ECLI:NL:RBSGR:2004:AO6492, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-02-2004, 02/15521
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2004-02-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Afghanistan / KhAD / artikel 1F VSV.
        Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder terecht gesteld dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan misdrijven ex artikel 1F VSV. Alvorens tot afwijzing van de asielaanvraag te besluiten had verweerder echter behoren te toetsen of uitzetting van eiser schending van artikel 3 EVRM oplevert. Verweerders standpunt dat uitzetting van eiser, niettegenstaande de afwijzing van de aanvraag, niet aan de orde is, kan niet worden gevolgd. Artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, Vw 2000 brengt met zich mee dat de vreemdeling na afwijzing van zijn asielaanvraag kan worden uitgezet indien hij niet vrijwillig vertrekt. Aan verweerder komt niet de vrijheid toe te beslissen de uitzetting achterwege te laten. Verweerder heeft de aanvraag ten onrechte afgewezen alvorens te bepalen of uitzetting van de vreemdeling al dan niet tot schending van artikel 3 EVRM zal leiden. Beroep gegrond.

RECHTBANK TE 's-GRAVENHAGE
      Zitting houdende te Leeuwarden
      Vreemdelingenkamer
      Meervoudige Kamer
    
    
    
    
      Regnr.: 	02/15521
      uitspraak: 	26 februari 2004
    
    
    
    U I T S P R A A K
    
    
    
      inzake:	A,
      	geboren op [...] 1968,
      	verblijvende te B,
      	van Afghaanse nationaliteit, 
      	IND dossiernummer 9905.27.8193,
      	eiser,
      	gemachtigde: mr. H. Meijerink, advocaat te Meppel;
    
    
    
    
      tegen:	DE MINISTER VOOR VREEMDELINGENZAKEN EN INTEGRATIE,
      	Voorheen de Staatssecretaris van Justitie,
      	(Immigratie- en Naturalisatiedienst),
      	te 's-Gravenhage,
      	verweerder,
      	gemachtigde: mr. K. de Kok, werkzaam bij de IND. 
    
    
    
    1. PROCESVERLOOP
    
    1.1 Op 27 mei 1999 heeft eiser een aanvraag om toelating als vluchteling gedaan. Bij beschikking van 30 januari 2002 heeft verweerder de aanvraag niet ingewilligd.
    
    1.2 Bij beroepschrift van 22 februari 2002 heeft eiser beroep ingesteld bij de rechtbank tegen deze beschikking. Bij brief van 26 maart 2002 heeft eiser de gronden van het beroep, met bijlagen, ingediend. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser gezonden en hem in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft bij brief van 9 juli 2003 een verweerschrift ingediend.
     
    1.3 Openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden ter zitting van de meervoudige kamer van deze rechtbank van 26 november 2003. Eiser is daarbij in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen.
    
