ECLI:NL:RBSHE:2007:AZ9665, Rechtbank 's-Hertogenbosch, 22-02-2007, AWB 05/4067
Rechtbank 's-Hertogenbosch — Uitspraak 
Datum: 2007-02-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Bij bestreden besluit heeft verweerder na een eerdere vernietiging door de rechtbank wederom reguliere bouwvergunning verleend aan een zendamateur voor een antennemast ter uitoefening van het in artikel 10, eerste lid, van het EVRM vastgelegde recht op vrijheid van meningsuiting.
        Volgens verweerder is de plaatsing van deze tweede antennemast van 22 m niet onevenredig bezwarend voor de omgeving. Naar het oordeel van de rechtbank is het  enkele feit dat geen nader planologisch advies is ingewonnen geen reden voor vernietiging. Het maken van ruimtelijke keuzes bij uitstek een taak van het gemeentebestuur. Verweerders standpunt dat oprichting van de mast niet onevenredig bezwarend is te achten, is echter niet van een deugdelijke motivering voorzien.
        Het bestreden besluit wordt vervolgens vernietigd.

RECHTBANK ’s-HERTOGENBOSCH 
      Sector bestuursrecht
    
    
    Zaaknummer: AWB 05/4067
    
    Uitspraak van de meervoudige kamer van 22 februari 2007
    
    inzake
    
    
      [eiser 1 t/m 4]
      allen wonende te [woonplaats], 
      eisers, 
      gemachtigde mr. K.L.M. Corstiaans, 
    
    
    tegen
    
    
      het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Best, 
      verweerder,
      gemachtigden M.C.W. Walta en W. van Herk.
    
    
    Aan het geding heeft als partij deelgenomen [derde], wonende te [woonplaats], gemachtigde mr. O.V. Wilkens
    
    
    
      Procesverloop
      Bij besluit van 7 december 2004 heeft verweerder de aanvraag van [derde] te [woonplaats] om een reguliere bouwvergunning voor het plaatsen van een tweede antennemast op zijn perceel [adres] te [woonplaats] afgewezen.
    
    
    Bij besluit van 22 april 2005 heeft verweerder het hiertegen door [derde] ingediende bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 7 december 2004 herroepen en alsnog bouwvergunning verleend.
    
    De voorzieningenrechter heeft bij uitspraak van 1 augustus 2005 het hiertegen door eisers ingestelde beroep gegrond verklaard, het bestreden besluit van 22 april 2005 vernietigd, en verweerder opgedragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van hetgeen in de uitspraak is overwogen.
    
    Bij besluit van 12 oktober 2005 heeft verweerder het bezwaar van [derde] (wederom) gegrond verklaard, het besluit van 7 december 2004 herroepen en alsnog bouwvergunning verleend.
    
    Eisers hebben op 23 november 2005 tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld. Deze zaak is behandeld ter zitting van 12 januari 2007, waar [eiser 1, 2 en 3] zijn verschenen in persoon, en [echtgenote eiser 4] namens [eiser 4], allen bijgestaan door de gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.
    
    Overwegingen
    
    
      Feiten
      Op 29 juli 2004 heeft de heer [derde] een aanvraag ingediend om een bouwvergunning voor het plaatsen van een antennemast. De telescopische mast heeft een hoogte van 9 m in “normale” toestand en een hoogte van circa 22 m in “uitgeschoven” toestand. Op het perceel is reeds een antennemast van 15 m aanwezig. Aanvrager is zendamateur en houder van een radiozendamateurmachtiging.
      Na de aanvankelijke weigering van de aangevraagde vergunning heeft verweerder deze bij besluit van 19 april 2005 alsnog verleend. In de uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 augustus 2005, strekkende tot vernietiging van dit besluit, is overwogen dat het bouwplan zich niet verdraagt met het geldende bestemmingsplan en dat de bouwvergunning daarom , gelet op artikel 44, aanhef en onder c, van de Woningwet, in beginsel geweigerd diende te worden. Gelet op het in artikel 10, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) neergelegde recht om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen of te verstrekken dient toepassing van artikel 44, voornoemd, evenwel achterwege te blijven, indien geoordeeld moet worden dat de daarmee gediende belangen niet zodanig zwaarwegend zijn, dat die toepassing noodzakelijk kan worden geacht ter bescherming van de rechten van anderen, als bedoeld in artikel 10, tweede lid, van het EVRM. De voorzieningenrechter heeft in dit verband overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of zich in casu een dergelijk geval voordoet aspecten een rol spelen die voor een belangrijk deel te begrijpen zijn onder de toetsing van de welstand van het bouwwerk. Dit heeft de voorzieningenrechter tot de conclusie geleid dat verweerder de onderhavige bouwaanvraag ten onrechte niet heeft voorgelegd aan de welstandscommissie of een andere ter zake deskundige. Het besluit van 19 april 2005 is derhalve in strijd geoordeeld met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Awb.
    
