ECLI:NL:GHSGR:2011:BT1834, Gerechtshof 's-Gravenhage, 31-08-2011, 200.085.325.01
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-08-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Kinderalimentatie. Wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 4 BW: van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven beantwoord. Bedrijfsresultaten onderneming vader, financiele gegevens niet compleet, maar voldoende aangetoond dat draagkracht kinderalimentatie niet toelaat. Vader dient financiele verantwoordelijkheid te realiseren en bedrijfsvoering te herstructureren dan wel een betrekking in loondienst te accepteren. Hof gaat er van uit dat de vader per 1 januari 2012 €250,-- per maand kan voldoen.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Sector Civiel recht
    
    
    
    
      Uitspraak		: 31 augustus 2011 
      Zaaknummer		: 200.085.325/01
      Rekestnr. rechtbank	: F2 RK 10-282
    
    
    
    
    
      [appellant],
      wonende te [woonplaats],
      verzoeker in hoger beroep, tevens verweerder in incidenteel appel,
      hierna te noemen: de vader,
      advocaat mr. H.H.M. de Vries-Veringa te Voorburg,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde],
      wonende te [woonplaats],
      verweerster in hoger beroep, tevens verzoekster in incidenteel appel, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. I. Fontijne te Vlaardingen.
    
    
    
    
      Als belanghebbende is aangemerkt:
      [kind X],
      geboren op [geboortedatum] 1991 te [geboorteplaats],
      wonende te [woonplaats],
      hierna te noemen: de jongmeerderjarige.
    
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De vader is op 8 april 2011 in hoger beroep gekomen van een beschikking van 31 januari 2011 van de rechtbank Rotterdam.
    
    De moeder heeft op 8 juni 2011 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De vader heeft op 18 juli 2011 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend. 
    
    
      Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:
      van de zijde van de vader:
      - op 18 april 2011 een brief van 14 april 2011 met bijlagen;
      - op 31 mei 2011 een brief van 26 mei 2011 met bijlage;
      - op 8 juli 2011 een brief van diezelfde datum met bijlagen;
      van de zijde van de jongmeerderjarige:
      - op 21 juli 2011 een brief van 19 juli 2011.
    
    
    
      De zaak is op 22 juli 2011 mondeling behandeld.
      Ter zitting waren aanwezig:
      - de vader, bijgestaan door zijn advocaat;
      - de moeder, bijgestaan door haar advocaat.
      De jongmeerderjarige is, hoewel daartoe behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
    
    
    De hierna te noemen minderjarige [kind Y] heeft schriftelijk haar mening kenbaar gemaakt bij brief van 20 juli 2011. 
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN 
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking.
    
    Bij beschikking van 24 december 2008 heeft de rechtbank Rotterdam – voor zover thans van belang – bepaald dat de vader aan de moeder met ingang van 6 juni 2008, als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, voor wat betreft de na heden te verschijnen termijnen telkens bij vooruitbetaling zal uitkeren € 250,- per maand per kind, vermeerderd met iedere uitkering die hem op grond van geldende weten of regelingen ten behoeve van deze minderjarigen kan of zal worden verleend.
    
    Bij beschikking van 16 december 2009 heeft het gerechtshof ‘s-Gravenhage de beschikking van 24 december 2008, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd.
    
    Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, de beschikking van 24 december 2008 van de rechtbank Rotterdam gewijzigd in die zin, dat de daarbij aan de vader opgelegde bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen, welke bijdrage ten behoeve van de jongmeerderjarige sinds 13 februari 2009 geldt als bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie, met ingang van 8 februari 2010 wordt bepaald op nihil. 
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht.
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding (hierna ook: kinderalimentatie) en – vanaf 13 februari 2009- in de kosten van levensonderhoud en studie (hierna ook: alimentatie) ten behoeve van de jongmeerderjarige en de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige [kind Y], geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats], hierna verder: de minderjarige.
    
    2. De vader verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het verzoek van de moeder tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de thans jongmeerderjarige en minderjarige af te wijzen, althans te bepalen op een zodanig bedrag als het hof zal vermenen te behoren. In het licht van het wettelijk criterium van artikel 1:401 lid 4 BW begrijpt het hof het petitum van de vader aldus dat hij verzoekt de bij beschikking van 24 december 2008 van de rechtbank Rotterdam bepaalde (kinder)alimentatie op nihil te stellen met ingang van de daarin bepaalde ingangsdatum van 6 juni 2008 omdat de bijdrage van meet af aan niet heeft voldaan aan de wettelijke maatstaven als bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW.
    
