ECLI:NL:RBSGR:2012:BW7302, Rechtbank 's-Gravenhage, 26-03-2012, AWB 12/7853 (verlengingsbesluit) en AWB 12/7567 (vervolgberoep)
Rechtbank 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2012-03-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Vreemdelingenrecht

Samenvatting: Niet tijdig verlengingsbesluit overhandigd 
      
      
        Op grond van artikel 59, vijfde lid, van de Vw 2000 kan de bewaring van eiser niet langer duren dan zes maanden na het opleggen van de maatregel van bewaring op 7 september 2011. Op 6 maart 2012 was de maximale duur verstreken. Op 7 maart 2012 heeft verweerder het verlengingsbesluit uitgereikt aan eiser tijdens het vertrekgesprek van 7 maart 2012, derhalve een dag te laat. Immers Art. 3:40 van de Algemene Wet Bestuursrecht luidt:
        Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Verweerder heeft ter zitting ook niet heeft aangegeven dat het verlengingsbesluit op een ander manier kenbaar is gemaakt. Hieruit volgt dat de bewaring op 7 maart 2012 onrechtmatig was en nadien niet meer kon worden verlengd.

RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE 
    
    Sector bestuursrecht
    
    Zittinghoudende te Amsterdam
    
    zaaknummers: AWB 12/7853 (verlengingsbesluit) en AWB 12/7567 (vervolgberoep)
    
    V-nr: 273.607.2141
    
    uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken in de zaak tussen
    
    
      [eiser],
      geboren op [1994], van (gestelde) Afghaanse nationaliteit, eiser,
      gemachtigde: mr. S. Faber, advocaat te Haarlem
    
    
    en
    
    
      de minister voor Immigratie en Asiel,
      verweerder,
      gemachtigde: mr. W. Vrooman, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
    
    
    
    Procesverloop
    
    Op 7 september 2012 is eiser op grond van artikel 59, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 in bewaring gesteld. 
    
    Deze rechtbank en zittingsplaats heeft eerdere beroepen tegen de oplegging dan wel voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel ongegrond verklaard.
    
    Bij beroepschriften van 7 maart 2012 ( AWB 12/7853) en 5 maart 2012 (AWB 12/7567) heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder tot verlenging en voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel. Daarbij heeft hij opheffing van de maatregel tot bewaring gevorderd en toekenning van schadevergoeding.
    
    
      De rechtbank heeft de beroepen behandeld ter openbare zitting van 21 maart 2012. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig 
      H. Momamd als tolk in de Pashtu taal. 
    
    
    
    Overwegingen
    
    1. 	De rechtbank dient te beoordelen of de voortgezette toepassing van de bewaring na zes maanden gerechtvaardigd is te achten. 
    
    2.	Eiser stelt dat de bewaring na zes maanden had moeten worden opgeheven. Verweerder heeft het verlengingsbesluit te laat kenbaar gemaakt. Verder is er geen zicht op uitzetting. Eiser wordt op 30 maart 2012 gepresenteerd bij de Afghaanse autoriteiten en de kans dat eiser binnen een redelijke termijn een laissez passer (lp) krijgt is erg klein. Ter zitting geeft eiser toe dat hij niet erg meewerkt maar er moet wel een zicht op uitzetting bestaan. Nu na zes maanden dien dan ook de belangenafweging in het voordeel van eiser uit te vallen.
    
    3.1	Om te beoordelen of de bewaring na zes maanden, te weten 6 maart 2012, had moeten worden beëindigd, overweegt de rechtbank het volgende.
    
    
      Art. 3:40 van de Algemene Wet Bestuursrecht luidt:
      Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt.
    
    
    
       Art. 3:41 van de Algemene Wet Bestuursrecht luidt:
      -1. De bekendmaking van besluiten die tot één of meer belanghebbenden zijn gericht, geschiedt door toezending of uitreiking aan hen, onder wie begrepen de aanvrager. 
      -2. Indien de bekendmaking van het besluit niet kan geschieden op de wijze als voorzien in het eerste lid, geschiedt zij op een andere geschikte wijze.
    
