ECLI:NL:ORBBNAA:1995:BU4897, Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba), 05-09-1995, 1993-071
Raad van Beroep voor Belastingzaken (Nederlandse Antillen en Aruba) — Uitspraak 
Datum: 1995-09-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting / Artikel 48 LIB / Belastingjaar 1988
        Het feit dat belanghebbende niet in de gelegenheid is gesteld te reageren op het voornemen van de Inspecteur om na te vorderen, baat hem niet; die omstandigheid maakt de navorderingsaanslag niet ongeldig.
        Verhoging dient te vervallen als de gronden waarop de verhoging berust niet uiterlijk op het tijdstip van het opleggen van de aanslag zijn medegedeeld.
        Investeringen in het economisch goed door de huurder (NV) vormen geen uitdeling aan X (digra-verhuurder) mede gelet op het feit dat de huurprijs geen wijzigingen ondergaat.
        De betaalde energiekosten ten behoeve van de woning van de digra vormen wel een uitdeling.
        Tussenschakelen van een andere NV om winst in het buitenland te laten vallen is een winstuitdeling.

Beschikking van 5 september 1995, nr. 1993-071
    
    
      DE RAAD VAN BEROEP VOOR BELASTINGZAKEN
      zitting houdende in Sint Maarten,
    
     
    inzake:
     
    belanghebbende
     
    tegen
     
    de Inspecteur der Belastingen
    
    
    1. Procesverloop:
    
    1.1. Aan X is voor het jaar 1988 een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting opgelegd naar een zuiver inkomen van NAf 139.963,. Het aanslagbiljet is gedagtekend 21 juni 1993.
    
    1.2. Tegen die aanslag is X in beroep gekomen bij de Raad, alwaar het beroepschrift op 13 augustus 1993 is ingekomen. De Inspecteur heeft een vertoogschrift ingediend, waarna X eenverweerschrift heeft ingediend.
    
    1.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad in raadkamer ter zitting van de Raad van 24 februari 1995, gehouden op Sint Maarten. Aldaar zijn verschenen Xs gemachtigde en de Inspecteur.
    
    1.4. Partijen hebben ter zitting elk een pleitnota voorgedragen en overgelegd, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden aangemerkt. Ter zitting zijn voorts door Xs gemachtigde driestukken overgelegd, zulks zonder bezwaar van de kant van de wederpartij, aan wie ter zitting de gelegenheid is gegeven van de inhoud daarvan kennis te nemen en zich daarover uit te laten. Ook de inhoud van die stukken moet als hier ingelast worden aangemerkt.
    
    2. Vaststaande feiten:
    
    Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde is, als tussen partijen niet in geschil, dan wel door één van hen gesteld en door de wederpartij niet of niet voldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:
    
    2.1. Blijkens een notariële akte van 26 februari 1985 hebben X en zijn echtgenote, in eigendom verkregen een perceel land, groot 1.200 M2.
    
    2.2. op 16 juli 1986 is door X, zijn echtgenote en Z opgericht de naamloze vennootschap X NV. Het maatschappelijk kapitaal bedraagt US$ 30.000,en is verdeeld over 300 aandelen van US$ 100,. Aanvankelijk werden 60 aandelen geplaatst bij de drie oprichters; later werden ook de overige aandelen bij hen geplaatst. Elk van de oprichters houdt eenderde van de aandelen. Het doel van X NV is - kort gezegd - de exploitatie van een bakkerij en de groothandel in groenten, fruit, andere voedingsmiddelen en delicatessen, huishoudelijke artikelen, kleding en schoeisel. X is directeur van X NV.
    
