ECLI:NL:RBUTR:2010:BO2901, Rechtbank Utrecht, 03-11-2010, 278023 / HA ZA 09-2705
Rechtbank Utrecht — Uitspraak 
Datum: 2010-11-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Faillissement advocatenkantoor. Ex-werknemer/aandeelhouder neemt dossiers mee naar ander kantoor ter verdere afwikkeling, met toestemming van curator; geen overeenstemming over het al dan niet betalen van een goodwillvergoeding. Geen onrechtmatige daad of ongerechtvaardigde verrijking van het overnemende kantoor die geen vergoeding wil betalen. Instemming met het meenemen van de dossiers, komt voor risico van de curator.

vonnis
      RECHTBANK UTRECHT
    
    
    Sector handels- en familierecht
    
    zaaknummer / rolnummer: 278023 / HA ZA 09-2705
    
    Vonnis van 3 november 2010
    
    in de zaak van
    
    
      mr. HENDRIK DULACK,
      wonende te Amerongen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
      eiser,
      in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de naamloze vennootschap [bedrijf] N.V.,
      advocaat mr. M.L.F.J. Schyns te Utrecht,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      CMS DERKS STAR BUSMANN N.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      advocaat mr. J.N. de Blécourt te Amsterdam.
    
    
    
    Partijen zullen hierna de curator en CMS Derks worden genoemd.
     
    
      1.	De procedure
      1.1.	Het verloop van de procedure blijkt uit:
      -	het tussenvonnis van 21 april 2010
      -	het proces-verbaal van comparitie van 4 juni 2010 en de daarin vermelde stukken.
    
    
    1.2.	Omdat deze zaak naar het oordeel van de enkelvoudige kamer van de rechtbank ongeschikt is voor behandeling en beslissing door één rechter, heeft de enkelvoudige kamer de zaak verwezen naar de meervoudige handelskamer van de rechtbank.
    
    1.3.	Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2.	De feiten
      2.1.	Op 28 maart 2007 is de naamloze vennootschap [bedrijf] (verder: [bedrijf]) in staat van faillissement verklaard met aanstelling van de curator tot curator.
    
    
    2.2.	Mr. [A] (verder: [A]) was één van de advocaten die werkzaam was voor [bedrijf]. De praktijkvennootschap van [A] was medeaandeelhouder van [bedrijf]. [A] is per 1 april 2007 in dienst getreden bij CMS Derks.
    
    2.3.	Voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf] is mr. [B] (verder: [B]), advocaat bij CMS Derks, door de Raad van Toezicht van de Utrechtse Orde van Advocaten aangesteld tot stille curator van [bedrijf].
    
    2.4.	Kort na de faillissementsdatum heeft de curator met [A] overleg gevoerd over diens lopende zaken. Tot faillissementsdatum zijn in overleg alle gewerkte uren uitgefactureerd.
    
    2.5.	[A] heeft een aantal zaken, met pijlen aangegeven op productie 5 van de zijde van de curator, meegenomen naar zijn nieuwe werkgever, CMS Derks. Dit heeft de curator niet belet. [A] heeft daarbij aangegeven niet te willen of kunnen betalen voor de meegenomen zaken.
    
    2.6.	Vervolgens heeft de curator op 4 april 2007 telefonisch contact gehad met [B]. De curator heeft gezegd dat er een vergoeding voor de door [A] meegenomen zaken moest worden betaald. [B] heeft in reactie hierop gezegd het daar niet mee eens te zijn en heeft gezegd dat de curator de dossiers kon verkopen aan een derde.
    
    2.7.	In een brief van 12 juli 2007 heeft de curator onder meer aan CMS Derks geschreven:
    
    
      “(…)
      Gaarne breng ik (…) het volgende onder uw aandacht.
    
    
    1.	De Utrechtse Raad van Toezicht heeft mr [B] voorafgaande aan het faillissement aangesteld tot stille curator. Van belang is dat mr [B], die ervan uit ging dat hij wellicht tot curator zou worden benoemd door de rechtbank, aan de advocaten van [bedrijf] heeft verklaard dat zij hun praktijk om niet zouden mogen meenemen na (…) faillissement.
    
