ECLI:NL:GHSHE:2007:BA4112, Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 28-02-2007, R200601209
Gerechtshof 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Schorsing van het recht van de man op omgang bij gezamenlijk gezag. Het recht op omgang wordt geschorst zo lang de man niet is afgekikt van harddrugs.

PJ
      28 februari 2007
      Sector Civiel Recht
      Rekestnummer  R200601209
      Zaaknummer eerste aanleg 142741/FA RK 06-1861
    
    
    
    GERECHTSHOF ’S-HERTOGENBOSCH
    
    Beschikking			
    
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellant,
      de man,
      procureur mr. G.M. de Winther-Meijers,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      de vrouw,
      procureur mr. J.J.J.M. van Ruth.
    
     
    1. Het geding in eerste aanleg
    
    Het hof verwijst naar de op 21 juli 2006 door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen gegeven beschikking, waarvan de inhoud bij hen bekend is.
    
    2. Het geding in hoger beroep
    
    
      2.1. Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 20  oktober  2006, heeft de man verzocht, verkort weergegeven, voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
      primair: het inleidend verzoek van de vrouw af te wijzen;
      subsidiair: het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinder- en partneralimentatie af te wijzen en te bepalen dat de man gerechtigd is tot omgang met de kinderen van partijen elke zaterdag van 14.00 tot 17.00 uur zolang hij niet beschikt over zelfstandige woonruimte en elke zaterdag van 10.00 tot 20.00 uur en gedurende de helft van de feestdagen en de schoolvakanties vanaf het moment dat hij wel over zelfstandige woonruimte beschikt.
    
    
    
      2.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 24 januari 2007. 
      Bij die gelegenheid zijn de procureurs van partijen en een vertegenwoordiger van de Raad voor de Kinderbescherming, hierna "de raad" gehoord.
      De zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak van partijen, bij het hof bekend onder rekestnummer R200601458.
      Voorafgaand aan de mondelinge behandeling heeft het hof de oudste twee kinderen van partijen in raadkamer gehoord. Het hof heeft hetgeen deze kinderen hebben verklaard kort samengevat aan de aanwezigen op de mondelinge behandeling medegedeeld.
    
    
    2.3. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van de producties, overgelegd bij het beroepschrift.
    
    3. De gronden van het hoger beroep
    
    Het hof verwijst naar de inhoud van het beroepschrift.
    
    4. De beoordeling
    
    
      4.1. Partijen zijn op 4 augustus 1990 met elkaar gehuwd.
      Bij de bestreden beschikking is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en zijn nevenvoorzieningen getroffen, waaronder vaststelling van partner- en kinderalimentatie. De man komt op tegen de uitgesproken echtscheiding en de vastgestelde onderhoudsbijdragen. Als zelfstandig verzoek vraagt hij om vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen van partijen:
      -[A.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];
      -[B.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];
      -[C.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar];
      -[D.], geboren te [geboorteplaats] op [geboortejaar],
      over wie het gezag bij partijen gezamenlijk berust en die hun hoofdverblijf bij de vrouw hebben.
    
    
    De echtscheiding
    
    
      4.2. De vrouw heeft in haar inleidend verzoekschrift een aantal omstandigheden gesteld op grond waarvan volgens haar het huwelijk van partijen duurzaam is ontwricht. De man is in eerste aanleg niet verschenen. De rechtbank heeft de verzochte echtscheiding toegewezen omdat haar het daartoe strekkende verzoek niet onrechtmatig of ongegrond voorkwam.
      In hoger beroep erkent de man dat er sprake is van huwelijksproblemen. Volgens hem zijn die echter op te lossen met behulp van een deskundige. Hij gaat er daarom van uit dat herstel van enigszins normale echtelijke betrekkingen tussen hem en de vrouw mogelijk moet worden geacht, zodat het huwelijk van partijen niet als duurzaam ontwricht kan worden aangemerkt en de door de vrouw verzochte echtscheiding met nevenvoorzieningen behoort te worden afgewezen. De door de vrouw gestelde omstandigheden, waarop zij haar verzoek heeft gebaseerd, ontkent de man. 
    
    
    
      4.3. De procureur van de vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling gesteld dat de vrouw blijft bij haar verzoek tot echtscheiding. Zij wenst de samenleving met de man, die in augustus 2006 is verbroken, onder geen beding te hervatten. Volgens de procureur van de vrouw heeft de man de vrouw en de kinderen mishandeld. Door de man is dit onvoldoende betwist, terwijl de stelling van de vrouw wordt ondersteund door hetgeen [A.] en [B.] tegenover het hof hebben verklaard.
      Onder deze omstandigheden moet naar het oordeel van het hof het huwelijk van partijen worden aangemerkt als duurzaam ontwricht. De hoop van de man op herstel van enigszins normale echtelijke betrekkingen tussen partijen moet als illusoir worden beschouwd. Partijen zijn thans ruim een half jaar uiteen en van enige actie van de man, erop gericht de relatie te herstellen, is niet gebleken.
      De eerste grief faalt dus.
    
    
    Kinder- en partneralimentatie
    
    4.4. De rechtbank heeft door de man voor de vrouw en de kinderen te betalen onderhoudsbijdragen vastgesteld overeenkomstig het door de man niet bestreden verzoek van de vrouw: € 800,-- per maand voor de vrouw en € 150,-- per kind per maand voor de vier in de bestreden beschikking genoemde kinderen van partijen.
    
    
      4.5. De man betwist niet de behoefte van de vrouw en de kinderen aan de vastgestelde bijdragen. Hij beroept zich uitsluitend op een gemis aan draagkracht tot betaling van enige alimentatie. Dat gemis heeft hij naar het oordeel van het hof voldoende aannemelijk gemaakt aan de hand van productie 5 bij het beroepschrift, op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij - nog steeds - een bijstandsuitkering ontvangt. Voor betaling van alimentatie voor de vrouw en/of de kinderen is onder deze omstandigheden geen plaats.
      De tweede grief slaagt dus.
    