    
      2.3. Blijkens een huurcontract (lease agreement) van 1 juli 1986 heeft X (Lessor) aan X NV (Lessee) verhuurd "a Building with an area of 1200 M2 ( ), hereinafter called the "premises".II, zulks onder - voor zover thans van belang - de volgende bedingen:
      1) The Lessor hereby agrees to lease to the Lessee as the lather takes in agreement from the Lessor, the abovementioned premises commencing July lst, 1986 for a period of twenty (20) consecutive years with option to renew adittional twenty (20) more years.
      2) The Lessee shall pay to the Lessor a lease rental for the premises the sum of ( ) US$ 1.500,-- payable on the first day of each calendar month starting july lst, 1986.
      3) (.....)
      4) The Lessee shall use the premises for the purpose of operating a Bakery
      5) (.....)
    
    
    
      7) The Lessee has the right to make structural improvements and changes for its account.
      8) (.....)
      Voorts is bedongen dat - kort gezegd - alle kosten, hoe ook genaamd, voor rekening van de Lessee komen.
    
    
    2.4. Op 31 juli 1986 is een buitengewone aandeelhoudersvergadering van X NV gehouden, waarbij het gehele geplaatste kapitaal vertegenwoordigd was. De vergadering besloot onder meer:
    
    
      "to approve the lease agreement whereby a monthly rental ad $ 1.500,-- is fixed for the premises occupied by the Bakery for the duration of 20 years with option to renew 20 more years.
      The premises legally owned by (X) and representing an investment of ± US$ 140.000,-- are to be accept in full economic ownership which includes full economic risk of said and for the duration of the lease with all expenses of whatsoever nature including lease improvements for the account of lessee".
    
    
    2.5. In de jaren 1986 tot en met 1989 heeft X NV in het gehuurde onroerend goed voor een bedrag van in totaal Naf 467.432,geïnvesteerd, waarvan NAf 31.808,in het onderhavige jaar.
    
    2.6. Onderdeel van het onroerend goed is een woning die door X en zijn gezin om niet wordt bewoond. De bouwkosten zijn voor rekening van X NV gekomen. De energiekosten voor de woning ad NAf 2.400,per jaar worden door X NV betaald.
    
    2.7. Blijkens een "Memorandum and Articles of Association" is op 14 oktober 1988 te Anguilla (BWI) opgericht Y Holding Limited, "a private company limited by shares", gevestigd te The Valley, Anguilla. De doelomschrijving is zo breed mogelijk gehouden; zij omvat 23 paragrafen. Het maatschappelijk kapitaal is $ 10.000,(East Caribbean Currency), verdeeld over 10.000 aandelen van $ 1,. Y Holding is een zogenoemde brievenbusmaatschappij.
    
    
      2.8. Tot de stukken behoort een "Resolution of board of directors of Y Holding Limited" van 14 oktober 1988, waarvan de tekst aldus luidt.
      "The Board of Directors of Y HOLDING LIMITED a corporation organised en existing under the Laws of Anguilla, British West Indies, ("the company") hereby makes the following resolutions:
      1. RESOLVED that [..] residing at PHILIPSBURG Sint Maarten, Netherlands Antilles is authorised and empowered to act on behalf of the Company in general.
      2. RESOLVED that a bank account be opened in the name of the Company at BANQUE ANTILLES FRANCAISE or as may deemed necessary at any other Bank and that [..] is authorised to operate the said account".
    
    
    2.9. Met dagtekening 31 maart 1993 werd aan X over het onderhavige jaar een primitieve aanslag in de inkomstenbelasting opgelegd van NAf 31.647,, berekend naar een zuiver inkomen van NAf 100.676,met NAf 500,kinderaftrek. Verrekend werden een voorlopige aanslag van NAf 1.499,en de ingehouden loonbelasting ad NAf 8.880,, zodat te betalen resteerde NAf 21.268,. Tegen die aanslag heeft X bezwaar gemaakt, waarop de Inspecteur nog niet heeft beschikt.
    
    2.10. In april 1993 is namens de Inspecteur bij X NV een boekenonderzoek winstbelasting ingesteld. De controlerend ambtenaar is gedurende ongeveer acht dagen bij X NV op kantoor geweest. Onderzocht werden de belastingjaren 1988 tot en met 1991. Van dit onderzoek werd bij rapport van 3 oktober 1993 verslag gedaan aan de Inspecteur. Het rapport behoort tot de gedingstukken.
    
