ECLI:NL:GHAMS:2000:AA7524, Gerechtshof Amsterdam, 15-09-2000, 98/5124
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-09-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar voldoende zelfstandigheid bezat ten opzichte van zijn opdrachtgevers en daarbij streefde naar continuïteit door het aanvaarden van verschillende opdrachten. Voorts deelt het Hof niet de mening van de inspecteur dat belanghebbende onvoldoende heeft geïnvesteerd in materiële activa om van een onderneming te kunnen spreken. Voorts heeft de inspecteur niet dan wel onvoldoende betwist dat belanghebbende het risico liep van ziekte en arbeidsongeschiktheid en het risico van geen werk (gedurende met name de periode van vorstverlet). Het Hof acht aannemelijk dat de kans bestond dat de facturen van belanghebbende niet werden betaald en dat hij derhalve debiteurenrisico droeg. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, is daarbij voor het antwoord op de vraag of belanghebbende ondernemersrisico heeft gelopen, slechts van belang of het debiteurenrisico voor zijn rekening was en niet of het risico zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd. Uit het vorenoverwogene volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 6 de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en daardoor recht heeft op de zelfstandigenaftrek zodat het gelijk aan belanghebbende is.

98/5124
      15 september 2000
      GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
      Derde Meervoudige Belastingkamer
      UITSPRAAK
      op het beroep van X te Z, belanghebbende, 
      tegen
      een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
      1. Loop van het geding
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 27 november 1998, ingediend door de voormalige gemachtigde van belanghebbende. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur met dagtekening 29 oktober 1998 betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1994. De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 58.656.
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 48.846. De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
      Ter zitting van 29 september 1999 is verschenen de inspecteur. Belanghebbende is, hoewel daartoe opgeroepen bij aangetekende brief van 12 augustus 1999 aan het adres van zijn huidige gemachtigde, niet verschenen. Ter zitting is tevens behandeld de zaak van belanghebbende met betrekking tot de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1995 (kenmerk van het Hof 98/05125). De tot die zaak behorende stukken worden geacht ook in dit geding te zijn ingebracht.
      2. Tussen partijen vaststaande feiten
      Belanghebbende, geboren in 1961, heeft in de periode 27 juni 1994 tot en met eind 
      december 1995 voor tien verschillende bouwondernemingen timmerwerkzaamheden -alsmede voor één van deze bouwondernemingen tevens computerwerkzaamheden- verricht. Belanghebbende heeft de werkzaamheden volgtijdig uitgevoerd. 
      Tot en met de eerste helft van 1996 heeft belanghebbende nog timmerwerkzaamheden verricht waarna hij zich vervolgens is gaan toeleggen op metaalwerkzaamheden en de in- en verkoop van computers.
      Belanghebbende heeft per 1 juli 1994 zijn eenmanszaak ingeschreven bij de Kamer 
      van Koophandel onder de naam ’Onderhoudsbedrijf X’ met als bedrijfsomschrijving: onderhoudsbedrijf op het gebied van metaal en bouw (van niet bouwkundige aard) en de kleinhandel in computerapparatuur en de installatie van deze apparatuur. 
      Belanghebbende heeft op 6 oktober 1994 een formulier Opgaaf Gegevens startende
      onderneming ingediend. In dit formulier meldde hij onder meer dat hij vanaf 24 juni 1994 een onderneming onder de naam ‘Onderhoudsbedrijf X’ dreef. De ondernemingsactiviteiten zijn omschreven als timmerwerkzaamheden van niet-bouwkundige aard.
      2.4. Belanghebbende verwierf zijn werkzaamheden door zichzelf als timmerman aan te bieden. Hij adverteerde niet in kranten. Belanghebbende werd betaald naar het aantal uren dat hij voor de opdrachtgever werkzaam was geweest. Belanghebbendes adviseur zond eens per week een factuur aan de opdrachtgever. In de bezwaarfase heeft belanghebbende van twee opdrachtgevers verklaringen overgelegd omtrent zijn werkzaamheden. Van één opdrachtgever zijn tevens de algemene voorwaarden overgelegd, die onder meer betrekking hebben op de werkzaamheden in onderaanneming. Belanghebbende gebruikte eigen handgereedschap. Verder gereedschap werd om niet verstrekt door de opdrachtgever. Een overzicht van belanghebbendes verschillende werkzaamheden in de periode 27 juni 1994 tot en met 31 december 1995 is opgenomen in de correspondentie die als bijlage 10 bij het vertoogschrift is gevoegd.
      Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekering 1994
      de ontvangen bedragen voor bovengenoemde dienstverlening ad ƒ 50.584 verminderd met ƒ 8.835 aan kosten en derhalve ƒ 41.749 als winst uit onderneming aangegeven. Belanghebbende genoot daarnaast tot 26 juni 1994 een werkloosheidsuitkering van ƒ 12.646 en hij ontving loon van Start Gouda ad ƒ 1.979 en van Intechno Veenendaal ad ƒ 559. Belanghebbende heeft in zijn aangifte inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1994 een belastbaar inkomen aangegeven van ƒ 41.753.
