ECLI:NL:GHLEE:2010:BN7455, Gerechtshof Leeuwarden, 07-09-2010, 200.050.512
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 2010-09-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Verwijzing in artikel 1:253a BW naar het niet bestaande vierde lid van artikel 1:377a BW. Wetsgeschiedenis.

Beschikking d.d. 7 september 2010
      Zaaknummer 200.050.512 
    
    
    
      HET GERECHTSHOF ARNHEM
      Nevenzittingsplaats Leeuwarden
    
    
    
      Beschikking in de zaak van 
      	[appellante],
      	wonende te [woonplaats],
      	appellante,
      	hierna te noemen: de moeder,
      	advocaat mr. S.H.M. Kloppenberg, kantoorhoudende te Drempt,
    
    	
    	tegen
    	
    
      	[geïntimeerde],
      	wonende te [woonplaats],
      	geïntimeerde,
      	hierna te noemen: de vader,
      	zonder advocaat,
    
    
    
    	Belanghebbende:
    
    
      	Bureau Jeugdzorg Overijssel,
      	gevestigd te Zwolle,
      	hierna te noemen: BJZ.
    
    
    
      Het geding in eerste aanleg
      Bij beschikking van 23 september 2009 heeft de rechtbank Zwolle-Lelystad, locatie Zwolle, het verzoek van de moeder tot vaststelling van een omgangsregeling tussen haar en de minderjarigen [kind 1] (hierna: [kind 1]), geboren op [1997], en [kind 2] (hierna: [kind 2]), geboren op [1998], afgewezen.
    
    
    
      Het geding in hoger beroep
      Bij beroepschrift, binnengekomen op de griffie op 3 december 2009, heeft de moeder verzocht de beschikking van 23 september 2009 te vernietigen en opnieuw beslissende alsnog een omgangsregeling vast te stellen, zoals verzocht in het inleidend verzoekschrift, althans een zodanige regeling als het hof juist en billijk acht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad. 
      De vader heeft geen verweerschrift ingediend.
    
    
    Het hof heeft kennisgenomen van de overige stukken, waaronder een brief van 11 december 2009 met bijlage van de Raad voor de Kinderbescherming (hierna: de raad) en een brief van 18 december 2009 van de vader. 
    
    Van de minderjarige [kind 1] is op 13 juli 2010 een brief ingekomen ter griffie van het hof.
    
    Ter zitting van 23 augustus 2010 is de zaak behandeld. Verschenen zijn de moeder, bijgestaan door haar advocaat en de heer De Vries namens de raad.
    
    
      De beoordeling
      Vaststaande feiten
      1.	Uit de affectieve relatie tussen de ouders zijn [kind 1] en [kind 2] geboren. Op 
      [huwelijksdag] zijn de ouders met elkaar gehuwd ([kind 1] was al geboren). De vader heeft [kind 1] op 14 augustus 1997 erkend. [kind 2] is tijdens het huwelijk geboren.
    
    
    2.	Bij beschikking van de rechtbank Haarlem van 8 juli 2003 is de echtscheiding uitgesproken. Deze echtscheidingsbeschikking is op 21 juli 2003 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De ouders zijn gezamenlijk belast met het gezag over de minderjarige kinderen. [kind 1] en [kind 2] hebben hun hoofdverblijfplaats bij de vader.
    
    3.	De moeder heeft in haar inleidend verzoekschrift de rechtbank verzocht om een omgangsregeling tussen haar en de kinderen vast te stellen.
    
    4.	De rechtbank heeft beslist, zoals hiervoor vermeld, onder 'het geding in eerste aanleg'.
    
    
    
      De overwegingen
      5.	Waar in het onderstaande wordt gesproken van omgang dient dat te worden gelezen als verdeling van de zorg- en opvoedingstaken.
    
    
    6.	Het inleidende verzoek in deze zaak is op 24 oktober 2006 bij de rechtbank ingediend en was gebaseerd op het toen geldende artikel 1:377h BW. Bij de Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding (Stb. 2008, 500), die op 1 maart 2009 in werking is getreden, is dit artikel vervallen. Onder de huidige wetgeving, die bij gebreke aan andersluidend overgangsrecht thans op deze zaak van toepassing is, dient het verzoek te worden beoordeeld aan de hand van artikel 1:253a BW. Dit artikel verklaart in het vierde lid onder meer artikel 1:377a, vierde lid BW van toepassing. Aangezien dit lid niet bestaat rijst de vraag welke verwijzing bedoeld is. Uit de wetsgeschiedenis - met name de memorie van toelichting betreffende artikel 253a derde lid - blijkt dat de verwijzing naar artikel 377a vierde lid bedoeld is geweest om de (daarin oorspronkelijk opgenomen) bevoegdheid van de rechtbank van overeenkomstige toepassing te verklaren. In dezelfde passage staat dat artikel 377a lid 3 uitdrukkelijk niet van toepassing is, hetgeen - aldus de memorie van toelichting - betekent dat in geval de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen altijd een regeling inzake de verdeling van  de verzorging en opvoeding moet worden vastgesteld; dit vloeit immers voort uit het ouderlijk gezag. De andersluidende mededeling van de minister in de Eerste Kamer (Kamerstukken I 2008/2009, 30 145, E, pg. 4), inhoudende dat de verwijzing onjuist is en zal worden vervangen door een verwijzing naar het derde lid, waardoor de ontzeggingsgronden van overeenkomstige toepassing zijn op de regeling inzake uitoefening van het ouderlijk gezag, moet naar het oordeel van het hof, gelet op de strekking van de regeling, op een vergissing berusten.
    
