ECLI:NL:GHAMS:2001:AB2765, Gerechtshof Amsterdam, 23-07-2001, 99/04040
Gerechtshof Amsterdam — Uitspraak 
Datum: 2001-07-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: 1. Beheerder van Zwitserse beleggingsrekening brengt aan belanghebbende ruim ¦ 17.000 in rekening. Het Hof merkt 25% daarvan aan als aftrekbare kosten van vermogensbeheer. De overige 75% betreffen niet aftrekbare kosten van beleggingsadviezen en aan- en verkooptransacties.
        2. Belanghebbende heeft aannemelijk gemaakt dat hij aan de exploitatie van een caravanstalling ten minste 1225 uren heeft besteed.

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
    
    Vierde Meervoudige Belastingkamer
    
    UITSPRAAK
    
    op het beroep van X te Z, belanghebbende,
    
    tegen
    
    een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Ondernemingen P, de inspecteur.
    
    
    1. Loop van het geding
    
    
      Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 22 december 1999, ingediend door A (Accountantskantoor B) te C als zijn gemachtigde en aangevuld bij brief van 1 februari 2000.
      Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 10 december 1999, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen 1996. 
      De aanslag werd berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 80.778. In de aanslag werd een verhoging van ƒ 1.000 begrepen wegens het te laat indienen van de aangifte. Van deze verhoging heeft de inspecteur ƒ 750 kwijtgescholden. Na bezwaar tegen de aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd met het bedrag van de verhoging van per saldo ƒ 250.
    
    
    
      Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 54.554.
      De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
    
    
    Ter zitting van de Dertiende Enkelvoudige Belastingkamer van 30 augustus 2000, tijdens welke gelijktijdig behandeld zijn het beroep van belanghebbende en dat van zijn broer Y (bij het Hof bekend onder kenmerk 99/4041), zijn verschenen belanghebbende, vergezeld van voornoemde broer, gemachtigde voornoemd en D, alsmede E namens de inspecteur. Beide partijen hebben een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
    
    Op verzoek van het Hof heeft de inspecteur nadere schriftelijke inlichtingen verstrekt bij brief van 29 september 2000, welke in kopie aan gemachtigde is gezonden. Gemachtigde heeft de griffier telefonisch laten weten geen behoefte eraan te hebben op deze brief te reageren.
    
    Het lid van de Dertiende Enkelvoudige Belastingkamer heeft de zaak vervolgens voor verdere behandeling verwezen naar de Meervoudige Belastingkamer.
    
    Ter zitting van de Vierde Meervoudige Belastingkamer van 16 februari 2001 zijn dezelfde personen verschenen als ter zitting van 30 augustus 2000. Ook tijdens deze zitting zijn het beroep van belanghebbende en dat van zijn broer Y gelijktijdig behandeld. Gemachtigde heeft overgelegd een bladzijde van het door de Fiscale inlichtingen en opsporingsdienst (hierna: FIOD) van het horen van F opgemaakte proces-verbaal. De inspecteur heeft overgelegd een gedeelte van een artikel uit het blad "De Boerderij". Partijen hebben van de overgelegde stukken kunnen kennisnemen en zich erover kunnen uitlaten. Het Hof rekent deze stukken tot de gedingstukken.
    
    
    2. Tussen partijen vaststaande feiten
    
    
      2.1. Belanghebbende, geboren in 1960, exploiteert een caravanstalling. In 1996 bedroeg de opbrengst uit de exploitatie van de stalling ƒ 10.030. Na toepassing van de vermogensaftrek en de investeringsaftrek bedroeg de ter zake in het aangegeven inkomen begrepen winst uit onderneming negatief ƒ 13.685. In verband met deze onderneming heeft belanghebbende in zijn aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 zelfstandigenaftrek geclaimd van ƒ 9.340 + ƒ 3.577 (startersaftrek, 3e jaar) = ƒ 12.917. Met betrekking tot deze activiteit verrichtte belanghebbende in het onderhavige jaar de volgende werkzaamheden:
      - het klaarzetten en weer terugzetten van de caravans bij gebruik ervan door de stallers,
      - het onderhouden van de schuren waarin de caravans staan gestald,
      - het voeren van de administratie.
      Voorts heeft belanghebbende in het onderhavige jaar tijd besteed aan de bouw van een nieuwe schuur. Hij hield zich bezig met de aanvraag van de bouwvergunning, verrichtte sloopwerkzaamheden, maakte de grond bouwklaar, legde de fundering en verrichtte een deel van de afbouw van de schuur.
    
