ECLI:NL:GHAMS:1996:AA4318, Gerechtshof Amsterdam, 30-08-1996, P94/2008
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 1996-08-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Gerechtshof te Amsterdam
    
    Kenmerk: P94/2008
    
    GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote Ondernemingen te P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 6 april 1994, ingediend door de gemachtigde, aangevuld bij brief van 14 juni 1994, en gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, met dagtekening 29 april 1994, waarvan de gronden meegedeeld waren bij brief van 31 maart 1994, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting voor het jaar 1989.
    
    
      De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van 
      ƒ 246.293,--. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
    
    
    Het beroep strekt tot vernietiging van deze uitspraak en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 89.293,--.
    
    De inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend en concludeert uiteindelijk tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 246.293,--, onder toepassing van het bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, aanhef en letter d, in verbinding met het tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in de voor het onderhavige jaar geldende tekst, op een inkomensbestanddeel groot ƒ 157.000,--.
    
    
      Ter zitting van 12 april 1996 zijn verschenen belanghebbende, de gemachtigde en de inspecteur.
      Partijen hebben ter zitting een pleitnota overgelegd en voorgedragen, waarvan de inhoud als hier opgenomen geldt.
    
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende was in het onderhavige jaar directeur van de besloten vennootschap C B.V. (hierna: de BV), gevestigd te R, welke vennootschap via een drietal dochtervennootschappen de (groot)handel in d-machines beoefent.
      2.2. Het aandelenkapitaal van de BV bestond sinds juli 1986 uit 400 aandelen A en 1100 aandelen B, alle nominaal f 100,-.
      Aan alle aandelen waren gelijke rechten verbonden.
    
    
    
      2.3. In juli 1986 werd opgericht D (hierna ook: de stichting), gevestigd te R.
      Doel van de stichting was: " het verzekeren van de conti- nuïteit in het bestuur en het beleid van de vennootschap, het verzekeren van de handhaving van de zelfstandigheid van de vennootschap en de daaraan verbonden ondernemingen, voor zover het belang van die ondernemingen daardoor gediend is, en het voeren van een uitkeringspolitiek, die zowel aan het belang van de vennootschap als aan de belangen van degenen, voor wie de stichting tegen uitgifte van certificaten aandelen in de vennootschap administreert, recht doet wedervaren".
      Verwezenlijking van evenvermeld doel vond plaats door onder meer het aangaan van administratie-overeenkomsten met aandeelhouders van de BV.
    
    
    2.4. Het bestuur van de stichting bestond uit drie personen, van wie één bij voorkeur certificaathouder of bloed- of aanverwant van een certificaathouder was, mits niet in dienst van de BV of een met haar verbonden onderneming. De overige twee bestuurders mochten niet voormelde kwaliteit van certificaathouder bezitten en mochten niet in dienst zijn van de BV of een daarmee verbonden onderneming. De vergadering van certificaathouders benoemde twee bestuurders, de derde bestuurder was de voorzitter van de raad van commissarissen van de BV, tenzij hij certificaathouder zou zijn.
    
    2.5. Ultimo 1986 administreerde de stichting alle vierhonderd aandelen A en vierhonderd van de aandelen B, waaronder 100 aandelen B afkomstig van belanghebbende. Belanghebbende was houder van 100 certificaten van aandelen van de BV. 
    
    2.6. Medio 1989 werd opgericht de besloten vennootschap E B.V., gevestigd te T. Belanghebbende bezit alle aandelen van E B.V.. Op 1 december 1989 verkocht en leverde belanghebbende zijn 100 certificaten van aandelen van de BV met een nominale waarde van in totaal f 10.000,-- aan E B.V. voor f 167.000,--. 
    
