ECLI:NL:RBARN:1999:AA3642, Rechtbank Arnhem, 06-05-1999, Awb 99/47 Awb 99/639
Rechtbank Arnhem — Uitspraak 
Datum: 1999-05-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Omgevingsrecht

Samenvatting: Vrijstelling voorschriften bestemmingsplan

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE ARNHEM
    
    Reg.nrs. Awb 99/47 Awb 99/639 
    
    UITSPRAAK
    
    van de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem inzake het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht in het geschil tussen:
    
    A namens B te C, verzoekster,
    
    en
    
    het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Buren, verweerder.
    
    
     I. FEITEN EN PROCESVERLOOP
    
    
      Bij besluit van 29 juni 1998 heeft het college van burgemeester en wethouders van de voormalige gemeente Maurik aan B, de echtgenoot van verzoekster, vergunning verleend voor het bouwen van een woning op het perceel, kadastraal bekend gemeente Maurik, [   ] plaatselijk bekend [  ] te Ravenswaay; hierbij is ingevolge artikel 11, lid 9, sub c, vrijstelling verleend van het bepaalde in artikel 11, lid 7, sub d, van de voorschriften behorende bij het bestemmingsplan "Kom Ravenswaay" met betrekking tot de overschrijding van de ingevolge het bestemmingsplan toegestane goothoogte, alsmede vrijstelling ingevolge artikel 11, lid 9, sub b, van het bepaalde in artikel 11, lid 7, sub c, van genoemde voorschriften met betrekking tot overschrijding van de toegestane bebouwingshoogte. 
      Voorts zijn aan de bouwvergunning, voor zover van belang, de volgende voorwaarden verbonden: 
      "a.de woning dient gesitueerd te worden op 8.00 m uit de achterste perceelsgrens; 
      b. het vloerpeil op de begane grond dient overeen te komen met het vloerpeil van de woning van de familie D, [   ] te Ravenswaay; 
      c. het balkonhek aan de achterzijde dient gesloten te worden uitgevoerd; 
      d. de maten op de tekening dienen te worden aangepast aan voormelde voorwaarden; 
      e. door aanvrager dienen gewijzigde tekeningen te worden overgelegd, waaruit blijkt dat aan bovenstaande wordt voldaan; 
      f. door aanvrager dienen aanvullende technische tekeningen te worden overgelegd, waaruit blijkt dat de technische uitvoering in overeenstemming is met bijgevoegde en gewaarmerkte tekening, blad SIERH-02 en de bovenstaande voorwaarden; 
      g. gebouwd moet worden overeenkomstig het bij de vergunning behorende en als zodanig gewaarmerkte bouwplan en overeenkomstig de bepalingen van de Bouwverordening en krachtens die verordening gestelde nadere regelen, voor zover zij niet in strijd zijn met de voornoemde voorwaarden;
    
    
    (....)."
    
    Bij schrijven van de directeur Technische Dienst "Kring Buren" van 26 november 1998 is B, voornoemd, namens het gemeentebestuur van Maurik gelast de werkzaamheden te staken en het gebouwde in overeenstemming te brengen "met datgene waarvoor vergunning is verleend". Volgens dit schrijven is tijdens een controle door de Technische Dienst "Kring Buren" geconstateerd dat de begane-grondvloer 100 mm hoger is gelegen dan de vloer van de familie D, voornoemd, en dat de binnenmuren van de begane grondbouwlaag een hoogte hebben van 3540 mm ten opzichte van de bovenkant van de niet afgewerkte begane-grondvloer.
    
    In vervolg op deze brief heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en de directeur van de Technische Dienst "Kring Buren", welk gesprek is neergelegd in een schrijven van de directeur, gedateerd 30 november 1998, gezonden aan de vergunninghouder, B. Voor zover hier van belang bevat deze brief de volgende inhoud: "Hiermee bevestigen wij het gesprek dat op vrijdag 27 november 1998 heeft plaatsgevonden met uw vrouw betreffende een wijziging in de bouwvergunning. De wijziging betreft: (....). Om tot wijziging van de bouwvergunning over te kunnen gaan dient door u een gewijzigde tekening te worden ingediend met daarop aangegeven: (....). Zodra deze stukken zijn ontvangen en zijn goedgekeurd en het metselwerk op de begane grond tot de juiste hoogte is teruggebracht, mag met de verdere bouw van de woning worden doorgegaan."
    
