ECLI:NL:GHSHE:2006:AV1933, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 09-02-2006, R200501300
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2006-02-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: Het niet doorlopen van het minnelijk traject levert – gelet op art. 288 F – geen afwijzingsgrond voor de toelating tot de wettelijke schuldsanering op.
        Wel zou het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder e F in principe kunnen leiden tot een voorlopig van toepassing verklaren (art. 287 lid 2 F) van de schuldsanering in afwachting van het resultaat van het beproeven van een buitenwettelijke oplossing.

RJH
      9 februari 2006 
      Rekestenkamer
      Rekestnummer  R200501300
    
    
    GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
    					
    Arrest
    		
    In de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [naam appellant],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      hierna te noemen: [appellant],
      procureur mr. Ph.C.M. van der Ven.
    
    
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst hiervoor naar het jegens [appellant] door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 december 2005, waarvan de inhoud bij [appellant] bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    2.1. Bij beroepschrift, ter griffie ingekomen op 15 december 2005, heeft [appellant] het hof - kort gezegd - verzocht voormeld vonnis te vernietigen en alsnog jegens hem de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken.
    
    2.2. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de producties overgelegd bij beroepschrift.
    
    
      2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 2 februari 2006. Bij die gelegenheid zijn [appellant] en zijn raadsman gehoord, alsmede mr. A.J.J. Kreutzkamp namens de belanhebbende de vennootschap onder firma [X.] V.O.F. (hierna te noemen: [X.]).
      2.3.1. Het hof heeft verder kennisgenomen van de door [appellant] ter zitting overgelegde, tussen hem en [A.] gesloten, arbeidsovereenkomst.
    
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst hiervoor naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Ten processe staat vast dat [appellant] tot ultimo september 2005 een onderneming heeft gedreven (de eenmanszaak [B.]) onder meer in het plaatsen van rolluiken en zonweringen.
      Een van de toeleveranciers van [appellant] was [X.].
      [X.] heeft bij een op 3 november 2005 ter griffie van voornoemde rechtbank ingediend verzoekschrift verzocht om [appellant] in staat van faillissement te verklaren op grond van het feit dat [X.] een vordering op [appellant] heeft van ongeveer E. 17.096,--  terwijl [appellant] meerdere schulden onbetaald laat en derhalve verkeert in een toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
    
    
    
      4.2. Op 5 december 2005 heeft [appellant] een verzoekschrift met bijlagen ter griffie van voornoemde rechtbank ingediend met het verzoek de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit te spreken. Dit verzoek diende hij in tesamen met zijn echtgenote [C.] (hierna: [C.]). Op het door haar ingediende hoger beroep is bij arrest van dezelfde datum als het onderhavige beslist.
      Uit de overgelegde verklaring ex. art 285 lid 1 onder e Fw, met bijlagen, blijkt dat [appellant] 37 zakelijke crediteuren heeft met een totale vordering van E. 132.278,84, waaronder de schuld aan [X.] van ongeveer E. 17.096,--.
    
    
    
      4.3. Voormeld verzoek van [appellant] is door de rechtbank behandeld op 7 december 2005 tegelijk met het verzoek van [C.] en tijdens die zitting is [appellant] gehoord, alsmede als belanghebbende een vennote van [X.], bijgestaan door mr. Kreutzkamp voornoemd.
      Ter zitting van de rechtbank is gebleken is dat de vordering van [X.] is teruggebracht van ongeveer E. 17.096,-- naar 
      E. 9.859,74.
    
    
    
      4.4. Bij vonnis van 7 december 2005 heeft de rechtbank voormeld verzoek van [appellant] afgewezen, op grond dat [appellant] niet te goeder trouw is geacht ten aanzien van het laten ontstaan van zijn schulden. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat, vooral gelet op het onweersproken gelaten structureel niet nakomen van zijn verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst tot betalingsregeling met de belangrijkste schuldeiser, de gegronde vrees bestaat dat [appellant] tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn uit de schuldsaneringsregeling voortvloeiende verplichtingen ook niet naar behoren zal nakomen.
      De rechtbank heeft het volgende overwogen:
      1. rekent [appellant] zwaar aan dat hij zijn onderneming feitelijk na de door hem zelf gerealiseerde uitschrijving uit het handelsregister, heeft voortgezet door het blijven uitvoeren van werkzaamheden;
      2. constateert dat verzoeker goederen heeft besteld in de volle wetenschap dat hij met zijn bedrijfsvoering stopt en voorzienbaar deze goederen niet kon betalen omdat hij op dat moment ook een betalingsregeling met dezelfde crediteur uit betalingsonmacht niet kon nakomen;
      3. is van mening dat het aangaan van een vaststellingsovereenkomst met [X.] en de latere toezeggingen tot betalingen die niet worden nagekomen bewust verwijtbaar niet-nakomen van een overeenkomst inhouden;
      4. stelt vast dat verzoeker op geen enkele manier heeft blijk gegeven te beschikken over inzicht in zijn administratie, waartoe hij als goed ondernemer wel gehouden is;
      5. vindt dat verzoeker als goed ondernemer verwijtbaar en onverantwoordelijk heeft gehandeld door ruim 21/2 jaar een onderneming voort te zetten in de wetenschap dat vanaf 2002 het financiële resultaat negatief of althans zeer slecht was, en in plaats van de onderneming te staken in die wetenschap vervolgens het verlieslijdend bedrijf heeft voortgezet daarbij het ene gat met het andere vullend, met als gevolg dat de schuldenlast is opgelopen tot 37 crediteuren en een totaalbedrag van E. 132.278,84.
      4.4.1. Tegen dat vonnis is [appellant] in hoger beroep gekomen.
    
