ECLI:NL:GHSGR:1994:AA4463, Gerechtshof 's-Gravenhage, 28-10-1994, 922428
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 1994-10-28 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF TE 's_GRAVENHAGE,
      vierde meervoudige belastingkamer.
      28 oktober 1994
      nummer: 922428
    
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z tegen de uitspraak van de Inspecteur der directe belastingen te P, betreffende na te noemen aansprakelijkheid.
    
    1. Beschikking en bezwaar
    
    1.1 Bij beschikking van 14 februari 1989 heeft de Inspecteur belanghebbende aansprakelijk gesteld voor premieheffing volksverzekeringen met verhoging over het tijdvak 1 januari 1987 tot en met 30 september 1987 ten bedrage van ƒ 27.986, verschuldigd door de inhoudingsplichtige E B.V. te Q.
    
    1.2 Deze beschikking is, na daartegen door belanghebbende gemaakt bezwaar, bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    2. Loop van het geding
    
    
      2.1 Belanghebbende is van bovenvermelde uitspraak in beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmede is door de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van
      ƒ 75. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend.
    
    
    2.2 De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van het Gerechtshof van 12 oktober 1993, gehouden te 's-Gravenhage. Aldaar zijn verschenen belanghebbende, tot zijn bijstand vergezeld van zijn gemachtigde A, alsmede de Inspecteur tot zijn bijstand vergezeld van B.
    
    2.3 Belanghebbende heeft ter zitting twee stukken overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Voornoemde stukken, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt, zijn door de griffier gekenmerkt belanghebbende I en II.
    
    2.4 Naar aanleiding van een na deze zitting door het Hof tot belanghebbende gericht verzoek om schriftelijk nadere inlichtingen te verstrekken heeft tussen het Hof en partijen, met inachtneming van het bepaalde in de artikelen 14 en 16 van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, een briefwisseling plaatsgevonden.
    
    3. Vaststaande feiten
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geding dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    3.1 In verband met het feit dat hij van plan was een eigen bedrijf te starten, heeft belanghebbende, die in loondienst werkzaam was bij het F te R, begin 1987 alle aandelen gekocht in E B.V, feitelijk gevestigd te Q. Belanghebbende kocht het aandelenpakket door bemiddeling van C. De koopsom voor de aandelen bedroeg ƒ 10.000.
    
    3.2 Blijkens een inschrijving in het handelsregister van de Kamer van koophandel en fabrieken is belanghebbende sedert 20 januari 1987 ingeschreven als enige en zelfstandig bevoegde directeur van E BV. Op 16 oktober 1987 is hij, met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1987, uitgetreden als directeur. De nieuwe directeur werd D. Eveneens rond 1 oktober 1987 heeft belanghebbende de aandelen in E BV voor een bedrag van ƒ 10.000 door bemiddeling van C verkocht aan D.
    
    3.3 De bedrijfsactiviteiten van E BV bestonden onder meer uit het uitoefenen van een agrarisch loonbedrijf. De feitelijke activiteiten van E BV zijn begonnen in de maand maart 1987 (zowel wat omzet als lonen betreft).
    
    3.4 Gedurende de periode waarin belanghebbende directeur en aandeelhouder was, is E BV met zijn goedvinden feitelijk gebruikt door C. Op naam van E BV is een bankrekening geopend bij de Bondsspaarbank, met een volmacht op naam van C. Belanghebbende heeft zowel bij de aanvang als gedurende de loop van zijn directeurschap verschillende hem door C voorgelegde papieren ondertekend, waaronder aangiften voor de loonbelasting. Hij heeft deze papieren getekend zonder daaromtrent zelf controle te hebben uitgeoefend of advies van derden te hebben gevraagd. Nadat zijn werkgever F hem voor de kwalijke praktijken van C had gewaarschuwd, heeft belanghebbende het besluit genomen met deze laatste te breken, waarop de onder 3.2 vermelde overdracht van de aandelen en het directeurschap aan D is gevolgd. Later is hij als zelfstandig onderaannemer voor F gaan werken.
    