     
    2.2. Belanghebbende had in het onderhavige jaar een Zwitserse beleggingsrekening bij de a-bank te Zürich. Deze rekening is in 1996 geopend ter vervanging van een soortgelijke rekening bij de b-bank te Zürich. Het saldo van de rekening op 1 januari 1997 bedroeg ƒ 881.198. De portefeuille bestaat voornamelijk uit hoogrentende obligaties in diverse vreemde valuta. Deze obligaties zijn deels gefinancierd. In 1996 heeft belanghebbende rente van obligaties genoten tot een bedrag van ƒ 199.630 -/- ƒ 19.412 (meegekochte rente) = ƒ 180.218. In zijn aangifte heeft belanghebbende aftrekbare kosten in verband met de genoten rente opgevoerd ten bedrage van ƒ 28.344. Van dit bedrag heeft ƒ 17.743 betrekking op kosten die de beheerder van de beleggingsrekening, G te Den Haag, in de persoon van H (hierna: H), in rekening heeft gebracht.
    
    2.3. In 1999 heeft de FIOD een strafrechtelijk onderzoek ingesteld tegen belanghebbende en zijn broer, Y. Wat belanghebbende betreft is het onderzoek ingesteld omdat hij vermoedelijk opzettelijk onjuist en/of onvolledig aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (1994 en 1995) en vermogensbelasting (1995 en 1996) had gedaan. Het onderzoek betrof met name de inkomsten uit de beleggingen in Zwitserland. De officier van justitie heeft inmiddels besloten van verdere vervolging van belanghebbende en zijn broer af te zien.
    
    2.4. In verband met het strafrechtelijke onderzoek tegen belanghebbende heeft de FIOD een fiscaal rapport opgesteld, gedateerd 23 april 1999. Over de werkzaamheden van H vermeldt dit rapport op bladzijde 4 onder andere het volgende:
    
    "Belastingplichtige wordt door de heer H geadviseerd met betrekking tot zijn beleggingen. In feite doet de heer H alles voor hem en heeft hij volledig de vrije hand. De heer H onderhoudt de contacten met de Zwitserse bankvestigingen en ontvangt van deze bankvestigingen alle correspondentie (dagafschriften, aan- en verkoopnota's, kwartaaloverzichten en dergelijke) met betrekking tot de Zwitserse bankrekening en de betreffende beleggingen. De opdrachten tot aan- of verkoop van obligaties worden door de heer H gegeven. (...) Belastingplichtige ontvangt zelf geen correspondentie van de betreffende bankvestigingen. (...) Voor de door hem verrichte werkzaamheden brengt de heer H per kwartaal 0,125% van de waarde van de beleggingsportefeuille in rekening." 
    
    2.5. Bij het horen door de FIOD heeft H onder meer het volgende verklaard over de werkzaamheden die hij voor belanghebbende en zijn broer verricht (proces-verbaal van het horen van H, bladzijde 15):
    
    "Ik begeleid en adviseer hen met betrekking tot hun beleggingen. Ik doe in feite alles voor hen. Het is een zaak van goed vertrouwen. In principe heb ik de vrije hand. Ik probeer het zo goed mogelijk te doen, daar betalen zij mij voor. De post met betrekking tot hun beleggingen komt bij mij. Dat is praktischer. Ik moet kunnen werken en moet voor een goed beheer alles zien. Het gaat de cliënt er uitsluitend om wat er aan het eind van het jaar onder de streep staat. Verder gaat zijn interesse doorgaans niet. Jaarlijks geef ik de bescheiden van de heren X en Y af bij accountantskantoor B."
    
