ECLI:NL:GHSHE:2010:BO6044, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 01-12-2010, HV 200.050.692
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2010-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Toepasselijk recht echtscheiding; 
        toepasselijk recht huwelijksvermogensregime; 
        rechtsgeldige rechtskeuze?
        gemeenschappelijke nationaliteit/woonplaats; 
        automatische verandering;
        Tunesisch recht.

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    
    Sector civiel recht
    
    
      Uitspraak: 1 december 2010
      Zaaknummers: HV 200.050.692/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 179421 / FA RK 08-4376
    
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,  
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. M.C.S. Lalesse,
    
    
    tegen
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde, 
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. J.C. Hissink.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 4 september 2009.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 3 december 2009, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen ten aanzien van het toepasselijk recht op het verzoek tot echtscheiding en dat voor recht wordt verklaard dat op het verzoek tot echtscheiding Tunesisch recht van toepassing is. Voorts heeft de man verzocht de beschikking waarvan beroep ten aanzien van het toepasselijk recht op het huwelijksgoederenregime van partijen en ten aanzien van de vaststelling van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap te vernietigen en dat voor recht wordt verklaard dat op het huwelijksgoederenregime van partijen Tunesisch recht van toepassing is, alsook dat er tussen partijen geen gemeenschap van goederen bestaat en voorts te bevelen c.q. te bepalen dat partijen dienen over te gaan tot afwikkeling van het huwelijksgoederenregime van partijen volgens Tunesisch recht. 
    
    2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 januari 2010, heeft de vrouw verzocht de man in zijn hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen en de beschikking waarvan beroep voor zover nodig onder aanvulling en/of verbetering van gronden te bekrachtigen.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 september 2010. Bij die gelegenheid zijn gehoord: 
      - de man, bijgestaan door mr. Lalesse;
      - de vrouw, bijgestaan door mr. Hissink.
    
    
    
      2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
      - de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 maart 2009;
      - de brief van de advocaat van de man, met bijlage, d.d. 10 september 2010;
      - het faxbericht van de advocaat van de man, met bijlage, d.d. 13 september 2010;
      - de brief van de advocaat van de man, met bijlage, d.d. 15 september 2010.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en per datum inschrijving echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand de verdeling bevolen van de gemeenschap waarin partijen zijn gehuwd ten overstaan van de door de rechtbank benoemde notaris. 
    
    3.2. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
    
    
      3.3. De man voert in het beroepschrift – samengevat en aangevuld ter zitting – aan dat de rechtbank ten onrechte het Nederlandse recht heeft toegepast op de echtscheiding, nu de keuze voor dat recht niet zou zijn weersproken. De man stelt dat hij gemotiveerd heeft aangegeven om welke redenen op het verzoek tot echtscheiding Tunesisch recht van toepassing is. De rechtbank is ten onrechte en zonder deugdelijke motivering aan deze stelling en motivering van de man voorbij gegaan. De man stelt dat partijen in Tunesië zijn gehuwd en dat beide partijen op het moment van het huwelijk de Tunesische nationaliteit hadden. Dientengevolge is ingevolge artikel 1, lid 1, sub a, van de Wet Conflictenrecht Echtscheidingen op het verzoek tot echtscheiding Tunesisch (en niet Nederlands) recht van toepassing.
      De man stelt voorts dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat op grond van het bepaalde in artikel 4 lid 1 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 het Nederlands recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen, nu niet is gesteld of gebleken dat partijen een rechtsgeldige rechtskeuze hebben uitgebracht. 
      Volgens de man heeft de rechtbank terecht gesteld dat voornoemd verdrag van toepassing is. In artikel 3, lid 1, van dit verdrag is bepaald dat het huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht dat de echtgenoten vóór het huwelijk hebben aangewezen. 
      De man is van oordeel dat partijen het interne recht van Tunesië op het huwelijksvermogensregime hebben aangewezen, aangezien partijen volgens hem bij het sluiten van het huwelijk in Tunesië expliciet hebben gekozen voor  “régime de la séparation des biens”. 
    
    
    
      Tevens hebben zij een (door de man in het geding gebrachte) verklaring ondertekend waarin partijen hebben bevestigd dat er sprake is van “Separation of the properties, according tot the Code of Personal status”. 
      Verder stelt de man dat, indien in rechte zou komen vast te staan dat partijen voor het huwelijk het toepasselijke recht niet hebben aangewezen, de rechtbank ten onrechte heeft bepaald dat artikel 4, lid 1, van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 van toepassing is en dat om deze reden Nederlands recht van toepassing is. Volgens de man heeft de rechtbank ten onrechte artikel 4, lid 2, van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 buiten toepassing gelaten, waaruit volgt dat het huwelijksvermogensregime van partijen wordt beheerst door Tunesisch recht, nu dit het interne recht is van hun gemeenschappelijke nationaliteit. 
    
    
    
      3.4. De vrouw voert – samengevat en aangevuld ter zitting – aan dat de man de door hem in Tunesië aangevangen gerechtelijke procedure tot echtscheiding heeft ingetrokken. Hieruit kan volgens de vrouw onder meer worden afgeleid dat ook de man van mening is dat het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht en dat de man derhalve van de vrouw wenst te scheiden. Volgens de vrouw is op grond van artikel 1 lid 1 sub a en sub b van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding het Nederlandse recht op de echtscheiding van toepassing, nu partijen een gemeenschappelijk nationaal recht hebben (het Nederlandse) en bovendien hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben. 
      Onder verwijzing naar het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 stelt de vrouw dat dit verdrag de mogelijkheid biedt voor het maken van een rechtskeuze vóór het huwelijk (artikel 3) en het maken van een rechtskeuze staande het huwelijk (artikel 6). In het geval dat geen – rechtsgeldige – rechtskeuze is uitgebracht dient op grond van de in artikel 4 van dit verdrag neergelegde verwijzingsregeling het toepasselijke huwelijksvermogensrecht te worden bepaald. Volgens de vrouw staat vast dat er staande het huwelijk van partijen geen rechtskeuze is gemaakt. De man beroept zich op een gemaakte rechtskeuze vóór het huwelijk. De vrouw meent dat hier geen sprake van is, nu een stempel op een huwelijksakte naar haar mening niet als een rechtskeuze kan worden aangeduid. Vast staat volgens de vrouw dat geen huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen en naar de mening van de vrouw staat tevens vast, dat een gedagtekend en door beide partijen ondertekend schriftelijk stuk ontbreekt waarin de huwelijksvermogensrechtelijke rechtskeuze is gedaan. De vrouw betwist de rechtsgeldigheid van het door de man in het geding gebrachte stuk aangaande het huwelijksregime, nu dit slechts een vertaling betreft waarvan het origineel niet voorhanden is en waarvan zij tevens de echtheid ontkent.   
    
    
    3.5. Het hof overweegt het volgende. 
    
    Ten aanzien van het op de echtscheiding toepasselijke recht
    
    
      3.6. Met betrekking tot het op de echtscheiding toepasselijke recht stelt de vrouw een rechtskeuze voor het Nederlands recht te hebben gemaakt. Dit zou blijken uit haar processuele houding in eerste aanleg.
      Hiertegen heeft de man aangevoerd dat, kort gezegd, uit de stukken in eerste aanleg door de vrouw niets is gesteld omtrent een eventuele rechtskeuze. Voor zover er al sprake zou zijn van een – geldige – rechtskeuze voor Nederlands echtscheidingsrecht, stelt de man deze rechtskeuze te hebben weersproken met zijn stelling dat op het door de vrouw ingediende verzoek tot echtscheiding het Tunesische recht van toepassing is.
    
