ECLI:NL:GHSGR:2008:BH3776, Gerechtshof 's-Gravenhage, 10-12-2008, 105.011.339-01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2008-12-10 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Gezamenlijk gezag of eenhoofdig gezag bij ouders die nimmer gehuwd zijn geweest? Het hof anticipeert op de wetswijziging inzake het verkrijgen van gezamenlijk gezag (Staatsblad 2008, 410).

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 10 december 2008
      Zaaknummer		: 105.011.339-01
      Rekestnummer		: 767-R-07
      Rekestnr. rechtbank	: GZ VERZ 29-07
    
    
    
    
      [de moeder],
      wonende te [woonplaats],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. A.W.M. Roozeboom,
    
    
    tegen
    
    
      [de vader],
      wonende te [woonplaats],
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. L.C. Baars.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 12 juni 2007 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 13 maart 2007 van de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam.
    
    De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 21 mei 2008 en 13 juni 2008 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader is bij het hof op 24 oktober 2008 een brief met bijlagen ingekomen.
    
    De Raad voor de Kinderbescherming, vestiging Rotterdam, heeft het hof bij brief van 3 november 2008 laten weten niet terechtzitting te zullen verschijnen.
    
    Op 5 november 2008 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder, de vader en hun advocaten. Partijen hebben het woord gevoerd, de advocaat van de moeder onder meer aan de hand van een bij de stukken gevoegde pleitnotitie.
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat - voor zover in hoger beroep van belang - tussen de ouders het volgende vast.
    
    
      De ouders hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, waaruit zijn geboren de minderjarigen: 
      [kind 1], geboren [in] 1998 te [geboorteplaats], en
      [kind 2], geboren [in] 1998 te [geboorteplaats],
      gezamenlijk hierna te noemen: de kinderen. De vader heeft de kinderen erkend. De moeder oefent het gezag over de kinderen alleen uit. De kinderen verblijven bij de moeder.
    
    
    Bij verzoekschrift van 26 januari 2007 heeft de vader de kantonrechter van de rechtbank Rotterdam, locatie Schiedam, verzocht hem gezamenlijk met de moeder te belasten met het ouderlijk gezag over de kinderen.
    
    De moeder heeft tegen dit inleidende verzoek verweer gevoerd.
    
    Bij bestreden beschikking is – uitvoerbaar bij voorraad – de vader samen met de moeder met het ouderlijk gezag belast over de kinderen. Voorts is de griffier gelast tot aantekening van de gezamenlijke gezagsuitoefening van de vader en de moeder over de kinderen, in het bij het kanton Schiedam berustende openbare register. Tevens is een omgangsregeling bepaald tussen de vader en de kinderen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    In hoger beroep is voorts het volgende komen vast te staan:
    
    
      Bij beschikking van 31 juli 2008 van de kinderrechter in de rechtbank Rotterdam is - uitvoerbaar bij voorraad - de volgende omgangsregeling tussen de vader en de kinderen vastgesteld: 
      -	de vader mag de kinderen eenmaal per twee weken van vrijdagmiddag uit school tot dinsdagochtend naar school bij zich hebben;
      -	de vader mag de kinderen, in de week dat er geen omgangsweekend is, van maandag, na (de muziek)school tot dinsdagochtend tot school bij zich hebben;
      -	de schoolvakanties verblijven de kinderen:
      voorjaarsvakantie 2008 bij de moeder vanuit school;
      meivakantie 2008: eerste week met ingang van de vrijdag vanuit school bij de moeder, vanaf eerste vrijdag na het begin van de vakantie vanaf 9.00 uur bij de vader, tenzij een vakantieboeking een enigszins andere verdeling noodzakelijk maakt;
      zomervakantie 2008: eerste drie weken bij de moeder en op de laatste vrijdag van de eerste drie weken worden de kinderen overgedragen aan de vader;
      herfstvakantie 2008: bij de moeder vanuit school;
      kerstvakantie 2008: eerste week met ingang van de vrijdag vanuit school bij de vader, tweede week op vrijdag 9.00 uur bij de moeder, tenzij een vakantieboeking een enigszins andere verdeling noodzakelijk maakt;
      voorjaarsvakantie 2009: bij de vader vanuit school;
      en voorts ieder jaar wisselend conform deze regeling, met daarbij als uitgangspunt dat de kinderen het eerst volgend weekend na een vakantieverblijf altijd zullen verblijven bij de ouder die hen niet op vakantie heeft gehad;
      op moederdag verblijven de kinderen bij de moeder, op vaderdag bij de vader.
    
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is het ouderlijk gezag ten aanzien van de kinderen. 
    
    2. De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen zoals hetgeen zij in eerste aanleg heeft verzocht.
    
    3. De moeder stelt zich op het standpunt dat de vader ten onrechte mede met het ouderlijk gezag is belast. De vele escalaties tussen partijen hebben geleid tot een dermate verstoring van de communicatie tussen hen dat er volgens de moeder sprake is van een onaanvaardbaar risico dat de kinderen klem of verloren dreigen te raken tussen hen. Zij acht het niet aannemelijk dat hierin binnen afzienbare tijd verbetering zal komen en is dan ook van mening dat het verzoek van de vader dient te worden afgewezen.
    