    3. De moeder bestrijdt het beroep en verzoekt het hof de vader niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep, althans zijn beroep af te wijzen. Daarnaast verzoekt de moeder het hof, in incidenteel appel, de bestreden beschikking te vernietigen onder gelijktijdige bekrachtiging van de beschikking van de rechtbank van 24 december 2008 (naar het hof begrijpt, verzoekt de moeder afwijzing van het inleidend wijzigingsverzoek van de vader, zodat de beschikking van 16 november 2009 van het gerechtshof van kracht blijft). Voorts verzoekt de moeder het hof de vader te veroordelen in de proceskosten van beide instanties.
    
    4. De vader verzet zich daartegen en verzoekt het hof de moeder niet-ontvankelijk te verklaren in haar incidenteel appel, althans dat appel af te wijzen. De vader handhaaft voorts zijn verzoek.
    
    Algemeen
    
    5. Op 13 februari 2009 heeft de jongmeerderjarige de leeftijd van 18 jaar bereikt. Dit betekent dat zij, wat betreft het verzoek van de vader met betrekking tot de periode na 13 februari 2009, zelf procespartij is in onderhavige zaak. Aan haar is dan ook zelfstandig een termijn verleend voor het indienen van een verweerschrift. Voorts is aan haar een aparte oproep voor de mondelinge behandeling gezonden. De jongmeerderjarige heeft bij brief van 19 juli 2011 verklaard dat zij haar moeder machtigt om namens haar verweer te voeren. Voorts heeft de jongmeerderjarige verklaard dat zij in haar eigen levensonderhoud kan voorzien en geen alimentatie (meer) wenst te ontvangen van haar vader. Het hof zal hieronder dan ook  het verweer van de moeder voor zover het de jongmeerderjarige betreft, beperken tot de datum van 13 februari 2009. Voor de periode daarna stelt het hof vast dat er, zoals blijkt uit de brief van 19 juli 2011, door de jongmeerderjarige geen verweer wordt gevoerd tegen het verzoek van de vader, zodat het hof het verzoek in ieder geval zal toewijzen met ingang van 13 februari 2009.
    
    Gelet op hun onderlinge samenhang zal het hof de grieven in principaal appel en in incidenteel appel gezamenlijk behandelen. 
    
    Ontvankelijkheid
    
    6. De moeder stelt zich primair op het standpunt dat de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn hoger beroep, omdat de draagkracht van de vader reeds door twee instanties beoordeeld is. Door nu opnieuw een oordeel te vragen op grond van dezelfde, althans nog steeds onvoldoende gegevens, maakt de vader misbruik van recht. 
    
    7. Het hof overweegt als volgt. De vader heeft zijn verzoek gebaseerd op artikel 1:401 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit artikel beoogt niet alsnog een heroverweging mogelijk te maken van hetgeen reeds bij gewijsde is beslist, aangezien daarvoor het rechtsmiddel van hoger beroep bestaat. Op grond van vaste rechtspraak geldt echter dat de omstandigheid dat het aan de alimentatieplichtige zelf heeft gelegen dat de rechter is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens geen beletsel is voor wijziging of intrekking. Bovendien heeft de vader in deze procedure ook andere en recentere gegevens overgelegd. De vader is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek. 
    
    Wijzigingsgrond
    
    8. De vader stelt zich op het standpunt dat de rechtbank zijn verzoek tot herziening van de alimentatieverplichting, gebaseerd op artikel 1:401 lid 4 BW, ten onrechte heeft gepasseerd. De vader voert aan dat zijn inkomen reeds jarenlang laag, namelijk beneden bijstandsniveau, is. De vader stelt dat hij van aanvang af geen draagkracht heeft gehad om (kinder)alimentatie te kunnen voldoen en verwijst daarvoor naar de door hem overgelegde financiële gegevens. 
    
    9. De moeder betwist de stellingen van de vader. De moeder meent dat de vader onvoldoende financiële gegevens heeft overgelegd om de juistheid van het door hem opgevoerde inkomen te controleren. De moeder meent dat het door de vader gestelde inkomen ongeloofwaardig is, gelet op de tevens door hem opgevoerde vaste maandelijkse lasten en leefomstandigheden. De moeder vermoedt dat de vader extra inkomsten geniet die hij niet inzichtelijk maakt.
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Voor zover de vader stelt dat de rechtbank ten onrechte zijn verzoek tot herziening van de alimentatieverplichting op grond van artikel 1:401 lid 4 BW heeft gepasseerd, treft zijn grief doel. De rechtbank had zich expliciet over deze stelling moeten uitlaten. Of sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 1:401 lid 4 BW, zoals de vader stelt, zal het hof hieronder bespreken. 
    
