ECLI:NL:CRVB:2005:AT1112, Centrale Raad van Beroep, 08-03-2005, 03/2150 + 03/2152 WAO
Centrale Raad van Beroep — Uitspraak 
Datum: 2005-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Is terecht en op juiste gronden bij de "fictieve schattingen" ex artikel 44 van de WAO is afgeweken van de winstverdeling zoals die door betrokkene werd gemaakt? Terugvordering teveel betaalde uitkering.

03/2150 + 03/2152 WAO
    
    U I T S P R A A K
    
    in het geding tussen:
    
    [appellant], wonende te [woonplaats], appellant,
    
    en
    
    de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, gedaagde.
    
    I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Met ingang van 1 januari 2002 is de Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen in werking getreden. Ingevolge de Invoeringswet Wet structuur uitvoeringsorganisatie werk en inkomen treedt in dit geding de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv) in de plaats van het Landelijk instituut sociale verzekeringen (Lisv). In deze uitspraak wordt onder gedaagde tevens verstaan het Lisv.
    
    
      Namens appellant heeft G.F.J.M. Raijmakers, werkzaam bij Van de Koolwijk Accountants en Adviesgroep te Zeeland, hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 maart 2003, nummers AWB 02/342 en 
      AWB 02/612, waarnaar hierbij wordt verwezen.
    
    
    Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 25 januari 2005, waar appellant in persoon is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde, en waar namens gedaagde is verschenen mr. M.W. Tak-de Heer, werkzaam bij het Uwv.
    
    II. MOTIVERING
    
    Appellant ontvangt sinds 26 februari 1997 een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschikt- heidsverzekering (WAO), berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. In 1997 is appellant als zelfstandige gaan werken en vanaf 1 januari 1998 vormt hij samen met zijn echtgenote een vennootschap onder firma (verder: vof). Uit de werkzaamheden ontvangt appellant inkomsten die vanaf 1999 naar het oordeel van gedaagde van invloed zijn op de uitbetaling van de uitkering ingevolge de WAO.
    
    Bij besluit van 9 november 2000 heeft gedaagde aan appellant medegedeeld dat over het jaar 1999 de uitkering alsnog wordt betaald als ware appellant voor 55 tot 65% arbeidsongeschikt met toepassing van artikel 44 van de WAO.
    
    Bij een tweede besluit van 9 november 2000 heeft gedaagde de in verband met het hiervoor genoemde besluit over het jaar 1999 onverschuldigd betaalde uitkering ingevolge de WAO van appellant teruggevorderd tot een bedrag van ƒ 11.899,12 bruto + overhevelingstoeslag.
    
    Bij besluit van 11 januari 2002 (hierna: besluit 1) heeft gedaagde het bezwaar van appellant tegen de beide hiervoor vermelde besluiten ongegrond verklaard.
    
    Bij besluit van 20 september 2001 heeft gedaagde aan appellant medegedeeld dat over het jaar 2000 de uitkering alsnog wordt betaald als ware appellant voor 55 tot 65% arbeidsongeschikt met toepassing van artikel 44 van de WAO.
    
    Bij besluit van 21 september 2001 heeft gedaagde in verband met het besluit van 20 september 2001 over het jaar 2000 onverschuldigd betaalde uitkering ingevolge de WAO van appellant teruggevorderd tot een bedrag van ƒ 9.641,35 bruto + overhevelingstoeslag.
    
    
      Bij besluit van 8 februari 2002 (hierna: besluit 2) heeft gedaagde het bezwaar van appellant tegen het besluit van 
      20 september 2001 ongegrond verklaard.
    
    
    Tegen de besluiten 1 en 2 heeft appellant beroep ingesteld bij de rechtbank.
    
    In de aangevallen uitspraak, waarin appellant met "eiser" en gedaagde met "verweerder" worden aangeduid en waarin besluit 1 en besluit 2 respectievelijk "besluit V" en "besluit VI" worden genoemd, heeft de rechtbank het volgende overwogen:
    
    "In deze gedingen is de vraag aan de orde of de bestreden besluiten V en VI, waarbij de bezwaren tegen de primaire besluiten houdende gedeeltelijke niet-uitbetaling van de WAO-uitkering over 1999 en over 2000 alsmede de met het besluit over 1999 samenhangende terugvordering ongegrond werden verklaard, in rechte stand kunnen houden. Voor de beantwoording daarvan is van cruciaal belang of verweerder terecht en op juiste gronden bij de "fictieve schattingen" ex artikel 44 van de WAO is afgeweken van de winstverdeling zoals die door eiser werd gemaakt.
    
