ECLI:NL:GHARN:1995:AA4683, Gerechtshof Arnhem, 08-03-1995, 921268
Gerechtshof Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1995-03-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

GERECHTSHOF
        ARNHEM
    
    
    
      BELASTINGKAMER
      Nr. 921268
    
         
    Het gerechtshof te Arnhem, tweede enkelvoudige belastingkamer;
    
    Gezien het beroepschrift van *X B.V., gevestigd te *Z, ingekomen op 24 juni 1992 en gericht tegen de uitspraak van burgemeester en wethouders van de gemeente Ermelo (hierna: b en w) van 27 april 1992 op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de haar voor het jaar 1988 opgelegde aanslag in de bouwgrondbelasting complex *a;
    
    Gezien de overige stukken, waaronder een afschrift van de Verordening op de heffing en invordering van bouwgrondbelasting complex *a, vastgesteld bij raadsbesluit d.d. 17 december 1987, goedgekeurd bij koninklijk besluit van 10 september 1990, nr. 90.019375, in werking getreden op 1 januari 1988, en laatstelijk gewijzigd bij raadsbesluit van 24 januari 1991, goedgekeurd bij koninklijk besluit van 1 juli 1991, nr. 91.006056 (hierna: de Verordening), de door de gemachtigden van elk van beide partijen overgelegde notities -bij de pleitnota van de gemachtigde van b en w is één bijlage gevoegd- van hun bij de mondelinge behandeling gehouden pleidooien, welke als in deze uitspraak ingelast moeten worden beschouwd, het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak alsmede de verzoeken van de gemachtigden van belanghebbende en b en w de mondelinge uitspraak te vervangen door een schriftelijke;
    
    Gehoord ter zitting van 14 december 1994 te Arnhem *A, als gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door *B, alsmede *C, als gemachtigde van b en w, bijgestaan door *D, als ambtenaar werkzaam bij de bestuursdienst van de gemeente Ermelo;
    
    Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep, de voormelde aanslag, berekend naar een klassificatie-oppervlakte van 9840 m², is gehandhaafd;
    
    
      Overwegende, dat belanghebbende, naar het hof verstaat, in beroep verzoekt primair onverbin-dendverklaring van de Verordening, subsidiair 
      vernietiging van de aanslag en meer subsidiair vermindering van de aanslag, terwijl b en w concluderen tot bevestiging van de uitspraak;
    
    
    Overwegende, dat op grond van de stukken en het ter zitting verhandelde het volgende als voor dit geding vaststaand kan worden aangemerkt:
    
    1.1. Op 1 januari 1988 -het tijdstip waarop de belasting verschuldigd wordt- had belanghebbende krachtens zakelijk recht het genot van de onroerende zaak, plaatselijk bekend *d-weg 13 (kadastraal bekend sectie K, nr. *).
    
    1.2. Aan belanghebbende is voor het jaar 1988 een aanslag in de bouwgrondbelasting complex *a opgelegd ten bedrage van (9840 m² x f 30,62 =) f 301.300,80.
    
    1.3. B en w hebben het tarief verlaagd tot f 30,44 per m². Zij hebben de onderwerpelijke aanslag bij een ongedateerde ambtshalve beschikking verminderd met f 1.771,20 tot een bedrag van (9840 m² x f 30,44 =) f 299.529,60.
    
    
      1.4. Belanghebbende sloot met de gemeente Ermelo op 8 mei 1981 een bouwexploitatieovereenkomst. Zij kwamen onder meer het volgende overeen:
      "1. Teneinde de percelen, kadastraal bekend gemeente Ermelo, sectie K, nrs. 913 en 915 (beiden gedeeltelijk) gelegen aan de *d-weg, in exploitatie te kunnen brengen zal de exploitant gratis in volle en vrije eigendom overdragen aan de gemeente plusminus 1430 m² grond van de voornoemde kadastrale percelen, zoals nader is aangegeven op de bij deze overeenkomst behorende en als zodanig gewaarmerkte tekening, behoudens goedkeuring van de gemeenteraad en het college van gedeputeerde staten van de provincie *f.
      (...)
    
    
    3. De gemeente verplicht zich om vóór 1 november 1981 de onderhavige percelen te ontsluiten middels doortrekking van de *d-weg op de grond, welke door exploitant is afgestaan, een en ander conform het bestemmingsplan "*a".
    
    
      4. Teneinde de percelen, kadastraal bekend gemeente Ermelo, sectie K, nrs. 913 en 915 (beiden gedeeltelijk) in exploitatie te kunnen brengen en tot bebouwing daarvan overeenkomstig het bestemmingsplan "*a" te kunnen overgaan, zal door exploitant aan de gemeente worden betaald een bedrag van f 475.792,76 (incl. omzetbelasting) zijnde de verschuldigde bijdrage in de kosten van het bouwrijp maken van de onderhavige percelen met uitzondering van de kosten verbonden aan de aanleg van riolering".
      Belanghebbende betaalde laatstgenoemd bedrag op 15 mei 1981.
    
    
    1.5. Bij het invoeren van de onderwerpelijke belasting is die overeenkomst uit 1981 "teruggedraaid". De gemeente erkent belanghebbendes recht op restitutie van de betaalde som, opgerent groot f 940.782,06. Dit bedrag is verrekend met voormeld bedrag van f 301.300,80 aan belasting, het restant is blijkens een brief van de gemeente d.d. 30 november 1990 "verrekend met de reeds getransporteerde grondkosten". Het onder 1.4. bedoelde bedrag aan omzetbelasting zal aan belanghebbende worden gerestitueerd.
    
    1.6. De gemeente weigert de door belanghebbende om niet afgestane 1430 m² grond te restitueren of de waarde ervan te vergoeden, dan wel op de onderwerpelijke aanslag in mindering te brengen.
    
    
      1.7. Door of met medewerking van het gemeentebestuur van Ermelo zijn, dan wel worden, in het kader van het bestemmingsplan *a de volgende, in artikel 1, lid 2, van de Verordening genoemde, voorzieningen van openbaar nut getroffen:
      "a. het verwerven en/of beschikbaar stellen van  
      onroerend goed benodigd voor de aanleg van 
      voorzieningen van openbaar nut;
       b. het verrichten van grondwerken met inbegrip       
      van het egaliseren, ophogen en afgraven van
      de gronden welke benodigd zijn voor de voorzieningen 
      van openbaar nut;
       c. de aanleg c.q. verbetering van wegen;
       d. de aanleg van groenvoorzieningen;
       e. de aanleg van straatverlichting en  
       brandkranen met de benodigde aansluitingen;";
    
     
    
      Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft
      a. of de Verordening onverbindend is,
      b. of b en w handelden in strijd met het gelijkheidsbeginsel,
      c. of de aanslag moet worden verminderd met de in het tarief begrepen te hoge omzetbelasting,
      e. of in de voorzieningen kosten in verband met de riolering zijn opgenomen,
      f. of belanghebbende op grond van de bouwexploitatieovereenkomst reeds op andere wijze bijdroeg in de kosten van de getroffen dan wel nog te treffen voorzieningen, en
      g. of bij het terugdraaien van die overeenkomst rekening had moeten worden gehouden met de destijds om niet overgedragen 1430 m² grond,
      welke vragen belanghebbende bevestigend beantwoordt en b en w ontkennend beantwoorden;
    
    
    Overwegende, dat de door partijen voor hun stand-punten aangevoerde gronden in de stukken zijn vermeld en dat daaraan ter zitting -afgezien van hetgeen onder de vaststaande feiten en in de pleitnotities is opgenomen- nog het volgende, zakelijk weergegeven, is toegevoegd:
    
    Namens belanghebbende:
    
    2.1. De Verordening ontbeert rechtkracht omdat in artikel 1, lid 1, de woorden "voor bebouwing" ontbreken. 
    
    2.2. Aan de hand van de Verordening en de belastingkaart is niet te beoordelen of zij belastingplichtig is, zodat de Verordening moet worden vernietigd.
    
    2.3. Omzetbelasting kan slechts worden geheven indien sprake is van het door de gemeente verrichten van een dienst.
    
    2.4. De wijze waarop belanghebbende in de heffing is betrokken is niet gelijk aan die waarop van andere belastingplichtigen belasting is geheven.
    
    2.5. De onderwerpeljke aanslag is onbillijk. Daaraan doet niet af dat de gemeente f 940.782,76 terugbetaalde.
    
    2.6. Van het terugdraaien van de bouwexploitatie-overeenkomst is geen schriftelijk stuk opgemaakt.
    
    2.7. Zij kocht in 1981 de onderwerpelijke, niet-bouwrijpe grond voor f 50,-- per m². Ten tijde van de overdracht om niet van de (bouwrijpe) 1430 m² bedroeg de grondprijs per m² voor bouwrijpe grond 75,--.
    
    Namens b en w:
    
    
      3.1. Het ontbreken van de woorden "voor bebouwing" brengt niet met zich mee de onverbindend-heid van de de Verordening. Immers in de 
      considerans van de Verordening is artikel 274 van de gemeentewet vermeld en in de stukken bij het raadsvoorstel komen de bedoelde woorden wel voor. In die -van de Verodening deel uitmakende- stukken is geen aanwijzing te vinden dat beoogd zou zijn een inhoudelijk van genoemd artikel 274 afwijkende bepaling in de Verordening op te nemen. Voorts is de Verordening Koninklijk goedgekeurd.
      De onderwerpelijke, met een schrijf- of typefout op één lijn te stellen omissie is hersteld bij de vierde wijziging van de Verordening.
    
    
    3.2. De aan *H opgelegde aanslag in de bouwgrondbelasting is na bezwaar vernietigd, omdat diens perceel uitsluitend kan uitwegen op de *q-weg.
    
    
      3.3. Er is overleg gevoerd met de voor de omzetbelasting bevoegde inspecteur. Diens standpunt dat sprake is van een door de gemeente per 1 januari 1988 belaste dienst naar het per die datum gelden tarief van 20%, is aan de Verorde-ning ten grondslag gelegd.
      De gemeente is in dezen ondernemer. Zij voldeed begin 1990 op aangifte circa f 600.000,-- aan omzetbelasting.
    
    
    3.4. Een wijziging in de liggingsfactoren leidde tot een groter aantal omgerekende m². Deze om-standigheid gaf aanleiding het tarief te verla-gen. 
    
    
      3.5. De prijs voor grond bestemd voor de aanleg van wegen bedroeg destijds f 5,-- per m². Het bestemmingsplan stond toen al vast. Daaruit bleek dat de onderwerpelijke 1430 m² grond bestemd was voor de aanleg van wegen.
      De gemeente kocht in de jaren 1985 en 1986 grond bij de *b-weg. Er was f 5,-- per m² geboden. Bij de onteigening van grond van *J werd f 15,-- per m² betaald. Laatstgenoemd bedrag werd ook betaald bij de onteigening van gronden aan de *a-weg;
      Overwegende omtrent het geschil:
    
     
    4.1. Belanghebbende verdedigt vergeefs dat de Verordening rechtskracht zou ontberen als gevolg van het in artikel 1, lid 1, ontbreken van de woorden "voor bebouwing".
    
    4.2. B en w wijzen terecht op het vermelden van artikel 274 van de gemeentewet in de considerans van de Verordening, op de bij het raadsvoorstel behorende stukken waarin bedoelde woorden wèl voorkomen en waarin geen aanwijzing is te vinden dat zou zijn beoogd een inhoudelijk van artikel 274 van de gemeentewet afwijkende bepaling in de Verordening op te nemen, en de op Koninklijke goedkeuring van de Verordening.
    
    4.3. Het hof aanvaardt, gezien hetgeen in 4.2. is weergegeven, als juist de stelling van b en w dat sprake is van een met een schrijf- of typefout op één lijn te stellen kennelijke omissie die na ontdekking is hersteld bij de vierde wijzigingsverordening van de Verordening.
    
    4.4. Hoewel naar de letter genomen in de Verordening zelf niet is te lezen voor welk doeleinde het onroerend goed geschikt of beter geschikt dient te worden, is niet gesteld, noch aannemelijk dat enige belanghebbende als gevolg daarvan onvoldoende inzicht had in de voor de belasting-heffing relevante aanknopingspunten. Voor onverbindendheid van de Verordening levert dit gebrek daarom onvoldoende grond op, nog daargelaten dat in de Verordening wel op juiste wijze is geformuleerd het andere in artikel 274 van de gemeentewet bedoelde aanknopingspunt "of in een voordeliger positie komt te verkeren", welk aanknopingspunt door het woord "of" zelfstandige betekenis heeft.
    
    5.1. B en w verdedigen ten onrechte dat de door het Bestemmingsplan *a tot stand gebrachte bestemmingswijziging van belanghebbendes onroerende zaak zou zijn aan te merken als een voorziening van openbaar nut in de zin van artikel 274 van de gemeentewet. De eventueel uit die bestemmingswijziging met betrekking tot de onderwerpelijke onroerende zaak voortvloeiende (betere) geschiktheid voor bebouwing of voordeliger positie mist derhalve in dezen betekenis.
    
    5.2.  Dit oordeel vindt mede steun in het arrest van de Hoge Raad d.d. 15 december 1993, nr. 29212, BNB 1994/68, waar uit de tweede volzin van rechtsoverweging 3.3 blijkt dat ook ten aanzien van in de Verordening op grond van de planologische bestemming aangewezen onroerend goed kan komen vast te staan dat dit door de voorzieningen van openbaar nut niet in een voordeliger positie is komen te verkeren.
    
    6. B en w tonen aan de hand van het onderwerpelijke bestemmingsplan en de belastingkaart aan dat de aan *H toebehorende, binnen het bestemmingsplan gelegen, onroerende zaak voorheen en thans uitsluitend uitweegt op de *q-weg. Hun stelling dat belanghebbendes geval dus feitelijk van dat van *H verschilt is daarom juist.
    
