ECLI:NL:RBBRE:2002:AD8428, Rechtbank Breda, 21-01-2002, 209529 OV / 01-1671
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2002-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

RECHTBANK BREDA
      SECTOR KANTON - LOCATIE BERGEN OP ZOOM
    
    
    Zaaknr.: 209529 OV / 01-1671
    
    1. Inleiding
    
    Op 10 oktober 2001 is ter griffie van dit kantongerecht een verzoek ingekomen van:
    
    
      	[verzoeker], wonende te Roosendaal,  
      	hierna te noemen [verzoeker],
       	gemachtigde: mr. P.C.M. Dirven, advocaat te Etten-Leur, 
    
    
    waarbij [verzoeker] zich tot de kantonrechter wendt met het verzoek:
    
    om hem te belasten met het gezag over [minderjarige] en om de afgifte van deze minderjarige aan hem te bevelen. 
    
    De inhoud van de in deze zaak gegeven tussenbeschikkingen van de kantonrechter d.dis 23 oktober 2001 en 15 november 2001, met de daarin genoemde stukken, geldt als hier herhaald en ingelast. 
    
    Kort gezegd is de kernvraag waarover de kantonrechter dient te oordelen of hij de bevoegde rechter is om op het verzoek van [verzoeker] d.d. 10 oktober 2001 een inhoudelijke beslissing te geven, gezien de aanwezigheid van een testamentair-voogd woonachtig te [adres]-Duitsland, zijnde mevrou[oma] (hierna: [oma]).     
    
    
      Na de beschikking van 15 november 2001, maken de volgende stukken onderdeel uit van deze procedure:
      - een brief van mr. Dirven d.d. 3 januari 2002 met een productie;
      - een fax d.d. 9 januari 2002 van mr. Van Wezel -de gemachtigde van [oma]- met producties;
      - de "verklaring van aanvaarding voogdij" afgelegd door [oma] ter griffie van deze Rechtbank -  locatie Bergen op Zoom op 9 januari 2002. 
    
    
    
      De door de kantonrechter gelaste mondelinge behandeling van het verzoek heeft -na enig uitstel- plaatsgevonden op woensdag 9 januari 2002 te 16.00 uur, waarvoor waren uitgenodigd de belanghebbenden, te weten:
      - verzoeker [verzoeker], met diens gemachtigde mr. P.C.M. Dirven;
      - testamentair voogd, [oma], met haar gemachtigde mr. D.R.E. van Wezel;
      - de Raad voor de Kinderbescherming. 
      Deze belanghebbenden, met uitzondering van de Raad voor de Kinderbescherming, zijn tijdens de mondelinge behandeling verschenen.   
    
    
    2. Verdere beoordeling van het bevoegdheidsincident
    
    
      2.1
      De kantonrechter heeft tijdens de mondelinge behandeling uitgesproken dat hij -zoals reeds weergegeven in zijn beschikking van 15 november 2001- gezien de internationale aspecten in deze zaak, van mening blijft dat -naast de Nederlandse wetgeving- ook het Haags Kinderbeschermings-verdrag 1961 (Tractaatblad 1963, 29) van toepassing is. 
      Voor de kantonrechter is onvoldoende vast komen te staan dat in het onderhavige geval sprake is van kinderontvoering, zodat het Haags Kinderontvoeringsverdrag 1980 (Tractaatblad 1987, 139) buiten beschouwing wordt gelaten. 
    
    
    
      2.2
      In het Haags Kinderbeschermingsverdrag is bepaald dat de rechterlijke autoriteiten van die staat bevoegd zijn waar de minderjarige "zijn gewone verblijf" heeft. Leidraad voor "zijn gewone verblijfplaats" is de plaats waarmee het kind maatschappelijk de belangrijkste banden heeft, zulks in vergelijking met andere plaatsen die eventueel daarvoor in aanmerking zouden kunnen komen.  
      De kantonrechter is van mening dat met name met betrekking tot de situatie tot het moment van indiening van het verzoekschrift, de woonplaats en de belangrijkste maatschappelijke banden van [verzoeker] junior in Nederland zijn geweest. De nog geen 3-jaar oude [verzoeker] junior heeft tot het overlijden van zijn moeder zijn gewone verblijf in Roosendaal gehad. Dat [verzoeker] junior vanaf medio juli 2001 naar [oma] in Duitsland is gegaan doet hieraan niet af. De periode vanaf medio juli 2001 tot het moment van indiening van het verzoekschrift op 10 oktober 2001 is een zodanige korte periode dat daarin -in dit geval- geen dusdanige maatschappelijke banden met Duitsland zijn opgebouwd dat de Duitse rechter in deze kwestie de bevoegde instantie is. 
      Er is in Duitsland door het "Amtsgericht [adres]" bij Beschluss van 21 augustus 2001 weliswaar een "einstweilige Anordnung" gegeven, doch dit doet niet af aan de bevoegdheid van de Nederlandse rechter. Deze "einstweilige Anordnung" dient om in een tijdelijke leemte in het gezag te voorzien.
    
    
    
      2.3
      Gezien het voorgaande acht de kantonrechter van de Rechtbank Breda, locatie Bergen op Zoom, zich bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen en ten aanzien van dit verzoek een inhoudelijke beslissing te geven onder toepassing van Nederlands recht. 
    
    
    
    3. Verdere beoordeling van het verzoek
    
    
      3.1
      De kantonrechter is door [verzoeker] verzocht hem het gezag over [verzoeker] junior toe te kennen. Hij stelt dat hij als vader van het kind, na overlijden van de moeder van het kind, tot het gezag bevoegd is. Hij zegt vanaf de geboorte van [verzoeker] junior, die door hem is erkend, gedurende langere tijd met [verzoeker] junior en diens moeder een relatie te hebben gehad, waarbij zij woonachtig waren te Roosendaal. Voorts voert hij aan dat hij momenteel woonachtig is bij zijn zus, haar vriendin en twee dochters, waar [verzoeker] junior ook tijdelijk kan verblijven. Zijn zus kan hem helpen met de opvang van [verzoeker] junior als [verzoeker] op zijn werk is. [verzoeker] wil in de toekomst proberen zijn werktijden zo veel mogelijk af te stemmen op de schooltijden van [verzoeker] junior. Tevens is hem toegezegd dat het werken op uitzendbasis zal worden omgezet in het werken op contractbasis. Daarnaast is hij voornemens op zoek te gaan naar woonruimte waar hij samen met [verzoeker] junior kan gaan wonen. [verzoeker] geeft te kennen na het overlijden van zijn partner erg van zijn stuk te zijn geweest. 
      Gezien de testamentaire voogdij en het feit dat [oma] hem voorhield dat het niet anders kon, heeft hij -min of meer tegen zijn wil- toegestaan dat [verzoeker] junior medio juli 2001 met [oma] naar Duitsland is vertrokken. Nadat hij zich nader omtrent de voogdij/het gezag had laten informeren, werd hem duidelijk dat hij de rechter kon verzoeken hem met het gezag te belasten waarbij aan de testamentaire voogdij geen gevolg (meer) toekomt. [verzoeker] stelt zich thans op het standpunt dat [verzoeker] junior tegen zijn wil bij [oma] is, dat het in het belang van het kind is dat hij als vader het ouderlijk gezag uit gaat oefenen en dat hij daartoe ook in staat is. 
    
    
    
      3.2
      [oma] stelt zich op het standpunt dat zij door de testamentaire voogdij de aangewezen persoon is om het gezag over [verzoeker] junior uit te oefenen. Te meer gezien de Duitse rechter ter zake al een beslissing heeft gegeven. 
      Zij voert aan dat zij het kind met toestemming van [verzoeker] mee naar Duitsland heeft genomen.  [verzoeker] is volgens haar niet in staat het gezag over [verzoeker] junior uit te oefenen. Hij heeft geen zelfstandige woonruimte en dat [verzoeker] momenteel bij zijn zus woont komt [oma] vreemd voor aangezien [verzoeker] met zijn zus lange tijd ruzie heeft gehad. [oma] geeft aan dat [verzoeker] schulden heeft en dat hij geregeld met de noorderzon vertrekt. Dit vormt volgens [oma] geen goede basis om hem te belasten met het gezag over [verzoeker] junior. Daarnaast spreekt [oma] haar verbazing uit over het feit dat [verzoeker] na juli 2001 geen contact heeft gezocht met zijn zoon. Pas op  2 januari 2002 is hij in Duitsland op bezoek geweest. Ook heeft hij nimmer een kaartje gestuurd of getelefoneerd met [verzoeker] junior, noch heeft hij gezorgd voor enige financiële tegemoetkoming voor diens opvoeding. [oma] heeft in die periode veelvuldig geprobeerd om [verzoeker] te bereiken, maar hij gaf niet thuis. 
      [oma] is van mening dat zij goed voor [verzoeker] junior kan zorgen. Zij heeft een aantal zaken geregeld met betrekking tot de opvang van [verzoeker] junior als hij uit de crèche komt. Ook heeft zij een extra hulp voor haar winkel genomen om zo meer tijd te hebben voor [verzoeker] junior. Zij merkt op dat het kind in de periode dat hij bij haar is, een goede ontwikkeling heeft doorgemaakt. Zo is hij gaan praten en is hij zindelijk geworden. [oma] geeft aan dat zij tijdens de zwangerschap gedurende twee maanden voor haar dochter in Roosendaal heeft gezorgd. Ook na de bevalling heeft zij vijf maanden de zorg voor [verzoeker] junior en zijn moeder op zich genomen, omdat -ondanks de (vroeg)geboorte van [verzoeker] junior en de ziekte van diens moeder- [verzoeker] zijn partner en zoon gedurende enkele maanden in de steek liet. 
    
      
    
      3.3
      [verzoeker] heeft ter zitting aangegeven dat het beroerd is geweest dat hij zijn partner en zoon kort na de geboorte even heeft verlaten. Volgens hem heeft zijn afwezigheid niet enkele maanden geduurd, maar slechts enkele weken. Het belangrijkste is dat hij door zijn terugkeer heeft aangegeven dat voor hem zijn relatie met zijn partner en zoon voorop staat. [verzoeker] stelt dat de testamentaire voogdij door zijn partner is opgemaakt in die periode dat hij weg is geweest. Zij wilde op dat moment een voorziening voor haar zoon treffen voor het geval zij zou komen te overlijden.
      Wat de contacten met [verzoeker] junior vanaf juli 2001 betreft, voert [verzoeker] aan dat hij veelvuldig contact heeft gezocht met [oma] maar dat zij telefonisch nimmer te bereiken was en dat zijn kaarten -kennelijk- niet zijn aangekomen. Ook geeft hij aan op dat moment geen geld te hebben gehad om [oma] financieel tegemoet te komen. De bestaande schulden zijn volgens [verzoeker] op dit moment grotendeels betaald.
      [verzoeker] erkent dat in het verleden de contacten met zijn zus niet goed zijn geweest. Daar is de laatste paar maanden echter verandering in gekomen en zij helpen elkaar nu. 
      [verzoeker] acht zich in staat om voor zijn zoon te zorgen en vindt dit ook in het belang van [verzoeker] junior. 
    
    
    
      3.4
      [oma] blijft bij haar standpunt dat [verzoeker] in het verleden 'zijn gezin' regelmatig voor langere periodes heeft verlaten. Daarnaast zegt ze dat haar dochter de testamentaire voogdij -ook na de terugkeer van [verzoeker] in haar leven- bewust in stand heeft gelaten. Wat de bereikbaarheid betreft voert [oma] aan dat zij kennelijk voor iedereen bereikbaar is, behalve voor [verzoeker]. Juist het omgekeerde is volgens [oma] het geval: [verzoeker] is degene die onbereikbaar is. Ook het Jugendamt zou [verzoeker] ten aanzien van de voogdijkwestie hebben proberen te bereiken hetgeen niet is gelukt omdat [verzoeker] spoorloos was. Als [verzoeker] werkelijk contact had gewild met zijn zoon en zij inderdaad zo moeilijk te bereiken is geweest, dan had volgens [oma] niets hem belet om met zijn auto naar Duitsland te komen, hetgeen hij heeft nagelaten.     
      [oma] erkent de plaats van [verzoeker] in het leven van zijn zoon, maar zij acht hem op dit moment 
      -gezien de onstabiele situatie waarin hij zich bevindt- niet in staat om voor zijn zoon te zorgen zodat het niet in het belang van [verzoeker] junior is dat zijn vader het gezag over hem krijgt. 
      Wel ziet [oma] een duidelijke rol voor [verzoeker] als vader bij de opvoeding van zijn zoon. [oma] wil hem hiervoor ook alle gelegenheid bieden. Zij sluit niet uit dat [verzoeker] in de toekomst wel op enig moment in staat zal zijn om het gezag over zijn zoon uit te oefenen. Mocht dit laatste blijken dan zal [oma] zich tegen die tijd daar niet tegen verzetten.
    