    2. MOTIVERING
    
    Standpunten van partijen
    
    2.1 Eiser heeft ter ondersteuning van zijn aanvraag, samengevat, het volgende naar voren gebracht. Hij is afkomstig uit Kabul in Afghanistan. Eiser is moslim en behoort tot de bevolkingsgroep van de Tadzjieken. Van 5 mei 1987 tot 26 april 1992 is eiser beroepsmilitair geweest in de rang van officier. Zijn laatste functie was compagniecommandant van het regiment 101. Dit regiment viel onder het directoraat van de Khadimat-e Atal'at-e Dowlati en de Wazarat-e Amaniat-e Dowlati (hierna: KhAD/WAD), de veiligheidsdiensten van Afghanistan ten tijde van het communistische bewind tussen 1978 en 1992. Eiser was verantwoordelijk voor een peloton dat bestond uit 63 soldaten, drie pelotoncommandanten, het hoofd politieke zaken en een administratief medewerker. Zijn peloton bewaakte het gebouw van het algemene directoraat van de KhAD/WAD. Eisers taken bestonden uit het coördineren van de werkzaamheden van de soldaten, het organiseren van de voedselvoorziening en het zorgdragen voor de eenheid in het peloton. Daarnaast was hij werkzaam voor de sportafdeling. Hij verzorgde sporttrainingen en was tevens verantwoordelijk voor het volleybalteam. Op 26 april 1992 is het algemeen directoraat door de Mujaheddin aangevallen en veroverd. Eiser moest zijn wapens inleveren en huiswaarts keren. Op 5 mei 1992 is hij samen met zijn broer door de Mujaheddin gearresteerd en heeft hij drie maanden gevangen gezeten. Daarbij is hij gemarteld. Door omkoping is hij vrijgekomen. Eiser heeft vervolgens in betrekkelijke rust geleefd, totdat de Taliban eind september 1996 de macht overnam. Op 10 november 1996 kwamen leden van de Taliban eiser en zijn broer thuis zoeken. Zij zaten verstopt, maar eisers vader is meegenomen. Van hem is niets meer vernomen. Op 24 of 25 november 1996 zijn eisers moeder, zijn echtgenote en zijn dochtertje gedood door een handgranaat die op de binnenplaats van hun woning is ontploft. Ook dit was waarschijnlijk een actie van de Taliban. Op 15 december 1996 is eiser met zijn broer naar Mazar-e-Sharif gevlucht. Zij zaten daar ondergedoken. Op 14 april 1999 zijn zij uit Afghanistan gevlucht en op 26 mei 1999 zijn zij in Nederland aangekomen. Op 27 mei 1999 hebben zij zich bij het AC in Zevenaar gemeld.
    
    2.2 Verweerder heeft de aanvraag afgewezen op grond van artikel 31, eerste lid, juncto artikel 31, tweede lid aanhef en onder f Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000), omdat ten aanzien van eiser ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1(F) van het Verdrag van Genève van 28 juli 1951 betreffende de status van vluchtelingen, zoals gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967 (hierna: Vluchtelingenverdrag). Ingevolge het bepaalde in artikel 3.107 Vreemdelingenbesluit 2000 (hierna: Vb 2000) kan, indien artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag in de weg staat aan het verlenen van een vergunning op grond van artikel 29, eerste lid aanhef en onder a Vw 2000 aan die vreemdeling evenmin een vergunning worden verleend op één van de andere gronden bedoeld in artikel 29 Vw 2000.
    
    Eiser heeft tijdens het nader gehoor en in de door hem ingediende correcties en aanvullingen verklaard dat hij als officier werkzaam is geweest voor de KhAD/WAD. Aan de geloofwaardigheid van deze verklaringen wordt niet getwijfeld. Eiser heeft over zijn werkzaamheden consistente en gedetailleerde verklaringen afgelegd, zodat het niet nodig was hem nog nader te horen. Blijkens het algemeen ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van 29 februari 2000 inzake Afghanistan (kenmerk DPC-AM nr. 663896) staat de KhAD/WAD bekend als een organisatie die op grote schaal misdrijven pleegde tegen de menselijkheid, oorlogsmisdrijven beging, alsmede niet als politiek aan te merken zeer ernstige misdrijven met een wreed karakter pleegde. De KhAD en de WAD zijn verantwoordelijk geweest voor het folteren van gevangenen, het plegen van buitengerechtelijke executies en het plegen van moordaanslagen. Deze misdrijven zijn aan te merken als misdrijven die omschreven staan in artikel 1(F) onder a en b Vluchtelingenverdrag. 
    
