ECLI:NL:RBSGR:2009:BO7081, Rechtbank 's-Gravenhage, 21-08-2009, 08/21568 (beroep) en AWB 08/21569 (voorlopige voorziening)
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-08-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Eisers beroep op artikel 13 van de Definitierichtlijn kan worden betrokken bij de beoordeling van dit beroep. Indien eiser een vluchtelingenstatus heeft op grond van artikel 13 van de Definitierichtlijn komt hem de bescherming toe die de Definitierichtlijn aan een houder van die status toekent, waaronder een verblijfstitel op grond van artikel 24 van de Definitierichtlijn. 
        Eiser heeft niet betwist dat, gelet op de gewijzigde situatie in Irak, de omstandigheden op basis waarvan hij destijds erkend is als vluchteling zijn opgehouden te bestaan. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onder e, van de Definitierichtlijn houdt eiser daarmee op vluchteling te zijn. Nu eiser niet heeft betoogd dat zijn huidige relaas noopt tot bescherming op grond van artikel 13 van de Definitierichtlijn slaagt zijn beroep op dat artikel niet. 
        De rechtbank constateert dat verweerder in het bestreden besluit niet de vraag heeft beantwoord of eiser ingevolge artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn in aanmerking komt voor bescherming en of ongewenstverklaring om die reden achterwege dient te blijven. Daartoe bestond wel aanleiding aangezien de bescherming op grond van de Definitierichtlijn, zoals blijkt uit hetgeen in r.o. 3.3. is overwogen, verder strekt dan de bescherming op grond van artikel 3 van het EVRM, dat slechts een uitzettingsverbod bevat. 
        Eiser is veroordeeld voor een geweldsmisdrijf, namelijk diefstal met geweld en eiser is een langdurige straf is opgelegd, namelijk een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, gelet op de aard van het misdrijf en de lengte van de straf, ernstige redenen om aan te nemen dat eiser een ernstig misdrijf heeft gepleegd. Eiser is gelet daarop ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn uitgesloten van subsidiaire bescherming op grond van artikel 15 van de Definitierichtlijn. 
        Verweerder heeft zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vraag of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting pas aan de orde komt bij een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer:	AWB 08/21568 (beroep) en AWB 08/21569 (voorlopige voorziening)
    
    V-nr:  091.502.4635 
    
    uitspraak van de meervoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiser] 
      geboren op [geboortedatum] 1970, van Iraakse nationaliteit, eiser en verzoeker (hierna: eiser),
      gemachtigde: mr. J. van Koesveld, advocaat te Amsterdam
    
    
    en:
    
    
      de staatssecretaris van Justitie,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. mr. M.M. van Asperen, advocaat te ’s-Gravenhage.
    
    
    
    1. Procesverloop
    
    Bij besluit van 1 november 2005 heeft verweerder eiser met toepassing van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 ongewenst verklaard. Verweerder heeft het bezwaar gericht tegen het besluit tot ongewenstverklaring van 1 november 2005 voor de eerste maal ongegrond verklaard bij besluit van 7 december 2006. Bij uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, van 7 februari 2007 (AWB 06/62492), is dat besluit vernietigd. Bij uitspraak van 5 juli 2007 (nr. 200701709/1) heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) het door verweerder ingestelde hoger beroep tegen de uitspraak van 7 februari 2007 kennelijk ongegrond verklaard.
    
    Verweerder heeft bij besluit van 24 mei 2007 het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Deze rechtbank en zittingsplaats heeft bij uitspraak van 10 januari 2008 (AWB 07/21847) het daartegen gerichte beroep gegrond verklaard en het besluit vernietigd. 
    
    Bij besluit van 12 juni 2008 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar opnieuw ongegrond verklaard. Volgens het besluit schort het beroep de rechtsgevolgen niet op.
    
    Op 13 juni 2008 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiser ontvangen. Bij brief van gelijke datum is verzocht een voorlopige voorziening te treffen die ertoe strekt de uitzetting te verbieden en de gevolgen van de ongewenstverklaring op te schorten totdat in hoogste instantie is beslist. 
    
    Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 januari 2008. Eiser is daar niet verschenen en is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. 
    
    De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
    2. Feiten
    
    De rechtbank gaat in deze procedure uit van de volgende feiten.
    
    1. Bij besluit van 12 februari 1996 is eiser toegelaten als vluchteling. Deze vergunning is met de inwerkingtreding van de Vw 2000 van rechtswege omgezet naar een verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd. 
    
    2. Uit het uittreksel van de Justitiële Documentatiedienst van 5 oktober 2007 blijkt dat eiser bij vonnis van 12 augustus 1997 door de meervoudige kamer van de rechtbank te Utrecht wegens overtreding van artikel 310 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 312, tweede lid, aanhef en onder sub 2, Sr is veroordeeld tot een gevangenisstraf van twee jaren en zes maanden. Verder is gebleken dat eiser bij vonnis van 11 december 2000 van de politierechter te ’s-Hertogenbosch wegens overtreding van artikel 26, eerste lid, van de Wet wapens en munitie, is veroordeeld tot het verrichten van arbeid ten algemene nutte gedurende 210 uur, ter vervanging van een gevangenisstraf van vijf maanden. 
    
