ECLI:NL:RBZUT:2001:AD4527, Rechtbank Zutphen, 11-10-2001, 38404 HA ZA 01-254
Rechtbank Zutphen — Uitspraak 
Datum: 2001-10-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ZUTPHEN
    
    
      Rolnummer: 38404 HA ZA 01-254
      Uitspraak: 11 oktober 2001
    
    
    Vonnis van de enkelvoudige kamer voor burgerlijke zaken in de zaak tussen:
    
    
      MR. Adolf Robert Phoenix BODDAERT Q.Q., 
      CURATOR IN DE FAILLISSEMENTEN VAN
      1.	de vennootschap onder firma [naam v.o.f.],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      2.	[vennoot],
      wonende te [woonplaats],
      3.	[vennoot], 
      wonende te [woonplaats],
      4.	[vennoot],
      wonende te [woonplaats]
      eisende partij in conventie,
      verwerende partij in reconventie,
      procureur: mr. C.B. Gaaf,
    
    
    en
    
    
      [gedaagde]
      wonende te [woonplaats],
      gedaagde partij in conventie,
      eisende partij in reconventie,
      procureur: mr. A.J. Zeyl,
      advocaat: mr. J.G. Kabalt te Breukelen. 
    
    
    Partijen worden in dit vonnis mede aangeduid als de curator en [gedaagde]. De gefailleerden worden gezamenlijk aangeduid met [failliet].
    
    1.	Het verloop van de procedure
    
    
      Dit verloop blijkt uit:
      het verzoekschrift met betrekking tot het ten laste van [gedaagde] gelegde beslag, met daarop gestelde beschikking van 8 december 2000
      de vier exploten van 14 december, van uit kracht van die beschikking gelegde beslagen op de in die exploten genoemde goederen onder [gedaagde] en onder derden
      een exploot van 18 december 2000, houdende de betekening van de hiervoor genoemde stukken aan [gedaagde]
      de dagvaarding d.d. 28 december 2000
      de conclusie van eis in conventie, tevens akte houdende overlegging producties
      de conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties
      de conclusie van repliek in conventie, tevens antwoord in reconventie, tevens akte houdende overlegging producties
      de conclusie van dupliek in conventie, tevens van repliek in reconventie, met een productie
      de conclusie van dupliek in reconventie. 
    
    
    
    2.	De vaststaande feiten 
    
    2.1	De Arrondissementsrechtbank te Alkmaar heeft bij beschikking d.d. 1 december 2000 aan [failliet] voorlopig surseance van betaling verleend met benoeming van mr. A.R.Ph. Boddaert tot bewindvoerder. Bij vonnis van de rechtbank Alkmaar van 12 april 2001 zijn [failliet] in staat van faillissement verklaard. De curator, mr. Boddaert, heeft de gefailleerden buiten het geding gesteld en de procedure overgenomen conform artikel 27 lid 3 Fw.
    
    2.2	[naam v.o.f.] is een bedrijf dat zich bezig houdt met de exploitatie van kermisattracties, in het bijzonder van een reuzenrad. 
    
    2.3	De stichting Stichting Amsterdam Verlicht (hierna te noemen de Stichting) is (mede-)  organisator van de manifestatie Amsterdam Verlicht Kerstplein 2000 (hierna: Amsterdam Verlicht), die werd gehouden van 7 tot en met 24 december 2000. Tussen de Stichting en [failliet] is een overeenkomst gesloten inzake deelname van [failliet] met hun reuzenrad aan Amsterdam Verlicht. Afgesproken is dat de opbouw zal plaatsvinden vanaf 1 december 2000. 
    
