ECLI:NL:RBBRE:2006:AY7119, Rechtbank Breda, 16-08-2006, 140241 HAZA 04-2149
Rechtbank Breda — Uitspraak 
Datum: 2006-08-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Socialezekerheidsrecht

Samenvatting: Letselschade. Verlies arbeidsvermogen. Kans dat gelaedeerde (werknemer in de bouw) in de situatie zonder ongeval ZZP-er zou zijn geworden op grond van de gestelde feiten en omstandigheden zo gering, dat daarmee bij de berekening van de arbeidsvermogensschade geen rekening dient te worden gehouden.

vonnis
      RECHTBANK BREDA
    
    
    Sector civiel recht
    
    zaaknummer / rolnummer: 140241 / HA ZA 04-2149
    
    Vonnis van 16 augustus 2006
    
    in de zaak van
    
    
      MARINUS CORNELIS JOSEPHUS BROOS,
      wonende te Rucphen,
      eiser,
      procureur en advocaat mr. L.J.A.M. Hanssen,
    
    
    tegen
    
    
      de naamloze vennootschap
      AXA VERZEKERINGEN NV,
      gevestigd te Utrecht,
      gedaagde,
      procureur mr. E.C.M. Wagemakers,
      advocaat mr. G.J. de Lange te Voorburg.
    
    
    Partijen zullen hierna Broos en Axa genoemd worden.
     
    
      1. De procedure
      1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
      - de dagvaarding;
      - de akte in het geding brengen van een productie, met een productie;
      - de conclusie van antwoord, met acht producties;
      - de conclusie van repliek, met twee producties;
      - de conclusie van dupliek.
    
    
    1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
    
    
      2. Het geschil
      2.1. Broos vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad - samengevat - veroordeling van Axa tot betaling van EUR 350.846,00 wegens vergoeding van arbeidsvermogensschade, te verhogen met het bedrag waarmee in de toekomst de in de berekening meegewogen WAO-uitkering van Broos mogelijk vermindert en te vermeerderen met rente en kosten.
    
    
    2.2. Axa voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
    
    
      3. De beoordeling
      3.1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende weersproken en/of op grond van de onbestreden inhoud van overgelegde producties het volgende vast:
      a. Op 29 maart 1995 is Broos, geboren op 13 juli 1953, betrokken geweest bij een verkeersongeval. De door hem bestuurde auto is van achteren aangereden door een bij Axa in het kader van de Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen verzekerde personenwagen. 
      b. Als gevolg van de aanrijding ondervindt Broos klachten en beperkingen die passen bij een postwhiplashsyndroom. 
      c. Axa heeft aansprakelijkheid erkend voor de gevolgen van het ongeval.
      d. Ten tijde van het ongeval werkte Broos als metselaar in dienst van Brands Metselwerken B.V.
      e. Met ingang van 8 maart 1999 is Broos een WAO-uitkering toegekend, laatstelijk berekend naar een arbeidsongeschiktheidspercentage van 80-100%.  
    
    
    3.2. Broos legt aan zijn vordering ten grondslag dat hij als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden. Hij stelt dat hij in de situatie zonder ongeval vanaf 1996, althans vanaf 1998, als zelfstandige zonder personeel (ZZP-er) zou zijn gaan werken. Voor de inkomsten die hij als zelfstandige zou hebben gegenereerd, alsmede voor de inkomsten die hij met ongeval genereert, verwijst hij naar berekeningen van het Nederlands Rekencentrum Letselschade, overgelegd bij akte en conclusie van repliek. 
    
    3.3. Axa heeft betwist dat Broos als gevolg van het ongeval volledig arbeidsongeschikt is geworden. Voorts betwist Axa primair dat Broos in de situatie zonder ongeval ZZP-er zou zijn geworden. Subsidiair, indien met die kans wel rekening dient te worden gehouden, dient voor de berekening van de schade het gemiddelde te worden genomen van het verlies arbeidsvermogen als werknemer en als zelfstandig ondernemer. Ten slotte betwist Axa de omvang van de gestelde schade en met name de daaraan door Broos ten grondslag gelegde omzet die Broos als ZZP-er zou hebben gegenereerd.
    
    3.4. Tussen partijen is niet in geschil dat Axa verplicht is de schade die Broos als gevolg van het hem op 29 maart 1995 overkomen verkeersongeval lijdt, te vergoeden. In dit geding dient de vraag te worden beantwoord of Broos als gevolg van dit ongeval schade uit hoofde van verminderd arbeidsvermogen lijdt en zo ja, welke omvang deze schade heeft. 
    