    
      3. Uit de brief van 15 januari 2009 van de Officier van Justitie (de officier) aan de gemachtigde van eiser in diens strafzaak blijkt het volgende. Zijn zaak is op de zitting van 
      2 november 2005 aangehouden. De officier heeft besloten de zaak opnieuw aan te brengen voor de rechtbank te Rotterdam. De officier zal voor het voorhanden hebben van een vuurwapen, dwang en valsheid in geschrifte veroordeling vragen. Voor het financieren van terrorisme is de officier voornemens vrijspraak te vragen.
    
    
    
      4. Bij besluit van 1 november 2005 is eisers verblijfsvergunning asiel voor onbepaalde tijd ingetrokken wegens de twee hierboven genoemde veroordelingen. Deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, heeft bij uitspraak van 9 februari 2006 (AWB 05/48967) het daartegen gerichte beroep gegrond verklaard. De AbRS heeft het daartegen ingestelde hoger beroep gegrond verklaard, de uitspraak vernietigd en het beroep alsnog niet-ontvankelijk verklaard, wegens het ontbreken van procesbelang.
      3. Standpunten van partijen
    
    
    1. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang, op het volgende standpunt gesteld.
    
    1.1. Er bestaan aanknopingspunten om aan te nemen dat eiser bij terugkeer naar Irak een reëel risico loopt op een behandeling in strijd met artikel 3 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Gelet op de ongewenstverklaring blijft het voornemen tot uitzetting echter bestaan. Ook rust op eiser een vertrekplicht. Eiser heeft terecht opgemerkt dat de vraag of artikel 3 van het EVRM duurzaam in de weg staat aan uitzetting, eerst aan de orde komt bij een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring. Dit aspect zal dan ook niet langer worden betrokken bij de onderhavige beoordeling. 
    
    
      1.2. De weigering om eiser voortgezet verblijf toe te staan is geen schending van artikel 
      8 van het EVRM. Weliswaar is sprake van een inmenging in het recht op uitoefening van het gezinsleven, maar die inmenging is gerechtvaardigd in het belang van de openbare orde. Verweerder heeft een belangenafweging gemaakt aan de hand van de “guiding principles” als genoemd in de uitspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 2 augustus 2001 inzake Boultif tegen Zwitserland (JV 2001/254). Aangevoerd noch gebleken is dat de beperking van het gezinsleven tot incidentele contacten of uitoefening van het gezinsleven in een ander land dan Nederland zal leiden tot onevenredig negatieve gevolgen voor eiser en diens gezinsleden.
    
    
    2. Eiser heeft, zakelijk weergegeven, de volgende beroepsgronden tegen het bestreden besluit aangevoerd. 
    
    2.1. In het bestreden besluit wordt in strijd met hetgeen de rechtbank heeft bepaald in haar uitspraak van 10 januari 2008, geen overweging gewijd aan de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen inzake de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van die bescherming (de Definitierichtlijn). Eiser heeft behoefte aan en recht op bescherming ingevolge artikel 13 van de Definitierichtlijn. De feiten waarvoor eiser is veroordeeld kunnen de kwalificaties van artikel 14, vierde lid, aanhef en onder a en b, van de Definitierichtlijn niet dragen. Eiser heeft na zijn veroordeling zonder problemen in Nederland gewoond en gewerkt, waaruit blijkt dat hij geen gevaar is voor de gemeenschap. Eiser meent dat zijn eerdere erkenning als vluchteling in deze procedure een rol moet spelen, nu er geen mogelijkheid is de rechtmatigheid van de intrekking van zijn asielstatus aan een rechterlijk oordeel te onderwerpen. Eisers verblijfsvergunning had nooit ingetrokken mogen worden. Ook doet eiser een beroep op artikel 15 van de Definitierichtlijn. De uitsluitingsgronden van artikel 17 van de Definitierichtlijn zijn niet op hem van toepassing. De misdrijven zijn al lang geleden gepleegd. Bovendien is niet uitgekristalliseerd wat onder een ‘ernstig misdrijf’ moet worden verstaan. Hierover zijn prejudiciële vragen gesteld. 
    
    2.2. Ten onrechte heeft verweerder in het bestreden besluit opgemerkt dat de omstandigheid dat artikel 3 van het EVRM aan uitzetting van eiser naar Irak in de weg staat, geen rol kan spelen bij de ongewenstverklaring. Dit heeft eiser ook niet gesteld in zijn brief van 26 januari 2008. 
    