    2.4	Op 1 december 2000 ’s avonds is [gedaagde], eveneens exploitant van een reuzenrad,  begonnen met de opbouw van zijn reuzenrad op het Museumplein te Amsterdam in het kader van de manifestatie Amsterdam Verlicht. [failliet] zijn op de avond van 1 december vanuit Friesland naar Amsterdam vertrokken teneinde hun reuzenrad met toebehoren op te bouwen op het Museumplein. Omdat [gedaagde] al bezig was met de opbouw van het reuzenrad, was het [failliet] feitelijk onmogelijk om hun reuzenrad op het Museumplein op te bouwen. [failliet] hebben hun reuzenrad vervolgens opgebouwd in Breda.
    
    2.5	Bij vonnis d.d. 5 december 2000 heeft de president van de rechtbank Amsterdam in kort geding geoordeeld dat [gedaagde] in beginsel schadeplichtig is jegens [failliet] [failliet] en de toenmalige bewindvoerder Boddaert hebben 8 december 2000 verlof gekregen tot het doen leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde]. Op 14 december 2000 zijn de beslagen gelegd.
    
    
    3.	De vordering in conventie
    
    
      3.1	De curator vordert dat de rechtbank [gedaagde] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis zal veroordelen om 
      1.	aan de curator te vergoeden alle door [failliet] ten gevolge van de handelwijze van [gedaagde] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      2.	binnen een maand na betekening van het te wijzen vonnis aan de curator te verstrekken een door een registeraccountant goedgekeurde, althans gewaarmerkte specificatie van de door [gedaagde] gerealiseerde opbrengst van de Kerstmarkt 2000 te Amsterdam;
      3.	[gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen hieronder begrepen.
    
    
    
      3.2	De curator legt aan zijn vorderingen tegen de achtergrond van de vaststaande feiten de navolgende stellingen ten grondslag.
      Op grond van de overeenkomst die [failliet] met de Stichting had gesloten, was [failliet] gerechtigd om zijn reuzenrad op te bouwen op het Museumplein. [gedaagde] heeft zich op de avond van 1 december 2000 de toegang verschaft tot het Museumplein en heeft zijn reuzenrad opgebouwd op de plaats die bestemd was voor [failliet]. Hierdoor was het feitelijk onmogelijk voor [failliet] om zijn reuzenrad op te bouwen. Door deze handelwijze van [gedaagde] is [failliet] de inkomsten misgelopen van de kerstmarkt te Amsterdam. Ondanks sommatie van de zijde van de bewindvoerder heeft [gedaagde] geen specificatie verstrekt van de exploitatie van deze kerstmarkt, zodat [failliet] niet in staat is zijn schade exact vast te stellen. 
    
    
    4.	Het verweer in conventie
    
    4.1	[gedaagde] concludeert dat de rechtbank de curator niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      4.2	[gedaagde] voert de navolgende verweren aan.
      [gedaagde] had met de Stichting een overeenkomst op grond waarvan hij gerechtigd was om zijn reuzenrad te plaatsen op het Museumplein. Weliswaar is gesproken over een achteringang waarmee de Stichting niet akkoord wilde gaan, maar de overeenkomst stond voor het overige vast. Nadat de Stichting het voorstel van [gedaagde] om de huursom te matigen met 75% als de achteringang niet mogelijk zou zijn had afgewezen, is [gedaagde] alsnog akkoord gegaan met de voorwaarden van de Stichting en heeft de factuur inzake de huurprijs van de standplaats van ƒ 35.000,00 exclusief BTW betaald.
      Op internet werd op 29 november 2000 aangegeven dat er op het “Kerstplein” een reuzenrad zou staan van 50 meter hoog. In Nederland is [gedaagde] de enige kermisexploitant met een reuzenrad van 50 meter hoog.
      Op grond van zijn overeenkomst met de Stichting was [gedaagde] derhalve gerechtigd om zijn reuzenrad op te bouwen en heeft hij niet onrechtmatig gehandeld jegens [failliet]
      Bovendien heeft [failliet] geen schade geleden. Enerzijds viel de behaalde omzet op het Kerstplein erg tegen, omdat het bezoekersaantal is achtergebleven bij de verwachtingen en de maximale ritprijs maar ƒ 5,00 voor volwassenen en ƒ 1,00 voor kinderen mocht zijn. De winst van [gedaagde] was derhalve nihil. Anderzijds heeft [failliet]opbrengsten gehad uit de kermis in Breda, die op de schade in mindering moeten worden gebracht.
    