    
    
      Standpunten van partijen
      Verweerder stelt zich onder verwijzing naar de conclusie van de welstandscommissie op het standpunt dat de vormgeving van de antennemast op zichzelf voldoet aan redelijke eisen van welstand. Verweerder heeft de suggestie van de welstandscommissie, om nader advies in te winnen over de vraag of de plaatsing van de mast “onevenredig bezwarend” is voor de omgeving, niet overgenomen. Volgens verweerder is dit niet zinvol omdat het bestemmingsplan de stedenbouwkundige kaders aangeeft. Verweerder heeft, gehoord de bezwarencommissie, (opnieuw) een afweging gemaakt, en wijst erop dat louter uitzichtbelemmering onvoldoende is voor een onevenredige benadeling.
      Volgens verweerder komt de mast in normale (ingeschoven) toestand nauwelijks boven de woning van [derde] uit en wordt deze (uitgeschoven) vooral in de avonduren gebruikt. Vanaf de openbare weg is de mast overdag vrijwel niet zichtbaar. De aard van de omgeving (vrijstaande woningen op ruime percelen) is niet zodanig dat bouwvergunning  zou moeten worden geweigerd.
    
    
    
      Eisers hebben naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter, na de hernieuwde beslissing op bezwaar, een second opinion gevraagd aan Welstandszorg Noord-Brabant (hierna: Welstandszorg). 
      Op 24 november 2005 heeft Welstandszorg geconcludeerd dat het bouwplan niet voldoet aan redelijke eisen van welstand, en dat van een onopvallend silhouet geen sprake zal zijn.
      Volgens Welstandszorg is de mast een wezensvreemd element in deze woonomgeving en dient als maatstaf de uitgeschoven toestand van 22 m te worden gehanteerd.
      Eisers wijzen erop dat de welstandscommissie is uitgegaan van de beoordelingscriteria uit de Welstandsnota en daarbij van mening is dat de plaatsing van de mast bezwarend is voor de omgeving. Omdat de criteria daarvoor ontbreken kon de welstandscommissie niet aangeven of de mast voor omwonenden onevenredig bezwarend was. Hierover diende nader stedenbouwkundig advies te worden ingewonnen, hetgeen verweerder ten onrechte heeft nagelaten.
      Verweerder refereert aan de afweging van de bezwarencommissie, doch daarvan heeft de voorzieningenrechter al gezegd dat deze de op dit gebied benodigde expertise ontbreekt. Verweerder heeft zichzelf - mede gelet op de uitspraak van de voorzieningenrechter op dit punt - ten onrechte voldoende deskundig geacht om te beslissen of de mast “onevenredig bezwarend is”.
      Tot slot merken eisers op dat er al een mast van 15 m staat, zodat de uitoefening van de hobby van vergunninghouder is gewaarborgd.
    
    
    
    
      Wettelijk kader
      Op grond van artikel 40, eerste lid van de Woningwet (Ww) is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning). 
    
    
    
      Ingevolge artikel 44 van de Ww mag de reguliere bouwvergunning alleen en moet deze worden geweigerd, indien:
      a. (…);
      b. (…);
      c. het bouwen in strijd is met een bestemmingsplan of met de eisen die krachtens zodanig plan zijn gesteld;
      d. het uiterlijk of de plaatsing van het bouwwerk of de standplaats, waarop de aanvraag betrekking heeft, in strijd is met redelijke eisen van welstand, (…).
      e. (…).
    
    
    Op grond van artikel 10 van het vigerende bestemmingsplan “Wilhelminapark” is verweerder bevoegd vrijstelling te verlenen voor het oprichten van voorzieningen ten dienste van het ontvangen en zenden van radio- en televisiesignalen, voor zover deze voorzieningen van geringe horizontale afmetingen zijn en mits de hoogte niet meer bedraagt dan maximaal 15 m voor antennes voor privégebruik en maximaal 30 m voor antennes voor gemeenschappelijk gebruik.
    
    Ingevolge artikel 10, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder het recht op vrijheid van meningsuiting. Dit recht omvat - voor zover hier van belang - het recht om inlichtingen en denkbeelden te ontvangen of te verstrekken, zonder inmenging van overheidswege en ongeacht grenzen.
    
    In het tweede lid van voormeld artikel is bepaald dat, daar de uitoefening van deze vrijheden plichten en verantwoordelijkheden met zich brengt, zij kan worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien en die in een democratische samenleving noodzakelijk zijn in het belang van de nationale veiligheid, de territoriale integriteit op openbare veiligheid, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden, de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen.
    
