ECLI:NL:RBZLY:2012:BY5951, Rechtbank Zwolle-Lelystad, 11-12-2012, Awb 12/2384 en 2385
Rechtbank Zwolle-Lelystad — Uitspraak 
Datum: 2012-12-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Onvoorwaardelijk strafontslag voor PIW-er niet evenredig met de aard en de ernst van het geconstateerde plichtsverzuim; beroep gegrond.

RECHTBANK ZWOLLE-LELYSTAD
    
    
      Sector Bestuursrecht 
      Registratienummer: Awb 12/2385 (voorlopige voorziening) en 
                                       Awb 12/2384 (bodem)
    
    
    
    uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
    
    
    
      A te B, verzoeker,
      gemachtigde: mr. R. Achttienribbe,
    
    
    en
    
    
      de Minister van Veiligheid en Justitie,
      verweerder.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Bij besluit van 27 februari 2012 heeft verweerder verzoeker met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag als bedoeld in artikel 81, eerste lid, aanhef en sub l van het Algemene Rijksambtenarenreglement (ARAR) opgelegd, vanwege het feit dat verzoeker zich schuldig heeft gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim.
    
    
      Bij besluit van 29 oktober 2010 heeft verweerder het tegen het besluit van 27 februari 2012 gemaakte bezwaar, in afwijking van het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht (hierna: de commissie), ongegrond verklaard.
      Verzoeker heeft daartegen beroep ingesteld. 
    
    
    Op 13 november 2012 heeft verzoeker verzocht een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende dat verweerder met ingang van 27 februari 2012 dan wel met ingang van een in goede justitie te bepalen moment aan verzoeker bezoldiging betaalt als was het ontslag van 27 februari 2012 uitgebleven en dat verweerder hem met onmiddellijke ingang in de gelegenheid stelt zijn oorspronkelijke taken dan wel andere functiegerelateerde werkzaamheden te hervatten dan wel hem buitengewoon verlof wordt verleend onder doorbetaling van salaris en overige emolumenten.
    
    Het verzoek is ter zitting van 30 november 2012 behandeld. Verzoeker is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Als getuige heeft verzoeker de heer […] meegenomen. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door Mr. A.J.M. Nordsiek,   A. Verschoor en M. Valies.  
    
    
    Overwegingen
    
    Op grond van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) kan de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Bij de vereiste belangenafweging gaat het om een afweging van enerzijds het belang van de verzoeker dat een onverwijlde voorziening wordt getroffen en anderzijds het door de onmiddellijke uitvoering van het besluit te dienen belang.
    
    Op grond van artikel 8:86 van de Awb is de voorzieningenrechter bevoegd onmiddellijk uitspraak te doen in de hoofdzaak, indien het verzoek om een voorlopige voorziening te treffen wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting bedoeld in artikel 8:83, eerste lid van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak. De voorzieningenrechter is van oordeel dat die situatie zich in het voorliggende geval voordoet. 
    
    
      In het verzoekschrift is aangegeven dat het voor het treffen van een voorlopige voorziening noodzakelijke spoedeisend belang van verzoeker gelegen is in de financiële noodzaak. Desgevraagd is de gestelde financiële noodzaak bij brief van 20 november 2012 nader onderbouwd.
      Gelet op de overgelegde financiële gegevens neemt de voorzieningenrechter een spoedeisend belang aan.
    
    
    De voorzieningenrechter gaat bij de beoordeling van het verzoek om voorlopige voorziening uit van de volgende feiten en omstandigheden.
    
    
      Verzoeker is met ingang van 1 oktober 1998 in dienst bij de Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) en sinds 2001 was hij werkzaam als senior penitentiairinrichtingswerker (piw-er) in het Huis van Bewaring De Weg in de Penitentiaire Inrichting Over-Amstel te Amsterdam (PIOA).
      Bij besluit van 4 maart 2011 is verzoeker ondermeer de disciplinaire straf van verplaatsing, als bedoeld in artikel 81, eerste lid, aanhef en onder j, van het ARAR naar de Penitentiaire Inrichting Almere (PIA) opgelegd voor de periode van 7 maart 2011 tot en met 7 oktober 2011. Het tegen dit besluit gemaakte bezwaar is ongegrond verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
      Verzoeker heeft van 7 maart 2011 tot en met 31 maart 2011 bijzonder verlof genoten en van 1 april 2011 tot en met 25 april 2011 heeft verzoeker opleidings- en/of scholingsverlof genoten, zodat verzoekers eerste feitelijke werkdag in de PIA, 26 april 2011 was. 
      Op 29 augustus 2011 is het detacheringscontract van verzoeker vervroegd beëindigd wegens een opeenstapeling van protocollaire incidenten gedurende de detacheringsperiode.
      Verzoeker is vervolgens buitengewoon verlof verleend. Op 25 november 2011 heeft verweerder het voornemen bekend gemaakt verzoeker strafontslag te verlenen. Op 6 december 2011 heeft een zienswijze-gesprek plaatsgevonden, waarna verweerder verzoeker bij het besluit van 27 februari 2012 met onmiddellijke ingang de disciplinaire straf van onvoorwaardelijk ontslag heeft opgelegd.
    
    
    
      Verweerder heeft aan dit besluit ten grondslag gelegd dat 
      A.	verzoeker wederom geen passend gedrag heeft getoond, nu hij ook in de PIA heeft laten zien geen goed voorbeeld te zijn voor zijn collega’s, gedetineerden en ondergeschikten.
      B.	tijdens de detachering in de PIA in de periode van 25 mei 2011 tot en met 29 augustus 2011 aan verzoeker te wijten feiten/gedragingen hebben plaatsgevonden, te weten:
      -	het handelen in strijd met de luchtprocedure, (situatie1);
      -	het handelen in strijd met het ziekte- en verzuimprotocol van de PIA op 10 juni 2011, (situatie 2);
      -	het handelen in strijd met het Kleding- en Uiterlijkprotocol, (situatie 3);
      -	het handelen in strijd met de veiligheidsvoorschriften, (situatie 4);
      -	het handelen in strijd met de dienstinstructies en het gedragsprotocol DJI, (situatie 5);
      -	het handelen in strijd met het ziekte- en verzuimprotocol van de PIA op 21 juli 2011, (situatie 6);
      -	het handelen in strijd met de dienstinstructies van de PIA, (situatie7) ;
      -	het handelen in strijd met de dienstinstructies en het gedragsprotocol DJI op 29 augustus 2011, (situatie 8).
      C.	meldingen van de gemeentepolitie Amsterdam zijn ontvangen over onbetaalde boetes en
      D.	M. Valies, de (nieuwe) leidinggevende van verzoeker in de PIA op 26 september 2011 een verslag heeft opgemaakt over het (dis)functioneren van verzoeker, bestaande uit het doen van onprofessionele uitlatingen tegen gedetineerden en 
      E.	Verzoeker zich de reikwijdte van zijn gedrag en gedragingen nog steeds niet realiseert.
    
    
    Tegen dit besluit heeft verzoeker bezwaar gemaakt. Op 2 mei 2012 heeft verzoeker tevens een verzoek om voorlopige voorziening ingediend, welk verzoek bij op 25 juni 2012 verzonden uitspraak van deze rechtbank is afgewezen. In deze uitspraak heeft de voorzieningenrechter wel aangegeven dat het besluit van 27 februari 2012 onvoldoende onderbouwd en gemotiveerd is, maar dat dit niet kan leiden tot het treffen van een voorlopige voorziening, omdat niet kan worden uitgesloten dat verweerder bij het besluit op bezwaar het besluit van 27 februari 2012 alsnog van een draagkrachtige motivering zal voorzien, waardoor het besluit in stand kan blijven.
    
    Op 16 augustus 2012 heeft een hoorzitting van de Adviescommissie bezwaarschriften Algemene wet bestuursrecht inzake personele aangelegenheden Ministerie van Veiligheid en Justitie (hierna: de commissie) plaatsgevonden, waarna de commissie op 2 oktober 2012 advies heeft uitgebracht, waarin verweerder is geadviseerd het bezwaar gegrond te verklaren en het bestreden besluit te herroepen, met inachtneming van hetgeen in het advies is neergelegd.
    
    
      In haar advies stelt de commissie dat verzoeker terecht wordt verweten dat hij op 29 augustus 2011 een onjuist rapport heeft opgemaakt over een incident tussen hem en twee gedetineerden (situatie 8) en dat deze gedraging voldoende vast is komen te staan. Dit valt onder ernstig plichtsverzuim.
      Tevens is de commissie van mening dat verzoeker zich op 21 juli 2011 in strijd met het Protocol “Ziekte, verzuim en re-integratie” ziek gemeld heeft, en dat deze gedraging vast is komen te staan (situatie 6).
    
    
    Alleen deze twee gedragingen merkt de commissie aan als voldoende aannemelijk en onderbouwd.
    