    3.5 Op 1 oktober 1988 is het faillissement van E BV aangevraagd door de toenmalige directeur/enig aandeelhouder D. Dit faillissement werd op 4 oktober 1988 door de arrondissementsrechtbank uitgesproken. Het faillissement is op 11 oktober 1990 opgeheven wegens de toestand van de boedel.
    
    
      3.6 Bij E BV is door de belastingadministratie een boekenonderzoek ingesteld. Bij dat onderzoek is onder meer het volgende gebleken:
      - de in de (loon)administratie verantwoorde bedragen wijken aanzienlijk af van de daadwerkelijke betalingen;
      - verschillende werknemers zijn niet of slechts gedeeltelijk in de (loon)administratie verantwoord;
      - de kas loopt negatief;
      - het boekhoudkundige kassaldo wijkt af van het daadwerkelijke kassaldo;
      - in de administratie zijn valse facturen verwerkt;
      - factuurnummers ontbreken en/of komen dubbel in de boekhouding voor;
      - een arbeidsanalyse geeft een verschil te zien tussen de berekende benodigde arbeidsuren en de in de administratie verantwoorde uren;
      - er zijn onjuiste aangiften loonbelasting gedaan; over de eerste twee kwartalen 1987 zijn wel aangiften en afdrachten op aangiften gedaan, maar tot aanzienlijk te lage bedragen; over het derde kwartaal is tot een te laag bedrag aangifte gedaan, maar heeft geen enkele afdracht plaatsgevonden.
      Uit het onderzoek is voorts nog naar voren gekomen dat de gelden van de facturen die per bank werden betaald, direct contant werden opgenomen en dat niet bekend is geworden waar, afgezien van betalingen van lonen, dat geld is gebleven.
    
    
    3.7 Een mededeling van betalingsonmacht als bedoeld in artikel 32a van de Wet op de loonbelasting 1964 in de tot 1990 gegolden hebbende tekst (hierna: de Wet) en de daarmee corresponderende bepaling uit de volksverzekeringswetten is niet gedaan.
    
    3.8 Op basis van de gegevens uit dit boekenonderzoek zijn aan E BV verschillende naheffingsaanslagen loonbelasting en premies volksverzekeringen over het tijdvak 1 januari tot en met 30 september 1987 opgelegd, waaronder de onderhavige, die ƒ 13.993 bedraagt en die is opgelegd met een verhoging van de verschuldigde premies met 100 %, waarvan geen enkele kwijtschelding is verleend.
    
    3.9 Tegen deze naheffingsaanslag is een bezwaarschrift ingediend, doch dat is naderhand door de curator in het faillissement van E BV weer ingetrokken. De naheffingsaanslag staat inmiddels onherroepelijk vast.
    
    3.10 Nadat E BV in gebreke is gebleven met de voldoening van de naheffingsaanslag en er onvoldoende verhaal op haar mogelijk was, is belanghebbende als voormalig bestuurder van E BV op de voet van artikel 32a, lid 7, van de Wet bij beschikking van 14 februari 1989 hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor de niet-betaalde loonbelasting en premies volksverzekering van E BV over de periode waarin hij haar bestuurder en enige aandeelhouder was.
    
    3.11 Ter zitting heeft belanghebbende zijn subsidiaire stelling laten vallen dat hij in ieder geval niet hoofdelijk aansprakelijk gesteld kan worden voor zover het de periode 1 tot 20 januari 1987 betreft, omdat hij in die periode nog geen directeur van E BV was. Hij heeft die intrekking gedaan op grond van de mededeling van de Inspecteur dat, niettegenstaande het feit dat in de tijdvakvermelding 1 januari 1987 staat, van E BV geen loonbelasting en premies volksverzekeringen over de maanden januari en februari 1987 zijn nageheven, zodat belanghebbende daarvoor ook niet aansprakelijk is gesteld.
    
