ECLI:NL:GHSGR:2010:BN6479, Gerechtshof 's-Gravenhage, 09-09-2010, HV 200.070.460
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2010-09-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Geen doorbreking van het appelverbod bij het omzetten van de wissel van art. 69 Rv.
        Niet alle zaken betreffende personen- en familierecht worden gevoerd als verzoekschriftprocedure.
        Bijv. niet de verdelingszaken van boek 3 BW.

GERECHTSHOF ’s-Gravenhage
      nevenzittingsplaats 's-HERTOGENBOSCH
    
    
    
      Sector civiel recht
      Zevende kamer
      Uitspraak: 9 september 2010
      Zaaknummer: HV 200.070.460/01
      Zaaknummer eerste aanleg: 72567/10-468
    
     
    in de zaak in hoger beroep van:
    
    
      [X.],
      wonende te [woonplaats],
      appellante,
      hierna te noemen: de vrouw,
      advocaat: mr. G.M.J.O. Haaijer-Cattrysse,
    
    
    tegen:
    
    
      [Y.],
      wonende te [woonplaats],
      geïntimeerde,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat: mr. K.G.J. Boddaert.
    
    
    
      1. Het geding in eerste aanleg
      Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Middelburg van 7 juli 2010. 
    
    
    
      2. Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 14 juli 2010 heeft de vrouw onder aanvoering van één grief verzocht voormelde beschikking te vernietigen.
      De man heeft een verweerschrift met producties ingediend, dat bij griffie van het hof is binnengekomen op 27 augustus 2010.
      Partijen hebben afgezien van een mondelinge behandeling.
    
    
    3. De beoordeling
    
    3.1.  Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    3.1.1. Partijen zijn gewezen echtgenoten. De echtscheidingsbeschikking van 11 februari 2009 is op 5 maart 2009 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
    
    
      3.1.2. Partijen waren gehuwd op huwelijkse voorwaarden inhoudende een periodiek verrekenbeding en een beperkte gemeenschap, voorzien in artikel 1 huwelijkse voorwaarden, voor zover van belang luidende:
      De echtgenoten zijn gehuwd in een beperkte gemeenschap omvattende de inboedel, het woonhuis (…) en de thans daarop rustende hypotheekschuld (…)
      Bij vervreemding van gemeld woonhuis zal het saldo van de (verkoop)opbrengst na aftrek van de gemeenschappelijke hypotheekschuld aan ieder van partijen voor de helft toekomen en niet meer behoren tot voormelde beperkte gemeenschap; elke andere gemeenschap van goederen is tussen hen uitgesloten.
      Het woonhuis staat te koop. Het lukt partijen niet tot overeenstemming te komen over de verdeling van de netto opbrengst van de woning.
    
    
    3.1.3. In het dictum van de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank partijen bevolen over te gaan tot afwikkeling van de tussen hen geldende huwelijkse voorwaarden.
    
    
      3.1.4. Bij inleidend verzoekschrift, volgens de titel strekkende tot afwikkeling van huwelijkse voorwaarden, heeft de vrouw in het petitum verzocht, voor zover van belang:
      De man te veroordelen, uit hoofde van de afwikkeling van de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden, aan de vrouw te voldoen: de helft van de netto verkoopopbrengst van de gezamenlijke woning (…) te vermeerderen met de helft van de waarde van de OpMaatverzekering (…) en te verminderen met de helft van de hypothecaire geldlening (…)
      Hoewel in punt 3 van het inleidend verzoekschrift wordt opgemerkt dat op grond van artikel 1:141 BW alsnog verrekening dient plaats te vinden, heeft de vrouw in het petitum niet een daarop gerichte verzoek gedaan, en ook overigens is deze aanspraak niet verder uitgewerkt, zodat het hof ervan uitgaat dat die afrekening door de vrouw (er is door de man nog geen verweerschrift ingediend) buiten de onderhavige rechtsstrijd wordt gehouden. Overigens is ook geen verzoek strekkende tot verdeling van de inboedel gedaan.
    
