ECLI:NL:GHSGR:2009:BL5244, Gerechtshof 's-Gravenhage, 23-12-2009, 200.020.876
Gerechtshof 's-Gravenhage — Uitspraak 
Datum: 2009-12-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Omgang en de sanctie: lijfsdwang.

GERECHTSHOF ’s-GRAVENHAGE
      Familiesector
    
    
    
    
    
      Uitspraak 		: 23 december 2009
      Zaaknummer		: 200.020.876/01
      Rekestnr. rechtbank	: F1 RK 04-2628
    
    
    
    
      [appellant] 
      wonende te [woonplaats]
      verzoekster, tevens incidenteel verweerster, in hoger beroep, 
      hierna te noemen: de moeder,
      advocaat mr. M.G. Bannenberg te [woonplaats] voorheen mr. H.C. van Asperen en mr. R.F. Nelisse te Dordrecht,
    
    
    tegen
    
    
      [geïntimeerde] 
      wonende te [woonplaats]
      verweerder, tevens incidenteel verzoeker, in hoger beroep,
      hierna te noemen: de man,
      advocaat mr. B. van Opijnen te Schiedam.
    
    
    
    
      In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in de procedure gekend: 
      de raad voor de kinderbescherming,
      vestiging Rotterdam,
      hierna: de raad.
    
    
    
    PROCESVERLOOP IN HOGER BEROEP
    
    De moeder is op 4 november 2008 in hoger beroep gekomen van de beschikking van 7 augustus 2008 van de rechtbank Rotterdam (hierna de bestreden beschikking).
    
    De man heeft op 24 april 2009 een verweerschrift tevens houdende incidenteel appel ingediend.
    
    De moeder heeft op 12 juni 2009 een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.
    
    Van de zijde van de moeder zijn bij het hof op 29 januari 2009 en 26 maart 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    Van de zijde van de man zijn bij het hof op 12 november 2009 en 13 november 2009 aanvullende stukken ingekomen.
    
    De raad heeft het hof bij brief van 27 maart 2009 de raadsrapporten van 20 september 2005 en 10 april 2008 doen toekomen.
    
    Op 18 november 2009 is de zaak mondeling behandeld. Verschenen zijn: de moeder en de man, bijgestaan door hun respectieve advocaten. Namens de raad is verschenen: de heer J. Kühn. De aanwezigen hebben het woord gevoerd.
    
    
    PROCESVERLOOP IN EERSTE AANLEG EN VASTSTAANDE FEITEN
    
    Voor het procesverloop en de beslissing in eerste aanleg verwijst het hof naar de bestreden beschikking. Bij die beschikking is bepaald dat de omgangsregeling tussen de man en de minderjarige [kind] geboren [in 2003] (hierna: de minderjarige), als volgt zal zijn: éénmaal per twee weken op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur. Het eerste bezoek vindt plaats bij oma moederszijde, het twee en derde bezoek bij oma van de zijde van de man. Daarna vindt de omgang plaats bij de man zelf, waartoe hij de minderjarige zal ophalen en weer terugbrengen bij oma moederzijde. De beschikking is uitvoerbaar bij lijfsdwang verklaard, aldus dat de man gemachtigd wordt bij iedere overtreding van de moeder van de vorenvermelde omgangsregeling de moeder in gijzeling te doen stellen telkens voor de duur van twee dagen.
    
    Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover daar in hoger beroep geen grief tegen is gericht. 
    
    
    BEOORDELING VAN HET PRINCIPALE EN HET INCIDENTELE HOGER BEROEP
    
    1. In geschil is de vaststelling van een regeling tot omgang tussen de man en de minderjarige, alsmede de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang. De moeder heeft van rechtswege het eenhoofdig gezag over de minderjarige.
    
    2. De moeder verzoekt, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking zowel voor wat betreft de omgangsregeling als voor wat betreft de uitvoerbaarheid bij lijfsdwang te vernietigen en, opnieuw beschikkende, het verzoek van de man tot vaststelling van een omgangsregeling slechts toe te wijzen voor één zondag per twee weken van 13.00 uur tot 16.00 uur, waarbij de omgang plaatsvindt bij oma moederszijde, en voor het overige/meerdere af te wijzen. 
    
    3. De man bestrijdt het beroep en verzoekt het verzoek van de moeder af te wijzen en in incidenteel appel, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man gerechtigd zal zijn om wekelijks op zondag van 13.00 uur tot 19.00 uur de minderjarige bij zich te hebben, waarbij de man de minderjarige zal halen en terugbrengen bij de oma moederszijde, en de beschikking ten deze uitvoerbaar bij lijfsdwang te verklaren, aldus dat de man gemachtigd wordt om bij iedere overtreding van de vast te stellen omgangsregeling de vrouw in gijzeling te doen stellen telkens voor de duur van twee dagen.
    
    4. De moeder verzet zich daartegen en verzoekt de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn incidenteel appel, althans hem zijn verzoek te ontzeggen.
    
    5. De moeder heeft twee grieven tegen de bestreden beschikking aangevoerd. In de eerste grief stelt zij dat de door de rechtbank vastgestelde omgangsregeling niet aansluit bij de behoefte van de minderjarige en dat de rechtbank bij haar beslissing onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de minderjarige. De door de rechtbank vastgestelde omgang is te lang, hetgeen de afgelopen weken volgens de moeder ook is gebleken. In de tweede grief stelt de moeder dat er onvoldoende grond is voor het opleggen van een gijzelingsmaatregel. De maatregel is te verstrekkend en is niet gerechtvaardigd gezien de individuele belangen van de moeder en haar kinderen onder wie de minderjarige. Voorts stelt de moeder dat het verzoek tot gijzeling niet toegewezen had mogen worden, omdat het verzoek te laat – pas per zitting – is ingediend. 
    
