ECLI:NL:GHLEE:1997:AA6213, Gerechtshof Leeuwarden, 15-10-1997, 263/94
Gerechtshof Leeuwarden — Uitspraak 
Datum: 1997-10-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: -

Belastingkamer    Gerechtshof te Leeuwarden   Uitspraak
      Nr. 263/94                                       
      10 oktober 1997
      Uitspraak van het gerechtshof te Leeuwarden, eerste meervoudige belastingkamer, op het beroep van X te Z, tegen de uitspraak van het hoofd van de eenheid ondernemingen van de belastingdienst te P, gedaan op het bezwaarschrift van belanghebbende tegen de hem opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting voor het tijdvak 1 januari 1988 tot en met 31 december 1992.
    
    
    
      1.	Ontstaan en loop van het geding.
      Aan belanghebbende werd op grond van de Wet op de omzetbelasting 1968, gelijk deze wet voor het onderhavige jaar gold (hierna: de Wet) door de inspecteur een naheffingsaanslag opgelegd van f 23.178,- aan enkelvoudige belasting, een verhoging van f 11.589,- en een heffingsrente van f 5.519,-, ofwel f 40.286,-.
      Op het tijdig ingediende bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak van 20 januari 1994 de aanslag gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen deze uitspraak in beroep gekomen bij een beroepschrift (met bijlagen), hetwelk op 18 februari 1994 is ingekomen. Nadat de inspecteur zijn vertoogschrift (met bijlagen) had ingezonden, heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden ter zitting van 13 juni 1994, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren de gemachtigde van belanghebbende, zomede de inspecteur, bijgestaan door een drietal medewerkers van zijn eenheid.
      Ter voormelde zitting heeft het hof A, B en C als getuige gehoord.
      Van de beëdiging van die getuigen, zomede van de door hen afgelegde verklaringen werd proces-verbaal opgemaakt, dat na voorlezing door dezen werd getekend.
      Voormeld proces-verbaal van de getuige-verklaringen werd op 24 juni 1994 in afschrift aan partijen verzonden, waarbij zij in de gelegenheid werden gesteld daaromtrent van hun gevoelen te doen blijken.
      De inspecteur heeft zulks gedaan bij schrijven van 30 juni 1994, welk schrijven in afschrift werd gezonden aan de gemachtigde van belanghebbende.
      De gemachtigde van belanghebbende heeft zulks gedaan bij schrijven van 22 november 1994, van welk schrijven een afschrift werd gezonden aan de inspecteur.
      De inspecteur heeft vervolgens op de reactie van de gemachtigde gereageerd bij schrijven van 20 december 1994, welk schrijven hij heeft aangevuld bij schrijven van 23 augustus 1995, van welke stukken een afschrift werd gezonden aan de gemachtigde van belanghebbende.
      Vervolgens heeft een zitting plaatsgevonden op 27 februari 1997, gehouden te Leeuwarden, alwaar aanwezig waren, de gemachtigde van belanghebbende en belanghebbende die zijn gemachtigde vergezelde, bijgestaan door mr D, zomede de inspecteur.
      Ter voormelde zitting hebben voornoemde mr Nienhuis en de inspecteur ieder een pleitnota voorgedragen en overgelegd.
    
    
    
      2.	De feiten.
      Blijkens de gedingstukken en op grond van het verhandelde ter zittingen staat als onbetwist, danwel onvoldoende betwist, tussen partijen vast:
      Belanghebbende exploiteert sinds 1985 een 
      shoarma-grillroom onder de naam "E" te Z en is als zodanig ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet.
      Tot en met 1990 heeft belanghebbende zijn ontvangsten niet geregistreerd, maar heeft deze telkens aan het einde van een periode afgeleid uit zijn inkopen en andere uitgaven en het kassaldo telkens aan het einde van die periode.
      Vanaf februari 1991 betrok belanghebbende zijn inkopen onder meer van F te L (hierna: F).
      Na een onderzoek door de fiscale recherche bij F heeft de inspecteur zich op het standpunt gesteld, dat F contante leveranties heeft gedaan aan belanghebbende, welke leveranties niet in de administratie van belanghebbende voorkwamen, in verband waarmee hij heeft geconcludeerd tot zwarte inkopen en zwarte ontvangsten tot een bedrag van f 92.500,- per kalenderjaar. In verband daarmee heeft hij de omzetbelasting over de jaren 1988 tot en met 1992 verhoogd met f 5.250,- per jaar en - naast een aantal te dezen niet in geschil zijnde correcties - de naheffingsaanslag opgelegd tot een bedrag van 
      f 40.286,- overeenkomstig de navolgende berekening:
      JAAR  BELASTING        BOETE              RENTE
      1988  f  5.278         f  2.639           f  2.370
      1989  "  1.703         "    851           "    628
      1990  "  5.469         "  2.735           "  1.444
      1991  "  5.478         "  2.739           "    844
      1992  "  5.250         "  2.625           "    233
            f 23.178         f 11.589           f  5.519
    
    
    
      De inspecteur heeft daarbij de nageheven belasting verhoogd met honderd percent, van welke verhoging hij vijftig percent of f 11.589,- heeft kwijtgescholden.
      Op het bezwaar van belanghebbende heeft de inspecteur bij de bestreden uitspraak dit standpunt gehandhaafd.
    
    
    
      3.	Het geschil.
      Te dezen is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht tot de voormelde bedragen een hogere omzet bij belanghebbende in aanmerking heeft kunnen nemen, zomede of hij het bedrag van de verhoging en van de heffingsrente tot die bedragen heeft kunnen opleggen, al welke vragen door belanghebbende ontkennend en door de inspecteur bevestigend worden beantwoord.
    
    
    
      4.	Het standpunt van belanghebbende.
      Door belanghebbende is - voor zover te dezen van belang, kort samengevat - gesteld in de schriftelijke stukken van zijn zijde en mondeling ter zittingen:
      Op geen enkele wijze maakt de inspecteur aannemelijk dat de zogenaamde contantbonnen bij F betrekking hadden op leveranties aan hem.
      Tussen de verkoopbonnen en de contantbonnen zit vaak enkele dagen verschil, terwijl ook de volgorde van de nummering niet logisch is.
      Wellicht is sprake van andere leveranties te Z.
      Zijn invriescapaciteit is onvoldoende voor de hoeveelheid vlees, zoals deze uit de bonnen zou voortvloeien.
      Voorts had hij mogen begrijpen, dat de inspecteur de aanslag zou verlagen tot nihil, nu de controlerende ambtenaren jegens zijn gemachtigde hadden verklaard "vanaf het eerste moment al te hebben getwijfeld aan de enorme hiaten",
      toen zij werden geconfronteerd met de bandopname, waarbij A verklaarde niet meer leveranties aan hem te hebben gedaan dan overeenkomstig nota's welke in de administratie voorkwamen.
      Vanaf 1991 is bij hem een nieuwe accountant opgetreden en sedertdien worden de ontvangsten dagelijks als zodanig geregistreerd. 
      In de gegeven omstandigheden had de inspecteur niet tot een kwijtscheldingsbesluit van slechts vijftig percent kunnen komen, terwijl ook overigens de redelijke termijn, waarbinnen de behandeling had moeten plaatsvinden is overschreden.
      Nu de lange behandelingsduur niet aan hem is te wijten verzoekt hij mede tot vermindering van de heffingsrente.
      Hij concludeert tot vernietiging van de uitspraak en de naheffingsaanslag, subsidiair tot vermindering van de naheffingsaanslag tot
      f 2.250,-, zijnde het bedrag over 1992, zomede tot vermindering van de verhoging en de heffingsrente en de veroordeling van de inspecteur in een vergoeding in de proceskosten.
    