    
      Oordeel van de rechtbank
      [eiser 3] heeft bezwaar noch beroep ingesteld in de hieraan voorafgaande procedure over deze antennemast. Dit kan hem redelijkerwijs worden verweten, nu hij desgevraagd als reden voor het niet instellen van rechtsmiddelen heeft aangegeven dat hij toen vermoedelijk met vakantie was. 
      Nu niet is gebleken van sinds de voorafgaande procedure gewijzigde relevante feiten en omstandigheden volgt hieruit met analoge toepassing van artikel 6:13 van de Awb dat het beroep van [eiser 3] niet ontvankelijk is. De rechtbank zal dienovereenkomstig beslissen.
    
    
    Aan de orde is vervolgens de vraag of verweerder op juiste wijze gevolg heeft gegeven aan de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2005.
    
    Op 24 augustus 2005 heeft de welstandscommissie van verweerders gemeente op verzoek van verweerder advies uitgebracht. Dit advies is opgemaakt naar aanleiding van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2005. De welstandscommissie is van mening dat, met inachtneming van de beoordelingscriteria uit de Welstandsnota, de vormgeving van de antennemast op zichzelf voldoet aan redelijke eisen van welstand. Hoewel de plaatsing van de mast, zo begrijpt de rechtbank het advies, in relatie tot de omgeving bezwarend wordt geacht kan de commissie evenwel niet aangeven of de mast onevenredig bezwarend is voor de omwonenden omdat daarvoor criteria ontbreken. Omdat dit volgens de commissie bovendien mede een planologisch aspect betreft wordt voorgesteld hierover nader stedenbouwkundig advies in te winnen en dit bij de uiteindelijke besluitvorming te betrekken.
    
    Ter zitting heeft verweerder desgevraagd toegelicht dat de tekst van het advies leidend is, en dat de op de bijgevoegde tekening geplaatste akkoordverklaring van de commissie evenals de daaronder gestelde aantekening “niet onevenredig bezwarend” zelfstandige betekenis mist. Verweerder heeft uiteengezet dat dit samenhangt met de omstandigheid dat de commissie niet in de weg heeft willen staan aan de afwegingen van verweerder, omdat zij er geen uitspraak over kon doen.
    
    Voornoemd advies dient te worden aangemerkt als een negatief welstandsadvies. Hieraan doet niet af dat de vormgeving van de mast op zichzelf volgens de commissie voldoet aan redelijke eisen van welstand. De welstandscommissie acht immers vervolgens de plaatsing van de mast gerelateerd aan de omgeving bezwarend. De door de welstandscommissie daartoe aangevoerde gronden komen in belangrijke mate overeen met de grieven van eisers. Dit klemt temeer nu in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 augustus 2005 is aangegeven dat bij de toetsing van de welstand dient te worden ingegaan op de vraag of de gevraagde antennemast op zich en in relatie tot zijn omgeving alsmede de reeds opgerichte antennemast passend kan worden geacht.
    
    
      Uit het advies van de welstandscommissie valt niet eenduidig af te leiden of daarbij is uitgegaan van de mast in ingeschoven toestand, 9 m hoog, dan wel van de mast in uitgeschoven toestand, 22 m hoog. Uit het bestreden besluit blijkt dat verweerder bij zijn overwegingen over de hinder (vooral) uitgaat van de mast in ingeschoven toestand en de zichtbaarheid daarvan vanaf de openbare weg. Eisers standpunt dat dient te worden uitgegaan van de mast in uitgeschoven toestand is correct. Dat de mast overdag volgens verweerder veelal zal zijn ingeschoven doet hieraan niet af. Nog daargelaten dat op dit punt geen beperkingen zijn gesteld hebben eisers er terecht op gewezen dat ook ’s avonds visuele hinder kan bestaan. 
      Daarnaast is niet alleen de zichtbaarheid vanaf de openbare weg aan de orde, maar ook en vooral de visuele hinder vanuit de woningen en de tuinen van de omwonenden.
    
    
    Gelet op het vorenstaande komt groot gewicht toe aan de vraag of de aanwezigheid van de mast in planologisch opzicht op bezwaren stuit. Anders dan eisers (en de welstandscommissie) stellen is het niet noodzakelijk dat verweerder zich bij de beantwoording van die vraag laat adviseren door een deskundige. De vraag naar de planologische aanvaardbaarheid van een bouwwerk hangt immers af van de gemaakte ruimtelijke keuzes, welke keuzes in hoge mate een politiek karakter hebben. Het maken van dergelijke keuzes is bij uitstek een taak die het gemeentebestuur geacht moet worden zelfstandig te kunnen uitoefenen. Het enkele feit dat verweerder geen nader planologisch advies heeft ingewonnen, is derhalve geen reden tot vernietiging van het bestreden besluit. 
    