    3.5. Broos heeft zijn stelling dat hij volledig arbeidsongeschikt is geworden onderbouwd met de hem toegekende WAO-uitkering. Deze enkele omstandigheid is evenwel onvoldoende om te oordelen dat Broos niet meer in staat is om als metselaar te werken of anderszins in staat is om passende arbeid te verrichten. In dit verband is van belang dat, zoals Broos zelf heeft gesteld, de WAO-uitkering is toegekend naar aanleiding van slechts een door hem ingevuld vragenformulier, zonder dat hij in het kader van de beoordeling door een verzekeringsarts of een arbeidsdeskundige is gezien. Bovendien blijkt uit het door Axa overgelegde rapport van 5 maart 1999 van de door de rechtsbijstandverzekeraar van Broos ingeschakelde arbeidsdeskundige (productie 1) dat Broos toen op theoretische gronden 45-55% arbeidsongeschikt werd geacht en dat aan de werkzaamheden van Broos nog een loonwaarde van 30% werd toegekend. Broos heeft niet toegelicht en onderbouwd waarom het arbeidsongeschiktheidspercentage is gewijzigd naar 80-100%.
    
    3.6. Ter beoordeling van de vraag of Broos nog in staat is om passende loonvormende arbeid te verrichten (en dergelijke arbeid te verkrijgen), heeft de rechtbank in beginsel in eerste instantie behoefte aan deskundige voorlichting door een neuroloog en mogelijk in een later stadium door een verzekeringsarts en een arbeidsdeskundige. Mogelijk kan evenwel een door de rechtbank te gelasten neurologisch onderzoek achterwege blijven. Uit de stellingen van Axa blijkt dat in 1997 op verzoek van RVS Verzekeringen reeds een neurologische expertise heeft plaatsgevonden. Mogelijk kunnen de bevindingen die in het kader van deze expertise zijn gedaan, uitgangspunt vormen voor de beoordeling van de arbeidsongeschiktheid van Broos. Voorts valt niet uit te sluiten dat Broos minder inkomsten zal genereren dan de hem toegekende WAO-uitkering indien hem resterend arbeidsvermogen kan worden toegekend en hij in staat is om dit vermogen aan te wenden.
     
    3.7. De rechtbank zal een comparitie gelasten waarbij partijen zich over (de noodzaak van) een door de rechtbank te gelasten deskundigenonderzoek kunnen uitlaten. Axa dient een kopie van het rapport van de door haar aangehaalde neurologische expertise uiterlijk tien dagen voor aanvang van de comparitie aan de rechtbank en, voor zover nodig, aan Broos te doen toekomen. Partijen zullen zich tijdens de comparitie zo nodig voorts kunnen uitlaten over de persoon van de door de rechtbank te benoemen deskundige, alsmede over de aan deze deskundige voor te leggen vragen. Partijen worden verzocht hierover met elkaar in overleg te treden en een zo mogelijk eensluidend voorstel aan de rechtbank te doen. De comparitie zal tevens worden gebruikt om een minnelijke regeling te beproeven.
    
    3.8. In het geval dat de rechtbank een deskundigenonderzoek door een neuroloog gelast, dienen beide partijen de te benoemen deskundige alle door deze verzochte medewerking te verlenen en alle informatie, noodzakelijk voor het verrichten van het onderzoek en het beantwoorden van de aan de deskundige voor te leggen vragen, te verschaffen. Doorgaans zal het nodig zijn dat deze deskundige beschikt over relevante medische informatie betreffende de behandelingen van Broos. Broos wordt met het oog daarop verzocht om alle relevante medische informatie (bijvoorbeeld van de huisarts, de neuroloog, de Arbo-arts) tijdens de voornoemde comparitie in het geding te brengen. Opdat Axa op de inhoud daarvan kan reageren dient Broos deze stukken tien dagen voor aanvang van de comparitie aan de rechtbank en aan Axa toe te zenden. Desgevraagd dient Broos de deskundige te machtigen om eventueel nog niet overgelegde medische informatie op te vragen en in te zien.
    