    
    Omgang
    
    
      4.6. De man wil omgang met de kinderen zoals hiervoor onder 2.1. weergegeven. Zijn procureur heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat de man in het begin desnoods bereid is met minder omgang genoegen te nemen, bij voorbeeld gedurende enkele uren per maand.
      De procureur van de vrouw heeft verzocht het verzoek van de man af te wijzen. Het is kennelijk de bedoeling van de vrouw dat het hof de man zijn recht op omgang met de kinderen zal ontzeggen.
    
    
    
      4.7. Vooropgesteld dient te worden dat de wet geen grondslag biedt voor definitieve ontzegging van omgang bij gezamenlijke gezagsuitoefening.
      De in artikel 1:377a lid 3 BW opgenomen ontzeggingsgronden hebben alleen gelding jegens de niet met het gezag belaste ouder, nu deze bepaling in artikel 1:377h lid 2 BW niet van overeenkomstige toepassing is verklaard op het geval van gezamenlijke gezagsuitoefening. De Hoge Raad heeft bij zijn beschikking van 18 november 2005, NJ 2005, 574, geoordeeld dat bij gezamenlijke gezagsuitoefening slechts tijdelijke schorsing van de uitoefening van het omgangsrecht, inhoudende dat tijdelijk geen omgang of contact met het kind is toegestaan, op de voet van het bepaalde in artikel 1:253a BW mogelijk is.
      Tot dat laatste moet naar het oordeel van het hof in het onderhavige geval in het belang van de kinderen worden besloten. Het recht van de kinderen op een veilige en ongestoorde leefsituatie weegt in dit verband zwaarder dan het recht op omgang tussen de man en de kinderen. Het hof zal het recht van de man op omgang met de kinderen dan ook schorsen.  
    
    
    
      4.8. Het hof heeft het volgende in zijn oordeelsvorming betrokken.
      -De procureur van de vrouw heeft gesteld dat de man al gedurende veertien jaren onafgebroken verslaafd is aan harddrugs. Die verklaring wordt ondersteund door de verklaringen van [A.] en [B.] tegenover het hof; zij hebben hun vader nooit gekend als niet verslaafd. De gestelde langdurige verslaving is door de man niet ontkend.
      -De man heeft in zijn beroepschrift gesteld dat hij (sinds het verlaten van de echtelijke woning) verblijft in het [E.] te [vestigingsplaats]. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de procureur van de vrouw onbetwist gesteld dat het hier gaat om nachtopvang met enige begeleiding. 
      De procureur van de man heeft gesteld dat de man op de wachtlijst staat 
      voor een plaats in een woongemeenschap van de stichting [F.]. 
      De raad heeft echter onbetwist verklaard dat de man slechts in aanmerking komt voor een plaats binnen [F.] als hij aantoonbaar zal zijn afgekickt van harddrugs. 
      -[A.] en [B.] hebben met grote stelligheid verklaard dat zij onder geen beding omgang met hun vader willen, als hij niet eerst zal zijn afgekickt van harddrugs. Uit wat [A.] en [B.] hebben verklaard begrijpt het hof dat als de man drugs heeft gebruikt, hij onberekenbaar is in zijn doen en laten en geen blijk geeft van enig verantwoordelijkheidsbesef ten opzichte van de kinderen. Volgens [A.] en [B.] gebruikt de man ook op straat drugs. Hij is dan erg druk. Als de kinderen hem dan zien schamen zij zich voor hem.
      -De procureur van de man heeft verzocht om een door de raad in te stellen onderzoek naar de mogelijkheden tot omgang tussen de man en de kinderen. 
      De procureur van de vrouw heeft verklaard geen heil te zien in een dergelijk onderzoek zo lang de verslavingsproblematiek van de man voortduurt. De vertegenwoordiger van de raad deelt die opvatting en heeft geadviseerd vooralsnog geen omgangsregeling vast te stellen. Het hof volgt de opvatting van de raad.
      Naar het oordeel van het hof kan op dit moment geen nuttig effect van een onderzoek als de man bedoelt worden verwacht. Het standpunt van [A.] en [B.] laat bovendien aan duidelijkheid niets te wensen over: omgang met hun vader is wellicht mogelijk als hij zijn gedrag zal veranderen nadat hij zal zijn afgekickt van harddrugs. Gelet op de leeftijd van deze kinderen en wat zij hebben verteld over de verslavingsproblematiek van de man hecht het hof belang aan hun ondubbelzinnige wens.
    
    
    
      4.9. Als de man zal zijn afgekickt van harddrugs kan hij zich wederom tot de rechtbank wenden met een verzoek om vaststelling van een omgangsregeling. 
      In zijn verzoek zal de man de stelling dat hij clean is, hebben aan te tonen aan de hand van een schriftelijke verklaring van een betrouwbare instantie, zoals bij voorbeeld Novadic / Kentron. 
    
    
    5. De beslissing
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de op 21 juli 2006 door de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen gegeven beschikking, voor zover daarbij de echtscheiding tussen partijen werd uitgesproken;
    
    vernietigt die beschikking voor zover daarbij kinder- en partneralimentatie is vastgesteld en in zoverre opnieuw rechtdoende:
    
    wijst het tot vaststelling van die onderhoudsbijdragen strekkende verzoek van de vrouw alsnog af;
    
    schorst het recht van de man op omgang met de vier kinderen van partijen;
    
    wijst af het meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Kranenburg, Draijer-Udo en Philips en  uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 28 februari 2007 in tegenwoordigheid van de griffier.