ECLI:NL:GHSGR:2009:BJ3729, Gerechtshof 's-Gravenhage, 15-07-2009, 200.009.712.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-07-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Beëindiging gezamenlijk gezag na scheiding. Omgang en begeleiding Jeugdzorg daarbij.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
      Uitspraak 		: 15 juli 2009 
      Zaaknummer		: 200.009.712/01
      Rekestnr. rechtbank	: FA RK 05-4829
    
    
    
    
      [verzoekster],
      wonende te [adres],
      verzoekster in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.C. Carli – Lodder,
    
    
    tegen
    
    
      [verweerder],
      wonende te Boskoop,
      verweerder in hoger beroep,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. I.W. van Osch.
    
    
    
      Als degene wiens verklaring in verband met de beoordeling van het verzoek van betekenis kan zijn is aangemerkt:
      1.  Stichting Bureau Jeugdzorg, Zuid – Holland, 
      kantoorhoudende te Gouda, hierna te noemen: Jeugdzorg.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 2 juli 2008 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 2 april 2008 van de rechtbank ‘s - Gravenhage.
    
    De vader heeft op 19 september 2008 een verweerschrift ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 23 juli 2008, 18 augustus 2008 en 5 juni 2009  en 11 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de vader zijn bij het hof op 5 juni 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De Raad voor de Kinderbescherming heeft bij brief van 7 juni 2009 te kennen gegeven dat hij ter terechtzitting vertegenwoordigd zal zijn.
    
    Op 17 juni 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de vader, bijgestaan door zijn advocaat  en de moeder, bijgestaan door haar advocaat en namens Jeugdzorg mevrouw E. de Kruijf en  de heer H.J. van de Bogaart.  
    
    
    
    HET PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    
      Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking heeft de rechtbank bepaald dat voortaan alleen aan de vader het ouderlijke gezag over de hierna te noemen minderjarige [minderjarige] toekomt en deze gezagsvoorziening uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat voormelde minderjarige bij de moeder zal zijn:
      -      eenmaal per veertien dagen van vrijdag 17:00 uur tot zondag 18:30 uur, waarbij de
             vader de minderjarige bij de vrouw zal brengen en de moeder de minderjarige bij 
            de vader zal terugbrengen,
      -     de helft van de vakanties en feestdagen,
      en deze omgangsregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
    
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de wijziging van het gezag alsmede de omgang ten aanzien van [minderjarige], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats], hierna te noemen: [minderjarige].
    
    2.  De moeder verzoekt de bestreden beschikking te vernietigen en de zaak in volle omvang te beoordelen, zowel ten aanzien van het gezag, als ook de gewone verblijfplaats van [minderjarige] en de omgang. De vader bestrijdt haar beroep en verzoekt het beroep van verzoekster af te wijzen met bekrachtiging van de tussen partijen gewezen beschikking met veroordeling van verzoekster in de proceskosten.
    
    
      3. In haar eerste grief stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank de vader ten onrechte ontvankelijk heeft verklaard in zijn verzoek om voortaan alleen het ouderlijk gezag uit te oefenen waarbij de rechtbank de stellingen van de vader ten onrechte aldus heeft begrepen dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De moeder vult aan dat zij vanaf het uiteengaan van partijen eind 2004 voortdurend getracht heeft om de communicatie met de vader in het belang van [minderjarige] open te houden, zelfs nadat [minderjarige] onder toezicht werd gesteld en een (eerste) gezinsvoogd werd benoemd in oktober 2007. 
      De moeder betoogt dat de rechtbank er ten onrechte van uitgegaan is dat de moeder nog steeds tekstberichten verzendt waarin zij zich negatief uitlaat over de vader en zijn nieuwe partner en dat zij de omgangsregeling moedwillig zou frustreren, nu in haar beleving de vader zich ontwijkend heeft opgesteld.
      In haar tweede grief klaagt de moeder dat de rechtbank ten onrechte het verzoek van de vader tot beëindiging van het gezamenlijke gezag, in dier voege dat de vader alleen met het gezag over [minderjarige] zal worden belast, heeft toegewezen. De moeder benadrukt dat zij voortdurend heeft opengestaan voor hulpverlening door een intermediaire instantie. Zij voegt hieraan toe dat het haar echter niet duidelijk is wie haar die hulpverlening kan bieden, nu in de beleving van de moeder Jeugdzorg tekortschiet in de toewijzing van geschikte gezinsvoogden. 
      In haar derde grief stelt de moeder zich op het standpunt dat de rechtbank ten onrechte aan de inhoud van de rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming van 20 november 2006 en 27 september 2007 en de daarin opgenomen adviezen, voorbij is gegaan, nu [minderjarige] zich gaandeweg van zijn vertrouwde leefwereld heeft vervreemd sinds de gezagswijziging.
      In haar vierde grief neemt de moeder het standpunt in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat uit het psychodiagnostisch onderzoek gebleken is dat de vader – anders dan de moeder -  [minderjarige] niet voor een keuze tussen beide ouders stelt en de vader zich  niet onnodig negatief uitlaat over de opvoedkundige en persoonlijke kwaliteiten van de moeder. 
      In haar vijfde grief, ten slotte, klaagt de moeder dat de rechtbank een omgangsregeling tussen haar en [minderjarige] heeft vastgesteld die door de vader niet wordt nagekomen. De moeder voert aan dat de rechtbank er ten onrechte van is uitgegaan dat de vader aan de aangeboden omgangsregeling gevolg geeft. 
    