    3.9. De vraag of Broos als gevolg van het ongeval schade heeft geleden door verlies van arbeidsvermogen dient, ervan uitgaande dat dit verlies zich voordoet, te worden beantwoord door vergelijking van de feitelijke inkomenssituatie na het ongeval met de hypothetische situatie bij wegdenken van het ongeval. Bij deze vergelijking komt het aan op de redelijke verwachting van de rechter omtrent de toekomstige ontwikkeling van het inkomen van Broos in de hypothetische situatie zonder ongeval. Bij het bepalen van deze verwachting kan met ‘goede kansen’ voor de benadeelde zo veel mogelijk in het voordeel van de benadeelde rekening worden gehouden omdat het nu eenmaal de veroorzaker van het ongeval is die ervoor heeft gezorgd dat de benadeelde deze kansen niet meer heeft kunnen verwezenlijken. Anderzijds kan er voor de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval niet van worden uitgegaan dat iedere goede kans voor de benadeelde, hoe gering ook, zich zou hebben verwezenlijkt. 
    
    3.10. Ter onderbouwing van zijn stelling dat hij in de situatie zonder ongeval waarschijnlijk als ZZP-er zou zijn gaan werken heeft Broos aangevoerd dat vele ervaren collega’s van hem, die ook bij Brands Metselwerken B.V. werkten, op enig moment als zelfstandig metselaar zijn verdergegaan. Voorts voert hij aan dat hij ten tijde van het ongeval reeds leermeester metselaar was. Bij zijn toenmalige werkgever gaf hij leiding aan een aantal metselaars, hij regelde het werk volledig zelfstandig en hij droeg feitelijk de eindverantwoordelijkheid. De stap naar een zelfstandig ondernemerschap lag gelet op deze positie toen al voor de hand, aldus Broos. Voorts is van belang, aldus Broos, dat het financieel aantrekkelijk is/lijkt om ZZP-er te worden. Broos stelt ten slotte dat vele bouwvakkers de stap van werknemer naar zelfstandige zetten, waartoe hij wijst op een publicatie van het Economisch Instituut voor het Bouwbedrijf (EIB), getiteld “De zelfstandige zonder personeel in de bouw in 2001”, als bijlage gevoegd bij het door Axa als productie 5 overgelegde rapport van het arbeidsdeskundig adviesbureau AAB.
    
    3.11. Axa heeft niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, dat Broos zijn functie ten tijde van het ongeval zelfstandig uitvoerde. Mitsdien moet worden aangenomen dat de inhoud van de uitvoerende werkzaamheden als gevolg van de overstap van Broos naar het zelfstandig ondernemerschap niet wezenlijk zou zijn gewijzigd. Uit het hiervoor genoemde rapport van ABB (p. 3) blijkt bovendien dat het aandeel ZZP-ers onder alle bedrijven tussen 1993 en 2001 is verdubbeld van 17.410 naar 35.095, terwijl het percentage ZZP-ers in het metselbedrijf relatief, in vergelijking tot andere bedrijven, groot is. Axa heeft deze groei niet weersproken, terwijl zij evenmin voldoende heeft betwist dat ook in de directe omgeving van Broos werknemers-metselaars als zelfstandige zijn begonnen. De rechtbank leidt daaruit af dat de marktomstandigheden om als ZZP-er toe te treden in de genoemde periode gunstig waren. Dit vindt bevestiging in het rapport van ABB (p.7).
    
    3.12. Hiertegenover staan evenwel ook feiten en omstandigheden die de stap van Broos naar het zelfstandig ondernemerschap minder aannemelijk maken. Uit het rapport van AAB (p. 3 en 8), waarvan de inhoud voor zover hier van belang door Broos niet is bestreden, blijkt dat de hiervoor genoemde groei van het aantal ZZP-ers na 2001 is afgevlakt. Verder blijkt uit dit rapport dat Broos sinds het verlaten van de LTS tot aan het moment van het ongeval – Broos was toen bijna 42 jaar oud – als metselaar in loondienst heeft gewerkt. Broos heeft niet betwist dat hij vóór het ongeval geen concrete plannen had om als zelfstandig metselaar te gaan werken terwijl hij ook niet heeft gesteld dat bij hem vóór het ongeval ideeën leefden om zijn baan op te zeggen om als zelfstandig metselaar verder te gaan. In dit verband is voorts van belang dat Broos, naar Axa onweersproken heeft gesteld, diens berekening van zijn arbeidsvermogensschade tot maart 1998 heeft gebaseerd op het uitgangspunt dat Broos in de situatie zonder ongeval in loondienst zou zijn blijven werken. Op grond van het rapport van AAB (p. 6 en 7) staat verder als onweersproken vast dat driekwart van alle ZZP-ers voor het 40e levensjaar als zelfstandige start, terwijl slechts 13% start op een leeftijd die is gelegen tussen 40 tot 45 jaar (de rechtbank gaat ervan uit dat het in het rapport vermelde woord ‘en’ op een vergissing berust en leest dit als ‘tot’).
    