    Ten aanzien van de overige verweten gedragingen, inclusief de meldingen van de politie van Amsterdam omtrent openstaande boetes, worden door de commissie als niet dan wel ruim onvoldoende door verweerder aannemelijk gemaakt beoordeeld.
    
    
      De commissie heeft de verweten gedragingen getoetst aan de maatstaf die de Centrale Raad van Beroep heeft aangelegd, namelijk dat op grond van de ter beschikking staande gegevens op deugdelijke gronden tot de overtuiging moet worden gekomen dat bezwaarde de hem verweten gedragingen daadwerkelijk heeft verricht.
      De commissie constateert dat tussen verzoeker en verweerder sprake is van geschonden vertrouwen waarbij noch uit het dossier, noch uit hetgeen ter zitting is aangevoerd, bewijsvoering is van gesprekken tussen verzoeker en zijn leidinggevende. Er zijn geen verbetermogelijkheden geboden, geen voortgangsgesprekken gevoerd, geen gespreksverslagen voor handen die de verweten gedragingen en het aanspreken van verzoeker daarop ondersteunen. Verweerder heeft zich, kort gezegd, niet gehouden aan algemeen geldende afspraken. Beweringen van de kant van verweerder, geuit tijdens de hoorzitting, heeft verweerder evenmin kunnen staven dan wel onderbouwen. De commissie constateert dat het bestreden besluit onvoldoende grondslag kent en onvoldoende gemotiveerd is. De gekozen straf van onvoorwaardelijk strafontslag is onevenredig bezwarend.
    
    
    
      Verweerder neemt het advies ten aanzien van de zes door de commissie als onvoldoende onderbouwd en gemotiveerde beschouwde gedragingen (situatie 1, 3 tot en met 5 en situatie 7)  niet over en het advies over de twee wel als plichtsverzuim aangemerkte gedragingen (situatie 6 en 8) wordt wel overgenomen.
      Bij het thans bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar gegrond verklaard voor wat betreft situatie 2 en voor het overige ongegrond verklaard. Voorts heeft verweerder nadrukkelijk aangegeven het primaire besluit van 27 februari 2012 niet te herroepen. 
    
    
    
      Na de uitspraak van de voorzieningenrechter van 25 juni 2012 zijn in het kader van de hoorzitting in bezwaar met het verweerschrift door verweerder aantal stukken ingebracht.
      Het betreft :
      -een verslag van 18 mei 2011 van het Multi Disciplinair Overleg Afdeling F van de PI Almere;
      -twee emails van 22 september 2011 van de Amsterdamse politie over de verkeersboetes van verzoeker;
      -een verslag van 27 oktober 2011 van een onderzoek naar feiten en omstandigheden ten behoeve van het voornemenbesluit ontslag van verzoeker;
      -een nadere verklaring van 29 juli 2012 van de heer M. Valies over de feiten en omstandigheden die verweerder aan het ontslag ten grondslag heeft gelegd;
      -twee overzichten werktijdcontrole uit het IOLAN-systeem over respectievelijk de periode van 1 april 2011 tot en met 28 juni 2011 en de periode van 2 juli 2011 tot en met 29 augustus 2011;
      -een brief van 9 juli 2012 van mevrouw D. Meijer aan A. Verschoor inhoudende een reactie op de uitspraak van de voorzieningenrechter en
      -een email van 11 juli 2012 van R. Vos aan D. Meijer. 
    
    
    De voorzieningenrechter moet vaststellen dat verweerder na de uitspraak van 25 juni 2012, waarin, als voorlopig oordeel, is uitgesproken dat de verzoeker verweten gedragingen van situatie 6 en 8 voldoende zijn komen vast te staan maar de andere gedragingen van situatie 1, 3 tot en met 5 en situatie 7 alsmede de onprofessionele uitlatingen onvoldoende zijn onderbouwd en het advies van de Adviescommissie Bezwaarschriften tot gegrond verklaring van het bezwaar, nauwelijks pogingen heeft ondernomen om het geheel van de verzoeker verweten gedragingen van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. 
    
    
      De hierboven opgesomde stukken kunnen naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval niet als zodanig worden aangemerkt. De stukken voegen weinig of niets toe aan hetgeen al bekend was en leveren dan ook geen nadere onderbouwing van het standpunt van verweerder op.
      Weliswaar heeft verweerder inzake hetgeen verzoeker wordt verweten omtrent het niet op tijd met zijn werkzaamheden beginnen (situatie 5) de werkcontrole overzichten van twee perioden ingediend, doch daaruit blijkt niet meer dan dat hij een aantal malen te laat op zijn werk kwam om de celdeuren op het voorgeschreven tijdstip te kunnen openen.  
    
    
    De voorzieningenrechter komt concluderend tot het oordeel dat van hetgeen verzoeker wordt verweten het handelen in strijd met het ziekte- en verzuimprotocol op 21 juli 2011 (situatie 6) door zich niet correct ziek te melden en het handelen in strijd met de dienstinstructies en het gedragsprotocol DJI op 29 augustus 2011(situatie 8) door een onjuist rapport op te stellen, in voldoende mate aannemelijk zijn geworden. De andere gedragingen, de situaties 1, 3 tot en met 5 en situatie 7, die verzoeker worden verweten zijn niet in voldoende mate komen vast te staan. De nadere gedragingen zoals weergegeven in de meldingen van de Amsterdamse politie (verkeersboetes), het doen van onprofessionele uitlatingen tegen gedetineerden zoals weergegeven in het verslag van M. Valies van 26 september 2011 en de stelling dat verzoeker de reikwijdte van zijn gedrag en gedragingen zich nog steeds niet realiseert, zijn evenmin in voldoende mate aannemelijk geworden. Ten aanzien van het niet betalen van de verkeersboetes merkt de voorzieningenrechter nog op dat aan dat gegeven niet wordt getwijfeld, maar dat verzoeker blijkens de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting niet wist dan wel zich er niet van bewust was dat hij nog boetes moest betalen. Verweerder is er na de uitspraak van 25 juni 2012 niet in geslaagd deze gedragingen van een goede onderbouwing te voorzien. Het bestreden besluit ontbeert in zoverre dan ook een deugdelijke motivering.
    
    
      De voorzieningenrechter is verder van oordeel dat van de gedragingen die voldoende zijn onderbouwd, het opmaken van een onjuist rapport door een ambtseedig ambtenaar (situatie 8) aan is te merken als zeer ernstig plichtverzuim. De voorzieningenrechter vindt dat verzoeker door deze gedraging een zware inbreuk heeft gemaakt op het vertrouwen dat verweerder in hem moet kunnen stellen, namelijk het vertrouwen dat de door hem, op ambtseed, opgemaakte rapporten juist en correct zijn. Het ligt voor de hand dat verweerder aan dat gedrag van verzoeker ook een zware sanctie verbindt.
      De andere vaststaande gedraging, het zich niet op juiste wijze ziekmelden door verzoeker, merkt de voorzieningenrechter aan als plichtsverzuim. Verzoeker wordt geacht zich te houden aan de geldende regels. Als hij dat zonder goede reden niet doet, levert dat in het onderhavige geval plichtsverzuim op.
      Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is de aard en ernst van het geconstateerde plichtsverzuim zodanig dat de straf van onvoorwaardelijk ontslag daaraan niet evenredig is te achten. Verweerder heeft zich door verzoeker te ontslaan dan ook niet gehouden aan de grenzen die het evenredigheidsbeginsel stelt.
    
    
    De voorzieningenrechter is op grond van het bovenstaande van oordeel dat het bestreden besluit van 29 oktober 2012 voor vernietiging in aanmerking komt wegens strijd met artikel 7:12 en artikel 3:4, tweede lid, van de Awb. Het beroep is derhalve gegrond.
    
    
      Er bestaat aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten worden op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht bepaald op € 874,--. (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
      Nu het beroep gegrond wordt verklaard, zal verweerder worden gelast het door verzoeker betaalde griffierecht te vergoeden.
    
         
     
    Beslissing
    
    De voorzieningenrechter:
    
    
      ?verklaart het beroep gegrond;
      ?vernietigt het bestreden besluit van 29 oktober 2012;
      ?veroordeelt verweerder in de proceskosten ad €874,-- te betalen aan eiser;
      ?gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht ad €156,-- vergoedt;
      ?wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af.  
    
    
    
      Deze uitspraak is gedaan door mr. W.F. Bijloo, voorzieningenrechter, en door hem en Y. van der Zaan-van Arnhem als griffier ondertekend. 
      Uitgesproken in het openbaar op 
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Rechtsmiddel
      Tegen deze uitspraak staat voor een belanghebbende en het bestuursorgaan hoger beroep open voor zover is beslist op het beroep. Dit dient te worden ingesteld binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak door een beroepschrift en een kopie van deze uitspraak te zenden aan de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA Utrecht.