ECLI:NL:RBUTR:1999:AA5160, Rechtbank Utrecht, 19-11-1999, 98/128
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 1999-11-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE UTRECHT
      Reg. nr: 98/128
    
    
    UITSPRAAK van de arrondissementsrechtbank te Utrecht, meervoudige kamer voor de behandeling van bestuursrechtelijke zaken, in het geding tussen:
    
    [eiser] te [woonplaats], e i s e r, 
    
    tegen
    
    het bestuur van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv), gevestigd te Amsterdam, v e r w e e r d e r.
    
    
    
    I.VERLOOP VAN DE PROCEDURE
    
    Bij besluit van 18 mei 1998 heeft verweerder het bezwaar van eiser tegen het besluit van 18 november 1997 ongegrond verklaard.
    
    Tegen dit besluit is namens eiser beroep ingesteld bij schrijven van 29 juni 1998. De gronden van het beroep zijn ingediend bij schrijven van 22 juli 1998.
    
    Bij schrijven van 22 oktober 1998 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend. Op 11 november 1998 heeft verweerder een verweerschrift ingediend.
    
    Het geding is behandeld ter zitting van 31 augustus 1999 waar eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr A.A.M. Broos, advocaat te Utrecht. Verweerder is verschenen bij gemachtigde mr M. van de Wetering, juridisch medewerker van de afdeling Bezwaar en Beroep van SFB Uitvoeringsorganisatie.
    
    
    
    2. OVERWEGINGEN
    
    Feiten
    
    Eiser is op 6 mei 1996 als stratenmaker in dienst getreden van aannemersbedrijf […] B.V., handelend onder de naam [handelsnaam], te [vestigingsplaats] In verband met het niet nakomen van de loonbetalingsverplichtingen is de werkgever door te Bouw- en Houtbond FNV op 12 maart 1996 en op 27 november 1996 gesommeerd de achterstallige betalingen te voldoen. Op 3 januari 1997 is aan alle werknemers, waaronder eiser, ontslag aangezegd in verband met de beëindiging van het bedrijf per 6 januari 1997. Eiser heeft bij verweerder op 8 januari 1997 een aanvraag ingediend voor een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW).
    
    Tevens heeft eiser verweerder verzocht om overname van de betalingsverplichtingen van de werkgever ten aanzien van het achterstallig loon over de periode 2 december 1996 tot en met 27 december 1996, loon over de opzegtermijn, vakantierechtwaarden over 6 maanden en bijboeking risico- en pensioenpremie over 7 maanden. Uit een door verweerder bij de werkgever ingesteld onderzoek bleek dat eiser in december 1996 f 1000,- voorschot aan vakantierechtwaarden heeft ontvangen. Voorts is zijdens de werkgever verklaard dat in 1996 is gewerkt voor een drietal hoofdaannemers, te weten [aannemer 1] te […], [aannemer 2] te […] en [aannemer 3] te Hilversum. Op 29 januari 1997 is de werkgever van eiser failliet verklaard. Op 3 maart 1997 heeft eiser tegenover een buitendienstfunctionaris van verweerder verklaard dat hij zijn werkgever wel enkele keren heeft aangesproken op betaling van de vakantierechten maar dat hij geen verdere stappen heeft ondernomen en evenmin de hoofdaannemers aansprakelijk heeft gesteld omdat hij niet wist hoe hij dit moest aanpakken en is afgegaan op de mededelingen van de werkgever dat de vakantierechten onderweg waren. 
    
    Bij besluit van 18 november 1997 heeft verweerder aan eiser toegekend achterstallig loon over de periode 23 december 1996 tot en met 3 januari 1997, loon over de opzegtermijn van 6 januari 1997 tot en met 10 januari 1997 alsmede over de collectieve roostervrije dagen van januari 1997 tot en met 10 januari 1997 over 2,232 uur. Voorts heeft verweerder vakantierechtwaarden uitgekeerd over de periode vanaf 6 mei 1996 tot 1 augustus 1996 onder aftrek van het door eiser ontvangen voorschot ad f 1000,-. Tevens heeft verweerder over 69 dagen pensioen- en risicopremie bijgeboekt. 
    
