ECLI:NL:RBAMS:2000:AA5665, Rechtbank Amsterdam, 02-03-2000, AWB 97/12699 GEMWT 48
Rechtbank Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2000-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: -

Arrondissementsrechtbank te Amsterdam
      Sector Bestuursrecht
      enkelvoudige kamer
    
    
         Uitspraak 
    
    reg.nr.     :     AWB 97/12699 GEMWT 48
    
    inzake     :     [eiseres] Vastgoed B.V., gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres,
    
    tegen          :     het Dagelijks Bestuur van het stadsdeel Amsterdam Oud Zuid (als rechtsopvolger van het stadsdeel Zuid), verweerder.
    
    
    
    1. AANDUIDING BESTREDEN BESLUIT
    
    
      Besluit van verweerder van 30 september 1997,
      nr. 96/7805.
    
    
    
    2. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING
    
    Bij besluit van 5 december 1996 heeft verweerder eiseres gewaarschuwd dat indien de scheidingswanden die zich bevinden tussen drie winkelruimten aan de [straat] te Amsterdam, zonder bouwvergunning worden verwijderd een dwangsom wordt verbeurd van fl. 50.000,-. 
    
    Tegen dit besluit is namens eiseres op 13 december 1996 een bezwaarschrift ingediend. Bij brief van gelijke datum heeft eiseres zich tot de president van de rechtbank gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is bij uitspraak van 28 januari 1997 afgewezen.
    
    Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaarschrift ongegrond verklaard. 
    
    Tegen dit besluit heeft mr. A.Th. Meijer, advocaat te Amsterdam, namens eiseres bij beroepschrift van 12 november 1997 beroep ingesteld en op de daartoe aangevoerde gronden de rechtbank verzocht het bestreden besluit te vernietigen onder veroordeling van verweerder in de kosten van het geding. Voorts is schadevergoeding gevorderd. Op 12 januari 1998 is een aanvullend beroepschrift ingezonden.
    
    Verweerder heeft op 20 januari en 16 maart 1998 afschriften van de op het geding betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
    
    Bij schrijven van 26 november 1999 heeft mr. Meijer, voornoemd, de gronden van het beroep nader aangevuld. 
    
    Het beroep is behandeld ter zitting van de rechtbank op 9 december 1999, alwaar namens eiseres is verschenen L. Bamberger, bijgestaan door mr. Meijer, voornoemd. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door M.A.H. van Rij, werkzaam bij verweerders stadsdeel, mrs. R. Ridder en B.R. ter Haar, beiden advocaat te Amsterdam.
    
    
    3. MOTIVERING
    
    Bij de beantwoording van de vraag of het bestreden besluit in rechte stand kan houden gaat de rechtbank uit van de volgende feiten.
    
    Feiten
    
    Allereerst wordt verwezen naar de feiten zoals deze zijn opgenomen in de (aangehechte) uitspraak van de president van deze rechtbank van 28 januari 1997 (reg.nr. AWB 96/12895 WW44).
    
    Voorts wordt uitgegaan van de volgende feiten.
    
    De huurovereenkomst tussen eiseres en [huurder]. is inmiddels beëindigd.
    
    Het bestemmingsplan Stadion- en Beethovenbuurt 1996 heeft - in elk geval voorzover het gaat om de planonderdelen die betrekking hebben op de […]straat - op 20 maart 1997 rechtskracht verkregen.
    
    
      Verweerder heeft bij het thans bestreden besluit het tegen het besluit van 
      5 december 1996 gemaakte bezwaar, onder verwijzing naar het advies van de Algemene Bezwaar- en Beroepscommissie van 7 augustus 1997, ongegrond verklaard. Verweerder heeft hierbij het volgende overwogen. Eiseres is - ondanks het feit dat inmiddels vaststaat dat het voornemen tot het wegbreken van de scheidingswanden niet meer aan de orde is - ontvankelijk in haar bezwaar, nu bij gegrondverklaring daarvan eventueel sprake zou kunnen zijn van op verweerder verhaalbare schade ten gevolge van vertraagde exploitatiemogelijkheden van de winkelruimten. Er is in het onderhavige geval geen sprake van werkzaamheden van niet-ingrijpende aard als bedoeld in artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet, zodat een bouwvergunning is vereist. Volgens vaste jurisprudentie is het mogelijk om preventief met bestuursdwang op te treden c.q. een dwangsom op te leggen, indien het gevaar dat een overtreding van een wettelijk voorschrift zal plaatsvinden, klaarblijkelijk is. Vaststaat dat dit in casu het geval was, nu eiseres voornemens was in strijd met artikel 40 van de Woningwet de drie winkelruimten samen te voegen door twee scheidingswanden weg te breken. Aan eiseres zou voor het wegbreken van de wanden ook geen bouwvergunning kunnen worden verleend wegens strijd van het bouwplan met het bestemmingsplan Stadion- en Beethovenbuurt 1996.
    
    
    De gronden van het beroep  
    
    Naar de mening van eiseres moet het verwijderen van de tussenwanden worden aangemerkt als een verandering van niet-ingrijpende aard in de zin van artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet. De ingrijpendheid van de werkzaamheden dient volgens eiseres te worden beoordeeld in het licht van de bestaande feitelijke en planologische situatie. Eiseres heeft verwezen naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna te noemen: de Afdeling bestuursrechtspraak) van 15 december 1994 (gepubliceerd in Bouwrecht 1995, p. 218). Verweerder heeft het planologische en stedenbouwkundige effect van het wegbreken van de twee tussenwanden ten onrechte niet beoordeeld in het licht van het toentertijd vigerende planologische en stedenbouwkundig kader. Voorts heeft verweerder op een onjuiste wijze naar het in het bestemmingsplan neergelegde planologisch beleid verwezen. Uitgangspunt van het planologisch beleid met betrekking tot winkelconcentratiegebieden is blijkens de toelichting op het bestemmingsplan het behoud van de aantrekkelijkheid van de winkelconcentratiegebieden. Uit paragraaf 5.3, sub c van de toelichting blijkt dat de maximale winkelgrootte beperkt wordt, om te verzekeren dat het winkelconcentratiegebied "een zo groot mogelijk aantal winkelzaken blijft bevatten". Derhalve dient de beperking van de winkelgrootte een distributieplanologisch beleidsdoel en geen stedenbouwkundig beleidsdoel. Het inmiddels vigerende bestemmingsplan beoogt derhalve niet het kleinschalig karakter van de winkelconcentratiegebieden te beschermen. Uit de jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak volgt niet dat distributieplanologische argumenten kunnen worden betrokken bij de beoordeling of bouwactiviteiten onder de werking van artikel 43, eerste lid, aanhef en onder e, van de Woningwet vallen, aldus eiseres. Ook het feitelijk effect is door verweerder ten onrechte niet beoordeeld in het licht van de toenmalige feitelijke situatie ter plaatse. Het enkele feit dat het wegbreken van de niet-dragende tussenwanden een merkbaar effect zal hebben op de omgeving, maakt nog niet dat er sprake is van een stedenbouwkundig ingrijpende handeling. Ook het feit dat het wegbreken van de tussenwanden wellicht leidt tot een situatie die niet overeenstemt met een door verweerder gewenste eindsituatie, kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een stedenbouwkundig ingrijpende handeling. Niet het wegbreken van de tussenwanden zou kunnen leiden tot een stedenbouwkundig ingrijpende wijziging, doch de wijze waarop de [huurder] de gehuurde ruimte zou hebben ingericht. Door reeds op te treden tegen het voornemen de drie units samen te voegen, heeft verweerder prematuur gehandeld. Voorts had verweerder aan het bestreden besluit de maatstaf ten grondslag moeten leggen zoals die door de Afdeling bestuursrechtspraak is geformuleerd in de uitspraak van 24 mei 1995 (gepubliceerd in Bouwrecht 1995, p. 855), namelijk dat er sprake moet zijn van een substantiële ingrijpende inbreuk. Er is dan ook in casu sprake van een vergunningvrije bouwactiviteit, zodat verweerder de dwangsom niet had mogen opleggen. Voorts heeft verweerder zich louter op artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet beroepen, teneinde de vestiging van een bankfiliaal onmogelijk te maken. Deze bepaling is echter niet voor dat doel (het bedrijven van planologie) geschreven, zodat er sprake is van détournement de pouvoir. Daarnaast is het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid, nu in het besluit iedere feitelijke beoordeling van de bouwplannen van de [huurder] en hun eventuele stedenbouwkundige impact ontbreekt. Ten slotte heeft eiseres de rechtbank verzocht verweerder te veroordelen tot vergoeding van de ten gevolge van het bestreden besluit geleden schade ten bedrage van fl. 555.699,38 vermeerderd met wettelijke rente vanaf 5 december 1996. 
    
    Het verweer 
    
    Verweerder heeft gesteld dat het verwijderen van de scheidingswanden, waardoor drie ruimten tot één ruimte worden samengevoegd, een verandering van ingrijpende aard is, waarvoor een bouwvergunning is vereist. Samenvoeging van de drie winkelruimten vormt een inbreuk op de stedenbouwkundige structuur in de […]straat en is bovendien in strijd met het door verweerder ter plaatse gevoerde planologische beleid tot behoud van de kleinschaligheid van de winkels aldaar. Het samenvoegen zelf leidt al tot een inbreuk op het kleinschalig karakter. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft in haar uitspraak van 24 mei 1995 slechts voor wat betreft het welstandsaspect een concretisering gegeven van haar oordeel dat de term "van niet-ingrijpende aard" niet alleen in bouwtechnische maar ook in stedenbouwkundige zin moet worden opgevat. In het onderhavige geval zijn welstandsaspecten echter niet aan de orde. Verweerder heeft gebruik gemaakt van de haar toekomende bevoegdheden teneinde een ongewenste stedenbouwkundige ontwikkeling tegen te gaan. Artikel 43, eerste lid, van de Woningwet geeft verweerder hiertoe de mogelijkheid. Er is dan ook geen sprake van détournement de pouvoir. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding heeft verweerder gesteld daarvoor niet aansprakelijk te zijn.
    
    Overwegingen
    
    De rechtbank stelt allereerst vast, dat door eiseres is gesteld dat ten gevolge van het primaire besluit en het bestreden besluit schade is geleden, en dat is verzocht om vergoeding van die schade. Gelet hierop heeft eiseres, ondanks het feit dat het voornemen tot het wegbreken van de scheidingswanden thans niet meer aan de orde is, een actueel belang bij een inhoudelijk oordeel op haar beroep. Eiseres kan derhalve worden ontvangen in haar beroep.
    
    Ingevolge artikel 40 van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Ingevolge artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet is geen bouwvergunning vereist voor het aanbrengen van veranderingen van niet-ingrijpende aard aan een bouwwerk, met dien verstande dat die veranderingen geen betrekking hebben op de draagconstructie van het bouwwerk, geen uitbreiding van het bebouwde oppervlak plaatsvindt en het bestaande, niet-wederrechtelijke gebruik wordt gehandhaafd.
    
    Tussen partijen is in geschil de vraag of het verwijderen van de scheidingswanden in de winkelruimten aan de […]straat [nrs] al dan niet moet worden aangemerkt als een verandering van niet-ingrijpende aard in de zin van artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet.
    
    
      De rechtbank stelt met partijen vast dat aan de beperkingen zoals omschreven in het onderdeel van deze bepaling dat aanvangt met de woorden "met dien verstande" is voldaan. 
      Dit brengt echter op zichzelf niet mee dat sprake is van een verandering van niet-ingrijpende aard. Derhalve dient te worden beoordeeld of van zodanige verandering sprake is.
    