    2.11. Tijdens het onderzoek rees bij de controlerend ambtenaar het vermoeden dat strafbare feiten waren gepleegd. op 7 mei 1993 heeft hij de officier van Justitie mondeling ingelicht en op 8 juni 1993 schriftelijk. Vervolgens is besloten tot het instellen van een strafrechtelijk onderzoek. Op donderdag 17 juni 1993 heeft huiszoeking plaatsgevonden bij X.NV. Daarbij zijn delen van de administratie, bedrijfsstempels en een typelint in beslag genomen.
    
    2.12. De controlerend ambtenaar heeft het bewijsmateriaal onderzocht en daarvan op 31 augustus 1993 in een rapport van onderzoek en bevindingen verslag gedaan aan de Officier van Justitie. Volgens het - tot de gedingstukken behorende - rapport "blijkt (uit het bewijsmateriaal) duidelijk dat het belang van Y Holding Ltd berust bij X cq. X NV. Het doel van het tussenschuiven van de buitenlandse vennootschap (Y Holding Ltd) is het tot uitdrukking brengen van irreëel hogere inkoopwaarden ter zake van de inkoop van meel teneinde, buiten het zicht van de fiscus, bedragen aan het vermogen van X NV te onttrekken".
    
    2.13. Tot de oprichting van Y Holding in oktober 1988 betrok X NV haar meel van lokale leveranciers. Daarna kocht zij haar meel door tussenkomst van Y Holding van een Canadese leverancier. Het meel werd rechtstreeks vanuit Canada naar Sint Maarten verscheept. De facturering verliep via Y Holding in die zin dat Y Holding de aan haar door de Canadese leverancier in rekening gebracht bedragen met een opslag van 23,7 tot 44,5 percent doorfactureerde aan X.NV Over de jaren 1988 tot en met 1991 beliep het door die opslag ontstane verschil in totaal NAf 535.643,, waarvan NAf 5.119,betrekking heeft op het onderhavige jaar.
    
    2.14. Op basis van de bevindingen tijdens het strafrechtelijke onderzoek is aan X met dagtekening 21 juni 1993 de thans bestreden navorderingsaanslag opgelegd. De aanslagregeling verliep aldus:
    
    
      zuiver inkomen bij primitieve aanslag	100.676
      Telfout	401
      investeringen onroerend goed	31.808
      energiekosten woning	2.400
      inkoop meel via Y Holding	5.119
      vastgesteld zuiver inkomen	139.963
    
    
    2.15. Rekening houdend met een kinderaftrek van NAf 500,bedraagt de over dat inkomen verschuldigde belasting NAf 52.038,. Daarop komen in mindering de ingehouden loonbelasting, de voorlopige aanslag en de primitieve aanslag ad in totaal NAf 31.647,, zodat aan nagevorderde (enkelvoudige) belasting resteert NAf 20.391,. De verhoging beloopt 100 percent of NAf 20.391,.
    
    2.16. Het bepaalde in artikel 49, lid 2, van Landsverordening op de inkomstenbelasting 1943 is door de Inspecteur niet nageleefd.
    
    3. Omschrijving geschil en standpunten van partijen:
    
    3.1. Het geschil betreft de rechtmatigheid van de navorderingsaanslag, zowel in formele als in materiële zin, en ook zowel wat betreft de enkelvoudige belasting als wat betreft de verhoging.
    
    3.2. X stelt - kort samengevat - dat een nieuw feit ontbreekt; dat de navorderingsaanslag op onjuiste wijze is berekend; dat - alvorens de aanslag op te leggen - X ten onrechte niet om opheldering is gevraagd; dat het boekenonderzoek op onrechtmatige wijze door een onbevoegde ambtenaar heeft plaatsgevonden; dat geen sprake is van een uitdeling van X Nv aan X ter zake van de investeringen in onroerend goed; dat het tussenschuiven van Y Holding geoorloofd is, zodat van een uitdeling niet kan worden gesproken; dat de gronden voor de verhoging niet tijdig zijn meegedeeld; dat ten onrechte nog niet beslist is op het bezwaar tegen de primitieve aanslag.
    