    
      Over de periode 1 augustus 1996 tot en met 20 december 1996 heeft verweerder overname van de betalingsverplichtingen blijvend geheel geweigerd onder overweging dat eiser op grond van artikel 3 van de CAO voor het Bouwbedrijf (hierna: de CAO) de hoofdaannemers van zijn werkgever aansprakelijk had kunnen stellen binnen 5 werkdagen nadat hij op de hoogte was van de betalingsachterstand. Indien eiser de hoofdaannemers tijdig aansprakelijk had gesteld had hij over de volledige periode betaling kunnen verkrijgen. Door dit na te laten heeft eiser het Algemeen Werkloosheidsfonds benadeeld. 
      Bij schrijven van 19 december 1997, aangevuld bij schrijven van 2 februari 1998, is namens eiser bezwaar gemaakt tegen dit besluit waarbij onder andere een beroep is gedaan op de Europese regelgeving ten aanzien van de bescherming van werknemers bij insolventie van hun werkgever. Naar aanleiding van het bezwaarschrift heeft verweerder een onderzoek ingesteld naar de solvabiliteit van de hoofdaannemers. Uit dit onderzoek is naar voren gekomen dat bij de hoofdaannemers [aannemer 1] en [aannemer 2] de CAO van toepassing was en dat deze aannemers solvabel waren. De hoofdaannemer [aannemer 3] was niet in Hilversum te traceren. Wel is er een als solvabel aan te merken bedrijf, genaamd [ongeveer aannemer 3] te […] waar eveneens de CAO van toepassing is.
    
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren ongegrond verklaard en het besluit van 18 november 1997 gehandhaafd. Daartoe heeft verweerder onder andere overwogen dat met de wetgeving opgenomen in de artikelen 61 tot en met 68 van de WW is voldaan aan de Europese regelgeving welke voorschrijft dat Lid-Staten bescherming bieden aan personen die ten gevolge van betalingsonmacht of faillissement van hun werkgever geen loon meer krijgen. Van eiser kon echter worden verlangd dat hij gebruik maakte van de hem geboden mogelijkheid om op grond van artikel 3 van de CAO Bouwbedrijf de hoofdaannemers aansprakelijk te stellen. Onbekendheid met deze CAO-bepaling is geen legitieme reden voor nalatigheid op dit punt. Van ongelijke behandeling met andere branches of met Europese collega's is geen sprake omdat de door verweerder opgelegde maatregel is afgestemd op de mogelijkheid die eiser heeft om zijn vordering bij een hoofdaannemer geldend te maken.
    
    Eiser heeft in bezwaar en beroep - samengevat - aangevoerd dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met de (bedoeling van de) Europese Richtlijn van 20 oktober 1980, nummer 80.987/EEG/1283/23, betreffende de onderlinge aanpassing van de wetgevingen van de LidStaten inzake de bescherming van werknemers bij insolventie van de werkgever (hierna: de Richtlijn), althans meer beperkingen oplegt dan op grond van de Richtlijn is toegestaan. Bovendien is eiser van mening dat er sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel, nu eiser slechter af is dan werknemers in de overige Lid-Staten en Nederlandse werknemers in andere sectoren dan de bouw.
    
    Eiser heeft daarnaast aangevoerd dat de CAO aan de werknemers de mogelijkheid biedt om de hoofdaannemers aansprakelijk te stellen voor achterstallige loonbetalingen, doch geen verplichting daartoe oplegt. Eiser acht het onjuist dat in het kader van de WW deze extra mogelijkheid in feite in een verplichting wordt omgezet. Door de korte verjaringstermijn en het feit dat voor werknemers vaak niet duidelijk is wanneer precies voor welke hoofdaannemers wordt gewerkt, is het in de praktijk vrijwel onmogelijk om tijdig de hoofdaannemers aan te spreken. Tot slot heeft eiser aangevoerd dat de sanctie onevenredig zwaar is, gelet op de gevolgen met name voor de pensioenrechten op langere termijn en het feit dat werknemers binnen de verjaringstermijn van 5 dagen redelijkerwijs niet duidelijk hoeft te zijn dat de werkgever in betalingsmoeilijkheden verkeert. Ter zitting heeft eiser gewezen op het feit dat over de identiteit van een van de hoofdaannemers onduidelijkheid bestaat, dat voor meer hoofdaannemers en ook voor particulieren is gewerkt, zodat zelfs met aansprakelijkstelling van de drie door verweerder genoemde hoofdaannemers betaling over de gehele periode onvoldoende zou zijn gegarandeerd.
    