    
    
      3.2	Artikel 59, eerste lid, van de Vw luidt:
      Indien het belang van de openbare orde of de nationale veiligheid zulks vordert kan, met het oog op de uitzetting, door Onze Minister in bewaring worden gesteld de vreemdeling die:
      a. geen rechtmatig verblijf heeft;
      b. die rechtmatig verblijf heeft op grond van artikel 8, onder f, g en h.
      Artikel 59, vierde lid, van de Vw luidt:
      Bewaring krachtens het eerste lid, onder b, of het tweede lid duurt in geen geval langer dan vier weken. Indien voorafgaande aan de beslissing op de aanvraag toepassing is gegeven aan artikel 39, duurt de bewaring krachtens het eerste lid, onder b, in geen geval langer dan zes weken.
    
    
    3.3	Artikel 15, vijfde lid, van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad (Terugkeerrichtlijn) bepaalt dat de lidstaten een maximale bewaringingsduur vaststellen, die niet meer dan zes maanden mag bedragen. De lidstaten kunnen deze termijn ingevolge het zesde lid in bepaalde omstandigheden overeenkomstig de nationale wetgeving nog eens verlengen met ten hoogste 12 maanden. De richtlijn is niet van toepassing op gedetineerde asielzoekers dan wel vreemdelingen die zullen worden overgedragen aan een andere EU-lidstaat. Het is aan de lidstaten om deze richtlijn te implementeren in de nationale wetgeving. 
    
    3.4	Bij Wet van 15 december 2011, Stb 663, is de Terugkeerrichtlijn geïmplementeerd met ingang van 31 december 2011. Deze wet bevat geen overgangsrecht. De termijnen van de bewaring zijn daarbij als volgt geregeld in het vijfde en zesde lid van artikel 59 van de Vw 2000.
    
    
      -5. Onverminderd het vierde lid duurt de bewaring krachtens het eerste lid niet langer dan zes maanden.
      -6. In afwijking van het vijfde lid en onverminderd het vierde lid kan de bewaring krachtens het eerste lid ten hoogste met nog eens twaalf maanden worden verlengd, indien de uitzetting, alle redelijke inspanningen ten spijt, wellicht meer tijd zal vergen, op grond dat de vreemdeling niet meewerkt aan zijn uitzetting of de daartoe benodigde documentatie uit derde landen nog ontbreekt.
    
    
    
      3.5	De Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32420, nummer 3) licht deze artikelleden – voor zover van belang – als volgt toe.
      “Artikel 59, vijfde lid, strekt tot omzetting van artikel 15, vijfde lid, van de richtlijn, voorzover daarin is bepaald dat iedere lidstaat een maximale bewaringsduur vaststelt die niet meer dan zes maanden mag bedragen. Er bestaat geen aanleiding om die duur vast te stellen op minder dan zes maanden. In het vijfde en zesde lid is opgenomen dat het daarin bepaalde geldt onverminderd het vierde lid. Daarmee wordt bedoeld dat de bewaring, bedoeld in artikel 59, voorzover deze betrekking heeft op asielzoekers hangende de beslissing op een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, niet geldt en derhalve niet wordt meegeteld als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de richtlijn. Zulks is in overeenstemming met de uitspraak van 30 november 2009 van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (zaaknummer C-357/09/PPU, JN 2010/30) inzake Kadzoev. De bewaring van artikel 59, voor zover deze betrekking heeft op asielzoekers, hangende de beslissing op de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28, is derhalve niet bedoeld als bewaring met het oog op verwijdering in de zin van de richtlijn. Een en ander heeft tot gevolg dat de maximale duur van de bewaring op grond van artikel 59, vijfde lid, ook in geval die mede op het eerste lid, onderdeel b, dan wel het tweede lid, wordt gebaseerd, niet langer mag voortduren dan totaal maximaal zes maanden, waarbij de in het vierde lid bedoelde termijnen van vier en zes weken buiten beschouwing blijven. Als gevolg daarvan duurt de aanvankelijk op te leggen periode van feitelijke bewaring niet langer dan maximaal zes maanden, in voorkomend geval vermeerderd met maximaal vier dan wel zes weken, en wordt aangenomen dat er na ommekomst van die periode niet langer grond bestaat voor voortduring van de bewaring, tenzij de Minister van Justitie een besluit tot verlenging van de bewaring heeft genomen, (…).
      (…)
      Opgemerkt dient te worden dat, alhoewel de MvT nadrukkelijk spreekt over asielzoekers, vorenstaande uiteraard eveneens geldt voor vreemdelingen die vanwege een reguliere procedure op de voet van artikel 59, eerste lid, onder b, Vw in bewaring hebben verbleven. Het vierde lid van artikel 59 Vw ziet immers ook op hen.”
    
