ECLI:NL:RBROT:2009:BK9794, Rechtbank Rotterdam, 31-03-2009, 08/1996
Rechtbank Rotterdam — Uitspraak 
Datum: 2009-03-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Ambtenarenrecht

Samenvatting: Onvoorwaardelijk ontslag vanwege ernstig plichtsverzuim. 
        Eiser wordt verweten zich te hebben schuldig gemaakt aan het toe-eigenen van een stereoset uit een executoriale verkoop. Bij die verkoop heeft zijn buurvrouw   op voorspraak van eiser   een zonnehemel gekocht. Nadien is  gebleken dat een zogenaamde ‘kavel’ was gekocht, waartoe ook een stereoset behoorde. De buurvrouw heeft aangegeven geen interesse te hebben in de stereoset, waarna eiser deze heeft weggegooid. Uit verklaringen blijkt niet dat de stereoset op verzoek van eiser aan hem is geleverd. Eiser is ongewild geconfronteerd met de koop van de hele kavel. Het zich toe-eigenen van de stereoset  is niet komen vast te staan, eiser heeft zich niet schuldig gemaakt aan het verweten plichtsverzuim. Verweerder was derhalve niet bevoegd tot oplegging van een disciplinaire straf. Vernietiging van het bestreden besluit. De rechtbank voorziet zelf in de zaak en herroept het ontslagbesluit.

RECHTBANK ROTTERDAM
    
    
      Sector Bestuursrecht
      Meervoudige kamer
    
    
    Reg.nr.: AWB 08/1996
    
    Uitspraak in het geding tussen
    
    
      Eiser, wonende te Hellevoetsluis, 
      gemachtigde mr. K. ten Broek, werkzaam bij ABVAKABO FNV,
    
    
    en
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente            , verweerder.
      gemachtigde mr.        .
    
    
    
      I	Ontstaan en loop van de procedure
      1.1	Bij brief van 2 mei 2007 heeft verweerder aan eiser kenbaar gemaakt voornemens te zijn eiser disciplinair te straffen vanwege ernstig plichtsverzuim. Van de gelegenheid om zijn zienswijze hierop te geven heeft eiser op 23 mei 2007 tijdens een hoorzitting gebruik gemaakt.
    
    
    1.2	Bij brief van 11 juni 2007 heeft de algemeen directeur van de dienst Gemeente¬belastingen aan eiser medegedeeld verweerder voor te zullen stellen eiser wegens zeer ernstig plichtsverzuim disciplinair te bestraffen met onvoorwaardelijk ontslag. Tevens is eiser bij besluit van 11 juni 2007 met onmiddellijke ingang geschorst in de uitoefening van zijn functie als belastingdeurwaarder en is eisers bezoldiging tijdens de schorsing terug¬gebracht tot 70 procent.
    
    
      1.3	Bij brief van 18 juni 2007 heeft eiser zijn zienswijze op het voorstel tot disciplinair ontslag kenbaar gemaakt. Tevens heeft eiser bij brief van gelijke datum bezwaar aangetekend tegen het besluit tot schorsing en terugbrenging van zijn bezoldiging. Op
      10 juli 2007 is eiser door verweerder naar aanleiding van zijn zienswijze gehoord.
    
    
    1.4	Bij besluit van 3 september 2007 (hierna: het ontslagbesluit) heeft verweerder eiser met onmiddellijke ingang wegens ernstig plichtsverzuim op grond van artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, artikel 83 en artikel 97, tweede lid, van het Ambtenarenreglement Rotterdam (hierna: AR) disciplinair ontslag verleend, zonder toevoeging van het woord ‘eervol’.
    
    2.1	Eiser heeft bij brief van 7 september 2007 bezwaar gemaakt tegen het ontslagbesluit.
    
    2.2	Op 25 september 2007 heeft eiser de voorzieningenrechter van deze rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen tot schorsing van het ontslagbesluit. Bij uitspraak van 12 december 2007 heeft de voorzieningenrechter dit verzoek afgewezen.
    
    2.2	Op 22 januari 2008 is eiser door de Algemene bezwaarschriftencommissie (hierna: de ABC) gehoord, waarna de ABC diezelfde dag verweerder heeft geadviseerd het ontslag¬besluit te herroepen, in die zin dat de opgelegde straf wordt gewijzigd in de straf van voorwaardelijk ontslag met een proeftijd van twee jaar en de bezwaren voor het overige ongegrond te verklaren.
    
    2.3	De algemeen directeur van de dienst Gemeentebelastingen en de directeur van de Directie Middelen en Control hebben naar aanleiding van het advies van de ABC op 4 maart 2008 een contramemorie uitgebracht.
    