    
    3.1.5. Na een daartoe strekkend preliminair verweer van de man, heeft de rechtbank in de beschikking waarvan beroep bevolen dat de procedure ingevolge artikel 69 Rv, in de stand waarin zij zich bevindt, zal worden voortgezet volgens de regels voor de dagvaardingsprocedure en daartoe de zaak naar de rol verwezen. Tegen deze beslissing keert zich de grief.
    
    3.2. Het appelverbod
    
    3.2.1. De vrouw, die in haar beroepschrift onderkent dat ingevolge lid 5 van artikel 69 Rv geen hogere voorziening openstaat, heeft een beroep gedaan op de leer voor doorbreking van het rechtsmiddelenverbod, zoals in de jurisprudentie ontwikkeld (zij noemt HR 22 januari 1999, NJ 1999/ 243): hoger beroep staat open indien de rechter de betreffende wetsbepaling ten onrechte heeft toegepast, ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten dan wel essentiële vormen heeft verzuimd. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.
    
    3.2.2. De vrouw heeft deze leer en gronden weliswaar genoemd, maar niet uitgewerkt. Zij geeft niet aan welke van de drie doorbrekingsgronden zij op het oog heeft, noch geeft zij aan waarom het beroep op één of meer van die gronden zou opgaan, zodat het hof niet kan onderzoeken of dit beroep op doorbreking van het rechtsmiddelenverbod wel opgaat. Het beroep van de vrouw voldoet aldus niet aan de daaraan te stellen eisen.
    
    3.2.3. Mogelijk dat de vrouw meent dat hoger beroep reeds open staat omdat de rechtbank artikel 69 Rv ten onrechte heeft toegepast. Deze doorbrekingsgrond kan hier geen toepassing vinden. Immers als die grond aldus zou kunnen worden aangevoerd, dan staat tegen elke artikel 69 Rv-beslissing hoger beroep open, en dat komt in strijd met artikel 69 Rv. Deze doorbrekingsgrond heeft dan ook een andere betekenis, namelijk om voorvragen (zo deze waren gesteld in een dagvaardingsprocedure een alsdan appellabel vonnis hadden opgeleverd) waarvan beantwoording heeft geleid tot het oordeel dat de gewraakte bepaling (al dan niet) kan worden toegepast, in hoger beroep ten toets te kunnen brengen. In de onderhavige zaak is geen sprake van een dergelijke voorvraag.
    
    3.2.4. Daarbij komt dat de leer van doorbreking van een rechtsmiddelenverbod alleen toepassing vindt ten aanzien van deel- of eindvonnissen en -beschikkingen en niet in het geval, zoals hier, van een (zuivere) tussenbeschikking, HR 8 mei 2009, LJN BH3664 en NJ 2009/223. Van een tussenbeschikking kan alleen tegelijk met de einduitspraak of met toestemming van de rechter die de beschikking gaf hoger beroep worden ingesteld. Dat de bedoelde toestemming is verleend wordt niet gesteld. Weliswaar zou die toestemming nog gevraagd kunnen worden nu de algemene appeltermijn van drie maanden nog niet is verstreken (HR 23 januari 2004, LJN AL7051 en NJ 2005/510), maar het hof zal de vrouw niet in de gelegenheid stellen deze toestemming te vragen, omdat deze niet kan worden verleend. Een dergelijk verzoek stuit immers af op het rechtsmiddelenverbod van artikel 69 lid 5 Rv.
    
    3.2.5. Het hof neemt ambtshalve nog in overweging dat de onderhavige beslissing van rechtbank niet kan worden aangemerkt als een provisionele beslissing, waartegen wel aanstonds hoger beroep kan worden ingesteld. Het betreft een beslissing in het kader van de voortgang en in instructie van de zaak, vgl. HR 22 januari 2010, LJN BK1639 en JBPr 2010/26.
    