    
      Uit het voornoemde ambtsbericht blijkt voorts dat de KhAD en de WAD elite-onderdelen waren van het communistische staatsapparaat met zeer strenge selectieprocedures. Officieren moesten tijdens een proeftijd blijk geven van hun loyaliteit en weerbaarheid. Daarbij moesten zij zich ondermeer bezighouden met de opsporing en het uit de weg ruimen van vermeende vijanden van het regime. Een promotie tot officier kon niet plaatsvinden indien de betreffende medewerker niet op concrete wijze van zijn onvoorwaardelijke loyaliteit aan het bewind had blijkgegeven. Elke officier die is bevorderd is derhalve betrokken geweest bij arrestaties, ondervragingen, martelingen en zelfs executies. Het was onmogelijk binnen de KhAD/WAD te functioneren indien een officier niet wenste deel te nemen aan systematische schendingen van mensenrechten. Alle officieren zijn werkzaam geweest in de macabere afdelingen van de KhAD/WAD. Plaatsing op een onderdeel waarbij de werkzaamheden een meer technisch of administratief karakter hadden, behoorde slechts tot de mogelijkheden als een officier zich voldoende had bewezen tijdens een eerste plaatsing. Eiser bagatelliseert zijn rol bij de KhAD door te stellen dat hij slechts beveiligings-, bewakings- en sportwerkzaamheden verrichtte. Het is dan ook uitgesloten dat eiser niet op de hoogte was van het wrede karakter van de werkzaamheden van de KhAD/WAD ten tijde van zijn dienstverband.
      Bovendien blijkt uit de verklaringen van eiser, in combinatie met de informatie uit het voornoemde ambtsbericht, dat eiser zelf misdrijven tegen de menselijkheid moet hebben gepleegd en daarvoor verantwoordelijk kan worden geacht. 
    
    
    Eisers stelling dat zijn regiment 101 geen onderdeel van het KhAD/WAD uitmaakte kan niet worden gevolgd, aangezien hij tijdens het nader gehoor en in de correcties en aanvullingen heeft aangegeven dat hij bij de militaire KhAD werkzaam was. Voorts blijkt uit een openbaar gemaakt individueel ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken van 23 maart 2001 (kenmerk: DPC/AM 702777) dat regiment 101 onder de militaire KhAD ressorteerde.
    
    Eiser heeft tevens leiding gegeven aan een ondercommandant politieke zaken, die tot taak had inlichtingen te verzamelen over de loyaliteit van de militairen aan het toenmalige regime. Eisers stelling dat hij niets te maken had met politieke zaken kan dan ook niet worden gevolgd.
    
    Eiser heeft ten slotte aangegeven dat hij bij terugkeer naar Afghanistan het reële risico loopt te worden onderworpen aan een behandeling als bedoeld in artikel 3 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en dat hem daarom een vergunning tot verblijf dient te worden verstrekt. De bescherming van artikel 3 EVRM strekt echter niet zover dat daaruit de verplichting voortvloeit om eiser toe te laten.
    	
    
      2.3 Eiser stelt zich op het standpunt dat hij ten onrechte niet apart is gehoord inzake de aspecten die op artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag betrekking hebben. Daarmee is het besluit onzorgvuldig tot stand gekomen.
      Uit de verklaringen van eiser over zijn functie en werkzaamheden kan niet worden afgeleid dat hij zich persoonlijk schuldig heeft gemaakt aan het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 1(F) Vluchtelingenverdrag. Zijn regiment 101 viel formeel wel onder de KhAD, maar was nooit betrokken bij de eigenlijke werkzaamheden van die organisatie. De ondercommandant politieke zaken rapporteerde aan iemand anders en stond niet onder eisers bevel. Eiser was derhalve niet betrokken bij politieke aangelegenheden. 
      Eiser is vrijwillig tot regiment 101 toegetreden om te voorkomen dat hij naar het front zou worden gestuurd. Hij kon daarna geen ontslag nemen om zich op die manier aan de KhAD te onttrekken, aangezien hij dan alsnog naar het front had moeten gaan.
      Terugkeer naar Afghanistan leidt tot het reële risico van een behandeling die in strijd is met artikel 3 EVRM. Op grond daarvan moet eiser tot Nederland worden toegelaten. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat hij niet kan worden uitgezet.
    
    
    2.4 Verweerder heeft aan de hand van een verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het beroep. 
    
    Beoordeling van het beroep
    
    2.5 In deze procedure dient te worden beoordeeld of de bestreden beschikking toetsing aan geschreven en ongeschreven rechtsregels kan doorstaan.
    
    2.6 Ingevolge artikel 13 Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning slechts ingewilligd indien internationale verplichtingen daartoe nopen, indien met de aanwezigheid van de vreemdeling een wezenlijk Nederlands belang is gediend, of indien klemmende redenen van humanitaire aard daartoe nopen.
    
    
      Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder a en b Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling,
      a. die verdragsvluchteling is; 
      b. die aannemelijk heeft gemaakt dat hij gegronde redenen heeft om aan te nemen dat hij bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen.
    