    2.4	Bij besluit van 18 maart 2008, verzonden op 26 maart 2008, heeft verweerder het bezwaar - conform de contramemorie - ongegrond verklaard, het ontslagbesluit gehandhaafd en het verzoek om toekenning van de kosten van de bestuurlijke voorprocedure afgewezen.
    
    3.1	Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) heeft eiser bij brief van 6 mei 2008 beroep ingesteld. De gronden van het beroep zijn ingediend bij brief van 3 juni 2008. 
    
    3.2	Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 12 februari 2009. Ter zitting is verschenen eiser in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Tevens is namens verweerder verschenen de         , hoofd P&O.
    
    
      II	Overwegingen
      1.1	In artikel 78 van het AR is bepaald dat de ambtenaar wegens plichtsverzuim disciplinair kan worden gestraft. Plichtsverzuim omvat zowel het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van hetgeen een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
    
    
    1.2	In artikel 79, eerste lid, aanhef en sub j, van het AR is bepaald dat als disciplinaire straf ontslag verleend kan worden.
    
    1.3	In artikel 83 van het AR is bepaald dat met uitzondering van de schriftelijke berisping geen straf ten uitvoer wordt gelegd, zolang het strafbesluit niet onherroepelijk is geworden, tenzij bij de strafoplegging onmiddellijke tenuitvoerlegging is bevolen.
    
    1.4	In artikel 97, tweede lid, van het AR - voor zover hier van belang - is bepaald dat het ontslag als bedoeld in artikel 79, eerste lid, aanhef en onder j, voornoemd, zonder toevoeging van het woord ‘eervol’ kan worden verleend. 
    
    2	Verweerder stelt zich   samengevat en zakelijk weergegeven - op het standpunt dat eiser zich aan ernstig plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt door zich uit een executoriale verkoop een stereoset toe te eigenen. Dit plichtsverzuim kan eiser worden toegerekend en de straf van onvoorwaardelijk ontslag is niet onevenredig. 
    
    
      3	Eiser stelt zich   samengevat en zakelijk weergegeven   op het standpunt dat geen sprake is van plichtsverzuim. Eiser heeft zich niet schuldig gemaakt aan het zich toe-eigenen van een stereoset.
      	Bij de executoriale verkoop van 2 maart 2007 heeft zijn buurvrouw,    op voorspraak van eiser   een zonnehemel gekocht. Nadien is eiser gebleken dat zijn buurvrouw een zogenaamde ‘kavel’ had gekocht, waartoe ook een stereoset behoorde. De zonnehemel en de stereoset zijn op 9 maart 2007 door een collega van eiser bij eiser thuisbezorgd. Eiser heeft vervolgens zijn buurvrouw verteld dat ook de stereoset tot de door haar gekochte kavel behoorde. Zijn buurvrouw heeft daarop aangegeven geen interesse te hebben in de stereoset, waarna eiser deze in de vuilcontainer heeft gedeponeerd.
      	Nimmer heeft eiser het oogmerk gehad om zich voor te doen als eigenaar of bezitter van de stereoset, maar enkel als houder ten behoeve van zijn buurvrouw. Als al sprake zou zijn van plichtsverzuim dan stelt eiser dat het verweten plichtsverzuim niet toerekenbaar is, dan wel de opgelegde straf van ontslag onevenredig zwaar is. Verweerder heeft onvoldoende rekening gehouden met zijn persoonlijke omstandigheden ten tijde van het vermeende plichtsverzuim. 
    
    
    4	De rechtbank oordeelt als volgt.
    
    4.1	Ten aanzien van de vraag of verweerder op goede gronden heeft vastgesteld dat eiser zich aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt, overweegt de rechtbank dat voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire bestraffing aanleiding kan geven noodzakelijk is dat op basis van de beschikbare, deugdelijk vastgestelde, gegevens de overtuiging is verkregen dat de ambtenaar zich aan de hem verweten gedragingen heeft schuldig gemaakt.
    
    
      4.2	In het bestreden besluit wordt eiser verweten dat hij zich een stereoset heeft toegeëigend afkomstig uit een executoriale verkoop. Deze stereoset maakte   naast een zonnehemel   deel uit van een kavel, welke kavel op 2 maart 2007 door eisers buurvrouw is gekocht. Ter zitting heeft verweerder desgevraagd aangegeven dat verweerder van doorslaggevend belang acht dat eiser op 9 maart 2007 overleg heeft gehad met zijn collega 
      (     ), waarbij door eiser afspraken zijn gemaakt over de levering van de zonnehemel én de stereoset, alsmede dat uit de verklaringen van eisers buurvrouw blijkt dat eiser haar niet op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij, naast de zonnehemel, tevens een stereoset in eigendom had verkregen. Naar mening van verweerder blijkt hieruit dat eiser het oogmerk had zichzelf de stereoset toe te eigenen. 
    
