ECLI:NL:RBSGR:2011:BP3132, Rechtbank 's-Gravenhage, 24-01-2011, AWB 10/44738
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2011-01-24 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Niet beschikken over document waaruit rechtmatig verblijf blijkt, 4.21 Vb 2000, belemmeren terugkeer als bedoeld in 15, eerste lid, aanhef en onder b Terugkeerrichtlijn
      
      Daargelaten het feit dat ingevolge vaste jurisprudentie het enkele tegenwerpen van het niet beschikken over een document als bedoeld in artikel 4.21 van de Vb 2000 onvoldoende grondslag biedt voor een bewaring, maakt het niet beschikken over een verblijfsdocument als bedoeld in artikel 4.21 Vb 2000 en het geen blijk hebben gegeven van inspanningen om die te verkrijgen, zonder nadere onderbouwing voorts evenmin dat sprake is van het belemmeren dan wel ontwijken van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure. Dat een vreemdeling geen pogingen onderneemt een reisdocument te verkrijgen waaruit zijn rechtmatig verblijf hier te lande blijkt, kan immers heel wel betekenen dat die vreemdeling  berust in de situatie dat hij in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft. Hieruit volgt evenwel nog niet dat de vreemdeling niet zou willen meewerken aan de terugkeer of verwijdering. De gronden kunnen met ingang van 25 december 2010 de bewaring dan ook niet langer rechtvaardigen.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector Bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummer: AWB 10/44738
    
    V-nr: 273.079.6597
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
    
    in het geding tussen:
    
    
      [eiser],
      geboren op [geboortedatum] 1981, van (gestelde) Sri Lankaanse nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. F. Fonville, advocaat te Haarlem
    
    
    en:
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. W. Fairweather, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Op 28 september 2010 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. 
    
    Deze rechtbank en zittingsplaats heeft een eerder beroep tegen de oplegging dan wel voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard.
    
    Bij beroepschrift van 29 december 2010 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij heeft hij opheffing van de maatregel tot bewaring gevorderd en toekenning van schadevergoeding.
    
    De rechtbank heeft het beroep behandeld ter openbare zitting van 18 januari 2011. Eiser is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
    
     
    Overwegingen
    
    1. Eiser heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.
    
    
      Het voortduren van de vrijheidsbeneming kan met ingang van 25 december 2010 niet worden gebaseerd op artikel 15, eerste lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (hierna: de Terugkeerrichtlijn). In de eerste plaats kan het belang van de openbare orde onder de Terugkeerrichtlijn de maatregel niet rechtvaardigen. In de tweede plaats kan het voortduren van de maatregel niet worden gebaseerd op artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn aangezien in de Nederlandse wetgeving, waaronder niet moet worden begrepen de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, geen objectieve criteria zijn vastgelegd. Ten slotte kan uit de aan de maatregel ten grondslag gelegde omstandigheden niet worden afgeleid dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmerd. Bovendien kan de enkele omstandigheid dat eiser niet beschikte over een identiteitsdocument als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 de maatregel niet dragen.
      Daarnaast is in de Nederlandse wet in strijd met artikel 15, vijfde lid, van de Terugkeerrichtlijn geen maximale bewaringsduur vastgesteld. Nu in dat opzicht enig criterium om te bepalen of de bewaring nog rechtmatig is ontbreekt, dient de bewaring, mede in verband met het beginsel van rechtszekerheid en het verbod op willekeur onmiddellijk te worden opgeheven. De in de Nederlandse regelgeving neergelegde open einde regeling voldoet niet aan het uit artikel 5 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) voortvloeiende vereiste van toegankelijke en precieze wetgeving. Er bestaat door het ontbreken van (objectieve) criteria in de Nederlandse wetgeving geen ruimte voor richtlijnconforme uitleg van artikel 59 van de Vw 2000. 
    
