ECLI:NL:GHSGR:2007:BB8828, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-10-2007, 097-H-07
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2007-10-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Hoofdverblijfplaats kinderen: bij de moeder in Schotland of bij de vader in Nederland. Afweging van meerdere belangen, feiten en omstandigheden.

GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
     
    
      Uitspraak 		: 10 oktober 2007
      Rekestnummer		: 97-H-07
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 06-4825
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats], Schotland,
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      procureur mr. P.C. Burger,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerster],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      procureur mr. E. Grabandt.
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      de raad voor de kinderbescherming, 
      vestiging ‘s-Gravenhage, 
      hierna te noemen: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 24 januari 2007 in hoger beroep gekomen van een beschikking van de rechtbank ‘s-Gravenhage van 31 oktober 2006. 
    
    De vader heeft op 17 augustus 2007 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 16 april 2007 en op 17 augustus 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 30 maart 2007 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 3 augustus 2007 laten weten niet ter terechtzitting te zullen verschijnen. 
    
    Op 22 augustus 2007 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar procureur, en de vader, bijgestaan door zijn advocaat, mr. L.V.S. Cassese. De moeder is tevens bijgestaan door mevrouw J.H. Reule, tolk in de Engelse taal, die ter terechtzitting de eed heeft afgelegd. Partijen hebben het woord gevoerd, de raadslieden van partijen onder meer aan de hand van de bij de stukken gevoegde pleitnotities. De vader heeft ter terechtzitting zijn beroep vermeerderd.
    
    Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar hetgeen in de bestreden beschikking daaromtrent is overwogen. Voorts is in de loop van het geding het navolgende vast komen te staan.
    
    Op dezelfde dag als waarop de bestreden beschikking is gegeven heeft de moeder met de kinderen Nederland verlaten en zich in Schotland gevestigd. De vader heeft hierop opnieuw bij de rechter in Edinburgh, Schotland een verzoek gedaan tot teruggeleiding van de kinderen naar Nederland.
    
    In het vonnis van 14 december 2006 heeft de voorzieningenrechter - weergegeven voor zover van belang - overwogen dat de moeder de omgangsregeling diende na te komen, welke veroordeling beperkt is in de tijd totdat door de Schotse rechter onherroepelijk beslist zal zijn op het door de vader gedane verzoek tot teruggeleiding.
    
    De onverwijlde teruggeleiding is door de Schotse rechter bevolen op 12 januari 2007. De vader heeft de kinderen, die op dat moment in Nederland bij hem verbleven in het kader van de omgangsregeling, na afloop van die omgang niet naar Schotland terug doen keren.
    
    VASTSTAANDE FEITEN EN HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking, het vonnis in kort geding van 30 augustus 2006 van de rechtbank ’s-Gravenhage alsmede de vonnissen in kort geding van 14 december 2006 en 9 maart 2007 van de rechtbank Almelo.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTE¬LE HOGER BEROEP
    
    
      1. In geschil is de afwijzing van het verzoek van de moeder om zich in Schotland te vestigen met de minderjarige [kinderen, ] geboren [in] 2001[en] geboren [in] 2004, [verder] te noemen: de kinderen, alsmede de omgang tussen de vader en de kinderen. 
      De vader en de moeder hebben van 1999 tot juni 2005 een affectieve relatie gehad, waaruit de kinderen zijn geboren. De ouders hebben gezamenlijk het gezag over de kinderen. De kinderen hebben sinds het uiteengaan van de ouders tot 7 januari 2007 bij de moeder verbleven. Sinds 7 januari 2007 verblijven de kinderen bij de vader.
    
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen ten aanzien van de vastgestelde omgangsregeling en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat zij gerechtigd is om zich tezamen met de kinderen in Schotland te vestigen met vaststelling van een omgangsregeling inhoudende dat de vader gerechtigd is de kinderen bij zich te hebben gedurende een weekend per maand in Schotland van vrijdagmiddag na het einde van de schooltijd van [de zoon] tot zondagmiddag 18.00 uur, telkens plaatselijke tijd, alsmede een weekend per maand in Nederland, althans Albergen, van zaterdagochtend 12.00 uur tot zondagmiddag 12.00 uur, telkens plaatselijke tijd, waarbij de moeder de kinderen naar Nederland zal begeleiden en hen weer mee terug zal nemen, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en alle vakanties, waarbij ten aanzien van de kerstvakantie geldt, dat de kinderen het ene jaar de week waarin Kerst valt en het andere jaar de week waarin Oud en Nieuw valt, bij de vader zullen doorbrengen en waarbij de vader steeds zal halen en brengen. 
    