    Beoordeling van het geschil
    
    De Richtlijn beoogt blijkens de considerans door middel van harmonisatie van regelgeving in de Lid-Staten aan werknemers een minimumbescherming te bieden in geval van insolvabiliteit van hun werkgever en in het bijzonder onvervulde aanspraken te garanderen.
    
    
      In dit verband wijst de rechtbank op hetgeen daartoe is overwogen door het Hof van Justitie in een uitspraak van 14 juli 1998 gepubliceerd in RSV 1998, 272 (arrest Regeling). 
      Artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn verplicht de Lid-Staten de nodige maatregelen te treffen opdat waarborgfondsen onvervulde aanspraken van werknemers honoreren die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen en die betrekking hebben op het loon over de voor een bepaalde datum vallende periode. Deze datum is overeenkomstig artikel 3, tweede lid, naar keuze van de Lid-Staten. 
      Ingevolge artikel 8 van de Richtlijn vergewissen de Lid-Staten zich er van dat de nodige maatregelen worden getroffen om de belangen van werknemers te beschermen met betrekking tot verkregen rechten of hun rechten in wording op ouderdomsuitkeringen uit hooffie van voor een of meer bedrijfstakken geldende aanvullende stelsels van sociale voorzieningen, welke bestaan naast de wettelijke stelsels van sociale zekerheid.
    
    
    In Nederland zijn de bepalingen van de Richtlijn omgezet in de artikelen 61 tot en met 68 van de WW.
    
    Ingevolge artikel 61 van de WW zoals deze bepaling luidde ten tijde in geding heeft een werknemer recht op uitkering op grond van hoofdstuk IV van de WW indien hij van een werkgever die in staat van faillissement is verklaard, aan wie surseance van betaling is verleend, of die anderszins verkeert in een blijvende toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, loon, vakantiegeld of vakantiebijslag te vorderen heeft of indien hij geldelijk nadeel kan ondervinden doordat deze werkgever bedragen die hij in verband met de dienstbetrekking met de werknemer aan derden verschuldigd is, niet heeft betaald.
    
    Ingevolge artikel 24, vijfde lid, van de WW zoals dat luidde ten tijde in geding, is de werknemer verplicht zich zodanig te gedragen dat hij door zijn doen en laten het Algemeen Werkloosheidsfonds of het Wachtgeldfonds niet benadeelt of zou kunnen benadelen. Dit artikel is gelet op het bepaalde in artikel 68, tweede lid van de WW van overeenkomstige toepassing op uitkeringen als bedoeld in de artikelen 61 tot en met 68 van de WW.
    
    Tussen partijen is niet in geschil dat de artikelen 61 tot en met 68 van de WW als zodanig in overeenstemming zijn met de Richtlijn, en ook de rechtbank heeft geen aanknopingspunt om anders te oordelen. In het licht van het doel van de Richtlijn dient vervolgens evenwel te worden beoordeeld of verweerder aan eiser heeft kunnen tegenwerpen dat hij zijn aanspraken jegens derden niet heeft geldend gemaakt. De rechtbank ziet zich daarbij gehouden tot een richtlijnconforme toetsing van de toepassing van de nationale bepalingen.
    
    Zoals reeds eerder opgemerkt beoogt de Richtlijn minimumwaarborgen te bieden, welke, zoals omgezet in de artikelen 61 tot en met 68 van de WW, als een laatste redmiddel moeten worden gezien in het geval dat een werknemer zijn uit het dienstverband voortvloeiende aanspraken niet geldend kan maken. Anders dan eiser is de rechtbank dan ook van oordeel dat bij de beoordeling of sprake is van onvervulde aanspraken in de zin van de Richtlijn de aan de werknemer toekomende aanspraken jegens derden moeten worden betrokken mits deze aanspraken - teneinde het bescherrningsoogmerk van de Richtlijn niet te ondergraven - op voldoende effectieve wijze kunnen worden gerealiseerd.
    
    Ingevolge artikel 3, tweede lid, van de CAO voor het Bouwbedrijf kan, voor zover van belang, de hoofdaannemer door een werknemer van een onderaannemer aansprakelijk worden gesteld voor de nakoming door de onderaannemer van zijn CAO-verplichtingen tegenover die werknemer over een nader genoemde periode, althans voor zover en zolang deze werknemer op de bouwplaats van deze hoofdaannemer werkzaam is geweest. De aansprakelijkstelling dient per aangetekend schrijven dan wel via de post met ontvangstbevestiging bij de hoofdaannemer te worden ingediend binnen 5 x 24 uur nadat de werknemer ervan kennis heeft kunnen nemen dat deze onderaannemer zijn verplichtingen niet is nagekomen. Deze termijn wordt verlengd met de in deze periode vallende weekenden en feestdagen.
    