    
    4.5. [appellant] is van mening dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling heeft afgewezen door te overwegen dat hij niet te goeder trouw zou zijn geweest ten aanzien van het laten ontstaan van de schulden en door aanvullend te overwegen dat er gegronde vrees zou bestaan dat hij tijdens de toepassing van de schuldsaneringsregeling zijn uit die regeling voortvloeiende verplichtingen ook niet naar behoren zal nakomen.
    
    
      4.6. Ter zitting van het hof is namens [X.] nog aangevoerd dat een vereiste voor de toepassing van de schuldsanerings- regeling is het doorlopen van een minnelijk traject. Nu [appellant] dat traject niet heeft gevolgd dient zijn verzoek tot toelating tot de schuldsaneringsregeling ook op het ontbreken van dat vereiste te worden afgewezen.
      4.6.1. Het hof is van oordeel dat - gelet op art. 288 F - het niet doorlopen van het minnelijk traject geen afwijzingsgrond voor de toelating tot de wettelijke schuldsanering oplevert. Wel zou het ontbreken van een verklaring als bedoeld in art. 285 lid 1 onder e F in principe kunnen leiden tot een voorlopig van toepassing verklaren van de schuldsanering in afwachting van het resultaat van het beproeven van een buitenwettelijke oplossing. Gelet op de (processuele) houding van [X.] acht het hof die tussenstap in deze fase zinloos, welke bovendien zou leiden tot oponthoud en ongewenste onzekerheid in het rechtsverkeer.
    
     
    