    2.6. Belanghebbende heeft voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1996 aangifte gedaan van een belastbaar inkomen van ƒ 49.864. Bij de aanslagregeling heeft de inspecteur van de in verband met de genoten rente gemaakte kosten ad ƒ 28.344 een bedrag van ƒ 17.997 niet in aftrek toegelaten (ƒ 17.743 kosten H en ƒ 254 overige volgens de inspecteur niet aftrekbare kosten). Voorts heeft de inspecteur de geclaimde zelfstandigenaftrek en startersaftrek niet geaccepteerd. De aanslag is opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 49.864 + ƒ 17.997 + ƒ 12.917 = ƒ 80.778.
    
    
    3. Geschil
    
    
      In geschil is
      1. of de door G in rekening gebrachte kosten ad ƒ 17.743 aftrekbaar zijn
      en
      2. of belanghebbende voor het jaar 1996 recht heeft op zelfstandigenaftrek, in het bijzonder of hij voldoet aan het daarvoor in de wet gestelde urencriterium.
    
    
    
    4. Standpunten van partijen
    
    4.1. Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken.
    
    4.2. Namens en door belanghebbende is hier nog het volgende aan toegevoegd.
    
    
      Ter zitting van 30 augustus 2000:
      In eerste instantie zijn alle kosten van H in aftrek gebracht. Later is de aftrek beperkt tot 75% van de in rekening gebrachte kosten. H adviseert niet veel; hij houdt zich voornamelijk bezig met de administratie. 
      Er zijn 150 caravans gestald. De caravans worden gemiddeld 3,1 keer per jaar opgehaald, dat wil zeggen gemiddeld 6,2 verplaatsingen per caravan per jaar. Er staan 15 caravans achter elkaar, dus als er één uit moet, moeten er 14 verplaatst worden. Het verplaatsen van een caravan kost ± 30 minuten. In totaal per jaar 150 x 6,2 x 30 = 27.900 minuten = 	465 uur. Aan werkzaamheden ten behoeve van de onderneming zijn in 1996 1552 uren besteed, als volgt gespecificeerd:
      - verplaatsen caravans					465
      - onderhoud schuur						150
      - bladeren uit dakgoot halen (408 m dakgoot)		  72
      - regelen bouwvergunning voor nieuwe schuur		  90
      - slopen oude schuur						155
      - bouwklaar maken terrein					165
      - fundering aanleggen						380
      - boekhouding en telefoon					  75
      totaal							          1552	
    
    
    Aan arbeidsloon in verband met de bouw van de nieuwe schuur is slechts ƒ 3.000 betaald. 
    
    
      Ter zitting van 16 februari 2001:
      De werkzaamheden van  H bestonden voor een groot deel uit administreren en controleren van afschriften. Hij besliste over de aan- en verkoop van nieuwe fondsen. In 1996 is belanghebbende van bank veranderd; verder hebben er in 1996 weinig mutaties in de portefeuille plaatsgevonden. Daaruit blijkt dat H zich meer met beheer dan met advies heeft beziggehouden.
      (Belanghebbende): Ik heb veel zelf gedaan bij het bouwen van de nieuwe schuur. Het kostte veel tijd om een bouwvergunning te krijgen. De nieuwe schuur is 65 m lang en 8 m breed. Er staan vier rijen caravans. Wat ook veel tijd kost is het verwijderen van bladeren (van bomen van de buurman) uit de goten van de schuur. Ik verricht geen onderhoud aan de caravans; ik controleer slechts de banden ervan. In 1996 bestond mijn werk uit de stalling van caravans en de bouw van de schuur. 
    
    
    Tijdens beide zittingen heeft belanghebbende foto's getoond van de bouw van de schuur.
    