    
    
      5.	Het standpunt van de inspecteur.
      De inspecteur heeft daartegenover - voor zover te dezen belang, kort samengevat - aangevoerd in de schriftelijke stukken van zijn zijde en mondeling ter zittingen:
      Bij een onderzoek bij F bleek, dat deze op aandrang van de afnemers bereid was een groot deel van de geleverde produkten buiten de officiële facturen om te leveren via een zogenaamde contantbon.
      F vermeldde daarbij op een contantbon en op de verkoopnota op naam hetzelfde rekeningnummer.
      Door G werd bevestigd, dat hij ook zo handelde vanaf het begin dat hij zaken met belanghebbende deed. Hij wijst daarbij op de overgelegde kopieën, waarbij blijkt van verkoopbonnen en contantbonnen die gelijke of opeenvolgende nummers hebben, zoals blijkt uit de administratie van F. 
      Voor wat betreft de invriescapaciteit bij belanghebbende merkt hij op, dat het vlees voor het weekend wordt geleverd, zodat in het geheel niet ingevroren behoeft te worden.
      Nu bij belanghebbende de ontvangsten zijn bepaald door afleiding uit de uitgaven en het kassaldo heeft belanghebbende niet voldaan aan zijn administratieve verplichtingen.
      De controlerende ambtenaren hebben in het gesprek naar aanleiding van het afgedraaide bandje geen toezeggingen aan belanghebbende gedaan.
      Voor wat betreft de verhoging refereert hij zich aan het oordeel van het hof.
      Er is geen aanleiding de heffingsrente te matigen in verband met de lange behandelingsduur van de zaak.
      Hij concludeert tot bevestiging van de uitspraak
    
    
    6.	De overwegingen omtrent het geschil.
    
    
      Voor wat betreft de enkelvoudige belasting:
      Vaststaat, dat belanghebbende in het tijdvak tot en met 1990 zijn ontvangsten niet registreerde, doch deze afleidde uit zijn inkopen en andere uitgaven en het aan het einde van een periode telkens aanwezige kasgeld.
      Van het aldus telkens na afloop van een periode afleiden van de kasontvangsten door belanghebbende kan niet worden gezegd, dat aldus regelmatig aantekening werd gehouden van de ontvangsten terzake van de door belanghebbende verrichte leveringen één en ander in de zin van het op artikel 34 van de Wet gegronde artikel 31, eerste lid, aanhef en onder b, van de Uitvoeringsbeschikking omzetbelasting 1968.
      Naar het bepaalde in artikel 36 van de Wet, juncto artikel 29, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) wijst de rechter het beroep af, tenzij is gebleken in hoeverre de aanslag onjuist is.
      Naar 's hofs oordeel heeft belanghebbende niet doen blijken in de zin van voormelde wetsbepaling, dat de aanslag, althans tot en met 1990 onjuist is.
      Opmerking verdient daarbij, dat belanghebbende onweersproken heeft gesteld, dat na het optreden van zijn nieuwe accountant vanaf 1991 hij zijn ontvangsten dagelijks registreert en het hof daarin aanleiding vindt de op artikel 29, tweede lid, van de AWR gegronde omkering en verzwaring van de bewijslast niet mede te betrekken op dat deel van de onderwerpelijke naheffingsaanslag, dat betrekking heeft op de jaren 1991 en 1992.
      Alsdan is aan de orde de vraag of de inspecteur voor wat betreft de jaren 1991 en 1992 van het tijdvak de door hem aangebrachte correcties terecht heeft toegepast, van welke correcties de inspecteur de bewijslast heeft.
      Naar 's hofs oordeel is de inspecteur in dat bewijs niet geslaagd.
      Daartoe roept hetgeen hij in dit verband heeft aangevoerd in het licht van hetgeen belanghebbende daar met betrekking tot data en volgorde van de zogenaamde contantnota's tegenover stelt bij het hof teveel twijfel op.
      In dat verband verdient mede opmerking, dat 
      - naar belanghebbende onweersproken heeft gesteld - de controlerende ambtenaren tegenover zijn gemachtigde hebben verklaard na het afluisteren van het bandje met het telefoongesprek met A "vanaf het eerste moment al te hebben getwijfeld aan de enorme hiaten", terwijl voorts ook de omstandigheid, dat de inspecteur in het vertoogschrift in strijd met de waarheid heeft verklaard dat ook vóór 1991 leveranties door F aan belanghebbende plaatsvonden, aan de geloofwaardigheid van de stellingen van de inspecteur afbreuk doet.
      Het beroep is derhalve ten dele gegrond, in verband waarmee de enkelvoudige belasting dient te worden verminderd met de correcties voor de jaren 1991 en 1992 ofwel met f 10.500,-.
      Belanghebbende heeft zich weliswaar nog beroepen op het vertrouwensbeginsel, doch het hof gaat daaraan voorbij.
      Hetgeen de controlerende ambtenaren hebben verklaard, dient onder de gegeven omstandigheden immers zozeer gezien te worden in samenhang met de beweerde leveranties door F, dat daaraan geen vertrouwen ontleend kan worden voor wat betreft eventuele andere gronden voor de onderwerpenlijke naheffingsaanslag, zoals 
      - gelijk vorenoverwogene - het niet voldoen door belanghebbende aan zijn administratieve verplichtingen.
    