    
    5.	De vordering in  reconventie
    
    
      5.1	[gedaagde] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, 
      1.	voor recht zal verklaren dat de door de curator ten laste van [gedaagde] gelegde beslagen onrechtmatig zijn;
      2.	de curator zal veroordelen om aan [gedaagde] te betalen de schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
      3.	de curator zal veroordelen om binnen 2 x 24 uur na de betekening van het in deze te wijzen vonnis over te gaan tot opheffing van de gelegde beslagen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 10.000,00 voor iedere dag dat de curator, nadat 2 x 24 uur na voormelde betekening zijn verstreken, in gebreke blijft om aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen;
      4.	de curator zal veroordelen in de kosten van de procedure, in de conventie, alsmede in de reconventie.
    
    
    
      5.2	[gedaagde] legt aan zijn vorderingen de vaststaande feiten en de navolgende stellingen ten grondslag.
      De gelegde beslagen zijn vexatoir, daar de waarde van de roerende en onroerende zaken waarop het beslag rust, de hoogte van de vorderingen ver te boven gaat. De schade die [failliet] zouden kunnen lijden, bedraagt ƒ 200.000,00. Conservatoir beslag alleen op het woonhuis zou voldoende zijn geweest. De stelling van [failliet] dat [gedaagde] doende zou zijn zijn roerende en onroerende zaken te vervreemden of met zekerheidsrechten te belasten teneinde zich aan verhaal van schuldeisers te onttrekken, wordt met geen enkel bewijsstuk gestaafd.
      [gedaagde] heeft belang bij opheffing van het beslag op het reuzenrad, omdat hij zich heeft verplicht dit reuzenrad in te ruilen in juni 2001. 
      Aan sommatie tot opheffing van de gelegde beslagen hebben [failliet] geen gevolg gegeven.
    
    
    6.	Het verweer in reconventie 
    
    6.1	De curator concludeert dat de rechtbank [gedaagde] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans hem deze zal ontzeggen met zijn veroordeling in de kosten van het geding.
    
    
      6.2	De curator voert de navolgende verweren aan.
      De gelegde beslagen zijn niet onrechtmatig en [gedaagde] lijdt geen schade door de gelegde beslagen. De sommatie tot opheffing van de gelegde beslagen van de zijde van [gedaagde] heeft de curator (toen bewindvoerder) beantwoord met een aanbod tot het stellen van een deugdelijke bankgarantie, primair tot een bedrag van ƒ 200.000,00, subsidiair tot een lager bedrag, afhankelijk van door [gedaagde] te verstrekken gegevens omtrent de financiële resultaten van de Kerstmarkt, voorzien van een deugdelijke accountantsverklaring. [gedaagde] heeft niet gereageerd op het aanbod van de curator. De curator heeft zich zonder meer bereid verklaard het beslag op het reuzenrad op te heffen tegen vervangende zekerheid.
      [gedaagde] heeft niet gesteld dat de door hem gestelde schade nog niet kan worden vastgesteld. Hij is derhalve krachtens art. 612 Rv niet-ontvankelijk in zijn vordering tot schadevergoeding nader op te maken bij staat.
      Hij heeft geen belang bij een vonnis waarin [failliet] worden veroordeeld om beslagen op te heffen op straffe van dwangsommen. De beslagen vervallen van rechtswege in het geval dat de vordering in conventie wordt afgewezen. Dan is eventuele schade als gevolg van het beslag beperkt tot de eventuele kosten die [gedaagde] had moeten maken voor het stellen van een bankgarantie. Nu hij geen bankgarantie heeft gesteld, dient de schade op nihil te worden gesteld. 
    