    
      2.3. Het tijdsverloop tussen de zaken is van dien aard dat een belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM niet in het nadeel van eiser kan uitvallen. Er wordt gewicht toegekend aan de openstaande strafzaak, maar de ongewenstverklaring kan alleen gebaseerd zijn op onherroepelijk geworden vonnissen. Daarnaast wordt er ten onrechte uitgegaan van de gegevens in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA). Uit de verklaringen van de directeur van de school van eisers dochter, mensen in zijn omgeving en van zijn partner, blijkt dat wel degelijk sprake is van een intensief familieleven. Eiser heeft zijn partner in 1996, dus vóór het eerste feit, leren kennen. Dat hiermee geen rekening wordt gehouden klemt temeer nu er een ongebruikelijk lange periode heeft gelegen tussen de pleegdata en de ongewenstverklaring. Nu eiser niet de Turkse nationaliteit bezit, kan van de door verweerder gestelde mogelijkheid van vertrek naar Turkije geen sprake zijn. Nu eiser nooit in Turkije heeft verbleven is er geen aanleiding om daarheen af te reizen. Eisers vrouw woont al haar hele leven, sinds zij anderhalf jaar oud is, in Nederland. De kinderen zijn hier geboren. Eisers partner ziet ook geen mogelijkheid zich in Turkije te vestigen. 
      Verweerder lijkt op voorhand al zoveel tegengewicht op de balans te plaatsen dat deze nooit in het voordeel van eiser kan uitvallen. Het doel van verweerder om eiser ongewenst te verklaren en ongewenst te laten, lijkt bijzonder groot, groter dan op grond van de motivering van verweerder kenbaar is. 
    
    
    3. In het verweerschrift heeft verweerder nog het volgende overwogen. 
    
    3.1. Nu is aangenomen dat artikel 3 van het EVRM aan terugkeer in de weg staat, is geen aanleiding gezien nader in te gaan op artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn. Eiser beroept zich nu op de artikelen 13 en 14 van de Definitierichtlijn. Eiser heeft zich sinds de intrekking van zijn verblijfsvergunning nooit op het standpunt gesteld dat zijn oorspronkelijke relaas ook nu nog grond zou zijn om hem als vluchteling te beschouwen. Hij is in 2003 bovendien tweemaal teruggekeerd naar Irak. Hij heeft alleen gewezen op zijn vrees in verband met de verdenking van betrokkenheid bij terroristische activiteiten en dat uitsluitend in het kader van artikel 3 van het EVRM. Verweerder heeft daarom ook niet hoeven ingaan op het beroep op vluchtelingenschap. Verweerder wijst verder op artikel 11, eerste lid onder e, van de Definitierichtlijn. Indien de omstandigheden op grond waarvan een persoon als vluchteling is erkend ophouden te bestaan, kan die persoon niet weigeren zich onder bescherming te stellen van zijn land van nationaliteit. Voor ‘nieuwe’ gevallen rust in die situatie zelfs een verplichting tot intrekking van de status op de lidstaten ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Definitierichtlijn. Eiser heeft een beroep gedaan op artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn. Personen die een ernstig misdrijf hebben gepleegd, worden uitgesloten van subsidiaire bescherming. 
    
    3.2. In de bestreden beschikking is niet gesteld dat de omstandigheid dat artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen uitzetting niet relevant is, maar is gesteld dat het duurzaamheidsvereiste enkel aan de orde komt bij een verzoek tot opheffing van de ongewenstveklaring. Indien eiser bedoelt dat verweerder het feit dat artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen uitzetting had moeten betrekken bij de belangenafweging, wordt opgemerkt dat eiser dit niet als relevante omstandigheid naar voren heeft gebracht na de brief van verweerder van 19 februari 2008. Dit had echter ook niet geleid tot een andere beslissing, gelet op de ernst van de door eiser gepleegde strafbare feiten. Bovendien valt niet in te zien dat eiser zich niet elders, bijvoorbeeld in Turkije, kan vestigen. 
    
    
      3.3. Verweerder volgt eiser niet in zijn betoog dat zijn relatie met zijn partner al in 1996 is begonnen. Eiser heeft tijdens de hoorzitting van 16 februari 2007 verklaard dat hij zijn partner in 1996 voor het eerst heeft gezien en dat hun relatie in november 1999 is aangevangen. Verder kunnen ook openstaande strafzaken worden betrokken bij de belangenafweging. Verweerder heeft  bijgevoegd de hierboven onder II. genoemde brief van de officier van 15 januari 2009 aan eisers raadsman. Eiser heeft slechts van 3 juni 2003 tot 
      4 november 2004 ingeschreven gestaan op hetzelfde GBA-adres als zijn gezin. Eiser heeft voor de korte inschrijvingsperiode geen bevredigende verklaring gegeven. Dit leidt dan ook tot de conclusie dat zij slechts korte tijd feitelijk hebben samengewoond en al geruime tijd niet meer samenwonen. Dit blijkt ook uit het adres op de overgelegde loonstrookjes. Dit feit is van invloed op de waardering van de intensiteit van het gezinsleven. Verweerder heeft als mogelijkheid mogen opperen dat eiser met zijn gezin in Turkije gaat verblijven.
    