    
    
      Voor wat betreft de verhoging:
      Gelet op de hoegrootheid van het bedrag van de nageheven belasting - voor zover het beroep niet gegrond is - en de omstandigheid dat de belanghebbende zijn vorenomschreven administratieve verplichtingen niet heeft nageleefd, acht het hof het aannemelijk, dat het tenminste aan grove schuld van belastingplichtige is te wijten, dat te weinig belasting door hem is aangegeven en voldaan, zodat de inspecteur in beginsel terecht de nageheven belasting heeft verhoogd met honderd percent op grond van artikel 21, eerste lid, van de AWR.
      Voor wat betreft de kwijtschelding van die verhoging door de inspecteur merkt het hof op, dat - wat er ook zij van de omvang van de kwijtschelding daarvan door de inspecteur - het tijdsverloop sedert het opleggen van de verhoging en de uitspraak van het hof zodanig is geweest, dat de in artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden bedoelde termijn is overschreden, welke overschrijding het hof aanleiding geeft de verhoging te beperken tot f 1.000,-. 
      Het hof acht deze verhoging passend en geboden, nu vaststaat, dat de verhoging is opgelegd bij de op 26 augustus 1993 gedagtekende naheffingsaanslag, waarna de inspecteur op 20 januari 1994 uitspraak op het bezwaarschrift heeft gedaan en de uitspraak van het hof van heden is.
    
    
    
      Voor wat betreft de heffingsrente:
      Belanghebbende heeft nog verzocht om vermindering van de heffingsrente in verband met de langdurige behandeling van de zaak.
      Een zodanige grief van belanghebbende vindt evenwel geen steun in het recht.
    
    
    Het beroep is derhalve ten dele gegrond.
    
    In de omstandigheden van het geval vindt het hof aanleiding op grond van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken de inspecteur te veroordelen in de kosten, die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, welke kosten het hof op grond van het Besluit proceskosten fiscale procedures bepaalt op f 3.195,-, welk bedrag dient te worden betaald door de Staat der Nederlanden.
    
    
      7.	De beslissing.:
      Het gerechtshof,
      vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
      vermindert de aanslag tot een bedrag van 
      f 12.678,- aan enkelvoudige belasting, met een verhoging van f 1.000,- en een bedrag aan heffingsrente naar de wettelijke maatstaf;
      bepaalt dat het betaalde griffierecht ad 
      f 75,- aan belanghebbende wordt vergoedt door de inspecteur;
      veroordeelt de Staat der Nederlanden de kosten aan belanghebbende te vergoeden, die deze heeft moeten maken in verband met de behandeling van het beroep te bepalen op f 3.195,-.
    
    
    Gedaan op 10 oktober 1997 door prof. mr. Aardema, als voorzitter, mr. Wolt, beiden vice-president, en mr. Pruiksma, raadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier Gerrits en ondertekend door voornoemde voorzitter en door voornoemde griffier.
    
    Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 oktober 1997 te Leeuwarden door mr. Drion, raadsheer.
    
    
    
                      Op  15 oktober 1997   afschrift
                      aangetekend verzonden aan beide
                      partijen.
                      De griffier van het Gerechtshof
                      te Leeuwarden. 
    
    
    [Zie ook het arrest HR 33862 (red.)]