    4.3. De inspecteur heeft nog het volgende opgemerkt.
     
    
      Ter zitting van 30 augustus 2000:
      Voor 1994 en 1995 zijn nog geen navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd. Het FIOD-onderzoek betreft de broers X en Y en Accountantskantoor B. Ik handhaaf mijn standpunt over de zelfstandigenaftrek. 
    
    
    
      Ter zitting van 16 februari 2001:
      De beleggingen betreffen obligaties in vreemde valuta. Daaruit leid ik af dat H voornamelijk een adviserende taak heeft. Advieskosten zijn niet aftrekbaar. Aan mijn opmerking over het omvangscriterium in de pleitnota voor de zitting van 30 augustus 2000 verbind ik geen conclusie; ik laat deze opmerking vervallen. 
      Ik acht het niet aannemelijk dat belanghebbende 600 uur heeft besteed aan de bouw van de nieuwe schuur, dit bestrijd ik. Ik heb geen facturen van de aannemer gezien waaruit blijkt dat slechts een klein bedrag betrekking heeft op arbeidsloon.
    
    
    
    5. Beoordeling van het geschil
    
    
      5.1. Aftrekbaarheid kosten G
      5.1.1. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de door G in 1996 voor hem verrichte werkzaamheden grotendeels een administratief/beherend karakter hebben, zodat 75% van het bedrag dat G in rekening heeft gebracht, ofwel 75% x ƒ 17.743 = ƒ 13.307 aftrekbaar is.  De inspecteur meent dat de kosten G betrekking hebben op het geven van beleggingsadviezen, zodat zij in het geheel niet aftrekbaar zijn.
    
    
    5.1.2. Artikel 35, eerste lid van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet), voor zover hier van belang, bepaalt: aftrekbare kosten zijn de op de inkomsten drukkende kosten, voor zover zij zijn gemaakt tot verwerving, inning en behoud van die inkomsten. Hiertoe behoren kosten van vermogensbeheer, dat wil zeggen kosten die rechtstreeks aan het beheren van vermogen verbonden zijn, zoals de provisie van een aangestelde beheerder. Kosten, in rekening gebracht voor aan- of verkooptransacties van effecten zijn niet aftrekbaar, evenmin als kosten voor advies in verband met die transacties.
    
    5.1.3. Uit hetgeen in de stukken staat over de activiteiten van H (met name uit de onder 2.4 en 2.5 weergegeven citaten) en uit hetgeen partijen daarover ter zitting hebben verklaard leidt het Hof af dat weliswaar een deel van de werkzaamheden van H van administratieve, beherende aard is (administreren en controleren van dagafschriften, nota´s en overzichten, verhuizen van de effectenportefeuille van de b-bank naar de a-bank), maar dat het zwaartepunt van de werkzaamheden die H voor belanghebbende verricht ligt bij het adviseren met betrekking tot de beleggingen en het behalen van een zo hoog mogelijk rendement door koop en verkoop van effecten. In dit verband is van belang dat blijkens de onder 2.5 weergegeven verklaring van H diens administratieve werkzaamheden mede dienstbaar zijn aan het geven van beleggingsadviezen en het aan- en verkopen van effecten, ter zake waarvan de kosten niet aftrekbaar zijn. Bij gebrek aan een voldoende gemotiveerde specificatie van het aan de verschillende werkzaamheden toe te rekenen deel van de door G in rekening gebrachte kosten, kan het ingevolge het vorenoverwogene als aftrekbaar aan te merken deel van de kosten slechts bij wege van schatting worden bepaald. Mede gelet op de eenvoudiger aard dier werkzaamheden ten opzichte van de werkzaamheden waarvan de kosten niet aftrekbaar zijn, schat het Hof het aftrekbare deel van de kosten in goede justitie op 25 % x ¦ 17.743 = ¦ 4.436.
    