    3.3. De Inspecteur bestrijdt de stellingen van X.
    
    3.4. Partijen doen hun vorenomschreven standpunten steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de stukken, waaronder de eerder vermelde pleitnota's. Zij hebben hun standpunten ter zitting toegelicht, doch aldaar aan hun in de stukken gegeven uiteenzettingen geen grieven of weren toegevoegd.
    
    3.5. Het beroep van X strekt tot vernietiging van de navorderingsaanslag. De Inspecteur concludeert tot handhaving van die aanslag.
    
    4. Overwegingen omtrent het geschil:
    
    4.1. De Raad stelt voorop dat feitelijke grondslag mist de stelling dat de navorderingsaanslag op onjuiste wijze is berekend. Daartoe verwijst de Raad naar de onder 2.14 en 2.15 vastgestelde feiten.
    
    4.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 18, lid 1, van de Landsverordening op de winstbelasting 1940 is het bestuur van een vennootschap als X NV desgevraagd gehouden inzage van de boekhouding en de daaraan ten grondslag liggende bescheiden te verlenen aan de Inspecteur, dan wel aan één of meer ambtenaren aan wie door de Inspecteur het onderzoek is opgedragen.
    
    4.3. In of omstreeks april 1993 heeft de Inspecteur één zijner controlerende ambtenaren opdracht gegeven bij X NV een boekenonderzoek te verrichten. Gelet op evengenoemd voorschrift was X NV verplicht daaraan mee te werken. Geen rechtsregel verplichtte de Inspecteur het onderzoek te doen uitvoeren door het Belastingaccountantsbureau. Aan de Raad zijn geen feiten en omstandigheden gebleken, waaruit kan worden afgeleid dat de controlerend ambtenaar zijn bevoegdheden heeft overschreden of anderszins in strijd heeft gehandeld met enig beginsel van behoorlijk bestuur. Het tijdens het boekenonderzoek verzamelde bewijs is dan ook niet op onrechtmatige wijze verkregen. Niet valt in te zien waarom de Inspecteur het op grond van het onderzoek verkregen bewijs niet ook voor het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag mocht gebruiken.
    
    4.4. Naar luid van artikel 48 LIB kan, bij aldien enig gegeven grond oplevert voor het vermoeden dat een te lage aanslag is opgelegd, de te weinig geheven belasting van de belastingplichtige worden nagevorderd. Na het opleggen van de primitieve aanslag zijn tijdens meergemeld boekenonderzoek bij X NV één of meer van dergelijke gegevens gebleken. Het onder 2.10 bedoelde rapport stelt zulks duidelijk in het licht. De Raad kan X dan ook niet volgen in diens stelling dat te dezen een zogenoemd nieuw feit ontbreekt.
    
    4.5. Wel juist is de stelling van X dat de Inspecteur het bepaalde in artikel 49, lid 2, LIB niet heeft nageleefd. Niettemin kan zulks hem niet kan baten aangezien blijkens lid 3 van dat artikel die omstandigheid de navorderingsaanslag niet ongeldig maakt.
    
    4.6. X heeft aan X NV onroerend goed verhuurd. In dat onroerend goed heeft X NV investeringen gepleegd. Die investeringen vormen voor X NV een economisch goed, waarop zij kan afschrijven. De door X bedongen huur ondergaat geen wijziging door die investeringen. De huurovereenkomst heeft een looptijd van 20 jaren, met een optie voor nog eens 20 jaren. Onder die - sub 2.3 tot en met 2.5 beschreven - omstandigheden kan niet worden gezegd dat X door X NV wordt bevoordeeld en nog minder dat zij zich van dat voordeel bewust waren.
    