    
    
      3.5
      De kernvraag waarover de kantonrechter dient te oordelen is: wat is in het belang van het kind, de testamentaire voogdij waarbij de oma van moederszijde ([oma]) tot voogd is benoemd dan wel toewijzing van het onderhavige verzoek om de vader ([verzoeker]) met het gezag te belasten. 
      Hierbij zij nog eens uitdrukkelijk benadrukt dat in deze zaak het belang van het kind voorop staat.
    
    
    
      3.6       
      De huidige situatie is dat er een testamentaire voogdij is met een bereidverklaring van [oma] dat zij de voogdij over [verzoeker] junior -die momenteel bij haar in Duitsland verblijft- aanvaart. De wet biedt de mogelijkheid deze testamentaire voogdij te vervangen door een datieve voogdij als daar aanleiding voor is. 
      Gezien de standpunten van partijen en het belang van deze zaak acht de kantonrechter zich op dit moment onvoldoende voorgelicht over de situatie van [verzoeker] en [oma] ter plaatse, om buiten de schriftelijke stukken en deze mondelinge behandeling een definitieve beslissing te nemen omtrent het gezag/de voogdij over [verzoeker] junior. 
      De kantonrechter zal de Raad voor de Kinderbescherming gevestigd te Breda (hierna: de Raad)  verzoeken om -met in acht name van het voorgaande- een advies uit te brengen omtrent de vraag zoals hierboven onder 3.5 geformuleerd. 
      Gezien de belangen in deze zaak zal de kantonrechter de Raad verzoeken haar advies (wellicht in samenwerking met het Jugendamt in Duitsland) op korte termijn uit te brengen.
    
    
    
      3.7
      In afwachting van het advies van de Raad ziet de kantonrechter geen termen aanwezig om [verzoeker] junior bij [oma] weg te halen. Het is in het belang van het kind dat hij momenteel rust krijgt en dat er enige continuïteit in zijn situatie ontstaat. Daarnaast heeft de kantonrechter geen reden om aan te nemen dat [oma] niet in staat is voor het kind te zorgen.
    
    
    
      3.8 
      De kantonrechter wijst er op dat dit soort procedures vaak tot een verharding van de situatie leiden. Het is belangrijk dat zowel [oma] als [verzoeker] het belang van het kind voor ogen houden en hun onderlinge verhoudingen goed houden. Het verdient aanbeveling dat beide partijen in goed overleg tot een omgangsregeling komen.
    
    
    4. Beslissing
    
    De kantonrechter:
    
    - verklaart zich bevoegd om van het onderhavige verzoek kennis te nemen;
    
    
      - 	verzoekt de Raad voor de Kinderbescherming, gevestigd te Breda, om op korte termijn advies uit te brengen over de vraag:
      "wat is in het belang van het kind '[minde[verzoeker]' (geboren 21 januari 1999), 
      de testamentaire voogdij waarbij de oma van moederszijde (mevro[oma]) tot voogd is benoemd dan wel toewijzing van het onderhavige verzoek om de vader (de heer J.Th.G. [verzoeker]) met het gezag te belasten";
    
    
    - bepaalt dat [verzoeker] junior, totdat door de kantonrechter -met het verkregen advies van de Raad nader over deze kwestie is beslist, bij zijn testamentair-voogd [oma] (in Duitsland) verblijft;
     
    - houdt -met uitzondering van de hiervoor gegeven eindbeslissing ten aanzien van het bevoegdheidsincident- iedere verdere beslissing aan.
    
    
    
      Aldus gegeven te Bergen op Zoom door mr. W.E.M. Verjans, kantonrechter, en door deze op 
      21 januari 2002 in het openbaar uitgesproken in het bijzijn van de griffier.