    2.	Toen ik mr [A] voor de eerste keer aantrof was hij voornemens om op basis van de toezegging van mr [B] zijn praktijk mee te nemen naar zijn nieuwe kantoor. Ik heb mij van meet af aan op het standpunt gesteld dat een advocatenpraktijk goodwillwaarde vertegenwoordigt en zulks in een faillissement in beginsel niet anders is. Ik heb dit standpunt kenbaar gemaakt aan mr [A] en ook aan mr [B]. Omdat mr [A] (…) bij uw kantoor in dienst zou treden en zorgvuldig met de belangen van de cliënten moest worden omgegaan heb ik mr [A] toestemming gegeven om zijn zaken mee te nemen waarbij ik heb aangegeven dat ik terug zou komen op de overnamevergoeding. Ik heb mr [B] daarvan op de hoogte gesteld.
    
    3.	Een advocatenpraktijk vertegenwoordigt in zijn algemeen een goodwillwaarde. Ik verwijs in dit verband naar het gesteld over dit onderwerp in het Vademecum Advocatuur. (…) Met zijn praktijk genereerde mr [A] gedurende de laatste jaren een omzet tussen de € 200.000,-- en € 250.000,--.
    
    
      4.	Het staat vast dat mr [A] zijn praktijk heeft meegenomen. Daarmee is sprake van een feitelijke overdracht aan uw kantoor. Over de voorwaarden waaronder deze overdracht zou moeten plaatsvinden zijn geen afspraken gemaakt. Ik meen dat die alsnog gemaakt zouden moeten worden.
      (…)
      (…)” 
    
    
    2.8.	Op 20 juli 2007 heeft CMS Derks onder meer aan de curator geschreven:
    
    
      “(…)
      Ad. 1.:
    
    
    
      Door mr. [B] is niet aan de advocaten van [bedrijf] verklaard dat zij hun praktijk om niet zouden mogen meenemen na datum faillissement. (…) Door [B] is slechts gezegd dat hij, áls hij als curator zou worden aangesteld, zich in het kader van de afwikkeling van het faillissement op het standpunt zou stellen dat de advocaten van [bedrijf] hun praktijk om niet zouden mogen meenemen. Daaraan zou dan de voorwaarden worden verbonden dat alle dossiers zouden moeten worden meegenomen en, bij wijze van spreken, niet slechts de krenten uit de pap zouden mogen worden gepikt. (…) Een en ander moet worden gezien tegen de achtergrond (…) dat – kort gezegd – de cliënten van [bedrijf] als gevolg van het faillissement geen, althans zo min mogelijk nadeel zouden ondervinden.
      (…)
    
    
    Ad. 2.:
    
    Van enige toezegging van [B] aan mr. [A] is geen sprake geweest. Voordat mr. [A] bij ons in dienst is getreden, hebben wij ons er van overtuigd dat hij ten gunste van de boedel heeft afgerekend in alle (eventueel) door hem mee te nemen dossiers voor de werkzaamheden die hij heeft verricht in de periode tot 1 april 2007. Het is juist dat u reeds in die periode uw standpunt kenbaar hebt gemaakt dat een advocatenpraktijk goodwill-waarde vertegenwoordigt. Zowel [B] als [A] hebben u direct kenbaar gemaakt uw standpunt niet te delen.
    
    (…)
    
    Ad 4.:
    
    
      Wij hebben mr. [A] een aanbod gedaan omdat wij vertrouwen hebben in zijn capaciteiten als advocaat. De dossiers die mr. [A] eventueel zou kunnen meenemen, hebben voor ons geen rol gespeeld. (…) Indien u de desbetreffende dossiers aan een andere advocaat in behandeling wenst te geven, zullen wij daaraan onze medewerking verlenen, vooropgesteld dat de cliënt ons daartoe het verzoek doet.
      (…)”
    