    
      5.2. Zelfstandigenaftrek
      5.2.1. Belanghebbende stelt dat hij in 1996 1552 uur aan zijn onderneming heeft besteed, zodat hij recht heeft op zelfstandigenaftrek. De inspecteur acht aannemelijk dat belanghebbende in 1996 206 uur voor zijn onderneming heeft gewerkt, zodat hij niet in aanmerking komt voor zelfstandigenaftrek.
    
    
    5.2.2. Volgens artikel 44m van de Wet, voor zover hier van belang, wordt een zelfstandigenaftrek toegepast indien gedurende het kalenderjaar de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor ten minste 1225 uren in beslag wordt genomen door het voor eigen rekening feitelijk drijven van een onderneming.
    
    5.2.3. Gelet op de verklaringen van belanghebbende tijdens de zittingen over zijn werkzaamheden in 1996 en de foto's die hij heeft getoond, acht het Hof aannemelijk dat belanghebbende in dat jaar, zoals hij gespecificeerd heeft gesteld ter zitting van 30 augustus 2000, 790 uur heeft besteed aan de bouw van de nieuwe schuur (regelen bouwvergunning, slopen oude schuur, bouwklaar maken van het terrein, aanleggen fundering, deels afbouwen van de schuur). Om voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking te komen moet aannemelijk zijn dat belanghebbende in 1996 naast het bouwen van de schuur nog minimaal 435 uur in zijn onderneming heeft gewerkt. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende dit aantal uren in zijn onderneming heeft gewerkt, nu kan worden uitgegaan van 150 gestalde caravans die gemiddeld 6,2 keer per jaar worden verplaatst (deze getallen zijn door belanghebbende gesteld en niet althans onvoldoende door de inspecteur weersproken). Met het behandelen van de aan- en afvoer van de caravans, met bijkomstige handelingen als het controleren en op peil brengen van de bandenspanning en het onderhouden van de contacten met de klanten, zal toch een veelvoud van het door de inspecteur berekende aantal uren van 72 gemoeid zijn geweest. De berekening van belanghebbende, die uitkomt op 465 acht het Hof eerder aannemelijk. Gelet op het feit dat belanghebbende behalve aan het verplaatsen van de caravans en de daarmee direct verband houdende bedrijfsactiviteiten nog tijd heeft besteed aan administratie en onderhoud van de schuur (onder andere bladeren uit dakgoot halen) acht het Hof alles bijeen genomen voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende in 1996 ten minste 1225 uur aan zijn onderneming heeft besteed. Niet in geschil is dat belanghebbende, indien hij in aanmerking komt voor zelfstandigenaftrek, ook recht heeft op startersaftrek, zodat de aftrek ƒ 12.917 bedraagt.
    
    5.3. Gelet op het onder 5.1 en 5.2 overwogene wordt het belastbaar inkomen vastgesteld op ƒ 80.778 -/- ƒ 4.436 -/- ƒ 12.917 = ƒ 63.425.
    
     6. Proceskosten
    
    Het Hof acht termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten gesteld op ƒ 3.195, te weten ƒ 710 vermenigvuldigd met 3 voor proceshandelingen en factor 1,5 wegens het gewicht van de zaak.
    
    
    7. Beslissing
    
    
      Het Hof
      - verklaart het beroep gegrond;
      - vernietigt de bestreden uitspraak;
      - vermindert de aanslag tot een berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 63.425;
      - veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot het beloop van ƒ 3.195, te betalen door de Staat;
      - gelast de Staat het betaalde griffierecht ad ƒ 60 aan belanghebbende te vergoeden.
    
    
    De uitspraak is vastgesteld op 1 juni 2001 door mrs. Schaap, Onnes en Van Loon, in tegenwoordigheid van mr. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
    
    
    
    
    Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
    
    
    
      Cassatie
      Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
    
    
    
      a) Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
      b) Bij het beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
      c) Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
      a. de naam en het adres van de indiener;
      b. de dagtekening;
      c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
      d. de gronden van het beroep in cassatie.
    
    
    
    Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. 
    
    In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.