    
    Zoals de Afdeling bestuursrechtspraak heeft overwogen in haar uitspraak van 15 december 1994 dient de in dit voorschrift gebezigde vage term "van niet-ingrijpende aard" niet alleen in bouwkundige, maar ook in stedenbouwkundige zin worden opgevat. Bij dat laatste aspect spelen zowel het planologisch als het feitelijke effect dat de ter beoordeling staande verandering op de omgeving heeft een rol.
    
    Naar het oordeel van de rechtbank valt de verwijdering van de scheidingswanden niet aan te merken als een verandering van niet-ingrijpende aard in de zin van artikel 43, eerste lid, sub e, van de Woningwet. Daartoe wordt overwogen dat het wegbreken van de wanden tussen de drie van elkaar gescheiden ruimten één grote ruimte doet ontstaan. Dat is een ook van buitenaf waarneembaar effect. Dit effect raakt het stedenbouwkundige geheel van het gebouw in zijn omgeving, terwijl die omgeving nu juist wordt gekenmerkt door een aaneenschakeling van kleinschalige winkels. Deze karakteristiek van de omgeving is een stedenbouwkundig aspect, ook al draagt verweerders op behoud van dat aspect gerichte beleid tevens wat eiseres distributieplanologische beleidsdoelen noemt in zich. Met verweerder acht de rechtbank het effect van de verandering op de omgeving dan ook ingrijpend. 
    
    Voor zover het al mogelijk zou zijn om het vorenomschreven - en als ingrijpend aangemerkte - stedenbouwkundig effect van de verwijdering van de twee tussenwanden op de omgeving weg te nemen of te mitigeren door middel van bouwkundige maatregelen, lag het op de weg van eiseres om uiteen te zetten welke maatregelen haar of haar huurder in dit verband voor ogen stonden. Eiseres heeft een dergelijke uiteenzetting niet gegeven. Bij de beoordeling van de ingrijpendheid van de verandering heeft verweerder, anders dan eiseres heeft betoogd, dan ook terecht de enkele verwijdering van de tussenwanden in een voor het overige niet gewijzigde gevelpartij tot uitgangspunt genomen.
    
    Voor de verwijdering van de onderhavige scheidingswanden was derhalve een bouwvergunning vereist. 
    
    Artikel 44 van de Woningwet - voorzover hier van belang - bepaalt dat een bouwvergunning moet worden geweigerd indien het bouwwerk, waarop de aanvraag betrekking heeft in strijd is met een bestemmingsplan of de krachtens zodanig plan gestelde eisen.
    
    Ingevolge het bestemmingsplan Stadion- en Beethovenbuurt 1996 rust op de onderhavige locatie de bestemming "woningen boven centrumvoorzieningen (W en C)". Deze gronden zijn onder meer aangewezen voor detailhandelsbedrijven en kantoren met balie-functie op de eerste bouwlaag. Gelet op de begripsomschrijvingen in de planvoorschriften is een bankfiliaal daarvan uitgesloten. Blijkens artikel 4, derde lid, aanhef en onder b, van de planvoorschriften mag, daar waar zulks per pand op de plankaart is aangeduid dat dienstverlening is toegestaan, op de eerste bouwlaag een dienstverlenend bedrijf worden gebouwd en gevestigd. Blijkens de plankaart is het bouwen en het vestigen van een dienstverlenend bedrijf op de onderhavige locatie echter niet toegestaan, zodat het verwijderen van de scheidingswanden teneinde daar een bankfiliaal te kunnen vestigen strijdig is met het bestemmingsplan. Een aanvraag om een bouwvergunning voor het verwijderen van de scheidingswanden had verweerder derhalve niet kunnen honoreren.
    
    In het onderhavige geval is verweerder opgetreden tegen het voornemen tot verbouwing van de winkelruimten over te gaan zonder dat over een bouwvergunning werd beschikt.
    
    Op 1 januari 1998 is de derde tranche van de Awb in werking getreden, waarbij onder meer afdeling 5.4 (Dwangsom) is opgenomen. Ingevolge artikel IV, tweede lid, van de Overgangs- en slotbepalingen derde tranche, blijven op beschikkingen tot oplegging van een last onder dwangsom die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn bekendgemaakt, de bepalingen van toepassing die gelden op de dag waarop de beschikking is bekendgemaakt. Gelet hierop zijn in het onderhavige geval de volgende bepalingen van toepassing.
    
    
      Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet heeft het gemeentebestuur ter uitvoering van wetten, van algemene maatregelen van bestuur en van provinciale en gemeentelijke verordeningen de bevoegdheid bestuursdwang toe te passen.
      Ingevolge artikel 136, eerste lid, van de Gemeentewet kan het orgaan dat bevoegd is bestuursdwang toe te passen, indien het gelaedeerde belang zich daartegen niet verzet, bepalen dat de overtreder een door het orgaan vastgestelde dwangsom verbeurt. Ingevolge het tweede lid van deze bepaling moet het vastgestelde bedrag in redelijke verhouding staan tot de zwaarte van het gelaedeerde belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging.
    
    
    Verweerder heeft in het onderhavige geval gekozen voor het preventief opleggen van een dwangsom.
    
    Ingevolge jurisprudentie van de voormalige Afdeling rechtspraak van de Raad van State en mede gelet op het gestelde in de Memorie van Toelichting op de derde tranche van de Awb (Tweede Kamer 1993-1994, 23700, nr.3, blz. 150 e.v.) is het mogelijk om preventief met bestuursdwang op te treden indien het gevaar dat een overtreding van een wettelijk voorschrift zal plaatsvinden klaarblijkelijk is. 
    
    Die situatie doet zich in casu voor, nu uit de gedingstukken is gebleken dat eiseres van plan was binnen afzienbare termijn zonder de vereiste bouwvergunning over te gaan tot samenvoeging van de winkelruimten door het verwijderen van de scheidingswanden.
    
    Voorts is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden op grond waarvan verweerder in redelijkheid van het preventief opleggen van een dwangsom had behoren af te zien. Daarbij is van belang dat verweerder zich blijkens de gedingstukken steeds op het standpunt heeft gesteld dat op de onderhavige locatie geen bankfiliaal mag worden gevestigd.
    
    Verweerder was dan ook bevoegd tot het preventief opleggen van een dwangsom indien de scheidingswanden zonder bouwvergunning zouden worden verwijderd. De rechtbank ziet geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid de hoogte van de dwangsom heeft kunnen vaststellen op het in de aanschrijving genoemde bedrag.
    
    Het vorenstaande betekent dat het beroep ongegrond dient te worden verklaard. 
    
    Voorts wordt geen aanleiding gevonden om gebruik te maken van de bevoegdheid tot veroordeling in de proceskosten. Evenmin is een grond aanwezig om te bepalen dat het griffierecht moet worden vergoed. Voorts is er geen aanleiding om toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:73 van de Algemene wet bestuursrecht.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
         4. BESLISSING
    
    De rechtbank,
    
    -     verklaart het beroep ongegrond.
    
    
    
      Gewezen door mr. A.H. Kist, rechter, in tegenwoordigheid van mr. J.B. Filius, griffier,
      en uitgesproken in het openbaar op: 2 maart 2000
      door mr. A.H. Kist, in tegenwoordigheid van de griffier.
    
    
    
    De griffier,                                                          De rechter,
    
    
    
    
    Tegen deze uitspraak kunnen een belanghebbende en het bestuursorgaan gedurende zes weken na toezending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State te 's-Gravenhage.
    
    
      Afschrift verzonden op:
      coll.:
      D:B