    3.3. Ten overvloede overweegt het hof nog het volgende.
    
    3.3.1. De vrouw stelt dat in de memorie van toelichting op artikel 1:135 BW (kamerstukken II 2000/01 27 554, nr 3, p. 19) de toenmalige staatssecretaris heeft aangegeven dat het wetsvoorstel ervan uitging dat procedures op het gebied van vermogensrechtelijke aspecten van het huwelijk door middel van een verzoekschrift worden ingeleid. Anderzijds stelt zij, met een beroep op een artikel in het Advocatenblad van 12 februari 2010, p. 61, dat een verdelings- of verrekenprocedure zowel met een dagvaarding als met een verzoekschrift ingeleid zou kunnen worden.
    
    3.3.2. Ten aanzien van zaken betreffende het personen- en familierecht lijkt de wetgever inderdaad de verzoekschrift- procedure te hebben voorgeschreven en daarvoor bijzondere bepalingen gegeven in de zesde titel van boek 3 Rv, de artikelen 261 jo 798 e.v. Rv (de tekst van deze zesde titel lijkt te verwijzen naar die van Boek 1). Voor de vraag of sprake is van een zaak als bedoeld in de artikelen 798 e.v. Rv  is niet doorslaggevend de wijze waarop partijen gestalte hebben gegeven aan hun rechtsverhouding (huwelijkse voorwaarden, convenant, contract), noch de processuele weg waarlangs zij hun aanspraak geldend willen maken (in het feit dat bijvoorbeeld nakoming wordt ‘gevorderd’ of een verklaring voor recht ligt geen beperking besloten). Bepalend is of het ingeroepen materiële recht haar grondslag vindt in boek 1 BW, HR 2 mei 2003, NJ 2003/467 (in deze zaak: levensonderhoud).
    
    3.3.3. In de onderhavige zaak is sprake van een verdeling van een gemeenschappelijke onroerende zaak en de financiële afwikkeling daarvan. De grondslag daarvoor is gelegen in boek 3 BW, de artikelen 3:166 e.v. BW. Vorderingen uit dien hoofde worden ingeleid bij dagvaarding. Het bestreden oordeel van de rechtbank is mitsdien juist.
    
    3.3.4. Het hof merkt nog op dat de vrouw haar vordering weliswaar presenteert als één tot veroordeling van de man om aan haar de helft van de netto verkoopopbrengst te betalen. De verlangde uitspraak over de verdeling (ook die van de verkoop- opbrengst) leidt evenwel niet tot een vordering van de vrouw op de man, maar tot een aanspraak op een deel van de verkoopopbrengst, zoals ook in artikel 1 van de huwelijkse voorwaarden is bepaald (zie rov. 3.2.2). 
    
    3.3.5. Ten slotte merkt het hof op dat de vrouw stelt dat partijen niet tot overeenstemming kunnen komen over de verdeling van de opbrengst van de woning, maar dat zij verzuimt deze stelling te onderbouwen. Ook de man heeft geen inzicht gegeven in de aard en inhoud van het geschil. Het hof kan dan ook aan de aard van het geschil geen argument ontlenen voor de stelling van de vrouw dat de procedure als verzoekschriftprocedure dient te worden voortgezet.
     
    
      3.4. De conclusie
      Het beroep op doorbreking van het appelverbod wordt verworpen. Het leidt niet tot niet-ontvankelijkheid zoals de man betoogt, HR 9 oktober 1992, NJ 1992/771.
      Nu partijen gewezen echtgenoten zijn kan een proceskostenbeslissing achterwege blijven.
    
    
    4. De uitspraak
    
    Het hof:
    
    verwerpt het beroep.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Den Hartog Jager, Schaafsma-Beversluis en Van Ham en in het openbaar uitgesproken op 9 september 2010.