ECLI:NL:RVS:2001:AB0602, Raad van State, 22-02-2001, 199903598/1.
Raad van State — Uitspraak 
Datum: 2001-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Wijze van waardevaststelling ondernemingsvermogen als bedoeld in art 8.2 Bdr.
      
      Intrekking voorwaardelijke toevoeging met terugwerkende kracht, wegens overschrijding van de ter zake geldende vermogensgrens van f 20.000,-. Ingevolge art. 8.2 Bdr wordt voor de vatstelling van het vermogen van een natuurlijk persoon, die een bedrijf of een zelfstandig beroep uitoefent, uitgegaan van het vermogen op 31 december van het jaar voorafgaand aan de aanvraag.
      
      Met betrekking tot de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen per, ingevolge art. 8.2 Bdr en art. 31.3 Wrb, 31-12-1994 overweegt de Afdeling, dat, nu het Bdr geen nadere regeling met betrekking tot die waardevaststelling heeft getroffen, uitgegaan kan worden van de waarden die in het economisch verkeer aan de bezittingen en schulden kunnen worden toegekend, rekening houdende met de omstandigheid dat de onderneming wordt voortgezet. Bij de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen dient op grond hiervan mede rekening te worden gehouden met de overwinstcapaciteit (goodwill) of onderrentabiliteit (badwill). Dit laatste is het geval, indien sprake is van een onderneming die minder winst genereert dan een normaal te oordelen ondernemersbeloning. De raad is bij zijn berekening uitgegaan van een afzonderlijke vaststelling van de waarden van de bezittingen en schulden zonder op enigerlei wijze rekening te houden met de omstandigheid, dat deze waarden alleen gerealiseerd kunnen worden bij verkoop van de bezittingen. In dat geval kan de onderneming niet worden voortgezet. Het Bdr stelt aan het verlenen van een toevoeging echter niet de voorwaarde dat in deze gevallen de onderneming moet worden beëindigd. Bij de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen dient dan ook niet te worden uitgegaan van de waarden bij afzonderlijke verkoop van de vermogensbestanddelen, maar van de bedrijfswaarde als going concern. In casu diende tevens rekening te worden gehouden met de badwill. 
      
      De raad heeft dat niet gedaan en daarmee de waarde van het ondernemingsvermogen niet op juiste wijze vastgesteld.
      
      
      
        De raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden.
        dr. J.C.K.W. Bartel

Raad 
      van State
    
    
    
      199903598/1.
      Datum uitspraak: 22 februari 2001
    
    
    
    
      AFDELING
      BESTUURSRECHTSPRAAK
    
    
    
    Uitspraak op het hoger beroep van:
    
    
      	A te B, 
      	appellant,
    
    
    tegen de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 2 november 1999 in het geding tussen: 
    
    	appellant 
    
    	en 
    
    	de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden.
    
    
    
    1.	Procesverloop
    
    Bij besluit van 21 september 1995 heeft het bureau rechtsbijstandsvoorziening van de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden (hierna: het bureau) de aan appellant verleende voorwaardelijke toevoeging met terugwerkende kracht ingetrokken.
    
    Bij besluit van 28 oktober 1997 heeft de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden (hierna: de raad) het hiertegen door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Dit besluit en het advies van de commissie voor bezwaar en beroep van 19 september 1997, waarnaar in het besluit wordt verwezen, zijn aangehecht.
    
    Bij uitspraak van 2 november 1999, verzonden op diezelfde dag, heeft de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden (hierna: de rechtbank) het tegen dit besluit door appellant ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
    
    Tegen deze uitspraak heeft appellant bij brief van 6 december 1999, bij de Raad van State ingekomen op 8 december 1999, hoger beroep ingesteld. Deze brief is aangehecht.
    
    Bij brief van 8 mei 2000 heeft de raad een memorie van antwoord ingediend.
    
    De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
    
    De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 juli 2000, waar appellant in persoon en de raad, vertegenwoordigd door mr. J. Hamer, gemachtigde, zijn verschenen. Op verzoek van de Afdeling heeft de raad bij brief van 19 september 2000 een nadere zienswijze ingezonden. Hierop heeft appellant bij brief van 10 oktober 2000 gereageerd. Met toestemming van partijen als bedoeld in het vijfde lid van artikel 8:64 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) is een nadere zitting achterwege gebleven.
    