    
    4.1	Verweerder heeft ter zitting meegedeeld dat het verlengingsbesluit op 7 februari 2012 is genomen ingaand op 7 maart 2012 en op 7 maart 2012 aan eiser tijdig is uitgereikt, omdat de termijn van zes maanden als bedoeld in artikel 59, vijfde lid, van de Vw 2000 nog niet is verstreken. Eiser heeft na de inbewaringstelling op 12 september 2011 immers een asielverzoek ingediend, waarop op 24 oktober 2011 een afwijzende beslissing is genomen. Deze periode moet buiten beschouwing blijven bij de zes-maandentermijn van artikel 59, vijfde lid, van de Vw 2000. Ter zitting heeft verweerder gesteld dat uit artikel 59, vijfde en zesde lid, van de Vw 2000, die nadrukkelijk de periode uitzonderen gedurende welke een vreemdeling ex artikel 59, eerste lid, onder b Vw in bewaring heeft verbleven, blijkt dat bij het bepalen van de termijn van zes maanden de periode gedurende welke een vreemdeling op grond van artikel 59, eerste lid, onder b van de Vw 2000 in bewaring heeft gezeten, niet wordt meegerekend. Dat blijkt uit de zinsnede ‘onverminderd het vierde lid’ en volgt ook uit de parlementaire geschiedenis. Verweerder verwijst naar de Memorie van Toelichting (Tweede Kamer, vergaderjaar 2009-2010, 32420, nummer 3).
    
    4.2	De wetgever heeft gelet op de Memorie van Toelichting willen bepalen dat de termijn van zes maanden wordt opgeschort zolang de bewaring op grond van het vierde lid is gemaximeerd. Een dergelijke regeling is niet in strijd met de Terugkeerrichtlijn, getuige de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Kadzoev. Echter de rechtbank is van oordeel dat deze uitleg zich niet verdraagt met de tekst van de wet. Het woord ‘onverminderd’ in het vijfde lid moet worden uitgelegd aan de hand van de Aanwijzingen voor de regelgeving, nummer 85, waarin is aangegeven dat ‘onverminderd artikel …’ inhoudt dat het genoemde artikel in het omschreven geval onverkort van toepassing is. De woorden ‘onverminderd het vierde lid’ moeten in dit licht zo worden uitgelegd dat de daarin geregelde maximale termijn onverkort van toepassing is. Nu het vijfde lid een maximumtermijn stelt voor de bewaring ingevolge het eerste lid en dat eerste lid ook de grondslag is voor de bewaring van vreemdelingen die een asielverzoek hebben ingediend, kan uit de tekst van artikel 59, vijfde lid, niet anders worden afgeleid dan dat in alle gevallen de bewaring maximaal zes maanden bedraagt of korter indien dit volgt uit het vierde lid.
    
    
      4.3	Op grond van artikel 59, vijfde lid, van de Vw 2000 kan de bewaring van eiser niet langer duren dan zes maanden na het opleggen van de maatregel van bewaring op 7 september 2011. Op 6 maart 2012 was de maximale duur verstreken. Op 7 maart 2012 heeft verweerder het verlengingsbesluit uitgereikt aan eiser tijdens het vertrekgesprek van 7 maart 2012, derhalve een dag te laat. Immers Art. 3:40 van de Algemene Wet Bestuursrecht luidt:
      Een besluit treedt niet in werking voordat het is bekendgemaakt. Verweerder heeft ter zitting ook niet heeft aangegeven dat het verlengingsbesluit op een ander manier kenbaar is gemaakt. Hieruit volgt dat de bewaring op 7 maart 2012 onrechtmatig was en nadien niet meer kon worden verlengd. 
    
    
    De rechtbank stelt vast dat de bewaring vanaf 7 maart 2012 onrechtmatig is geweest.
    
    5.	Voorzover het de boordeling van het vervolgberoep (AWB 12/7567) betreft, overweegt de rechtbank dat uit het dossier blijkt dat verweerder sinds het sluiten van het onderzoek van het vorige beroep tot aan 7 maart 2012 voortvarend heeft gehandeld en dat er zicht op uitzetting bestaat. Voor eiser staat er op 30 maart 2012 een presentatie gepland en er worden regelmatig vertrekgesprekken gehouden. Verder blijkt uit het dossier genoegzaam dat eiser geen medewerking aan het onderzoek verleent. Volgens vaste jurisprudentie kan dan het zicht op uitzetting in zo’n geval worden aangenomen. Dit vervolgberoep zal dan ook ongegrond worden verklaard. 
    
    6.	 Hieruit volgt dat voortduring van de vrijheidsontnemende maatregel in strijd is met de wet en bij afweging van alle daarbij betrokken belangen in redelijkheid niet gerechtvaardigd is te achten. De rechtbank verklaart het beroep dan ook gegrond en beveelt de onmiddellijke opheffing van de bewaring.
    
    7.	 De rechtbank ziet op grond van het voorgaande aanleiding gebruik te maken van de bevoegdheid om schadevergoeding toe te kennen als bedoeld in artikel 106 van de Vw 2000 en wel tot een bedrag van € 80,- per dag dat eiser in een huis van bewaring aan de vrijheidsontnemende maatregel onderworpen is geweest, in totaal € 1520,--.
    
    
      8.	 De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,-- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van 
      € 437,--, en een wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, het bedrag van de proceskosten betalen aan de griffier.
      Beslissing
    
    
    De rechtbank
    
    -	verklaart het beroep tegen het verlengingsbesluit (AWB 12/7853) gegrond;
    
    -	verklaart het vervolgberoep (AWB 12/7567) ongegrond;
    
    -	beveelt dat verweerder de bewaring onmiddellijk opheft;
    
    -	veroordeelt de Staat der Nederlanden tot het betalen van een schadevergoeding aan eiser tot een bedrag van € 1520,-- (zegge: vijftienhonderd en twintig euro);
    
    -	veroordeelt verweerder in de proceskosten van het beroep verlengingsbesluit (AWB 12/7853) tot een bedrag van € 874,-- (zegge: achthonderd en vijfenzeventig euro), te betalen aan de griffier.
    
    
    
    Deze uitspraak is gedaan op 26 maart 2012 door mr. J.J.P. Bosman, rechter, in aanwezigheid van H.C. Hagen, griffier, en bekendgemaakt door verzending aan partijen op de hieronder vermelde datum. 
    
    
    
    
    
    Afschrift verzonden op:
    
    
    
    
      Conc.: HH
      Coll:
      D: B
      VK
    
    
    
    Tegen de uitspraak van het verlengingsberoep (AWB 12/7853) kan binnen één week na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.
    
    
    
    
    Tegen de uitspraak van het vervolgberoep (AWB 12/7567) staat geen hoger beroep open