    
    
    4. Overwegingen
    
    Relevante regelgeving
    
    1. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan verweerder een vreemdeling ongewenst verklaren indien hij bij onherroepelijk geworden rechterlijk vonnis is veroordeeld wegens een misdrijf waartegen een gevangenisstraf van drie jaren of meer is bedreigd dan wel hem terzake de maatregel als bedoeld in artikel 37a van het Sr is opgelegd. 
    
    2  Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onder e van de Definitierichtlijn houdt een onderdaan van een derde land of staatloze op vluchteling te zijn wanneer hij, omdat de omstandigheden in verband waarmee hij als vluchteling werd erkend, hebben opgehouden te bestaan, niet langer kan weigeren zich onder de bescherming te stellen van het land van zijn nationaliteit.
    
    2.1. Ingevolge artikel 13 van de Definitierichtlijn verlenen de lidstaten de vluchtelingenstatus aan en onderdaan van een derde land of staatloze die overeenkomstig de hoofdstukken II en III als vluchteling wordt erkend. 
    
    2.2. Met betrekking tot verzoeken om internationale bescherming die worden ingediend na de inwerkingtreding van deze richtlijn, trekken de lidstaten ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Definitierichtlijn, de door een regerings-, administratieve rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie verleende vluchtelingenstatus van een onderdaan van een derde land of een staatloze in, beëindigen zij deze of weigeren zij deze te verlengen indien hij volgens de criteria van artikel 11 geen vluchteling meer is.
    
    
      2.3. Ingevolge artikel 14, vierde lid, onder a en b, van de Definitierichtlijn kunnen de lidstaten de door een regerings-, administratieve, rechterlijke of quasi-rechterlijke instantie aan een vluchteling verleende status intrekken, beëindigen of weigeren te verlengen wanneer:
      a) er goede redenen bestaan om hem te beschouwen als een gevaar voor de veiligheid van de lidstaat waar hij zich bevindt;
      b) hij definitief veroordeeld is voor een bijzonder ernstig misdrijf en een gevaar vormt voor de gemeenschap van die lidstaat.
    
    
    
      2.4. Ingevolge artikel 15, van de Definitierichtlijn bestaat ernstige schade uit:
      a) doodstraf of executie; of
      b) foltering of onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing van een verzoeker in zijn land van herkomst; of:
      c) ernstige en individuele bedreiging van het leven of de persoon van een burger als gevolg van willekeurig geweld in het kader van een internationaal of binnenlands gewapend conflict.
    
    
    2.5. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn wordt een onderdaan van een derde land of staatloze uitgesloten van subsidiaire bescherming wanneer er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat hij een ernstig misdrijf heeft gepleegd. 
    
     
    Beoordeling van het beroep
    
    3.1. De rechtbank begrijpt eisers beroep op artikel 13 van de Definitierichtlijn als volgt. Eiser stelt dat hij een vluchtelingenstatus heeft in de zin van artikel 13 van de Definitierichtlijn en dat deze niet kan worden ingetrokken, nu geen sprake is van één van de intrekkingsgronden van artikel 14, vierde lid, van de Definitierichtlijn. Eiser stelt dat hij geen gevaar is voor de veiligheid en dat evenmin gesteld kan worden dat hij is veroordeeld voor een bijzonder ernstig misdrijf. De rechtbank begrijpt dat eiser hiermee bedoelt te betogen dat hij daarom evenmin ongewenst kan worden verklaard, nu dit in strijd zou zijn met de door de Definitierichtlijn geboden bescherming. 
    
    3.2. De rechtbank begrijpt verweerder aldus dat hij stelt dat eiser niet langer in aanmerking komt voor bescherming, omdat zijn vluchtelingenstatus is beëindigd ingevolge artikel 11, eerste lid, onder e, van de Definitierichtlijn, nu de omstandigheden in verband waarmee eiser als vluchteling werd erkend, zijn opgehouden te bestaan.  
    
    3.3. Niet is in geschil en ook de rechtbank is van oordeel dat eisers beroep op artikel 13 van de Definitierichtlijn kan worden betrokken bij de beoordeling van dit beroep. Indien eiser immers, zoals hij stelt, een vluchtelingenstatus heeft op grond van artikel 13 van de Definitierichtlijn komt hem de bescherming toe die de Definitierichtlijn aan een houder van die status toekent, waaronder een verblijfstitel op grond van artikel 24 van de Definitierichtlijn. De rechtbank vindt steun voor haar oordeel in de uitspraak van de AbRS van 21 mei 2008 (LJN: BD2773), waarin de AbRS heeft overwogen dat de vreemdeling zijn betoog inzake artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn desgewenst in de procedure tegen de ongewenstverklaring dan wel tegen de eventuele weigering haar op te heffen naar voren kan brengen. De rechtbank is van oordeel dat, als in een procedure met betrekking tot een ongewenstverklaring een beroep kan worden gedaan op artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn, dit ook geldt voor een beroep op artikel 13 van de Definitierichtlijn.
    
    3.4. In verband met eisers beroep op de bescherming van artikel 13 van de Definitierichtlijn overweegt de rechtbank als volgt. De rechtbank stelt voorop dat eiser niet heeft betwist dat, gelet op de gewijzigde situatie in Irak, de omstandigheden op basis waarvan hij destijds is erkend als vluchteling zijn opgehouden te bestaan. Ingevolge artikel 11, eerste lid, aanhef en onder e, van de Definitierichtlijn houdt eiser daarmee op vluchteling te zijn. Nu eiser niet heeft betoogd dat zijn huidige relaas noopt tot bescherming op grond van artikel 13 van de Definitierichtlijn slaagt zijn beroep op dat artikel niet. 
    
    4.1. Eiser heeft verder gesteld dat artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn zich verzet tegen de ongewenstverklaring. Ook heeft eiser erop gewezen dat verweerder ten onrechte en in strijd met de bovengenoemde uitspraak van deze rechtbank en zittingsplaats van 10 januari 2008 in het bestreden besluit niet is ingegaan op de eventuele strijd met artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn. 
    
    
      4.2. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat, nu is aangenomen dat artikel 3 van het EVRM aan terugkeer in de weg staat, er geen aanleiding is nader in te gaan op artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn. Ter zitting heeft verweerder zijn standpunt desgevraagd toegelicht en gesteld dat, nu een risico op een behandeling in de zin van artikel 3 EVRM wordt aangenomen, tevens wordt aangenomen dat artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn van toepassing is. 
      4.3. De rechtbank stelt vast dat deze rechtbank en zittingsplaats in de uitspraak van 
      10 januari 2008 in r.o. 4.6. heeft overwogen dat verweerder bij een nieuw te nemen besluit op bezwaar eisers beroep op artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn diende te betrekken. De rechtbank constateert echter dat verweerder in het bestreden besluit niet de vraag heeft beantwoord of eiser ingevolge artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn in aanmerking komt voor bescherming en of ongewenstverklaring om die reden achterwege dient te blijven. Daartoe bestond, anders dan waar verweerder blijkbaar van uitgaat, wel aanleiding aangezien de bescherming op grond van de Defnitierichtlijn, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor in 3.3. is overwogen, verder strekt dan de bescherming op grond van artikel 3 van het EVRM, dat slechts een uitzettingsverbod bevat. Gelet hierop is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een motiveringsgebrek. De rechtbank zal het beroep om die reden gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. 
    
    
    5. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank ziet echter aanleiding om de rechtsgevolgen van het bestreden besluit, ingevolge artikel 8:72, derde lid, Awb, geheel in stand te laten omdat na vernietiging van het besluit nog slechts één besluit rechtens mogelijk is en wel dat, waartoe het vernietigde besluit strekt. In dat verband wordt het volgende overwogen.
    
    5.1. Nu niet in geschil is dat zich een situatie voordoet als bedoelt in artikel 15, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of één van de uitsluitingsgronden van artikel 17 van de Definitierichtlijn van toepassing is. Omdat niet in geding is dat geen van de overige uitsluitingsgronden aan de orde is, beperkt de rechtbank zich tot de beoordeling of er ernstige redenen zijn om aan te nemen dat eiser een ernstig misdrijf heeft gepleegd, zoals genoemd in artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn. Verweerder heeft zich in het verweerschrift en ter zitting op het standpunt gesteld dat eiser is veroordeeld voor het begaan van een ernstig misdrijf. Eiser heeft niet gemotiveerd betwist dat sprake is van een ernstig misdrijf. De rechtbank stelt vast dat eiser is veroordeeld voor een geweldsmisdrijf, namelijk diefstal met geweld. Verder stelt de rechtbank vast dat eiser een langdurige straf is opgelegd, namelijk een gevangenisstraf van twee jaar en zes maanden. Naar het oordeel van de rechtbank zijn er, gelet op de aard van het misdrijf en de lengte van de straf, ernstige redenen om aan te nemen dat eiser een ernstig misdrijf heeft gepleegd. Eiser is gelet daarop ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn uitgesloten van subsidiaire bescherming op grond van artikel 15 van de Definitierichtlijn. Voor zover eiser stelt dat de uitleg van het begrip ‘ernstig misdrijf’ onduidelijk is en dat daaromtrent prejudiciële vragen zijn gesteld, geeft dit geen aanleiding tot een ander oordeel. Ter zitting heeft eiser verduidelijkt dat het de prejudiciële vragen betreft zoals die op 12 oktober 2007 zijn gesteld door de AbRS aan het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG). De rechtbank overweegt dat die prejudiciële vragen evenwel niet zien op de uitleg van het begrip ‘ernstig misdrijf’, maar op de uitleg van artikel 15, onder c, van de Definitierichtlijn. De antwoorden op deze vragen zijn voor de onderhavige procedure dan ook niet relevant. 
    