    
    
      Ingevolge artikel 31, tweede lid onder k, Vw 2000 wordt bij het onderzoek naar de aanvraag als bedoeld in artikel 28 Vw 2000 mede betrokken de omstandigheid dat de vreemdeling een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid.
      Artikel 3.107, eerste lid Vreemdelingenbesluit (hierna: Vb 2000) bepaalt dat indien artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag aan het verlenen van een verblijfsvergunning aan de vreemdeling op grond van artikel 29, eerste lid, onder a Vw 2000 in de weg staat, de vreemdeling evenmin een verblijfsvergunning wordt verleend op één van de andere gronden bedoeld in artikel 29 Vw 2000.
      Op grond van het bepaalde in C1/5.13.3 van de Vc 2000 wordt de aanvraag afgewezen, indien ten aanzien van de vreemdeling ernstige redenen bestaan om te veronderstellen dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan gedragingen als bedoeld in artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag.
    
    
    
      Artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag bepaalt - voor zover hier van belang - dat de bepalingen van dit verdrag niet van toepassing zijn op een persoon ten aanzien van wie ernstige redenen zijn om te veronderstellen dat hij:
      a. een ernstig misdrijf tegen de vrede, een oorlogsmisdrijf of een misdrijf tegen de menselijkheid heeft begaan, zoals omschreven in de internationale overeenkomsten welke zijn opgesteld om bepalingen met betrekking tot deze misdrijven in het leven te roepen;
      b. een ernstig, niet-politiek misdrijf heeft begaan buiten het land van toevlucht, voordat hij tot dit land als vluchteling is toegelaten; (…)
    
    
    De bepalingen in internationale overeenkomsten waarin de misdrijven in de zin van artikel 1(F) onder a Vluchtelingenverdrag zijn omschreven, zijn artikel 3 van de Geneefse Conventies voor de bescherming van oorlogsslachtoffers (hierna: de Geneefse Conventies), artikel 1 van het Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing (hierna: Antifolterverdrag) en artikel 7 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (hierna: IVBPR).
    
    De toepasselijkheid van artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag is niet beperkt tot rechtstreekse betrokkenheid bij schendingen van mensenrechten. In artikel 43 van de UNHCR Guidelines on their Applications is bepaald dat ook betrokkenheid op afstand bij die gedragingen valt onder de reikwijdte van deze bepaling, indien en voor zover die betrokkenheid voldoende aannemelijk kan worden geacht. 
    
    In geding is allereerst of er voldoende aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat eiser zich in verband met zijn werkzaamheden als officier in dienst van de KhAD/WAD schuldig heeft gemaakt aan een in artikel 1(F), aanhef en onder a en b, van het Vluchtelingenverdrag bedoeld misdrijf en dat om die reden dit Verdrag niet op hem van toepassing is. Bij de beoordeling van dit onderdeel van het beroep gaat het om de vraag of verweerder eiser terecht een verblijfsvergunning heeft onthouden.
    
    2.7 Eiser heeft aangevoerd dat hij omtrent de 1(F) Vluchtelingenverdrag-aspecten had moeten worden gehoord. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat uit hetgeen eiser tijdens het nader gehoor en in de door hem ingediende correcties en aanvullingen over zijn werkzaamheden naar voren heeft gebracht geloofwaardig, consistent en voldoende gedetailleerd is. Verweerder kon daarom terecht concluderen dat er geen aanleiding bestond eiser aanvullend te horen. 
    
    2.8 In het voornemen, dat is ingelast in het bestreden besluit, heeft verweerder verwezen naar het ambtsbericht van 29 februari 2000 en geoordeeld dat hieruit ondubbelzinnig naar voren komt dat het wrede karakter van de KhAD en de WAD binnen Afghanistan algemeen bekend moet zijn geweest. Uit dit ambtsbericht blijkt voorts dat de misdrijven waarmee het terreurklimaat gepaard ging gedurende de gehele periode dat de KhAD en de WAD hebben bestaan, op grote schaal en door het gehele land verspreid, zijn gepleegd. Verweerder heeft deze misdrijven terecht gekwalificeerd als zowel oorlogsmisdrijven als misdrijven tegen de menselijkheid en als ernstige, niet-politieke misdrijven in de zin van artikel 1(F), aanhef en onder a en b van het Vluchtelingenverdrag.
    