    
      2.7. Bij voormelde overeenkomst van verkoop en levering kwamen partijen tevens het volgende overeen:
      " Partijen komen overeen dat, indien en voor zover de hoogste rechter in belastingzaken, voor zover deze tot een uitspraak wordt geroepen, deze transactie beschouwt als het beschikken over reserves en daarmee inkomsten uit vermogen zou constateren, de overdracht van de certificaten wordt geacht niet te hebben plaatsgevonden en de tegenprestatie wordt terugbetaald, met inachtneming van het geleden renteverlies.".
    
    
    
      2.8. In 1991, nadat inmiddels alle aandelen van de BV waren gecertificeerd, werden de aandelen van de BV gedecertificeerd.
      Belanghebbende bezat ten tijde van de decertificatie 200 certificaten via E B.V.. De overige certificaten waren in handen van leden van de familie van belanghebbende en in handen van F, lid van het management van de BV, die 28% van de uitstaande certificaten hield.
    
    
    3. Geschil
    
    In geschil is het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht ter zake van de verkoop door belanghebbende van certificaten van aandelen van de BV aan E B.V., f 157.000,-- als inkomsten uit vermogen heeft begrepen in diens inkomen. 
    
    
    4. Standpunten van partijen en behandeling ter zitting
    
    Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar hetgeen dienaangaande in de gedingstukken en de pleitnota's is vermeld.
    
    Ter zitting hebben partijen hieraan nog het volgende toegevoegd, zakelijk weergegeven:
    
    
      Gemachtigde: De bedrijvigheid van de BV is verkoop in de Benelux via dochtervennootschappen van d-machines aan de consument en d-machine-apparatuur aan de industrie. 
      Er was geen sprake van vrijwillige certificering van de aandelen van de BV. Het ging slecht met de BV. De bank dreigde met opzegging van het krediet en de leverancier van d-machines dreigde de vertegenwoordigingsrelatie te beëindigen. Belanghebbende was met zijn 100 aandelen ver in de minderheid, hij kon de in het belang van de BV vereiste maatregelen niet afdwingen. Zijn oom en tante die sterke aandelenposities hadden lagen dwars. Om van het gedonder af te zijn werd, mede door druk van de bank en de leverancier, de stichting administratiekantoor opgericht. Op die wijze werd de beschikkingsmacht afgesplitst van het financiële belang.
      De stichting drong op een gegeven moment aan op het uitkeren van dividend. De certificaathouders, met uitzondering van belanghebbende, wilden geld hebben. Het oppotten in de vennootschap leverde volgens hen niet genoeg op. 
      Belanghebbende was daar op tegen, want hij had plannen om uit te breiden.
      Belanghebbende kreeg eigenlijk dividend opgedrongen, die onvrijwilligheid brengt mee dat niet kan worden gezegd dat belanghebbende de mogelijkheid had te putten in de zin van de kasgeldjurisprudentie van de Hoge Raad.
      Er was een twee derde meerderheid van certificaathouders vereist om het bestuur van de stichting administratiekantoor te ontslaan. Daarna zou een nieuw bestuur kunnen aantreden. Maar ook bij dat bestuur zouden de statuten van de stichting de onafhankelijkheid borgen.
      De stichting had de mogelijkheid maximaal dividend uit te doen keren door de BV. Het lag echter meer in de lijn van de verantwoordelijkheid van de stichting om een passend dividend uit te keren. De stichting moest ook andere belangen dienen dan die van een aantal certificaathouders, te weten die van de d-machine-leverancier en van de bank. De stichting waakte er voor dat de continuïteit van het bedrijf niet in gevaar kwam.
      Er was meer vermogen in de BV dan nodig was voor de bedrijfsvoering.
      In het kader van uitbreidingsplannen die belanghebbende had was de bank bereid f 900.000,-- krediet te verlenen als de BV eveneens dat bedrag op tafel zou leggen.
      In 1991 is de rust teruggekeerd in de BV, wellicht door het overlijden van G. Er was toen geen noodzaak meer om een drietal van buiten te laten besturen.
      In de statuten van de stichting administratiekantoor staat dat één van de bestuursleden tevens certificaathouder moet zijn. Dat is de facto niet gebeurd, alle drie bestuursleden waren niet-certificaathouders.
      De inspecteur stelt ten onrechte dat de certificaathouders via de stichting automatisch een samenwerkende groep vormden. Van de ING-certificaathouders zeg je toch ook niet dat ze een samenwerkende groep vormen.
      De inspecteur heeft de aanslag nog niet verminderd wegens toepasselijkheid van het proportionele tarief in plaats van het toegepaste progressieve tarief.
    
    
    
      Inspecteur: Ik heb geen bevoegdheid om mee te werken aan het terugdraaien van de verkoop van de certificaten aan E B.V..
      Het is juist dat de stichting administratiekantoor de macht heeft al of niet tot dividenduitkering over te gaan en niet belanghebbende. De vrijwillige certificering had echter ten doel een samenwerkende groep te creëren door bundeling van belangen van minderheidsaandeelhouders. De certificaathouders hadden invloed in de stichting door het recht tot benoeming en ontslag van bestuursleden van de stichting uit te oefenen.
      De omstandigheid dat er in de groep certificaathouders discussie was, staat aan het karakter van samenwerkende groep niet in de weg. Naar buiten toe was er een gezamenlijk standpunt, dat was ook de reden voor de samenwerking.
      In wezen werd de stichting opgericht om G te dwingen tot samenwerking.
      Het ING-voorbeeld van gemachtigde is van een geheel andere orde dan de onderhavige situatie.
      De zogenoemde vrije reserves waaruit geput moet kunnen worden behoeven niet onmiddellijk vrij beschikbaar te zijn.
      Ik concludeer alsnog tot vernietiging van de uitspraak en vermindering van de aanslag tot een berekend naar het belastbare inkomen conform de uitspraak onder toepassing van het proportionele tarief op een inkomensbestanddeel groot 
      f 157.000,--.
    
    
    
    
      5. Beoordeling van het geschil
      5.1. Belanghebbende heeft certificaten van aandelen in de BV verkocht aan E B.V., een vennootschap waarvan hij alle aandelen bezit, zodat het belang bij de overgedragen certificaten voor hem geheel behouden bleef. 
      Dit geschiedde - mede - met het oogmerk de inkomsten uit de vervreemde certificaten niet meer zelf te genieten doch aan E B.V. te doen toekomen. Zulks leidt het Hof af uit de brief van gemachtigde aan de inspecteur van 9 februari 1993, waarin wordt gesteld:
      Belanghebbende "zag mogelijkheden tot de aankoop van meer aandelen, die () in handen waren van familieleden. Omdat de financiering van de te verwerven aandelen in privé niet haalbaar bleek, heeft (belanghebbende)  een persoonlijke beheermaatschappij B.V. opgericht. Daarbij is de financiering mede mogelijk met behulp van door de (BV) uit te keren dividend.
      Omdat dividenduitkeringen door (BV) toekomen aan alle aandeelhouders, zou (belanghebbende) ook in privé met dividenduitkeringen geconfronteerd worden. Dit was voor hem aanleiding zijn oorspronkelijke bezit van 100 aandelen eerst over te dragen aan de nieuw opgerichte persoonlijke beheermaatschappij B.V.".
      Hoewel belanghebbende nog andere motieven heeft doen stellen - betere sturing van zijn persoonlijke inkomen en mogelijkheid van opbouw van pensioen in eigen beheer -, acht het Hof aannemelijk dat het motief als voormeld volstrekt doorslaggevend was voor het handelen van belanghebbende.
    