      2.6. Naar aanleiding van de aangifte van belanghebbende over de jaren 1994 en 1995 heeft de inspecteur de adviseur van belanghebbende op 31 december 1996 een vragenbrief gestuurd ter beoordeling van het ondernemerschap. De adviseur heeft hierop telefonisch gereageerd. Bij brief van 6 augustus 1997 meldde de inspecteur aan belanghebbende dat hij voornemens was af te wijken van de aangifte omdat 
      ‘............ de werkomstandigheid feitelijk niet verschilt van het personeel dat bij de verschillende opdrachtgevers in loondienst was, zodat er in principe sprake is van een gezagsverhouding tussen u en de opdrachtgevers. Derhalve stel ik vast dat u zowel voor de omzetbelasting als de inkomstenbelasting in 1994 niet als ondernemer kunt worden aangemerkt omdat sprake is van onvoldoende zelfstandigheid en dat deelname aan het maatschappelijk verkeer ontbreekt.’
      Vervolgens hebben belanghebbende en zijn adviseur op 17 september 1997 ter inspectie
      een bespreking gevoerd met de inspecteur. Op 20 november 1997 meldde de inspecteur dat hij inmiddels het standpunt had ingenomen dat de timmerwerkzaamheden onvoldoende zelfstandigheid hadden om te kwalificeren voor ondernemerschap. Op 28 november 1997 volgde de afwijkingsbrief met een bijlage, waarin de inspecteur onder meer meldde: 
      ‘(....) Uw werkzaamheden in 1994 en 1995 ontberen zowel voldoende zelfstandigheid, als voldoende specifieke ondernemersrisico’s om te kunnen spreken van ondernemerschap. Daarom worden de door u uit de timmerwerkzaamheden verkregen voordelen aangemerkt als inkomsten uit andere arbeid, zodat de ondernemersfaciliteiten niet van toepassing zijn. (.......) Overigens wordt u voor de omzetbelasting wel als ondernemer aangemerkt, omdat u niet in een gezagsverhouding staat tot uw opdrachtgever, en wel handelingen in het economisch verkeer verricht.’
      De aanslag is met dagtekening 31 december 1997 opgelegd. 
      2.7. In de bezwaarfase legde belanghebbende, naar aanleiding van een vragenbrief van de inspecteur, onder andere twee verklaringen van bouwondernemingen over waarin deze onder meer verklaarden dat belanghebbende de werkzaamheden heeft verricht als ZZP’er (zelfstandige zonder personeel). Bij brief van 6 oktober 1998 meldde de inspecteur aan belanghebbende dat hij voornemens was de aanslag te handhaven omdat onder meer 
      ‘(....) Geconstateerd wordt dat slechts bij één van de tien opdrachtgevers sprake kan zijn van enige zelfstandigheid. (......) Aangaande de risico’s van ziekte/arbeidsongeschiktheid en vorstverlet is (.............) vermeld dat deze niet als typische ondernemersrisico’s kunnen worden aangemerkt.
      2.8. Bij de uitspraak op bezwaar heeft de inspecteur de werkzaamheden aangemerkt als niet in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden aangezien onvoldoende kapitaal aanwezig was om een onderneming aanwezig te achten. 
      2.9. Blijkens het beroepschrift is het beroep gericht op het niet in aanmerking nemen van de
      zelfstandigenaftrek, nu daar in is vermeld: 
      ‘Het bedrag waartegen beroep wordt aangetekend bedraagt voor 1994 een verhoging van het belastbaar inkomen van ƒ 9.810 ofwel een belastingbedrag groot ƒ 9.810 x 38,5% ofwel ƒ 3.777 (excl. heffingsrente).’
      3. Geschil
      In geschil is de vraag of belanghebbende terecht aanspraak maakt op de zelfstandigenaftrek, waarvoor beslissend is het antwoord op de vraag of de werkzaamheden van belanghebbende in het onderhavige jaar waren aan te merken als een onderneming in de zin van artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 zoals belanghebbende bepleit en de inspecteur bestrijdt. 
      4. Standpunten van partijen
      Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. 
      Ter zitting heeft de inspecteur nog verklaard dat: 
      hij van mening is dat belanghebbende als timmerman geen vrij beroep uitoefende omdat belanghebbende voor het ondernemerschap met name de zelfstandigheid miste; 
      niet is onderzocht of tussen belanghebbende en zijn opdrachtgevers sprake was van een gezagsverhouding. Hiertoe ontbrak de tijd en noodzaak, te meer daar belanghebbende de werkzaamheden reeds had gestaakt;
      de standaardvoorwaarden van één van de opdrachtgevers vereiste dat belanghebbende de werkzaamheden zelf moest verrichten.
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Met betrekking tot de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1994 en 1995 is in één geschrift bezwaar gemaakt tegen beide aanslagen en heeft de inspecteur ook in één geschrift op beide bezwaarschriften uitspraak gedaan. Voorts is het beroep tegen de uitspraak van de inspecteur bij één beroepschrift ingesteld. Het beroep is evenwel ter griffie gesplitst. Nu geen der partijen tegen deze gang van zaken bezwaren heeft geuit en bij de gevolgde procedure enig nadeel heeft geleden, zal het Hof aan een en ander geen gevolgen verbinden. 