    11. Ingevolge artikel 1:401 lid 4 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In de eerdere vaststellingsprocedure, welke voerde tot genoemde beschikking van het hof uit 2009 is, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, bij gebreke aan voldoende financiële gegevens van de zijde van de vader er vanuit gegaan dat de vader draagkracht heeft. De draagkracht zelf is derhalve toen niet inhoudelijk beoordeeld. In onderhavige procedure heeft de vader aanvullende financiële gegevens overgelegd waaruit volgt dat zijn inkomen gedurende de jaren 2008, 2009 en 2010 minimaal is geweest. Hoewel de door de vader overgelegde gegevens niet compleet zijn en enkele kritische vragen onbeantwoord blijven, waardoor het hof geen volledig beeld krijgt van de financiële positie van de vader, is het hof van oordeel dat de vader thans voldoende heeft aangetoond dat zijn draagkracht, noch in 2008, noch in de periode daarna het betalen van enig bedrag aan (kinder)alimentatie toelaat. Het voorstaande brengt mee dat de eerste grief van de vader slaagt. Het hof zal de (kinder)alimentatie per 6 juni 2009 op nihil stellen. 
    
    12. Het hof is echter voorts van oordeel dat de vader zich zijn (financiële) verantwoordelijkheid ten opzichte van de minderjarige (en jongmeerderjarige) dient te realiseren. Het gaat niet aan dat hij volstaat met het verwijzen naar zijn geringe inkomen als gevolg van een reeds jarenlang verliesdraaiende onderneming. Dit geldt temeer gelet op hetgeen door de vader zelf hieromtrent ter zitting is verklaard. Als uitgangspunt geldt dat het bij de bepaling van de draagkracht van de vader niet alleen aankomt op het inkomen dat hij verwerft, maar ook op het inkomen dat hij in redelijkheid geacht kan worden zich (in de naaste toekomst) te verwerven. De vader dient in dit licht bezien ofwel zijn bedrijfsvoering te herstructureren om zijn onderneming rendabel te maken, ofwel zijn onderneming te staken en een betrekking in loondienst te accepteren. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de vader per 1 januari 2012 in staat moet worden geacht om aan de moeder ten behoeve van de minderjarige een kinderalimentatie te gaan voldoen van € 250,- per maand. Het hof zal de man derhalve laatstgenoemde bijdrage opleggen per 1 januari 2012.
    
    Andere inkomsten 
    
    13. De moeder heeft zich nog op het standpunt gesteld dat de vader mogelijk andere, extra inkomsten ontvangt en dat de rechtbank deze stelling van haar ten onrechte, wegens onvoldoende onderbouwing, heeft gepasseerd. De vader heeft de stelling van de moeder betwist. De moeder heeft vervolgens volstaan met het verwijzen naar de door de vader overgelegde financiële gegevens. Het hof acht dit onvoldoende. Nu de vader de stelling van de moeder heeft betwist, ligt het op haar weg om haar stelling nader te onderbouwen. Ook in hoger beroep heeft de moeder geen concrete feiten en omstandigheden gesteld om haar stelling te staven. Nu de moeder dit heeft nagelaten, treft haar grief geen doel.
    
    Draagkracht / Behoeftigheid jongmeerderjarige / Ingangsdatum
    
    14. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige grieven van de vader en de moeder geen bespreking meer. 
    
    Proceskosten
    
    15. Nog daargelaten dat het beroep van de vader doel treft, ziet het hof geen aanleiding om, zoals door de moeder is verzocht, af te wijken van hetgeen gebruikelijk is in zaken van familierechtelijke aard. Het hof zal het verzoek van de moeder om de vader in de proceskosten te veroordelen dan ook afwijzen. 
    
    Conclusie
    
    16. Uit het bovenstaande volgt dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd.  
    
    
    BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    vernietigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en, in zoverre opnieuw beschikkende:
    
    bepaalt – met dienovereenkomstige wijziging van de beschikking van 24 december 2008 van de rechtbank Rotterdam welke beschikking op 16 november 2009 door het gerechtshof ’s-Gravenhage is bekrachtigd – de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen met ingang van 6 juni 2008 op nihil;
    
    bepaalt de door de vader aan de moeder te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding ten behoeve van de minderjarige met ingang van 1 januari 2012 op € 250,- per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen betreft telkens bij vooruitbetaling te voldoen;
    
    verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
    
    wijst af het in hoger beroep meer of anders verzochte.
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Dusamos, Pannekoek-Dubois en Kamminga, bijgestaan door mr. Wijkstra als griffier en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 31 augustus 2011.