    
    2. Verweerder heeft het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd. 
    
    
      De rechtmatigheid van de bewaring is reeds naar aanleiding van het eerste beroep door de rechtbank getoetst. Er is geen aanleiding om die rechtmatigheid thans opnieuw te toetsen. 
      Indien de rechtbank echter van oordeel is dat de rechtmatigheid aan artikel 15, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn moet worden getoetst, leveren de aan de bewaring ten grondslag gestelde gronden de in die bepaling zowel de onder a als onder b genoemde voorwaarden op. De onder a gestelde voorwaarde is allereerst onvoldoende duidelijk en onvoorwaardelijk om een rechtstreeks beroep daarop mogelijk te maken, nu het criterium ‘risico op onderduiken’, gelet op artikel 3, zevende lid van de Terugkeerrichtlijn, verder dient te worden uitgewerkt  in objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria. Nederland heeft dergelijke criteria reeds in de wetgeving, namelijk de Vc 2000, vastgelegd. Niet is vereist dat ‘wetgeving’ uitsluitend bestaat uit een wet in formele zin. Angelsaksische landen kennen deze vorm van wetgeving immers niet en de Terugkeerrichtlijn richt zich ook tot dergelijke landen. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (HvJ) van 9 december 2010, zaak nr. C-300/09 (Toprak e.a. tegen Nederland), volgt dat de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000 gevolgen heeft voor vreemdelingen. Verweerder is op grond van artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gebonden aan het in de Vc 2000 geformuleerde beleid, waaronder paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vc 2000, waarin gronden voor inbewaringstelling zijn vermeld. Langs die weg kan de Vc 2000 worden aangemerkt als nationale wetgeving. De aan de bewaring ten grondslag gelegde omstandigheden leveren het risico op onderduiken op en het gevaar dat eiser de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt. Eiser beschikt niet over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 en heeft ook niets ondernomen om die te verkrijgen. Hieruit volgt dat hij niet aan de vreemdelingenrechtelijkelijke bepalingen wil voldoen. Eiser beschikt niet over een vaste woon- of verblijfplaats. Hij is daarom niet traceerbaar zodra de daadwerkelijke uitzetting plaatsvindt. Eiser beschikt ten slotte niet over middelen van bestaan. Dit brengt mee dat hij een vrijwillige terugkeer niet kan financieren.
    
    
    De rechtbank overweegt het volgende.
    
    3. Het onderhavige beroep is een vervolgberoep tegen de toepassing van de vrijheidsontnemende maatregel. De rechtbank dient te beoor¬delen of de voortgezette toepassing daarvan sinds het sluiten van het onderzoek in de vorige beroepsprocedure gerechtvaardigd is te achten.
    
    4. De rechtbank ziet zich geplaatst voor de vraag of de door verweerder aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden de bewaring na 24 december 2010 nog kunnen rechtvaardigen. 
    
    5. Artikel 59, eerste lid, van de Vw 2000 luidt:
    
    
      Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
      a. geen rechtmatig verblijf heeft;
      b. rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h.   
    
    
    6. Artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn luidt: 
    
    
      Tenzij in een bepaald geval andere afdoende maar minder dwingende maatregelen doeltreffend kunnen worden toegepast, kunnen de lidstaten de onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt alleen in bewaring houden om zijn terugkeer voor te bereiden en/of om de verwijderingsprocedure uit te voeren, met name indien: 
      a)  er risico op onderduiken bestaat, of 
      b)  de betrokken onderdaan van een derde land de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure ontwijkt of belemmert. 
    
    
    7. Op grond van artikel 15, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is de bewaring niet langer gerechtvaardigd indien blijkt dat er omwille van juridische of andere overwegingen geen redelijk vooruitzicht op verwijdering meer is dan wel indien zich de in het eerste lid bedoelde omstandigheden niet meer voordoen. De betrokken onderdaan dient dan onmiddellijk in vrijheid te worden gesteld. 
    
    8. Nu artikel 15, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn voldoende duidelijk en onvoorwaardelijk zijn, komt eiseres hierop een beroep toe en dient de rechtbank te bezien of met ingang van 25 december 2010 de door verweerder aan de bewaring ten grondslag gelegde gronden vallen onder artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Terugkeerrichtlijn. 
    
    Risico op onderduiken 
    
    
      9. Naar het oordeel van de rechtbank kan verweerder de bewaring met ingang van 
      25 december 2010 niet op het ‘risico op onderduiken’ als bedoeld in artikel 15, eerste lid, aanhef en onder a, van de Terugkeerrichtlijn baseren. Artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn bepaalt immers dat onder ‘risico op onderduiken’ dient te worden verstaan ‘het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht’. De rechtbank is van oordeel dat de in paragraaf A6/5.3.3.1 van de Vreemdelingencirculaire 2000 genoemde criteria niet als in wetgeving vastgelegde criteria gezien kunnen worden. Volgens vaste jurisprudentie van het HvJ (onder meer 2 augustus 1993, C-366/89, Commissie tegen Italië, LJN: BF9194, r.o. 17) dient implementatie van een richtlijn immers in algemeen verbindende regels van nationaal recht plaats te vinden. Verweerder heeft dit in de implementatiewetgeving ook onderkend, gelet op het bij het voorstel tot Wijziging van de Vreemdelingenwet 2000 ter implementatie van de richtlijn nr. 2008/115/EG (wetsvoorstel nr. 32 420) gevoegde transponeringstabel. In deze tabel staat bij artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn als de te volgen wijze van implementeren vermeld: “VV 2000 (verheffing beleidsregels tot a.v.v.)”. Hieruit volgt dat alvorens wetsvoorstel 32 420 daadwerkelijk in werking is getreden, niet gezegd kan worden dat in de Nederlandse wetgeving ‘risico op onderduiken’ nader is gedefinieerd als bedoeld in de Terugkeerrichtlijn. Artikel 4:84 van de Awb, dat verweerder verplicht overeenkomstig beleidsregels te handelen, maakt dit niet anders. Ook geeft het door verweerder bedoelde arrest van het HvJ van 9 december 2010 inzake Toprak e.a. tegen Nederland geen aanleiding om anders te oordelen, omdat uit dat arrest niet meer volgt dan dat zich in die zaak nieuwe beperkingen in de zin van artikel 13 van het besluit nr. 1/80 van de Associatieraad van 19 september 1980 betreffende de ontwikkeling van de Associatie konden worden neergelegd in de Vc 2000. Uit dit arrest volgt in elk geval niet, zoals verweerder heeft betoogd, dat omzetting van richtlijnen als de Terugkeerrichtlijn, door middel van de Vc 2000 kan plaatsvinden. 
    