    De rechtbank is uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Eiser was sinds 1985 werkzaam in loondienst als (constructie-)machinebankwerker. 
      In oktober 1995 heeft hij op naam van zijn echtgenote een metaalbewerkingsbedrijfje opgericht in de vorm van een eenmanszaak, welk bedrijfje tot (omstreeks) januari 1998 nauwelijks enige betekenis had. Op 28 februari 1996 is eiser ziek geworden en met ingang van 26 februari 1997 op medische gronden 80-100% arbeidsongeschikt verklaard. Met ingang van 1 januari 1998 is de eenmanszaak van de echtgenote omgezet in een vof samen met eiser. In de tussen de vennoten geldende "akte van vennootschap onder firma" zijn onder meer regels opgenomen voor de verdeling van het normale resultaat uit bedrijfsuitoefening en voor de handelwijze in geval van arbeidsongeschiktheid.
      Voor zover hier van belang is bepaald:
      Artikel 9, onder A: Het normale jaarlijkse resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening wordt steeds verdeeld met inachtneming van de volgende aandelen in dat bedrijfsresultaat en ongeacht of dat bedrijfsresultaat positief of negatief is. (...) Iedere vennoot ontvangt voor de door hem ten behoeve van het bedrijf van de vennootschap verrichte arbeid een vergoeding waarvan de grootte in onderling overleg jaarlijks zal worden aangepast. Hetgeen na de hiervoor vermelde vergoedingen als saldo resteert, wordt jaarlijks als volgt verdeeld, ongeacht of dat bedrijfsresultaat positief of negatief is: de vennoten ontvangen of dragen ieder 50%.
      Artikel 9, slotzin: De verdeling van het bedrijfsresultaat kan jaarlijks in onderling overleg worden gewijzigd.
      Artikel l0, tweede lid: Indien een vennoot arbeidsongeschikt is komen de kosten van de vervangende arbeid ten laste van het bedrijf van de vennootschap onder firma en de meerarbeid van de andere vennoot wordt niet vergoed. Indien en voor zover periodieke uitkeringen het gevolg zijn van een arbeidsongeschiktheidsverzekering, worden deze tussen de vennoten verrekend overeenkomstig de procentuele verdeling van het resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening.
    
    
    
      Over de jaren 1999 en 2000 heeft (evenals over 1998) feitelijk de bepaling van ieders winstaandeel plaatsgevonden door bij het commerciële resultaat van de vof uit gewone bedrijfsuitoefening op te tellen het bedrag van de WAO-uitkering van eiser en (na verrekening van een rentevergoeding over het kapitaal van beide vennoten) de uitkomst te delen door twee, en ten aanzien van het aan eiser toe te rekenen winstaandeel daarop in mindering te brengen het bedrag van zijn WAO-uitkering. Over het jaar 1999 bedroeg de winst uit onderneming (na verrekening van rentevergoedingen over ieders kapitaal) toegerekend aan eiser f 13.763 (24,2% van de winst van de vof) en aan diens echtgenote f 43.021 (75,8% van de winst van de vot). Over het jaar 2000 bedroegen de uitkomsten respectievelijk f 29.503 (32,9%) en f 60.181 (67,1 %). Op het aldus berekende saldo is ter bepaling van de fiscale winst van eiser onder meer nog in aanmerking genomen 50% van het verschil tussen de commerciële en fiscale (willekeurige) afschrijvingen alsmede de investeringsaftrek behorend bij 50% van het investeringsbedrag (over 1999 resulterend in een aftrek van f 8.974 en over 2000 van f 16.794). Over het jaar 1999 bedroeg de door eiser aangegeven fiscale winst hierdoor f 5.409, en over het jaar 2000 f 14.449.
      De WAO-uitkering neemt eiser voor het gehele bedrag op in zijn eigen aangifte.
    