    4. Omschrijving geschil en standpunten van partijen
    
    
      Het tussen partijen bestaande geschil betreft de vraag of belanghebbende terecht hoofdelijk aansprakelijk is gesteld voor de onder punt 3.8 vermelde premies volksverzekering en verhoging ad in totaal ƒ 27.986 die door E BV niet zijn betaald. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de Inspecteur bevestigend.
      Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de gedingstukken.
      Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht en aldaar aan hun in de gedingstukken gegeven toelichtingen nog het volgende toegevoegd:
    
    
    
      De gemachtigde van belanghebbende:
      Ik beroep mij nog op een vonnis van de Rechtbank te 's-Gravenhage van 15 juli 1992, rolnr. 91.6511, gepubliceerd in V-N 1992, blz. 2500. Dat betrof een zaak waarin een vader en een zoon directeur van een BV waren, maar de vader de feitelijke leiding had en de zoon slechts op papier directeur was en met de BV feitelijk niets te maken had. De rechtbank was onder die omstandigheden van oordeel dat de zoon niet aansprakelijk kan worden gesteld voor door de BV niet-betaalde belastingschulden. In dit geval ligt het niet wezenlijk anders.
      Ik leg ook nog over een uitspraak van het Hof van 18 maart 1993, rolnr. 92/0377, waarin op het hoger beroep dat belanghebbende tegen een uitspraak in kort geding heeft ingesteld, is overwogen dat het niet ondenkbaar is dat de belastingrechter de aansprakelijkstelling voor de door E BV belopen verhoging niet in stand zou laten. Ik ben van mening dat belanghebbende in ieder geval niet voor die verhoging aansprakelijk kan worden gesteld.
      Ten slotte ben ik van mening dat belanghebbende in ieder geval niet aansprakelijk kan worden gesteld voor de loonbelasting en premies over het derde kwartaal 1987, aangezien hij toen geen directeur van E BV meer was.
    
    
    
      De Inspecteur:
      Ik bestrijd de juistheid van het oordeel van de Rechtbank te 's-Gravenhage in het door de gemachtigde bedoelde vonnis. Tegen het vonnis inzake de zoon is hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft naar mijn mening onbehoorlijk bestuur gepleegd door welbewust dingen na te laten die hij had moeten doen.
      Tot nu toe heeft belanghebbende niet bestreden dat de aansprakelijksteling ook de verhoging kan omvatten. Ik ben van mening dat belanghebbende terecht ook aansprakelijk is gesteld voor de aan E BV opgelegde verhoging.
      Belanghebbende is naar mijn mening ook terecht aansprakelijk gesteld voor de niet-ingehouden en niet-afgedragen loonbelasting en premies over het derde kwartaal 1987. De belasting- en premieschuld is materieel in dat kwartaal ontstaan, derhalve in een periode waarin belanghebbende nog directeur was. D, die hem als directeur opvolgde, is daarvoor niet aansprakelijk gesteld, omdat bij hem toch geen verhaal mogelijk was.
    
    
    5. Conclusies van partijen
    
    Belanghebbende heeft geconcludeerd tot vernietiging van de uitspraak en de aansprakelijkstelling, de Inspecteur tot bevestiging van zijn uitspraak waarbij de aansprakelijkstelling is gehandhaafd.
    
    6. Overwegingen omtrent het geschil
    
    6.1.1 Feitelijk staat vast dat belanghebbende van 20 januari tot 16 oktober 1987 (met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1987) statutair directeur en enig aandeelhouder van E BV is geweest en voorts dat E BV in 1987 tot aanzienlijke bedragen loonbelasting niet heeft afgedragen.
    