    
    2.9.	Op pagina 588 van het Vademecum Advocatuur staat onder meer:
    
    
      “(…)
      Van de goodwillwaarde van een advocatenpraktijk die doorgaans sterk persoonsgebonden is moet men geen al te hoge verwachtingen hebben. (…)
      De uitkomst van de goodwillberekening dient niet ver af te liggen van 1 tot 2 keer een volledig(e) winst(deel), dan wel 0,5 tot 0,75 keer een jaaromzet. De toe te passen factor is vaak een onderhandelingspunt.
      (…)”
    
    
    2.10.	De door [A] meegenomen dossiers zijn door hem afgewikkeld tijdens zijn dienstverband met CMS Derks.
    
    
      3.	Het geschil
      3.1.	De curator vordert, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van CMS Derks tot betaling aan de curator van een bedrag van EUR 63.619,12, vermeerderd met de wettelijke handelsrente daarover met ingang van 1 april 2007 althans 15 augustus 2009, kosten rechtens.
    
    
    3.2.	De curator baseert zijn vordering op een ongerechtvaardigde verrijking (artikel 6:212 BW) dan wel een onrechtmatige daad van CMS Derks (artikel 6:162 BW). CMS Derks heeft volgens de curator profijt gehad van een vermogensbestanddeel dat tot de boedel behoort, bestaande uit bedragen die in de meegenomen zaken nog hadden kunnen worden gedeclareerd en de niet persoonsgebonden goodwill zoals kantoorgoodwill en besparing op aanloopverliezen. De vordering van de curator is berekend door de gemiddelde omzet van [A] met een factor 0,25 te vermenigvuldigen, rekening houdend met hetgeen in het Vademecum is weergegeven (zie 2.9).
    
    3.3.	CMS Derks voert verweer.
    
    3.4.	Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      4.	De beoordeling
      4.1.	Kern van het geschil is de vraag of de curator (nog) een vergoeding dient te krijgen vanwege de omstandigheid dat [A] kort na het faillissement van [bedrijf] een aantal dossiers heeft meegenomen naar zijn nieuwe werkgever CMS Derks.
    
    
    4.2.	De curator legt aan zijn vordering onrechtmatige daad en ongerechtvaardigde verrijking ten grondslag. In het navolgende zal achtereenvolgens op beide grondslagen worden ingegaan.
    
    Onrechtmatige daad
    
    4.3.	De curator betoogt dat CMS Derks onrechtmatig jegens de boedel heeft gehandeld. Daartoe stelt hij dat CMS Derks inbreuk heeft gemaakt op het recht van de boedel te beschikken over de meegenomen dossiers. Omdat [A] de dossiers heeft meegenomen heeft de boedel geen kans gehad deze tegen een vergoeding over te dragen aan een derde. Nu [A] zijn praktijk heeft meegenomen, moet volgens de curator worden afgerekend aan de hand van de richtlijnen die voor praktijkovernames in het Vademecum Advocatuur zijn opgenomen.
    
    4.4.	CMS Derks betwist onrechtmatig te hebben gehandeld. Zij voert onder meer aan dat [A] een deel van zijn praktijk heeft meegenomen ter afwikkeling. [A] heeft zijn zaken meegenomen naar CMS Derks met instemming van de curator, in het belang van de cliënten. Indien een andere advocaat zich had moeten inwerken, had dit immers tot hoge extra kosten voor de cliënten geleid.  Bovendien was van de praktijk van [A] door de verwikkelingen voorafgaand aan het faillissement van [bedrijf] niet veel meer over en voor de cliënten van [A] was CMS Derks uiteindelijk niet interessant (te duur qua tariefstelling). [A] is mede om die reden kort na indiensttreding een andere praktijk gaan opzetten bij de sectie Intellectueel Eigendomsrecht op het gebied van telecommunicatie. Daarnaast stelt zij dat anders dan tussen [bedrijf] en [A], tussen haar en [bedrijf] of de curator nooit enige contractuele band heeft bestaan. CMS Derks betwist voorts dat de curator enige schade heeft geleden. De boedel heeft juist voordeel gehad omdat de cliënten wier dossiers door [A] waren meegenomen, dankzij de vervolgwerkzaamheden van [A] aan de boedel hebben betaald voor de tot faillissementsdatum verrichte werkzaamheden.
    