    
    
      5.2. Tevens is het zogenoemde putcriterium vervuld, hetgeen inhoudt dat naar het oordeel van het Hof belanghebbende over ten tijde van de overdracht van de certificaten in de BV aanwezige reserves kon beschikken teneinde daar de dividenden uit te putten waarover de heffing van inkomstenbelasting diende te worden vermeden.
      Uit de gedingstukken, met name de notulen van de vergadering van het bestuur van de stichting van 17 mei 1989 te U met bijlage en de notulen van de vergadering van dat bestuur van 29 juni 1989 te R, leidt het Hof af dat het bestuur van de stichting slechts op aandringen van belanghebbende zelf (nog) niet wenste over te gaan tot dividenduitkering. Indien belanghebbende zijn verzet tegen dividenduitkering had gestaakt zouden aanzienlijke dividenduitkeringen mogelijk zijn geweest tot een zodanige omvang dat de koopsom van de aandelen daaruit had kunnen worden geput.
      Aangezien het motief voor het oprichten van E B.V., zoals hiervoor werd overwogen, was gelegen in een dividendbehoefte van belanghebbende teneinde via E B.V. meer certificaten van aandelen in de BV te verwerven, gaat het Hof er vanuit dat belanghebbende na de oprichting van Beheer mee zou kunnen gaan in de wens van de overige certificaathouders dividend te ontvangen, tegenover welke wens het bestuur van de stichting welwillend stond.
      Hoewel er ook tegenstellingen tussen de certificaathouders onderling bestonden, was er op het punt van het beschikken over de reserves voor dividenduitkering na de oprichting van E B.V. eenstemmigheid tussen de certificaathouders en in zoverre was sprake van een samenwerkende groep.
      In het vorenoverwogene ligt besloten 's Hofs oordeel dat belanghebbende geen dividend opgedrongen kreeg door de overige certificaathouders en het bestuur van de stichting.
    
    
    5.3.  Belanghebbende heeft een beroep gedaan op de zogenoemde glijclausule, als vermeld onder de vaststaande feiten punt 2.7.. Het Hof acht deze clausule echter niet van belang voor de litigieuze aanslag nu belanghebbende in het onderhavige jaar geen terugbetaling heeft gedaan krachtens deze clausule waarmee bij de vaststelling van zijn belastbare inkomen rekening zou moeten worden gehouden.
    
    5.4. In zoverre belanghebbende nog heeft willen stellen dat rekening behoort te worden gehouden met zijn aanbod om de certificaten alsnog tegen uitgifte van aandelen van E B.V. over te dragen, verwerpt het Hof het gestelde, omdat zulks zich in het onderhavige jaar niet heeft voorgedaan.
    
    5.5. Uit vorenoverwogene volgt dat het gelijk in de hoofdzaak aan de inspecteur is. Belanghebbende heeft echter nog gesteld dat op de inkomsten uit de vervreemding van de certificaten aan E B.V. het proportionele tarief van toepassing is. Deze stelling is juist, zoals de inspecteur ter zitting ook heeft erkend. De uitspraak kan derhalve niet in stand blijven en de aanslag dient te worden verminderd als na te vermelden.
    
    6. Proceskosten
    
    
      Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. 
      Gelet op het Besluit proceskosten fiscale procedures worden de kosten vastgesteld op f 2.840,--, te weten f 710,-- vermenigvuldigd met 2 punten voor proceshandelingen en met 2 als wegingsfactor.
    
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof:
      - vernietigt de bestreden uitspraak,
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van f 246.293,--, onder toepassing van het bijzondere tarief van artikel 57, eerste lid, aanhef en letter d, in verbinding met het tweede lid, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, in de voor het onderhavige jaar geldende tekst, op een inkomensbestanddeel groot ƒ 157.000,--, 
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van f 2.840,-- en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
      - gelast dat de inspecteur het betaalde griffierecht van  f 75,-- aan belanghebbende vergoedt.
    
    
    Aldus vastgesteld op 30 augustus 1996 door mrs. Rensema, Groeneveld en Onnes, in tegenwoordigheid van mr. Van der Laan als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare terechtzitting uitgesproken.
    
    De voorzitter van de belastingkamer heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    [Zie ook arrest HR nummer 32690 (red.)]