    
    
      3.6.1. Naar het oordeel van het hof kan op basis van de stukken niet worden gesproken van een rechtskeuze door de vrouw voor Nederlands echtscheidingsrecht die, zo deze al rechtsgeldig zou zijn gemaakt, door de man niet is weersproken. 
      Wel blijkt uit de aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 12 maart 2009 dat de man wat betreft de echtscheiding akkoord is gegaan met toepassing van het door de vrouw bepleitte Nederlands recht, doch uit deze aantekeningen blijkt niet waarom dat Nederlandse recht dan van toepassing zou zijn. Zo bezien, is de overweging in de bestreden beschikking van de rechtbank, dat op het verzoek tot echtscheiding op grond van artikel 1, lid 4, van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding Nederlands recht wordt toegepast omdat de keuze van de vrouw voor dat recht niet is weersproken, dan ook onbegrijpelijk. Dit betekent dat in zoverre de eerste grief van de man slaagt. 
    
    
    3.6.2. Ook ter zitting van het hof heeft de man te kennen gegeven akkoord te gaan met toepassing van Nederlands recht op de echtscheiding ten aanzien waarvan de vrouw heeft gesteld dat er harerzijds sprake is van een rechtskeuze. Voor zover al op grond hiervan niet zou kunnen worden aangenomen dat partijen in hoger beroep alsnog rechtsgeldig een rechtskeuze voor Nederlands echtscheidingsrecht zijn overeengekomen, oordeelt het hof dat het Nederlands echtscheidingsrecht in elk geval op grond van andere, evenzeer in artikel 1 van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding opgenomen verwijzingsregels van toepassing is. Daarbij stelt het hof vast dat, mede ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad, bij artikel 1 van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding als uitgangspunt moet worden genomen dat voor de toepassing daarvan het tijdstip van het instellen van het verzoek beslissend is, zij het dat denkbaar is dat in bijzondere gevallen van dit beginsel mag worden afgeweken ten gunste van het tijdstip van de uitspraak; dit laatste is in deze zaak evenwel gesteld noch gebleken.
    
    3.6.3. Het hof stelt op basis van zowel de stukken als hetgeen ter zitting is gebleken vast dat beide partijen op het tijdstip van het instellen van het echtscheidingsverzoek zowel de Tunesische als de Nederlandse nationaliteit bezaten. Dientengevolge dient op grond van artikel 1, lid 3, van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding te worden nagegaan met welke van beide nationaliteiten de man, respectievelijk de vrouw, alle omstandigheden in aanmerking genomen, de sterkste band heeft.
    
    3.6.4. Voor de vrouw geldt dat zij vrijwel direct nadat het huwelijk in Tunesië was gesloten  – dat was op 27 juni 2000 – naar Nederland is geëmigreerd en daar met de man een gezin heeft gesticht en haar – sociale – leven heeft opgebouwd. De vrouw bezit sinds 2005 de Nederlandse nationaliteit. Voor haar is Tunesië naast geboorteland een vakantiebestemming waar haar familieleden woonachtig zijn, maar met welk land de vrouw verder geen sociale of economische banden heeft. Dit betekent naar het oordeel van het hof dat voor de toepassing van de in artikel 1 Wet Conflictenrecht Echtscheiding opgenomen verwijzingsregels in elk geval met betrekking tot de vrouw moet worden uitgegaan van de Nederlandse nationaliteit. Nu in deze zaak artikel 1, lid 1, sub a, en artikel 1, lid 1, sub b, van de Wet Conflictenrecht Echtscheiding tot toepassing van het Nederlands echtscheidingsrecht leiden, is de vraag met welke van de beide nationaliteiten van de man rekening dient te worden gehouden niet van belang zodat daaraan voorbij gegaan kan worden. Het hof is dan ook van oordeel dat op de echtscheiding het Nederlandse recht van toepassing is. Dit betekent dat de tweede grief van de man faalt.
    
    Ten aanzien van het op het huwelijksvermogensrecht toepasselijke recht    
     
    3.7. Partijen zijn op 27 juni 2000 met elkaar getrouwd. Dit betekent dat naar Nederlands internationaal privaatrecht het hof op basis van – primair – het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978, welk verdrag voor Nederland op 1 september 1992 van kracht is geworden, dient te beoordelen, welk recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing is.
    