    2.9. De rechtbank dient te beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser individueel verantwoordelijk kan worden gehouden voor voormelde door de KhAD/WAD gepleegde misdrijven. Verweerder heeft in hoofdstuk C1/5.13.3.3 Vc 2000 aan zijn beleid de ‘personal and knowing participation test’ ten grondslag gelegd. Dit beleid houdt in dat indien ten aanzien van een vreemdeling kan worden aangenomen dat hij weet heeft gehad of had behoren te hebben van het plegen van de betreffende misdrijven (knowing participation) én hij op enige wijze hieraan persoonlijk heeft deelgenomen (personal participation), artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag kan worden tegengeworpen. Onder persoonlijke deelname wordt ook het door eiser zelf faciliteren van misdrijven verstaan. De beoordeling spitst zich dan ook toe op de vraag of eiser wist of had behoren te weten dat de KhAD/WAD voormelde misdrijven beging (knowing participation) en op de vraag of eiser persoonlijk heeft deelgenomen aan deze misdrijven (personal participation). 
    
    2.10 De rechtbank stelt vast dat eisers rang bij de KhAD niet in geschil is. Bij de beoordeling gaat de rechtbank daarom uit van het feit dat eiser in de rang van officier bij de KhAD werkzaam is geweest.
    
    2.11 Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat eiser voldoet aan de voorwaarden die de ‘personal and knowing participation test’ stelt. Verweerder heeft zich daarbij kunnen baseren op de informatie uit het ambtsbericht van 29 februari 2000. Dit ambtsbericht van de Minister van Buitenlandse Zaken kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan de minister ten behoeve van de uitoefening van diens bevoegdheden. Daartoe dient het op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen waaraan deze is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag de minister bij de besluitvorming op asielaanvragen van de juistheid van die informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan. Uit het ambtsbericht komt, samengevat, naar voren dat alle onder-officieren en officieren werkzaam zijn geweest in de macabere afdelingen van de KhAD en de WAD en persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen en martelen en soms executeren van verdachte personen. Gelet op het door verweerder gevoerde beleid kan op grond van deze informatie eisers persoonlijke deelname aan en daarmee wetenschap van voornoemde mensenrechtenschendingen als een vaststaand gegeven worden beschouwd. Eiser heeft geen concrete aanknopingspunten naar voren gebracht die aanleiding geven tot twijfel aan de juistheid of de volledigheid van de inhoud van dit ambtsbericht. Daarbij is het volgende in aanmerking genomen.
    
    2.12 Eiser heeft verklaard dat regiment 101 nimmer betrokken is geweest bij de eigenlijke werkzaamheden van de KhAD en dat hij om die reden niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de door die dienst gepleegde mensenrechtenschendingen. De rechtbank overweegt dat uit voornoemd ambtsbericht blijkt dat alle onder-officieren en officieren persoonlijk betrokken zijn geweest bij het arresteren, ondervragen en martelen en soms executeren van verdachte personen, waarbij geen onderscheid is gemaakt tussen (onder-)officieren die werkzaam waren bij de militaire KhAD en (onder-)officieren die werkzaam waren bij civiele onderdelen van de KhAD. 
    
    2.13 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht en op goede gronden op het standpunt kunnen stellen dat eiser zich schuldig heeft gemaakt aan, althans mede verantwoordelijk is voor, misdrijven als bedoeld in artikel 1(F), aanhef en onder a en b van het Vluchtelingenverdrag en mitsdien geen verdragsvluchteling is. Verweerder heeft eiser daarom terecht een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid aanhef en onder a Vw 2000, onthouden.
    