    Het gaat hier dan ook om een in het economische verkeer dikwijls voorkomende transactie. Van een uitdeling is dus geen sprake.
    
    4.7. Dat laatste is wel het geval ten aanzien van de door X betaalde energiekosten ten behoeve van de woning van X. Het moest X NV en X duidelijk zijn dat X aldus werd bevoordeeld. Aangenomen moet worden dat die bevoordeling geschiedde op grond van X’s aandeelhouderschap. Een andere grond is aangevoerd noch van elders gebleken. De omvang van het voordeel, NAf 2.400,-, staat vast; zie 2.6. Het voordeel vormt voor X een opbrengst van roerend kapitaal als bedoeld in artikel 5, lid 1, LIB.
    
    4.8. Gesteld noch gebleken is dat met het ten behoeve van X's NV meelvoorziening tussenschakelen van Y Holding enig zakelijk belang was gemoeid. mitsdien moet het ervoor worden gehouden dat hier het persoonlijke belang van X prevaleerde; hij is immers één van de aandeelhouders van X NV en - gelet op de onder 2.8, 2.12 en 2.13 vermelde feiten en omstandigheden - tevens degene met wie Y Holding moet worden vereenzelvigd. Belanghebbendes gemachtigde heeft zulks ter zitting ook toegegeven, waar hij de Raad desgevraagd meedeelde dat "Y Holding inderdaad als brievenbusmaatschappij is opgericht om daarin het verschil tussen de in- en de verkoopprijs van het meel te laten neerslaan". Derhalve heeft X zich ten faveure van één van haar aandeelhouders een voordeel laten ontgaan, waarvan zowel zijzelf als die aandeelhouder, X, zich bewust moet zijn geweest. Ook dit voordeel, in het onderhavige jaar NAf 5.119,-, vormt voor X een opbrengst van roerend kapitaal als bedoeld in artikel 5, lid 1, LIB.
    
    4.9. Artikel 6, lid 3, aanhef en onderdeel a, EVRM, welk voorschrift ook op de Nederlandse Antillen en Aruba geldt, bepaalt dat een ieder tegen wie een strafvervolging - waaronder is begrepen het opleggen van een verhoging als bedoeld in artikel 50 LIB - wordt ingesteld, het recht heeft onverwijld en in een taal welke hij verstaat, en in bijzonderheden op de hoogte wordt gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging. Artikel 14, lid 3, aanhef en onderdeel a, IVBPR bepaalt overigens hetzelfde. Een en ander betekent dat de gronden waarop de verhoging berust, in bijzonderheden en uiterlijk op het tijdstip van oplegging van de aanslag waarin de verhoging is begrepen, aan X (of zijn gemachtigde) hadden moeten worden meegedeeld. Aan die mededelingsplicht heeft de Inspecteur niet voldaan en dus moet de verhoging vervallen.
    
    4.10. X klaagt ten slotte erover dat op zijn bezwaar tegen de primitieve aanslag nog niet is beslist, evenwel tevergeefs aangezien aangezien hij bij die klacht geen belang heeft. Tegen de primitieve aanslag staat immers een aparte rechtsgang open. Bovendien is ten processe niet komen vast te staan welke grieven X tegen de primitieve aanslag heeft, laat staan dat de Raad kan beoordelen of die grieven hout snijden.
    
    4.11. Op grond van het vorenoverwogene komt de Raad tot de slotsom dat de navorderingsaanslag moet worden vermindert tot een, berekend naar een zuiver inkomen van Naf. 139.963, minus Naf. 31.808,is Naf. 108.155,zonder verhoging.
    
    5. Beslissing:
    
    De Raad vermindert de navorderingsaanslag tot een, berekend naar een zuiver inkomen van Naf. 108.155,-, zonder verhoging.
    
    mrs.H. Warnink, J.K. Moltmaker en J.W. Ilsink