    Op grond van artikel 29, tweede lid, onder a, van de CAO verstrekt verweerder voorts iedere vier weken een overzicht van de door de werkgever op zijn naam betaalde bijdragen en premies, alsmede van het totaal van zijn tegoed bij het Vakantiefonds en de door hem in het betreffende rechtjaar opgebouwde rechten bij het Pensioen- en Risicofonds. Ingevolge het bepaalde onder b. van dit artikelonderdeel vermeldt verweerder op dit overzicht tevens of door de werkgever is nagelaten bijdragen of premies te storten.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank bieden deze bepalingen, bezien in hun onderlinge samenhang, in beginsel de mogelijkheid om op betrekkelijk eenvoudige wijze betaling van derden te verlangen van zowel het loon als de bijboeking van vakantierechtwaarden en risico- en pensioenpremie. Door middel van de overzichten die door verweerder worden verstrekt kan een werknemer constateren of bijboeking tijdig plaatsvindt, bovendien kan van de werkgever een overzicht worden gevraagd van de hoofdaannemers waarvoor in een bepaalde periode is gewerkt zodat - anders dan namens eiser is betoogd - voor een werknemer duidelijk kan zijn welke hoofdaannemers hij over een bepaalde periode aansprakelijk moet stellen. De verjaringstermijn is in dat licht bezien niet zodanig kort dat tijdige aansprakelijkstelling vanuit het oogpunt van de strekking van de overnemingsregeling niet gevergd zou kunnen worden. Bovendien is de onderhavige CAO-bepaling sinds jaar en dag in de CAO opgenomen, zodat de bepaling ook bij individuele werknemers als algemeen bekend mag worden verondersteld.
    
    Het vorenstaande leidt tevens tot de conclusie dat geen sprake is van een ongerechtvaardigd onderscheid met werknemers, in Nederland dan wel andere Lid-Staten, die geen vergelijkbare effectieve mogelijkheden hebben om derden aansprakelijk te stellen.
    
    De rechtbank is niet gebleken van aanknopingspunten om te oordelen dat in dit concrete geval een voldoende effectief middel ontbrak om eisers loonaanspraken te realiseren. De rechtbank merkt hierbij nog op dat eiser - daargelaten de hem ten dienste staande mogelijkheid van artikel 3, tweede lid onder f, van de CAO - ter zitting heeft medegedeeld dat hij op de werkplaats door middel van de opschriften op de bouwketen kon zien voor welke hoofdaannemers werd gewerkt, zodat hij ook uit dien hoofde tijdig bekend kon zijn met de identiteit van de hoofdaannemers en tot aansprakelijkstelling had kunnen overgaan, althans in ieder geval een poging daartoe had kunnen ondernemen. Nu eiser elke poging daartoe achterwege heeft nagelaten kan niet worden geconcludeerd dat verweerder onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de identiteit en het betalingsgedrag van de hoofdaannemers. Verweerder heeft immers concreet een drietal hoofdaannemers aangeduid en het betalingsgedrag van die hoofdaannemers onderzocht. Eiser heeft in beroep slechts in algemene bewoordingen aangegeven dat niet gedurende de gehele periode voor deze drie hoofdaannemers is gewerkt, zonder op enigerlei wijze te concretiseren in welke periodes en voor welke andere bedrijven dan wel particulieren zou zijn gewerkt. Van een situatie als aan de orde in de door eiser genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 april 1988, RSV 1988,259, is dan ook geen sprake nu in dat geval wel concreet en onderbouwd de kredietwaardigheid van de hoofdaannemers door de betrokkenen was betwist. Voorts komt het de rechtbank voorshands niet onaannemelijk voor dat het door de werkgever genoemde bedrijf [aannemer 3] en het door verweerder genoemde bedrijf [ongeveer aannemer 3] dezelfde hoofdaannemer betreffen. Eiser heeft de identiteit van dit bedrijf eerst ter zitting in twijfel getrokken zonder zijn standpunt met concrete gegevens te onderbouwen. Zo er enige twijfel zou kunnen bestaan of eiser over de gehele periode zijn aanspraken bij de door verweerder genoemde hoofdaannemers had kunnen claimen dient deze twijfel dan ook voor risico van eiser te komen.
    
    Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat voldoende is komen vast te staan dat eiser over de periode 1 augustus 1996 tot 20 december 1996 op betrekkelijk eenvoudige wijze kredietwaardige derden had kunnen aanspreken, zodat verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiser een benadelingshandeling heeft gepleegd door van deze mogelijkheden geen gebruik te maken.
    
    Verweerder was derhalve op grond van het bepaalde in artikel 27, derde lid, van de WW, zoals dat luidde ten tijde in geding, gehouden de uitkering tijdelijk of blijvend, geheel ofgedeeltelijk te weigeren. Ingevolge het vierde lid van artikel 27 van de WW wordt een maatregel als bedoeld in het derde lid afgestemd op de ernst van de gedraging en de mate waarin de werknemer de gedraging kan worden verweten. Van het opleggen van een maatregel wordt in elk geval afgezien indien elke vorm van verwijtbaarheid ontbreekt. Op grond van artikel 27, zevende lid, van de WW dienen nadere regels te worden gesteld. Voorts kan verweerder op grond van het vijfde lid van artikel 27 van de WW afzien van het opleggen van een maatregel indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn.
    
    In het Maatregelenbesluit Tica van 6 juli 1996, Stcrt. 1996, 141, inmiddels door verweerder overgenomen en gewijzigd bij besluit van 10 december 1997, Stcrt. 1997, 247, zijn nadere regels als bedoeld in artikel 27, zevende lid, van de WW vastgesteld. De onderhavige benadelingshandeling wordt op grond van dit Maatregelenbesluit en de daarbij behorende bijlage aangemerkt als een overtreding van de vijfde categorie. Op grond van artikel 7, eerste lid, aanhef en onder c, van het Maatregelenbesluit bedraagt de hoogte en duur van de maatregel dat deel dat niet tot uitbetaling zou komen indien de benadelingshandeling zou zijn nagelaten. Op grond van het tweede lid van dit artikel bedraagt de maatregel 30% van het bedoelde deel van de uitkering indien de mate van verwijtbaarheid van de gedraging of nalatigheid daartoe aanleiding geeft.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder op goede gronden geoordeeld dat geen sprake is van het ontbreken van verwijtbaarheid of van een verminderde verwijtbaarheid bij eiser.
    
    Eiser heeft immers noch jegens zijn werkgever noch jegens de hoofdaannemers concrete stappen ondernomen om zijn aanspraken te realiseren. Voorts is aan de werknemers, waaronder eiser, bijstand verleend door de werknemersorganisatie, welke reeds sedert het vooijaar van 1996 betrokken was bij besprekingen over de betalingsmoeilijkheden van de werkgever.
    
    De door eisers gemachtigde geschetste moeilijke positie waarin zowel werknemers als de werknemersorganisatie verkeren doordat aansprakelijkstelling in een vroeg stadium kan leiden tot verstoorde verhoudingen met werkgever en hoofdaannemers betreft - hoe reëel ook geen omstandigheid waarvan de gevolgen ten laste moeten komen van de werkloosheidsfondsen.
    
    Evenmin is in dit geval gebleken van een dringende reden op grond waarvan verweerder van het opleggen van een maatregel had moeten afzien.
    
    De door eiser aangevoerde bezwaren kunnen derhalve niet leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. Ook overigens is de rechtbank niet gebleken van een reden om te oordelen dat het bestreden besluit niet in stand kan blijven. Onder deze omstandigheden ziet de rechtbank geen aanleiding om verweerder in de proceskosten te veroordelen.
    
    De rechtbank beslist als volgt.
    
    
    
    3. BESLISSING
    
    De arrondissementsrechtbank te Utrecht,
    
    recht doende,
    
    verklaart het beroep ongegrond.
    
    Aldus vastgesteld door mr T. Dompeling, als voorzitter en mrs P.K. Nihot en M.C.M. van Laar als leden, en in het openbaar uitgesproken op 19 november 1999.
    
    De griffier:                                     De voorzitter van de meervoudige kamer:
    
    B.J. de Leeuw                              T. Dompeling
    
    Afschrift verzonden op:
    
    Tegen deze uitspraak staat, binnen zes weken na de dag van bekendmaking hiervan, voor belanghebbenden hoger beroep open bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.