ECLI:NL:GHSHE:2010:BL0929, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, HV 200.043.330
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-01-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Bevestiging uitspraak rechtbank waarbij het verzoek tot wijziging van het eenhoofdig gezag van moeder naar vader is afgewezen en ouders gezamenlijk zijn belast met het ouderlijk gezag.
        Het hof oordeelt dat rechtbank daarmee niet buiten de rechtstrijd van partijen is getreden.

MS
      26 januari 2010
      Sector civiel recht
      Zaaknummer: HV 200.043.330/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 174031/FA RK 08-2018
    
     
    
      GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
      Beschikking
    
    		
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat: mr. G.M. de Winther-Meijers,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te Spanje,
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de moeder.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 26 juni 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 21 september 2009, heeft de vader verzocht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voormelde beschikking te vernietigen voor zover het betreft de beslissing aangaande het gezag, de omgang en de informatieplicht aangaande het hierna te noemen minderjarige kind van partijen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat het gezag over deze minderjarige wordt gewijzigd in dier voege dat het ouderlijk gezag over deze minderjarige alleen door de vader wordt uitgeoefend, te bepalen dat het recht op omgang met deze minderjarige aan de moeder wordt ontzegd en eveneens te bepalen dat aan de moeder het recht op informatie wordt ontzegd, dan wel wordt beperkt.
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 december 2009. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de vader, bijgestaan door mr. J.J.M. van Asten;
      - de moeder;
      - de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw Y.C.J. Schmeets.
    
    
    
      2.2.1. Het hof heeft de minderjarige [Zoon] (zie hierna onder 3.1.) in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. 
      Hij heeft hiervan gebruik gemaakt en is voorafgaand aan de mondelinge behandeling ter zitting buiten aanwezigheid van partijen en overige belanghebbenden gehoord. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van dit verhoor zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
    
    
    
      2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de brief van de raad met bijlage d.d. 28 september 2009;
      - de brief van mr. P.J.J.A. Hendriks, de advocaat van de moeder in eerste aanleg, d.d. 9 november 2009.
    
    
    3. De beoordeling
    
    
      3.1. Partijen zijn op 27 april 1994 te Helmond met elkaar gehuwd.
      Uit het huwelijk van partijen is geboren:
      [Zoon] (hierna: [Zoon]), op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats].
    
    
    
      3.2. Bij beschikking van 10 juli 1998 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 30 juli 1998 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
      Bij deze beschikking heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat het gezag over [Zoon] alleen aan de moeder toekomt. 
      [Zoon] verblijft sinds maart 2008 bij de vader.
    
    
    3.3. Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking, heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch bepaald dat de vader voortaan samen met de moeder is belast met het gezag over [Zoon], het hoofdverblijf van [Zoon] bij de vader bepaald, bepaald dat het aandeel van de moeder in de zorg- en opvoedingstaken van partijen betreffende [Zoon] voor een periode van een jaar vanaf de dagtekening van deze beschikking zal zijn opgeschort, bepaald dat de vader de moeder zal informeren betreffende gewichtige aangelegenheden aangaande [Zoon], zoals bijvoorbeeld de vorderingen op school en sportbeoefening door [Zoon], onder toezending van, ten minste éénmaal per kwartaal, een recente foto van [Zoon] en een kopie van zijn laatste schoolrapport en het meer of anders verzochte - inhoudende het verzoek van de vader dat hij alleen wordt belast met het ouderlijk gezag over [Zoon] en het verzoek van de moeder dat zij omgang met [Zoon] zal kunnen hebben gedurende een weekeinde per veertien dagen van vrijdagavond 19.00 uur tot zondagavond 19.00 uur, afgewezen.
    