    
    Verweerder hanteert als uitgangspunt dat voor de toepassing van artikel 44 van de WAO in principe als inkomsten uit arbeid mag en moet worden gehanteerd de winst die door de belastingdienst als zodanig is aanvaard, en dat slechts in bijzondere omstandigheden van de door de belastingdienst vastgestelde winst mag of moet worden afgeweken en deze winst zelfstandig worden vastgesteld. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het aandeel van de winst dat aan eiser is toebedeeld niet in overeenstemming is met diens feitelijke arbeidsinbreng in relatie tot die van eisers echtgenote, dan wel dat dit winstaandeel onjuist werd berekend, waardoor zowel ten aanzien van 1999 als van 2000 sprake is van een bijzondere omstandigheid als hier bedoeld. Ter vaststelling van het uit te betalen deel van de WAO-uitkering over 1999 heeft verweerders arbeidsdeskundige aan de hand van arbeidsduur per week en geschatte loonwaarde eisers winstaandeel berekend op 61 %. Met betrekking tot 2000 heeft verweerder de door eiser en diens echtgenote aangegeven winstverdeling van 50/50 in stand gelaten, doch -evenals bij de berekening over 1999 en in afwijking van wat eiser doet- het bedrag van de WAO-uitkering niet bij de te verdelen winst geteld.
    
    Ten aanzien van het terugvorderingsbesluit over 1999 heeft verweerder gesteld dat hij ingevolge artikel 57 van de WAO is gehouden hetgeen onverschuldigd is betaald terug te vorderen, en dat er op dit punt geen expliciete bezwaren naar voren zijn gebracht en ook niet gebleken is van evidente onjuistheden, noch dat er dringende redenen aanwezig zijn waardoor geheel of gedeeltelijk van invordering zou kunnen worden afgezien.
    
    Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de in de aangiften inkomstenbelasting 1999 en 2000 gepresenteerde fiscale winstberekeningen als uitgangspunt dienen te worden gehanteerd bij de vaststelling van het uit te betalen deel van de WAO-uitkering, en verwijst daarbij naar hetgeen in artikel 10, tweede lid van de vennootschapsakte over de verdeling is bepaald. Eiser acht het onbegrijpelijk en feitelijk onjuist dat over 1998 wel werd uitgegaan van de fiscale winst, en over 1999 en 2000 niet, terwijl de belastingdienst de aanslagen over 1998 en 1999 conform de aangifte heeft vastgesteld. Volgens eiser heeft verweerder, over 1999 bij de bepaling van de loonwaarde en over 2000 bij de grondslag waarover het winstaandeel van 50% moet worden berekend, geen rekening gehouden met de verminderde kwaliteit van de uren van eiser als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid. Eiser wijst er op dat er niet altijd een directe relatie ligt tussen de arbeidsinbreng en het niveau van de ondernemingswinst, zodat een berekening op basis van de loonwaarde geen juiste weergave kan zijn van de resterende verdiencapaciteit. Eiser heeft zich verder op het standpunt gesteld dat de handelwijze van verweerder, in het ene jaar leidend tot een winstaandeel van 61 % en in het andere jaar van 50%, onbegrijpelijk is en feitelijk onjuist. Ter terechtzitting is namens eiser nog aangevoerd dat ongeacht het resultaat de winstverdeling jaarlijks op dezelfde wijze plaatsvindt, met een verdeling van 50/50 met inbreng van de WAO-uitkering ter bepaling van ieders aandeel.
    
    De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
    
    De rechtbank is met partijen van oordeel dat in beginsel moet worden uitgegaan van de winst welke door de belastingdienst als zodanig is aanvaard en dat hiervan slechts in bijzondere omstandigheden kan of moet worden afgeweken. Van zulke bijzondere omstandigheden is sprake als het resultaat van de winstverdeling voor de vaststelling van het recht op WAO-uitkering niet aanvaardbaar is.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank is in dit geval sprake van zodanige bijzondere omstandigheden. Het kan immers niet zo zijn dat voor de vaststelling van de arbeidsinkomsten die de uitbetaling van de WAO-uitkering bepalen een systeem van winstverdeling wordt gehanteerd waarbij die op juistheid te toetsen uitbetaling deel uitmaakt van de grondslag van de verdeling. Verweerder heeft daarom op juiste gronden zelfstandig andere berekeningswijzen gehanteerd, waarbij de rechtbank het niet voor onjuist houdt dat voor het jaar 1999 is aangesloten bij de loonwaarden en duur van het werk dat beide vennoten volgens eigen opgave in de onderneming verrichtten, en dat verweerder voor het jaar 2000 heeft aangesloten bij de door de vennoten aangegeven winstverdeling van 50/50 waarvan alleen de grondslag is aangepast. Uit de stukken is immers gebleken dat eisers echtgenote in 2000 meer is gaan werken in de onderneming, waardoor verweerder heeft ingestemd met die winstverdelingsverhouding. De rechtbank is van oordeel dat niet is gebleken dat de aldus berekende uitkomsten een onjuist beeld geven. De grief van eiser dat geen rekening is gehouden met de verminderde kwaliteit van de uren van eiser als gevolg van zijn arbeidsongeschiktheid kan niet slagen nu het bij artikel 44 van de WAO niet gaat om de inkomsten uit arbeid die evenredig zijn aan de "kwaliteit" van de door de uitkeringsgerechtigde verrichte arbeid, maar om inkomsten die aan zijn arbeid zijn toe te rekenen en waarmee hij zichzelf direct of indirect heeft verrijkt. In dit verband wijst de rechtbank op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep, gepubliceerd in RSV 92/343 en RSV 2001/1. Overigens heeft eiser genoemde verminderde kwaliteit niet verder onderbouwd of gekwantificeerd, terwijl daarvan ook niet is gebleken. De rechtbank merkt hierbij nog op dat over 1999 eisers loonwaarde door verweerder werd geschat op f 27,33 per uur, terwijl eisers maatmanloon toen f 33,71 per uur bedroeg.
    