    6.1.2 Ingevolge artikel 32, lid 1, letter e, van de Wet op de loonbelasting 1964 in de voor het onderhavige jaar geldende tekst (hierna: de Wet) juncto artikel 41, lid 4, van de Algemene ouderdomswet en de daarmee corresponderende bepaling in de overige volksverzekeringen AWW, AWBZ, AAW en AKW (hierna verwijst het Hof voor de leesbaarheid slechts naar de bepalingen inzake de loonbelasting), is ieder der bestuurders overeenkomstig artikel 32a van de Wet hoofdelijk aansprakelijk voor de premies, verschuldigd door een rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam in de zin van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dat volledig rechtsbevoegd is, indien en voor zover het aan de heffing van de vennootschapsbelasting is onderworpen.
    
    6.1.3 Belanghebbende stelt primair dat hij niet hoofdelijk aansprakelijk kan worden gesteld voor de door E BV niet betaalde premieschulden, aangezien - nu destijds niet hij, maar C E BV feitelijk bestuurde - hijzelf in de zin van de artikelen 32 en 32a van de Wet niet als bestuurder kan worden aangemerkt.
    
    6.1.4 Naar het oordeel van het Hof stelt de Inspecteur terecht dat voor deze stelling van belanghebbende noch in de tekst van de Wet, noch in de geschiedenis van haar totstandkoming aanknopingspunten zijn te vinden en dat de opvatting van belanghebbende evenmin in overeenstemming met de bedoeling van de onderhavige anti-misbruikwetgeving kan worden geacht. Belanghebbendes primaire stelling faalt derhalve.
    
    6.2.1 Ingevolge het bepaalde in artikel 32a, lid 1, van de Wet is een lichaam als in rechtsoverweging 6.1.2 bedoeld, verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling in staat is, daarvan mededeling te doen aan de ontvanger. Indien het lichaam niet aan deze verplichting heeft voldaan, is een bestuurder ingevolge het bepaalde in lid 3 van het onderhavige artikel op de voet van lid 2, eerste volzin, van datzelfde artikel aansprakelijk, met dien verstande dat vermoed wordt dat de niet-betaling aan hem is te wijten. Tot de weerlegging van dit vermoeden wordt slechts toegelaten de bestuurder die aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat het lichaam niet aan zijn vorenbedoelde meldingsverplichting heeft voldaan.
    
    6.2.2 Vaststaat dat een melding als in de voorgaande rechtsoverweging bedoeld niet heeft plaatsgevonden, terwijl zulks, naar de Inspecteur voldoende aannemelijk heeft gemaakt, gezien de financiële positie van E BV wel noodzakelijk was geweest. Dit brengt met zich mee dat vermoed wordt dat de niet-betaling van belasting- en premieschulden aan belanghebbende te wijten is. Het Hof heeft belanghebbende in de gelegenheid gesteld aannemelijk te maken dat het niet aan hem te wijten is dat E BV niet aan de hierbedoelde verplichting heeft voldaan. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft aangevoerd, niet het in dezen van hem te verlangen bewijs geleverd. Doordat, naar de Inspecteur stelt en het Hof aannemelijk acht, belanghebbende zich als directeur/enig aandeelhouder van E BV welbewust niet op de hoogte heeft gesteld van de gang van zaken bij de vennootschap en doordat hij ongezien verschillende stukken heeft getekend, is het naar 's Hofs oordeel mede aan hem te wijten dat E BV niet aan de op haar rustende verplichtingen, waaronder de meldingsverplichting, heeft voldaan. Naar de Inspecteur terecht stelt kon belanghebbende door zijn handelwijze redelijkerwijs weten dat de vennootschap gebruikt zou kunnen worden voor ongeoorloofde doeleinden ten nadele van crediteuren. Op grond van het vorenoverwogene is tevens aannemelijk, gelijk de Inspecteur stelt, dat belanghebbende zich aan kennelijk onbehoorlijk bestuur als bedoeld in artikel 32a, lid 2, van de Wet heeft schuldig gemaakt. De omstandigheid dat belanghebbende, gelijk hij stelt, zichzelf niet heeft verrijkt ten koste van de vennootschap, doet aan dit oordeel niet af. Belanghebbende is derhalve terecht hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor door E BV niet-afgedragen premies volksverzekering. Ook belanghebbendes subsidiaire stelling faalt derhalve.
    