    Bij schrijven van 9 december 1998 heeft verzoekster, namens B, bij verweerder bezwaar gemaakt tegen het bouwverbod.
    
    Bij schrijven van 6 januari 1999 heeft verzoekster de president der rechtbank verzocht het bouwverbod op te heffen.
    
    In vervolg op de sommatie van de directeur Technische Dienst "Kring Buren" heeft verweerder bij brief van 29 maart 1999 de bouw op grond van artikel 11.1 van de gemeentelijke Bouwverordening stilgelegd.
    
    Tegen deze beslissing heeft verzoekster bij schrijven van 7 april 1999 een bezwaarschrift ingediend bij verweerder.
    
    Bij schrijven van gelijke datum heeft verzoekster de president der rechtbank verzocht ook ter zake van laatstgenoemde beslissing een voorlopige voorziening te treffen, houdende een opheffing van de bouwstop.
    
    De verzoeken zijn behandeld ter zitting van 4 mei 1999, waar verzoekster en B in persoon zijn verschenen met bijstand van mr.dr. A.A. Freriks, advocaat te 's-Hertogenbosch, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door P.H. Speé en H.F.J. Tholen, beiden ambtenaar der gemeente.
    
    
     II. MOTIVERING
    
     Ingevolge artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan, indien tegen een besluit beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de president van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onver- wijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
    
    Vooreerst heeft de raadsvrouw van verzoekster betoogd dat het schrijven van de directeur Technische Dienst "Kring Buren" van 26 november 1998 niet een op rechtsgevolg gericht besluit als bedoeld in artikel 1:3 van de Awb inhoudt; verzoekster heeft mitsdien het ten aanzien van dit schrijven gerichte verzoek om voorlopige voorziening ter zitting ingetrokken.
    
    Namens verweerder is ter zitting erkend dat het thans bestreden besluit, te weten het besluit van 29 maart 1999, door het ontbreken van een mandaat onbevoegd is genomen. Bij besluit van 3 mei 1999 heeft verweerder ter zake een nieuw besluit genomen, welk besluit met instemming van verzoekster door de vertegenwoordiger van verweerder ter zitting aan haar is uitgereikt.
    
    Hoewel aan het besluit van 29 maart 1999 het gebrek kleeft dat het zonder mandaat, derhalve onbevoegd, is genomen, zal de president aan dit gebrek voorbijgaan en zich baseren op het besluit van verweerder van 3 mei 1999 nu verweerder daarmee dit gebrek heeft hersteld en het besluit van 3 mei 1999 zal betrekken in de door verweerder te nemen beslissing op het bezwaarschrift.
    
    Ingevolge artikel 40, eerste lid, van de Woningwet is het verboden te bouwen zonder of in afwijking van een vergunning van burgemeester en wethouders (bouwvergunning).
    
    Artikel 100, eerste lid, aanhef en onder b, van de Woningwet schrijft voor dat het gemeentebestuur voorziet in het bouw- en woningtoezicht, dat in elk geval tot taak heeft het binnen de gemeente uitoefenen van toezicht op de naleving van de bij of krachtens deze wet gegeven voorschriften. Ingevolge het tweede lid van dit artikel kan, indien een door burgemeester en wethouders aangewezen ambtenaar, belast met de in het eerste lid, onderdeel b, bedoelde taak, bij de uitoefening van die taak constateert dat wordt gebouwd in strijd met de bij of krachtens deze wet gegeven voorschriften, genoemde ambtenaar in bij de bouwverordening aangewezen gevallen en overeenkomstig daarbij gegeven voorschriften de bouwwerkzaamheden stilleggen.
    
    
      Ingevolge artikel 11.1 van de gemeentelijke Bouwverordening zijn burgemeester en wethouders bevoegd de bouw stil te leggen indien er wordt gebouwd: 
      a  zonder bouwvergunning; 
      b  in afwijking van de bouwvergunning; 
      c  zonder mededeling als bedoeld in artikel 42 van de Woningwet, die inhoudt dat er mag worden gebouwd; d  in afwijking van de melding als bedoeld in artikel 42 van de Woningwet; 
      e  op grond van artikel 42 of 43 van de Woningwet en er niettemin wordt geconstateerd, dat er wordt gebouwd in afwijking van het Bouwbesluit; 
      f  in afwijking van de voorschriften van de bouwverordening.
    