    5.2. Voor zover eiser ook een beroep heeft gedaan op subsidiaire bescherming op grond van artikel 15, onder c, van de Definitierichtlijn, kan dit beroep gelet op voorgaande ook niet slagen. De uitsluitingsgrond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Definitierichtlijn is immers ook in dat geval van toepassing. 
    
    6.1. De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat artikel 3 van het EVRM in de weg staat aan de uitzetting van eiser. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat gelet daarop, verweerder niet over kon gaan tot de ongewenstverklaring. Primair heeft eiser zich in dat verband op het standpunt gesteld dat de vraag of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen de uitzetting van eiser in deze procedure geen rol speelt. Deze vraag zou pas aan de orde kunnen komen bij een eventueel verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring.
    
    6.2. De rechtbank overweegt naar aanleiding daarvan als volgt. De AbRS heeft eerder overwogen (zie onder andere de uitspraak van 2 juni 2004 (LJN: AP2043) dat de onderlinge verhouding tussen artikel 45 en artikel 29, eerste lid, van de Vw 2000 met zich meebrengt, dat zo enigszins mogelijk wordt voorkomen dat de vreemdeling in de situatie raakt dat hij niet wordt uitgezet, omdat artikel 3 van het EVRM zich daartegen verzet, maar hem evenmin een verblijfsvergunning wordt verleend. Naar vaste jurisprudentie van de AbRS moet, teneinde die situatie te voorkomen, het besluit er blijk van geven dat door verweerder is beoordeeld of de vreemdeling aannemelijk heeft gemaakt dat artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen zijn uitzetting naar het land van herkomst. Indien dit het geval is, de vreemdeling voorts aannemelijk heeft gemaakt dat hij nog altijd niet kan worden uitgezet, dat vertrek naar een ander land dan het land van herkomst ondanks voldoende inspanningen om te voldoen aan zijn vertrekplicht niet mogelijk is en de vreemdeling zich daarnaast in Nederland in een uitzonderlijke situatie bevindt, is er voor de staatssecretaris aanleiding om te beoordelen of het blijvend onthouden van een verblijfsvergunning disproportioneel is.
    
    6.3. Eiser verkeert in de situatie dat hij niet wordt uitgezet, maar dat hij evenmin rechtmatig verblijf kan hebben ten gevolge van de ongewenstverklaring. Nu die ongewenstverklaring direct tot gevolg heeft dat eiser geen verblijfsvergunning kan worden verleend, is naar het oordeel van de rechtbank het voorgaande toetsingskader ook van toepassing op de beoordeling of artikel 3 van het EVRM zich verzet tegen de ongewenstverklaring. Voor zover eiser zich op het standpunt heeft gesteld dat dit toetsingskader alleen aan de orde is indien sprake is van een situatie waarin de vreemdeling geen verblijfsvergunning wordt verleend omdat hem artikel 1(F) van het Verdrag betreffende de status van vluchtelingen wordt tegengeworpen verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de AbRS van 25 februari 2005 (LJN: AT3211). Daaruit blijkt dat dit toetsingskader ook aan de orde is wanneer om andere redenen een verblijfsvergunning asiel wordt onthouden. De rechtbank volgt eiser dan ook niet in zijn primaire standpunt. 
    
    6.4. Subsdiair heeft eiser zich op het standpunt gesteld dat artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting. Eiser heeft in dat verband aangevoerd dat de uiterst instabiele situatie in Irak al jaren voortduurt en er geen enkel uitzicht bestaat dat hierin op korte termijn verandering zal komen. 
    
    6.5. De rechtbank stelt vast dat verweerder zich in het bestreden besluit ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de vraag of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen uitzetting pas aan de orde komt bij een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring. Nu dat besluit gelet daarop ten onrechte niet ingaat op de vraag of artikel 3 van het EVRM zich duurzaam verzet tegen de uitzetting van eiser naar Irak, is het op dit punt eveneens onvoldoende gemotiveerd. Ook om die reden komt het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking. 
    
    6.6. Zoals hiervoor in r.o. 5 is overwogen heeft de rechtbank echter aanleiding gezien de rechtsgevolgen in stand te laten. Daarbij acht de rechtbank ook het navolgende van belang. Verweerder heeft zich in zijn brief aan eiser van 19 februari 2008 op het standpunt heeft gesteld dat, nu eiser zich op dat moment pas 2 jaar en 4 maanden in de situatie bevond dat hij wegens dreigende schending van artikel 3 van het EVRM niet kon worden uitgezet, dit artikel zich niet duurzaam verzet tegen uitzetting van eiser. Ook ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat niet aan het duurzaamheidsvereiste is voldaan. De rechtbank ziet, gelet op de uitspraak van de AbRS van 18 juli 2007 (LJN: BB1436), geen aanleiding verweerder niet te volgen in dat standpunt. In die uitspraak is immers overwogen dat de term duurzaam aldus dient te worden begrepen dat de vreemdeling zich gedurende een groot aantal jaren in de situatie bevindt dat hij wegens schending van artikel 3 van het EVRM niet kan worden uitgezet en dat er geen vooruitzicht is op verandering in deze situatie binnen niet al te lange termijn. Van een dergelijke situatie is vooralsnog geen sprake. De rechtbank acht in dat kader verder van belang dat verweerder zich ook op het standpunt heeft gesteld dat de ongewenstverklaring en daarmee het onthouden van een verblijfsvergunning niet disproportioneel is, omdat eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet aan zijn vertrekplicht kan voldoen door naar Turkije te vertrekken. Anders dan eiser stelt volgt naar het oordeel van de rechtbank uit de hiervoor vermelde uitspraak van de AbRS van 2 juni 2004 dat het op de weg van eiser ligt om aannemelijk te maken dat hij niet naar Turkije kan vertrekken. Daarin is eiser niet geslaagd. Verwezen wordt naar hetgeen hierover in onderdeel 7.3 wordt overwogen.
    
