ECLI:NL:RBALK:2000:AA7506, Rechtbank Alkmaar, 09-06-2000, 00/706 BSTPL
Rechtbank Alkmaar — Uitspraak 
Datum: 2000-06-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: 1. Awb: Mededeling dat het vestigen van een supermarkt niet is toegestaan ingevolge het overgangsrecht houdt een rechtsoordeel in en is gericht op rechtsgevolg.
        2.  Materieel: Een gewijzigd gebruik dient niet altijd en alleen maar getoetst te worden aan het gebruik op de peildatum.
      
      
      
        Verweerder heeft met zijn mededeling dat hij het vestigen van een supermarkt ingevolge het overgangsrecht niet toestaat een rechtsoordeel gegeven over de toepasselijkheid van publiekrechtelijke voorschriften waarvan de bevoegdheid tot handhaving bij hem berust. Het in gebruik geven van haar pand om vervolgens een besluit tot toepassing van bestuursdwang af te wachten, kan in dit geval niet worden aangemerkt als een aanvaardbare andere weg, zodat geen andere weg openstond dan het indienen van een verzoek om zeker te stellen dat het voorgenomen gebruik is toegestaan.
        Geoordeeld moet worden dat deze mededeling op rechtsgevolg is gericht en een besluit in de zin van art. 1:3, eerste lid Awb inhoudt.
      
      
      
        2. Weigering om vestiging van supermarkt op grond van overgangsrecht toe te staan en weigering om daarvoor vrijstelling (19 WRO) te verlenen.
        Art. 17.5 van de planvoorschriften geeft de mogelijkheid het op de peildatum bestaande gebruik dat niet past binnen de bestemming voort te zetten. Ook mag dit worden gewijzigd, mits het nieuwe gebruik geen grotere afwijking van de bestemming inhoudt.
        Indien ondertussen een gebruik is ontstaan dat dichter bij de aangegeven bestemming ligt, moet dat gewijzigde gebruik als de norm worden gehanteerd waaraan verdere wijzigingen van gebruik worden getoetst. Om in die situatie vast te houden aan het gebruik op de peildatum als toetsingsnorm, hetgeen zou betekenen dat een verdere wijziging van gebruik een grotere afwijking van de aangegeven bestemming in kan houden dan een voorafgaand gebruik dat dichter bij die bestemming lag, is in strijd met de strekking van het overgangsrecht. Dat een gewijzigd gebruik altijd en alleen maar getoetst dient te worden aan het gebruik op de peildatum is dus onjuist. Getoetst moet worden aan dat gebruik op of na de peildatum, dat het dichtst bij de aangegeven bestemming ligt. I.c. is het gebruik als winkel in meubelen, tuinmeubelen en tapijten de gebruiksvorm die het dichtst bij de bestemming "Handel en nijverheid" ligt. Een hernieuwd gebruik als supermarkt is dan ook een vergroting van de afwijking van de geldende bestemming die ex art. 17.5 niet is toegestaan. Wijst het verzoek af.

Arrondissementsrechtbank Alkmaar
      Sector Bestuursrecht
      President
    
    
    
    
      	UITSPRAAK
      	op grond van artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    
    
    Reg.nr:	00/706 BSTPL
    
    Inzake:	Handelsonderneming [verzoekster] B.V., verzoekster,
    
    tegen:	het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Heerhugowaard, verweerder.
    
    
    1. Aanduiding bestreden besluit.
    
    Het besluit van verweerder van 21 maart 2000.
    
    
    2. Zitting.
    
    
      Datum: 5 juni 2000.
      Verzoekster is, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij haar directeur [directeur], bijgestaan door mr. P.H. Revermann, juridisch adviseur te Amsterdam.
      Verweerder is, daartoe ook ambtshalve opgeroepen, verschenen bij gemachtigden T. Slats en A. Kögeler, ambtenaren van de gemeente.
    
    
    
    3. Feiten welke als vaststaande worden aangenomen.
    
    Bij brief van 22 november 1999 heeft verweerder aan verzoekster meegedeeld, kort gezegd, dat hem is gebleken dat zij ruimte voor detailhandel wil verhuren aan de […] 2, dat de vestiging van een supermarkt ingevolge het geldende bestemmingsplan niet is toegestaan en dat deze brief slechts een mededeling is over de te verwachten beslissing voor het geval verzoekster een formele aanvraag indient voor het vestigen van een supermarkt.
    