    
    
      4. De vader betoogt dat de rechtbank op goede gronden en op basis van een juiste belangenafweging tot haar eindoordeel is gekomen. De vader verzoekt al hetgeen hij in de procedure in eerste aanleg reeds heeft gesteld en toegelicht als in hoger beroep herhaald en ingelast te beschouwen.
      De vader wijst erop dat de rechtbank terecht zijn verzoek tot beëindiging van het gezamenlijke gezag heeft toegewezen, nu er van zodanig ernstige communicatieproblemen tussen de beide ouders sprake is dat het onaanvaardbare risico bestaat dat [minderjarige] tussen hen beiden klem of verloren raakt en ook niet te verwachten is dat de communicatie met moeder op korte termijn zal verbeteren. Voorts brengt de vader onder de aandacht dat de moeder niet onder ogen ziet dat zij ondersteuning behoeft om de gevolgen van de echtscheiding te verwerken zodat de ontwikkeling van [minderjarige]  niet als gevolg van de problematiek van de moeder belast wordt. 
      Voorts weerspreekt de vader dat de rechtbank aan de inhoud van de rapporten van de Raad voor de Kinderbescherming voorbij is gegaan. De vader benadrukt dat hij, anders dan de moeder, de natuurlijke loyaliteitswens van [minderjarige] wel onderkent. Dit brengt volgens hem mee dat hij in staat moet worden geacht om aan [minderjarige] de nodige ruimte te bieden om banden met zijn beide ouders te ontwikkelen.
      Voor wat betreft de aan de uitoefening van het gezag gerelateerde wijziging van de verblijfplaats wijst de vader erop dat het weliswaar begrijpelijk is dat de verhuizing een kortstondige emotionele reactie bij [minderjarige] teweeg heeft gebracht, maar dat de positieve effecten van deze maatregel thans reeds merkbaar zijn, nu [minderjarige] zich gemakkelijker kan uiten en bij de vader een rustige leefsituatie heeft gevonden.
      De vader bestrijdt, ten slotte, dat hij aan de moeder zijn medewerking aan de omgangsregeling ontzegt, aangezien er sinds de gezagswijziging liefst acht omgangsmomenten tussen [minderjarige] en de moeder hebben plaatsgevonden. De vader betreurt nochtans dat de moeder op [minderjarige] tijdens zulke contactmomenten nog steeds psychische druk uitoefent, waardoor de ernst van het loyaliteitsconflict van [minderjarige] toeneemt. De vader neemt dan ook als standpunt in dat de rechtbank de omgangsregeling op last van de gezinsvoogd terecht tot eenmaal per maand gedurende één uur heeft beperkt.
    
    
    5. Het hof overweegt als volgt.
    
    Ten aanzien van het gezag:
    