    6. De man voert aan dat hij de minderjarige sedert eind augustus 2008/ begin september 2008  wekelijks ziet en niet eens per twee weken. De man stelt dat de minderjarige heel spontaan, open en onbevangen op hem reageert. De man verzoekt dan ook met vermeerdering van zijn verzoek in eerste aanleg in zoverre dat hij gerechtigd is om de minderjarige wekelijks bij zich te hebben, van zondagmiddag 13.00 uur tot 19.00 uur, waarbij hij de minderjarige haalt en terugbrengt bij de oma moederszijde. Ten aanzien van het verzoek tot gijzeling stelt de man dat de moeder in eerste aanleg verweer heeft gevoerd tegen zijn verzoek. Voorts stelt de man dat hij de maatregel niet zal laten uitvoeren zolang sprake is van redelijk overleg over de uitvoering van de omgangsregeling.
    
    7. De moeder heeft ter zitting in hoger beroep benadrukt dat zij een beter gevoel heeft bij omgang op zondagmiddag met een dubbele begeleiding, zowel van moeders zijde als van de zijde van de man. Achter onbegeleide omgang staat zij niet, waarbij zij stelt dat ook de minderjarige de man niet zonder begeleiding wil zien.
    
    8. Ter zitting in hoger beroep heeft de man zijn incidenteel appel ingetrokken. Dit behoeft derhalve geen bespreking meer. Voorts heeft de man verklaard dat de minderjarige het altijd leuk met hem heeft, dat zij veel uitjes ondernemen maar dat hij graag omgang met zijn dochter in zijn eigen huis wil hebben, waarbij zij de huiselijke sfeer ervaart en zonder begeleiding. 
    
    9. Namens de raad is ter zitting in hoger beroep verklaard dat de raad de indruk krijgt dat de omgangsregeling in een impasse is geraakt. De raad acht het voor de minderjarige van belang dat de omgangsregeling niet van allerlei randvoorwaarden is voorzien, opdat de minderjarige met de man leert omgaan. 
    
    Omgangsregeling
    
    10. Het hof overweegt als volgt. Op 1 maart 2009 is in werking getreden de Wet van 27 november 2008 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met het bevorderen van voortgezet ouderschap na scheiding en het afschaffen van de mogelijkheid tot het omzetten van een huwelijk in een geregistreerd partnerschap (Wet bevordering voortgezet ouderschap en zorgvuldige scheiding; Stb. 2008, 500). Nu daarin overgangsrechtelijke bepalingen ontbreken, heeft de wet onmiddellijke werking. 
    
    11. Op grond van het nieuwe artikel 1:377a lid 1 BW heeft een kind recht op omgang met degene die in een nauwe persoonlijke betrekking tot hem staat. 
    
    12. Vaststaat dat omgang thans plaats vindt onder begeleiding van beide grootmoeders. Het hof is gebleken dat de regeling slechts een tijdelijke regeling zou zijn, dat de begeleiding op den duur beperkt dient te worden en dat er ruimte moet worden geboden om de omgang tussen de minderjarige en de man te laten ontwikkelen. De moeder dient de minderjarige hierbij te stimuleren in haar omgang met de man. Zodat de minderjarige de man leert te zien en kan blijven zien als haar vader, waarbij de man ook zijn verplichting heeft om dit te bevorderen, het welk ook door de raad ter zitting is benadrukt.
    
    13. Het hof is van oordeel dat de moeder hieraan niet voldoet. Zij stelt zich zeer terughoudend op en zij blijft vasthouden aan begeleide omgang. Het ligt op de weg van de moeder de minderjarige in haar omgang met de man te begeleiden en te ondersteunen. Het hof is van oordeel dat de moeder - door vast te houden aan de voorwaarden dat omgang onder begeleiding plaats vindt en voor zover van begeleiding geen sprake is, ertoe neigt de minderjarige te volgen - zich van deze verplichting als uitvloeisel van het ouderschap onvoldoende rekenschap geeft.  
    
    Lijfsdwang
    
    14. Het hof overweegt als volgt. Teneinde er van verzekerd te zijn dat de omgangsregeling thans wel onverkort wordt nagekomen acht het hof, gelet op de zeer bijzondere omstandigheden van het geval, toepassing van lijfdwang als uiterste dwangmiddel gerechtvaardigd. Daarbij zij opgemerkt dat het hof het belang van de minderjarige dat zij omgang heeft met de man – en op die manier een band met hem kan opbouwen – in het onderhavige geval laat prevaleren boven het belang van de moeder dat wordt gediend als het dwangmiddel buiten toepassing wordt gelaten. 
    
    15. Indien en voorzover er al van uit moet worden gegaan dat er sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor, zoals de moeder in haar tweede grief stelt, dan is dit gebrek in hoger beroep hersteld, nu de moeder in hoger beroep alsnog voldoende heeft kunnen reageren op het door de man in eerste aanleg ter zitting bij de rechtbank ingediende verzoek. Gelet hierop faalt de tweede grief van de moeder.
    
    16. Het vorenstaande brengt met zich dat de bestreden beschikking moet worden bekrachtigd.
    
    
    BESLISSING OP HET HOGER BEROEP
    
    Het hof:
    
    bekrachtigt de bestreden beschikking;
    
    
    Deze beschikking is gegeven door mrs. Van Dijk, Bouritius en Fockema Andreae-Hartsuiker, bijgestaan door mr. Steenks als griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 23 december 2009.