    3.13. De hiervoor genoemde feiten en omstandigheden tegen elkaar afwegend, komt de rechtbank tot het oordeel dat de kans dat Broos in de situatie zonder ongeval als ZZP-er zou zijn gaan werken, dermate gering moet worden geacht dat daarmee bij de berekening van de arbeidsvermogensschade geen rekening dient te worden gehouden. Voor de rechtbank weegt daarbij zwaar dat Broos reeds lange tijd in loondienst werkte – in het rapport van 30 maart 1998 van UAP Nieuw Rotterdam (productie 2 conclusie van antwoord) is in dit verband een duur van 30 jaar vermeld – terwijl gesteld noch gebleken is dat hij in die tijd op enig moment serieus heeft gedacht over de mogelijkheid om als zelfstandige te gaan werken, laat staan dat hij te dien aanzien concrete plannen had gemaakt. Weliswaar moge juist zijn dat, zoals Broos heeft gesteld, het fenomeen ZZP-er vóór het ongeval nog niet erg populair was, uit het rapport van ABB blijkt dat dit begrip reeds vanaf 1993 gangbaar was, terwijl van algemene bekendheid moet worden geacht dat ook voor 1995 werknemers in de bouw als zelfstandige zijn gaan werken. Afgezien van financieel voordeel, heeft Broos bovendien geen enkele affiniteit met het werken als zelfstandige gesteld terwijl hij evenmin heeft aangegeven dat hij de voor het zelfstandig ondernemerschap vereiste persoonlijke eigenschappen en kwaliteiten bezit. De rechtbank acht dit van belang omdat van een zelfstandig ondernemer doorgaans niet slechts uitvoerende werkzaamheden maar tevens enig organiserend vermogen en commercieel talent zullen worden gevergd. Axa heeft er voorts terecht op gewezen dat het werken als zelfstandige risico’s met zich brengt, zoals bijvoorbeeld een onzekere inkomenssituatie. Dat Broos dergelijke risico’s wilde nemen, is gesteld noch gebleken.
    
    3.14. Op grond van het voorgaande dient er voor de berekening van het inkomen van Broos in de hypothetische situatie zonder ongeval van te worden uitgegaan dat Broos als metselaar in loondienst zou zijn blijven werken. De stellingen van partijen over het inkomen dat Broos als ZZP-er zou hebben gegenereerd en de arbeidsongeschiktheidspremie die hij in die hoedanigheid zou hebben betaald kunnen onbesproken blijven.
    
    3.15. Indien de stellingen van Axa aldus moeten worden begrepen dat bij het vaststellen van de omvang van de arbeidsvermogensschade rekening dient te worden gehouden met de kans dat Broos in de hypothetische situatie arbeidsongeschikt zou zijn geworden, wordt deze stelling verworpen. Axa heeft onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan geoordeeld dient te worden dat Broos op enig moment arbeidsongeschikt zou zijn geworden.    
    
    3.16. Om proceseconomische redenen zal de rechtbank tussentijds hoger beroep van dit vonnis toestaan. 
    
    3.17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 
    
    
      4. De beslissing
      De rechtbank:
    
    
    gelast partijen, vergezeld van hun raadslieden, tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een minnelijke regeling te verschijnen voor het bij deze tot rechter-commissaris benoemde lid van deze recht-bank mr. L.W. Louwerse, die daartoe zitting zal houden in een van de kamers van het gerechtsgebouw aan het Cosunpark 20 te Breda op een in overleg met partijen nader vast te stellen dag en uur;
    
    bepaalt, dat de procureurs van partijen daartoe binnen veertien dagen na heden, bij brief overeenkomstig bijlage B bij het landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken, aan de griffie van de sector handelsrecht opgave zullen doen van de verhinderdagen aan hun zijde op donderdagen voor de periode van vijf maanden vanaf de dagtekening van die brief;
    
    bepaalt dat van dit vonnis hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen;
     
    houdt iedere verdere beslissing aan.
    
    Dit vonnis is gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen, mr. L.W. Louwerse en mr. T.J. van Gessel en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2006.?