    7.1. Ten slotte heeft eiser aangevoerd dat de ongewenstverklaring in strijd is met artikel 8 van het EVRM. De rechtbank stelt vast dat niet in geding is dat er sprake is van gezinsleven tussen eiser en zijn partner en kinderen.
    
    7.2. Verweerder heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat de echtgenote van eiser en zijn kinderen zowel de Turkse als de Nederlandse nationaliteit hebben en dat niet is gebleken of aangetoond dat eiser en zijn gezin zich niet in Turkije kunnen vestigen. Verder heeft verweerder in het bestreden besluit overwogen dat niet is gebleken dat uitoefening van het gezinsleven in een ander land leidt tot onevenredige nadelen. Ter zitting heeft verweerder dit standpunt nader toegelicht en gesteld dat eiser en zijn partner naar islamitisch recht zijn gehuwd en dat er voldoende aanknopingspunten zijn voor de stelling dat eiser zich kan vestigen in Turkije.
    
    7.2. De rechtbank volgt verweerder in dit standpunt. Gelet op de omstandigheid dat eiser naar islamitisch recht is getrouwd met zijn partner en dat zij evenals de kinderen de Turkse nationaliteit heeft, valt het bepaald niet uit te sluiten dat eiser toegang kan krijgen tot Turkije. Onder die omstandigheden ligt het op de weg van eiser aan te tonen dat hij geen toegang zal krijgen tot Turkije en dat het onmogelijk zal zijn daar het gezinsleven uit te oefenen. Eisers enkele stelling dat er geen aanleiding is om te veronderstellen dat hij zal worden toegelaten, omdat hij er nooit is geweest en niet de Turkse nationaliteit heeft, is onvoldoende. 
    
    
      7.3. De rechtbank acht ook van belang dat eiser onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat, ervan uitgaande dat hij wordt toegelaten tot Turkije, niet van hem en zijn gezin verlangd kan worden zich daar te vestigen. Eisers stelling dat zijn partner al vrijwel haar hele leven in Nederland woont, is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende, ook gelet op het feit dat zij nog altijd in bezit is van de Turkse nationaliteit. Met verweerder is de rechtbank verder van oordeel dat van eisers kinderen, geboren in 2002 en 2004, gelet op hun jeugdige leeftijd kan worden aangenomen dat zij in staat zullen zijn met hun ouders in Turkije te aarden. De rechtbank is dan ook van oordeel dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd dat de ongewenstverklaring tot gevolg heeft dat het gezinsleven tussen hemzelf, zijn partner en zijn kinderen onmogelijk wordt gemaakt. Van objectieve belemmeringen om het gezinsleven in Turkije uit te oefenen, is niet gebleken. 
      7.4. Naar de rechtbank op grond van eisers verklaring tijdens de hoorzitting in de bezwaarfase aannemelijk acht hebben eiser en zijn partner een relatie gekregen nadat eiser voor het eerst was veroordeeld vanwege een misdrijf. Dat verweerder in dat misdrijf niet meteen aanleiding heeft gezien om eiser ongewenst te verklaren, neemt niet weg dat hij en zijn partner bewust het risico hebben genomen dat dit aan uitoefening van hun gezinsleven in Nederland in de weg zou kunnen komen te staan. 
    
    
    7.5. Verweerder heeft verder bij zijn beoordeling betrokken het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van eiser sinds die tijd. Eiser heeft erop gewezen dat er een lange periode verstreken is tussen de beide delicten en tussen de delicten en de ongewenstverklaring. De rechtbank overweegt in dat kader als volgt. Naar vaste jurisprudentie van het EHRM wordt er gewicht toegekend aan de omstandigheid dat er tussen het delict en de ongewenstverklaring een lange periode is verstreken. Bij die belangenafweging wordt evenwel mede betrokken de gedragingen van de betrokkene sinds de laatste veroordeling. Verweerder verwijst in dat kader naar de omstandigheid dat er op dit moment een straftraject loopt tegen eiser. Blijkens de hierboven genoemde brief van de officier wordt een strafzaak tegen eiser aangebracht en wordt de veroordeling van eiser gevorderd. Eiser heeft in dit kader niets gesteld. De rechtbank is van oordeel dat verweerder gelet op het lopende straftraject terecht niet in het voordeel van eiser heeft laten wegen dat er een lange periode is verstreken tussen de twee veroordelingen en tussen de laatste veroordeling en de ongewenstverklaring. 
    