    
      7. Belanghebbende betwist ten onrechte dat b en w bij het vaststellen van de aanslag niet het in de Verordening neergelegde tarief van f 30,62 (in-clusief omzetbelasting), nader vastgesteld op f 30,44 (inclusief omzetbelasting), hadden mogen toepassen omdat zij niet het standpunt hadden 
      kunnen innemen dat sprake is van het door de gemeente verrichten van een dienst naar het per 1 januari 1988 geldende tarief van 20% omzetbelasting.
      B en w hebben aangevoerd dat zij bij raadpleging van de bevoegde inspecteur diens standpunt dat sprake is per 1 januari 1988 van een met 20% belaste dienst, aan de Verordening ten grondslag hebben gelegd. Belanghebbende heeft die lezing niet betwist. In dezen staat niet ter beoordeling of de bedoelde inspecteur terecht het vermelde standpunt innam. B en w hebben gezien het voren-staande terecht het in de Verordening neergelegde tarief toegepast.
    
    
    8. Tegenover de gemotiveerde betwisting door b en w maakt belanghebbende voorts niet aannemelijk dat in de voorzieningen kosten in verband met de riolering zijn opgenomen.
    
    9.1. Op grond van de bouwexploitatieovereenkomst d.d. 18 mei 1981 was belanghebbende gehouden, tegenover de verplichting van de gemeente tot ontsluiting enz. van de door belanghebbende in zijn exploitatie te betrekken grond en tot aanleg van de *d-weg, tot betaling van f 360.000,-- alsmede tot overdracht om niet van 1430 m² grond.
    
    9.2. Nu de voormelde bouwexploitatieovereenkomst in verband met de invoering van de onderwerpelijke belasting is "teruggedraaid" en het destijds betaalde bedrag bij besluit van 30 november 1990 ten gunste van belanghebbende is gecrediteerd, valt niet in te zien waarom geen rekening moet worden gehouden met de waarde van de grond die belanghebbende destijds om niet overdroeg.
    
    9.3. De stelling van b en w, dat zulks zou voortvloeien uit het objectieve karakter van de onderwerpelijke belasting, miskent dat belanghebbende destijds door de overgedragen grond evenzeer bijdroeg aan de hiervoor onder 1.4. bedoelde ontsluiting en aanleg.
    
    9.4. Blijkens het in 9.2. bedoelde verband en de gang van zaken, vormen die ontsluiting en aanleg kennelijk een onderdeel van de onderwerpelijke voorzieningen zodat ook in zoverre gezegd kan worden dat belanghebbende door die grondoverdracht de aan die voorzieningen verbonden kosten heeft voldaan.
    
    9.5. De voor verrekening in aanmerking komende waarde van de grond ten tijde van de inwerkingtreding van de onderwerpelijke belasting(ver-ordening) bedraagt, naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld, f 75,-- per m², zodat de ambtshalve verminderde aanslag dient te worden verminderd met (1430 m² x f 75,-- =) f 107.250,--.
    
    
      9.6. De aanslag moet derhalve nader worden verminderd tot  (f 301.300,80 - f 1.771,20 - f 107.250,-- =) f 192.279,60.
      10. Slotsom:
      Het beroep van belanghebbende is gedeeltelijk gegrond.
    
    
    
      11. Proceskosten.
      Gelet op artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken en op artikel 1 juncto artikel 2 van het Besluit proceskosten fiscale procedures met de daarbij behorende Bijlage (in dezen A1. onderdelen 1., 3. en 4., B. en C1. onderdeel 5.), veroordeelt het hof b en w in de volgende kosten:
      2 x 2 x f 710,-- = f 2.840,--;
    
    
    Recht doende:
    
    Vernietigt de uitspraak waarvan beroep en vermindert de aanslag tot een ten bedrage van f 192.279,60 aan belasting;
     
    Gelast de gemeente Ermelo aan belanghebbende f 2.840,-- aan proceskosten te vergoeden;
    
    Gelast b en w aan belanghebbende het door haar gestorte griffierecht van f 75,-- te vergoeden.
    
       Aldus gedaan op  8 maart 1995 te Arnhem door mr. Van Schie, vice-president, lid van de tweede enkelvoudige belastingkamer, in tegenwoordigheid van  mr. Weenink als griffier.
    
    
    (G.A. Weenink)                  (P.M. van Schie)
    
    
    De beslissing is in het openbaar uitgesproken en afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 8 maart 1995.
    
    
    [Zie ook arrest HR nummer 31138 (red.)]