    
    
      4.2.1	Verweerder baseert zich ten aanzien van de levering van de stereoset op de verklaring van eiser tijdens het gesprek op 24 maart 2007 (gedingstuk 50). Eiser heeft blijkens dat verslag verklaard:
      “Dat werd me later verteld: je hebt ook een tv, een magnetron, een salontafel en die staan nu bij      . En toen heb ik gezegd: ‘ik hoef die shitzooi niet.[’] Er was een stereotorentje en die heeft       meegenomen omdat ie misschien leuk is voor de slaapkamer. Maar die is uiteindelijk in de prullenbak gegaan omdat ie de afstandbediening miste en hij deed het niet.” (pag. 8/24)
      Tevens heeft verweerder gewezen op de verklaring van collega        van 24 maart 2007 (gedingstuk 55) waarin deze zegt:
      	“Ja, dat klopt, maar zijn interesse ging voornamelijk uit naar die twee artikelen die ik heb meegenomen.” (pag. 19/27)
    
    
    
      4.2.2	Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de bovenaangehaalde verklaringen niet dat de stereoset op verzoek van eiser aan hem is geleverd. Uit de eigen verklaring van eiser valt naar het oordeel van de rechtbank veeleer af te leiden dat eiser ongewild is geconfronteerd met het feit dat zijn buurvrouw niet enkel een zonnehemel, doch een gehele kavel, waaronder een stereoset, in eigendom had verkregen. De rechtbank vindt steun voor dit oordeel in de verklaring van 12 april 2007 van de teamleider van eiser,        (gedingstuk 53), waarin zij stelt:
      	“Nee, want       heeft volgens mij niet door dat hij een kavel heeft gekocht, maar expliciet een zonnehemel, want toen hij ophing zei        : ..‘die kavel is mooi voor elkaar…’ Toen dacht ik van: …‘ja, maar dat heb je niet tegen hem gezegd…’” (pag. 10/46)
      	“       zei toen zo van: ‘daar ben ik niet blij mee’. Ja, zegt      , je moet wel de hele kavel nemen. Daaruit blijkt dus dat dat niet de bedoeling was.” (pag. 15/46)
      	“     had er de pest in, dat hij opgescheept zat met de hele kavel. Hij zat zo te mompelen en liet vallen: ‘ja daar ben ik niet blij mee’.” (pag. 17/46)
      Nu eiser ongewild is geconfronteerd met het feit dat zijn buurvrouw niet enkel een zonnehemel, doch een gehele kavel goederen (waaronder de stereoset) in eigendom had verkregen, kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden volgehouden dat de stereoset op verzoek van eiser aan hem is geleverd. Dat eiser uiteindelijk zou hebben gezegd “breng dan maar hier”, doet aan het voorgaande niet af, nu daaruit niet kan worden afgeleid dat eiser het oogmerk heeft gehad zich de stereoset toe te eigenen.
    
    
    
      4.3.1	Verweerder baseert zich voor het standpunt dat eiser zijn buurvrouw niet (tijdig) heeft ingelicht over het feit dat zij, naast de zonnehemel, een stereoset in eigendom had verkregen op de verklaring van eisers buurvrouw van 27 maart 2007, opgetekend door       Bedrijfsrecherche (gedingstuk 8), waarin zij aangeeft:
       “Ik ben er niet van op de hoogte dat de zonnebank bij een kavel goederen hoort en dat ik op papier meer goederen heb gekocht.”
      Daarnaast baseert verweerder zich op de tijdens de zitting van de voorzieningenrechter op 30 oktober 2007 onder ede afgelegde verklaring van de buurvrouw, waarin zij stelt:
      “U vraagt mij wanneer er voor de eerste keer over een stereoset is gesproken. Er is een keer melding gemaakt van deze set, maar ik weet echt niet meer wanneer. De stereoset is niet besproken op het moment dat de zonnebank werd afgeleverd.”
    
    
    4.3.2	Eiser stelt zich op het standpunt dat hij op 11 maart 2007, voorafgaand aan de levering van de zonnehemel aan zijn buurvrouw op 14 maart 2007, zijn buurvrouw heeft medegedeeld dat zij tevens een stereoset in eigendom had verkregen. Eisers buurvrouw was enkel geïnteresseerd in de zonnehemel. Eiser heeft daarop de stereoset op 11 maart 2007 in de vuilcontainer gedeponeerd.
    