    
    Ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure 
    
    
      10. Ten aanzien van de vraag of verweerder de bewaring met ingang van 
      25 december 2010 op ‘ontwijking of belemmering van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure’ kon baseren, overweegt de rechtbank het volgende. 
    
    
    
      11. Aan de maatregel zijn drie gronden ten grondslag gelegd:
      a. eiser beschikt niet over een identiteitspapier als bedoeld in artikel 4.21 van het Vb 2000;
      b. eiser heeft geen vaste woon- of verblijfplaats;
      c. eiser beschikt niet over middelen van bestaan.
    
    
    12. Deze drie gronden begrijpt de rechtbank als te zijn gestoeld op het deel van artikel 59 van de Vw 2000 waarin openbare orde en nationale veiligheid als zodanig wordt genoemd als grond voor de bewaring. Onder verwijzing naar r.o. 70 van het Kadzoev-arrest van 30 november 2009 (HvJ EG, C-357/09, LJN: BK5471) is dit met ingang van 25 december 2010 niet meer mogelijk. Verweerder heeft ter zitting van 18 januari 2011 echter tevens gesteld dat op grond van de onder a. b. en c. genoemde gronden ook het ‘ontwijken of belemmeren van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure’ kan worden aangenomen. De rechtbank acht deze stelling in het licht van het navolgende evenwel onvoldoende. 
    
    13.1 De enkele omstandigheid dat eiser niet beschikt over een vaste woon- of verblijfsadres of voldoende middelen van bestaan om een vrijwillige terugkeer te kunnen betalen, maakt zonder nadere onderbouwing immers niet dat sprake is van ontwijking of belemmering de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure. 
    
    13.2 Daargelaten het feit dat ingevolge vaste jurisprudentie het enkele tegenwerpen van het niet beschikken over een document als bedoeld in artikel 4.21 van de Vb 2000 onvoldoende grondslag biedt voor een bewaring, maakt het niet beschikken over een verblijfsdocument als bedoeld in artikel 4.21 Vb 2000 en het geen blijk hebben gegeven van inspanningen om die te verkrijgen, zonder nadere onderbouwing evenmin dat sprake is van het belemmeren dan wel ontwijken van de voorbereiding van de terugkeer of de verwijderingsprocedure. Dat een vreemdeling geen pogingen onderneemt een reisdocument te verkrijgen waaruit zijn rechtmatig verblijf hier te lande blijkt, kan immers heel wel betekenen dat die vreemdeling  berust in de situatie dat hij in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft. Hieruit volgt evenwel nog niet dat de vreemdeling niet zou willen meewerken aan de terugkeer of verwijdering. 
    
    13.3 De gronden kunnen met ingang van 25 december 2010 de bewaring dan ook niet langer rechtvaardigen. 
    
    14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat er geen grond meer was om de bewaring met ingang van 25 december 2010 te laten voortduren. Hieruit volgt dat eisers beroepsgrond ter zake de gronden van bewaring slaagt. Hetgeen eiser overigens als beroepsgrond heeft aangevoerd behoeven daarom geen bespreking.
    
    15. Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel vanaf 25 december 2010 in strijd is met de wet. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.
    
    16. De rechtbank ziet op grond van het voorgaande aanleiding gebruik te maken van de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 en wel tot een bedrag van € 80,-- per dag dat eiser in een huis van bewaring aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest, derhalve in totaal € 2.480,--.
    
    17. Gelet op het voorgaande is er voorts aanleiding om verweerder als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 874,--, als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 437,--, wegingsfactor 1).
    
    Beslissing
    
    De rechtbank
    
    -	verklaart het beroep gegrond;
    
    -	beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;
    
    -	veroordeelt de Staat der Nederlanden tot vergoeding van de schade, groot € 2.480,-- (zegge: vierentwintighonderdtachtig euro), te betalen aan eiser;
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag groot € 874,-- (zegge: achthonderdvierenzeventig euro), te betalen aan de griffier van deze rechtbank.
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 24 januari 2011 door mr. R.H.G. Odink, rechter, in tegenwoordigheid van J.P. Braam, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
      Conc.: HB
      Coll:
      D: B
      VK
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open