    3.4. De vader kan zich met deze beslissing niet verenigen voor zover het betreft de beslissing aangaande het gezag, de omgang en de informatieplicht en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.5. De vader voert - kort samengevat - aan dat de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat de vader voortaan samen met de moeder is belast met het gezag over [Zoon]. De rechtbank is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden nu de vader om het eenhoofdig gezag heeft verzocht. Nu de moeder in Spanje woont en er geen communicatie plaats vindt tussen de ouders, zijn partijen niet in staat invulling te geven aan gezamenlijk gezag en niet is te verwachten dat hierin binnen afzienbare termijn verandering zal komen. 
      Verder heeft de rechtbank ten onrechte het aandeel van de moeder in de zorg- en opvoedingstaken slechts voor een periode van één jaar opgeschort. Gelet op de leeftijd van [Zoon] dient de nadrukkelijke wens van [Zoon] om in het geheel geen omgang meer met de moeder te hebben te worden gerespecteerd.
      Voorts heeft de rechtbank ten onrechte aan de vader een informatieplicht opgelegd. De vader heeft er, gelet op de totaal verstoorde relatie die [Zoon] met de moeder heeft, ernstige bezwaren tegen dat aan de moeder informatie wordt verstrekt. Ook wil de vader niets met de moeder van doen hebben. 
    
    
    3.6. De moeder voert - kort samengevat - aan dat zij dertien jaar lang voor [Zoon] heeft gezorgd en een hele goede band met hem had. Zij heeft hem met normen en waarden opgevoed. Zij heeft sinds het vertrek van [Zoon] op verschillende manieren geprobeerd om met hem in contact te komen. [Zoon] mag echter van de vader geen contact met haar hebben. De boosheid die [Zoon] jegens de moeder voelt is afkomstig van de vader. De moeder blijft in Spanje wonen, maar [Zoon] mag altijd naar haar toekomen. De moeder is bereid om met de vader te gaan praten, maar de vader wil dit niet.
    
    3.7. [Zoon] heeft in raadkamer onder meer verklaard dat het goed met hem gaat, ook op school. Hij heeft sinds zijn vertrek naar zijn vader geen contact meer met moeder gehad. Hij wil zijn moeder niet meer zien. Hij is boos op haar vanwege hetgeen zij hem heeft aangedaan. In het verleden zou zij zonder reden vaak boos op hem zijn geweest zijn en hem hebben geslagen. Verder begrijpt [Zoon] niet waarom zijn moeder het gezag wil hebben. [Zoon] wil dat vader alleen het gezag heeft.
    
    3.8. De raad heeft ter zitting onder meer verklaard dat de raad gezamenlijk gezag in het belang van [Zoon] acht. Het probleem is echter dat de ouders niet met elkaar communiceren. Uit het beroepschrift blijkt dat de vader de moeder buiten de deur wil houden. Het is van belang dat de huidige situatie verandert zodat [Zoon] de gebeurtenissen in het verleden kan gaan verwerken. Ten tijde van het raadsonderzoek zag de raad geen mogelijkheden om een gesprek aan te gaan met de vader en [Zoon] hierover. Ook nu ziet de raad hiertoe geen mogelijkheden. Indien het hof het gezamenlijk gezag toewijst, blijft de moeder een rol spelen in het leven van [Zoon]. Door de opstelling van [Zoon] acht de raad omgang thans niet mogelijk. Voorts is de raad van mening dat de vader de moeder dient te informeren over de ontwikkeling van [Zoon]. 
    
    3.9. Het hof overweegt als volgt.
    
    3.9.1.1. Allereerst dient te worden vastgesteld of de Nederlandse rechter bevoegd is van de onderhavige geschillen kennis te nemen en of het Nederlands recht hierop van toepassing is nu de vader en [Zoon] in Nederland wonen en de moeder in Spanje.
    
    
      Rechtsmacht
      3.9.1.2. Het hof overweegt dat onderhavige geschillen geschillen omtrent de ouderlijke verantwoordelijkheid zijn. Ingevolge artikel 8 lid 1 Brussel II-bis Verordening zijn ter zake de ouderlijke verantwoordelijkheid bevoegd de gerechten van de lidstaat op het grondgebied waarvan het kind zijn gewone verblijfplaats heeft op het tijdstip dat de zaak bij het gerecht aanhangig wordt gemaakt. Dit is Nederland. Derhalve is de Nederlandse rechter bevoegd van de onderhavige geschillen kennis te nemen.
    
    
    
      Toepasselijk recht
      3.9.1.3. Ingevolge artikel 1 van het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 zijn de rechterlijke en administratieve autoriteiten van de staat waar een minderjarige zijn gewone verblijf heeft bevoegd maatregelen te nemen die strekken tot de bescherming van zijn persoon of goed. Ingevolge artikel 2 van dit verdrag passen deze autoriteiten hun eigen, interne recht toe. Nu [Zoon] in Nederland woont, is derhalve het Nederlands recht op hem van toepassing.
    