    
    2. 	Overwegingen
    
    
      2.1.	Ingevolge artikel 31, derde lid, van de Wet op de rechtsbijstand (Wrb) geeft het bureau geen definitieve toevoeging af indien na beëindiging van de rechtsbijstand blijkt dat de financiële draagkracht van de verzoeker zodanig is toegenomen dat deze de in artikel 34 genoemde bedragen overschrijdt, of dat de rechtzoekende de kosten van rechtsbijstand kon verhalen op een derde.
      	Ingevolge artikel 34, tweede lid, van de Wrb - voor zover hier van belang - wordt geen rechtsbijstand verleend, indien de rechtzoekende beschikt over een eigen vermogen van ten minste f  20.000,00.
      	Ingevolge artikel 8, tweede lid, van het Besluit draagkrachtcriteria rechtsbijstand (Bdr) gaat het bureau uit van de toestand van het vermogen op 31 december van het jaar voorafgaand aan de aanvraag, indien het verzoek betrekking heeft op een natuurlijke persoon, die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent.
      	Ingevolge artikel 9, eerste lid, van het Bdr worden voor de vaststelling van het vermogen als bezittingen in aanmerking genomen giro-, bank- en spaartegoeden, kasgelden en cheques, effecten, onroerende zaken, ondernemingsvermogen, hypothecaire en andere vorderingen, het aandeel in onverdeelde boedels alsmede overige bezittingen, ter beoordeling van het bureau, voorzover zij een aanzienlijke waarde vertegenwoordigen.
    
    
    2.1.1.	Ten behoeve van het voeren van een echtscheidingsprocedure is een voorwaardelijke toevoeging verleend, daar bij een echtscheiding afgewacht dient te worden hoe de boedel zal worden verdeeld. In het kader van de boedelscheiding is aan appellant het door hem uitgeoefende constructiebedrijf met alle activa en passiva toegescheiden. Op 14 juni 1995, kort nadat de rechtsbijstand terzake van de echtscheidingsprocedure was beëindigd, is verzocht de voorwaardelijk verleende toevoeging om te zetten in een definitieve. Evenwel is besloten tot intrekking van de voorwaardelijk verleende toevoeging wegens overschrijding van de ter zake geldende vermogensgrens van f 20.000,00.
    
    
      2.2.	Gelet op artikel 8, tweede lid, van het Bdr en artikel 31, derde lid, van de Wrb, in onderlinge samenhang en verband bezien, diende bij de vaststelling van het vermogen van appellant te worden uitgegaan van de balans per 31 december 1994. De raad is echter bij de bepaling van het vermogen van appellant uitgegaan van de balans van 21 juli 1994. Aldus heeft hij een onjuiste toepassing gegeven aan voornoemde bepalingen en dient het besluit van 28 oktober 1997 te worden vernietigd. Nu de rechtbank dit heeft miskend, dient ook haar uitspraak van 2 november 1999 te worden vernietigd.
      Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep bij de rechtbank alsnog gegrond verklaren en het besluit van 28 oktober 1997 wegens strijd met de evengenoemde artikelen vernietigen.
    
    
    
      2.3.	Met betrekking tot de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen per 31 december, 1994 overweegt de Afdeling, dat, nu het Bdr geen nadere regeling met betrekking tot die waardevaststelling heeft getroffen, uitgegaan kan worden van de waarden die in het economische verkeer aan de bezittingen en schulden kunnen worden toegekend, rekening houdende met de omstandigheid dat de onderneming wordt voortgezet. Bij de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen dient op grond hiervan mede rekening gehouden te worden met de overwinstcapaciteit (goodwill) of onderrentabiliteit (badwill).
      Dit laatste is het geval, indien sprake is van een onderneming die minder winst genereert dan een normaal te oordelen ondernemersbeloning.
      De raad is bij zijn berekening uitgegaan van een afzonderlijke vaststelling van de waarden van de bezittingen en schulden zonder op enigerlei wijze rekening te houden met de omstandigheid, dat deze waarden alleen gerealiseerd kunnen worden bij verkoop van de bezittingen. In dat geval kan de onderneming niet worden voortgezet. Het Bdr stelt aan het verlenen van een toevoeging echter niet de voorwaarde dat in deze gevallen de onderneming moet worden beëindigd. Bij de vaststelling van de waarde van het ondernemingsvermogen dient dan ook niet uit te worden gegaan van de waarden bij afzonderlijke verkoop van de vermogensbestanddelen, maar van de bedrijfswaarde als going concern.
      De winst uit onderneming beliep in 1994 rond f 18.000,00, hetgeen aanmerkelijk lager is dan een normaal te achten ondernemersbeloning. Naast het waarderen van de bezittingen en schulden naar de waarde in het economisch verkeer dient in dit geval derhalve tevens rekening gehouden te worden met badwill. De raad heeft met deze badwill geen rekening gehouden en daarmee de waarde van het ondernemingsvermogen niet op juiste wijze vastgesteld.
    
    
    2.4.	Tijdens het onderzoek ter zitting is het voorgaande reeds onder de aandacht van partijen gebracht. Ten einde tot een oplossing van dit reeds langlopende geschil te kunnen komen, is afgesproken dat een bespreking tussen partijen zou plaats vinden waarin alle gegevens over het bedrijfsvermogen van appellant opnieuw 'op een rijtje' zouden worden gezet, dat de raad de bedrijfsgegevens van appellant door een accountant zou laten beoordelen gelet op de specialistische kennis die nodig is voor het vaststellen van de bedrijfswaarde van een onderneming en dat partijen hierna schriftelijk hun reacties aan de Afdeling zouden kenbaar maken.
    
    
      2.5.	Uit de brief van de raad van 19 september 2000 blijkt dat hij zijn eerder ingenomen standpunt, te weten dat het (ondernemings-)vermogen de grens van f 20.000,00 te boven gaat en dat er geen aanleiding bestaat om toepassing te geven aan de anti-hardheidsclausule, handhaaft en om die reden ervan heeft afgezien om met appellant ter zake nader overleg te voeren. Als verdere verklaring voor deze handelwijze heeft de raad nog aangegeven dat een en ander verkeerd begrepen is op de zitting van 24 juli 2000.
      Uit de bij deze brief gevoegde berekeningen leidt de Afdeling voorts af dat de raad evenmin de gegevens met betrekking tot het ondernemingsvermogen aan een accountant heeft voorgelegd. De op dit punt namens de raad ter zitting gemaakte afspraak is kennelijk niet nagekomen.
    
    
    2.6.	Bij brief van 10 oktober 2000 bestrijdt appellant de nadere berekeningen van de raad en stelt in het bijzonder dat op de balansdatum en op het moment van aanvraag toereikende kasmiddelen aanwezig waren om naast de voldoening van de zakelijke crediteuren de kosten van rechtsbijstand te voldoen. Evenmin waren mogelijkheden aanwezig het krediet te verruimen of van familieleden meer te lenen.
    
    
      2.7.	Op grond van de in het dossier aanwezige gegevens omtrent de geringe winstgevendheid van de onderneming kan er van worden uitgegaan dat de bedrijfswaarde van de onderneming onder de voorwaarde van voortzetting van die onderneming aanzienlijk onder de intrinsieke waarde ligt.
      De Afdeling heeft zoals hiervoor onder 2.4. is overwogen, partijen ter zitting verzocht schriftelijk nadere inlichtingen omtrent de waarde van de onderneming te geven. De raad heeft door af te zien van een bespreking met appellant en door evenmin een accountant de bedrijfsgegevens van appellant te laten beoordelen, bij brief van 19 september 2000 niet de inlichtingen gegeven waar het de Afdeling om te doen was. Het moet de raad ook duidelijk zijn geweest, dat niet werd voldaan aan hetgeen ter zitting was afgesproken. De Afdeling is van oordeel dat de raad op deze wijze niet heeft voldaan aan de verplichting inlichtingen te geven. Het komt de Afdeling geraden voor daaruit de gevolgtrekking te trekken dat het voor dit geval er voor moet worden gehouden dat de waarde van het ondernemingsvermogen minder dan f  20.000,00 bedraagt.
    
    
    2.8.	De raad dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
    
    
    3. 	Beslissing
    
    De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
    
    Recht doende in naam der Koningin:
    
    
      I.	verklaart het hoger beroep gegrond;
      II.	vernietig de uitspraak van de arrondissementsrechtbank te Leeuwarden van 2 november 1999, Reg.nr. 97/1648 WRB;
      III.	verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
      IV.	vernietigt het besluit van de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden van 28 oktober 1997;
      V.	draagt de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden op met inachtneming van deze uitspraak binnen zes weken na verzending van deze uitspraak opnieuw te beslissen;
      VI.	veroordeelt de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden in de door appellant in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank gemaakte proceskosten tot een bedrag van f  246,15 en in verband met de behandeling van het hoger beroep gemaakte proceskosten tot een bedrag van f  294,90; het totale bedrag (f 541,05) dient door de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden te worden betaald aan appellant;
      VII.	gelast dat de raad voor rechtsbijstand te Leeuwarden aan appellant het door hem voor de behandeling van het beroep bij de rechtbank en het hoger beroep betaalde griffierecht (totaal f  390,00) vergoedt;
    
    
    Aldus vastgesteld door dr. J.C.K.W. Bartel, Lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. M.G. Tuinhout, ambtenaar van Staat.
    
    
      w.g. Bartel	w.g. Tuinhout
      Lid van de enkelvoudige kamer 	ambtenaar van Staat
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op 22 februari 2001
    
    
      77-209.
      Verzonden:
    
    
    
      	Voor eensluidend afschrift,
      	de Secretaris van de Raad van State,
      	voor deze,