    
      2.14 Voorts dient de rechtbank te beoordelen of verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eiser evenmin in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning asiel op één van de andere in artikel 29 Vw 2000 genoemde gronden.
      Verweerders standpunt vindt zijn grondslag in het bepaalde in artikel 3.107, eerste lid Vb 2000, luidende "Indien artikel 1(F) van het Vluchtelingenverdrag aan het verlenen van een verblijfsvergunning aan de vreemdeling op grond van artikel 29, eerste lid, onder a, van de Wet in de weg staat, wordt aan die vreemdeling evenmin een verblijfsvergunning verleend op één van de andere gronden bedoeld in artikel 29 van de Wet.". Het toelatingsbeleid dienaangaande is neergelegd in hoofdstuk C1/5.13.3 Vc 2000.
      Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank terecht en op juiste gronden vastgesteld dat ingevolge voormelde bepaling eiser niet voor toelating op grond van artikel 29 Vw 2000 opgenomen inwilliginggronden in aanmerking komt.
    
    
    2.15 De vraag doet zich evenwel voor of verweerder alvorens tot afwijzing te besluiten, desalniettemin had behoren te toetsen of uitzetting van de vreemdeling - zijnde één van de aan een afwijzende beslissing verbonden rechtsgevolgen indien een vreemdeling in gebreke is gebleven te vertrekken uit eigen beweging - schending van artikel 3 EVRM oplevert. Volgens vaste jurisprudentie is hiervan sprake indien de vreemdeling bij uitzetting een reëel risico loopt om te worden onderworpen aan folteringen, aan onmenselijke of vernederende behandelingen of bestraffingen. Dit aspect heeft de rechtbank ter zitting aan de orde gesteld, mede op grond van de door eiser aangevoerde beroepsgronden.
    
    
      2.16 Ter zitting heeft verweerder aangegeven dat hij niet heeft getoetst aan het bepaalde in artikel 3 van het EVRM omdat uitzetting van eiser naar Afghanistan vooralsnog niet aan de orde is. Verweerder erkent dat uit het bestreden besluit de bevoegdheid tot uitzetting voortvloeit, maar geeft aan van deze bevoegdheid geen gebruik te maken totdat duidelijk is dat uitzetting wél mogelijk blijkt. Tevens heeft verweerder ter zitting gewezen op onderdeel 5 van het bestreden besluit, waarin de rechtsgevolgen van de beschikking staan vermeld. Zoals te doen gebruikelijk vermeldt verweerder in een afwijzende beschikking het rechtsgevolg dat eiser ondermeer kan worden uitgezet, als bedoeld in artikel 45, eerste lid aanhef en onder b Vw 2000. Nu in de onderhavige beschikking vermelding van een mogelijke uitzetting achterwege is gebleven, zo stelt verweerder, dient impliciet te worden aangenomen dat verweerder zich niet op het standpunt stelt dat eiser kan worden uitgezet.
      De vraag is evenwel of verweerder een discretionaire bevoegdheid heeft om na een afwijzende beschikking er van af te zien uitvoering te geven aan de bevoegdheid tot uitzetting.
    
    
    2.17 De rechtbank overweegt dat uit het in de Vw 2000 neergelegde wettelijke stelsel ter zake van de toelating en uitzetting van vreemdelingen, in het bijzonder in de artikelen 27, eerste lid, aanhef en onder b, 45, eerste lid, aanhef en onder b, 62, 63, en 64 van deze wet het volgende blijkt. De bevoegdheid tot uitzetting is één van de rechtsgevolgen van de afwijzing van een verzoek om toelating. Deze bevoegdheid is niet discretionair van aard. Dit vindt bevestiging in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000, waarin is bepaald dat de vreemdeling na een afwijzing van een aanvraag tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 Vw 2000, Nederland uit eigen beweging dient te verlaten. Bij gebreke daarvan kan de vreemdeling worden uitgezet. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: AbRS) van 29 mei 2001, nr. 200101994/1 (JV 2001/166). Daarin is aangegeven dat uit de toelichting op deze bepaling (Kamerstukken II 1998-1999, 26 732, nr. 3, p. 35 en 65) valt op te maken dat met de woorden "(...) kan worden uitgezet" het volgende is beoogd. Er bestaat naast de toepassing in de meeromvattende beschikking van de wettelijke toelatingscriteria en nadat is geconstateerd dat daaraan niet is voldaan, geen ruimte voor discretie wat betreft een mogelijke uitzetting. In rechtsoverwegingen 2.7 en 2.8 geeft de AbRS aan dat:
    
    "Het uitzetten wordt aangemerkt als het gevolg van het niet toelaten en het niet mogen uitzetten wordt opgevat als gebrek aan de toelatingsbeslissing. Zo wordt vermeld dat de rechter kan oordelen dat de afwijzing van de aanvraag redelijkerwijs niet in stand kan blijven indien de uitzetting van de vreemdeling tot schending van een verdragsverplichting zou leiden en dat de rechter in het oordeel over de afwijzing van de aanvraag zal betrekken dat de afwijzing uitzetting betekent. Met de woorden "kan worden uitgezet" is kennelijk slechts beoogd een voorbehoud te maken ter zake van de noodzaak tot uitzetting en de feitelijke uitvoerbaarheid van een voorgenomen uitzetting. Zo kan de vreemdeling eigener beweging vertrekken, zich aan de macht van het bestuur onttrekken of noodzakelijke medewerking alsnog weigeren. Voorts kan zich een tijdelijke verhindering voordoen, als bedoeld in artikel 64 Vw 2000. Dergelijke feitelijke belemmeringen doen niet af aan het voornemen van het bestuur om zodra deze zijn opgeheven tot uitzetting over te gaan. De beslissing om tot uitzetting over te gaan is derhalve geen zelfstandig deelbesluit binnen de meeromvattende beschikking en de bevoegdheid tot uitzetting is het rechtsgevolg van rechtswege van een afwijzende meeromvattende beschikking. Naar uit de naar de artikelen 27 en 45 van de Vw 2000 verwijzende tussenzin in artikel 63 van de Vw 2000 valt af te leiden, vindt ook de daadwerkelijke uitzetting plaats krachtens zo'n beschikking" 
    	
    De Afdeling heeft deze lijn bevestigd in de uitspraak van 14 mei 2003, nr 200301352/1 (JV 2003/291). 
    
    2.18 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het standpunt van verweerder dat uitzetting van eiser, niettegenstaande de afwijzing van zijn aanvraag, niet aan de orde is, niet kan worden gevolgd. Het bepaalde in artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 brengt mee dat de vreemdeling na afwijzing van zijn asielaanvraag, daargelaten feitelijke belemmeringen, wordt uitgezet indien de vreemdeling niet vrijwillig vertrekt. Aan verweerder komt niet de vrijheid toe te beslissen de uitzetting van eiser achterwege te laten. Dit betekent dat verweerder ten onrechte de aanvraag heeft afgewezen alvorens te bepalen of uitzetting van de vreemdeling al dan niet tot schending van artikel 3 van het EVRM zal leiden.
    
    2.19 Het beroep zal gegrond worden verklaard. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen wegens strijd met artikel 3:2 van de Awb alsook wegens strijd met artikel 3 van het EVRM juncto artikel 45, eerste lid, aanhef en onder b van de Vw 2000. 
    
    2.20 Op grond van artikel 8:75 Awb veroordeelt de rechtbank verweerder in de proceskosten. Overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht belopen de proceskosten van eiser € 644,= (beroepsprocedure 1 punt, verschenen ter zitting 1 punt, waarde per punt € 322,=, gewicht van de zaak: gemiddeld), terzake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. De rechtbank wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden, te betalen aan de griffier van de rechtbank.
    
    3. BESLISSING
    
    De rechtbank:
    
    
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt het bestreden besluit;
      - bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt, met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
      - veroordeelt verweerder tot vergoeding van de proceskosten van eiser ten bedrage van € 644,=, te betalen aan de griffier van de rechtbank.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan door mr. J.G.W. Lootsma - Oude Nijeweme, voorzitter, en mrs. G.M. Meijer-Campfens en D.J. Keur, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2004 door mr. J.G.W. Lootsma - Oude Nijeweme in tegenwoordigheid van mr. E. Pot als griffier.
    
    Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van “hoger beroep vreemdelingenzaken”, postbus 16113, 2500 BC te ’s-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw dient het beroepschrift één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb is niet van toepassing.
    
    Afschrift verzonden: 2 maart 2004