    7.6. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder de omstandigheid dat sprake is van een lopend straftraject echter ook betrokken bij de beoordeling van de aard en de ernst van de strafbare gedragingen die inmenging in het gezinsleven rechtvaardigen. Met eiser is de rechtbank van oordeel dat aan een verdenking van een strafbaar feit in dat kader geen gewicht toekomt. Eiser is immers voor die feiten nog niet veroordeeld. De aard en ernst van de misdrijven waarvoor eiser is veroordeeld, met name de veroordeling tot dertig maanden gevangenisstraf voor diefstal met geweld, wegen echter op zichzelf zo zwaar dat dit gebrek aan de uitkomst van de door verweerder gemaakte belangenafweging niet afdoet. 
    
    7.7. Ten slotte heeft eiser gesteld dat wel degelijk sprake is van een intensief familieleven. Verweerder stelt dat de omstandigheid dat eiser slechts korte tijd in de GBA stond ingeschreven van invloed is op de waardering van de intensiteit van het gezinsleven. De rechtbank overweegt dat zij in de omstandigheid dat eiser niet gedurende de gehele periode in de GBA stond ingeschreven op hetzelfde adres als zijn partner onvoldoende aanleiding ziet om aan te nemen dat eiser daar feitelijk niet woonde. Naar eiser heeft gesteld en heeft onderbouwd met verklaringen van zijn partner en van derden, heeft hij samengewoond met zijn partner en hun kind(eren) vanaf april 1999 tot november 2004 en opnieuw vanaf februari 2006. De rechtbank acht dit aannemelijk. Het feit dat eiser en zijn partner niet gedurende die gehele periode op hetzelfde adres stonden ingeschreven in de GBA is van ondergeschikt belang. Gelet op de overige bij de belangenafweging betrokken belangen maakt dit echter niet dat de belangenafweging in het voordeel van eiser uitvalt. 
    
    7.8. Samenvattend overweegt de rechtbank met betrekking tot eisers beroep op artikel 8 van het EVRM als volgt. Eiser is veroordeeld voor een ernstig (gewelds)misdrijf en voor verboden wapenbezit. Hij heeft tot zijn 23e in Irak gewoond en is sindsdien teruggekeerd, zodat niet wordt aangenomen dat zijn banden met Nederland dusdanig sterk zijn dat hieraan doorslaggevend gewicht toekomt. Eiser heeft op 12 februari 1997 en 9 juli 2000 strafbare feiten gepleegd. Hij is weliswaar pas in november 2005 ongewenst verklaard, maar aan dit tijdsverloop komt evenmin doorslaggevend gewicht toe, gelet op de veroordeling in 2000 en de omstandigheid dat ook op dit moment een strafrechtelijke vervolging tegen eiser loopt. Eisers eerste veroordeling dateert van voor de aanvang van zijn relatie. Met name ook kent de rechtbank gewicht toe aan de omstandigheid dat eiser onvoldoende heeft onderbouwd dat het voortzetten van het gezinsleven in Turkije niet mogelijk is, dan wel dat dit niet kan worden verlangd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de inmenging in eisers recht op privé- en gezinsleven als neergelegd in artikel 8 van het EVRM gerechtvaardigd is in het belang van de bescherming van de openbare orde en het voorkomen van strafbare feiten. 
    
    Beoordeling van het verzoek om een voorlopige voorziening
    
    8. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de gevraagde voorziening te treffen. Een dergelijke voorziening kan op grond van artikel 8:81 van de Awb worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    9. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
    
    Griffierecht en proceskosten
    
    10. Gelet op het voorgaande is er aanleiding om verweerder als de in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 966 ,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
    
    11. Op grond van artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht ad € 290,-- (zegge: tweehonderdnegentig euro) vergoedt. 
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
     
    5. Beslissing
    
    
      De rechtbank
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/21568
    
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    - 	vernietigt het bestreden besluit;
    
    -	bepaalt dat de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit geheel in stand blijven.
     
    
      De voorzieningenrechter
      in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/21569
    
    
    -	wijst het verzoek af.
    
    In alle zaken:
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 966,-- (zegge: negenhonderdzesenzestig euro), te betalen aan eiser;
    
    -		bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht ad € 290,-- (zegge: tweehonderdnegentig euro) vergoedt. 
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, tevens voorzieningenrechter en mrs. H.J. Fehmers en H.M.L. Frons, rechters, in tegenwoordigheid van mr. M.I. van Meel, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 augustus 2009. 
    
    
    De griffier 								De voorzitter
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc: MvM
      Coll:
      D: B
    
    
    Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.