ECLI:NL:RBALK:2011:BV0741, Rechtbank Alkmaar, 06-12-2011, 133285
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2011-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Verzet door schuldeiser tegen uitspraak faillissement op eigen aangifte door franchise-onderneemster. Failliet zou niet verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen; tevens zou sprake zijn van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 BW. Toetsing van faillissementsverzoek. Rechtbank is van oordeel dat, ondanks borgstelling door schuldeiser van een schuld, het feit dat schuldeiser de eigen vordering niet heeft opgeëist en de aan failliet aangeboden regeling, summierlijk is gebleken dat failliet in de toestand verkeert dat zij is opgehouden met betalen. Voor misbruik van gevoegdheid is door de schuldeiser onvoldoende gesteld.

RECHTBANK TE ALKMAAR					
    
    Sector civiel recht, enkelvoudige kamer
    
    
      rekestnummer: 133285/FT-EA   11.1056
      faillissementsnummer: 11/356 F
      uitspraakdatum: 6 december 2011  
    
    
    Op 22 november 2011 is ingekomen een door de advocaat mr. G. Kara te Rotterdam ingediend verzoekschrift namens de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DE IJSVOGEL GROEP B.V., statutair gevestigd te Nijmegen en kantoorhoudende te Ede, strekkende tot vernietiging van het vonnis van deze rechtbank en kamer van 15 november 2011, waarbij in staat van faillissement werd verklaard:
    
    [verweerster], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], wonende te [adres] handelende onder de naam [] tevens handelend onder de naam Pets Place, aan de [adres winkel] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel voor Noordwest-Holland onder nummer [].
    
    
      Het verzoek is behandeld ter terechtzitting op 29 november 2011.
      Verzoekster, Verweerster en haar curator mr. Coelingh Bennink zijn ter terechtzitting gehoord.
    
    
    DE FEITEN
    
    Verweerster is met verzoekster een franchiseovereenkomst aangegaan, waarmee Verweerster als zelfstandig onderneemster voor bepaalde duur en tegen een bepaalde vergoeding gebruik maakte van de franchiseformule van verzoekster. De franchiseformule betreft een keten van dierenwinkels die onder de naam Pets Place opereert. 
    
    
      Om haar dierenwinkel in te richten diende Verweerster een lening aan te gaan bij de ABN AMRO. De schuld van Verweerster aan de ABN AMRO bedraagt € 83.300,-. Verzoekster heeft zich voor deze schuld borg gesteld.
      Voorts diende Verweerster - naast een initiële investering van ruim € 50.000,- aan dierbenodigdheden - wekelijks voor een minimumbedrag bij verzoekster te bestellen. De schuld van Verweerster bij verzoekster werd in rekening-courant geboekt. De schuld van Verweerster aan verzoekster bedraagt thans meer dan € 157.000,-.
    
    
    Verzoekster heeft deze schuld niet bij de curator ingediend.
    
    HET GESCHIL
    
    Verweerster stelt dat haar omzet veel minder is dan verzoekster haar had voorgespiegeld bij het aangaan van de overeenkomst. Haar schuld bij verzoekster loopt alleen maar op, zodat het voortzetten van de relatie Verweerster alleen maar dieper in problemen brengt. Zij ziet als enige oplossing het aanvragen van haar eigen faillissement. Zij kan haar schulden niet aflossen en is opgehouden te betalen aan verzoekster en de bank.
    
    
      Verzoekster stelt dat, omdat de bedrijfsresultaten van Verweerster niet aan haar verwachtingspatroon voldeden, partijen in gesprek waren geraakt over hoe Verweerster haar onderneming zou kunnen voortzetten. In dat kader heeft verzoekster Verweerster voorgesteld om haar een subsidie te verstrekken. Volgens verzoekster kwam de aangeboden regeling er kort gezegd op neer dat er voor Verweerster een klein positief resultaat en beschikbaar inkomen zou resteren op basis van de huidige omzetontwikkeling. Groot was de verbazing van verzoekster dan ook dat Verweerster haar eigen faillissement had aangevraagd en dat de rechtbank dat verzoek direct had ingewilligd.
      Verzoekster baseert het verzet voorts op de stellingen dat Verweerster niet verkeert in een toestand van te hebben opgehouden met betalen en tevens dat er sprake is van misbruik van bevoegdheid ex artikel 3:13 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek zijdens Verweerster door volstrekt onnodig haar faillissement aan te vragen, waardoor verzoekster ernstig benadeeld wordt. 
    
    
    Verweerster betwist een ander gemotiveerd. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover van belang, hieronder ingegaan.
    
    OVERWEEGT ALS VOLGT:
    
    Conform de wet wordt een faillissementsverzoek getoetst op het (summiere) bestaan van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de aanvrager in de toestand verkeert van te hebben opgehouden te betalen.
    
    
      Dat Verweerster is opgehouden met betalen wordt door de curator bevestigd. Naar zijn oordeel zou Verweerster door het voortzetten van de overeenkomst met verzoekster steeds dieper in de schulden raken. Ook de rechtbank is van oordeel dat summierlijk is gebleken dat Verweerster verkeert in de toestand dat zij is opgehouden te betalen. Dat Verweerster tot kort voor haar eigen aangifte nog wél betalingen aan verzoekster deed, doet aan dat oordeel niet af. De rechtbank wijst verzoekster er daarbij op dat de vaststelling van de toestand van te hebben opgehouden te betalen los staat van de vraag van de (on)toereikendheid van het vermogen van de schuldenaar of van diens (on)mogelijkheid tot betaling. Verkeren in de toestand dat is opgehouden te betalen is, naast het bestaan van de vorderingrechten van schuldeisers op de schuldenaar, het enige vereiste voor faillietverklaring.
      Dat verzoekster zich borg heeft gesteld voor de schuld van Verweerster bij de ABN AMRO doet niet af aan het bestaan van die schuld en het feit dat Verweerster zelf voor deze schuld aansprakelijk is. Verzoekster heeft verder gesteld dat zij zelf niet als schuldeiser kan worden aangemerkt omdat zij haar eigen vordering op Verweerster niet heeft opgeëist en ook niet bij de curator heeft ingediend. Dit laat echter onverlet dat de schuld van Verweerster aan verzoekster wel degelijk bestaat en ook opeisbaar is. 
    
    
    Mr. Kara heeft naar voren gebracht dat de door verzoekster aangeboden regeling Verweerster in staat zou stellen aan haar financiële verplichtingen te voldoen. De gemotiveerde stelling van Verweerster dat ingaan op deze regeling zou meebrengen dat er (nagenoeg) geen geld voor haar levensonderhoud zou resteren - zodat zij alleen maar dieper in de schulden zou raken, is door verzoekster echter onvoldoende betwist.
    
    De rechtbank is, mede gelet op het voorgaande, van oordeel dat verzoekster voorts onvoldoende heeft gesteld om te oordelen dat Verweerster het faillissement zou hebben aangevraagd met geen ander doel dan verzoekster te schaden. 
    
    Een en ander leidt tot het volgende.
    
    BESLIST ALS VOLGT:
    
    Verklaart het verzet ongegrond.
    
    Aldus gewezen door de rechter mr. J.S. Reid, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 december 2011, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    1De schuldenaar heeft gedurende acht dagen na de dag van deze uitspraak het recht van hoger beroep. Het hoger beroep kan uitsluitend door een advocaat worden ingesteld bij een verzoekschrift, in te dienen ter griffie van het gerechtshof dat van deze zaak kennis moet nemen.