    
    De vraag of ter zake van een bouwstop als vermeld in de brief van verweerder van 29 maart 1999 kan worden gesproken van een besluit in de zin van de Awb van hetzij de ambtenaar bouw- en woningtoezicht hetzij verweerder, werd in de jurisprudentie tot voor kort verschillend beantwoord. Met de inwerkingtreding van de derde tranche van de Awb (in het bijzonder hoofdstuk 5) op 1 januari 1998 en de hierop afgestemde wijziging van de Woningwet en de bouwverordening heeft de wetgever er uitdrukkelijk voor gekozen om een bouwstop aan te merken als een bijzondere vorm van bestuursdwang en derhalve als een besluit, waartegen, mits op schrift gesteld en uitgevaardigd door burgemeester en wethouders, de rechtsmiddelen als bedoeld in de Awb aangewend kunnen worden.
    
    Verzoekster kan mitsdien ontvangen worden in haar laatstelijk ingediende verzoek om voorlopige voorziening ten aanzien van dit besluit.
    
    Om de rechtmatigheid van de opgelegde bouwstop vast te kunnen stellen, zal de vraag beantwoord moeten worden of er gebouwd is in afwijking van de op 29 juni 1998 verleende bouwvergunning. Vervolgens zal beoordeeld moeten worden of de omstandigheden opheffing van die bouwstop rechtvaardigen.
    
    Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter zitting is vast komen te staan dat bij uitvoering van het bouwplan van B wordt afgeweken van het begane-grondpeil van de woning van de familie D op het belendend perceel [   ] en dat aldus in afwijking van de in de bouwvergunning van 29 juni 1998 opgenomen voorwaarde wordt gebouwd, en dat de binnenmuren van de begane-grondbouwlaag een hoogte hebben van 3540 mm in plaats van de vergunde 3000 mm. Dat deze afwijking met toestemming van verweerder - in de persoon van de heer Van der Zwaan van de Technische Dienst "Kring Buren" - heeft plaatsgevonden is in deze procedure niet genoegzaam gebleken.
    
    Nu in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd kan niet anders worden geoordeeld dan dat het opleggen van een bouwstop in dit geval niet onrechtmatig is.
    
    Verzoekster heeft van de door verweerder geboden gelegenheid om aan de hand van de geconstateerde afwijkingen nieuwe bouwtekeningen in te dienen gebruik gemaakt.
    
    Het standpunt van verweerder dat het door verzoekster ingediende gewijzigde bouwplan niet voldoet aan het gestelde in de bouwvergunning van 29 juni 1998 acht de president voorshands juist. Weliswaar is het begane-grondpeil verlaagd en op juiste hoogte ingetekend, maar zijn de overige maten van de woning daarmee niet in overeenstemming gebracht waardoor een bouwwerk is ontstaan met een hoogte die afwijkt van de hoogte waarvoor vrijstelling en vergunning door verweerder is verleend. Ook de goothoogten worden in het verzoekster voorgestane bouwplan hoger dan vergund, zodat bij uitvoering van dit bouwplan de afwijking blijft bestaan. Zolang deze afwijking voortduurt en zolang verweerder niet positief beslist op de nieuwe bouwtekening wordt in strijd met artikel 40 van de Woningwet gehandeld zodat voor verweerder geen aanleiding bestaat de bouwstop op te heffen.
    
    Gelet op het vorenstaande is er mitsdien geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorlopige voorziening.
    
    De vraag of verweerder (opnieuw) vrijstelling kan danwel in redelijkheid zou moeten verlenen voor het oprichten van een woning met een bebouwingshoogte van 11 m en een dakgoot van 6 m respectievelijk 7 m hoog blijft in dit geschil buiten beschouwing omdat zulks ter beoordeling van verweerder staat.
    
    Geen termen bestaan een der partijen met toepassing van arti- kel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten.
    
    Beslist wordt derhalve als volgt.
    
    
     III. BESLISSING
    
    De president;
    
    wijst het verzoek om toepassing van artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht af.
    
    Aldus gegeven door mr. A.C. Otten als president en door hem in het openbaar uitgesproken op 6 mei 1999 in tegenwoordigheid van F.W. Langhorst als griffier.
    
    
    
    De griffier,   De president,
    
    
     afschrift verzonden aan partijen op: