ECLI:NL:GHSGR:2000:AB0092, Gerechtshof 's-Gravenhage, 30-08-2000, 98/974
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2000-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bewaring / verzoek om voorlopige voorziening
        De rechtbank stelt vast dat verzoeker op 5 april 2000 hier te lande om toelating heeft verzocht. Tegen de afwijzende beslissing op dat verzoek heeft de vreemdeling op 2 mei 2000 een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening ingediend. Het verzoek is bij uitspraak van 13 juni 2000 niet-ontvankelijk verklaard, zulks op de grond dat niet aannemelijk is dat verzoeker tegen het besluit van 1 mei 2000 een bezwaarschrift heeft ingediend. Op 3 augustus 2000 heeft de vreemdeling andermaal een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, op welk verzoek nog niet is beslist. Gebleken is dat verweerder alsnog heeft onderkend dat de vreemdeling wel degelijk op 29 mei 2000 een bezwaarschrift tegen voormeld besluit van 1 mei 2000 heeft ingediend. Op 23 augustus 2000 is de vreemdeling door verweerder in de gelegenheid gesteld dit bezwaarschrift te motiveren. Naar het oordeel van de rechtbank had het verweerder - minst genomen - gesierd indien hij, na te hebben ontdekt dat verzoeker tijdig een bezwaarschrift had ingediend en verweerder derhalve dienaangaande ter zitting van 5 juni 2000 onjuiste informatie aan de rechtbank had verstrekt als gevolg waarvan het verzoek is afgewezen, de rechtbank van deze betreurenswaardige gang van zaken eigener beweging op de hoogte had gebracht. Dit is niet geschied. Wat hier echter ook van zij, door deze gang van zaken had naar het oordeel van de rechtbank niets meer voor de hand gelegen dan dat verweerder naar aanleiding van het tweede verzoek om voorlopige voorziening aan de rechtbank zou hebben verzocht het verzoek met voorrang te behandelen, zoals verweerder gewoon is te doen met eerste verzoeken. Uit de hiervoor geschetste toedracht volgt immers dat het eerste verzoek van de vreemdeling door toedoen van verweerder buiten inhoudelijke behandeling gebleven. Verweerder heeft een degelijk verzoek evenwel niet gedaan. Anders dan de gemachtigde van de vreemdeling veronderstelt, volgt uit de uitspraak van 27 mei 1997 (AWB 97/5692) niet dat opheffing van de bewaring automatisch volgt indien het bestuursorgaan nalaat aan de rechtbank te verzoeken het (eerste) verzoek om voorlopige voorziening naar voren te halen. De uitspraak doet integendeel zien dat in een dergelijk geval een belangenafweging op zijn plaats is, waarin onder meer gewicht toekomt aan de omstandigheid of de vreemdeling over een vaste woon- of verblijfplaats beschikt, en dat de vreemdeling er (als regel) belang bij heeft zich hangende de beslissing op zijn aanvraag (of bezwaarschrift) niet aan het toezicht te onttrekken. In het onderhavige geval is niet alleen geen sprake van een vaste woon- of verblijfplaats, de vreemdeling heeft bovendien verzuimd te reageren op het verzoek van verweerder van 23 augustus 2000 om te gronden van het bezwaarschrift binnen twee weken aan te vullen. Het bezwaarschrift is wegens het uitblijven van een reactie op dat verzoek op 20 september 2000 niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank neemt verder in aanmerking dat een verzoek om versnelde behandeling - hetwelk overigens ook namens de vreemdeling zélf had kunnen worden gedaan - in het onderhavige geval naar
        verwachting niet tot een behandeling ter zitting zou hebben geleid indien en zolang de indiener van het verzoek nog geen gemotiveerd bezwaarschrift had ingediend. Doordat de (toenmalige) gemachtigde van de vreemdeling niet binnen de hem geboden termijn tot inzending van gronden is overgegaan moet bij deze stand van zaken de ontvankelijkheid van het tweede verzoek om voorlopige voorziening eveneens in twijfel worden getrokken.
        Beroep ongegrond.

Uitspraak: 30 augustus 2000 
      rolnr    : 98/974
      Rolnr.rb.: 95-2401
    
    
    
    
    
    
               	                              GERECHTSHOF TE 'S-GRAVENHAGE	
      	                                              FAMILIEKAMER
    
    
    
      	                                                    A r r e s t
      	                                               in de zaak van
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats appellant],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant]
      procureur mr. S.M.C. van Beek,
    
    
    tegen
    
    
      de GEMEENTE KRIMPEN AAN DEN IJSSEL, 
      gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: de gemeente,
      procureur mr. D. Rijpma.
    
    
    
    HET GEDING
    
    Bij exploot van 20 juli 1998 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis 23 april 1998, door de recht-bank te Rotterdam tussen de partijen gewezen.
    
    Voor de loop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daaromtrent in het be-stre-den von-nis heeft ver-meld.
    
    Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grie-ven aange-voerd met conclusie tot toewijzing van haar vordering de gemeente te veroordelen tot vergoeding van schade, op te maken bij staat, met kostenveroordeling.
    
    Bij memorie van antwoord heeft de gemeente de grie-ven bestre-den met conclusie tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met kostenveroordeling.
    
    [appellant] heeft bij pleidooi nog een akte geno-men.
    
    Op 14 april 2000 is de zaak bepleit, namens [appellant] door mr F.C. de Wit-Facchetti, advocate te Rotterdam, en namens de gemeente door mr B.E.L.J.C. Verbunt, advocaat te Rotterdam. Toen is arrest gevraagd. De partijen heb-ben hun procesdos-siers aan het hof over-ge-legd.
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. Op grond van de gestelde, onvoldoende betwiste, feiten en de onbetwiste inhoud van overgelegde stukken gaat het hof uit van de feiten, zoals opgesomd onder 2 in het bestreden vonnis.
    
    2. In dit geding vordert [appellant] op grond van onrechtmatige daad van de gemeente vergoeding van schade, door haar geleden als gevolg van het achterhouden van stukken door de ge-meente in een geding waarin de gemeente aan haar ver-strekte bijstand-uitke-ringen heeft teruggevorderd. De recht-bank heeft de vorde-ring afgewe-zen. Daartegen is het hoger beroep gericht.
    
    3. De gemeente voert aan dat [appellant] niet-ontvankelijk is in haar inleidende vorde-ring op grond van het beginsel ne bis in idem ten opzichte van de beschikking waar-bij [appellant] is veroor-deeld tot terugbetaling aan de gemeente en stelt dat [appellant] geen rechtsvordering uit onrechtmatige daad mag instellen, waar rekest-civiel open stond tot herstel van eventuele misslagen in die beschikking als gevolg van de volgens [appellant] onge-oorloof-de proceshouding van de gemeente.
    
    4. Het hof acht [appellant] ontvankelijk in haar vordering. Een vordering uit onrechtmatige daad staat open, indien bij de voorbereiding van een rechterlijke beslissing zo fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd, dat van een eerlijke behandeling niet meer kan worden gesproken en tegen de beslis-sing geen rechtsmiddel openstaat. [appellant] stelt zo'n veron-achtza-ming en aan haar behoort niet te worden tegengewor-pen dat nog een rechts-middel openstond, omdat de Hoge Raad pas tijdens dit geding heeft uitgemaakt dat, al zwijgt de wet hierover, ook in rekestza-ken re-kest-civiel open staat onder meer wegens bedrog. Voor-dien was dit niet de algemene opvat-ting. In die omstandig-heden mocht [appellant] een vordering uit on-recht-matige daad instellen in de veronder-stel-ling dat haar geen rekest-civiel openstond tegen de ge-wraakte beschik-king van de rechtbank. Het hof ziet in haar rechtsvor-dering geen gronden die het kader van een thans geoorloofd rekest-civiel wegens bedrog tegen een beschikking te buiten gaan. Nu haar rechts-vorde-ring geen andere inbreuk maakt op het ne bis in idem beginsel dan wettelijk geoorloofd is met een rekest-ci-viel, faalt het beroep van de gemeente op dat beginsel. [appellant] roept immers geen andere beperking van dat beginsel in dan door de wetgever in de regeling van het rekest-civiel veroor-loofd. Hierom gaat even-min de stel-ling van de gemeente op dat [appellant] in dit geding mis-bruik van procesrecht maakt.
    
    
      5. [appellant] acht het onrechtmatig dat de ge-meente in de eerste procedu-re stuk-ken van volgens haar beslis-sende beteke-nis heeft achterge-hou-den. Bij de beoor-deling hier-van gaat het hof ervan uit dat de gemeente niet heeft betwist dat [appellant], voor-af-gaand aan de eerste proce-du-re, bij de gemeen-te inzage in haar bijstand-dossier heeft ge-vraagd en verkregen, maar niet in de stuk-ken en adviezen over haar van [naam bijstandsambtenaar], die haar van 1985 tot augus-tus 1990 of iets later als bijstands-ambte-naar van de ge-meente heeft begeleid. 
      De gemeente stelt bij dupliek, punt 26, onbe-twist dat die stukken en advie-zen zich al tij-dens de eerste procedu-re in het gemeen-telijke dossier bevon-den. De ge-meente heeft deze stukken in de eerste procedure niet over-gelegd. In het licht van de voorge-schiede-nis was de ge-meente daartoe echter wel gehouden, omdat [appellant] bij herha-ling in het eerste geding heeft aangevoerd dat [naam bijstandsambtenaar] aante-ke-ningen in het bijstands-dossier ontbraken, hetgeen haar kennelijk in dat geding hin-derde. Zie punt 21 van het verweer-schrift van 4 maart 1992, punt 3 van de brief harer-zijds aan de kanton-rech-ter van 22 mei 1992 en de vijfde alinea van de samenvat-ting in die brief, de laatste zin van de eerste alinea op blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting van de recht-bank op 12 juli 1993 en punt b van de brief namens [appellant] aan de rechtbank van 15 februari 1994 in de eerste procedure tegen de gemeen-te. Tegen-over deze klachten had de ge-meente, in het bezit van die stukken, deze over moeten leggen. Dit nalatende heeft de gemeente in het eerste geding jegens [appellant] onrechtmatig gehan-deld (ofwel, in procesrech-telijke zin, bedrog gepleegd), hetgeen het hof des te laak-baarder acht in een geding van een overheid tegen een particu-lier. Dit onrechtmatige gedrag ver-plicht de gemeen-te tot vergoeding van eventueel daar-uit ont-stane scha-de.
    
    
    6. Bij grief 4 bestrijdt [appellant] het oordeel van de recht-bank dat de in het eerste geding achtergehouden, nu overgeleg-de stukken niet de conclusie ondergraven waarop de eindbe-schikking van de rechtbank in de eerste proce-dure berust. 
    
    7. Het lot van deze grief hangt ervan af of aannemelijk is dat de achtergehouden stukken, hetzij op zich-zelf hetzij als achtergrond waartegen [naam bijstandsambtenaar] getui-genverklaring moet worden gewogen, de rechtbank in de eerste procedure tot een ander oordeel zouden hebben ge-leid. Het hof is van oordeel dat dit zo is. De stuk-ken werpen een ander licht op de getuigenver-klaring van [naam bijstandsambtenaar] dan daarop valt zonder kennis van deze stukken. In onderlinge samenhang roepen de stukken en de getuigenis het beeld op van een gemeentelijk beleid waarin bijstandtrekkers die poogden zelfstandig zich aan de armoede-val te ontworstelen hierin werden gestimuleerd binnen de ruimte die de Algemene Bij-standswet de gemeente liet. Kenne-lijk gold dat ook voor iemand die in 1989 50 jaar werd en wegens hernia destijds beperkte kansen had op de arbeidsmarkt. Het volgende beeld rijst op.
    
    8. [naam bijstandsambtenaar] heeft getuigd dat hij aan de hand van de financiële gegevens van een andere bijstandge-rech-tigde in vrij-wel gelijke omstandig-heden de be-drijfskos-ten van [appellant] heeft beoor-deeld en aanvaard. Hij heeft ongeveer jaar-lijks met haar de voortgang be-spro-ken van haar studie en inkom-sten. Er is geen aanwij-zing dat zij daarbij vragen niet naar waarheid heeft beant-woord, op een hierna te bespre-ken uitzon-dering na. In de verslagen van deze ge-sprekken heeft de ge-meen-te jaren lang geen aanlei-ding gevon-den door te vra-gen. In dit beeld past het, en is dus aanneme-lijk, dat de gemeente af-schrij-vingen van vrij oude bedrijfs-middelen, lei-dende tot een kleine ver-van-gingsre-serve, nog heeft aanvaard en toeliet een voor de eigen uit-vaart bestemd beperkt bedrag buiten het maximaal toegela-ten vermo-gen aan te houden.
    
    9. Door telkens na bespre-king van de lopende verdiensten en de voortgang van de studie daarop niet terug te komen en geen verdere afspraken met [appellant] te maken heeft de gemeente bij [appellant] de indruk gewekt dat haar opgaven geen bezwaar ontmoetten. [appellant] heeft dus mogen aannemen dat zij aan haar opga-venplicht jegens de gemeente had voldaan voor zover zij geen belangrijke gegevens achterhield en dat zij haar aan-spraak op bijstand behield onder aftrek van 75 % van wat zij meer zou gaan ver-dienen. De zojuist omschre-ven handel-wijze van de gemeente heeft [appellant] in de eerste procedure wel ge-steld, maar onvoldoende gestaafd. Pas uit de toen achtergehou-den stukken blijkt deze. Met deze behande-ling van [appellant] heeft de ge-meente haar recht ver-werkt bij-stand van [appellant] terug te vorderen in afwijking van het destijds jegens haar gevoerde beleid. Ook beginselen van be-hoorlijk bestuur stonden daaraan in de weg, al hield de ge-meente de vrij-heid haar beleid na aankon-diging te wijzi-gen.
    