    4.5.	De rechtbank overweegt als volgt. In geval van faillissement van een advocatenkantoor kunnen de in behandeling zijnde dossiers waarde vertegenwoordigen in die zin dat, afgezien van eventueel nog aanwezig onderhanden werk dat nog aan cliënten in rekening kan worden gebracht, met verdere behandeling van de dossiers winst kan worden gegenereerd. Die waarde kan een faillissementscurator onder omstandigheden liquide maken, indien hij een of meer derden (advocaten) bereid vindt om tegen vergoeding – met instemming van de cliënt – de behandeling van dossiers over te nemen. Ook als het kantoor waarvoor de advocaat werkzaam is failleert, behouden de cliënten van een advocaat de vrijheid te kiezen voor behandeling van hun zaak door een door hen uitgezochte advocaat. Dit betekent dat een curator cliënten niet kan dwingen om na faillissement een andere advocaat te accepteren dan de door hen uitgekozen advocaat, mogelijk degene die voor het faillissement hun belang behartigde. Ter zake van de bij een gefailleerd kantoor in behandeling zijnde dossiers heeft de curator binnen zekere grenzen wel de mogelijkheid en het recht om andere advocaten te benaderen met een aanbod om cliënten te (doen) benaderen en een voorstel te doen voor de verdere behandeling van hun zaak door een door de curator aangezochte advocaat – dit alles tegen vergoeding voor deze inspanningen of al naar gelang de daadwerkelijk overgedragen zaken. Om de in behandeling zijnde dossiers van een advocatenkantoor te gelde te maken voor de boedel, is derhalve initiatief van de zijde van de curator noodzakelijk. Indien een curator van deze mogelijkheid gebruikt maakt of wanneer nog niet duidelijk is of de curator van deze mogelijkheid gebruik wil maken, past het in het algemeen dat de behandelend advocaat pas op de plaats maakt en het mogelijke doet – binnen de grenzen van hetgeen waartoe zijn gedrags- en beroepsregels hem verplichten – om de betreffende cliënten niet zonder meer naar zichzelf toe te trekken of anderszins de (mogelijke) inspanningen van de curator te prejudiciëren of te verstoren. Indien de behandelend advocaat zich daaraan dan niet houdt, kan dat onder omstandigheden onrechtmatig jegens de boedel zijn. Een derde die dit bevordert of die hiervan profiteert, kan onder omstandigheden ook jegens de boedel aansprakelijk zijn.
    
    4.6.	Niet in geschil is dat een voortzetting van de behandeling van de in het geding zijnde dossiers door de bij de betrokken cliënten bekende advocaat, in het belang was van een goede rechtsbedeling (en dus in het belang van de advocatuur in het algemeen). Gelet op het voormelde lag het op de weg van de curator om op het moment dat [A] expliciet kenbaar maakte dat hij de dossiers mee wilde nemen zonder daarvoor een vergoeding te betalen, desgewenst duidelijk aan [A] kenbaar te maken dat hij het meenemen van dossiers en verdere behandeling daarvan door [A] niet toestond. Er is geen enkele reden om te veronderstellen dat [A] – binnen de grenzen van hetgeen zijn gedrags- en beroepsregels hem zouden hebben toegelaten – zich niet aan een eventueel verbod van de curator zou hebben gehouden. De curator heeft evenwel toegestaan dat [A] de zaken feitelijk ter verdere behandeling meenam naar het kantoor van CMS Derks. Om deze reden kan niet worden gezegd dat [A] onrechtmatig heeft gehandeld door de enkele omstandigheid dat hij de dossiers meenam, laat staan dat CMS Derks in verband hiermee onrechtmatig jegens de boedel zou hebben gehandeld.
    
    4.7.	Gelet op het voormelde, zal de rechtbank de vordering van de curator, voor zover deze gestoeld is op het beweerdelijk onrechtmatig handelen van CMS Derks, afwijzen.
    