    6.3.1 Meer-subsidiair bestrijdt belanghebbende de hoogte van de aansprakelijkstelling voor zover het de enkelvoudige premies volksverzekering betreft. Hij is van mening dat te zijnen aanzien een te hoog bedrag aan premies in aanmerking is genomen, aangezien hij op het tijdstip waarop de premies over het derde kwartaal 1987 hadden moeten worden afgedragen niet meer directeur van E BV was.
    
    6.3.2 Deze stelling is onjuist, omdat ingevolge artikel 32a, lid 4, aanhef en letter a, van de Wet ook de gewezen bestuurder tijdens wiens bestuur de premieschuld is ontstaan, als bestuurder wordt aangemerkt en de Inspecteur terecht stelt dat de premieschuld materieel gedurende belanghebbendes bestuursperiode is ontstaan. Bovendien kwam aan deze bestuursperiode eerst op 16 oktober 1987, zij het met terugwerkende kracht tot 1 oktober 1987, een einde. Naar 's Hofs oordeel is belanghebbende daarom ook voor de niet-afgedragen premies over het derde kwartaal van 1987 terecht aansprakelijk gesteld.
    
    6.4.1 Tenslotte bestrijdt belanghebbende de aansprakelijkstelling voor zover deze de aan E BV opgelegde verhoging betreft.
    
    6.4.2 Deze grief is gegrond. Bij - onder meer - zijn uitspraak van 12 oktober 1993, nr. 89/4931 M-IV, gepubliceerd in V-N 1994, blz. 1245, heeft het Hof geoordeeld dat en waarom voor de inlenersaansprakelijkheid geldt dat deze zich niet uitstrekt tot de verhoging. Het Hof ziet geen reden voor de bestuurdersaansprakelijkheid in andere zin te oordelen.
    
    7. Slotsom
    
    Het beroep is slechts gegrond voor zover het betreft de aansprakelijkstelling voor de verhoging, voor het overige moet het worden verworpen. De aansprakelijkstelling dient dan ook te worden verminderd tot een bedrag van ƒ 13.993.
    
    8. Proceskosten
    
    In de omstandigheid dat het beroep gedeeltelijk gegrond is, vindt het Hof aanleiding de Inspecteur op de voet van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken jo. het Besluit proceskosten fiscale procedures te veroordelen in de kosten die belanghebbende ter zake van het instellen van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Het onderhavige beroep hangt samen met vier andere bij het Hof aanhangige aansprakelijkstellingen van belanghebbende voor door E BV niet afgedragen loonbelasting en premies volksverzekeringen (nr. 92/2427 en nrs. 92/2429 tot en met 92/2431), in welke zaken het Hof bij uitspraken van heden eveneens slechts de aansprakelijkstelling voor de verhoging heeft vernietigd. De kostenveroordeling heeft het Hof uitgesproken in de zaak met het kenmerknummer 92/2427, zodat zij in de onderhavige zaak achterwege blijft.
    
    9. Beslissing
    
    
      Het Gerechtshof
      - VERNIETIGT de uitspraak waarvan beroep;
      - VERMINDERT de aansprakelijkstelling tot ƒ 13.993; en
      - GELAST de Inspecteur aan belanghebbende te vergoeden het door deze voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ad ƒ 75.
    
    
    Aldus vastgesteld in raadkamer op 28 oktober 1994 door mrs. A.C. de Groot, vice-president, E.M. Aukes-de Vries, raadsheer en R.A. van Gorkum, raadsheer-plaatsvervanger, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mevrouw mr. L.H.M. Jager-Huiskens.
    
    
    	(Jager-Huiskens)			(De Groot)
    
    De griffier was verhinderd de ze uitspraak te ondertekenen.
    
    coll.:
     
    
    aangetekend aan partijen verzonden: 23 november 1994
    
    
    [Zie ook arrest HR nummer 30864 (red.)]