    10. [appellant] heeft met de overlegging van de achtergehouden stukken niet aannemelijk gemaakt dat zij over de eigendom van de door haar gebruikte auto jegens de gemeente open kaart heeft gespeeld. Voor onderzoek daarnaar biedt de grondslag van haar rechtsvordering geen plaats. Het blijft dus zo dat [appellant] eventuele schade hieruit moet vergoeden [zoals ander-zijds, op grond van de ach-terge-houden stukken, waaronder het rap-port van 22 febru-ari 1991 (blz. 3) op haar vermogen van destijds in minde-ring moet komen de door de gemeente aanvaarde uit-vaar-tre-serve en de uit aanvaarde af-schrij-vingen gevorm-de ver-van-gings-re-ser-ve].
    
    11. In haar verklaring van 27 januari 1987 gaf [appellant] op te verwachten dat zij kort na afronding van haar opleiding in eigen be-staans-kos-ten kon gaan voorzien. Volgens haar op 5 juli 1991 afge-legde verkla-ring heeft zij die oplei-ding in mei 1989 afgerond. Dat zij daarna tijd en werkkracht heeft gestoken in een vervolgcursus heeft bij de gemeente kennelijk geen bezwaar opgeroepen blijkens het rap-port van 7-8-90, dat de gemeente niet heeft aangegrepen om tegen haar actie te onder-ne-men. Daarnaast heeft [appellant] in 1989-1991 haar prak-tijk kunnen uitbreiden en in feite uitgebreid, naar het hof in het voet-spoor van de gemeente afleidt uit haar omzet van ¦ 1.210 in de vakantie-maand juli 1991. Dit belang-rijke gegeven heeft zij niet tijdig aan de gemeente gemeld. Om deze reden be-hoort zij het daar-uit ontstane nadeel aan de gemeen-te te vergoeden.
    
    12. De in het eerste geding op te leggen vergoeding wegens niet gemelde bijver-dien-sten in (een deel van) de periode 1989-1991 kan het hof nu niet bepalen, de schade we-gens verzwegen vermo-gensover-schrijding tijdens de bij-stand-periode eventueel wel. Aannemelijk is dat deze vergoe-dingen samen lager zullen blijken dan het bedrag waartoe [appellant] is veroor-deeld. 
    
    13. De aard van een (quasi) rekest-civielprocedure brengt mee dat slechts moet worden beoordeeld in hoeverre aannemelijk is dat de eerste procedure zonder het gepleegde bedrog tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Voor het antwoord op die vraag doet het aangeboden bewijs naar 's hofs oordeel niet terzake. Dat moet dus worden gepasseerd. Het hiervoor uit-eengezette oordeel van het hof brengt ook mee dat [appellant] geen belang meer heeft bij bespreking van haar andere grieven. Het hof merkt nog op dat tegenover het achterhouden van stuk-ken door de gemeente [appellant] harerzijds in 1985-1991 onvol-doende openheid jegens de gemeente heeft be-tracht en hierom naar 's hofs voorlopige oordeel geen aanspraak heeft op ver-goeding van imma-te-riële schade.
    
    
      14. Gelet op het hiervoor overwogene en omdat [appellant] ver-wijzing naar een schadestaatproce-dure heeft gevorderd, zal het hof de partijen in de gelegenheid stellen bij akte:
      * hun voorkeur uit te spreken hetzij voor een schadestaatpro-cedure hetzij voor afdoening door het hof in dit geding,
      * zich uit te spreken voor of tegen een door het hof te houden comparitie van partijen om een schikking te beproeven.
      Indien beide partijen in dit geding over de omvang van de schade bij het hof willen doorprocederen of bij het hof willen compareren, behoort [appellant] haar schade eerst schriftelijk te specificeren (na contact met de gemeente kan dit reeds in de eerst volgende akte). De gemeente moet voor een eventuele comparitie gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten. 
    
    
    
    BESLISSING VAN DE ZAAK IN HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    verwijst de zaak naar de rol van 31 oktober 2000 om [appellant] en de gemeente gelegenheid te geven zich uit te laten over de in overweging 14 gestelde vragen;
    
    bepaalt, voor het geval beide partijen dat wensen, een compa-ritie van de partijen, vergezeld van hun raadslieden, voor mr. Koning als raadsheer-commissaris te houden in het paleis van justitie aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage op een door deze te bepalen dag en uur;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    sluit beroep in cassatie tegen dit arrest uit totdat cassatie open staat tegen een volgend arrest in deze zaak.
    
    
    Dit arrest is gewezen door mrs Koning, Fockema Andreae-Hart-suiker en Pannekoek-Dubois en is uitgesproken ter openbare te-rechtzitting van 30 augustus 2000 in tegenwoordigheid van de griffier.