      5.2. Belanghebbende is van mening dat hij voldoende zelfstandigheid bezit en heeft terzake samengevat en in hoofdzaken weergegeven gesteld, dat hij in de periode 26 juni 1994 tot en met eind december 1995 10 verschillende opdrachtgevers had en hij de werkzaamheden niet onder toezicht heeft verricht. Daarnaast heeft belanghebbende nog gesteld dat hij het risico loopt van ziekte en arbeidsongeschiktheid alsmede debiteurenrisico en het risico van geen werk gedurende met name de periode van vorstverlet. Voorts betwist hij dat het gemis aan ondernemingskapitaal aan zijn ondernemerschap in de weg zou staan. 
      5.3. Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende met hetgeen hij heeft gesteld tegenover de gemotiveerde betwisting door de inspecteur voldoende aannemelijk gemaakt dat hij in het onderhavige jaar voldoende zelfstandigheid bezat ten opzichte van zijn opdrachtgevers en daarbij streefde naar continuïteit door het aanvaarden van verschillende opdrachten. Aan de zelfstandigheid van belanghebbende wordt geen, althans onvoldoende afbreuk gedaan door een bepaling in de algemene voorwaarden van één van de opdrachtgevers die inhoudt dat belanghebbende zich niet zonder overleg met de opdrachtgever door een ander mag laten vervangen. Hetzelfde geldt voor de omstandigheid dat belanghebbende zich wat betreft de werktijden en de pauzes aansloot bij de werknemers van de opdrachtgever. De omstandigheid dat belanghebbende niet tegelijkertijd voor meer dan één opdrachtgever werkte speelt geen rol, nu het gaat om een eenmanszaak zonder personeel met een activiteit die de fysieke aanwezigheid van de ondernemer op een bepaalde bouwplaats impliceert. Voorts deelt het Hof niet de mening van de inspecteur dat belanghebbende onvoldoende heeft geïnvesteerd in materiële activa om van een onderneming te kunnen spreken. Niet kan immers worden gezegd dat investeringen in materiële activa noodzakelijk zijn voor het met timmermanswerkzaamheden zelfstandig uitoefenen van een beroep. Voorts heeft de inspecteur niet dan wel onvoldoende betwist dat belanghebbende het risico liep van ziekte en arbeidsongeschiktheid en het risico van geen werk (gedurende met name de periode van vorstverlet). De inspecteur heeft echter gesteld dat deze risico’s geen specifieke ondernemersrisico’s zijn. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur omdat zij geen steun vindt in het recht (zie onder meer HR 6 september 1995, nr. 30 237, BNB 1995/298). De inspecteur heeft tevens gesteld dat belanghebbende een debiteurenrisico liep dat vergelijkbaar is met het risico dat een werknemer loopt ten aanzien van zijn loon en dat het risico achteraf bezien ook te verwaarlozen is gebleken. Het Hof acht aannemelijk dat de kans bestond dat de facturen van belanghebbende niet werden betaald en dat hij derhalve debiteurenrisico droeg. Anders dan de inspecteur heeft gesteld, is daarbij voor het antwoord op de vraag of belanghebbende ondernemersrisico heeft gelopen, slechts van belang of het debiteurenrisico voor zijn rekening was en niet of het risico zich daadwerkelijk heeft gemanifesteerd. 
      5.4. Uit het vorenoverwogene volgt naar het oordeel van het Hof dat belanghebbende is aan te merken als ondernemer in de zin van artikel 6 de Wet op de inkomstenbelasting 1964 en daardoor recht heeft op de zelfstandigenaftrek zodat het gelijk aan belanghebbende is. 
      6. Proceskosten
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en wel tot een bedrag van ƒ 710 
      uitgaande van het bedrag van ƒ 710 vermenigvuldigd met de factor 1 voor proceshandelingen en factor 1 wegens het gewicht van de zaak. Daarbij is de zaak met kenmerk 98/05125 als samenhangende zaak aangemerkt.
      7. Beslissing
      Het Hof
      verklaart het beroep gegrond; 
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur; 
      vermindert de aanslag naar een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 48.846; 
      gelast de inspecteur het griffierecht ad ƒ 80 aan belanghebbende te vergoeden en; 
      veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van 
      ƒ 710, te voldoen door de Staat.
      De uitspraak is vastgesteld op 15 december 1999 door mrs. Schaap, Faase en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Koning als griffier. De beslissing is op die datum in het openbaar uitgesproken.
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
      Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief). 
      Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd. 
      Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      de naam en het adres van de indiener; 
      de dagtekening; 
      een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; 
      de gronden van het beroep in cassatie.
      Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Indien belanghebbende beroep in cassatie instelt bedraagt dit griffierecht ƒ 160. Indien verweerder beroep in cassatie instelt, is een griffierecht verschuldigd van ƒ 630. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
      In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.