    Bij brief van 21 december 1999 is namens verzoekster bezwaar gemaakt tegen de brief van verweerder van 22 november 1999 en is verweerder formeel verzocht om het gebruik van het bedrijfspand aan de […] 2 voor detailhandel, inclusief het gebruik voor een supermarkt, toe te staan.
    
    Bij brief van 8 maart 2000 zijn namens verzoekster bij verweerder nadere stukken ingediend ter onderbouwing van haar verzoek en is op voorhand bezwaar gemaakt tegen een uiterlijk op 14 maart 2000 door verweerder te nemen beslissing op dit verzoek voor zover die beslissing een weigering inhoudt het voorgenomen gebruik voor detailhandel toe te staan dan wel daarvoor vrijstelling te verlenen.
    
    Bij beslissing van 21 maart 2000, verzonden op 23 maart 2000, heeft verweerder geweigerd het vestigen van een supermarkt in het betrokken pand op grond van het overgangsrecht toe te staan en ook geweigerd daarvoor een vrijstelling als bedoeld in artikel 19 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening te verlenen.
    
    
      Tegen deze beslissing is namens verzoekster bij brief van 18 april 2000 bezwaar gemaakt.
      Ook is namens verzoekster aan de president verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.
    
    
    Bij brief van 22 mei 2000 heeft verweerder de op de zaak betrekking hebbende stukken ingediend.
    
    Bij brieven van 9, 29 en 31 mei 2000 zijn namens verzoekster nadere stukken ingediend.
    
    
    4. Bewijsmiddelen.
    
    De gedingstukken en het verhandelde ter zitting.
    
    
    5. Motivering.
    
    
      5.1.	Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan, indien tegen een besluit, voorafgaand aan een mogelijk beroep, bezwaar is gemaakt, de president van de rechtbank die bevoegd kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
      Het oordeel van de president heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
    
    
    5.2.	In geschil tussen partijen is de vraag of het bedrijfspand van verzoekster ingevolge het geldende bestemmingsplan - en dan met name ingevolge het overgangsrecht dat in dat plan is opgenomen - mag worden gebruikt voor detailhandel in het algemeen en voor een supermarkt in het bijzonder.
    
    5.3.	Allereerst dient de vraag te worden beantwoord of verweerder een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb heeft genomen met betrekking tot het toegestane gebruik van verzoeksters pand.
    
    5.3.1.	De president overweegt dat verweerder met zijn mededeling dat hij het vestigen van een supermarkt ingevolge het overgangsrecht niet toestaat, zoals opgenomen in de beslissing van 21 maart 2000, een rechtsoordeel heeft gegeven over de toepasselijkheid van publiekrechtelijke voorschriften waarvan de bevoegdheid tot handhaving bij hem berust. Dit oordeel is gegeven na het bij brief van 21 december 1999 gedane verzoek, dat erop was gericht zeker te stellen dat het voorgenomen gebruik van het pand voor een supermarkt is toegestaan. Daarvoor stond verzoekster geen andere weg open dan het doen van dit verzoek. Het in gebruik geven van haar pand om vervolgens een besluit tot toepassing van bestuursdwang af te wachten, kan naar het oordeel van de president in dit geval niet worden aangemerkt als een aanvaardbare andere weg. Daarom moet worden geoordeeld dat deze mededeling in de beslissing van 21 maart 2000 op rechtsgevolg is gericht en een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Awb inhoudt.
    
    5.4.	Het bedrijfspand van verzoekster staat op gronden die ingevolge het geldende bestemmingsplan "Zandhorst I 1975" de bestemming "Handel en nijverheid" hebben.
    
    
      5.4.1.	Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de planvoorschriften, voor zover hier van belang, zijn deze gronden bestemd voor bedrijven van handel en nijverheid.
      Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt tot een gebruik van gronden en bouwwerken strijdig met de bestemming, zoals bedoeld in artikel 15, in ieder geval gerekend het bedrijfsmatig verkopen of ten verkoop aanbieden van goederen bestemd voor onmiddellijk gebruik of verbruik. Niettemin is de verkoop toegestaan van:
      1.	goederen die ter plaatse worden vervaardigd en bewerkt;
      2.	goederen, waarvan de verkoop deel uitmaakt van de normale dienstverlening van een herstellings- en/of garagebedrijf, dan wel goederen die worden verkocht in een kantine van eigen werknemers;
      3.	goederen, die worden verkocht door middel van een schriftelijke opdracht en die niet ter plaatse aan de koper ter hand worden gesteld;
      4.	grondstoffen en half-fabrikaten ten behoeve van industrie en nijverheid.
    
    
    5.4.2.	Ingevolge artikel 15, eerste lid, van de planvoorschriften is het niet toegestaan de gronden en bouwwerken te gebruiken, in gebruik te geven of te laten gebruiken, op een wijze of tot een doel strijdig met de in dit plan ter plaatse aangegeven bestemming, nadat deze is verwezenlijkt.
    
    
      5.4.3.	Ingevolge artikel 17, derde lid, van de planvoorschriften mogen bouwwerken en gronden, welke op het tijdstip van het van kracht worden van dit plan op andere wijze in gebruik zijn dan in dit plan is bepaald, onverminderd het bepaalde in enig wettelijk voorschrift, als zodanig in gebruik blijven; de bestaande afwijking mag op generlei wijze, ook naar de aard worden vergroot of verzwaard.
      Ingevolge het vijfde lid van dit artikel is, in geval het een gebruik van gronden en bouwwerken betreft, liggende in een gebied waarvan de bestemming nog niet is verwezenlijkt, een wijziging in een ander van het plan afwijkend gebruik toegestaan; dit nieuwe gebruik mag niet meer afwijken van het in het plan bepaalde dan het voorafgaande.
    
    
    
      5.5.	Niet in geschil tussen partijen is dat op het tijdstip van het van kracht worden van het geldende bestemmingsplan - de zogeheten peildatum - in het toen bestaande pand een supermarkt was gevestigd.
      Verzoekster voert aan dat per 1 augustus 1990 het pand door De Kruys B.V. in gebruik is genomen. Volgens verzoekster vond toen verkoop van een breed assortiment, van kleding tot huishoudelijke artikelen en (tuin)meubelen en tapijten plaats. Daarna is er de Winkelpassage Zandhorst gevestigd, waar volgens verzoekster allerlei goederen werden verkocht, waaronder schoenen, sportartikelen, cd's, software-artikelen en badkamerprodukten.
      Verweerder heeft daartegenover gesteld dat De Kruys B.V. meubelen zou maken, dat de verkoop middels een bon geschiedde en dat er ook sprake was van verkoop van volumineuze goederen die doorgaans niet vanuit een winkelbestemming worden verkocht. Verder heeft verweerder gesteld dat, nu er sinds 1990 geen supermarkt meer in het pand is gevestigd, de vestiging van een nieuwe supermarkt op grond van het overgangsrecht niet is toegestaan omdat het nieuwe gebruik immers niet meer mag afwijken dan het voorafgaande gebruik.
    
    
    
      5.5.1.	De president overweegt dat verweerder niet aannemelijk heeft gemaakt dat De Kruys B.V. enig product dat zij verkocht eerst zelf had vervaardigd of bewerkt. Evenmin heeft verweerder aangetoond dat die verkoop, door de wijze van verkoop of door de verkochte producten, niet als reguliere detailhandel was aan te merken. Anderzijds heeft verzoekster naar het oordeel van de president niet aannemelijk gemaakt dat toen De Kruys B.V. het pand gebruikte het daarin verkochte assortiment meer omvatte dan meubelen, tuinmeubelen en tapijten. De president gaat daarom uit van detailhandel in deze artikelen.
      Dat daarna een winkelpassage in het pand is gevestigd waar algemene detailhandel plaatsvond heeft verweerder niet bestreden. Ook dit gebruik neemt de president als vaststaand aan.
    