    
      4.3.3	De rechtbank heeft niet de overtuiging verkregen dat eiser zijn buurvrouw niet of niet tijdig op de hoogte heeft gesteld van het feit dat zij tevens een stereoset in eigendom had verkregen. Onder ‘tijdig’ moet in dit verband worden verstaan: voor levering van de zonnehemel.
      	De door         Bedrijfsrecherche opgetekende verklaring van de buurvrouw wordt in een andere context geplaatst door haar latere, ongedateerde, schriftelijke verklaring die door eiser tijdens de hoorzitting van 23 mei 2007 in het geding is gebracht en waarin de buurvrouw verklaart:
      “In een gesprek met een onderzoeksbureau over een zonnebank werd er over een kavel goederen gesproken en heb ik gezegd hier niets van af te weten. Ik begreep niet goed wat ze bedoelden met dat kavel en eigenlijk nog steeds niet helemaal, maar nu hoor ik dat er een probleem is met een stereoset.  
            heeft mij wel een set aangeboden maar hij vertelde hoe hij eruit zag en dat hij niet compleet was toen heb ik gezegd dat hij hem mocht houden. Als dat bureau naar een stereoset had gevraagd dan had ik dat ook wel gezegd, maar zij hadden het alleen maar over een zonnebank.”
      	Voorts wordt de door eiser gestelde gang van zaken   zoals weergegeven in rechts¬overweging 4.3.2   geenszins uitgesloten door de door eisers buurvrouw ter zitting bij de voorzieningenrechter onder ede afgelegde verklaring. Uit die verklaring blijkt naar het oordeel van de rechtbank veeleer dat eiser voorafgaand aan de levering van de zonnehemel aan zijn buurvrouw wel degelijk melding heeft gemaakt van het bestaan van de stereoset, doch dat eisers buurvrouw enkel geïnteresseerd was in de zonnehemel. Deze lezing wordt voorts bevestigd door de nadien op 5 februari 2008 door eisers buurvrouw opgestelde verklaring.
    
    
    4.4	De rechtbank is in het licht van het vorengaande van oordeel dat de eiser verweten gedraging   het zich toe-eigenen van een stereoset   niet is komen vast te staan en dat eiser zich niet heeft schuldig gemaakt aan het verweten plichtsverzuim. Verweerder was derhalve niet bevoegd tot oplegging van een disciplinaire straf. Het bestreden besluit zal dan ook worden vernietigd vanwege het ontberen van een feitelijke grondslag.
    
    4.5 	De rechtbank ziet tevens aanleiding met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb zelf in de zaak te voorzien door het ontslagbesluit te herroepen, nu gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen andere beslissing mogelijk is indien verweerder opnieuw op het bezwaar van eiser zou moeten beslissen. 
    
    4.6	Nu de herroeping plaatsvindt vanwege een aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid en eiser in bezwaar heeft gevraagd om vergoeding van de proceskosten, zal de recht¬bank verweerder veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van zijn bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proces¬kosten bestuursrecht (Bpb) vastgesteld op € 644,  (1 punt voor het bezwaarschrift en 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, met een waarde per punt van € 322,  en wegingsfactor 1).
    
    4.7	Nu het beroep gegrond wordt verklaard, dient eiser het griffierecht te worden vergoed en ziet de rechtbank aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn overeenkomstig het bepaalde in het Bpb vastgesteld op een bedrag van € 644,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 322,- en wegingsfactor 1).
    
    
      III	Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    recht doende:
    
    1.	verklaart het beroep gegrond;
    
    2.	vernietigt het bestreden besluit;
    
    3.	herroept het ontslagbesluit;
    
    4.	bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
    
    5.	veroordeelt verweerder in de proceskosten gemaakt in verband met de behandeling van het bezwaar tot een bedrag van € 644,  en wijst de gemeente     aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden;
    
    6.	veroordeelt verweerder in de proceskosten gemaakt in verband met de behandeling van het beroep tot een bedrag van € 644,  en wijst de gemeente      aan als de rechtspersoon die deze kosten aan eiser moet vergoeden;
    
    7.	gelast dat de gemeente      als rechtspersoon het door eiser betaalde griffierecht ten bedrage van € 145,- vergoedt.
    
    
      Aldus gedaan door mr. E.A Poppe-Gielesen, voorzitter, mr. H. van den Heuvel en
      mr. J. van den Bos, leden, in tegenwoordigheid van mr. G. Buijtenhek, griffier.
    
    
    De griffier:	De voorzitter:
    
    
    
    
    
    Uitgesproken in het openbaar op: 31 maart 2009.
    
    
      Rechtsmiddel
      Een belanghebbende - onder wie in elk geval eiser wordt begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Centrale Raad van Beroep, Postbus 16002, 3500 DA te Utrecht. De termijn voor het indienen van het beroepschrift is zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.
    
    
    Afschrift verzonden op