    
      6. Het wettelijke uitgangspunt is dat het gezamenlijk gezag na echtscheiding wordt voortgezet. Voor de toekenning van het ouderlijke gezag aan één ouder kan echter in het belang van het kind aanleiding bestaan, indien er bij voortzetting van het gezamenlijk gezag een onaanvaardbaar risico bestaat dat de minderjarige klem komt te zitten tussen beide ouders of verloren raakt bij het voortduren van het gezamenlijk gezag, en niet te verwachten valt dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zal komen of wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is. 
      Uit de overgelegde stukken en uit het verhandelde ter terechtzitting is het hof gebleken dat aan [minderjarige] sinds de gezagswijziging een betrekkelijk stabiele leefsituatie geboden wordt. Een positief neveneffect hiervan is dat [minderjarige] kan toekomen aan de verwerking van de traumatische gebeurtenissen in de nasleep van de echtscheiding van zijn ouders. Naar verwachting zal de ernst van het bestaande loyaliteitsconflict af kunnen nemen zolang hem een dergelijk gunstig opvoedingsklimaat geboden wordt. 
      Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de moeder de communicatieproblemen met gezinsvoogden tot in een recent verleden vooral aan de professionele en persoonlijke kwaliteiten van de gezinsvoogden heeft willen toeschrijven zonder nader kritisch zelfonderzoek. Het hof stelt vast dat de moeder zich inspant om de emotionele gevolgen van de echtscheiding een plaats te geven. Het hof stelt tevens dat de moeder er nog niet in is geslaagd om aan haar principiële erkenning dat [minderjarige] belang heeft bij een goede band met zijn beide ouders gevolg te geven, nu de moeder geen genoegen wil nemen met een belangrijke rol op de achtergrond en de vader in zijn ouderrol nog steeds diskwalificeert.  In dit licht bezien kan niet worden uitgesloten dat het loyaliteitsconflict dat bij [minderjarige] bestaat bij een gezamenlijke gezagsuitoefening opnieuw zal oplaaien. Naar het oordeel van het hof bestaat er dan ook een onaanvaardbaar risico dat de positieve ontwikkeling die [minderjarige] recentelijk heeft meegemaakt bij gezamenlijke gezagsuitoefening wordt tenietgedaan en dat [minderjarige] opnieuw klem en verloren raakt tussen zijn beide ouders.
    
    
    De omgang 
    
    
      7.  Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv.) in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, gaat het hof uit van de onmiddellijke werking van de wet. Waar in deze zaak nog gesproken wordt over "omgang", zal het hof dit verstaan als "toedeling van de zorg- en opvoedingstaken".
      Het uitgangspunt is dat het kind en de niet met het gezag belaste ouder recht op omgang met elkaar hebben, tenzij sprake is van de in het derde lid van artikel 1:377a van het BW limitatief genoemde wettelijke gronden voor ontzegging.
    
    
    8. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat de bezoekregeling tussen [minderjarige] en de moeder op initiatief van Jeugdzorg in april 2008 tot één uur per maand is beperkt en sinds november 2008 zelfs helemaal is stopgezet. Bij het nemen van deze verdere inperking van het recht van de moeder op omgang is in het Evaluatie Plan van Aanpak Gezinsvoogdij d.d.29 augustus 2008 in aanmerking genomen dat de bezoekregeling bij [minderjarige] nog veel stress teweegbrengt en de moeder in haar gedrag onvoldoende verandering heeft weten aan te brengen.
    
    9. Niettegenstaande de hiervoor reeds besproken communicatieproblemen tussen de ouders en de daaraan gerelateerde loyaliteitsproblematiek van [minderjarige], heeft het hof niet kunnen vaststellen dat de omgangsregeling een  ernstig nadeel oplevert voor [minderjarige]. Evenmin is het hof gebleken dat de moeder kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet worden geacht tot omgang noch dat de omgang anderszins in strijd is met de zwaarwegende belangen van [minderjarige]. Daarbij zal de moeder zich echter wel terdege moeten inspannen om in het belang van [minderjarige] verdere afstand te nemen van haar echtscheidingsverleden terwijl de vader aan zowel [minderjarige] als de moeder de ruimte moet blijven bieden om hun relatie vorm en inhoud te geven. Ervan uitgaande dat partijen zich daartoe in het belang van [minderjarige] zullen inspannen, acht het hof de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling op dit moment voor [minderjarige] en zijn ouders haalbaar. Het hof betrekt bij deze overwegingen dat Jeugdzorg als degene aan wie de uitvoering van de ondertoezichtstelling is opgedragen met toepassing van de haar rechtens toekomende bevoegdheden een zelfstandig oordeel over de omgang tussen [minderjarige] en de moeder toekomt, welk oordeel in de procedure tussen de ouders van [minderjarige] niet aan de orde is.
    
    10. Mitsdien beslist het hof als volgt.
     
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
    
    wijst het in hoger beroep meer of anders verzochte af.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Leuven, Bouritius en Fockema – Andreae Hartsuiker, bijgestaan door mr. Blauwhoff als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juli 2009.