    Ook de grief van eiser, dat de winstverdeling over 1999 voor eiser op 61 % uitkomt en over 2000 op 50% en daarmee jaarlijks verandert kan niet slagen, nu deze wijziging van de winstverdeling recht doet aan het feit dat de echtgenote meer is gaan werken in 2000. Bovendien blijft dit in lijn met wat door de vennoten zelf in artikel 9, onder A en slotzin van de vennootschapsakte als uitgangspunt is geformuleerd, zijnde dat de primaire vergoeding voor de arbeid van iedere vennoot jaarlijks zal worden aangepast, hetgeen tot effect heeft dat ook de winstverdeling in beginsel jaarlijks kan wijzigen.
    
    Tot slot merkt de rechtbank op dat naar haar oordeel in dit geval ook de in verhouding grote invloed die de willekeurige afschrijvingsmogelijkheden en de investeringsaftrek hebben op de fiscale winst, en daarmee in beginsel op de uitbetaling van het recht op WAO-uitkering bijzondere omstandigheden vormen waardoor niet kan worden uitgegaan van de fiscale winst.
    
    Met betrekking tot het beroep voor zover dat samenhangt met het terugvorderingsbesluit over 1999 stelt de rechtbank vast dat dit niet nader is gemotiveerd en overigens niet is gebleken van onjuiste besluitvorming.
    
    Op grond van het vorenstaande dient de in de eerste alinea van deze rubriek geformuleerde vraag bevestigend te worden beantwoord, zodat de beroepen ongegrond moeten worden verklaard."
    
    In hoger beroep bestrijdt appellant de juistheid van de door gedaagde gehanteerde winstverdeling over de jaren 1999 en 2000. Voorts is aangevoerd dat de door de arbeidsdeskundige P. Baaijens in zijn rapport van 30 oktober 2000 genoemde aantallen per week in de onderneming gewerkte uren door appellant en zijn echtgenote feitelijk onjuist zijn.
    
    De Raad oordeelt als volgt.
    
    Al hetgeen door en namens appellant in hoger beroep is aangevoerd heeft de Raad geen aanleiding gegeven het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak over besluit 1 en besluit 2 voor onjuist te houden. De Raad onderschrijft op hoofdlijnen de overwegingen van de aangevallen uitspraak.
    
    De Raad overweegt naar aanleiding van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd het volgende.
    
    Uit de door appellants gemachtigde eerst na de kennisgeving van behandeling ter terechtzitting van de Raad ingezonden stukken over het boekenonderzoek van 17 oktober 2003 van de Belastingdienst blijkt duidelijk dat ook de Belastingdienst thans van oordeel is dat de uitkering ingevolge de WAO ten onrechte bij de bepaling en de verdeling van de winst van de vof in aanmerking is genomen in de jaren 1999, 2000 en daarna.
    
    Voorts blijkt dat de fiscus de aanslagen over 1999 en 2000 niet heeft herzien omdat er volgens die instantie geen mogelijkheid meer is tot het opleggen van navorderingsaanslagen over die jaren.
    
    Reeds het gegeven van dit erkend onjuiste en niet gecorrigeerde standpunt van de fiscus met betrekking tot de verdeling van de winst leidt tot de conclusie dat hier sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan gedaagde van de door de Belastingdienst gehanteerde verdeling van de winst met betrekking tot de jaren 1999 en 2000 kon afwijken en een eigen berekening mocht maken.
    