    Ongerechtvaardigde verrijking
    
    4.8.	Ten aanzien van de vraag of de vordering van de curator voor toewijzing in aanmerking komt omdat sprake zou zijn van ongerechtvaardigde verrijking, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    4.9.	Van een verplichting tot vergoeding van schade op grond van ongerechtvaardigde verrijking is sprake indien (in dit geval) CMS Derks ongerechtvaardigd verrijkt zou zijn ten koste van de boedel van [bedrijf]. Er moet dus sprake zijn van 1) een verrijking, 2) een verarming (schade) van de ander, 3) verband tussen de verrijking en de schade en 4) voor de verrijking moet geen redelijke grond bestaan.
    
    4.10.	Op zichzelf noodzaakt het hiervoor door de rechtbank gegeven oordeel dat CMS Derks niet onrechtmatig jegens de curator heeft gehandeld, nog niet tot de conclusie dat CMS Derks ook niet ongerechtvaardigd ten laste van de boedel van [bedrijf]  is verrijkt. Bij de beoordeling van de vraag of van ongerechtvaardigde verrijking nochtans sprake is, neemt de rechtbank de volgende omstandigheden in aanmerking:
    
    -	Niet alleen op het moment dat [A] – met instemming van de curator – de dossier meenam, maar ook nadien heeft de curator er op geen enkele wijze blijk van gegeven dat hij mogelijkheden zag om de dossiers te gelde te maken en/of dat hij dat wilde. Enkele dagen nadat [A] dossiers had meegenomen heeft [B] ook namens CMS Derks aan de curator medegedeeld dat voor de dossiers geen vergoeding zou worden betaald. [B] heeft daarbij gezegd dat de curator de dossiers desgewenst kon komen ophalen. Zo de curator op dat moment nog mogelijkheden zou hebben gezien om de dossiers te gelde te maken, had het op zijn weg gelegen om daartoe dan direct – overeenkomstig het aanbod van CMS Derks – initiatief te nemen. Ook dit heeft de curator niet gedaan;
    
    -	Ter gelegenheid van de comparitie van partijen is – door de curator onweersproken – van de zijde van CMS Derks uiteengezet (onder verwijzing naar een overzicht van de door [A] meegenomen dossiers) wat deze dossiers materieel hebben betekend. Uit de uiteenzettingen kan worden afgeleid dat de meegenomen dossiers niet veel werk hebben opgeleverd en de betrokken cliënten – zo zij nog bestaan – weinig tot geen nieuwe zaken aanbrengen bij CMS Derks;
    
    -	Tussen partijen staat vast dat de tot aan de faillissementsdatum gewerkte uren ten bate van de boedel zijn uitgefactureerd. Door de werkzaamheden in de betreffende dossiers voort te zetten heeft [A] bevorderd dat voor de tot aan de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden ook daadwerkelijk aan de boedel is betaald. Dit was – ook voor de curator – reeds voorzienbaar op het moment dat [A] de dossiers meenam;
    
    -	Onweersproken is dat het meenemen van dossiers geen voorwaarde was voor CMS Derks om [A] in dienst te nemen.
    
    4.11.	Gelet op de voormelde omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en in samenhang met de gronden waarop in het voorgaande de gedragingen van CMS Derks reeds als niet-onrechtmatigheid zijn aangemerkt, kan in het onderhavige geval niet worden geoordeeld dat, zo er al sprake zou zijn van een verrijking van CMS Derks en een verarming van de boedel, daarvoor geen redelijke grond heeft bestaan. Dit betekent dat de vordering van de curator ook niet op grond van het bepaalde in artikel 6:212 BW kan worden toegewezen.
    
    
      4.12.	De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van CMS Derks worden begroot op:
      - vast recht	EUR	1.610,00
      - salaris advocaat		1.788,00 (2,0 punten × tarief EUR 894,00)
      Totaal	EUR 	3.398,00
    
      
    
      5.	De beslissing
      De rechtbank
    
    
    5.1.	wijst de vorderingen af,
    
    5.2.	veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van CMS Derks tot op heden begroot op EUR 3.398,00,
    
    5.3.	verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. A.A.T. van Rens, mr. L.A.C. de Vaan en mr. J.W. Frieling en in het openbaar uitgesproken op 3 november 2010.?