ECLI:NL:GHARN:2011:BU4098, Gerechtshof Arnhem, 01-11-2011, 200.075.605/01
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 2011-11-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Vader kan niet worden ontvangen in zijn verzoek tot gezamelijk gezag op grond van artikel 1:253c lid 2 BW. Hof vult ambtshalve de rechtsgronden aan en beoordeelt verzoek op grond van artikel 1:253o BW.

Beschikking d.d. 1 november 2011
      Zaaknummer 200.075.605 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[de vader],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellant,
      	hierna te noemen: de vader,
      	advocaat voorheen mr. A. Dazler, kantoorhoudende te De Meern, opgevolgd door mr. R.G.J. Booij, kantoorhoudende te De Meern,
      	thans mr. I.M.G. Maste, kantoorhoudende te Almere,
    
    
    	tegen
    	
    
      	[de moeder],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. J.G. Wiebes, kantoorhoudende te Lelystad.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 26 juli 2010 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Lelystad, het verzoek van de vader om hem met het gezamenlijk gezag over de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [geboortedatum] te [plaats] en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [geboortedatum] te [plaats], Brazilië te belasten, afgewezen. 
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 20 oktober 2010, heeft de vader verzocht de beschikking van 26 juli 2010 te vernietigen en opnieuw beslissende bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat hij (mede) met het gezag over [kind 1] en [kind 2] wordt belast. 
    
    
    Bij verweerschrift, binnengekomen op de griffie op 27 december 2010, heeft de moeder het verzoek bestreden en verzocht de vader in zijn beroep niet-ontvankelijk te verklaren, althans het verzoek van de vader af te wijzen, als zijnde ongegrond.
    
    
      Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 
      12 november 2010 met bijlagen van mr. Dazler, een brief van 9 december 2010 met bijlagen en een brief van 31 december 2010 met bijlagen van mr. Booij, een brief van 19 september 2011 met bijlagen van mr. Maste en een brief van 
      20 september 2011 met bijlagen van mr. Wiebes. 
    
    
    
      Ter zitting van 30 september 2011 is de zaak behandeld. Verschenen zijn partijen, beiden bijgestaan door hun advocaat. 
      Mr. Maste heeft ter terechtzitting in hoger beroep mede het woord gevoerd aan de hand van een door haar overgelegde pleitnotitie. 
    
    
    
      De beoordeling
      De vaststaande feiten
      1.	De ouders zijn op 10 maart 2000 in Nederland met elkaar gehuwd. Uit dit huwelijk zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. Het huwelijk is bij beschikking van de rechtbank Vila Velha, staat Espírito Santo, te Brazilië van 21 juni 2007 ontbonden. De moeder heeft alleen het gezag over [kind 1] en [kind 2]. De kinderen hebben hun hoofdverblijf bij de moeder. 
    
    
    2.	De vader heeft de rechtbank - bij inleidend verzoek van 31 maart 2010 - verzocht om hem (mede) met het gezag over [kind 1] en [kind 2] te belasten. 
    
    3.	Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtbank beslist als hiervoor vermeld onder "Het geding in eerste aanleg". Het hoger beroep van de vader richt zich tegen deze beslissing. 
    
    
      De ontvankelijkheid
      4.	De ouders zijn destijds in Nederland met elkaar gehuwd. [kind 1] en [kind 2] zijn uit dit huwelijk geboren, waardoor de ouders destijds van rechtswege met het gezamenlijk gezag over de kinderen zijn belast. Het huwelijk is ontbonden bij beschikking van de rechtbank Vila Velha te Brazilië. De vader heeft in zijn verzoek tot echtscheiding onder meer vermeld dat de kinderen onder het gezag en de verantwoordelijkheid van de moeder staan, welke situatie gehandhaafd moet worden. De rechtbank Vila Velha heeft de verzoeken van de vader - derhalve ook het verzoek om de moeder met het gezag te belasten - toegewezen. De vader is in Brazilië blijven wonen. De moeder is met de kinderen in Nederland gaan wonen. 
    
    
    5.	Het hof is - met de moeder - van oordeel dat de vader niet kan worden ontvangen in zijn verzoek tot gezamenlijk gezag ex artikel 1:253c lid 2 BW, nu de vader eerder het gezag over de kinderen heeft uitgeoefend. Echter, aangezien het hof gehouden is ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, zal het hof het ervoor houden dat de vader een verzoek op grond van artikel 1:253o BW heeft willen indienen. 
    
    6.	Op grond van artikel 1:253o BW kan een beslissing waarbij een ouder alleen met het gezag is belast op verzoek van een van de ouders door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Er is naar het oordeel van het hof sprake van gewijzigde omstandigheden, aangezien de vader inmiddels van Brazilië naar Nederland is verhuisd. Daardoor kan de vader in zijn verzoek tot gezamenlijk gezag worden ontvangen. 
    
    
      De overwegingen
      7.	Vervolgens rijst de vraag of het in het belang van [kind 1] en [kind 2] is dat het gezag over hen voortaan (weer) aan de ouders gezamenlijk toekomt. 
    
    
    8.	Voor gezamenlijk gezag is vereist dat de ouders in staat zijn tot een behoorlijke gezamenlijke gezagsuitoefening en dat zij beslissingen van enig belang over hun kinderen in gezamenlijk overleg kunnen nemen. 
    