    3. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt in het principaal appel de bestreden beschikking te bekrachtigen waar deze betreft de afwijzing van het inleidend verzoek van de moeder om zich tezamen met de kinderen in Schotland te vestigen. Voorts verzoekt hij het verzoek van de moeder in hoger beroep om zich tezamen met de kinderen in Schotland te mogen vestigen als ongegrond af te wijzen dan wel de moeder hierin niet-ontvankelijk te verklaren. Ten aanzien van de omgangsregeling verzoekt de vader de door de moeder in het appelrekest verzochte omgangsregeling, inhoudende dat de vader gerechtigd is de kinderen bij zich te hebben gedurende een weekend per maand in Schotland van vrijdagmiddag na het einde van de schooltijd van [de zoon] tot zondagmiddag 18.00 uur, telkens plaatselijke tijd, alsmede een weekend per maand in Nederland, althans Albergen, van zaterdagochtend 12.00 uur tot zondagmiddag 12.00 uur, telkens plaatselijke tijd, waarbij de moeder de kinderen naar Nederland zal begeleiden en hen weer mee terug zal nemen, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en alle vakanties, waarbij ten aanzien van de kerstvakantie geldt, dat de kinderen het ene jaar de week waarin Kerst valt en het andere jaar de week waarin Oud en Nieuw valt, bij de vader zullen doorbrengen en waarbij de vader steeds zal halen en brengen, af te wijzen, dan wel de moeder hierin niet-ontvankelijk te verklaren. 
    
    4. In het incidenteel appel verzoekt de vader de bestreden beschikking te vernietigen wat betreft de afwijzing van het verzoek van de vader te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem in Albergen is dan wel zal zijn en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de kinderen hun gewone verblijfplaats bij de vader te Albergen hebben dan wel zullen hebben. Voorts verzoekt hij een omgangsregeling vast te stellen tussen de moeder en de kinderen waarbij de moeder gerechtigd is omgang te hebben met de kinderen gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur plaatselijke tijd Nederland, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en schoolvakanties, waarbij de omgang telkens in Nederland dient plaats te vinden en de moeder de kinderen telkens dient op te halen en terug te brengen bij de vader op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag of gedeelte daarvan dat de moeder hiermee in gebreke blijft met een maximum van € 50.000,-, en waarbij de moeder haar paspoort aan de vader dient af te geven. 
    
    5. De moeder verzet zich tegen het incidenteel appel van de vader.
    
    Bevoegdheid van de Nederlandse rechter
    
    6. Nu de gewone verblijfplaats van de minderjarigen in Nederland is, is de Nederlandse rechter bevoegd om naar Nederlands recht te beslissen op het verzoek van de moeder.
    
    Ontvankelijkheid vermeerdering van eis
    
    7. De vader heeft ter terechtzitting het petitum van zijn verzoek aangevuld in dier voege, dat hij het hof verzoekt te bepalen dat de moeder ook het paspoort van de kinderen afgeeft gedurende de periode dat zij omgang met haar kinderen heeft en verzoekt hij het hof tevens om, indien het hof het verzoek van de vader in incidenteel appel toewijst, de beschikking ten uitvoer te mogen leggen bij lijfsdwang en de moeder in gijzeling te nemen indien zij hieraan geen medewerking verleent.
    
    8. De moeder heeft ter terechtzitting bezwaar aangetekend tegen voormelde vermeerdering van eis, nu deze onaangekondigd en niet schriftelijk is geschied. Een dergelijke handelwijze is volgens de moeder in strijd met de beginselen van de goede procesorde.
    
    9. Het hof is van oordeel dat voormelde eisvermeerdering in de huidige stand van het geding op grond van het bepaalde van de artikelen 362 juncto 283 juncto 130 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts schriftelijk kan geschieden. Aangezien de eisvermeerdering niet schriftelijk heeft plaatsgevonden, zal het hof derhalve uitgaan van het verzoek van de vader zoals deze uit zijn verweerschrift blijkt en de vader niet ontvangen in zijn mondeling geformuleerde eisvermeerdering. 
    
    Verblijfplaats kinderen
    
    10. Het hof zal allereerst de incidentele grief van de vader bespreken. 
    
    11. De vader heeft in incidenteel appel gesteld dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek te bepalen dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij hem zal zijn, heeft afgewezen.
    
    12. Hoewel de moeder geen verweerschrift in incidenteel appel heeft ingediend blijkt haar mening op het door het incidenteel appel aangevoerde naar het oordeel van het hof voldoende uit de toelichting op haar eerste grief in het principaal appel. Het gaat zowel in het principaal als in het incidenteel appel om de verblijfplaats en de omgang van de kinderen. 
    
    13. Het hof zal evenals de rechtbank deze zaak beoordelen in het kader van de geschillenregeling als bedoeld in artikel 1:253a van het Burgerlijk Wetboek.
    
    14. Onweersproken is dat de vader in mei 2007 de kosten van een retourticket voor de moeder heeft voldaan om haar in staat te stellen omgang met de kinderen te hebben. Ook is onbetwist dat de vader in januari een vliegticket voor de moeder heeft betaald, zodat zij bij de kinderen in Nederland kon verblijven. De beslissing van de moeder om in januari 2007 geen gebruik te maken van het door de vader betaalde vliegticket, kan niet aan de vader worden tegengeworpen.
    
    15. De moeder heeft ter zitting erkend dat de vader haar toestaat regelmatig - in haar pleitnota spreekt zij zelfs over “dagelijks”- met de kinderen contact te hebben.
    
    16. Naar het oordeel van het hof staat voldoende vast dat in de periode waarin de moeder met de kinderen in Schotland verbleef vanaf 21 mei 2006, de vader slechts beperkt contact met de kinderen kon hebben en dat vanaf 31 oktober 2006 de telefonische contacten niet mogelijk waren. De vader heeft met de door hem overgelegde producties zijn stelling dat de moeder telefonische contacten onmogelijk maakte door haar mobiele telefoon uit te schakelen voldoende aannemelijk gemaakt.
    
    17. Hoewel de moeder ter gelegenheid van de mondelinge behandeling, welke geleid heeft tot de beschikking van 31 oktober 2006 van de rechtbank ‘s-Gravenhage heeft verklaard een ruime omgangsregeling tussen de vader en de kinderen voor te staan, heeft zij in de periode na de beschikking door haar handelwijze de contacten tussen de vader en de kinderen verhinderd. Door deze handelwijze van de moeder heeft de vader zich genoodzaakt gezien om opnieuw de Centrale Autoriteit in te schakelen teneinde te bewerkstelligen dat de kinderen naar Nederland zouden terugkeren. 
    
    18. Het hof overweegt dat de moeder op geen enkele wijze heeft aangetoond dat zij, na terugkeer in Nederland op 6 augustus 2006, heeft voldaan aan de haar bij vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank ‘s-Gravenhage van 30 augustus 2006 opgelegde verplichting om de vader op de hoogte te stellen van de verblijfplaats van de kinderen in Nederland terwijl zij in bedoelde periode tenminste vijf maal met de kinderen in Nederland is verhuisd.
    
    19. De moeder verwijt de vader dat hij de kinderen vanaf 7 januari 2007 bij zich heeft gehouden ondanks zijn toezegging de kinderen naar Schotland te brengen na de kerstvakantie. Dit verwijt gaat naar het oordeel van het hof niet op. De kinderen waren immers rechtmatig bij de vader in het kader van de omgangsregeling. De Schotse rechter heeft op 12 januari 2007 voor de tweede keer bevolen dat de kinderen onmiddellijk terug dienden te keren naar Nederland. Niet valt in te zien hoe het belang van de kinderen gediend zou kunnen zijn geweest met het overbrengen van de kinderen naar Schotland na afloop van de omgangsregeling en het vervolgens opnieuw naar Nederland brengen van de kinderen op basis van de beslissing van de Schotse rechter. 
    
    20. Naar het oordeel van het hof is thans niet belangrijk dat partijen van mening verschillen over de vraag of de moeder bij haar vertrek naar Schotland op 18 juni 2005 de vader op de hoogte heeft gebracht van haar voornemen in Schotland te blijven en de relatie met de vader te beëindigen. Evenmin is van belang dat de moeder zich op het standpunt stelt,  zoals zij gedaan heeft in haar pleitnota, dat de kinderen slachtoffer zijn van het Haags Kinderontvoeringsverdrag. Ten overvloede wijst het hof erop dat de rechter in Edinburgh  in een uitvoerig gemotiveerde beslissing van 18 juli 2006 heeft beslist dat de moeder zich schuldig heeft gemaakt aan kinderuitvoering en dat de strekking van het verdrag is dat de onmiddellijke terugkeer altijd in het belang van het kind is, indien tussen het ongeoorloofd overbrengen van een kind en het indienen van een verzoek tot teruggeleiding minder dan één jaar is verstreken.
    
    21. Met inachtneming van de bovenomschreven feiten en omstandigheden oordeelt het hof als volgt. De vader heeft beter dan de moeder aangetoond in staat te zijn bij de uitoefening van het gezag maatregelen te treffen die in het belang van de kinderen zijn zonder daarbij de belangen van de moeder uit het oog te verliezen. Daarnaast geldt dat er inmiddels een redelijke tijd verstreken is dat de kinderen bij de vader verblijven en dat er geen signalen zijn dat het met de kinderen slecht gaat. Het hof zal daarom bepalen dat het het meest in het belang is van de kinderen dat zij thans, na een ongetwijfeld ook voor hen zeer tumultueuze periode, blijven bij de vader. 
    
    22. Gelet op het slagen van het incidenteel appel van de vader ten aanzien van de verblijfplaats van de kinderen, behoeft de grief van de moeder ten aanzien van de afwijzing van haar wens zich in Schotland te vestigen, geen verdere bespreking, aangezien zij niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Slechts de omgangsregeling van de kinderen ligt thans nog aan het hof voor.
    
    Omgang
    
    23. De moeder stelt dat de rechtbank ten onrechte een omgangsregeling heeft vastgesteld die inhoudt dat er omgang plaatsvindt gedurende een weekend per veertien dagen alsmede gedurende een week in alle vakanties met uitzondering van de meivakantie. De moeder bestrijdt niet de frequentie van de reguliere omgang, doch zij stelt dat het redelijker is om de plaats van de omgang vast te stellen op maandelijks een weekend in Nederland en maandelijks een weekend in Schotland. De moeder stelt dat de vakanties evenredig dienen te worden verdeeld: zij meent dat het mogelijk moet zijn om [de dochter] voor te bereiden op een langere tijd weg van haar moeder en dat vanaf 2008 gewerkt kan worden aan een evenredige verdeling van de vakanties.
    
    24. De vader verzoekt in incidenteel appel een omgangsregeling ten behoeve van de moeder vast te leggen, inhoudende dat de moeder gerechtigd is gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en schoolvakanties. De omgang dient in Nederland plaats te vinden, opdat de kinderen, die al voldoende hebben meegemaakt, zoveel mogelijk worden ontlast door zo min mogelijk te reizen. Daarnaast dient de moeder haar paspoort aan de vader af te geven, teneinde te voorkomen dat, indien de moeder in Nederland omgang heeft met de kinderen, zij de kinderen voor de derde maal ontvoert naar Schotland. De vader stelt dat de moeder in principe zo vaak naar Nederland kan komen zoals zij wenst; zij kan voor omgang met de kinderen telkens verblijven in een caravan van kennissen te Enschede. 
    
    25. Volgens de moeder is er geen enkele reden om een omgangsregeling te bepalen op de voorwaarden als door de vader verzocht, te weten enkel in Nederland en op straffe van verbeurte van enige dwangsom met afgifte van haar paspoort. De moeder stelt dat de kinderen gedurende ruim een jaar in Schotland hebben gewoond en gehecht zijn geraakt aan de omgeving aldaar alsmede aan de ouders van de moeder. Zij stelt dat de vader ervoor heeft gekozen om een relatie aan te gaan met een buitenlandse en de kinderen dus niet enkel in Nederland hun wortels hebben. Ter terechtzitting stelt de moeder voor om haar een verklaring te laten tekenen waarin is opgenomen dat ze de kinderen naar de vader terugbrengt.
    
    26. Het hof overweegt ten aanzien van de omgangsregeling als volgt. Onder de huidige omstandigheden acht het hof het niet in het belang van de kinderen om een omgangsregeling (gedeeltelijk) in Schotland te laten plaatsvinden, aangezien de moeder zich in het verleden meermalen niet heeft gehouden aan rechterlijke uitspraken ter zake van de verblijfplaats van de kinderen. Om te voorkomen dat de kinderen opnieuw worden blootgesteld aan een situatie waarin de moeder hen onrechtmatig naar Schotland vervoert en waarbij het contact met hun vader niet of nagenoeg niet plaatsvindt, is het hof van oordeel dat de omgangsregeling slechts in Nederland dient plaats te vinden. Daarbij overweegt het hof, dat de stelling van de moeder dat de kinderen gedurende een jaar in Schotland hebben gewoond en aldaar zijn gehecht, de moeder niet kan baten, aangezien zij deze situatie, in weerwil van eerdere rechterlijke beslissingen, zelf tot stand heeft gebracht en de mogelijkheid  van een herhaling niet in het belang van de kinderen is. Het hof zal het verzoek om een dwangsom aan de omgangsregeling te verbinden en het verzoek om het paspoort van de moeder aan de vader af te geven gedurende de omgang, afwijzen, nu het hof daartoe onvoldoende aanleiding ziet.
    
    27. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover die de verblijfplaats en de omgang betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt dat de gewone verblijfplaats van de kinderen bij de vader zal zijn;
    
    bepaalt een omgangsregeling in Nederland tussen de moeder en de kinderen, inhoudende dat de moeder gerechtigd is gedurende een weekend per veertien dagen van vrijdagmiddag 16.00 uur tot zondagmiddag 16.00 uur, alsmede gedurende de helft van de feestdagen en schoolvakanties;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Stille en Van Walderveen, bijgestaan door mr. Schaaij als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 2007.