    
      3.7.1. Blijkens artikel 3 van het Haags Huwelijksvermogensverdrag van 1978 (hierna: het Verdrag) wordt het huwelijksvermogensregime beheerst door het interne recht dat de echtgenoten voor het aangaan van het huwelijk hebben aangewezen. 
      Partijen verschillen van mening over de vraag of er een dergelijke aanwijzing is geweest.
      De man wijst erop dat partijen in Tunesië zijn gehuwd en bij de sluiting van het huwelijk uitdrukkelijk hebben gekozen voor een algehele scheiding van goederen. Ter onderbouwing van zijn stellingen heeft de man een gelegaliseerd afschrift van de huwelijksakte in het geding gebracht waarop staat vermeld dat beide partijen de huwelijksakte hebben ondertekend alsook een kopie van het trouwboekje van partijen; beide documenten vermelden deze keuze door middel van een stempel.
      De vrouw bestrijdt dat partijen een keuze hebben gemaakt; tevens bestrijdt zij de rechtsgeldigheid van beide geplaatste stempelafdrukken.
      De man heeft ook nog in het geding gebracht een kopie met vertaling van een akte waarin de keuze van partijen voor het regime van de algehele scheiding van goederen is neergelegd. 
      Nu de vrouw de bij haar naam staande handtekening op deze ongedateerde en kennelijk onderhandse akte niet als de hare erkent, zal het hof aan dit document voorbij gaan.
    
    
    3.7.2. Artikel 7 van de Tunesische wet nr. 98/91 van 9 november 1998 inzake de gemeenschap van goederen tussen echtgenoten bepaalt dat de ambtenaar die het huwelijkscontract opstelt partijen moeten wijzen op de mogelijkheid te kiezen tussen het regime van de gemeenschap van goederen en het wettelijke regime van scheiding van goederen. Het artikel bepaalt eveneens dat partijen die geen keuze hebben gemaakt geacht worden voor het wettelijke regime van scheiding van goederen gekozen te hebben. Gezien het bepaalde in dit artikel is het hof van oordeel dat de enkele vermelding van de keuze voor het regime van de scheiding van goederen in het afschrift van de huwelijksakte en in het trouwboekje onvoldoende is om daaruit een keuze voor het Tunesische recht als bedoeld in artikel 3 van het Verdrag te kunnen afleiden, mede in verband waarmee het hof tevens op zowel de bewoordingen als de strekking van de artikelen 12 en 13 van het Verdrag wijst.
    
    
      3.7.3. Artikel 4, lid 1, van het Verdrag bepaalt dat indien de echtgenoten voor het aangaan van het huwelijk het toepasselijke recht niet hebben aangewezen, hun huwelijksvermogensregime wordt beheerst door het interne recht van de staat op welk grondgebied zij hun eerste gewone verblijfplaats na het huwelijk vestigen.
      De man woonde ten tijde van de huwelijkssluiting reeds lange tijd in Nederland. De vrouw heeft zich binnen ongeveer drie maanden, althans binnen zes maanden na de huwelijkssluiting in Tunesië in Nederland gevestigd door zich bij de man te voegen.
      Partijen zijn nadien ook in Nederland blijven wonen. Naar het oordeel van het hof leidt dit er toe dat Nederland als de eerste gewone verblijfplaats van partijen na het huwelijk heeft te gelden, zodat op grond van artikel 4, lid 1, van het Verdrag Nederlands recht op het huwelijksvermogensregime van partijen van toepassing zou zijn geweest. 
    
    
    Nu partijen evenwel ten tijde van het huwelijk, althans op het moment dat zij hun eerste huwelijksdomicilie in Nederland vestigden, beiden de Tunesische nationaliteit bezaten dient er krachtens artikel 4, lid 2, sub a, van het Verdrag op het huwelijksvermogensregime van partijen het Tunesische recht te worden toegepast. 
    
    
      Er is immers sprake van echtgenoten met zowel een eerste gemeenschappelijke gewone verblijfplaats áls een gemeenschappelijke nationaliteit terwijl deze echtgenoten als onderdanen van een niet-verdragsstaat/nationaliteitsland zich in een nationaliteitsland, namelijk Nederland (welk land de in artikel 5 van het Verdrag bedoelde verklaring heeft afgelegd) hebben gevestigd.
      Daarbij stelt het hof vast dat, in het licht van zowel de bewoordingen als de ratio van deze bepaling, artikel 15 van het Verdrag in deze zaak toepassing mist, nu in de rechtens relevante periode er geen sprake was van echtgenoten die beiden op dat moment meer dan een nationaliteit bezaten. De vrouw verkreeg immers eerst in 2005 tevens de Nederlandse nationaliteit, waar de man, naar hij ter zitting van het hof heeft gesteld, de Nederlandse nationaliteit al in ongeveer 1994 had verkregen.
    
    
    
      3.7.4. Zoals hiervoor reeds werd overwogen, geldt vanaf het tijdstip van huwelijkssluiting tussen partijen op grond van Tunesisch recht het wettelijk regime van scheiding van goederen. Van een rechtskeuze zoals bedoeld in artikel 3 van het Verdrag is het hof niet gebleken, terwijl evenmin is gebleken dat partijen huwelijkse voorwaarden hebben gemaakt. Ingevolge het in artikel 7, lid 2, van het Verdrag van 1978 neergelegde systeem leidt dit er toe dat, indien één van de in deze bepaling geschetste gevallen zich blijkt voor te doen, automatische verandering van het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht optreedt. In deze zaak doet zich het geval van automatische verandering voor zoals omschreven in artikel 7, lid 2, sub 1, van het Verdrag nu vanaf 2005 beide partijen Nederlander zijn, naar het hof begrijpt op basis van naturalisatie (vgl. ook de Rijkswet op het Nederlanderschap). In samenhang met artikel 15, lid 1, van het Verdrag brengt artikel 7, lid 2, van het Verdrag mee, dat vanaf het tijdstip waarop de vrouw het Nederlanderschap verkrijgt, het Nederlandse recht van toepassing is op het huwelijksgoederenregime van partijen. De achterliggende idee is dat dit dan het recht is van het land waar zich het centrum van de belangen van de echtgenoten bevindt en van de omgeving waarin de echtgenoten sterk zijn ingeburgerd.
      Dit betekent dat naar het oordeel van het hof het huwelijksvermogensregime van partijen vanaf het moment dat de vrouw de Nederlandse nationaliteit verkreeg niet langer meer werd beheerst door het Tunesische recht, welk recht tussen partijen heeft gegolden vanaf datum huwelijkssluiting, maar door Nederlands recht. Daarbij stelt het hof nog vast dat ingevolge artikel 8, lid 1, van het Verdrag een wijziging in het toepasselijke recht op grond van artikel 7, tweede lid, van het Verdrag slechts gevolg heeft voor de toekomst, en het vermogen dat voorafgaand aan die wijziging de echtgenoten toebehoorde, niet is onderworpen aan het voortaan toepasselijke recht.
    
    
    3.7.5. Dit betekent dat de grieven 3,4 en 5 van de man ten dele slagen.
    
    3.8. Op grond van het bovenstaande zal voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen ten aanzien van het op de echtscheiding toepasselijke recht onder verbetering van de rechtsgronden en de beschikking waarvan beroep gedeeltelijk vernietigen ten aanzien van het op het huwelijksvermogensregime van partijen toepasselijke recht.
    
    3.9. Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen gewezen echtgenoten zijn.      
         
    4. De beslissing
    
    Het hof:
    
    
      vernietigt de beschikking van de rechtbank ’s- Hertogenbosch van 4 september 2009, 
      voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    
    en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart voor recht dat op het huwelijksvermogensregime van partijen vanaf datum huwelijkssluiting tot aan datum van verkrijging door de vrouw van het Nederlanderschap Tunesisch recht van toepassing is;
    
    verklaart voor recht dat op het huwelijksvermogensregime van partijen vanaf de datum van verkrijging door de vrouw van het Nederlanderschap Nederlands recht van toepassing is;
    
    gelast, voor zover nodig, dat partijen na inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, dienen over te gaan tot de afwikkeling van het huwelijksvermogensregime indachtig het hierop toepasselijk gebleken recht;
    
    bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige onder verbetering van de rechtsgronden;
    
    compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Pellis, Philips en Van der Velden en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2010.