    
      Het vorenstaande neemt niet weg dat de door verweerder op dit punt gegeven motivering op haar deugdelijkheid dient te worden getoetst. Verweerders standpunt dat het bestemmingsplan de stedenbouwkundige kaders aangeeft is op zichzelf juist maar kan het oordeel dat de aanwezigheid van de mast uit planologisch opzicht niet onevenredig bezwarend is te achten niet dragen. Er kan immers niet aan voorbij worden gezien dat het geldende bestemmingsplan zich tegen de oprichting van de mast verzet en verweerder kennelijk evenmin een mogelijkheid ziet om hiervoor vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen. Gelet voorts op de opzet van de onderhavige woonwijk zoals die uit het bestemmingsplan naar voren komt en die, naar ook in de door eisers overgelegde second opinion wordt omschreven, een open en groen karakter heeft, waar antennemasten met een omvang als de onderhavige in beginsel als minstgenomen ongebruikelijk moeten worden aangemerkt, is de rechtbank van oordeel dat verweerders standpunt dat oprichting van de mast niettemin niet onevenredig bezwarend is te achten, niet is voorzien van een deugdelijke motivering. 
      Een en ander klemt te meer, nu niet is gebleken dat verweerder zich er bij zijn besluitvorming rekenschap van heeft gegeven dat aan de mast antennes zullen worden bevestigd van een aanzienlijke omvang (naar ter zitting is gebleken met een “spanwijdte” van circa 8 meter). De omstandigheid dat het bouwplan zoals dat thans voorligt daarin niet in voorziet, doet daaraan niet af. Bij de afweging die in het kader van artikel 10, tweede lid, van het EVRM wordt gemaakt dienen alle bekende relevante feiten en omstandigheden in ogenschouw te worden genomen. Daartoe behoort ook de door eisers naar voren gebrachte omstandigheid dat [derde] op zijn perceel reeds de beschikking heeft over een antennemast van 15 meter hoog, waarmee hij in belangrijke mate zijn hobby als zendamateur reeds kan uitoefenen. Slechts voor een beperkt deel van het door hem gewenste bereik - kort gezegd: Australië - is de nieuw op te richten antennemast noodzakelijk. Uit het bestreden blijkt in onvoldoende mate dat verweerder zich hiervan bewust is geweest. 
    
     
    Uit het vorenstaande volgt dat het bestreden besluit een draagkrachtige motivering ontbeert.
    
    Het vorenstaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het bestreden besluit in strijd is met  artikel 7:12, eerste lid, van de Awb. Gelet hierop dient het besluit te worden vernietigd. Verweerder zal met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen een nieuw besluit op bezwaar dienen te nemen.
    
    
      De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door eisers gemaakte proceskosten. Deze kosten zijn met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage begroot op in totaal € 644,00 voor kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand:
      • 1 punt voor het indienen van een (aanvullend) beroepschrift
      • 1 punt voor het verschijnen ter zitting;
      • waarde per punt € 322,00;
      • wegingsfactor 1.
    
    
    Tevens zal de rechtbank bepalen dat door verweerder aan eisers het door hen gestorte griffierecht ad € 138,00 dient te worden vergoed.
    
    Beslist wordt als volgt.
    
    
    
      Beslissing
      De rechtbank,
    
    
    
      -	verklaart het beroep van [eiser 3] niet-ontvankelijk;
      -	verklaart het beroep van [eiser 1, 2 en 3] gegrond;
      -	vernietigt het bestreden besluit;
      -	bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
      -	gelast verweerder aan eisers te vergoeden het gestorte griffierecht ad € 138,00;
      -	veroordeelt verweerder in de door eisers gemaakte proceskosten, vastgesteld op € 644,00;
      -	wijst de gemeente Best aan als de rechtspersoon die het bedrag van de proceskosten dient te vergoeden.
    
    
    
    Aldus gedaan door mrs. M.T. van Vliet, voorzitter, W.P.C.G. Derksen en W.C.E. Winfield, leden, en uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van A.J.H. van der Donk, griffier, op 22 februari 2007.
    
    
    
    
    Partijen kunnen tegen deze uitspraak binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.
    
    In deze uitspraak is het beroep (deels) gegrond verklaard, met als gevolg dat het bestreden besluit (deels) is vernietigd. Tevens heeft de rechtbank echter bepaalde gronden van het beroep uitdrukkelijk verworpen. Om te voorkomen dat  deze verwerping in rechte komt vast te staan, moet daartegen binnen bovengenoemde termijn beroep worden ingesteld.
    
    Afschriften verzonden: