan worden afgeleid dat de vrouw zich ook vóór 3 december 2007 niet (volledig) aan de veroordeling heeft gehouden. 
    
    9. Het hof is, met de voorzieningenrechter, van oordeel dat een door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling in beginsel onverkort dient te worden nageleefd, en dat dit pas anders is indien sprake is van zodanig zwaarwegende omstandigheden in verband met de belangen van de minderjarige dat (onverkorte) nakoming van de omgangsregeling in redelijkheid niet kan worden gevergd. 
    
    10. Op grond van hetgeen, vooral uit het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming, bekend is over de situatie van [de zoon], de verhouding tussen partijen de gevolgen daarvan voor [de zoon], dient er van te worden uitgegaan dat de onverkorte uitvoering van de oorspronkelijk vastgestelde omgangsregeling thans niet in het belang van [de zoon] is. De kans is aanzienlijk dat [de zoon] bij uitvoering van deze omgangsregeling in een ernstig loyaliteitsconflict tussen zijn ouders zal geraken en dat dit nadelige gevolgen voor zijn, toch al uiterst kwetsbare, emotionele stabiliteit zou hebben. Niet voor niets adviseert de Raad voor de Kinderbescherming tot het voorzichtig, en onder toezicht, opbouwen van de contacten tussen de man en [de zoon]. 
    
    11. Naar het oordeel van het hof kan er niet van worden uitgegaan dat de in het rapport omschreven situatie van [de zoon] in september 2007, toen de vrouw tot nakoming van de omgangsregeling werd veroordeeld, anders was en dat de situatie van [de zoon] pas nadien in negatieve zin is veranderd (alleen vanwege de weerstanden van de vrouw jegens de man en jegens een omgangsregeling en de invloed die daarvan op [de zoon] is uitgegaan). De man heeft dat ook niet betoogd. In dit kader is van belang dat in het rapport van de Raad, ondanks kritiek op de wijze van het onderzoek, belangrijke conclusies uit het rapport van het CPH worden overgenomen en dat het aan dit rapport ten grondslag gelegde onderzoek in januari 2008 is gestart.  
    
    12. Naar het oordeel van het hof was, vooral gelet op het rapport van de Raad voor de Kinderbescherming maar ook gezien het rapport van het CPH, in september 2007 al sprake van zodanig zwaarwegende omstandigheden dat integrale nakoming van de omgangsregeling toen in redelijkheid niet van de vrouw kon worden gevergd mede gelet haar eigen psychische problematiek. De emotionele situatie van [de zoon] was ook toen - al dan niet (mede) vanwege de houding van de vrouw jegens de man en jegens een omgangsregeling - al van dien aard dat onverkorte uitvoering van de omgangsregeling niet in het belang van [de zoon] was.   
    
    13. Uit het voorgaande volgt dat de veroordeling ook voor de periode tot 3 december 2007 niet in stand kan blijven. Het hof tekent daar, om ieder misverstand te voorkomen, bij aan dat het in het midden laat wat de precieze oorzaak is van de precaire situatie van [de zoon]. Het hof baseert zijn oordeel enkel op het feit dat die situatie bestaat, niet op wat de oorzaak daarvan is. Het hof is er in zijn oordeel dan ook niet van uitgegaan dat de man [de zoon] seksueel misbruikt heeft en/of de vrouw stelselmatig heeft mishandeld. De vrouw heeft dat wel gesteld, maar de man heeft dit gemotiveerd betwist en de vrouw heeft de juistheid van haar stellingen niet aannemelijk gemaakt, laat staan bewezen. Het hof acht de beslissing van de vrouw om alle contacten tussen de man en [de zoon] tegen te gaan niet juist.
    
    14. De slotsom is dat de grief, die zich keert tegen toewijzing van de vorderingen van de man, slaagt.
    
    15. Het hof zal het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigen en de vorderingen van de man alsnog afwijzen.
    
    16. Nu partijen ex-echtgenoten zijn en hun geschil van familierechtelijke aard is, zal het hof de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in appel, compenseren.
    
    
    De beslissing
    
    Het gerechtshof:
    
    
      vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter
      en opnieuw rechtdoende:
    
    
    wijst de vorderingen van de man af;
    
    compenseert de proceskosten van het geding in beide instanties, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dienen te dragen.
    
    
    
      Aldus gewezen door mrs. Mollema, voorzitter, Kuiper en De Hek, raden, 
      en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof van dinsdag 3 februari 2009 in bijzijn van de griffier.