     
    7.	De beoordeling van het geschil
     
    
      In conventie
      7.1	Tussen partijen staat -als onbetwist- vast dat [failliet] een overeenkomst met de Stichting hadden die aan hen het recht gaf om hun reuzenrad op te bouwen en te exploiteren op het Museumplein tijdens de Kerstmarkt 2000. In de kern komt het verweer van [gedaagde] erop neer dat hij jegens [failliet] niet onrechtmatig heeft gehandeld omdat hij met Amsterdam Verlicht een overeenkomst had gesloten op grond waarvan hij gerechtigd was om zijn reuzenrad te plaatsen op het Museumplein. 
    
    
    
      7.2	Bij conclusie van repliek in conventie heeft de curator een brief d.d. 2 december 2000 overgelegd, ondertekend door [briefschrijver], waarin deze laatste een chronologisch verslag geeft van de contacten die hij namens de Stichting met [gedaagde] heeft gevoerd. Hierin komen -voor zover van belang- de volgende relevante passages voor:
      “(…) Op dinsdag 28 november heeft de heer [gedaagde] telefonisch contact met mij gezocht en gevraagd om een toelichting op de door hem ontvangen fax van 23 november waarin wordt gesteld dat Amsterdam Verlicht op generlei wijze ingaat op de vernieuwde eisen van de heer [gedaagde] en verdere verbintenis en discussie dan ook geen zijn heeft. Tijdens dit telefoongesprek verzocht de heer [gedaagde] om toch een gesprek te voeren daar hij had vernomen dat wij een nieuwe verbintenis met [failliet] waren aangegaan. Ik heb de heer [gedaagde] te kennen gegeven dat een gesprek gezien de verbintenis met [failliet] zinloos zou zijn. Tevens heb ik de heer [gedaagde] meegedeeld dat hij toch wel had kunnen begrijpen dat zijn vernieuwde eisen niet bespreekbaar zouden zijn. (…)
      Op vrijdag 1 december zocht de heer [gedaagde] weer telefonisch contact (…). Wederom heb ik gesteld tot zaterdag 2 december, conform de afspraken met [failliet], te zullen afwachten. Vervolgens heb ik tegen de heer [gedaagde] gezegd dat “mocht het Rad van [failliet] zaterdag 2 december om 9.00 uur niet in Amsterdam verschijnen, de organisatie bereid was opnieuw met de heer [gedaagde] in overleg te treden met als uitgangspunt de oorspronkelijke, door ons gestelde, voorwaarden en vergoedingen. Om exact 15.00 uur belde de heer [gedaagde] opnieuw weer met de mededeling dat [failliet] nooit zou verschijnen en of hij niet kon komen praten omdat hij inmiddels met zijn rad op het stadionplein stond. Ik heb de heer [gedaagde] hierop wederom gesteld dat hij diende te wachten tot zaterdag 2 december 9.00 uur en er voor dat tijdstip beslist geen gesprek mogelijk zou zijn, hetgeen hij begreep. (…) Om ca. 10.30 uur kreeg ik een telefoontje van [failliet] dat hij met zijn rad onderweg naar Amsterdam ging. Tot mijn grote verbazing ontving ik 10 minuten later bericht van het Kerstplein dat de heer [gedaagde], eigenhandig, zonder toestemming de hekken had verwijderd en met 7 trailers zonder enige toestemming het terrein was opgereden en een aanvang had gemaakt met de opbouw van zijn reuzenrad. (…). Tot op heden is de heer [gedaagde] niet bereid om het terrein te verlaten en gaat hij door met de opbouw van zijn rad.(…)” 
    
    
    7.3	[gedaagde] heeft de inhoud van de brief niet betwist, behoudens op het punt dat de heer [naam], werkzaam in opdracht van de Stichting, de hekken voor hem had geopend en hem de plaats had aangewezen waar het reuzenrad geplaatst kon worden. De stelling van [gedaagde] dat hij op grond hiervan ervan mocht uitgaan dat hij zijn reuzenrad kon exploiteren op het kerstplein, is onjuist. Daargelaten of juist is dat [gedaagde] zich ter plekke aan de organisatie heeft bekend gemaakt als [failliet], zoals de curator stelt, kon [gedaagde] er niet gerechtvaardigd op vertrouwen dat hij zijn reuzenrad kon gaan exploiteren op dat moment, omdat hij (de inhoud van) de telefonische contacten met de heer [briefschrijver] niet heeft betwist èn evenmin zich heeft verzet tegen de door [briefschrijver] weergegeven gang van zaken en onder welke voorwaarden er op zijn vroegst op 2 december voor [gedaagde] plaats was op het Museumplein. [briefschrijver] was degene namens de Stichting met wie hij vanaf 28 november 2000 steeds de contacten over de exploitatie had gevoerd, zodat er geen enkele grond is om aan handelingen van de heer [naam] de rechtsgevolgen te verbinden die [gedaagde] beoogt. Om deze reden wordt ook het uitdrukkelijke bewijsaanbod om de heer [naam] als getuige te horen gepasseerd, nu de ten bewijze aangeboden feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel zullen leiden. 
    
    7.4	Het bovenstaande brengt mee dat [failliet] gerechtigd waren om hun reuzenrad op te zetten op het Museumplein zolang zij voor 2 december 2000 voor 9.00 uur aankwamen. [gedaagde] heeft onrechtmatig gehandeld jegens [failliet], omdat [gedaagde] welbewust onder de duiven van [failliet] heeft geschoten door op 1 december 2000 de organisatie voor een voldongen feit te plaatsen, terwijl [gedaagde] wist dat hij in zijn relatie tot de Stichting en [failliet] moest wachten. Niet alleen was hij op dat moment niet gerechtigd om zijn reuzenrad op te bouwen, ook is niet betwist dat [gedaagde] ondanks verzoeken tot staken van de opbouw doorgegaan is met opbouwen. Dit onrechtmatige gedrag kan hem worden toegerekend, zodat hij schadeplichtig is voor de uit zijn handelwijze voortvloeiende schade.
    
    7.5	Omdat partijen in staat geacht moeten worden de voor de schade relevante gegevens nu reeds te overleggen teneinde de rechtbank in staat te stellen de schade te begroten, zal een daartoe strekkend tussenvonnis worden gewezen.
    
    7.6	De curator stelt dat de schade de gerealiseerde opbrengst van de Kerstmarkt 2000 te Amsterdam is. Terecht voert [gedaagde] aan dat op dit bedrag de in plaats van Amsterdam gekomen gerealiseerde opbrengst van de kermis van Breda in mindering moet worden gebracht. Derhalve zullen beide partijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over de door hen gerealiseerde opbrengsten. Zij dienen een door een registeraccountant gewaarmerkte specificatie van de door hen gerealiseerde opbrengsten in Amsterdam respectievelijk Breda over te leggen.
    
    7.7	Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
    
    
      In  reconventie
      7.8	Gelet op hetgeen in conventie is overwogen, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
    
    
    
    De beslissing
    
    De rechtbank, rechtdoende,
    
    In conventie
    
    draagt zowel [gedaagde] als de curator op zich bij akte uit te laten omtrent hetgeen is overwogen onder rechtsoverweging 7.5, waartoe de zaak wordt verwezen naar de rol van 22 november 2001;
    
    bepaalt dat zowel de curator als [gedaagde] in de gelegenheid zullen worden gesteld op deze akte bij antwoord-akte te reageren;
    
    houdt iedere verdere beslissing aan;
    
    In  reconventie
    
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 oktober 2001.