    
    5.5.2.	Verder heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt dat het pand, sinds het van kracht worden van het geldende bestemmingsplan en wat betreft het hier van belang zijnde deel ervan, anders is gebruikt dan voor detailhandel. Dit betekent dat de bestemming die de gronden ingevolge dit bestemmingsplan hebben nog niet is verwezenlijkt. Wat betreft het overgangsrecht inzake gebruik is daarom het vijfde lid van artikel 17 van de planvoorschriften van toepassing.
    
    
      5.6.	Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of sprake is geweest van verschillende vormen van gebruik van het pand dan wel dat alle vormen van gebruik die het pand heeft gekend als één vorm van gebruik - "detailhandel" - zijn aan te merken. Er is sprake van één vorm van gebruik als de opeenvolgende winkelbedrijven een gelijke ruimtelijke uitstraling hebben.
      Naar het oordeel van de president is de ruimtelijke uitstraling van een winkel in meubelen, tuinmeubelen en tapijten echter anders dan die van een supermarkt. Een supermarkt brengt, in het algemeen, immers een intensiever bezoekers- en bevoorradingsverkeer mee. Een winkelpassage heeft, om dezelfde reden, weer een andere uitstraling dan een winkel in meubelen, tuinmeubelen en tapijten. Anders dan verzoekster heeft betoogd kan naar het oordeel van de president dan ook niet worden volgehouden dat het pand voortdurend eenzelfde gebruik heeft gekend dat onder de noemer "algemene detailhandel" is te brengen.
    
    
    5.7.	Artikel 17, vijfde lid, geeft de mogelijkheid het op de peildatum bestaande gebruik dat niet past binnen de bestemming voort te zetten. Ook mag dit worden gewijzigd, mits het nieuwe gebruik geen grotere afwijking van de bestemming inhoudt. Indien ondertussen een gebruik is ontstaan dat dichter bij de aangegeven bestemming ligt, moet dat gewijzigde gebruik als de norm worden gehanteerd waaraan verdere wijzigingen van gebruik worden getoetst. Om in die situatie vast te houden aan het gebruik op de peildatum als toetsingsnorm, hetgeen zou betekenen dat een verdere wijziging van gebruik een grotere afwijking van de aangegeven bestemming in kan houden dan een voorafgaand gebruik dat dichter bij die bestemming lag, is naar het oordeel van de president in strijd met de strekking van het overgangsrecht. De stelling van verzoekster dat een gewijzigd gebruik altijd en alleen maar getoetst dient te worden aan het gebruik op de peildatum acht de president dus onjuist. Getoetst moet worden aan dat gebruik op of na de peildatum, dat het dichtst bij de aangegeven bestemming ligt.
    
    5.7.1.	Naar het oordeel van de president is het gebruik als winkel in meubelen, tuinmeubelen en tapijten, ten opzichte van het gebruik als supermarkt en het gebruik als winkelpassage, de gebruiksvorm die het dichtst bij het gebruik overeenkomstig de bestemming "Handel en nijverheid" ligt. Een hernieuwd gebruik als supermarkt is dan ook een vergroting van de afwijking van de geldende bestemming die ingevolge artikel 17, vijfde lid, niet is toegestaan.
    
    
      5.8.	Voor het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot het gebruik van het bedrijfspand van verzoekster als supermarkt, is naar het oordeel van de president dan ook geen aanleiding. 
      Verzoekster heeft geen andere vormen van detailhandel met name genoemd die zij in haar pand zou willen vestigen. Gezien het voorgaande kan niet in zijn algemeenheid worden gezegd dat detailhandel - een supermarkt nog daargelaten - ingevolge het overgangsrecht is toegestaan. Voor het treffen van een voorlopige voorziening met betrekking tot andere vormen van detailhandel is dan ook evenmin aanleiding.
      De president wijst het verzoek om voorlopige voorziening daarom af.
    
    
    5.9.	Bij deze beslissing is er geen reden voor een proceskostenveroordeling.
    
    
    6. Beslissing.
    
    De president van de rechtbank,
    
    -	wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
    
    Aldus gewezen door mr. M. Zijp, als president, in tegenwoordigheid van mr. M. Kraefft, als griffier.
    
    Uitgesproken in het openbaar op 9 juni 2000 door voornoemde president, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    De griffier,                                De president,
    
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.