    7.	In een geval waarin de ouders gezamenlijk het gezag uitoefenen - zoals hier -, kan aan een ouder wel tijdelijk het recht op omgang worden ontzegd. De moeder heeft er dan ook recht op dat een rechter op haar verzoek opnieuw beoordeelt of omgang mogelijk is, wanneer er een jaar is verstreken sinds de laatste rechterlijke uitspraak waarbij omgang werd ontzegd. Het hof beoordeelt in hoger beroep de zaak volledig opnieuw en betrekt in zijn oordeel de omstandigheid dat inmiddels bijna een jaar verstreken is sinds de rechtbank het verzoek van de moeder tot vaststelling van een contactregeling heeft afgewezen.
    
    8.	Het hof is zich er van bewust dat [kind 1] in haar brief van 7 juli 2010 aan het hof heeft laten weten geen omgang met de moeder te willen. Wanneer zij daarbij blijft zal vaststelling van enige omgangsregeling tussen de moeder en haar, dan wel nakoming van een desondanks vast te stellen regeling, in de nabije toekomst zeer problematisch zijn.
    
    9.	Het hof heeft zich echter het hoofd gebroken over de vraag wat voor de toekomstige ontwikkeling van [kind 1] en [kind 2] het meeste in hun belang moet worden geacht. Het lijkt duidelijk dat zij op dit moment er van overtuigd zijn dat de moeder zich jegens hen aan seksueel misbruik schuldig heeft gemaakt en dat zij om die reden geen contact met haar willen hebben. Of er van seksueel misbruik sprake is geweest, en zo ja, door wie dat gepleegd is, zal, naar het hof aanneemt, nooit met voldoende zekerheid kunnen worden vastgesteld, mede gelet op al hetgeen daaromtrent al is onderzocht. Dat in de loop der tijd verdenking van misbruik van de kinderen door verschillende personen, onder wie de beide ouders, heeft bestaan, maakt het achterhalen van de waarheid nog moeilijker. Naar het oordeel van het hof dient het achterhalen van de waarheid op dit punt niet centraal te staan, te meer omdat het hof van oordeel is dat die waarheid voor het antwoord op bovengestelde vraag ook niet doorslaggevend is.
    
    10.	Het belang van de kinderen is er naar het oordeel van het hof het meest mee gediend wanneer zij in staat gesteld worden om, zonder dat zij daardoor onredelijk worden belast, weer een relatie met de moeder op te bouwen. Daartoe zou ruimte kunnen ontstaan wanneer de kinderen (en de ouders) zouden gaan inzien dat, wat er ook in het verleden moge zijn gebeurd, dat aan (een begin van) normalisering van de verhouding tussen de moeder en de kinderen niet in de weg behoeft te staan, zolang de kinderen maar in hun eigenheid gerespecteerd worden. Het hof sluit niet uit dat met behulp van een goede en gerichte begeleiding van de kinderen een dergelijk begin van normalisering mogelijk is, waardoor wellicht ook [kind 1] zou kunnen terugkomen van haar weigering om met de moeder contact te hebben.
    
    11.	Tot teleurstelling van het hof zijn ter zitting noch de vader noch de gezinsvoogd verschenen. Daardoor is bespreking van de bovenstaande benadering van de voorliggende problematiek niet mogelijk geweest. Alvorens verder te beslissen acht het hof het dan ook van belang opnieuw een zitting te houden waarop zowel de vader als de gezinsvoogd aanwezig zijn. Het hof zal de behandeling van de zaak dan ook aanhouden tot na te melden zitting, en dringt er bij de vader en de gezinsvoogd op aan dan ter zitting te verschijnen, opdat het belang van de kinderen zo goed mogelijk kan worden beoordeeld.
    
    
      Slotsom
      12.	Op grond van het vorenstaande zal het hof beslissen als na te melden.
    
     
    
      De beslissing
      Het gerechtshof:
    
    
    alvorens verder te beslissen:
    
    
      bepaalt dat de zaak opnieuw zal worden behandeld op de zitting van het hof op 
      23 september 2010 om 14.15 uur, teneinde de vader en de gezinsvoogd te horen omtrent de verzochte omgangsregeling;
    
    
    houdt iedere verdere beslissing aan. 
    
    Aldus gegeven door mrs. Bosch, voorzitter, Rowel-van der Linde en De Ruijter, raden, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 7 september 2010 in bijzijn van de griffier.