    Met betrekking tot het jaar 1999 is betoogd dat de door de arbeidsdeskundige Baaijens in zijn rapport van 30 oktober 2000 gehanteerde aantallen uren niet juist zijn.
    
    In het voetspoor van zijn uitspraak van 13 maart 1996, gepubliceerd in RSV 1996/158, overweegt de Raad in verband met deze grief dat bij een onderzoek dat tot een rapport als het onderhavige leidt, een arbeidsdeskundige in belangrijke mate afhankelijk is van de inlichtingen van de betrokken zelfstandige. Daarvan dient een zelfstandige zich bewust te zijn. Dit brengt met zich dat nadien niet licht tot een andere voorstelling van zaken kan worden gekomen. Voor dit laatste dienen er ondubbelzinnige aanwijzingen te zijn. Aanwijzingen als hiervoor bedoeld heeft de Raad in dit geval niet aangetroffen.
    
    In verband hiermee merkt de Raad op dat van de zijde van appellant noch tijdens de procedure in eerste aanleg noch in hoger beroep een gespecificeerde berekening is overgelegd van een urenverdeling zoals die naar zijn mening in 1999 in feite is geweest.
    
    Voorts is het de Raad opgevallen dat appellants gemachtigde heeft gesteld dat appellant van meet af aan de door Baaijens gehanteerde urenverdeling zou hebben bestreden maar dat daarvan niet blijkt uit de inhoud van zijn bezwaarschrift tegen de besluiten van 9 november 2000 of uit het verslag van de hoorzitting in verband met dat bezwaar.
    
    De stelling dat appellant pas door de toezending van de stukken door de rechtbank van die onjuiste urenaantallen in het rapport van 30 oktober 2000 kennis zou hebben genomen is onhoudbaar. Onder dagtekening 3 november 2000 zond Baaijens aan appellant een brief waarin hij aangaf van welke gegevens en urenaantallen hij over 1999 was uitgegaan en welke gevolgen dat voor appellants uitkering zou hebben. Het had voor de hand gelegen dat appellant of zijn gemachtigde naar aanleiding van die brief zich terstond tot Baaijens zouden hebben gewend dan wel deze brief in de bezwaarprocedure aan de orde hadden gesteld en dat is niet gebeurd.
    
    Ook overigens ziet de Raad in dit geval geen grond aanwezig om het onderzoek van de arbeidsdeskundige Baaijens en zijn berekeningen als onzorgvuldig te kenschetsen.
    
    Dienaangaande overweegt de Raad dat de stelling dat de uren van appellant "van mindere kwaliteit" zouden zijn aan betekenis verliest tegen de achtergrond van het ook door Baaijens gememoreerde gegeven dat appellant, anders dan zijn echtgenote, op het terrein van de metaalbewerking een geschoold vakman met ruime praktijkervaring is die zich ook met de commerciële kant van zijn onderneming, het werven van orders etc, bezighoudt.
    
    
      Ten slotte overweegt de Raad met betrekking tot het jaar 2000 dat de arbeidsdeskundige Baaijens in zijn rapport van 
      9 september 2001 duidelijk heeft aangegeven waarom hij toen een winstverdeling van 50-50 juist heeft geacht op grond van het meer gaan werken door de echtgenote van appellant.
    
    
    Met betrekking tot het terugvorderingbesluit van 9 november 2000 komt de Raad nu ook in hoger beroep geen zelfstandige grieven daartegen zijn geuit tot geen andere beschouwingen dan de rechtbank. De rechtbank merkt overigens nog op dat haar ter zitting niet is gebleken dat appellant destijds ook heeft beoogd bezwaar te maken tegen het terugvorderingsbesluit van 21 september 2001.
    
    Uit het vorenstaande blijkt dat de aangevallen uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.
    
    De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    III. BESLISSING
    
    De Centrale Raad van Beroep,
    
    Recht doende:
    
    Bevestigt de aangevallen uitspraak.
    
    Aldus gegeven door mr. K.J.S. Spaas als voorzitter en mr. J.W. Schuttel en mr. C.W.J. Schoor als leden, in tegenwoordigheid van J.W. Engelhart als griffier en uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2005.
    
    (get.) K.J.S. Spaas.
    
    (get.) J.W. Engelhart.