    
    
      Inhoudelijk
      Gezag  
      3.9.2.1. De vader heeft gesteld dat de rechtbank buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden nu de rechtbank iets anders heeft toegewezen (gezamenlijk gezag) dan door de vader is verzocht (eenhoofdig gezag). 
    
    
    
      3.9.2.2. Het hof overweegt dat in een situatie als de onderhavige - waarin het eenhoofdig gezag wordt gevraagd door de andere ouder dan de ouder die door de rechtbank na echtscheiding met het eenhoofdig ouderlijk gezag is belast -, het verzoek tot eenhoofdig gezag niet kan worden toegewezen dan nadat eerst is onderzocht of toekenning van het gezamenlijk ouderlijk gezag in het belang van de minderjarige is. 
      De ouders zijn gescheiden na 1 januari 1998, de datum waarop de Wet van 30 oktober 1997 (Stb. 506) die voorzag in het doorlopen van gezamenlijk gezag na echtscheiding, in werking is getreden. Niettemin waren partijen het erover eens dat de moeder met het gezag diende te worden belast. De rechtbank heeft derhalve niet nader onderzocht welke gezagsvoorziening in het belang van [Zoon] was. Inmiddels is in werking getreden de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding waarin nogmaals tot uitdrukking is gebracht dat ouders gezamenlijk verantwoordelijk blijven voor de verzorging en opvoeding van de kinderen voor wie zij tijdens het huwelijk het gezamenlijk gezag uitoefenden.
      Bij een verzoek tot toekenning van het eenhoofdig ouderlijk gezag dient de rechter derhalve eerst te bezien of gezamenlijk ouderlijk gezag haalbaar is. Enkel indien de rechter constateert dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de minderjarige klem of verloren zal raken tussen partijen indien zij het gezag gezamenlijk zouden gaan uitoefenen en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen of afwijzing van het gezamenlijk gezag anderszins in het belang van de minderjarige noodzakelijk is, zal de rechter toekomen aan de vraag welke ouder met het eenhoofdig ouderlijk gezag dient te worden belast. De beslissing tot gezamenlijk ouderlijk gezag is bovendien een minder verstrekkende beslissing dan de beslissing om de met het eenhoofdig gezag belaste ouder het gezag te ontnemen en vervolgens de andere ouder met het eenhoofdig ouderlijk gezag te belasten. Het hof is op grond van voorgaande van oordeel dat de rechtbank binnen de rechtsstrijd van partijen is gebleven.
    
    
    
      3.9.2.3. Ingevolge het met ingang van 28 februari 2009 gewijzigde artikel 1:253o van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van de ouders of van een van hen, door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
      Het hof oordeelt dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden nu [Zoon] inmiddels bij de vader woont en de moeder naar Spanje is verhuisd.
    
    
    3.9.2.4. Het hof overweegt dat hoewel er thans geen communicatie tussen de ouders plaats vindt, niet is gebleken van een onaanvaardbaar risico dat [Zoon] klem of verloren zal raken tussen partijen indien zij het gezag gezamenlijk zouden gaan uitoefenen. Immers, ter zitting is het hof gebleken dat er praktisch gezien geen belemmering is voor communicatie tussen de ouders. De vader beschikt inmiddels over het (post)adres, het telefoonnummer en het e-mailadres van de moeder. Bovendien heeft de moeder zich ook bereid verklaard tot overleg met de vader. Het hof ziet ook geen andere reden om de moeder het gezag te ontnemen. Niet is gebleken dat de moeder misbruik heeft gemaakt van haar gezagspositie of de opvoeding van [Zoon] door de vader heeft gefrustreerd. Ook voor de ontwikkeling van [Zoon] acht het hof het van belang dat de moeder het gezag niet wordt ontnomen. Het hof overweegt dat juist nu de vader ieder contact met de moeder afwijst en de blokkade bij [Zoon] ten aanzien van de moeder door deze houding van de vader wordt versterkt, de moeder bij toekenning van gezamenlijk ouder gezag een rol kan blijven spelen in het leven van [Zoon]. Op de vader rust op grond van artikel 1:247 lid 3 BW de verplichting om de ontwikkeling van de banden van [Zoon] met de andere ouder - de moeder -, te bevorderen.
    