    9.	Het ontbreken van een goede communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer mee dat in het belang van de kinderen het ouderlijk gezag aan een van de ouders moet worden toegekend. Dit kan anders zijn, indien de bestaande communicatieproblemen dusdanig ernstig zijn dat er een onaanvaardbaar risico is dat [kind 1] en [kind 2] klem of verloren raken tussen de ouders, zonder dat te verwachten is dat daarin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen. In dat geval kan de conclusie gerechtvaardigd zijn dat aan één van de ouders alleen het ouderlijk gezag over de kinderen toekomt. 
    
    10.	De moeder stelt er veel waarde aan te hechten dat [kind 1] en [kind 2] haar familie in Brazilië leren kennen. Zij wenst de familiebanden te behouden en te onderhouden. Het is voor de moeder en de kinderen alleen mogelijk om terug te reizen naar Nederland, indien de vader hiervoor toestemming verleent. Zij dient de vader derhalve iedere keer om toestemming te vragen om met de kinderen terug naar Nederland te reizen. De moeder is, naar eigen zeggen, iedere keer bang dat zij niet met de kinderen naar Nederland kan terugkeren, waardoor zij niet naar Brazilië durft te reizen. Het is daarom volgens de moeder juist van belang dat zij met het eenhoofdig gezag over de kinderen belast zal blijven. De vader geeft aan ondanks het feit dat de moeder na de zitting in eerste aanleg - zonder zijn toestemming - met de kinderen naar Brazilië is vertrokken, steeds weer toestemming te verlenen voor de terugkeer van de moeder en de kinderen naar Nederland. 
    
    11.	De vader is van mening dat er geen wettelijke of morele belemmeringen bestaan om hem (mede) met het gezag te belasten en acht het in het belang van de kinderen dat hij mede met het gezag is belast. De omgangsregeling tussen hem en de kinderen verloopt goed en de communicatie tussen de ouders is in de afgelopen periode aanzienlijk verbeterd. Hoewel de ouders het niet altijd met elkaar eens zijn, betekent dit volgens hem niet dat zij niet met elkaar kunnen communiceren. De vader stelt zich in te spannen voor een goede communicatie met de moeder. De ouders hebben in het verleden geprobeerd om met mediation de communicatie te verbeteren, doch deze is voortijdig beëindigd. 
    
    12.	De moeder stelt dat de communicatie niet is verbeterd. Er is volgens haar geen sprake van (goede) communicatie. De communicatie - die veelal via de e-mail verloopt - ziet enkel op de noodgedwongen communicatie rondom de omgangsregeling. De moeder geeft aan iedere keer met problemen te worden geconfronteerd indien de vader de omgangsregeling met de kinderen niet kan nakomen. Daarnaast lopen de ouders steeds tegen problemen aan, onder meer met het reizen naar Brazilië, hetgeen tot spanningen bij de moeder - en dus ook bij de kinderen - leidt. De moeder is van mening dat de communicatieproblemen tussen de ouders het gezamenlijk gezag in de weg staan. Zij stelt dat de ouders niet in staat zijn samen beslissingen te nemen. Bij gezamenlijk gezag zullen zij daarenboven met elkaar moeten overleggen, terwijl dit ten aanzien van de omgangsregeling al tot problemen leidt. De communicatieproblemen zijn volgens de moeder zodanig ernstig dat er een onaanvaardbaar risico bestaat dat [kind 1] en [kind 2] klem of verloren dreigen te raken tussen de ouders, indien het verzoek van de vader wordt toegewezen. Hierin komt niet binnen afzienbare tijd voldoende verbetering, aldus de moeder. De moeder stelt dat gezamenlijk gezag thans niet in het belang van de kinderen is, doch sluit niet uit dat er in de toekomst wel een voldoende basis voor gezamenlijk gezag zal zijn. 
    
    
      13.	Leidraad bij de beoordeling van de wenselijkheid van een door de andere ouder verzochte gezagswijziging, is het belang van het kind. De vader en de moeder geven - gezien het bovenstaande - ieder een andere lezing over het verloop van de onderlinge communicatie en het verloop van de omgangsregeling. Ook verschillen zij van mening over de vraag of een gezagswijziging in het belang van [kind 1] en [kind 2] is. Gelet op de verschillende standpunten in deze, acht het hof zich (vooralsnog) onvoldoende voorgelicht om te beoordelen of (voorzetting van) het eenhoofdig gezag van de moeder dan wel (herstel van) gezamenlijk gezag het meest in het belang van [kind 1] en [kind 2] is. Het hof zal de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) derhalve verzoeken om onderzoek te doen naar de vraag of het in het belang van [kind 1] en [kind 2] is om de vader (mede) met het gezag over hen te belasten of om de huidige gezagsituatie te handhaven. De raad zal het hof over het vorenstaande dienen te rapporteren en te adviseren vóór 
      1 februari 2012. 
    
    
    14.	Het hof zal de behandeling aanhouden en bepalen dat de zaak opnieuw zal worden behandeld op een nader te bepalen dag en tijdstip. 
    
    
      Slotsom
      15.	Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
    
     
    
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    
      alvorens verder te beslissen:
      verzoekt de raad te onderzoeken zoals hierboven omschreven in rechtsoverweging 13 en draagt de raad op het hof hieromtrent te rapporteren en te adviseren vóór 
      1 februari 2012; 
    
    
    bepaalt dat de zaak opnieuw zal worden behandeld op een nader te bepalen dag en tijdstip;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. A.H. Garos, voorzitter, M.P. den Hollander en I.A. Vermeulen, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 1 november 2011 in bijzijn van de griffier.