    4. De vader is van mening dat er geen reden is om hem niet mede met het ouderlijk gezag over de kinderen te belasten. Hij wil een gelijkwaardige positie in de opvoeding van de kinderen. De moeder stelt weliswaar dat de mogelijkheid bestaat dat de kinderen klem zullen raken, maar feit is dat ze nog niet klem zijn geraakt. Het hoger beroep van de moeder dient dan ook te worden afgewezen, zo stelt de vader.
    
    5. Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat partijen niet gehuwd zijn geweest en,  tot de bestreden beschikking, nimmer gezamenlijk het ouderlijk gezag hebben uitgeoefend. De moeder is van rechtswege met het ouderlijk gezag belast. Dit betekent, anders dan de rechtbank overweegt, dat het eenhoofdig gezag in beginsel als uitgangspunt dient te gelden bij de beoordeling van het verzoek van de vader tot gezamenlijke gezagsuitoefening. 
    
    6. Voor de beantwoording van de vraag of de vader gezamenlijk met de moeder met het ouderlijk gezag over de kinderen dient te worden belast, zal het hof aansluiten bij de Wet tot wijziging van enige bepalingen van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het geregistreerd partnerschap, de geslachtsnaam en het verkrijgen van gezamenlijk gezag”, welke op 1 januari 2009 in werking zal treden (Wet van 9 oktober 2008, Stb.2008, 410). Krachtens het daarbij te wijzigen artikel 253c van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag dan wel hem alleen met het ouderlijk gezag over het kind te belasten. De rechter kan een verzoek tot gezamenlijk gezag, in het geval de andere ouder hier niet mee instemt, slechts afwijzen indien er een onaanvaardbaar risico bestaat dat het kind klem of verloren zal raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen óf indien afwijzing van het verzoek anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
    
    7. Op basis van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting is het hof het volgende gebleken. Sinds het uiteengaan van partijen eind 2006 kenmerkt de verhouding tussen partijen zich door een reeks van gerechtelijke procedures omtrent de afwikkeling van de samenwoning van partijen. Door de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bestreden beschikking zijn partijen sinds maart 2007 gezamenlijk belast met de uitoefening van het ouderlijk gezag. Partijen hebben ter terechtzitting verklaard dat zij sinds september 2007 geen enkel contact meer met elkaar hebben gehad met betrekking tot het halen en brengen van de kinderen naar school. Het hof is gebleken dat de omgangsregeling tussen de vader en de kinderen sinds 2007 weliswaar goed verloopt, maar zodanig is ingericht dat er geen enkel contact plaatsvindt tussen partijen. De moeder heeft ter terechtzitting verklaard dat zij de vader in geval van calamiteiten via een brief in de tas van de kinderen of per post hiervan op de hoogte stelt. Uit het voorgaande blijkt naar het oordeel van het hof dat de communicatieproblemen tussen partijen in de afgelopen jaren zozeer zijn verslechterd, dat zij thans in het geheel niet meer in staat zijn om in het belang van de kinderen met elkaar te communiceren.  
    
    8. Het hof is van oordeel dat partijen niet in staat zijn gebleken op een positieve wijze invulling te geven aan de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag. Mede gelet op het feit dat de huidige situatie reeds langere tijd bestaat en de verhouding tussen partijen in de periode dat zij het gezamenlijk gezag hadden niet is verbeterd, acht het hof het niet aannemelijk dat de communicatie tussen hen zich op korte termijn zal verbeteren. De spanningen die de voortdurende conflictsituatie voor met name de moeder met zich brengt heeft zijn weerslag op de kinderen. Het hof acht het, gelet op de reële kans dat de spanningen tussen partijen bij het in stand laten van de bestreden beschikking zullen toenemen, noodzakelijk in het belang van de kinderen dat het verzoek van de vader tot gezamenlijk gezag wordt afgewezen en de moeder alleen met het ouderlijk gezag blijft belast. De wens van de vader om een gelijkwaardiger positie in de opvoeding van de kinderen te krijgen, weegt naar het oordeel van het hof onder deze omstandigheden minder zwaar dan het belang van de kinderen op een stabiele opvoedsituatie. Het hof zal de bestreden beschikking dan ook vernietigen.
    
    9. Mitsdien dient als volgt te worden beslist.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
    vernietigt de bestreden beschikking en, opnieuw beschikkende:
    
    wijst af het verzoek van de vader om mede met het ouderlijk gezag over de kinderen te worden belast;
    
    gelast de griffier tot doorhaling van de aantekening van de gezamenlijke gezagsuitoefening van [de vader] en [de moeder] over [kind 1] en [kind 2], in het bij het kanton Schiedam berustende openbare register;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Mos-Verstraten, van Nievelt en Punselie, bijgestaan door mr. Willems als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2008.