      4.7. Ter zitting in hoger beroep is voorts het volgende gebleken.
      [appellant] heeft zijn onderneming op 26 september 2005 bij de Kamer van Koophandel laten uitschrijven. Kort voor dat tijdstip was het voor [appellant] duidelijk geworden dat voortzetting van zijn onderneming onmogelijk was geworden. [appellant] heeft onbetwist verklaard, dat hij op het moment van die uitschrijving nog contracten had lopen met diverse afnemers voor het plaatsen van rolluiken en/of zonwering en om de zaak te redden en zijn verplichtingen jegens zijn afnemers alsnog na te komen, heeft hij na de uitschrijving alsnog de plaatsing van rolluiken en/of zonwering verzorgd. Deze klanten hadden hem reeds vóór 26 september 2005 een aanbetaling gedaan.
      4.7.1. Het hof is van oordeel dat deze handelwijze [appellant] niet in negatieve zin moet worden aangerekend, nu die handelwijze veeleer behoort te worden aangemerkt als het correct afwerken van de op hem rustende met die afnemers afgesproken contractuele verplichtingen. Van voortzetting op de wijze als door de rechtbank bedoeld is dus geen sprake.
      4.7.2. [appellant] heeft ter zitting niet, althans onvoldoende weersproken verklaard, dat hij de vaststellingsovereenkomst met [X.] van 3 juli 2003, zij het met verschillende malen aanpassing van de hoogte van het maandelijks door hem aan [X.] te betalen bedrag, tot omstreeks juni 2005 volledig is nagekomen. Tussen [X.] en [appellant] gold sedert het sluiten van de vaststellingsovereenkomst dat [X.] elke bestelling van [appellant] factureerde en tegen contante betaling uitleverde. Dat is gebeurd tot omstreeks augustus 2005. Vervolgens heeft [appellant] omstreeks augustus 2005 wederom een bestelling bij [X.] geplaatst, welke bestelling [appellant] volgens zijn zeggen niet van [X.] uitgeleverd heeft gekregen en evenmin heeft [appellant] volgens zijn zeggen van [X.] een factuur van die bestelling ontvangen. De advocaat van [X.] kon noch over de levering noch over de verzending van de factuur uitsluitsel geven.
      Het hof is van oordeel dat - ook al zou het gaan om - slechts - één geleverde en niet contant betaalde levering - zulks niet het gevolg heeft dat gesproken kan worden van het in volle wetenschap door [appellant] bestellen van goederen terwijl hij wist dat hij niet kon betalen. Immers, [appellant] heeft pas enkele dagen vóór 26 september 2005 besloten met zijn onderneming te stoppen. Toen had hij de bedoelde bestelling reeds gedaan.
      4.7.3. Genoegzaam is gebleken, dat [appellant] zich tot omstreeks juni 2005 stipt heeft gehouden aan de uit de vaststellingsovereenkomst met [X.] voortvloeiende verplichtingen. Wel is het zo dat het door [appellant] aan [X.] maandelijks terug te betalen bedrag in overleg enkele malen naar beneden is bijgesteld. [appellant] dacht naar zijn zeggen dat hij met hard werken in zijn onderneming de op hem rustende betalingsverplichtingen jegens [X.] zou kunnen nakomen. [appellant] betwist dat hij de vaststellingsovereenkomst is aangegaan, wetende dat hij deze niet zou kunnen nakomen. Dit brengt met zich dat niet kan worden gezegd, dat [appellant] zijn betalingstoezeggingen niet is nagekomen en hij daarmede dus bewust en verwijtbaar een aangegane overeenkomst niet is nagekomen, danwel niet nakomt. 4.7.4. Ter zitting is ontegenzeggelijk gebleken en ook door [appellant] zelf naar voren gebracht, dat hij niet bepaald begiftigd was/is met ondernemerskwaliteiten en vast is komen te staan dat hij de jaarcijfers van zijn onderneming over 2002 eerst rond medio maart 2004 van zijn boekhouder ter beschikking heeft gekregen. Gebleken is dat hij niet bij zijn boekhouder heeft aangedrongen op het in een eerder stadium verkrijgen van meer duidelijkheid in de financiële positie van zijn onderneming en dat hij zich in zijn onderneming voornamelijk heeft bezig gehouden met het idee dat de zaken goed zouden gaan lopen indien hij zo hard mogelijk bleef werken.
      De omstandigheid dat [appellant] eerst in 2004 bekend is geworden met de financiële positie van zijn onderneming over 2002 kan niet worden aangemerkt als een situatie waarbij hij in verwijtbare zin en op onverantwoordelijke wijze gedurende 21/2 jaar zijn onderneming heeft voortgezet, wetende dat de financiële situatie van zijn bedrijf negatief of zeer slecht was. Dat hij in die periode hard is blijven werken voor het bestaan van zijn onderneming kan hem dan ook niet worden verweten of aangerekend op de wijze als de rechtbank heeft overwogen. Weliswaar kan aan [appellant] worden verweten dat hij niet eerder voldoende inzage van zijn boekhouder heeft gevraagd en verkregen in zijn financiële situatie, doch verwijtbaarheid in de zin van niet te goeder trouw zijn ten aanzien van het ontstaan van zijn schulden is niet aan de orde naar het oordeel van het hof.
      4.7.5. Het hof is op grond van al het vorenstaande van oordeel dat niet, althans onvoldoende is gebleken, dat [appellant] niet te goeder trouw is geweest ten aanzien van het laten ontstaan van zijn schulden. Voorts is het hof van oordeel dat het voorgaande evenmin kan leiden tot de conclusie dat gegronde vrees bestaat dat [appellant] de uit de schuldsanerings- regeling voortvloeiende aan hem op te leggen verplichtingen niet naar behoren zal nakomen.
      4.7.6. Dat betekent dat het hoger beroep van [appellant] slaagt en dat in appel behoort te worden beslist op de hierna aangegeven wijze.
      4.7.7. Het hof is verder van oordeel, dat niet onvermeld mag blijven, dat [appellant] er in is geslaagd om zich per 1 januari 2006 een arbeidscontract te verwerven voor de duur van één jaar. Ter zitting heeft [appellant] verklaard, dat een verlenging van zijn contract na een jaar tot de reële mogelijkheden behoort.
      Het desbetreffende arbeidscontract heeft [appellant] ter zitting van het hof in het geding gebracht.
    
    
    5. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    vernietigt het ten name van appellant], wonende te [woonplaats], door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 7 december 2005, waarvan beroep;
    
    en opnieuw rechtdoende:
    
    verklaart de schuldsaneringsregeling van toepassing ten aanzien van [appellant], wonende te [woonplaats];
    
    bepaalt dat de griffier van dit hof onverwijld aan de griffier van de rechtbank Maastricht kennis geeft van deze uitspraak in verband met de benoeming van een rechter-commissaris en een bewindvoerder.
    
    Dit arrest is gewezen door mrs. Van Zinnen, Smeenk-van der Weijden en Draijer-Udo, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 9 februari 2006, in tegenwoordigheid van de griffier.