    
      omgang
      3.9.3.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. 
      In het geval van een geschil omtrent de toedeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op het bepaalde in artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub a, BW, een regeling hieromtrent vaststellen.
      De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. 
      De rechter kan uitsluitend indien het belang van het kind dit vereist een tijdelijk verbod aan een ouder opleggen om met het kind contact te hebben. Voor de invulling van dit criterium zoekt het hof aansluiting bij de ontzeggingsgronden genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW.
    
    
    3.9.3.2. Uit de stukken is het hof onder meer gebleken dat er sprake is van een zeer ernstig verstoorde moeder-kindrelatie, hetgeen erin geresulteerd heeft dat [Zoon] thans geen enkel contact met zijn moeder wil. De oorzaak hiervan zou erin gelegen zijn dat [Zoon] veel negatieve ervaringen heeft opgedaan met de moeder toen hij nog bij haar woonde. Uit het verhoor van [Zoon] is het hof gebleken dat [Zoon] nog immer heel boos is op de moeder. Het hof overweegt dat nu [Zoon] van ernstige bezwaren tegen contact met de moeder heeft doen blijken, er sprake is van een ontzeggings-grond als bedoeld in artikel 1:377a lid 3 onder c BW. Het belang van [Zoon] vereist derhalve dat aan de moeder een tijdelijk verbod wordt opgelegd om met hem contact te hebben. Het hof zal dit verbod opleggen voor de duur van een jaar. Het hof ziet geen mogelijkheid, maar ook geen reden, om de moeder de omgang met de [Zoon] langer dan een jaar te ontzeggen. 
    
    
      informatieplicht
      3.9.4.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 2 onder c BW kan de rechtbank op verzoek van de ouders, of een van hen, een regeling vaststellen inzake de uitoefening van het ouderlijk gezag. Deze regeling kan omvatten de wijze waarop informatie omtrent gewichtige aangelegenheden met betrekking tot de persoon en het vermogen van het kind wordt verschaft aan de ouder bij wie het kind niet zijn hoofdverblijfplaats heeft, dan wel de wijze waarop deze ouder wordt geraadpleegd.
    
    
    3.9.4.2. De moeder heeft om een informatieregeling verzocht, maar de vader heeft bezwaren tegen de door de moeder verzochte informatieregeling. Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat de vader de moeder dient te informeren omtrent gewichtige aangelegenheden betreffende [Zoon], nu de vader niet aannemelijk heeft gemaakt dat het belang van [Zoon] zich tegen het verschaffen van informatie verzet. Ook het door de vader in het beroepschrift gehanteerde argument dat hij feitelijk geen invulling hieraan kan geven, omdat hij niet beschikt over een adres van de moeder, gaat niet op, nu ter zitting is gebleken dat de vader inmiddels over het (post)adres, het telefoonnummer en het e-mailadres van de moeder beschikt. Het hof overweegt dat het voor de vader als verantwoorde ouder geen probleem mag en dient te zijn de moeder te informeren.
    
    
      3.10. Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigen.
      Volledigheidshalve merkt het hof nog op dat vanwege het feit dat de vader en de moeder als ex-partners nog immer veel problemen met elkaar hebben, [Zoon] niet de mogelijkheid heeft een goed en onbelast contact met beide ouders te hebben. Het hof acht het van groot belang dat de ouders met elkaar in gesprek gaan. Het hof geeft daarbij in overweging dat mediation een goed middel zou kunnen zijn om de communicatie tussen beiden te herstellen, zodat partijen als ouders ook ruimte krijgen om met elkaar over [Zoon] te communiceren. Verder acht het hof het in verband met de verdere ontwikkeling van [Zoon] van groot belang dat [Zoon] door de vader gestimuleerd wordt om te werken aan zijn boosheid, zodat er ruimte ontstaat om het contact met de moeder te herstellen. 
    
    
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank                   
      ’s-Hertogenbosch van 26 juni 2009, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank ’s-Hertogenbosch.         
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Raab, Mertens-Steeghs en Pellis en in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2010.